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INTRODUCCION El fraude se viene dando desde la antigedad, como es el derecho romano como resultado de una evolucin la cual es la responsabilidad

frente a un acreedor, y que deja a tornarse personal o sea la el castigo recae ya no en la persona en s sino es sus bienes. As que en el presente trabajo realizado se va a tratar diferentes puntos como son las acciones que debe tomar el acreedor para poder reclamar su derecho a ser pagado.

EL ACTO JURIDICO FRAUDULENTO ORIGEN HISTORICO DE LA FIGURA DEL FRAUDE La figura del fraude tiene su origen histrico en el derecho romano como resultado de la evolucin de la responsabilidad del deudor frente a su acreedor, pues aparece cuando la responsabilidad comienza a dejar de ser personal para tornarse en patrimonial, es decir desde que se sustituye la ejecucin en la persona del deudor por la ejecucin en sus bienes. Como se sabe la responsabilidad derivada de las obligaciones evoluciono de la responsabilidad personal a la responsabilidad estrictamente patrimonial siendo esta el resultado de una progresiva y constante suavizacin de la condicin del deudor, que fue dejado de ser objeto de la ejecucin con su incumplimiento. Esta evolucin determino tambin que la responsabilidad comenzara a difucarce y se pudiera diferenciar civil que paso a ser solo responsabilidad patrimonial pues el deudor deba responder con sus bienes como de la responsabilidad penal en la que el imputado o reo deba responder con su persona desde que se le poda imponer una pena privativa de su libertad y, aun privarlo de la vida con la pena de muerte. En el antiguo derecho romano era la persona del deudor la que responda por sus obligaciones y en su fase privativa su incumplimiento lo someta a las penas corporales ms rudas pudindosele reducir a la condicin de esclavo. Posteriormente la legislacin se fue paulatinamente suavizando llegando a su momento culminante cuando en el ao 326 a. c.se promulgo la lex poetelia que aboli la esclavitud por deudas e introdujo la bonorum venditio, con la que la ejecucin por deudas se hizo patrimonial y el acreedor se haca pago con la venta de los bienes del deudor. De este modo la responsabilidad personal por deudas se fue atenuando y dio lugar a la aparicin de la etapa del derecho pretoriano de la denominada accin pauliana. El fenmeno de la recepcin del derecho romano se produjo ya atenuada la responsabilidad del deudor pese a lo que el cdigo Napolen previ la prisin del deudor para casos especficos y la regul con el nomen iuris del apremio personal. Recin en la segunda mitad del siglo XIX la legislacin de los pases de civilizacin occidental y cristiana hizo desaparecer este ltimo vestigio de la responsabilidad personal por deudas, al extremo que se elev a la categora de precepto constitucional la prohibicin de la prisin del deudor por el hecho de serlo. En el Per republicano tambin se proscribi la prisin por deudas alcanzando la prohibicin a dar contenido a un precepto constitucional. En la actualidad integra el derecho a la libertad y seguridad personal como derecho fundamental

de la persona, aunque permite la prisin por mandato judicial ante el incumplimiento de deberes alimentarios. DELIMITACION CONCEPTUAL DEL FRAUDE El fraude se origino con la evolucin de la responsabilidad de los deudores cuando esta torna de personal a patrimonial. De ah que se ha imprescindible su delimitacin conceptual, pues por u origen es un fraus creditorium, un fraude los derechos crediticios del acreedor, y es bajo este concepto como lo legisla la codificacin civil, incluido nuestro vigente cdigo. El vocablo fraude viene de la locuciones latinas fraus, fraudis, que significa falsedad, engao, malicia, abuso de confianza que produce un dao, por lo que es indicativo de mala fe de conducta ilcita este significado aplicado a las relaciones jurdicas de naturaleza obligacional o crediticia, resulta indesligable de los actos de disposicin que realiza el deudor con los que ese reduce la insolvencia o, por lo menos, opone dificultad para su acreedor o acreedores pueden hacer efectivo su derecho a ser pagados. El concepto de fraude que estamos delimitando debe distinguirse del llamado fraude a la ley, pues este consiste, como seala messineo en eludir una norma o sea, en la violacin del orden jurdico y puede no producir dao a nadie. Del fraude como lo estamos delimitando esta dirigido a los acreedores e importa una lesin a un derecho crediticio segn el mismo messineo por fraude en este sentido debe entenderse un malicioso y desleal dao obra en dao ajeno, en el cual debe apreciarse agravada la figura de la mala fe en sentido objetivo. La figura del fraude se presenta, as, cuando una persona enajena sus bienes a fin de sustraerlos a la ejecucin de sus acreedores, pero con una voluntad real, lo que distingue el acto jurdico fraudulento del acto jurdico simulado. El fraude se realiza mediante un acto jurdico real y verdadero cuyos efectos son requeridos por el fraudator. Consiste en la enajenacin de bienes, a titulo oneroso o gratuito, que realiza un deudor para evitar que su acreedor pueda ejecutarlo y hacerse pago con dichos bienes, o en la renuncia de derechos o en la constitucin de garantas a favor de un acreedor en detrimento de otro u otros o constituyndolas por deudas ajenas teniendo deudas propias. Frente a tales actos, en el derecho pretoriano se dio creacin a la accin denominada pauliana, como un remedio a utilizarse por el acreedor. El cdigo civil pese al epgrafe del ttulo VII de su libro II legisla sobre el fraude pero sin adoptar nocin alguna. El epgrafe a nuestro parecer es equivoco en cuanto se refiere al fraude del acto jurdico y por eso hemos preferido nominar este captulo como el acto jurdico fraudulento. El articulado de la materia lo dedica al cdigo civil a la regulacin del ejercicio de la accin pauliana, de la que su presupuesto en el fraus creditorum.

