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UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

CLEBER MACIEL TAVARES

MEDIAO FAMILIAR

CAPA

IJU(RS) 2012

CLEBER MACIEL TAVARES

MEDIAO FAMILIAR

Monografia final do Curso de Graduao em Direito objetivando a aprovao no componente curricular Trabalho de curso. UNIJU Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS Departamento de Cincias Jurdicas e Sociais.

Orientadora: Professora Dra. FABIANA MARION SPENGLER

IJU (RS) 2012

RESUMO

O presente trabalho de pesquisa monogrfica realiza uma anlise, utilizando-se do mtodo hipottico-dedutivo, acerca da forma como so tratados os conflitos familiares na forma tradicional, capitaneada pelo Poder Judicirio e sua efetividade em relao ao tratamento dos mesmos com a utilizao do instituto mediao. Comenta-se inicialmente os conflitos familiares, abordando-se a famlia sob a tica atual, sua importncia para a sociedade, o cerne dos mesmos e a forma como so solucionados normalmente. Abordam-se tambm as formas de tratamento alternativo dos conflitos, como uma complementao ao sistema judicirio a ttulo de torn-lo mais resolutivo. Nesse sentido verifica-se a possibilidade de se utilizar a mediao no mbito das controvrsias surgidas no Direito de Famlia, como uma maneira de lhes fornecer um meio mais adequado e eficiente a estas demandas.

Palavras-chave: Poder Judicirio, Efetividade, Direito de Famlia, Mediao

ABSTRACT

The present monographic research paper makes an analysis, using the hypotheticodeductive method, about how family conflicts are handled in the traditional way, led by the Judiciary, and its effectiveness in relation to the treatment of these disputes with the use of mediation institute. The initial comments are about the family conflicts, approaching the family under the current perspective, its importance to society, the core of the demands and how they are normally resolved. It is also addressed the forms of alternative treatment of the conflicts, as a complement to the Judiciary in order of making it more resolute. In this sense, there is a possibility of using mediation in the context of controversies arising under the Family Law as a way to provide them with a more appropriate and efficient method to solve these demands. Keywords: Judiciary, Effectiveness, Family Law, Mediation

SUMRIO INTRODUO..6 1 OS CONFLITOS FAMILIARES...11 1.1 O Ncleo Familiar Contemporneo....................................................................................11 1.2 A Importncia da Famlia para a Sociedade.......................................................................14 1.3 Os Litgios Familiares e sua Resoluo Tradicional...........................................................18 2 A MEDIAO COMO UMA DAS FORMAS ALTERNATIVAS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS.............................................................................................................................26 2.1 Composio Tradicional dos Litgios.................................................................................26 2.2 A Arbitragem e a Conciliao como Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos.......31 2.3 A Mediao como Meio de Acesso Justia e de Tratamento de Conflitos......................36 2.4 A Resoluo n 125 do CNJ, de 29 de novembro de 2010.................................................40 3 O USO DA MEDIAO NOS CONFLITOS ESTABELECIDOS NO MBITO DO DIREITO DE FAMLIA...........................................................................................................44 3.1 A Dignidade da Pessoa Humana e o Tratamento dos Conflitos Familiares.......................44 3.2 A Falta de Efetividade do Sistema Judicirio na Composio dos Conflitos com Origem no Direito de Famlia................................................................................................................47 3.3 A Mediao como Forma Efetiva de Prestao Jurisdicional nos Conflitos Instaurados no Seio do Ncleo Familiar...........................................................................................................50 3.4 O Processo de Mediao.....................................................................................................53 CONCLUSO..........................................................................................................................57 REFERNCIAS........................................................................................................................59

INTRODUO O estudo do tema Mediao Familiar requer uma anlise aprofundada acerca das razes que levam a aplicao de tal meio compositivo s querelas originadas no seio do ncleo familiar contemporneo. O problema a ser atacado verificar se a estrutura e a forma tradicionais do poder judicirio, so aptas a dar uma efetiva prestao jurisdicional aos conflitos estabelecidos no mbito do Direito de Famlia.

No intuito de responder o problema acima citado teremos como objetivo geral apresentar a Mediao como meio alternativo, mais efetivo e adequado de tratamento dos conflitos gerados no ambiente familiar. Como objetivos especficos, temos os seguintes: caracterizar a composio do ncleo familiar contemporneo; analisar a importncia da famlia para a sociedade; identificar os litgios familiares e sua forma de resoluo tradicional; descrever a forma como ocorre a composio tradicional dos litgios; identificar os meios alternativos de resoluo de conflitos; caracterizar o meio alternativo de resoluo de conflitos denominado mediao; explicar o porqu da necessidade do respeito dignidade da pessoa humana no tratamento dos conflitos familiares; analisar a falta de efetividade do sistema judicirio na composio dos conflitos originados no Direito de Famlia; e descrever como a mediao pode se consubstanciar na forma mais efetiva de prestao jurisdicional nos conflitos instaurados no seio do ncleo familiar.

O estudo do tema proposto se justifica em primeiro lugar pela notria crise por que passa o poder judicirio para dar as respostas exigidas pela sociedade, quais sejam a maior rapidez na resoluo dos conflitos e a efetividade das decises judiciais. A crise ora citada tem feito surgir ferrenho debate acerca dos meios possveis de resolv-la, os quais se resumem principalmente no uso dos chamados meios alternativos de resoluo de conflitos, a saber, a conciliao, a negociao, a arbitragem e a mediao. Obviamente que outras medidas de ordem estrutural e administrativa devem ser tomadas para a resoluo da crise jurisdicional instaurada no Pas, contudo estas dependem de viabilizao oramentria.

O incentivo a utilizao dos meios alternativos de resoluo dos conflitos, consubstancia-se na forma mais racional de otimizao do poder judicirio, uma vez que, busca repensar a forma de composio e resoluo dos conflitos, atravs do deslocamento da responsabilidade pela resoluo dos litgios, na maior parte daqueles que versam sobre

direitos patrimoniais ou disponveis, do Estado-Juiz para as partes ou para um terceiro escolhido por elas, gerando, desta feita, uma diminuio da carga de casos levados ao judicirio, tornando o mesmo mais efetivo para as demandas que realmente precisam de sua interveno e comprometendo tambm a sociedade a participar de forma mais incisiva na busca de solues para relaes conflituosas surgidas em seu seio.

A busca de solues para os litgios, atravs das supracitadas formas alternativas de resoluo, denota o crescimento e amadurecimento da democracia que o esperado de um Estado como o nosso que se diz Democrtico e de Direito. Dentre os meios alternativos de composio litigiosa temos como destaque a mediao, foco do presente estudo e forma homognea de composio de litgios por excelncia, digo isto porque, apesar de na conciliao e na negociao a composio tambm ser homognea, somente na mediao no ocorre qualquer influncia de uma terceira pessoa na resoluo do litgio, ficando esta totalmente nas mos das partes envolvidas, o que a torna tambm a forma mais democrtica de se buscar solues para as relaes conflituosas.

A segunda razo para justificar o presente estudo est afeta ao fato de que a forma tradicional compositiva dos litgios, baseada na relao heterognea Juiz-partes, no tem se mostrado suficientemente efetiva para grande parte dos casos levados a si, sendo principalmente menos efetiva ainda nos casos de famlia, pois nestes a lgica do Juiz dizer o direito, definindo ganhador e perdedor da demanda, no tem colocado fim aos litgios, mais sim marcado apenas o incio de longas e dolorosas disputas judiciais, como principalmente nas questes relativas ao estabelecimento das penses, bem como nas suas revises, relativas diviso dos bens, relativas definio da guarda e do direito de visitas, que praticamente racham o ambiente familiar, tornando pessoas que partilharam uma vida em comum nutrida pelo afeto em adversrios e at mesmo em inimigos.

As relaes conflitivas surgidas no mbito do Direito de Famlia, no podem ser levadas apenas sob a gide da letra fria da lei, pois tratam-se de conflitos humanos com forte teor emocional e afetivo. Na maioria dos casos os casamentos e unies estveis desfeitos deixam filhos, os quais, apesar de desejarem em seu mago que seus pais no se separem, desejam mais ainda continuar com a convivncia e o vnculo afetivo com os mesmos e no permanecer no meio de uma eterna guerra pela posio de supremacia ps separao, pois o vnculo conjugal ou convivencial pode se encerrar, contudo o vnculo entre pais e filhos

eterno. Na prtica falta a sensibilidade, por parte dos operadores de direito que labutam no Direito de Famlia, para lidar com os casos surgidos nesta rea, uma vez que mais saudvel para a famlia em dissoluo o incentivo pela busca do dilogo perdido, trabalhado se possvel num ambiente interdisciplinar com o apoio de profissionais de outras reas como psiclogos e terapeutas, de modo que ela mesma possa construir a soluo mais adequada ao seu caso, e no o que ocorre na maioria das vezes que a busca pela postura adversarial engendrada pelos advogados das partes e a falta de disposio conciliatria dos magistrados.

Na esteira do que foi dito at o presente momento, denota-se que a mediao, por suas caractersticas de busca do dilogo entre as partes, no interferido por terceiros, exceto para o restabelecimento do dilogo e a manuteno do mesmo, objetivando que as mesmas, de forma consensual, cheguem ao acordo necessrio melhor sada ao o conflito estabelecido e para o prosseguimento de suas vidas, apresenta-se como a forma ideal de composio para os conflitos gerados no ambiente familiar. de relevncia ressaltar ainda que a mediao visa quebrar a lgica ganhador-perdedor, presente no sistema jurdico, pois, como j dito, trabalha a busca da soluo via consenso, trazendo a lgica do ganhador-ganhador, baseada na jurisconstruo1 do litgio estabelecido pelas partes, o que garante que as partes continuem dialogando no prosseguimento de suas vidas e que muitos conflitos familiares dirijam-se para o judicirio e l se arrastem por anos a fio, causando verdadeiro martrio para as famlias envolvidas.

Por todo exposto, o estudo do tema proposto, mostra-se de importante relevncia, na medida em que, alm de se tratar de uma forma de enxugamento da mquina judiciria, pois o uso da mediao nas questes conflitivas surgidas no ambiente familiar pode impedir que estas sejam direcionadas a mesma, trata-se tambm de se preservar a famlia, instituio de extrema importncia para a sociedade, tendo em vista que tornam mais fceis e menos traumticas as separaes, bem como as necessrias transies para o prosseguimento das vidas dos membros das famlias envolvidas.

Para que possamos atingir o propsito do presente trabalho que apresentar o instituto da mediao como uma forma mais adequada de se tratar as controvrsias familiares, utilizaremos uma pesquisa do tipo exploratria, na qual realizar-se- um delineamento e

Neologismo criado por Bolzan de Morais no livro mediao e arbitragem.

coleta de dados em fontes bibliogrficas disponveis em meios fsicos e na rede de computadores. O mtodo de abordagem ser o hipottico-dedutivo, ficando o mesmo estruturado em trs captulos, os quais sero sumariamente descritos a seguir.

O primeiro captulo versar sobre os conflitos familiares, procurando caracterizar os mesmos, mostrar a importncia da instituio famlia para a sociedade e analisar a forma como so tratados tais conflitos tradicionalmente. Neste captulo ser caracterizada a famlia atual, uma vez que tal medida de extrema importncia para o entendimento acerca da necessidade de tratamento diferenciado pela justia dos litgios nela surgidos. Sero analisados ainda os tipos de demandas originadas, pois a partir destas ficar bem delineada a peculiar rea de trabalho englobada pelo Direito de Famlia, na qual o principal bem a ser tutelado o ser humano. Finalmente, abordar-se- a maneira pela qual so solucionadas as lides familiares pelo sistema judicirio tradicional.

O segundo captulo abordar a questo afeta s formas compositivas de litgio. Neste captulo sero analisadas tais formas, verificando-se inicialmente a tradicional, capitaneada pelo Poder Judicirio, em segundo lugar, j entrando nas chamadas formas alternativas, a arbitragem e a conciliao e em terceiro lugar, com maior grau de importncia por constituirse no cerne do presente trabalho, a mediao. Este captulo almeja principalmente mostrar que o sistema de jurisdio normalmente aplicado padece de grave crise e necessita de solues para sair da mesma. neste sentido que so apresentados os j citados meios compositivos alternativos, pois estes podem se constituir numa boa vlvula de escape para o Poder Judicirio, a fim de que o mesmo possa se concentrar naqueles casos que realmente merecem sua ateno. Encerrando o captulo em questo sero tecidos comentrios acerca da relevante atitude do Conselho Nacional de Justia com a promulgao da resoluo n 125, a qual regulamenta a utilizao da mediao para a composio de litgios, mostrando a importncia que tal meio compositivo tem ganho em nosso ordenamento jurdico.

O terceiro captulo, que fecha o presente estudo, trabalhar, de forma mais incisiva, a utilizao da mediao na soluo das controvrsias familiares. A abordagem realizada pautar-se- pela anlise das razes da falta de efetividade do tradicional sistema de jurisdio estatal no trato das questes de famlia. Tal anlise visa mostrar o porqu do Direito de Famlia ser um ramo diferenciado nas cincias jurdicas, conduzindo-se idia de que o instituto da mediao ser o mais adequado para tratar tais lides. Concluindo o presente

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trabalho ser apresentada uma forma de aplicao da mediao na resoluo de um litgio familiar.

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1 OS CONFLITOS FAMILIARES O desenvolvimento do tema Mediao Familiar, objeto do presente trabalho monogrfico, requer uma anlise acerca do ramo do Direito de Famlia e da forma de composio dos conflitos originados em seu seio. Para se melhor abordar o tema proposto, deve-se analisar a instituio famlia, verificando-se suas origens, sua conformao atual, sua importncia e papel social e, por fim, os conflitos nascidos em seu mago, bem como a forma como so abordados pelo Estado. Neste diapaso, este captulo abordar os assuntos supracitados a fim de iniciar o estudo acerca do problemtico contencioso familiar.

1.1 O ncleo familiar contemporneo

O correto entendimento da instituio famlia nos dias atuais, deve passar por uma anlise sobre a origem da famlia. No que tange ao surgimento da instituio famlia, Belmiro Pedro Welter (2009, p. 33), faz relevante comentrio, que mostra a preferncia histrica pelo patriarcalismo na formao da famlia:

repudiada a possibilidade de ter existido um lar comunista, governado pelas mulheres, defendendo-se a teoria patriarcalista da origem da famlia. O patriarcalismo, caracterizado pela monogamia e pelo (pr)domnio do homem sobre a mulher, foi ressaltado nas legislaes antigas Legislao Mosaica, Cdigo de Hamurabi e Cdigo de Manu -, todas elas com cunho religioso, que sustentavam a autoridade do marido sobre a mulher, do pai sobre os filhos e do senhor perante seus servos. Essa questo foi deixada bem clara por Fustel de Coulanges, de que a superioridade do marido sobre a mulher, do pai sobre os filhos e do senhor sobre seus servos derivou da religio e por esta foi estabelecida: no foi, pois, o principal elemento constitutivo da famlia, impondo o modelo patr iarcal e monogmico de famlia, para que o culto aos antepassados no fosse perturbado pelo adultrio e pela consequente contestao da paternidade, isso porque a primeira regra do culto est em o lar se transmitir de pai para filho.

A tradio patriarcal da famlia se estendeu ao longo da histria, concedendo-se total poder ao homem para quaisquer decises acerca dos rumos da famlia, no havendo espaos para participao de esposa e filhos. No Brasil no foi diferente, como podemos observar no destaque de Welter (2009, p. 41), que retrata a concepo de famlia nos primrdios de nossa colonizao:

Desde o descobrimento do Brasil, historia Gilberto Freyre, a discriminao dos membros da famlia, principalmente mulher e filhos, era fato corriqueiro na CasaGrande e na Senzala. A mulher branca, por exemplo, era destinada ao casamento; a mulata, ao sexo, e a negra, ao trabalho, demonstrando o preconceito impuro do

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homem. As moas eram criadas em ambiente rigorosamente patriarcal, vivendo sob a mais dura tirania dos pais depois substituda pela tirania dos maridos. Momento seguinte, o autor relata que os homens no gostavam de casamentos longos, mas de se amasiar, se concubinar, o que era facilitado pelas leis portuguesas, que proibiam o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.

No decorrer dos anos, passadas as fases colonial, imperial e republicana, pouca coisa mudou na forma de se visualizar o ncleo familiar, permanecendo o forte poder do homem e a discriminao de mulher e filhos, tendo nossa legislao forte influncia religiosa, notadamente da religio catlica, que por muito tempo era declaradamente oficial no Brasil, o que conferia ao casamento a perenidade, uma vez que s podia ser desfeito em casos extremos, e considerava apenas aquele celebrado religiosamente como vlido.