AUTONOMIA Y TIPICIDAD DEL ACTO JURIDICO O FRAUDULENTO La delimitacin conceptual de la figura del fraude nos lleva a concluir en la autonoma y tipicidad del acto jurdico fraudulento o frauda torio, pues se trata de un acto con un nomen iuris propio, sometido a un rgimen legal y respecto al cual, si bien el cdigo civil no ha adoptado una nocin, de sus artculos 195 y 196 se infieren las notas caractersticas que le dan tipicidad. Se trata, como hemos visto, de un acto real y verdadero cuyos efectos son requeridos por el fraudator, quien con la finalidad de perjudicar al derecho de su acreedor a ser pagado dispone de sus bienes, o la afecta o abdica derechos. La autonoma y tipicidad del acto jurdico fraudulento permite distinguirlo del acto simulado, pues la idea de fraude tambin implica la de engao. El acto simulado, como hemos visto, es un acto aparente en el que los simulantes no se engaan entre s, pues el engao est dirigido a los terceros, por el contrario, el acto fraudulento es un acto verdadero y realmente querido por el fraudator quien puede o no actuar en concilio con el sujeto en cuyo favor dispone de sus bienes, no se trata de un engao a su acreedor o acreedores sino de un perjuicio a su derecho a ser pagados. TRATAMIENTO SISTEMATICO La misma delimitacin conceptual de la figura del fraude y el hecho de que sea el presupuesto para el ejercicio de la accin pauliana permite inferir que el rigor no es un tema que constituya un tpico inherente a la teora del acto jurdico sin embargo el cdigo civil manteniendo el tratamiento sistemtico del de 1936, ubica el fraude dentro del desarrollo legislativo de la teora del acto jurdico y, al igual que el derogado, regula el ejercicio de la accin pauliana. Nosotros creemos que el cdigo civil ha podido ser explicado en el desarrollo conceptual del fraude y legislar el ejercicio de la accin pauliana como un efecto ms de las obligaciones y ser considerada con las acciones que enumera el artculo 1219 en cautela del derecho fundamental de todo acreedor como es el derecho a ser pagado. La figura del fraude en el cdigo civil como lo hemos advertido, es simplemente referencial, sin embargo, Manuel De La Puente y Susana Zusman, expresaron su preferencia por mantener la ubicacin de esta figura dentro del artculo del acto jurdico discrepando con el sector de la doctrina que considera que debe legislarse como acabamos de sealar en la consideracin de que la accin pauliana se limitaba a los actos jurdicos. Esta posicin prevaleci al interior de la comisin reformadora y fue posteriormente adoptada por la comisin revisora. Planteada la cuestin relativa al tratamiento sistemtico y con la advertencia de que el cdigo civil solo el fraude en el epgrafe ms no en el articulado, vamos a proceder a proceder a estudiar la accin pauliana, aunque comprendiendo