Atualmente, o que se observa que no existe mais o rigor de outrora no desempenho dos componentes da famlia no desenvolvimento de seus projetos de vida, mas sim uma atuao conjunta dos mesmos visando o crescimento da entidade familiar. Deste modo, na sociedade contempornea no se observa mais o domnio do chamado chefe de famlia, como destacado por Marli Beatriz Moura Stangherlin (2007, p.15):

Na sociedade hodierna no existe mais diviso de funes entre os membros da famlia; eles desenvolvem suas aptides e expandem suas potencialidades visando o bem comum do grupo familiar. A relao familiar atual centrada no amor e no na hierarquia e na dominao prepotente. Consequentemente, este progresso faz com que o Estado procure ajustar a legislao a fim de disciplinar as novas demandas familiares.

Importante ressaltar ainda, na esteira do acima descrito, os princpios basilares do modelo atual de famlia, como observa Stangherlin (2007, p.17):

O atual modelo contemporneo de famlia est caracterizado por dois princpios bsicos, sendo a liberdade e a igualdade. A partir disto se constata uma posio de respeito entre os cnjuges e maior afetividade entre pais e filhos, bem como se evidencia a substituio da hierarquia e autoritarismo pelo companheirismo e dilogo.

Com o advento da Constituio Federal de 1988, romperam-se os laos entre religio e direito, ocorrendo a necessria laicizao, que consubstancia-se em pressuposto fundamental para a evoluo de um Estado Democrtico de Direito. A citada Constituio, chamada de cidad, democratizou o instituto famlia, positivando o desenvolvimento da famlia em um ambiente livre de discriminaes e igualitrio em direitos e deveres. O trecho abaixo descrito, extrado da obra de Welter (2009, p. 46), ilustra o que foi dito:

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Com o advento da Constituio cidad, formou-se um novo tempo constitucional, em que as discriminaes e violncias contra a mulher e os filhos foram afastadas, parcial e formalmente, mas no de forma material, pelo que h ainda um longo caminho a ser percorrido at a compreenso da famlia tridimensional. Isso quer dizer que ainda eminentemente lenta a laicizao, a democratizao, a humanizao e a condio humana tridimensional, devido resistncia do ser humano em suspender os preconceitos violentos, esprios e i-mundos legados pela tradio histrica. Por isso, a condio de possibilidade da compreenso do direito de famlia conhecer a tradio histrica, em que o seu contexto marcado por discriminao, hierarquia, intolerncia e violncia, as quais devem ser substitudas pela linguagem democrtica, laica, republicana e constitucional.

Na esteira do acima exposto, Stangherlin (2007, p.16), relata o seguinte:

Alm disso, a CF/88, em seu artigo 226, pargrafos 2, 3, 4 e 5, vem aprovar o desenvolvimento da famlia, ao explicar que a unio pode ser estvel, religiosa ou civil e tambm ao sancionar que os mesmos direitos e deveres referentes unio sero exercidos tanto pelo homem como pela mulher.

Welter (2009, p. 164-165), na obra citada at o presente momento, defende que, para uma melhor compreenso e aplicao do Direito de Famlia na atualidade, o ser humano deve ser tratado sob trs ticas a saber, quais sejam, a gentica (afeta a parte biolgica), a afetiva (ligada ao relacionamento interpessoal) e a ontolgica (modo como o ser humano compreende a si mesmo). O tratamento do ser humano em sua tridimensionalidade atinge o objetivo proposto pela Constituio Federal de 1988, que o da valorizao da dignidade da pessoa humana, o que reflete sobremaneira no modo de se conceber a famlia na atualidade, concebendo-a num ente que deve pautar seu relacionamento interno na dignidade da pessoa humana, rompendo com um passado de discriminao e intolerncia. Em consonncia ao citado, o autor afirma que:

A constituio no deve ser compreendida como uma mudana, e sim como uma revoluo constitucional e hermenutica, uma vez que a mera mudana do pensamento dogmtico no ser capaz de remover todos os aoites do passado e descobrir a correspondncia entre passado, presente e futuro da famlia. preciso vislumbrar, em cada artigo do texto constitucional, as violncias do passado, presente e a expectativa da no-reificao dessas tristes lembranas no futuro. Essa Magna Carta ser compreendida pela tridimensionalidade humana se forem afastadas as condutas preconceituosas do passado, ainda pendentes no presente, mas que tambm podem manifestar-se no futuro, caso no sejam revistos, efetivando-se uma fuso de horizontes e uma compreenso histrica da tradio. Pela leitura gadameriana, a tradio no simplesmente um acontecer que se aprende a conhecer e a dominar pela experincia, e sim uma linguagem, que fala por si mesma, sendo o que torna possvel a liberdade do conhecer.

Em consonncia ao exposto at o presente momento, as unies conjugais da atualidade no so estabelecidas, pelo menos na grande maioria dos casos, com base em questes

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patrimoniais, mas sim com base na parte emocional. Atestando tal afirmao Eliana Riberti Nazareth (2009, p. 13), assim mostra seu entendimento:

Observa-se a intensificao de um quadro, j esboado no comeo do sculo XX, em que a realizao pessoal e sexual passa a ser um valor a ser conseguido. A escolha do parceiro passa a se dar pelo aspecto emocional e no mais pelo patrimonial. Diminui drasticamente o apego s tradies. Aumentam, no imaginrio social, os espaos para unies no-eternas e para a busca da felicidade dos indivduos. Com isso, aumenta tambm o nmero de divrcios e recomposies familiares. A autoridade paterna, antes inquestionvel e una, esmaecida, e uma nova autoridade, mais divida entre os genitores e horizontalizada estrutura-se.

A famlia contempornea, como j descrito, no foca-se mais na pessoa do pai, mas sim na igualdade de direitos e deveres na conduo do ambiente familiar por homem e mulher. Deste modo, o formato de famlia tradicional, fortemente influenciado pelo patriarcalismo e pelos ditames da igreja, no se amolda conformao dada pela constituio atual, uma vez que a mesma reconhece tambm como entidades familiares aquelas formadas atravs da unio estvel entre homem e mulher e as formadas apenas por um dos pais e seus descendentes, rompendo assim com o esteretipo anteriormente dado de que famlia e casamento eram sinnimos. Por fim, temos que a famlia na atualidade calca-se na relao de afetividade e cumplicidade estabelecida entre seus membros e no mais, como em outrora, em rigores formais, religiosos e patrimoniais, devendo, antes de tudo, pautar suas relaes internas no respeito mtuo, a fim de consubstanciar-se em espao social adequado ao cumprimento da funo que Estado e sociedade esperam dela conforme ser visto no prximo tpico.

1.2 A importncia da famlia para a sociedade

Alm da igualdade e no discriminao, a famlia deve ser uma entidade na qual se propicie o pleno desenvolvimento da personalidade humana, respaldado pelo respeito a dignidade da pessoa humana, vindo da a sua importncia como instituio tutelada pela Constituio. Na esteira do que foi dito, Sumaya Saady Morhy Pereira (2007, p. 88), destaca a importncia da famlia:

A famlia passa a ter papel funcional: servir de instrumento de promoo da dignidade da pessoa humana. No mais protegida como instituio, titular de interesse transpessoal, superior ao interesse de seus membros, mas passa a ser tutelada por ser instrumento de estruturao e desenvolvimento da personalidade dos

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sujeitos que a integram. Merece a tutela constitucional, como lugar em que se desenvolve a pessoa, em funo da realizao das exigncias humanas.

Outro aspecto importante a se ressaltar acerca da entidade familiar na atualidade, diz respeito flexibilidade dada pelo legislador ao conceito de famlia, no se entendendo mais, como no passado, a famlia constituda apenas pela unio entre homem e mulher pelo casamento, mais sim buscando a valorizao da afetividade e do cumprimento do papel funcional descrito acima. Embasando o ora discorrido, Pereira (2007, p. 88), ressalta o seguinte:

Por outro lado, a prpria noo de unidade familiar assumiu nova dimenso. Abandonou o conceito formal para adotar conceito flexvel e instrumental que reconhece como famlia outras comunidades afetivas no constitudas pelo casamento e mesmo comunidades materialmente separadas, desde que mantenham como objetivo a funo social qual se destinam. Unidade familiar no significa, portanto, nem unidade de modelo familiar, pois a Constituio tutela diversas formas de entidades familiares, nem indissolubilidade do casamento. Cada modalidade de famlia tem, na finalidade comum, sua prpria noo de unidade.

O ncleo familiar , portanto, de suma importncia para a estruturao e funcionamento da sociedade, pois este constitui-se no primeiro espao social de convivncia humana, onde a pessoa ter sua personalidade formada, ou seja, a partir da famlia que se forma a sociedade, vindo da a famosa expresso que diz ser a famlia a clula mter da sociedade. no interior do ambiente familiar que o ser humano aprende o que certo e errado e onde este recebe as noes do viver em sociedade, sendo este espao responsvel pelo desenvolvimento social, pois nele so passados os valores e costumes que iro definir como a pessoa ali formada se comportar perante a sociedade.

A consecuo da misso da famlia, deve pautar-se pelo respeito a dignidade da pessoa humana, uma vez que, apesar desta ser tutelada constitucionalmente em virtude da sua vital importncia social, ela no totalmente autnoma na sua convivncia porque, antes da questo coletiva da famlia, vem a parte individual. No se deseja, por parte do Estado, uma interveno corriqueira no ambiente familiar, contudo quando este falho em suas atribuies de respeito dignidade humana de seus membros, o Estado deve intervir, pois quando no existe o respeito aos direitos fundamentais do homem no seio da famlia, esta est deixando de cumprir seu papel social. Desta forma, o ente famlia fundamental para a sociedade, mas

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antes dele deve vir tutela de cada um dos indivduos que compe a famlia. Atestando o ora exposto Pereira (2007, p. 94), faz importante comentrio:

Mas por outro lado a compreenso do porqu da tutela constitucional da famlia e a justificativa da interveno do Estado na comunidade familiar no pode se satisfazer to-somente com a afirmao da necessidade de tutela da pessoa sem que se enfrente o problema de delinear qual o papel global da pessoa na famlia, isto o problema de definir de que forma a pessoa se apresenta na famlia sendo titular de direitos principalmente do direito sua prpria realizao pessoal e simultaneamente coresponsvel (solidariamente) pela construo de um lugar -comunidade onde tambm se respeite o desenvolvimento da personalidade dos outros integrantes da mesma comunidade, tornando efetivamente possvel a vontade espontnea de plena comunho de sentimentos, de vida e de histria.

O ordenamento jurdico ptrio, tutelou constitucionalmente a famlia, em virtude desta, como j dito, ser responsvel pela formao e desenvolvimento da personalidade dos seus integrantes. Como a importncia da famlia reside na personalidade dos seus membros, esta atingir seus objetivos enquanto lugar-social de respeito e tutela aos direitos individuais fundamentais de cada um de seus membros. No se quer dizer com isto que se deva descambar para o individualismo, pois h que existir no seio da famlia o respeito mtuo a dignidade da pessoa humana, traduzindo-se assim a famlia em democrtica, livre e solidria, com cada membro tendo a conscincia de sua importncia para um todo familiar mais homogneo em direitos e deveres. A idia ora tratada, pode ser complementada pelo trecho abaixo transcrito, de Pereira (2007, p. 99):

Localiza-se assim o personalismo que reconhece a superioridade do valor do ser humano (axiologicamente superior ao Estado), mas que, ao elevar o valor de dignidade da pessoa em si mesma, no o abstrai do valor de humanidade presente em todas as pessoas indistintamente. Coloca-se em relevo a promoo da dignidade da pessoa humana, mas inserida no objetivo maior da promoo do bem de todos, com a reduo das desigualdades, em uma sociedade que se quer justa e solidria.

Ainda tratando-se de personalidade, temos que a mesma observada sob dois aspectos distintos, consoante o entendimento do Direito Civil, conforme explanado por Pereira (2007, p. 100):

Assim, a personalidade, no mbito do Direito Civil, passou a ser considerada em dois aspectos setoriais. No primeiro, do ponto de vista estrutural, tem-se a personalidade como capacidade, habilitando o ser humano a assumir a titularidade das relaes jurdicas, integrando na estrutura dessa relao a posio de elemento subjetivo, isto , no papel de sujeito de direito. Sob o segundo aspecto, tem-se a personalidade como conjunto de atributos da pessoa humana, considerada como objeto de proteo por parte do ordenamento jurdico. Esses atributos que se

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irradiam da personalidade, tidos como inerentes e indispensveis ao ser humano, so considerados, em si mesmos, bens jurdicos dignos de tutela privilegiada

Percebe-se mais uma vez, que a personalidade, observada como o conjunto de atributos do homem, constitui-se, por fora do princpio do respeito dignidade da pessoa humana, em um direito, porquanto se observa nos dispositivos constitucionais afetos famlia, com vrios dispositivos que protegem o indivduo em si, como por exemplo a proibio de violncia e qualquer discriminao, bem como as garantias a sade, lazer, cultura e convivncia comunitria salutar. Desta feita, a proteo a dignidade da pessoa no ambiente familiar, abrangida pela Constituio Federal de 1988, reflete a importncia dada pela mesma Tutela do desenvolvimento da pessoa no seio da famlia, tornando-se esta, foco de proteo constitucional, se respeitar no mbito de suas relaes internas os direitos de personalidade de cada um de seus membros. No sentido do ora abordado, Pereira (2007, p. 107), traz o seguinte comentrio:

No mbito das relaes familiares, so ainda maiores os argumentos favorveis aplicao imediata dos direitos fundamentais, considerando a peculiaridade do tratamento dispensado pela Constituio Federal proteo da famlia. No Captulo VII, do Ttulo VIII (Da Ordem Social), a Constituio no apenas apresentou novo perfil s entidades familiares mas, principalmente, reforou os princpios e direitos fundamentais enunciados nos ttulos I e II, o que nos permite afirmar tambm o carter fundamental dos direitos inseridos, expressa e implicitamente, nos artigos 226 e seguintes da Constituio Federal.

A valorizao dada famlia em nosso ordenamento jurdico deve estar atrelada aos direitos fundamentais e a valorizao da pessoa humana, pois, desta forma a entidade familiar realizar sua funo precpua de formar a personalidade do ser humano, devendo para isso pautar sua conduo no respeito recproco entre seus integrantes, em um ambiente de coresponsabilidade na conduo do ncleo familiar e de plena comunho de vida. A citada correlao entre direitos fundamentais e famlia, o que deve ser atestado no mbito das relaes familiares, a concepo que deve pautar o Direito de Famlia atualmente, pois esta reflete o objetivo da nova ordem jurdica nacional estabelecida a partir de 1988. Em conformidade com o citado, Pereira (2007, p. 126), afirma que:
Priorizando a concepo do Direito de Famlia sob a tica funcionalista, pode-se localizar a importncia da atuao dos operadores do direito no apenas para ajustar as relaes entre os membros da famlia quando a comunidade familiar se rompe mas, concomitante com essa funo de ajuste, ressaltar a relevncia de buscar mecanismos capazes de atender a duas outras importantes funes: (1) apoiar a conduo autnoma dos assuntos da famlia (sempre que as regras acordadas internamente no grupo familiar refletirem real liberdade de escolha dos membros do

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grupo) e (2) proteger as pessoas envolvidas nas relaes familiares contra possveis prejuzos a seus direitos fundamentais dentro da prpria famlia.

A importncia do ncleo familiar est bem delineado na Constituio, bem como a tutela da proteo a dignidade da pessoa humana, baseando-se na tutela dos direitos fundamentais do indivduo para promover o desenvolvimento de sua personalidade da forma mais saudvel possvel, a fim de fazer com que a famlia, em suas relaes interpessoais, seja um ambiente de proteo ao desenvolvimento do ser humano, possibilitando que este se torne um cidado comprometido com a sociedade, ciente dos seus direitos, mas principalmente dos seus deveres. A nova concepo de famlia e do Direito de Famlia, tratados at o presente momento, deve estar intrincada nas lides jurdicas, atravs da ao dos operadores de direito, para que se consiga tornar a formalidade legal em eficcia material, pois a realidade brasileira est longe de possuir entidades familiares conscientes de seu papel no desenvolvimento do pas como formadoras do ser humano e de espaos sociais multiplicadores do ideal de respeito dignidade da pessoa humana. Pereira (2007, p. 127-128), faz importante comentrio que embasa o ora exposto:
A proclamada igualdade entre os sujeitos integrantes de unio afetiva ainda est longe da realidade vivida por muitas famlias brasileiras. Apenas para recorrer a dado concreto, pesquisa realizada pelo Fundo das Naes Unidas para a Infncia (Unicef) revela que no ano de 1999, somente na Regio Norte do Brasil, foram registradas em delegacias especializadas mais de trinta e quatro mil ocorrncias relatando violncias contra mulheres. A pesquisa destaca que o risco de uma mulher ser agredida em casa nove vezes maior do que na rua e que o efeito dessa violncia afeta diretamente as crianas e os adolescentes, seja pelo aspecto psicolgico, seja pelo fato de que, sujeita violncia, a mulher no tem condies de proteger os filhos. muito provvel ainda (alis praticamente certo) que esse ndice de violncia domstica contra mulheres seja muito superior ao apontado na pesquisa, levando-se em considerao que o nmero de delegacias de atendimento a mulheres, de acordo com dados do Ministrio da Justia, no cobrem nem 10% dos municpios do pas, sem esquecer tambm que muitos casos de violncia domstica permanecem velados e dificilmente chegam a ser apurados (ou nem sequer conhecidos) pelo poder pblico.

Encerrada a anlise acerca das origens da famlia e da sua importncia social, o presente captulo ser concluso com a anlise afeta aos conflitos familiares e a forma como so abordados atualmente pelo Poder Judicirio, no tpico seguinte.

1.3 Os litgios familiares e sua resoluo tradicional

Apesar de uma parte dos conflitos familiares versar sobre assuntos patrimoniais, estes no so os que, de uma maneira geral, causam os maiores problemas nas famlias em

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crise que procuram o judicirio, obviamente que no deve-se entender aqui por incluso nos assuntos patrimoniais aqueles relacionados s prestaes alimentcias, uma vez que estas so lides que envolvem necessidades de subsistncia e/ou educao da pessoa que as recebe, mas sim apenas aqueles relativos diviso dos bens do casal, e sim os assuntos de cunho afetivo. So as rusgas, brigas, infidelidade e a violncia domstica, que, por exemplo, do o tom devastador no fim das unies conjugais, pondo em risco a parte mais frgil e sem qualquer culpa que so os filhos (principalmente se menores). Desta feita, os conflitos familiares so originados pela ruptura do vnculo conjugal, quer seja pelo divrcio ou pela dissoluo de unio estvel.

O racha no seio da famlia, provocado pela separao, causa mudanas abruptas nos relacionamentos interpessoais familiares, trazendo a tona, a complexidade da situao de crise instaurada no ambiente familiar por tal fato. A famlia em separao, deve ter ateno especial na conduo de todo o processo, observando-se as diversas formas de reao de cada membro dela, de modo que tudo transcorra da forma menos traumtica possvel. O texto citado abaixo, de Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira (2011, p. 70), ilustra o ora comentado:

Em situaes de crise, a estrutura da famlia fica abalada, o que implica dizer que a dor de um aparecer, sob diferentes formas, como dor, nos outros. A famlia sofrer mudanas em sua dinmica relacional e precisar mudar a qualidade de suas relaes. O equilbrio emocional de seus membros ser afetado, as pessoas ficaro fragilizadas, tendero a regredir, emocionalmente, e seus impulsos tendero a exacerbar-se. Numa separao, uns familiares podem reagir com mais tranqilidade, outros podem desesperar-se; um pode ficar deprimido, outro pode ficar enraivecido; uma criana pode comear a ter problemas escolares; um adolescente pode mostrar-se revoltado em circunstncias que, aparentemente, no guardam nenhuma proximidade com a situao. O sistema de significados da famlia comea a ser questionado. Tudo precisar ser reorganizado.

No sentido do exposto acima, Nazareth (2009, p. 17), faz relevante comentrio acerca dos efeitos do rompimento da unio conjugal:
A partir dos anos 80 comea a surgir com vigo r a idia de que o divrcio era a sada para uma relao infeliz. Com os movimentos sociais de valorizao da realizao individual, com a independncia econmica, social e pessoal cada vez maior da mulher e outros fatores, o nmero de separaes aumentou vertiginosamente. Hoje, vrios anos depois, como comprovam as pesquisas, v-se que, o que se pretendia com o divrcio, isto , maior e melhor realizao pessoal e individualizao, nem sempre acontece. Pelo menos no como conseqncia direta, ou seja, relao infeliz levando ao divrcio que, por sua vez, leva felicidade.

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Toda separao tem conseqncias que provocam muita turbulncia em todos os envolvidos. Mesmo aquelas separaes desejadas, as que ocorrem depois de anos de insatisfao e sofrimento, trazem, ao lado da sensao de alvio decorrente de algo penoso que se acaba, sentimentos intensos de solido, vazio e raiva, caracterizando um estado que se costuma chamar de sndrome ps-divrcio.

A quebra da unio conjugal, consoante ao transcrito acima, a gnese de todos os possveis conflitos surgidos a partir desta, como por exemplo, as infindveis discusses acerca do estabelecimento da guarda e das prestaes alimentcias. A forma como se conduzir o processo de separao, ir repercutir positivamente ou negativamente no desenvolvimento psicossocial dos filhos resultantes da unio que est em desfazimento, recaindo imensa responsabilidade nos ombros dos profissionais, notadamente de direito, envolvidos em tal processo. Em decorrncia da j citada complexidade comportamental deflagrada pelo rompimento conjugal e, tendo em vista a proteo parte mais frgil, a saber os filhos menores, necessrio se faz desenvolver um trabalho interdisciplinar na conduo do litgio estabelecido, pois os operadores de direito no possuem geralmente, a capacitao desejvel para lidar com todas as nuances do comportamento apresentado pelos envolvidos na crise estabelecida. No sentido do ora tratado, Cezar-Ferreira (2011, p. 71) assevera que:
O compromisso da famlia, enquanto instituio jurdica, no to difcil de ser desfeito; difcil desfazer seu comprometimento como unidade psicoafetiva, porque, como tal, o elo no se desprende to facilmente sem deixar atrs de si um rastro de prejuzos emocionais. O fato de a famlia desestruturar-se momentaneamente, todavia, no significa que v ficar destruda ou seriamente prejudicada. A separao tambm pode representar desafio e oportunidade para crescimento pessoal de seus elementos. Nem sempre, porm, isso possvel sem ajuda externa; frequentemente, no o . Esse um momento em que os membros da famlia necessitaro de todo o auxlio possvel da rede social, desde a famlia extensa at os profissionais que, em funo de ofcio, entrem em contato com eles, nessa situao. Da pensar-se na interdisciplinaridade entre Direito e Psicologia, como cincias a servio da famlia, na Justia.

Outro aspecto que merece destaque ao se analisar a problemtica da separao de casais com filhos o de que esta no pe fim famlia, como poderia se aduzir em tempos passados devido estreita relao entre casamento e famlia, mas sim a modifica, determinando uma reestruturao da mesma, uma vez que a relao de conjugal estabelecida entre o casal termina, contudo os vnculos afetivos com os descendentes so perenes. O trecho em destaque de Nazareth (2009, p. 14), bem ilustra o ora descrito:

Passa a existir, a partir da separao, uma nova configurao familiar. A estrutura do sistema muda, podendo at, mulher e homem recasarem-se, mas a famlia enquanto organizao mantm-se. As atribuies dos pais, ainda que separados, permanecem.

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O compromisso dos filhos permanece. A responsabilidade de todos pela qualidade da relao afetiva, mesmo que proporcional s idades, funes e hierarquia dos membros, permanece. O que se desfaz o casal. Em outras palavras, a conjugalidade rompe-se, porm a parentalidade e a tutelaridade persistem. por isso que dizemos que uma separao no acaba com a famlia, mas a transforma. (grifo do autor)

Conforme disposto acima, a separao do casal, determina uma reorganizao da famlia. Esta transformao enseja o surgimento de uma complicada fase de transio, onde, surgem, nos ex-cnjuges, sentimentos de culpa, remorso, perda, chegando at, em algumas situaes a um estado depressivo. O sofrimento por que passam os pais repercute incisivamente nos filhos menores, tornando-os as principais vtimas, pois sua convivncia familiar abruptamente modificada pela separao, uma vez que seus pais no estaro mais juntos, cabendo, na maioria dos casos, aos filhos a deciso de com quem iro morar, ficando ainda nestes momentos sob presso com a campanha iniciada pelos pais para definir a questo da guarda. Segundo Nazareth (2009, p. 19), a chamada fase transitria da separao, ocorre da seguinte maneira:

quando a relao se desfaz. Uma vez que a realidade inescapvel, um sentimento de perda substitui a raiva que se transforma em depresso. Para quem quer a separao, o medo do desconhecido menor. No entanto, quem pede a separao pode sentir que est abandonando a famlia, o que pode lhe trazer culpa e remorso por decidir sair do casamento. Para quem no quer a separao, os sentimentos de rejeio e abandono so intensos, o que pode provocar depresso e isolamento. uma fase muito difcil e trabalhosa, e demanda esforo de todos: pais, filhos e dos profissionais que assistem famlia. As crianas ficam perdidas, achando que os pais vo se reconciliar. Essa esperana se d devido a vrios fatores. Como uma separao frequentemente precedida por vrias outras, os filhos tendem a achar que se trata somente de mais uma crise e que os pais voltaro a ficar juntos; as crianas e os adolescentes tm muita saudade daquele que no mais vive com eles, desejando o tempo todo que o pai ou a me volte para casa; h em suas mentes o forte desejo de ver os pais juntos.

A crise provocada pela separao o conflito familiar por excelncia a se estudar, e, atualmente, tem se tornado bastante freqente, pelos mais diversos motivos, capitaneados principalmente pela abertura valorativa da sociedade atual que, no estando mais sob os fortes auspcios religiosos, prega a liberdade da manuteno das unies conjugais enquanto durar a afetividade. O conflito que leva um casal a buscar a separao, difere-se dos demais litgios levados ao judicirio, em virtude da carga emocional envolvida e do conjunto de pessoas participantes, tendo em vista que, na maioria dos casos, existem filhos menores envolvidos. Atestando o ora narrado, Cezar-Ferreira (2011, p. 82), ressalta:

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A crise que leva o casal, que tem filhos menores, a buscar a separao, no mbito legal, no diferente das demais, ressalvadas suas especificidades. Apenas, em relao s crises macrossociais, afunila-se, atingindo um microuniverso, o familiar, em princpio, de modo mais contundente e dirigido. Em relao s crises pessoais, a crise da separao apresenta a agravante de estender seus efeitos aos filhos, tanto no presente da agudez do momento processual, quanto no futuro, no que diz respeito criao deles, com a inerente manipulao de ligaes, vnculos e afetos. As separaes conjugais so uma das crises no previsveis mais freqentes destes tempos. Elas esto se tornando crnicas e afetando, direta ou indiretamente, quase todas as famlias, na sociedade. Ora so as prprias famlias nucleares que se vem atingidas por esse evento, ora so as famlias extensas que vem as famlias de seus filhos desfazer-se. E, em ambos os casos, o estresse inevitvel e o risco de perturbao no processo de desenvolvimento das crianas e adolescentes envolvidos significativo.

Os litgios familiares iniciados com a separao e suas aes decorrentes devem ser cuidadosamente conduzidos pelos profissionais envolvidos, pois o correto manejo dos procedimentos de separao podem transform-las em transies menos gravosas para a famlia ou marcar o incio de graves conflitos familiares, que possivelmente no tero fim. A postura desejvel, a ser adotada pelos profissionais envolvidos nas aes de separao, fica bem caracterizada, segundo Cezar-Ferreira (2011, p. 95), no trecho destacado:

Assim, independentemente do apoio psicolgico especializado que se faa necessrio, os operadores do Direito advogados, juzes e promotores e os operadores no jurdicos psiclogos, mdicos psiquiatras e assistentes sociais que atuem no caso, podem ser de muita valia para os rumos que o processo judicial e a vida da famlia tomaro. Para melhor desempenho, devem atentar para que seus valores pessoais no impeam que se chegue ao que for melhor, especialmente para os filhos do casal que se separa, e devem evitar posturas radicais, que apenas reproduziro e intensificaro a contenda em que o casal se envolveu.

As lides familiares, tem sua resoluo atualmente, pautada na forma heterognea de composio judicial, de forma semelhante ao que ocorre com todas as outras lides. A resoluo dos litgios familiares baseia-se ento na relao triangular, onde colocam-se as partes em lados opostos e o juiz entre e acima delas para conduzir o processo. Nos casos levados ao judicirio que versam sobre Direito de famlia, ainda pode se fazer presente a figura do promotor de justia, se houver em jogo interesses de incapazes. Outro aspecto relevante a se destacar que, caso no existam incapazes na relao conjugal em ruptura, o litgio pode ser resolvido em cartrio, o que no ser possvel no caso da existncia de filhos menores, de acordo com o explanado por Cezar-Ferreira (2011, p. 99-100):
Para casais sem filhos ou com filhos maiores e capazes, ou emancipados, a Lei 11.441, de 2007, admite que a dissoluo consensual se d em Cartrio, ou seja, por via administrativa, podendo o casal dispor, inclusive, sobre penso alimentcia, alterao do nome e partilha de bens. Se houver filhos menores ou incapazes, porm,

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ser obrigatrio haver sentena judicial que homologue o acordo realizado pelos pais, ou determine, a respeito dos itens alimentos, guarda e regulamentao de visitas.

Conforme citado acima, as unies conjugais em rompimento que possuem filhos menores, sero submetidas apreciao do judicirio. A anlise do caso pelo magistrado, via de regra, far-se- por meio da apreciao dos autos do processo e, com vistas a prezar pela segurana jurdica, decidir geralmente com base na lei, que o critrio mximo utilizado para o ofcio de julgar. Alm da lei, os juzes podero basear sua deciso nos costumes, doutrina e jurisprudncia. A atuao do juiz na resoluo dos conflitos, de acordo com CezarFerreira (2011, p. 100-101) a seguinte:

Os juzes sempre buscaram, criteriosa e conscienciosamente, nos autos do processo, elementos de convico para decidir, cuidando para no julgar nem extra, nem ultra petita, ou seja, no julgar nem diferentemente, nem alm do pedido, atendo-se ao que consta dos autos, para dar a sentena e levar a Justia a fazer justia. Isso significa que, em sendo a cincia do Direito considerada como objetiva, ainda que o juiz, subjetivamente, considere que certa determinao legal no seria a mais justa ou mais tica, ou mais humana, no pode contrariar a disposio legal, restringindose ao que est nos autos. So limitaes que a lei impe. Pode o juiz, no entanto, valer-se de seu poder de atenuar os efeitos da lei, conforme seu entendimento.

Apesar do citado acima, encontra-se tambm respaldo legal para que o Juiz ao analisar determinado caso, aplique uma certa dose de subjetividade sua deciso, pois, de acordo com Cezar-Ferreira (2011, p. 104):
A Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro, denominao dada antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, recomenda que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum e tambm lhe faculta decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito, em casos omissos. Em razo disso, alguns juzes de Famlia poderiam atender o pleito dos advogados e acolher as aes, outros no, conforme sua convico.

Conforme se pode depreender, a lei permite certa liberdade, no ato de julgar, ao magistrado, uma vez que este na resoluo do litgio posto sua apreciao, deve interpretar a lei com base em sua finalidade social e para a realizao do bem comum. Apesar do juiz poder contar com alguma subjetividade para decidir o conflito, tal faculdade no garante aos casais que submetem seus problemas resoluo pelo judicirio, que estes sero plenamente resolvidos, pois, por mais que o magistrado encarregado do julgamento do feito, possua a postura e sensibilidade adequadas a conduo da contenda familiar, ele um ser imparcial por dever e tambm pelo mesmo motivo totalmente estranho s partes, e, desta forma, no possui

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condies e tempo necessrios para conhecer a fundo os problemas que envolvem o ncleo familiar em dissenso a ponto de conseguir emanar uma deciso justa e que agrade ambas as partes. No sentido do ora explanado, de acordo com Cezar-Ferreira (2011, p. 143-144), j existe um novo entendimento dos juzes acerca da forma de se tratar os litgios familiares, assim caracterizado:

O fato que os juzes de famlia tentam ajudar as partes a chegar a um acordo e encerrar a pendncia. Provavelmente, a experincia na funo judicante e a sensibilidade mostram-lhes, todos os dias, que as melhores solues so aquelas que os prprios interessados do a seus problemas. Por outro lado, como juzes, eles precisam tentar encontrar solues. A experincia parece ter-lhes mostrado que as decises judiciais no so eficazes na rea de Famlia, e a maioria aceita que no fcil decidir sobre questes ntimas alheias denotando sensibilidade com relao ao sofrimento dos semelhantes. Alm disso, justo que se reconhea que mesmo que os advogados faam todo o empenho em que os clientes tenham uma separao consensual, nem sempre isso garante uma convivncia, no mnimo, sensata, entre os separados. E estes precisam de equilbrio na continuidade de seu relacionamento como pais. Nesse sentido, o pensamento dos juzes converge para a introduo de prticas de auxlio famlia, na Justia, e antev a grande probabilidade de sucesso do emprego da mediao que , sem dvida, um dos instrumentos mais promissores dos tempos atuais. O aprendizado das tcnicas mencionadas tambm pode ser um diferencial significativo.