aspectos sustantivos en cuya virtud la figura del fraude mantiene su relevante connotacin jurdica. LA ACCION PAULIANA El planteamiento para el estudio de la accin pauliana es obviamente indesligable de la figura del fraude, pues esta como fraus creditorium le irve de presupuesto. Si bien el fraude todo lo vicia, fraus omnia viciatur, como se considera en el derecho romano, el acto jurdico fraudulento es un acto valido y como tal, eficaz, tanto respecto de las parte como de los terceros, pero inoponible a estos cuando son acreedores del enajenante por cuanto pueden impugnarlo mediante la accin pauliana. Pero haba que advertir que, en principio, el acto de disposicin o el acto abdicativo es inoponible no a todos los acreedores sino nicamente a los que no tiene garantizado su crdito por cualquiera de las garantas reconocidas en el derecho, sea por una garanta personal, como es la fianza, con una garanta real, como es la prenda, la anticresis o la hipoteca, constituidas sobre bienes de propiedad del deudor o de terceros, estos acreedores, los que no tienen garantizados su crdito tienen que irse contra el patrimonio del deudor, pues su crdito solo est respaldado por los bienes que conforman su patrimonio, y en disputa con los dems acreedores comunes al no haber el deudor constituido garantas reales sobre bienes propios o de otro. Mientras que el acreedor llamado preferente o privilegiado, por tener garantizado su crdito con una prenda o una hipoteca, y, por ello asegurado el pago ejecutando con derecho excluyente y persecutorio las garantas, el acreedor quirografario o comn, es decir, el que carece de garantas reales, esta al descubierto y no tiene ms posibilidad de obtener el pago que ejecutando al deudor n los bienes que conforman su patrimonio. Es por esta razn que, en principio solo el acreedor quirografico goza del derecho de impugnar mediante la accin pauliana los actos que realice el deudor y que califique de fraudulentos, a fin de que tales actos queden sin efecto. La accin pauliana viene a ser, as, un medio que la ley otorga a los acreedores quirografarios para la constitucin del patrimonio del deudor. No 0bstante, en algunas circunstancias tambin los acreedores privilegiados pueden hacer ejercicio de la accin pauliana, bien puede ocurrir por el producto de la venta de los bienes gravados resulte insuficiente para cubrir el monto total de los crditos especficamente garantizados, en cuyo caso los respectivos acreedores pueden pretender ejecutar los dems bienes del deudor, de ah, que el cdigo civil no distinga sobre la calidad de los acreedores quirografarios o privilegiados que pueden interponer la accin contra el acto jurdico fraudulento. El hecho de que la codificacin civil tenga prevista la accin pauliana no significa que quien sea deudor no goce, en principio, de plena libertad para

disponer de sus bienes, pero como ha escrito Boffi, si en esa disposicin se configura un fraude, entonces la ley pone en manos del acreedor en medio jurdico apto para impedirlo, que es la accin sub examine. Poe eso, Messineo dice que esta accin opera como salvaguarda del patrimonio del deudor y del derecho del acreedor. ORIGEN HISTORICO DE LA ACCION PAULIANA La accin pauliana tiene su origen en el derecho romano y aparece como remedio contra el fraus creditorium cuando la responsabilidad de los deudores fue tornado solo patrimonial. Si bien el origen es coincidente con el surgimiento de la responsabilidad patrimonial no existe consenso en la doctrina para reconocerle la autora al pretor Paulus, de quien deriva su nomen iuris. La accin fraudulenta fue el resultado de la unificacin, llevada a cabo por los compiladores justinianeos de algunos recursos o acciones existentes en el antiguo derecho romano y que fueron tres: el interdictum fraudatorium, la restitutio in integrum ob fraudem y la actio personalis in factum o ex delicto. Sin embargo la ms generalizada versin es la de la que la accin fraudatoria recibi el nombre de pauliana en homenaje al pretor que la instituy como un remedio contra los actos de enajenacin efectuados por el deudor con el propsito de eludir el cumplimento de sus obligaciones. SU EVOLUCION La accin pauliana ha evolucionado en su naturaleza y en los caracteres desde que hizo su aparicin en el escenario jurdico de roma, se le atribuyo originalmente una naturaleza punitiva y en consecuencia individual. Posteriormente a lo largo del tiempo ha oscilado entre accin individual o accin colectiva, entre accin real o accin creditoria y entre accin de nulidad, accin revocatoria o accin de ineficacia. Segn Bejarano, el deudor que sustraa intencionalmente sus bienes de la persecucin de los acreedores cometa un delito proseguible y por la accin pauliana era reprimido penalmente mediante una condena pecuniaria que lo obligaba a restituir, por el mismo valor, los bienes sustrados, condena que se dejaba sin efecto solo en el supuesto de que el tercero en cuyo favor haba dispuesto los bienes los restituyera. Por ello era una accin restitutoria. Pero adems por su carcter colectivo, era una accin revocatoria, pues la revocacin del acto fraudulento beneficiaba a todos los acreedores del deudor y no solo al que haba ejercitado la accin pauliana. Con los indicados y encontrados caracteres, el derecho moderno y la codificacin civil le dieron asiento, incluido nuestro cdigo de 1936, motivando especial atencin de los civilistas, ngel Gustavo Cornejo, le atribuy a la

accin pauliana, en sus orgenes, un carcter colectivo, y que no poda sino ejercitarla el curator bonorum, una especie de administrador o sindico, que representaba a los acreedores y en cuyo provecho proceda. La accin pauliana desde su origen fue pues, experimentando una marcada evolucin, ya que fue perdiendo el carcter punitivo para convertirse en una accin tpicamente civil como producto de la unificacin de las acciones a que hace referencia Castn Tobeas, es como accin de naturaleza civil como la recept el cdigo Napolen y la irradi a la codificacin civil. Es con esta naturaleza como lleg a nuestro derecho. NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCIN PAULIANA La naturaleza jurdica de la accin pauliana como ya hemos podido apreciar desde su origen en el derecho romano ha generado siempre opiniones discordantes en cuanto a su naturaleza y caracteres. Su recepcin en el derecho moderno tampoco lo libr del debate doctrinario y la codificacin civil ha asumido diversas posiciones de todo lo cual vamos a ocuparnos a continuacin. Segn expone Boffi, basndose en los orgenes histricos la accin pauliana que la vinculan al proceso de las ejecuciones en roma se estimo que la accin es real, no obstante que los romanistas terminaron por inclinarse a considerarla como una accin personal que nosotros en la clasificacin que trazamos preferimos denominarla creditoria. Para Castn Tobeas, la mayora de los pandectistas antiguos y modernos, as como los civilistas, consideraron siempre a la accin pauliana como creditoria fundndose: a) en que el digesto est calificado explcitamente como actio in personam, b) en que dicha accin se basa en una relacin obligatoria y tiene como finalidad la revocacin de actos que pueden afectar no ha derechos reales sino personales, a los que tambin hemos denominado creditorios en la clasificacin que hemos trazado, c)en que dicha accin no se puede ejercitar contra cualquier tercero por ser poseedor, sino por estar obligado por complicidad fraudulenta o por ganancia injusta, siendo por ello manifiesto en carcter personal (creditorio) de la accin pauliana. El mismo Boffi, circunscribiendo la cuestin de la naturaleza jurdica a la actualidad, aunque en relacin al cdigo argentino, considera que la accin pauliana es personal (creditoria). Por lo pronto expresa la accin no siempre recae sobre cosa determinada pues a veces su objeto encierra elementos incorporales, ni deriva de una prenda pues la expresin prenda comn es tomada como garanta genrica y no en el sentido de derecho real; nace de un crdito y procura proteger la garanta comn para preservar ese crdito. Si fuese una accin reivindicatoria, por ejemplo, tendra que poner en movimiento la accin oblicua para actuar, no a nombre propio, sino en nombre de otro, y

adems, alcanzara a los terceros, sin que ellos sea exacto en todos los casos y cuando lo es deriva, de la participacin del tercero en el fraude. Josserand, es concluyente considera que la accin pauliana entra en la categora de las acciones personales (creditorias) pues sin duda sus resultados pueden repercutir sobre los terceros, los adquirientes o los su adquirientes y por tal razn se pens ver a ella una accin real, pero como quien la ejerce es, por hiptesis, un acreedor, la accin est provista de un derecho personal (creditorio), mxime que no puede concebirse que un derecho de crdito sea sancionado por una accin real. En conclusin la accin pauliana es creditoria, ya que de ser real el acreedor tendra que tener un derecho especfico sobre un bien, que sera el que lo legitima para accionar. El acreedor acciona en virtud de una relacin obligacional que ha dado lugar a la constitucin del crdito, por lo que la accin que se deriva es de carcter creditorio. Y no est adems sealar que este es el carcter que le ha dado nuestra codificacin civil, tanto la de 1936 y la actual. Pero esclarecida la naturaleza creditoria de la accin pauliana es imprescindible ahora determinar su naturaleza especfica, esto es genuino, y autntico carcter. Castn Tobeas, citando a de Castro, resume la naturaleza especfica de la accin pauliana en tres frmulas: 1) la accin revocatoria es una accin dirigida a obtener una indemnizacin de daos y perjuicios, 2) es una accin de nulidad: su fin es anular el acto frente a terceros y las partes frente a todos; y 3) es una accin rescisoria: el acto revocable no se considera eficaz respecto de las personas amparadas por la accin pauliana. Citando tambin a Colin y Capitant, el tratadista espaol hace notar que la accin pauliana es una accin modelada por los siglos con el propsito de defender los derechos de los acreedores, respetando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe y que por esa razn ofrece rasgos caractersticos que le da una fisionoma especial, no siendo ni una accin de nulidad ni una accin pura y simple para la reparacin del perjuicio, pero tiene algo de la una y de la otra. Interesa, entonces, esclarecer con relacin a la naturaleza jurdica de la accin pauliana, i es una accin revocatoria y tambin de nulidad, como la considero nuestro cdigo civil de 1936, o es una accin de ineficacia, como la considera nuestro cdigo civil en vigencia. LA ACCION PAULINA EN EL CODIGO CIVIL La accin pauliana, como lo acabamos de precisar, est conceptuada en el cdigo civil como una accin creditoria y declarativa de ineficacia. Como tambin lo hemos advertido, el cdigo no ha incorporado una nocin del fraus creditorum. Sino que su nocin se infiere de los artculos 195 y 196 que establecen los requisitos para el ejercicio de la accin pauliana y que junto con