A nova forma de se encarar e trabalhar as causas no mbito do Direito de Famlia deve ser utilizada tambm pelos advogados das partes envolvidas no conflito familiar, pois, consoante ao que j foi citado anteriormente, na maioria das vezes, a forma com tais operadores de direito exercem sua funo durante um processo de separao, apenas contribui para que a crise estabelecida entre o casal se acirre. A postura adotada pelos procuradores das partes, ao invs de incentivar a busca de uma soluo conciliatria e mais equilibrada, incentiva o incremento do conflito estabelecido, atravs da assuno de uma posio estritamente adversarial, que transforma o processo de separao no incio de uma guerra entre ex-cnjuges ou ex-companheiros pelo poder absoluto familiar nas aes decorrentes da separao, concernentes ao estabelecimento das prestaes alimentcias e da guarda dos filhos.

A concepo do Direito de Famlia, rechaa a resoluo tradicional dos conflitos pelo poder judicirio, uma vez que este, pelos motivos apresentados at o presente momento, no tem sido efetivo para a resoluo dos conflitos familiares, sendo necessria a busca de meios alternativos para a resoluo dos conflitos. Importante ressalva deve ser feita acerca de que o termo mais correto para se utilizar em termos de se lidar com conflitos o de tratar os

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mesmos, tendo em vista que o magistrado no elimina o conflito, mas apenas o decide, definindo um ganhador e um perdedor. Na esteira do citado, Fabiana Marion Spengler (2010, p. 290-291), faz importante comentrio:

Tratar o conflito judicialmente, todavia, significa recorrer ao magistrado e atribuir a ele o poder de dizer quem ganha e quem perde a demanda. nesse sentido a afirmativa de que quando se vai ao juiz se perde a face, uma vez que, imbudo do poder contratual que todos os cidados atribuem ao Estado, sendo por ele empossado, o magistrado regula os conflitos graas monopolizao legtima da fora. O principal problema da magistratura que ela decide litgios que lhe so alheios, sem sentir os outros do conflito, encaixando-o num modelo normativo, sem ouvir/sentir as partes. Para os juzes, o outro no existe, sempre decidem a partir de si mesmos, de seus egos enfermos. Decidem sem responsabilidade, porque projetam a responsabilidade na norma. Decidem conflitos sem relacionar-se com os outros. As decises dos juzes so sem rosto. Nestes termos, os juzes crem que sua funo administrar justia e que a realizam, quando decidem, a partir de um conceito, simultaneamente metafsico e determinista, que no leva em considerao, salvo raras excees, o que as partes sentem como justo no litgio que vivem. A tal ponto que, em alguns casos, a distribuio de justia termina sendo uma violncia para com uma das partes. Quando um juiz se preocupa em analisar se seu conceito abstrato de justia corresponde s expectativas do que justo para as partes?

Concluindo, neste captulo verificou-se a instituio famlia, com nfase naquela com filhos, realizando-se um apanhado acerca de suas origens, configurao atual e de seus conflitos. A anlise realizada embasa o porqu de ser o Direito de famlia um ramo especial da cincia jurdica, tendo em vista que trabalha-se a fundo a questo emocional e relacional do ser humano no primeiro espao social que este freqenta, a saber o ncleo familiar. Deste modo, a maneira de se trabalhar os litgios familiares no pode ser a mesma dispensada s demais lides, pois o principal bem envolvido nas contendas de famlia o ser humano, o qual merece especial ateno por sua grande complexidade. Em virtude do citado, no prximo captulo ser realizada uma anlise acerca da composio litigiosa tradicional, ou seja, do modelo de funcionamento normal do Poder Judicirio, e de formas compositivas alternativas a este, com o intuito identificar nestas possveis solues crise de efetividade por que passa o mesmo.

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2 A MEDIAO COMO UMA DAS FORMAS ALTERNATIVAS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS

O presente captulo apresentar o instituto mediao como uma forma alternativa de tratamento de conflitos. Para tanto, ser abordado inicialmente a forma compositiva tradicional de tratamento dos litgios, num segundo momento os meios alternativos de resoluo de conflitos disponveis atualmente e, finalmente, ser trabalhado, de forma pormenorizada, o tema afeto mediao.

2.1 Composio Tradicional dos litgios

A forma compositiva tradicional dos litgios aquela onde o Estado toma para si a autoridade para decidir, de maneira imparcial e justa, os diversos conflitos surgidos no seio da sociedade, que so levados sua apreciao, utilizando-se para tal do Poder Judicirio. Esta maneira de resoluo litigiosa, surgiu da necessidade de vedao resoluo dos conflitos sociais pelos prprios autores neles envolvidos, uma vez que, os homens, em seu estado de natureza original, tendiam a resolver seus problemas atravs do uso da fora at que o mais forte vencesse, configurando, pura e simplesmente a sujeio do mais fraco perante ao mais forte.

O homem, percebendo que a chamada Autocomposio (resoluo dos litgios pelas prprias partes nele envolvidas) era destrutiva para a sociedade em surgimento, resolveu ento criar a figura do Estado, sujeitando sua vontade a este, por meio do chamado CONTRATO SOCIAL, para que o mesmo impusesse o necessrio regramento social, impedindo a guerra de todos contra todos e o consequente colapso social. Consoante ao citado, assim discorre Jos Luis Bolzan de Morais; Fabiana Marion Spengler (2008, p. 67):

O Estado toma para si o monoplio da violncia legtima, alando-se no direito de decidir litgios e chamando possibilidade de aplacar a violncia atravs de um sistema diverso do religioso e do sacrificial, denominado Sistema judicirio. Este ltimo se diferencia dos primeiros porque no ao culpado que se voltam os olhos, mas vtima no vingada, sendo preciso dar a ela uma satisfao meticulosamente calculada, que apagar os seus desejos de vingana sem acend-los novamente. No se trata de legislar a propsito do bem ou do mal, no se trata de fazer respeitar uma justia abstrata, trata-se de preservar a segurana do grupo afastando a vingana, de preferncia com uma reconciliao baseada na composio ou em qualquer outra que resulte possvel, mediante um encontro predisposto de modo tal que a violncia no volte a ocorrer. Tal encontro se desenvolver em campo fechado, de forma regulada entre adversrios bem determinados.

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O Estado criado pelo homem, regulamentou a forma como o mesmo deveria se portar em sociedade, disciplinando o convvio social da forma necessria manuteno da paz. Para a consecuo do referido objetivo, o Estado passou a ter a legitimidade para interpor-se entre os cidados a fim de por fim aos conflitos surgidos, emitindo a palavra final nestes.

O rgo responsvel para a resoluo dos litgios, na forma do citado acima, foi o Poder Judicirio, o qual, atravs de terceiro estranho s partes, qual seja o juiz, decide o litgio trazido a si pelos litigantes. Desta feita, no ocorre mais o desequilbrio de outrora, com a submisso do mais fraco aos ditames do mais forte, pois o juiz, soberanamente acima dos demandantes, decidir com imparcialidade, procurando a realizao da justia, o feito submetido sua anlise. Nesta forma compositiva, os envolvidos abrem mo de sua autonomia para a resoluo do problema ocorrido, passando ao Magistrado a incumbncia para tal. Concernente ao ora tratado, Jos Luis Bolzan de Morais; Fabiana Marion Spengler (2008, p. 69), comentam:

Somente ao Poder Judicirio se atribui o direito de punir a violncia porque possui sobre ela um monoplio absoluto. Graas a esse monoplio, consegue sufocar a vingana, assim como exasper-la, estend-la, multiplic-la. Nestes termos, o sistema sacrificial e o judicirio possuem a mesma funo, porm o segundo se mostra mais eficaz, desde que associado a um poder poltico forte. Todavia, ao delegar a tarefa de tratamento dos conflitos ao Poder Judicirio num perfeito modelo hobbesiano de transferncia de direitos e de prerrogativas o cidado ganha, de um lado, a tranqilidade de deter a vingana e a violncia privada/ilegtima para se submeter vingana e violncia legtima/estatal, mas perde, por outro, a possibilidade de tratar seus conflitos de modo mais autnomo e no violento, atravs de outras estratgias.

O modelo praticado pelo sistema judicirio, garante aos cidados uma anlise tcnica e imparcial de suas demandas, uma vez que as mesmas sero verificadas e decididas com base na lei e por profissional devidamente qualificado para tal. Outro ponto de valorao de tal modelo pela sociedade a segurana de que as decises proferidas pelo mesmo tero no aparato Estatal a garantia de utilizao de todos os meios coercitivos permitidos pelo Direito com vistas plena executividade do mandamento judicial. A submisso s normas jurdicas para a resoluo das mais diversas controvrsias e a garantia de que estas somente sero decidas com base naquelas, consubstancia-se na chamada segurana jurdica, que confere ao Poder Judicirio a confiana dos cidados para a soluo de seus litgios. No que tange a supremacia do sistema judicirio para a soluo das lides, Jos Luis Bolzan de Morais; Fabiana Marion Spengler (2008, p. 68 e 69), assim a caracterizam:

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No momento em que o Sistema Judicirio (ou estado agonal, como quer Freud) passa a reinar absoluto como nico meio de impor regras de tratamento de conflitos, dissimula e ao mesmo tempo revela a mesma vingana avistada nos sacrifcios religiosos, diferenciando-se somente pelo fato de que a vingana judicial no ser seguida de outra, rompendo, assim, a cadeia vingativa. Desse modo, o Poder judicirio racionaliza a vingana, a subdivide e limita como melhor lhe parece e a manipula sem perigo; buscando uma tcnica eficaz de preveno da violncia. Essa racionalizao da vingana se apia sobre a independncia da autoridade judiciria que recebeu tal encargo, atribuio que ningum discute. Assim, o judicirio no depende de ningum em particular, um servio de todos e todos se inclinam diante de suas decises.

A soberania do Poder Judicirio, no concernente a realizao da justia, tambm conhecida como jurisdio estatal, a qual vem a ser a investidura do poder de dizer o direito conferido ao Estado, consagrou a heterocomposio, como meio de composio dos conflitos. A forma heterocompositiva de resoluo de litgios, assim se denomina porque as partes envolvidas no conflito delegam a um terceiro, qual seja o Estado, representado pelo juiz, a responsabilidade para a soluo de seu problema. Com relao significao do termo jurisdio estatal, Fernanda Tartuce (2008, p.81), faz importante comentrio:

Merece destaque a conceituao de jurisdio em seu trplice aspecto, enquanto poder, funo e atividade. A jurisdio poder enquanto capacidade estatal de decidir imperativamente impondo decises; em seu aspecto de funo, expressa o dever de promover a pacificao dos conflitos interpessoais realizando, pelo processo, o direito justo; como atividade, constitui o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo atribuda pela lei.

A suplantao da autocomposio dos litgios pela heterocomposio estatal, tornou-se o meio preferido pela sociedade para solucionar seus problemas, por propiciar ao cidado as garantias mnimas, positivadas na Constituio Federal de 1988, tais como a inafastabilidade da apreciao do judicirio acerca dos conflitos surgidos na sociedade, o contraditrio e ampla defesa, a proibio de instituio tribunais de exceo, o respeito ao devido processo legal, garantia a um juiz regularmente investido para julgar sua lide, etc. A sociedade resolveu ento adotar a submisso total a lei, por vislumbrar no Estado o legtimo encarregado de resolver suas lides, uma vez que o mesmo garante, acima de tudo, um tratamento igualitrio entre as partes litigantes, propiciando s mesmas a certeza de que a relao jurdica estabelecida entre elas ter na lei o fundamento nico para sua resoluo.

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Com a vedao da realizao de justia pelas prprias partes, a sociedade reconheceu no Estado, atravs do Poder Judicirio, o responsvel em decidir suas demandas, impondo uma deciso final lide, baseada na lei, com o fito de alcanar a paz social e, por meio do aparato coercitivo, colocado a sua disposio, entregar ao vencedor do litgio o bem da vida objeto do mesmo.

Importante se ressaltar tambm que a atividade jurisdicional subdivide-se em contenciosa e voluntria. Na jurisdio contenciosa temos a submisso de determinada situao conflituosa, na qual uma das partes resiste injustificadamente ao direito da outra, ao arbtrio do magistrado a fim de que este imponha a vontade do Estado, consubstanciada na lei, e ponha fim na demanda. Nesta forma de atividade jurisdicional, a sentena final prolatada, forma a chamada coisa julgada, tornando a deciso judicial imutvel entre as partes.

A segunda forma de jurisdio a voluntria, onde o sistema judicirio instado pelo interessado, ou interessados, a se manifestar com a finalidade de dar a devida chancela a determinados negcios privados, inexistindo conflito, como por exemplo, nos casos de alienaes judiciais e estabelecimento de testamentos. Nesta forma de jurisdio, conforme j citado, o que vale a vontade daqueles que requerem a interveno judicial, sendo, por isso, desconsiderada por alguns doutrinadores como tal, por se entender que somente na forma contenciosa ocorre atividade jurisdicional, uma vez que somente nesta se apresenta a vontade estatal, reduzida a termo na deciso do juiz. Fernanda Tartuce (2008, p. 83), afirma o seguinte, embasando o ora comentado:

Assim, h quem desqualifique tal atuao judicial como autntico caso de atividade jurisdicional. Grande parte dos doutrinadores (em especial alemes e italianos) afirma que a jurisdio s opera quando h litgio, no qual dois ou mais litigantes demandam do poder judicial a definio do direito questionado. No havendo litgio, no existiriam jurisdio, ao, processo, sentena, recurso de mrito nem coisa julgada, que configurariam etapas tpicas de uma relao jurdica controvertida.

Apesar do entendimento doutrinrio, ilustrado acima, outra parte da doutrina entende que, por haver interferncia estatal atravs do judicirio, ocorre jurisdio, tendo em vista que a pacificao social, apesar da inexistncia de conflito, somente se d com a ao do Estado. Apresentando este outro ponto de vista, assim discorre Fernanda Tartuce (2008, p. 83):

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Contradizendo tal assero, sustenta-se que, a partir do momento em que o assunto atribudo ao magistrado por um imperativo da lei e deve por ele ser apreciado, h atividade jurisdicional. Assim, tem ao tanto quem postula a restaurao de um direito no realizado como aquele que pede a definio de uma relao jurdica pela integrao de sua vontade por obra do juiz. Ademais, as atividades de jurisdio voluntria so, inegavelmente atos de exerccio do poder exercidos com o objetivo de pacificar com justia; ao afirmarem a prevalncia do ordenamento jurdico, encerram atividade jurisdicional.

A par da polmica, estabelecida acerca de ser ou no a jurisdio voluntria considerada como realmente atividade jurisdicional, esta foi apenas suscitada a ttulo de conhecimento, pois o presente estudo volta-se mais aos procedimentos de jurisdio contenciosa, uma vez que nestes existe o conflito a ser solucionado e constituem-se na grande maioria das situaes que so levadas ao judicirio, nas quais o mesmo deve substituir a vontade das partes, decidindo e pacificando os litgios.

A jurisdio contenciosa, constitui-se ento, na principal forma de manifestao do Poder Judicirio, onde aquele que no consegue obter seu pretenso direito por via extrajudicial e consensual, solicita ao rgo jurisdicional a soluo do conflito estabelecido, confiando a este a anlise de seu caso e a definio de quem realmente possui o direito. No que concerne jurisdio contenciosa, Fernanda Tartuce (2008, p. 82), comenta:

O aspecto substitutivo da jurisdio propugna que o Estado, diante da resistncia ao cumprimento da norma, realize o comando violado. Os meios coercitivos de que pode se valer devem afirmar a existncia da vontade da lei e coloc-la em prtica. nesse campo que atua a jurisdio contenciosa: seu objetivo aplicar a lei para eliminar o conflito de interesses. Apreciado o litgio, o juiz atribui a um ou outro litigante o bem da vida disputado, sendo sua deciso (pela autoridade da coisa julgada material) dotada de definitividade e imutabilidade ante as partes e seus sucessores.