los dems que estructuran el ttulo VII del libro II, sus resultados. El articulado ha innovado el tratamiento que le dispensaba el cdigo civil de 1936 y acusa como fuente al cdigo civil italiano. Vamos a proceder a detenernos en el artculo del cdigo civil.

LOS TITULARES DE LA ACCION PAULIANA Los titulares de la accin pauliana son los acreedores legtimamente constituidos y que, por ello, tiene, un inters directo sobre el patrimonio de su deudor, aun cuando su crdito est sujeto a condicin o a plazo. As lo establece el art. 195: el acreedor aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo puede pedir que se declaren inef icaces respecto de l, la norma fue tomada del proyecto de la comisin reformadora. Como puede apreciarse, los acreedores que tienen un crdito no solventado estn legitimados para ejercitar la accin paulina. Puede tratarse de un acreedor cuyo crdito este sometido a condicin suspensiva o a condicin resolutoria, no solo porque lo franquea el art. 195, sino tambin porque la accin paulina puede devenir en uno de los actos conservatorios a que se refiere el art. 173, aunque en tal caso por la contingencia inherente al crdito sub creditorium el accidente puede quedar expuesto a la obligacin de indemnizar daos y perjuicios. El reconocimiento de este derecho al acreedor condicional no tiene antecedente en el cdigo civil de 1936 que nada dijo al respecto, sin embargo, Olaechea, seal que el derecho de practicar la accin pauliana corresponda a todos los acreedores, fueran comunes o privilegiados, inclusive a los acreedores a plazo mas no a los condicionales, esta posicin tambin fue adoptada por Len Barandiarn, que calific de idneo el crdito condicional para la interposicin de la accin pauliana. La propuesta de otorgare la accin pauliana a los acreedores condicionales, finalmente plasmada en el art. 195, fue explicada por Manuel de la Puente y Susana Zusman en el sentido de que al permitirse el ejercicio de la accin pauliana al acreedor condicional, se entiende, desde luego, que se est haciendo referencia a la condicin suspensiva, pues en el caso de la condicin resolutoria la situacin del acreedor es la misma que la de un acreedor puro y simple ya que el crdito puede ser exigido mientras no se cumpla esta condicin. Puede tratarse tambin de un acreedor cuyo crdito est sometido a un plazo, ya que tambin no solo la franquea el art. 195 sino porque la accin pauliana es una accin conducente a la cautela de su derecho, conforme al art. 178 y sin quedar expuesto a la indemnizacin de daos y perjuicios por que el plazo es

un hecho de necesaria realizacin y por que el acreedor puede plantear la caducidad del plazo en los casos previstos en el art. 181. La naturaleza del plazo es la que hace incuestionable el reconocimiento de este derecho, pues el crdito no est sujeto a ninguna eventualidad, sino tan solo tiene diferida su exigibilidad y por eso su titular tiene expedito el ejercicio de la accin pauliana. Al franquear el cdigo civil a la accin pauliana a los acreedores cuyos crditos estn sometidos a condicin o a plazo h adoptado el criterio evolucionado en el sentido de que el crdito no tiene que ser necesariamente exigible. En la doctrina tradicional para que un acreedor pudiera incoar la accin pauliana su crdito deba ser exigible pues como lo explica Josserand, para interponer la accin pauliana era preciso que el demandante tuviera un crdito liquido y exigible pues un acreedor a trmino o condicional no poda ser admitido a criticar los actos realizados por su deudor, no obstante, sin duda, los actos conservatorios lo eran permitidos pero sin que el ejercicio de la accin pauliana pudiera ser incluida en esa categora de actos . Aun cuando el art. 195 no lo explica pero partiendo del criterio de la interpretacin segn la cual no se debe distinguir donde la ley no distingue, creemos que los titulares de la accin pueden ser no solo los acreedores quirografarios o comunes sino tambin los privilegiados, cuando la garanta constituida por el deudor no es suficiente para cubrir el monto del crdito o cuando ejecutaba la garanta, el resultado de la ejecucin no solventa la totalidad de la deuda. La accin pauliana, por lo que queda expuesto, pertenece individualmente a cada uno de los acreedores del fraudator. Como expresa Josserand, la accin ha ido perdiendo el carcter de medida colectiva que le dio el derecho romano tornndose, en el derecho moderno, de carcter individual. En la doctrina italiana contempornea que es el inspirado del art. 195 la accin pauliana se ha individualizado aun ms. Segn advierte messineo la accin pauliana es una accin individual que se resuelve en beneficio del acreedor que insta, no de los otros acreedores ni del deudor de ah que el primer prrafo del art. 195- tomado del art. 2901 del cdigo civil italiano precise que el acreedor que promueve la accin es para la ineficacia de los actos fraudatorios respecto de l , o sea, respecto del acreedor que promovi la accin. No obstante, nada impide otros acreedores puedan incoar la accin y hasta pueda producir la acumulacin si se dan los requisitos exigidos por el cdigo procesal civil. LA NATURALEZA DE LA ACCION PAULIANA Al ocuparnos de u origen, evolucin y naturaleza jurdica y tal como lo veremos a continuacin, la accin pauliana es una accin creditoria por los fundamentos que hemos expuesto para preferir esta denominacin a la de