Por todo o exposto, a forma heterocompositiva de resoluo dos litgios, composta pela relao partes juiz, na qual cabe ao terceiro imparcial, no caso o magistrado, decidir o conflito trazido sua anlise, objetivando a eliminao do mesmo e buscando a paz entre as partes e, numa viso macro, a paz social, consagrou-se na grande maioria do mundo, por gozar do apoio do aparato coercitivo estatal para dar efetivo cumprimento aos seus mandamentos, no sendo diferente em nosso pas. Contudo, o excesso de processos que tem adentrado ao sistema judicirio, aliado ao dficit estrutural do mesmo, tem tornado tal modelo no mais to atrativo quanto antes, tendo em vista, principalmente a morosidade e pouca efetividade de suas decises, o que conduziu a busca de outras formas de soluo das

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demandas que normalmente so levadas ao judicirio, as quais sero analisadas pormenorizadamente a seguir.

2.2 A Arbitragem e a Conciliao como Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos

O contexto scio-econmico contemporneo, atravs do avano tecnolgico, principalmente da tecnologia da informao, e da globalizao, delineou um quadro de extrema fluidez nas relaes interpessoais, quer sejam de ordem econmica, social ou cultural. As relaes humanas atuais tem se pautado por uma premncia cada vez maior de rapidez e eficincia, o que conduziu gradativamente a uma fuga do controle estatal a elas imposto, concernente a questes administrativas e principalmente judiciais.

A tradicional forma de composio de conflitos, capitaneada pelo Estado, na figura do Poder Judicirio, no tem conseguido acompanhar o modo de vida dos dias atuais, devido a uma estrutura formalista em demasia e notadamente por um grande atraso em termos de infraestrutura apta a dar conta da enorme carga de demandas que desguam em si. Em virtude do ora citado, houve a necessidade de se pensar outras formas de composio de litgios, que pudessem desafogar o sistema judicirio e propiciar aos cidados opes de soluo de suas demandas mais adequadas e eficazes.

Surgiu ento, nos Estados Unidos da Amrica, o movimento pelos Meios Alternativos de resoluo de conflitos, cujo objetivo era englobar todos os meios diversos ao Poder Judicirio, aptos a solucionar as demandas surgidas no seio da sociedade. A origem e o foco de tais meios ficam bem caracterizados nos dizeres de Fabiana Marion Spengler (2010, p. 295):

Tais prticas tiveram origem nos Estados Unidos sob o nome de Alternative Dispute Resolution (ADR), expresso reservada para designar todos os procedimentos de resoluo de disputas sem a interveno de uma autoridade judicial. Conceitualmente, trata-se de vrios mtodos de liquidao de desajustes entre indivduos ou grupos por meio do estudo dos objetivos de cada um, das possibilidades disponveis e a maneira como cada um percebe as relaes entre os seus objetivos e as alternativas apresentadas. As prticas de ADR apresentam inmeros pontos positivos, dentre os quais aliviar o congestionamento do judicirio, diminuindo os custos e a demora no trmite dos casos, facilitando o acesso a justia; incentivando o desenvolvimento da comunidade no tratamento de conflitos e disputas; e, principalmente, possibilitando um tratamento qualitativamente melhor dos conflitos, residindo a a sua importncia.

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As formas ditas alternativas de resoluo de conflitos, consubstanciam-se na arbitragem, conciliao e mediao. Todas as citadas formas compositivas carregam em si a questo da vontade das partes em utiliz-las, trazendo, desta feita, o retorno da interferncia das partes na composio dos litgios, atravs da assuno pelas mesmas da responsabilidade na resoluo do conflito que as aflige, ou, no mnimo o consenso entre ambas para a no entrega desta ao Poder Judicirio.

A forma compositiva por meio do instituto da arbitragem, regulamentado atravs da Lei n 9307/96, trabalha a resoluo das lides com a utilizao da heterocomposio, na qual um terceiro imparcial decidir o caso que lhe foi entregue para solucionar. Tal instituto assemelha-se quase que totalmente ao modus operandi do sistema judicirio, uma vez que neste tambm um terceiro imparcial chamado a resolver determinado conflito.

As diferenas entre o meio tradicional, utilizado pelo rgo jurisdicional estatal, e a arbitragem, residem na pessoa que decide a lide e no compromisso assumido pelas partes envolvidas para o estabelecimento da arbitragem. Na resoluo tradicional dos litgios, quem tem o encargo de por fim aos conflitos postos sua anlise o juiz devidamente capacitado e investido pelo Estado para tal ou tribunal, enquanto que na resoluo pela via da arbitragem quem ter o encargo de solucionar determinado caso ser um terceiro escolhido de comum acordo pelas partes, o rbitro ou tribunal arbitral, no necessitando segundo a Lei de qualquer requisito tcnico especfico para o exerccio da funo. No intuito de complementar o exposto, necessrio se faz observar o comentrio de Jos Luis Bolzan de Morais; Fabiana Marion Spengler (2008, p. 125 e 126):

queles se vinculam dos modelos: o da jurisdio estatal, onde o Estado-Juiz decide coercitivamente a lide, e a arbitragem retomada pela Lei 9307/96 na qual a um terceiro rbitro ou tribunal arbitral , escolhido pelas partes, atribuda a incumbncia de apontar o tratamento para o conflito que as (des)une. So ditos, ambos, heternomos, pois assentam-se na atribuio a um terceiro do poder de dizer/ditar a soluo/resposta, seja atravs do monoplio pblico-estatal, seja atravs da designao privada. Aqui est realmente a distino intrnseca entre ambos. Na arbitragem, cabe s partes escolher aquele(s) indivduo ou tribunal(arbitral) que ir(ao) ditar a resposta para o conflito, enquanto a jurisdio aparece organizada como uma funo de Estado qual sujeitam-se os indivduos envolvidos na lide, cujo procedimento fica vinculado s regras de competncia definidas nas leis processuais.

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Outro ponto que bem diferencia a arbitragem da jurisdio estatal a manifestao das partes em estabelecer o chamado compromisso arbitral, que o termo em que as partes convencionam que iro utilizar a arbitragem para a resoluo dos litgios surgidos entre si. O compromisso arbitral pode ser estabelecido parte, atravs da simples reduo a termo do mesmo, ou incluso como uma clusula contratual, conhecida como clusula compromissria, a qual estabelece que os contratantes faro uso de tal forma compositiva nos conflitos que porventura vierem a surgir no cumprimento do contrato estabelecido. No que concerne a forma de conveno de arbitragem, Jos Luis Bolzan de Morais; Fabiana Marion Spengler (2008, p. 191), assim discorrem:

A clusula deve ser estipulada por escrito, podendo ser inserta no prprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. requisito formal de validade. Na clusula, podem as partes instituir a arbitragem ad hoc ou se reportarem s regras de algum rgo arbitral institucional ou entidade especializada. Em tal caso, cuida-se da arbitragem institucionalizada e sujeitam-se, as partes, de antemo, s regras preestabelecidas por este juzo arbitral em seu regimento interno. Na legislao anterior Cdigo Civil, art. 1.037, e Cdigo de Processo Civil, art. 1.072 somente o compromisso arbitral obrigava as partes. Sem ele, a clusula compromissria sequer chegava a um protocolo de intenes. Pela nova lei, havendo a clusula e no havendo acordo sobre os termos do compromisso, pode a parte interessada exigir, em juzo, o seu cumprimento forado, isto porque, agora, a sentena judicial dispor sobre os termos do compromisso previsto pelo art. 10 da lei sob exame, inclusive nomeando rbitro ou instituio arbitral, valendo a sentena com compromisso arbitral.

Ainda no que tange ao acordo para utilizao de arbitragem, vale ressaltar que, mesmo a lei permitindo que esta se convencione por mera insero em contrato, a clusula compromissria dever ser de pleno conhecimento e concordncia pelo aderente do contrato, sendo escrita em negrito de forma a dar o maior destaque possvel, a fim de que no paire qualquer dvida acerca do livre acordo de vontades para o estabelecimento da arbitragem como meio compositivo a ser utilizado para possveis conflitos surgidos no decorrer do contrato.

O fato que, sendo a arbitragem convencionada atravs de compromisso arbitral ou clusula compromissria, se verifica a interferncia das partes na determinao de como desejaro solucionar as controvrsias surgidas em suas relaes jurdicas. Em virtude do citado, apesar de ser um meio heterocompositivo de resoluo de demandas, tem em sua essncia um certo grau de boa vontade e desejo das partes em manterem suas relaes para

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alm da relao jurdica estabelecida, pois as mesmas assumem para si a responsabilidade para a resoluo de possveis controvrsias sem lev-las ao judicirio.

Observamos a utilizao do instituto ora analisado, principalmente nas relaes jurdicas de cunho econmico e comercial, verificando-o presente na maioria das vezes em contratos mercantis e como meio de solucionar controvrsias entre pases membros de determinado bloco econmico, como o caso, por exemplo, do MERCOSUL, tendo em vista que a lei restringe sua utilizao basicamente a estas situaes, onde esto em disputa direitos meramente patrimoniais e disponveis.

Por fim, temos na arbitragem uma importante ferramenta para se resolver disputas, dentro dos limites da lei, desafogando o sistema judicirio e permitindo que as partes escolham pessoa de sua confiana e com os requisitos tcnicos especficos para por fim ao conflito que as envolve. Alm do citado ganham os envolvidos tambm um meio definitivamente mais econmico que o sistema judicirio, mais efetivo, tendo em vista o menor formalismo e, na maioria das vezes mais clere. A ttulo de desvantagem paira a incerteza, uma vez que a possibilidade de reviso do laudo arbitral pelo judicirio gera tenso entre os litigantes e o perigo de se ver parcialidade no julgamento arbitral ou desequilbrio entre os mesmos devido a ausncia de uma autoridade estatal, aos moldes do que ocorre no Poder Judicirio, a presidir o feito.

Passaremos agora a uma breve anlise do segundo meio alternativo para soluo de litgios, a saber, a conciliao. O citado meio compositivo trabalha o objetivo de fazer com as partes litigantes cheguem voluntariamente a um acordo que por fim a disputa estabelecida entre as mesmas, trazendo de volta a cincia jurdica a autocomposio, na qual os litigantes so responsveis pela resoluo de suas controvrsias.

importante ressaltar que a conciliao j existia na antiguidade, contudo, com o surgimento dos Estados Absolutos e a consagrao do positivismo jurdico, esta foi esquecida, sendo substituda pela jurisdio estatal. No entanto, em virtude da crise do judicirio, houve a necessidade de se buscar solues para tal problema, chegando-se a concluso que se deveria comprometer as partes litigantes a auxiliar na resoluo de sua controvrsia, resgatando-se assim, a forma autocompositiva ora abordada.

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No Brasil, o reaparecimento da conciliao, no mbito do Poder Judicirio, se deu com a promulgao da Lei n 9099/95, que instituiu os juizados especiais cveis e os criminais. A referida lei trouxe para o ordenamento jurdico a figura do conciliador e do juiz leigo, no tendo o primeiro sequer necessidade de ser advogado, formado em direito ou qualquer outra capacitao de nvel superior ou tcnico, e o segundo devendo ser advogado com no mnimo cinco anos de experincia profissional. Contudo, apesar da desnecessidade de qualificao profissional especfica para o exerccio da funo de conciliador, criaram-se, nas diversas esferas do judicirio, cursos de capacitao para o desempenho da mesma.

O surgimento da supracitada lei fez aparecer outras reformas legais que conduziram a modificaes relevantes no Cdigo de Processo Civil, as quais implementaram a busca obrigatria, por parte dos juzes, em quaisquer tipos de procedimentos na esfera Cvel, da conciliao. Atualmente a lei prev que o magistrado dever, como primeiro ato do processo, determinar a realizao de uma audincia de conciliao, na qual se buscar o acordo que por fim a demanda. Caso na referida audincia no logre xito o objetivo conciliatrio, este poder ser atingido na audincia de instruo e julgamento, onde, antes de passar a produo probatria, o juiz tentar mais uma vez pacificar as partes e obter o acordo, somente seguindo o processo se este no ocorrer. Finalmente outro exemplo do forte teor conciliatrio da jurisdio estatal, observa-se na Justia do Trabalho, na qual alm da busca do acordo na fase judicial, poder-se- obt-lo nas Juntas de Conciliao Prvia, as quais se constituem em rgos incumbidos de buscar a conciliao extra ou pr-judicial.

Conforme j explanado, o foco da conciliao a busca da soluo da controvrsia por via do consenso entre os litigantes. Entretanto, o consenso obtido neste meio de autocomposio litigiosa no um livre consentimento, tendo em vista que as partes so incitadas por seus advogados e pelo juiz a realizar concesses mtuas, visando obteno do acordo. Desta feita, ocorre um acordo sugerido ou at mesmo forado, engendrado pelos advogados ou juiz e no pelas partes, tendo as mesmas apenas o papel de com eles consentir ou no. Os litigantes podem sugerir o acordo, mas isso dificilmente ocorre nesta modalidade compositiva, devido ao interesse dos advogados em obter acordos melhores para si, da insegurana das prprias partes de no se acharem capacitadas a elaborarem bons acordos ou simplesmente comodismo das mesmas de confiar tal responsabilidade aos operadores de direito envolvidos na lide.

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O terceiro meio alternativo de resoluo de conflitos vem a ser a mediao, mtodo este que tambm trabalha a busca de acordo entre os demandantes, contudo com diferenciaes tcnicas da conciliao. Devido a esta modalidade compositiva constituir-se no ncleo do presente estudo, merece ser analisada de forma mais detalhada, consoante o que ser visto a seguir.

2.3 A Mediao como Meio de Acesso Justia e de Tratamento de Conflitos

A forma alternativa de resoluo de controvrsias denominada mediao, em consonncia ao que foi dito acerca da conciliao, no novidade, pois j praticada desde a antiguidade em boa parte do planeta, como forma de ajudar pessoas prximas, como vizinhos ou familiares, a, juntos, buscarem solues para seus conflitos. Tambm, como j citado no concernente arbitragem e a conciliao, a mediao foi contemporaneamente redescoberta, devido ao estado crtico em que se encontra a prestao jurisdicional pelo meio tradicional.

O mtodo compositivo em anlise visa trabalhar a busca da soluo da controvrsia estabelecida, atravs do consenso entre os envolvidos, sendo estes ajudados por um terceiro neutro. O terceiro envolvido no procedimento a figura do mediador, pessoa de confiana e escolhida pelos litigantes, para auxili-los na procura da soluo que atenda igualmente os anseios de ambos, trabalhando, diferentemente do ocorrido na composio judicial de rotina, a lgica do ganhador-ganhador, deixando de lado a lgica ganhador-perdedor, existente na resoluo judicial contenciosa.

O mediador deve ento ser um facilitador do dilogo entre as partes, a fim de que estas baixem suas guardas, conversem e juntas cheguem soluo boa para ambas. Desta feita, no pode o mediador interferir no procedimento sugerindo ou conduzindo a discusso para a formatao de acordo que ele pense ser a melhor, pois, se assim agir, estar realizando o papel de conciliador. A interferncia durante o procedimento dever ocorrer apenas para acalmar os nimos e direcionar os envolvidos ao cerne da(s) questo(es) a ser(em) resolvida(s).

A linha tnue entre conciliao e mediao est, conforme o explanado acima, na forma como o mediador se posicionar e conduzir o procedimento. No deve, sob pena de macular a atividade, o condutor da mediao, tomar partido de qualquer das partes ou se

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envolver no conflito estabelecido entre as mesmas. Outra atitude importante a ser tomada a busca da mudana de postura das partes, uma vez que estas se vem impregnadas pela lgica adversarial do procedimento judicial contencioso, sendo encargo fundamental do profissional encarregado do trabalho faz-las mudarem seu ponto de vista, no intuito de se conseguir verdadeiro sucesso no debate. Encerrando a idia desenvolvida, Fabiana Marion Spengler (2010, p. 306 e 307), assim ensina:

A conciliao se apresenta, assim, como uma tentativa de se chegar voluntariamente a um acordo neutro, que conta com a participao de um terceiro que intervm entre as partes de forma oficiosa e desestruturada para dirigir a discusso sem ter um papel ativo. Diferencia-se, pois, a mediao da conciliao pelo fato de que na segunda o tratamento dos conflitos superficial, encontrando-se um resultado muitas vezes parcialmente satisfatrio. J na primeira, existindo acordo, este resulta na total satisfao dos mediados. A mediao, como tica da alteridade, reivindica a recuperao do respeito e do reconhecimento da integridade e da totalidade de todos os espaos de privacidade do outro. Isto , um respeito absoluto pelo espao do outro, e uma tica que repudia o mnimo de movimento invasor. radicalmente no invasora, no dominadora, no aceitando dominao sequer nos mnimos gestos. As pessoas esto to impregnadas do esprito e da lgica da dominao que acabam, mesmo sem saber, sendo absolutamente invasoras do espao alheio.

Mediar ento vem a ser a arte de estar no meio, ou seja, entre as partes e no acima delas como o juiz se coloca. neste mtodo compositivo que se observa a autocomposio por excelncia, visto que somente nele o acordo obtido refletir o verdadeiro consenso das partes, pois parte delas, sem qualquer ingerncia externa, constituindo-se, alm do enumerado, no mais eficaz. Outro aspecto relevante reside no fato de que a razo de ser da mediao propiciar o prosseguimento do relacionamento entre as partes aps ela, sendo por isso, de acordo com o j relatado, recomendvel seu emprego para dirimir questes problemticas surgidas no seio da famlia ou comunidade.

A mediao classifica-se de duas formas: extrajudicial ou prvia e incidental. A mediao extrajudicial ou prvia se d, de acordo com sua designao antes do incio do processo. Nesta modalidade as partes envolvidas na controvrsia tentaram, com o auxlio de um mediador, compor seu litgio de forma consensual. Caso o procedimento logre xito, os envolvidos reduziram a termo o acordo alcanado, auxiliados por um advogado, e submeteram o mesmo homologao judicial. Cabe aqui lembrar que no existe imposio quanto ao mediador ser profissional da rea de Direito ou possuir qualquer outra capacitao, quer seja de nvel superior ou tcnico. A concepo desta modalidade de mediao que as

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partes procurem a jurisdio estatal, somente se no obtiverem xito com a mesma, como o ltimo recurso para a soluo de sua contenda.

Discute-se bastante, acerca da constitucionalidade da mediao prvia, no caso desta ser de carter obrigatrio, pois tal norma constituiria obstculo ao acesso a justia ferindo o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Analisando-se o cerne do instituto mediao, podese aquilatar que no deve haver obrigatoriedade na sua utilizao, uma vez que o mesmo trabalha com o livre consentimento dos envolvidos, no podendo assim ser imposta a sua utilizao. Parece ser mais condigno com a essncia da mediao que ela seja apresentada s partes como mais uma ferramenta, de uso facultativo para estas, para a resoluo da pendncia que as aflige. Confirmando o relatado, Fernanda Tartuce (2008, p. 244) comenta e traz interessante exemplo de procedimento adotado no Canad:

Em Quebec, no Canad, foi institudo um servio de pr-mediao obrigatrio na apreciao dos conflitos familiares. Por meio de uma palestra, que dura menos de uma hora, a atividade de pr-mediao prov aos interessados informaes sobre tal tcnica conciliatria e seu respectivo procedimento. Aps certo prazo, as partes optam se utilizaro ou no tal mecanismo com plena liberdade. A previso canadense configura, sem dvida, o melhor sistema. Possibilitar informao sobre a mediao por um breve perodo de tempo exigindo conhecimento e opo pelas partes quanto tcnica parece-nos condizente com a administrao do conflito. Diferentemente, impor s partes o comparecimento compulsrio s sesses para entabularem um acordo no se revela pertinente a tal instituto, visto que certamente comprometer as essenciais liberdade e voluntariedade regentes da espcie.

A outra modalidade de mediao a incidental. Nesta, o juiz poder encaminhar os litigantes, em qualquer fase do processo para a mediao, suspendendo este durante o prazo estabelecido para a realizao de tal procedimento. Da mesma forma que na extrajudicial de bom alvitre que o encaminhamento dos envolvidos mediao, seja por vontade dos mesmos e no da discricionariedade do magistrado, com vistas a no desvirtuar o instituto que tem como mxima a liberdade das partes em dele se utilizar.

No Brasil no existe ainda uma lei regulamentando a mediao, contudo existe o projeto de Lei 94/2002, que consubstanciou a viso de dois projetos anteriores acerca deste tema. Complementando o afirmado, Fernanda Tartuce (2008, p. 259 e 260), assim comenta:

O primeiro projeto a abordar o tema teve iniciativa e relatoria da Deputada Zulai Cobra Ribeiro. O projeto de Lei 4827/98 contou, em sua elaborao, com a participao de experientes estudiosos da matria, a saber: Antonio Cesar Peluzo

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(atual ministro do STF), guida Arruda Barbosa (advogada e mediadora), Giselle Groeninga (psicanalista e mediadora) e Eliana Ripert Nazareth (psicanalista e mediadora). Sua proposta no foi regulamentar com mincias o procedimento, mas sim contemplar apenas as diretrizes mais importantes da mediao, como a facultatividade de sua adoo e a flexibilidade de suas formas. Posteriormente, veio a lume um segundo projeto de lei capitaneado principalmente pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e pela Associao dos Magistrados Brasileiros. Tal projeto detalhou vrios pontos sobre a mediao, institucionalizando-a e aproximando-a das diretrizes da conciliao. Esta segunda verso do projeto de lei sobre mediao em trmite no Congresso Nacional inspirouse no modelo argentino, tendo em vista a proximidade territorial e cultural entre tal pas e o Brasil. Por ocasio de uma audincia pblica realizada em 2002, promoveu-se a reunio dos dois projetos de lei. Assim, tramita, atualmente, no Congresso Nacional uma verso consensuada, que considera tanto elementos do projeto de lei original daquela deputada, formulado com colaborao de membros do Instituto Brasileiro de Famlia, como tambm elementos do Anteprojeto de Lei do Instituto Brasileiro de Direito Processual, apresentado ao Ministro da Justia Dr. Mrcio Thomas Bastos em 2002.

Apesar de no existir ainda lei acerca da mediao no pas, em diversos Estados tem se desenvolvido projetos para disseminao da cultura do consenso e do uso da mediao na soluo dos mais diversos conflitos, conforme relata Fernanda Tartuce (2008, p. 209):

A prtica da mediao, que inicialmente era mais marcante em controvrsias internacionais, vem se expandindo de forma expressiva no panorama mundial nos ltimos 25 anos para diversos ramos. Tambm no Brasil tem havido um significativo crescimento da utilizao da mediao nos ltimos tempos. Segundo dados coletados, em 1997, havia no Pas 18 instituies de mediao e arbitragem, tendo tal nmero saltado para 77 em 2004.

Outro exemplo do espectro de abrangncia da mediao a sua utilizao em conjunto com o ECA, para a correo dos atos infracionais como bem destaca Alexandre Morais da Rosa (2011, p. 103 e 104):

Apresentar a mediao no campo do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) parece, ainda, ser uma novidade. Embora inexista regulamentao especfica no Brasil, diversos Juizados da Infncia e Juventude espalhados pelo pas instituram servios desta ordem. De regra a atuao se d no campo do ato infracional, conforme se verifica nos projetos de So Caetano do Sul, Braslia, Porto Alegre e Joinville, este ltimo coordenado por mim at recentemente, quando operei pela Vara Criminal. O tema produziu alentada bibliografia recente, a qual no pode ser desconsiderada. Este artigo, pois, de maneira sumria procura explicitar uma das possibilidades de instituio no campo do ECA, especialmente do ato infracional, em projeto que dialoga com a Psicanlise e seu sujeito do desejo.

O procedimento mediatrio possui como principais vantagens o sigilo e a reserva com que se desenrola, a possibilidade de utilizao de dois ou mais mediadores, num procedimento

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de co-mediao, de diversas reas profissionais, dando um interessante carter interdisciplinar, a celeridade do mesmo se comparada com a jurisdio estatal, custos reduzidos, alto grau de efetividade dos acordos entabulados, tendo em vista que so construdos consensualmente pelas partes e a manuteno das relaes entre os envolvidos, mesmo aps o trmino do mesmo.

Em contrapartida os crticos da mediao apontam como principais desvantagens da mesma, a insegurana jurdica, por ser um procedimento relativamente novo e ainda no estar positivado em nosso ordenamento jurdico e a possibilidade de desequilbrio entre as partes, ocorrendo imposio da vontade do mais forte sobre o mais fraco, por no haver o rigor do controle estatal sobre tal procedimento.

Concluindo o presente captulo, deve-se ter presente que os meios chamados alternativos de resoluo de conflitos, no devem e no iro excluir jamais a jurisdio estatal, mais sim servem como uma vlvula de escape desta, tomando para si demandas cuja anlise pelo Poder Judicirio seria ineficiente e assim desonerando-o. Neste diapaso o melhor entendimento para os mesmos como complementares sistema de composio judicial estatal, pois nunca o iro substituir, somente o ajudando a ser mais eficiente ocupando-se dos litgios que realmente tem de sofrer sua interveno.

2.4 A Resoluo n 125 do CNJ, de 29 de novembro de 2010

Diante da inrcia do legislativo na aprovao de uma lei ordinria apta a regular a aplicao da mediao e atento para o grave problema da crise do judicirio, o CNJ teve a iniciativa de implementar a mesma por meio da Resoluo n 125 de 29 de novembro de 2010, criando obrigaes para o Poder Judicirio no que concerne ao instituto ora referido, principalmente, e tambm conciliao.

A medida adotada pelo CNJ digna de aplausos porque agilizou por um lado a obrigatoriedade do uso da mediao nas lides judiciais e por outro garantiu-lhe a necessria flexibilidade e pouco rigor formal que lhe so essenciais. Caso houvesse a promulgao de uma lei sobre mediao, esta poderia, de certa forma, engessar a sua aplicao e ser alvo de declarao de inconstitucionalidade, como, por exemplo, na situao de obrigatoriedade de mediao prvia em determinadas causas.

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A maneira encontrada pelo CNJ para se incutir a mediao em nosso sistema judicirio ataca o principal obstculo para sua utilizao que a questo cultural, uma vez que, est claro em seu texto, a necessidade de esclarecimento e prestao das devidas orientaes populao, a fim de que a mesma visualize as possibilidades e benefcios insertos em tal meio compositivo. Desta feita, a norma em questo objetiva alcanar crescente desjudicializao dos conflitos por meio do incentivo da composio dos mesmos pelos envolvidos quer seja atravs da mediao ou da conciliao. A meta ora citada, est bem delineada no prembulo da resoluo em anlise, como pode-se observar no trecho a seguir:

CONSIDERANDO(grifo do autor) que a conciliao e a mediao so instrumentos efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, e que a sua apropriada disciplina em programas j implementados nos pas tem reduzido a excessiva judicializao dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execuo de sentenas;

Outro aspecto que ficou bem delineado foi a necessidade de emprego do mtodo de resoluo de litgios adequado, observando-se as peculiaridades de cada caso, e a sua no obrigatoriedade, mais sim a sua oferta aos cidados como uma forma extra de solucionar suas controvrsias. As idias descritas esto postas no primeiro artigo do regramento em questo, assim apresentado:

Art. 1 Fica instituda a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade. Pargrafo nico. Aos rgos judicirios incumbe, alm da soluo adjudicada mediante sentena, oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado.

Conforme j dito, para se atingir os objetivos almejados, deveriam se impor aos rgos componentes do Poder Judicirio obrigaes necessrias ao real surgimento de uma cultura de resoluo de conflitos e pacificao social atravs da mediao e conciliao. Tais medidas so observadas no art. 7, no qual determina-se a criao pelos Tribunais dos Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, os quais tem suas misses enumeradas nos incisos do mesmo.

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No art. 8 da resoluo ora tratada, so nominados os rgos responsveis, no mbito dos tribunais, pela resoluo das mais diversas controvrsias por via consensual, sendo os mesmos chamados de Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania, de acordo com o disposto no caput do citado dispositivo nestes termos:

Art. 8 Para atender aos Juzos, Juizados ou Varas com competncia nas reas cvel, fazendria, previdenciria, de famlia ou dos Juizados Especiais Cveis e Fazendrios, os Tribunais devero criar os Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania (Centros), unidades do Poder Judicirio, preferencialmente, responsveis pela realizao das sesses e audincias de conciliao e mediao que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientao ao cidado.

Ainda no concernente aos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania, de relevncia se ressaltar que, alm da determinao de sua criao, amarrou-se tambm o prazo para que os mesmos entrassem em funcionamento, prazo este estabelecido nos pargrafos terceiro e quarto do artigo supracitado e que dependem do volume de processos de cada Comarca.

O objetivo de mudana cultural, to necessrio ao incremento das solues de conflitos pela via do consenso, tem como importante ferramenta para sua consecuo o Portal da Conciliao, meio de informao apto a aproximar a sociedade civil destas opes de composio litigiosa, e que funcionar na pgina da internet do CNJ, caracterizado pelo art. 15 da normativa em pauta, nos seguintes termos:

Art. 15. Fica criado o Portal da Conciliao, a ser disponibilizado no stio do CNJ na rede mundial de computadores, com as seguintes funcionalidades, entre outras: I publicao das diretrizes da capacitao de conciliadores e mediadores e de seu cdigo de tica; II relatrio gerencial do programa, por Tribunal, detalhado por unidade judicial e por Centro, com base nas informaes referidas no Anexo IV; III compartilhamento de boas prticas, projetos, aes, artigos, pesquisas e outros estudos; IV frum permanente de discusso, facultada a participao da sociedade civil; V divulgao de notcias relacionadas ao tema; VI relatrios de atividades da Semana da Conciliao. Pargrafo nico. A implementao do Portal ser gradativa, observadas as possibilidades tcnicas, sob a responsabilidade do CNJ.

Por fim, a resoluo n 125/2010 do CNJ, trouxe importante regulamentao para o exerccio da profisso de conciliador/mediador, na medida em que estabeleceu a devida organizao destas relativamente carreira, vencimentos e capacitao. Definindo e

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uniformizando, no que se refere ao conhecimento tcnico necessrio ao desempenho das referidas profisses, em seu anexo III, os mdulos didticos, nos quais se distribuem as disciplinas que devem ser ministradas para aqueles que desejarem ser mediadores ou conciliadores.

Dentro da idia apresentada at aqui, relativamente adequao do melhor procedimento s especificidades da lide, no prximo captulo ser abordado como a mediao pode ser til se aplicada aos conflitos nascidos no seio do Direito de Famlia.

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3 O USO DA MEDIAO NOS CONFLITOS ESTABELECIDOS NO MBITO DO DIREITO DE FAMLIA No presente captulo sero abordados os aspectos que levam a crer ser a mediao o instituto ideal para se obter a real pacificao e a conseqente resoluo dos conflitos surgidos no seio do ambiente familiar. Para tal ser abordado em primeiro lugar temtica afeta observncia da dignidade da pessoa humana no tratamento dos conflitos familiares, em segundo lugar a problemtica da falta de efetividade do sistema tradicional de resoluo judicial no que tange s causas de famlia e por fim a possibilidade de tratamento efetivo das lides familiares atravs da utilizao da mediao.

3.1 A dignidade da pessoa humana e o tratamento dos conflitos familiares A temtica concernente ao respeito dignidade da pessoa humana est amplamente difundida em nosso ordenamento jurdico, uma vez que esta encontra guarida em nossa Lei mxima, a qual positivou dentre os objetivos nacionais o respeito mesma. Com a Constituio Federal deixando claro tal mandamento, erigindo-o a categoria de princpio, irradia-se para toda a legislao infraconstitucional a obrigao de, em seus regramentos, no haver qualquer dispositivo que lhe seja contrrio.

O Direito de Famlia constitui-se num ramo especial dentro das cincias jurdicas, pois nele, mais do que em qualquer outro, tem-se o ser humano como principal objeto, ou seja, como bem de primeira prioridade a ser tutelado. s relaes jurdicas surgidas no ncleo familiar carecem de tratamento diferenciado. Ao se trabalhar uma demanda desta espcie sentimentos como raiva, perda, impotncia, dentre outros so aflorados e trazidos para o interior da disputa judicial, os quais, na maioria das vezes deixam os envolvidos cegos e desfocados para a busca das solues de seus problemas.

Os conflitos de famlia so conflitos humanos por excelncia, e, por isso, conforme citado acima merecem tratamento diferenciado a fim de respeitar a individualidade dos litigantes e tornar seu desfecho o menos danoso possvel para os mesmos. A complexidade das controvrsias dos relacionamentos humanos fica bem caracterizada por Liane Maria Busnello Thom (2010, p. 111) nos seguintes dizeres:

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O conflito convive com os relacionamentos humanos, tanto em sociedade como no ambiente familiar privado. O ser humano complexo, e os conflitos fazem parte de sua natureza. Tanto podem ser relativos identidade, quanto de poder, de culpas, de medos e de frustraes. Em regra, as pessoas envolvidas num conflito procuram neg-lo, ou tem-lo, tendo um reconhecimento negativo sobre o mesmo, pois este carrega consigo sentimentos e situaes desagradveis, como competio, discordncia e desarmonia. Em muitas oportunidades, o conflito evitado por falta de habilidade de lidar com ele, uma vez que o impasse sugere a impossibilidade de uma soluo adequada, pelo menos para uma das pessoas envolvidas na disputa, que provavelmente no ficar satisfeita com a soluo, se lhe for imposta.