accin personal. Es tambin una accin de ineficacia esto es, su finalidad es que se declare sin efecto el acto jurdico que el acreedor que la incoa califica de fraudulento, con un carcter individual, en cuanto solo favorece al acreedor que insta, como acabamos de ponerlo en relevancia, lo cual nos exime de un mayor desarrollo. LOS ACTOS JURIDICOS CONTRA LOS CUALES PROCEDE DE LA ACCION PAULIANA Los actos jurdicos, que son tales, pues tienen total valides y surten sus efectos contra los cuales procede la accin pauliana estn genricamente considerados por el cdigo civil, pues se refiere a ellos como actos de renuncia de derechos, como actos de disposicin gratuita u onerosa y como actos constitutivos de garanta. A los actos de renuncia de derecho se refiere el artculo 195que como ya hemos advertido fue tomada del proyecto de la comisin reformadora. El acreedor, aunque el crdito este sujeto a condicin o a plazo pueden pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por lo que renuncie a derecho.. Los actos gratuitos son susceptible del remedio pauliano porque producen un empobrecimiento, como es el caso de la donacin (art. 1621), tambin la condonacin de obligaciones y la constitucin de renta vitalicia, entre, otros. El art. 195 se refiere a ellos como los actos gratuitos como los que el deudor disminuya su patrimonio y perjudiquen el cobro del crdito, bastndole al acreedor que insta la demostracin de la gratuidad, pues conforme al aforismo romano non debet lucrari ex alieno danmo, no debe lucrarse en dao ajeno, el rgano jurisdiccional tiene que sacrificar el lucro del adquiriente para evitar el dao al acreedor. Los actos onerosos tambin pueden dar lugar al ejercicio de la accin pauliana cuando comportan un dao al acreedor y el adquiriente tiene conocimiento de ese dao o adquiere en connivencia con el fraudator para perjudicar al acreedor. El art. 195 as lo establece pero precepta adems que deben ocurrir los requisitos que precisa en sus incisos 1 y 2 de los que nos ocuparemos ms adelante. LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION PAULIANA La doctrina tradicionalmente ha exigi y sigue exigiendo dos requisitos para el ejercicio de la accin pauliana: el perjuicio al creedor y el designio fraudulento. Joserand ha escrito que las condiciones requeridas para el ejercicio y el xito de la accin pauliana gravitan en derredor de esas dos nociones esenciales y tradicionales, agregando y es indispensable que presente con respecto a el un

carcter fraudulento, esto es, que haya sido realizado en fraude de sus derechos. EL PERJUICIO DEL ACREEDOR El perjuicio al acreedor esto es el eventus damni, es un requisito objetivo, un acto jurdico de disposicin se considera perjudicial a los acreedores, segn indica josserand, cuando determina su insolvencia y que mientras el deudor sea solvente, y lo es en tanto sus bienes embargables sean suficientes para responder frente a los acreedores, estos no estn legitimados para actuar interfiriendo en los actos de disposicin que realice, salvo que con tales actos se produzca una disminucin patrimonial que afecte su solvencia y se presente el eventus damni que como hemos indicado es el requisito que legitima a los acreedores a ejercitar la accin pauliana. Segn barbero, el eventus damni es un presupuesto de la accin pauliana porque el acreedor, despus del acto de disposicin ya no encuentra en el patrimonio del deudor los medios suficientes para satisfacerse. El articulo 195 ha establecido el requisito del eventus damni en cuanto lo precisa como los actos al deudor por los que renuncie a derechos o con los que dismunuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crdito. Como hemos ya indicado, el acotado articulo 195 se inspiro en el articulo 2901 del cdigo civil italiano y, al no registrar antecedentes en el cdigo civil de 1936, se aleja del dato objetivo de la insolvencia del deudor que ese cdigo utilizo, sustituyndolo por un concepto mas genrico, como es el de que perjudiquen el cobro del crdito que es el eventus damni del derecho romano. De esta manera, no solamente la insolvencia del deudor es causal para la procedencia de la accin pauliana sino que se incluyen determinados actos que sin colocar al deudor en estado de insolvencia, perjudican al acreedor al poner en peligro la efectividad de su crdito del decrecimiento del patrimonio del deudor. Por ello en relacin con el articulo 195 cuando estaba proyectado. Len barandiaran advirti que hablaba de perjuicio ocasionado al acreedor, y no de insolvencia como lo hacan los artculos 1098 y 1099 del cdigo de 1936. El cdigo civil ha abandonado pues el criterio de la insolvencia para la configuracin de fraus creditorum y como requisito de la accin pauliana optando tan solo por el requisito del perjuicio del acreedor aun cuando en la mayora de las veces el remedio pauliano tiene su razn de ser en la insolvencia del deudor, en cuanto ella significa que el acreedor no puede obtener el pago integro de su crdito. Pero puede haber perjuicio contra el acreedor, realizando con fraude, sin que el represente insolvencia en trminos absolutos siendo justo en este caso someter el acto perjudicial al remedio pauliano, por cuanto aquel, de todos modos, viene a afectar desfavorablemente al acreedor.

El criterio adaptado es entonces de una mayor amplitud y abarca en todo caso a la insolvencia pues reducirse a este estado es una manera de perjudicar al acreedor. Adems hay diversas modalidades como se puede causar perjuicio al derecho del acreedor y de tales actos ya nos hemos ocupado. El mismo criterio adoptado no debe llevar a la interpretacin de que la accin pauliana puede ejercitarse con mayor razn cuanto se trata de actos de disposicin gratuita con solo el requisito del eventus damni, fundndose la interpretacin en el aforismo romano non debet lucrari ex alieno damno y el criterio de que debe sacrificarse el lucro para evitar el dao. Lo que si debe quedar en evidencia es la existencia de una imprescindible relacin de causalidad entre el acto de disposicin practicado por el deudor y el perjuicio sufrido por el acreedor, por lo que la accin pauliana procede si es que al momento de ejercitarse el deudor no ha repuesto su patrimonio. El requisito del eventus damni es suficiente para la interpretacin de la accin pauliana cuando el acto de disposicin es a titulo gratuito. Pero tratndose de los actos de disposicin onerosa es imprescindible adicionar y hacer concurrir el requisito del designio fraudulento. Ahora bien para que exista el perjuicio al acreedor es obvio que debe existir en crdito que es el derecho del acreedor que la ley tutela mediante el remedio pauliano. Tradicionalmente se consideraba que el crdito deba ser preexistente a la fecha que el fraudator realizaba el acto de disposicin. La doctrina justificaba este requisito en razn de que siendo el fundamento de la accin pauliana el derecho a ejecutar al deudor en los bienes que conforman su patrimonio y sobre los cuales recaa la prenda general a favor de los acreedores los bienes dispuestos con anterioridad a la constitucin del crdito no integraban la prenda general y en consecuencia tal disposicin no poda causar perjuicio a los acreedores asi joserand, al considerar las condiciones requeridas para el acreedor demandante con accin pauliana, seala que es preciso que el criterio del demandante haya preexistido al acto atacado sin lo cual no se puede decir que este haya causado un perjuicio al querellante, si ha habido fraude, solo lo han sufrido los que eran ya acreedores en el momento en que fue sometido. La existencia del crdito as considerada, requera de fecha cierta para que se pudiera considerar determinar la procedencia de la accin pauliana, pues era su elemento probatorio. El articulo 1102 del cdigo civil de 1936 acogi el requisito de la preexistencia del crdito precisando que solo los acreedores cuyos crditos sean de fecha anterior al acto impugnado, podrn ejercitar la accin revocatoria. Olaechea, su ponente as lo dejo de manifiesto al sealar que se otorga el ejercicio de la accin pauliana, siempre que su titulo sea de fecha anterior al acto impugnatorio. Len barandiaran confirmo que en efecto el articulo 1002 solo exiga para que la accin prosperara que enmarca de