A problemtica surgida nos litgios que envolvem famlias, afeta o mago do ser humano, devendo este ser respeitado em todas as suas nuances sentimentais e comportamentais, o que nem sempre possvel de se observar no trmite do processo judicial tradicional, por mais que as reformas pelas quais passou a legislao processual tenham dado a todas as lides de uma maneira geral um foco conciliatrio. Este descuido com o trato para com o indivduo, deve-se ressaltar, no resulta do descaso dos operadores do direito, mais sim de uma srie de bices de ordem estrutural que afligem o sistema judicirio, contudo deve-se buscar formas novas de tratar as questes de Direito de famlia.

Ocorre a idia comum, ao se chegar ao fim de um relacionamento conjugal, que a famlia foi extinta, o que pode ser verdade no caso de unies desfeitas sem filhos. Contudo, quando a famlia no se resume apenas ao casal, existem os filhos, os quais constituem-se em membros da mesma que devem ter a sua dignidade enquanto ser humano igualmente respeitada. O relacionamento familiar no ser finalizado pela dissoluo do vnculo afetivo entre os cnjuges, mais apenas transformado, uma vez que o vnculo parental eterno. Ento, ao se tratar conflitos familiares, somente se obter o real cumprimento do princpio constitucional ora abordado, no caso de todos os integrantes do ncleo familiar terem seus interesses, necessidades, angstias e anseios, devidamente trabalhados e discutidos na composio da controvrsia estabelecida.

Observar-se- tambm a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana na conduo das demandas de famlia, na medida em que nestas haja o comprometimento dos integrantes da famlia em transformao na obteno das solues para os seus problemas. Deve haver o resgate a autodeterminao das partes, pois nestes casos elas so as mais aptas a escolher os caminhos e a forma como desejaro dar prosseguimento s suas vidas. Nunca demais lembrar que, conforme relatado no pargrafo anterior, todos os integrantes do ncleo

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familiar devem ser ouvidos e receber especial ateno, para que no ocorra a comum coisificao dos filhos menores, na qual os mesmos no so visualizados por seus genitores como pessoas, mais sim como meros objetos ou trofus na batalha que acaba se tornando a demanda familiar na maioria dos casos.

E de relevncia ressaltar que deve se ter o cuidado, ao se lidar com casos de famlia, para no se colocar os filhos menores no meio do conflito, ou seja, no interessante que os mesmos participem diretamente do litgio estabelecido entre seus pais, pois tal atitude pode gerar traumas ainda maiores nos mesmos. Os filhos menores devem ser ouvidos, a parte, no trmite do conflito estabelecido entre seus genitores por profissionais mais habilitados para tal, como por exemplo, os psiclogos e assistentes sociais, a ttulo de se conhecer sua viso da situao em pauta, suas preocupaes e necessidades. H que existir, por parte do casal em dissenso, a conscincia de que seus filhos menores merecem o tratamento digno de pessoa e no de objeto, conforme j citado, pois assim o processo de mudana ser menos traumtico e seu desenvolvimento humano ser adequado.

A participao da famlia em ruptura na composio de seu conflito, atravs da introduo da vontade de seus integrantes na resoluo do mesmo, no quer dizer a excluso do Estado desta questo. O momento da separao do casal configura-se como extremamente delicado do ponto de vista comportamental e sentimental, o que faz com que o mesmo, na maioria das vezes, no possua a necessria sensatez e paz de esprito para conversar. Nesta hora necessrio entender o conflito e estabelecer os rumos a seguir, sendo necessria a participao de um terceiro estranho controvrsia.

A questo que se levanta est afeta ao terceiro convocado pelos litigantes para a soluo de seus casos. Conforme explanado at o presente momento, os conflitos familiares revestem-se de caractersticas especiais por serem palco de grande afluxo de emoes, em virtude do choque provocado pela mudana da estrutura familiar e as todas as incertezas que decorrem deste momento.

Neste contexto, a forma como usualmente compe-se os casos ocorridos no mbito do Direito de famlia, com a adjudicao da soluo do litgio estabelecido ao terceiro incumbido para tal pelo Estado, a saber o juiz, no parece ser o melhor meio para a soluo e pacificao destas lides, na medida em que, nesta forma compositiva no h o necessrio espao de

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dilogo entre os envolvidos e nem tempo para a expresso da livre vontade dos participantes na busca do rearranjo de suas famlias. Dando prosseguimento ao presente estudo, verificaremos as razes do Poder Judicirio no ser o rgo adequado para a composio dos litgios originado no seio da famlia.

3.2 A falta de efetividade do sistema judicirio na composio dos conflitos com origem no Direito de Famlia A forma compositiva de litgios tradicional, operacionalizada atravs do Poder Judicirio, onde resolvem-se os mesmos por meio da heterocomposio, na qual o terceiro estranho s partes, no caso o juiz, impe sua deciso para resolver a lide, padece de grave crise funcional e estrutural. A crise ora citada, no s do judicirio, mais sim uma crise do Estado como um todo, na qual o mesmo vem demonstrando incapacidade de acompanhar o avano tecnolgico engendrado pela globalizao a fim de prestar servios pblicos eficientes ao contribuinte.

A sociedade contempornea estabelece relaes jurdicas numa fluidez e velocidade sem precedentes e a mquina estatal no tem conseguido se estruturar da maneira necessria a dar vazo a este conjunto monstruoso de novas demandas. Com o sistema judicirio no poderia ser diferente e, na verdade, at pior, pois o processo judicial reveste-se de uma srie de formalidades necessrias legalidade do mesmo e ao respeito dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente que no so compreendidas pela maioria da populao, a qual insurge-se por um Poder Judicirio mais eficaz e clere.

O problema enfrentado por nosso pas, j experimentado por outras naes no mundo a mais tempo, logo, no campo das cincias jurdicas, se procuram meios de desafogar a estrutura judiciria a algumas dcadas. No Brasil se operaram diversas mini-reformas no Cdigo de Processo Civil no intuito de termos um processo mais clere e eficaz, alm de Leis ordinrias, como a Lei 9099/95 j citada no presente estudo, criadora dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, que colaborou sobremaneira para o desafogo do judicirio. Contudo, no se trata apenas de oferecer ao cidado uma prestao jurisdicional mais clere, e sim uma forma de composio de conflitos adequada e realmente eficaz.

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Na seara familiar, consoante ao verificado anteriormente, o olhar sobre o conflito deve ser diferenciado, uma vez que est se mexendo com pessoas integrantes de um ncleo familiar, o qual possui grande responsabilidade perante o pas, pois o mesmo tem a misso de formar cidados ntegros e cnscios de seus direitos e deveres como tais. A nossa forma compositiva por meio do processo judicial nunca deixar de existir, contudo em determinadas reas ela se mostra deveras ineficaz, como ocorre com o Direito de famlia.

Em se falando de eficcia ns a observamos quando as determinaes feitas pelo magistrado em certas lides, so plenamente cumpridas pelas partes. No mbito das lides familiares a adjudicao do poder de decidir as mesmas para o juiz invariavelmente tem se mostrado infrutfero, na medida em que o juiz no pode e nem tem tempo para se envolver na demanda, pois possui um sem nmero de outras para julgar. Desta forma, a soluo que o magistrado d ao litgio, na maioria das vezes no cumprida, pois uma deciso imposta, na qual apenas uma da parte se satisfaz e consegue a vitria no processo, restando para a outra o sentimento de perda, frustrao e injustia, levando-a ao no cumprimento do determinado.

O mandamento impositivo judicial geralmente conduz a situaes de agravamento e extenso do conflito, nas quais invariavelmente os principais prejudicados so os filhos, pois se vem em meio a uma batalha entre pessoas que pensavam conviver felizes para o resto da vida. Os filhos so vistos pelo vencedor como esplios de guerra e meios de impingir sofrimento maior ao derrotado, enquanto que pelo perdedor so vistos como meras obrigaes pecunirias, o que conduz ao afastamento e conseqente abandono afetivo por parte do ascendente vencido.

No espao judicial no existe possibilidade de se dispensar a ateno devida s famlias em crise que diuturnamente adentram com seus processos nos fruns Brasil afora, os quais j padecem com inmeras demandas pendentes de soluo e poucos funcionrios para dar-lhes andamento. A situao ora descrita, fica bem caracterizada, nos dizeres de Thom (2010, p. 112), da seguinte forma:

No judicirio no h espao para oferecer ateno s carncias emocionais das partes envolvidas em conflitos, principalmente familiares, como frustraes, abandonos, honra e respeito, que so aspectos subjetivos das pessoas, mas que quando afetados pelos conflitos, acarretam na disputa judicial, compensao financeira, como se constata nos longos processos litigiosos de separao e divrcio,

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com disputas acerca da guarda, visitas e alimentos para os cnjuges, para os filhos menores ou incapazes e na partilha de bens. Resta um hiato entre o desejo de cada parte de ser ouvida e compreendida no seu conflito quando ingressa no Judicirio e a soluo imposta no julgamento. O judicirio no trata das emoes envolvidas nos conflitos familiares, mas estas se exteriorizam na conduta das partes envolvidas nos processos de ruptura dos vnculos familiares, e a sentena nunca alcana essas emoes.

Importante ressaltar tambm, a ttulo de reforo das idias em pauta, o relato feito por Tatiana Robles (2009, p. 24 e 25):

Por isso, a sentena judicial, resultado de um exame apenas dos fatos suscitados e corroborados nos autos, mostra-se insuficiente para que seja dirimida a lide. certo que de nada adianta a prestao da tutela jurisdicional se esta se mostrar totalmente incua para a satisfao da demanda colocada perante o Estado para ser solucionada. Os prprios magistrados, aos quais foi incumbida a complexa tarefa de julgar, frequentemente, indagam-se sobre a sua atuao na resoluo dos conflitos familiares, pois por mais dedicados e sensveis que sejam, os juzes de direito tm uma formao unidisciplinar, prpria ao conhecimento das leis, ao Direito em si, no conseguindo transcender os limites de sua formao. Ademais, a prpria exploso de litigiosidade na rea de Direito de Famlia, ocasionada pelas diversas transformaes ocorridas principalmente nas trs ltimas dcadas, consistiu em um aumento de demandas ao qual o Judicirio mostra-se incapaz de atender de forma efetiva. As consequncias, todos ns, constantemente, presenciamos: disputas interminveis na esfera judicial, decises habitualmente transgredidas, desaguando no Judicirio na forma de novas lides, e a ineficincia do Judicirio na pacificao dos conflitos.

A insuficincia da estrutura judiciria estatal para dar vazo s demandas que lhe so trazidas atrelada cultura extremamente valorizadora do litgio presente no povo brasileiro, deram o impulso necessrio ao surgimento da chamada exploso de litigiosidade. Esta busca do Judicirio como soluo para todos os problemas da sociedade fez transparecer a sua inadequao para a resoluo das lides familiares, pois, ao se verificar a superlotao de processos nos tribunais, o que tornou o sistema moroso, ficou mais latente ainda a sua impropriedade para trabalhar as questes de famlias, na medida em que a busca da celeridade processual passou a produzir decises cada vez mais ineficazes e que, alm de no por fim aos litgios, apenas acarretavam outros novos.

Finalmente, resta incontroverso que a forma consagrada do processo judicial para a resoluo dos conflitos, em virtude de todas as peculiaridades e subjetividade presentes nas questes de famlia, no se presta a solucionar tais demandas. Necessrio se faz a busca por formas compositivas que privilegiem a liberdade das partes envolvidas na consecuo de solues para seus problemas pela via do consenso e no pela submisso de suas vontades a um terceiro estranho s mesmas. neste contexto que verificaremos, no prosseguimento do

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presente trabalho, a utilizao da mediao para o tratamento dos litgios surgidos na famlia, uma vez que este meio de composio litigioso privilegia a comunicao entre os demandantes, o aprofundamento das razes do conflito e do que precisa nele ser priorizado para a sua soluo. 3.3 A mediao como forma efetiva de prestao jurisdicional nos conflitos instaurados no seio do ncleo familiar Aps todo o estudo elaborado at o presente momento, chegou-se ao momento de, atravs da abordagem acerca do porqu do instituto mediao se constituir em uma excelente forma de se tratar as querelas familiares com maior ndice de efetividade, satisfao e menor trauma para os envolvidos.

fato que o Direito de Famlia constitui-se num ramo especial das cincias jurdicas por ter como objeto principal o ser humano. Neste diapaso, as disputas originadas no mesmo no devem ter o tratamento frio dispensado pelo ordenamento jurdico positivado como se estivesse resolvendo-se quaisquer outros tipos de litgio. As controvrsias familiares falam profundamente ao mundo sentimental dos envolvidos, na medida em que referem-se a grupos de pessoas que uniram-se para, baseado no afeto mtuo, construrem o seu espao de convivncia privado apto a dar-lhes o suporte necessrio a enfrentarem a vida e alcanarem seus objetivos.

No resulta de bom alvitre ento, colocar-se nas salas de audincias dos Fruns Brasil afora, onde tramitam todos os tipos de causas, famlias em dissenso, pois este espao no oferece o adequado tempo e a adequada privacidade para que se discutam seus problemas, que vo muito alm das questes meramente patrimoniais, na maioria dos casos.

A mediao, alm de tudo que j foi exposto, configura-se como uma forma compositiva de litgios, na qual propicia-se a retomada da conversao entre o casal em ruptura, objetivando que o mesmo deixe de lado e procure superar o rancor originado pela crise da separao, bem como a infrutfera busca pelo culpado da mesma. Atravs do referido instituto, a famlia em desfazimento, pode construir o espao de escuta e discusso sadio, no qual buscar-se- o foco nas questes que realmente devem ser resolvidas, como o estabelecimento da forma da guarda, visitao e penso alimentcia.

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Outro aspecto de grande valia propiciado pela mediao a quebra do carter adversarial entre o casal em processo de separao, o que de extrema importncia para o prosseguimento da vida de homem e mulher, no caminho que escolherem e principalmente para a manuteno do vnculo parental, pois a relao conjugal termina mais aquela formada com os filhos deve prosseguir inalterada, a fim de que os mesmos no sejam prejudicados em seu desenvolvimento enquanto seres humanos. Confirmando os aspectos suscitados Robles (2009, p. 64), assim refere:

A recuperao da comunicao pela mediao proporciona o estabelecimento de acordos consoantes s necessidades das partes, por meio da ponderao e anlise, por elas mesmas, das informaes por elas prestadas, diferentemente do que ocorre no processo judicial, no qual h pouca participao efetiva das partes e as informaes so, muitas vezes, dominadas por seus patronos. O processo de mediao possibilita a conscientizao dos sujeitos acerca da dimenso do litgio, de seus direitos e deveres, da necessidade da continuao das relaes parentais de forma saudvel. Estimula-os para a corresposabilizao no tocante ao processo educativo dos filhos, ao contrrio do processo judicial que enfatiza, de maneira constante, apenas a necessidade de demonstrao da culpa do outro, objetivando a prolao de uma sentena que imponha uma punio ao outro.

A grande causa da falta de efetividade do sistema judicirio tradicional nas disputas familiares reside no fato de ali, com a responsabilidade de impor um fim, pelo menos formal, ao conflito estabelecido, estar um terceiro (juiz), que, por mais boa vontade e sensibilidade que possua, no dispe do tempo e nem da formao adequada para adentrar no cerne do litgio estabelecido, tendo, contudo, a obrigao de finaliz-lo. Ao se proceder assim, com a imposio da deciso do magistrado para a lide familiar, na grande maioria dos casos ocorre a multiplicao dos processos, pois, o no cumprimento da deciso judicial trar o caso de volta a corte, tornando o pronunciamento judicial de outrora inepto.

A utilizao da forma compositiva em anlise no tratamento da carga de demandas capitaneadas pelo Direito de Famlia resulta na recuperao do direito das partes na determinao de seus destinos, visto que so as mesmas que iro construir e formalizar o acordo que servir para regrar os direitos e deveres de cada um relativamente aos mais frgeis neste momento, que so os filhos menores de idade.

O acordo obtido por meio da mediao familiar ser, na grande maioria dos casos, mais efetivo em relao quele engendrado por advogados e juiz ou deciso judicial. O motivo para tal reside no fato de que ningum melhor para dizer como se reorganizar e

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prosseguir a famlia do que a mesma. Necessrio se faz resgatar a busca das solues consensuais no mbito dos litgios de famlia, recuperando-se a conversao s e despida de acusaes mtuas entre os cnjuges para o fito de se acabar, ou pelo menos reduzir a nmeros nfimos, com a submisso destes casos deciso judicial, pois esta invariavelmente no surtir o efeito desejado, uma vez que no se configura conveniente a delegao a um terceiro da responsabilidade para a resoluo dos problemas oriundos de tais casos.

Apesar de toda a construo feita no presente trabalho, infelizmente ainda se observa que a maioria dos casos, que abarrotam nossos tribunais, so afetos ao Direito de Famlia. A mediao pode servir como um importante meio de auxiliar o judicirio no tratamento de tais lides. Neste sentido podemos destacar o comentrio de Rozane da Rosa Cachapuz (2006, p. 133):

A mediao pode vir a auxiliar totalmente o Judicirio, cumprindo a funo de resoluo de conflitos familiares e reduzindo a utilizao de artifcios legais para expressar os sentimentos incontidos. Pode dar vazo s suas exigncias de permanecerem em suas relaes, indiretamente, de forma desprezvel, expondo suas vidas no mais ntimo de sua convivncia, servindo apenas para desestruturar cada vez mais os membros envolvidos. A mediao reconhece que as emoes so parte integral do processo de resoluo e, como tal, devem ser atendidas, para que mais tarde no resultem em constantes aes revisionais, at porque os conflitos de casais, antes de serem de direito, na grande maioria, so essencialmente emocionais. Mediao de famlia , em especial, um processo que enfatiza a responsabilidade dos cnjuges de tomarem decises que vo definir suas prprias vidas, isolando pontos de acordo e desacordo e desenvolvendo opes que levam a uma nova tomada de decises.

O uso da mediao no Direito de Famlia entendido pela maioria apenas como uma forma de se aliviar o Poder Judicirio destes casos to peculiares e de difcil resoluo. Contudo deve-se entender tal medida de uma maneira mais abrangente, verificando-a como uma sada para propiciar o tratamento adequado e eficaz para estas lides. A diminuio da carga de processos resultar como uma conseqncia natural da utilizao do instituto em pauta. Atestando o relatado, Robles (2009, p. 74) afirma:

Assim, a mediao representa um instrumento a ser utilizado pelo Estado para assegurar uma melhor e mais efetiva prestao da tutela jurisdicional. Ao recuperar o poder decisrio dos interessados e direcionando-se ao cerne do conflito para solucion-lo, a mediao instaura um efeito dinmico, permitindo s partes gerenciar seus conflitos. Possibilita que as partes obtenham decises atravs de um consenso, e que, evidentemente, tero uma maior probabilidade de serem cumpridas de maneira eficaz, evitando, assim, a necessidade de socorrer-se do Poder

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Judicirio para que este determine o cumprimento dos acordos, bem como decida, de maneira inapta, a lide familiar. Portanto, a reduo do inchao que assola o Poder Judicirio, com a diminuio dos contenciosos familiares cada vez mais crescentes, no deve ser vista como finalidade, mas ser, indubitavelmente, uma consequncia da prtica da mediao familiar.

Por todo o exposto, verificamos na mediao, diante da crise institucional do Poder Judicirio, a soluo para a efetividade no trato dos litgios familiares, pois deposita nos envolvidos na demanda a responsabilidade de resoluo da mesma, comprometendo-os a deixar de fora suas mgoas e desiluses para juntos construir no apenas um acordo, mais um modo de vida ps-conjugal mais adequado sua realidade.

3.4 O processo de mediao

Consolidando o presente trabalho, ser verificado a seguir o processo de mediao, ou seja, a forma como deve funcionar a forma compositiva em estudo a fim de que possa atingir seus principais objetivos que so a consecuo de acordos por via do consenso, aptos a por fim ao litgio estabelecido ou pelo menos a pacificao das partes envolvidas no mesmo.

Antes de passar-se anlise de sugestes de organizao de um processo de mediao faz-se necessrio lembrar suas principais caractersticas, quais sejam a flexibilidade, a voluntariedade e a informalidade, residindo na boa aplicao e observncia destas o sucesso da utilizao do instituto em anlise. A mediao necessita ser flexvel para no se manter a rigidez de opinies, buscando-se a redefinio de pontos de vista a fim de chegar-se a um consenso, deve mais do que tudo ser voluntria, partindo do livre desejo das partes em entrar em consenso para solucionar seus problemas e, por fim, no seguir frmulas estanques com o fito de se moldar os procedimentos aplicados s peculiaridades de cada caso.

O processo de mediao, de uma maneira geral, deve possuir uma fase introdutria, uma fase de coleta de informaes pertinentes ao caso, uma fase de definio dos problemas a serem solucionados, uma fase de busca de solues, uma fase de negociao e finalmente a redao do acordo. Podemos observar um exemplo do citado, conforme afirmado por Robles (2009, p. 75):

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Como j foi exposto, o processo de mediao flexvel e informal. No entanto, geralmente, pode ser dividido em 7 (sete) fases: a introduo, a busca de informaes, a definio do problema, o desenvolvimento de opes, a redefinio de posies, a negociao e a redao do acordo.

Outro bom exemplo de definio dos procedimentos a serem adotados no processo de mediao, descrito por Eliedite Mattos vila (2004, p. 38):
Seis etapas ajudaro nas intervenes do mediador no processo de mediao familiar: a introduo ao processo de mediao, a verificao da deciso de separao ou de divrcio, a negociao das responsabilidades parentais, a negociao da diviso dos bens, a negociao das responsabilidades financeiras e, por fim, a redao do projeto de acordo. O processo segue uma ordem cronolgica que no rgida nem linear. Cada fase comporta os seguintes elementos: a identificao dos itens em litgio, a coleta de informaes, a criao de opes e a tomada de deciso. Alm disso, o processo de mediao exige um clima de confiana e uma relao positiva entre o mediador e os participantes, uma divulgao honesta das informaes e o respeito pela eqidade com o equilbrio dos poderes. A mediao pressupe entrevistas conjuntas em que se privilegiam os princpios de comunicao que exigem a participao de ambos os cnjuges.

A obra da qual foi extrado o texto acima, foi utilizada como base para criao do Servio de Mediao Familiar, institudo por meio de uma resoluo do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Em virtude disto, utilizaremos o modelo de faseamento apresentado acima para descrever o processo de mediao familiar.

Inicialmente temos a introduo ao processo de mediao, na qual o mediador travar o primeiro contato com os mediandos apresentando-os ao conceito e a forma como se desenvolve o instituto em pauta. de suma importncia que o mediador seja claro e consiga fazer com que as partes entendam como funcionar o meio compositivo que escolheram para solucionar sua controvrsia. Tambm deve ocorrer o estabelecimento das regras a serem obedecidas durante o processo e o devido comprometimento das partes em segui-las. Finalmente necessrio que se crie um ambiente de confiana entre todos os envolvidos e que o encarregado do processo deixe transparente s partes que est no meio delas e no acima das mesmas.

Como segunda fase, temos a verificao da deciso de separao ou divrcio. Neste momento atravs da escuta das partes, bem como pelo dilogo entre as mesmas e entre estas e o mediador chegar-se- a consolidao acerca da deciso ou no do rompimento conjugal. Em virtude do casal, estar profundamente abalado e desestruturado emocionalmente neste perodo de suas vidas, faz-se necessrio que se acalmem os nimos e se verifique se aquela deciso

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tomada no calor do conflito dever ser realmente mantida. Esta etapa ento ter como principal finalidade confirmar a inteno do casal em terminar sua vida em comum ou no, para da prosseguir-se com o processo ou interromp-lo.

Dando sequncia ao processo teremos a terceira fase denominada de negociao das responsabilidades parentais. Nesta parte do processo o mediador dever empreender seus esforos para que o casal em rompimento esquea os problemas que porventura tiverem entre si e foquem-se em como procedero para com seus filhos no prosseguimento de suas vidas, procurando observar-los com a devida prioridade, tendo em vista que sero pais para sempre. nesta etapa que ser estabelecida a forma da guarda, bem como o regime de visitas caso se opte pela guarda unilateral. Por fim, apesar do foco do trabalho nesta fase ser os filhos menores, deve-se ter cautela para no envolv-los de forma substancial no trmite processual, mais sim apenas ouvi-los a fim de melhor subsidiar a deciso a ser tomada.

A quarta etapa do processo afeta diviso dos bens. Esta fase processual tem cunho meramente patrimonial e tcnico, pois independentemente da vertente consensual do procedimento em curso, dever ser observado o regime de bens adotado pelo casal, bem como o pacto antenupcial, se for o caso, para que se respeite o equilbrio na relao. No caso do mediador no ser advogado, recomendvel que haja o assessoramento de tal profissional.

Na quinta etapa do processo verificamos a negociao das responsabilidades financeiras. Neste momento processual, consoante ao recomendado acima, deve haver o assessoramento de um profissional do direito, se o mediador no o for, a fim de que o binmio necessidade-possibilidade fique bem delineado no que tange ao alimentante e ao(s) alimentado(s). O mediador ento dever conduzir o dilogo de maneira que possa se chegar a um valor de penso alimentcia, exeqvel, dentro das possibilidades do alimentante, e que possa suprir a demanda do(s) alimentado(s).

Encerrando o processo de mediao ocorrer a redao do acordo. Esta ltima etapa colocar no papel tudo que foi tratado durante a mediao, em termos jurdicos, para que seja homologado pelo juiz. Caso o mediador no seja advogado e, durante todo o processo, no tenha havido assessoramento de tal profissional, dever ser levado os termos do acordo para a apreciao de algum, com vista que sejam corrigidas imperfeies e impossibilidades tcnicas, formatando o mesmo de acordo com as lides jurdicas.

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O sucesso do processo de mediao est intimamente ligado ao mediador, devendo este ter a sensibilidade e o cuidado necessrios a conseguir, antes de mais nada, que o casal em dissenso abstenha-se de seus rancores e mgoas, com o fito de poderem restabelecer o dilogo produtivo na busca da soluo do problemas ocorridos nesta fase difcil de transio. Fabiana Marion Spengler (2012, p. 7) bem descreve como deve ser conduzida a mediao familiar:

Nesses casos, o que se pode propor como tica particular ao mediador familiar em casos de rompimento das relaes de afeto? a) primeiramente uma tica do tempo. A justeza e a prudncia, neste domnio, consistem em prever o tempo que necessrio: nem muito pouco, pois se trata de respeitar as maturaes necessrias; nem demais, pois se trata de no transformar as mediaes em assistncias passivas interminveis; b) uma tica tambm de espao. O mediador no tem de tomar partido, ele deve guardar suas distncias para continuar a ver claramente. No neutralidade fria, mas necessidade de evitar o sentimentalismo. O mediador deve estabelecer um terceiro espao, ser ele mesmo este espao intermedirio. Convm tambm que o mediador estabelea um campo claro, no qual ele faa estritamente a mediao e que no seja outra coisa alm de um mediador: um advogado, por exemplo, ou um psicoterapeuta; c) enfim, uma tica da relao, na qual a mediao familiar seja primeiramente preveno, que, como para a sade, haja levantamentos de sade familiar mediante os quais se possa apelar a um mediador com quem a famlia dialogaria pacificamente, antes mesmo que se declarasse um problema.

Finalizando o presente estudo, observamos na mediao uma nova forma de se buscar a pacificao social nas querelas familiares, na qual o papel principal na soluo destas no reside no mediador, mais sim nos mediandos, pois os mesmos que tero de, auxiliados pelo mediador, buscar solues aos impasses surgidos entre si. Esta nova maneira de tratamento das lides familiares compromete e responsabiliza os cnjuges com a transformao de sua famlia e com seu salutar prosseguimento, configurando-se em, mais do que tudo, num meio essencialmente democrtico de composio litigiosa.

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CONCLUSO Aps o estudo realizado, podemos chegar a algumas concluses. Em primeiro lugar, a jurisdio estatal tradicional no se presta a dar o tratamento adequado aos conflitos familiares. O porqu desta ineficcia est claramente definido na estrutura do Poder Judicirio e na formao profissional de seus atores, a saber, principalmente, juzes e advogados, e na carga absurda de processos que adentram todos os dias nos Fruns do pas. Tais bices fazem com que no se tenha o tempo necessrio para se trabalhar os casos de famlia e nem a postura adequada por parte dos operadores de direito para deles tratar, tendo em vista que juzes so formados para impor uma deciso para por fim a lide e advogados so formados para incentivar o litgio.

Em segundo lugar temos que o Direito de Famlia um ramo especial do Direito, pois nele, mais do que em qualquer outro, est se lidando com pessoas, as quais encontram-se extremamente fragilizadas emocionalmente por assistir toda uma estrutura de famlia e de vida idealizada que ruiu a sua frente. Desta forma, nunca ser a aplicao fria da lei, que o que normalmente ocorre na forma de tratamento tradicional, que colocar fim ao litgio familiar. No a imposio de uma deciso pessoal do magistrado, embasada na lei, que resolver os problemas de uma famlia desfeita, na medida em que este, por mais sensvel que seja no ter o tempo e nem a formao adequados para entrar no cerne do problema que aflige a famlia em dissensso e solucion-lo.

necessrio realizar o resgate da responsabilidade do casal em processo de separao com a soluo para o deslinde de sua unio conjugal, pois o mesmo que possui as melhores condies de estabelecer o que e no vivel para si e seus filhos. So estas pessoas que um dia nutriram sentimentos de paixo e amor entre si e que planejaram um futuro juntos que, por se conhecerem bem e a seus filhos, podero dizer como ser feita a transio de sua famlia. Portanto o comprometimento dos cnjuges neste momento difcil que propiciar um processo de divrcio ou dissoluo de unio estvel, menos traumtico para si e seus filhos menores. Resumindo deve-se deixar de lado a cultura simplista e cmoda que nos est entranhada de deixar que um terceiro, no caso o juiz, resolva nossos problemas familiares. Em terceiro lugar e fruto do que foi dito at agora, podemos concluir que a mediao sim a forma compositiva mais adequada e eficaz para o tratamento das lides familiares. A mediao, por ser um meio compositivo no qual trabalha-se o consenso, resulta como o ideal

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para resolver os problemas de famlia. O processo de mediao permite que o casal retome o dilogo e no um dilogo infrutfero ps-separao no qual normalmente busca-se apenas o culpado pelo fracasso da unio, mais sim um dilogo objetivo, conduzido pelo mediador, no sentido de se esquecer as questes sentimentais do rompimento e se focar nas questes pendentes de soluo.

Na mediao no h espao para a opinio do mediador, mais sim para o levantamento de possibilidade de soluo dos problemas pelos envolvidos no litgio. As solues surgidas nela sero do casal em ruptura, e no de um terceiro que nunca os viu antes, como no caso do sistema judicirio, sendo, por isso, passveis de um grau de efetividade que dificilmente seria alcanado por meio da resoluo tradicional.

No podemos nos enganar tambm que ser fcil introduzir em nossa cultura a mediao, tendo em vista a vasta tradio litigiosa que possumos, contudo h que se dar o primeiro passo, pois os tribunais Brasil afora esto abarrotados de processos, os quais, em sua maioria referem-se a questes de famlia. Desta feita, deve-se buscar a cultura do consenso, de uma forma geral, mais principalmente no Direito de Famlia, pois os acordos fruto da mediao, nos quais todas as partes ganham, sero aqueles respeitados e cumpridos e que geraram menor retorno ao sistema judicirio. Ainda de relevncia se ressaltar que o tratamento das controvrsias familiares por meio do meio compositivo em pauta, resultar em menores problemas no desenvolvimento dos filhos menores fruto da unio conjugal desfeita, na medida em que faro um processo de transio em paz.

Por fim, necessrio que fique claro que a aplicao da mediao s causas de famlia no deve ter por fim apenas o desafogamento do Poder Judicirio, mais sim o tratamento diferenciado, adequado e digno a ser dispensado s famlias em processo de transformao, digo transformao porque quando existem filhos menores ela nunca ser extinta, mais apenas modificada. A diminuio do volume de processos que abarrotam nossos tribunais ser somente uma conseqncia da utilizao da mediao no mbito do Direito de Famlia, pois a implementao desta nova cultura de tratamento de conflitos far gradualmente que mais e mais famlias procurem tal meio para a soluo de suas querelas, deixando a jurisdio estatal livre para atuar naquelas causas que realmente necessitarem de sua interveno.

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REFERNCIAS

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