acreedor por crdito anterior al acto fraudatorio y que tal anterioridad haba de de demostrarse por el demandante de la accin. Pero, citando a Colin y Capitant, advirti que el acto de enajenacin aunque fuera anterior al crdito, poda ser impugnado si haba sido realizado precisamente en atencin al crdito futuro, y a fin de privar por adelantado al futuro acreedor de las garantas con que hubiera podido contar, por lo que en este caso no poda decirse que el acreedor no sufra con el acto de disposicin y que el motivo que hacia excluir a los acreedores posteriores no se justificaba y por lo tanto no deba subsistir esta exclusin. El cdigo civil ha seguido las ideas del maestro y as resulta el articulo 195 cuando es su inciso 1 se refiere a los crditos anteriores a los actos fraudatorios y en el inciso 2, actos fraudatorios anteriores al nacimiento del crdito. Adems como lo hemos ya advertido, la norma esta tomada del articulo 2901 del cdigo civil italiano respecto al cual Messineo considera que de ordinario es necesaria la anterioridad del crdito, respecto al acto de disposicin porque antes de aquel tiempo el acreedor no era tal y el deudor no poda proponerse perjudicarlo o tener conciencia de ello, que por otra parte el acreedor no tiene inters en la declaracin de ineficacia porque no tiene derecho a contar sobre los bienes que no formaban ya parte del patrimonio de deudor en el acto en que el derecho del crdito naci, pero que sin embargo si el acto de disposicin aunque anterior al nacimiento del crdito, hubiese sido pre ordenado dolosamente por el deudor con la finalidad de perjudicar la satisfaccin de los derechos del acreedor ese acto esta sujeto a la declaracin de ineficacia, as como tambin que por igual motivo esta protegido por la declaracin de ineficacia el crdito nacido simultneamente al acto de disposicin fraudulenta cuando pueda comprobarse, en ella la dolosa preordenacion. Con la adopcin de la norma del artculo 195, el cdigo civil ha quedado definitivamente delegado del requisito de la preexistencia del crdito. De este modo aun cuando el acreedor al concertar su crdito, deba conocer la conformacin del patrimonio de su deudor, no puede dejar de considerarse la factibilidad de que los actos anteriores hayan sido verificados precisamente con el fin de defraudarlo. Por esta razn es que el cdigo civil ha eliminado el requisito de la preexistencia del crdito y posibilita el ejercicio de la accin pauliana por actos fraudatorios anteriores, simultneos o posteriores a los de la concertacin del crdito. El conclusin lo que requiere el acreedor para accionar con el remedio pauliano es alegar el perjuicio que le irroga el acto del deudor que califica de fraudulento si el adquiere ha actuado con conocimiento del fraude en convivencia con su deudor para defraudarlos y si el acto fraudulento lo ha sido a titulo gratuito solo debe probar su condicin de acreedor y el perjuicio que le causa la disposicin gratuita.

EL DESIGNIO FRAUDULENTO El designio fraudulento es un estado subjetivo que conduce al deudor a celebrar actos fraudatorios con la finalidad de perjudicar a sus acreedores y el cdigo civil lo ha previsto como un requisito adicional para el ejercicio de la accin pauliana para atacar a los actos de disposicin onerosa. Consiste el designio fraudulento en la intencin del deudor de causar perjuicio a su acreedor o acreedores y el conocimiento del perjuicio por el adquiriente de los bienes, quien acta en conscius fraudis, o en el actuar del acreedor, a quien le alcanza tambin la accin pauliana por actuar en concilium fraudis. Este requisito no fue considerado en el cdigo civil de 1936 y por eso hemos sealado que el artculo 195 no registra antecedentes en el cdigo derogado, siendo su fuente como lo hemos tantas veces indicado, el artculo 2091 del cdigo civil italiano. La doctrina ve en este requisito anmico del deudor que lo motiva a perjudicar a su acreedor, deviniendo el fraudator. Con relacin al adquirente o adquirentes de los bienes, la misma doctrina italiana distingue el designio fraudulento en scientia damni o conscius fraudis y en consilium fraudis. Barbero explica el conscius fraudis como la conciencia o conocimiento del perjuicio que el acto irroga al acreedor, cuando dicho acto ha sido cumplido con posterioridad al origen del crdito y el consilium fraudis, como la preordenacion dolosa del acto en perjuicio de la satisfaccin del crdito, esto es cuando el acto perjudicial es anterior al crdito. Pero en este punto, nuestro cdigo civil se aleja del modelo italiano en virtud de la modificacin introducida al artculo 195 por el cdigo procesal civil (primera disposicin modificatoria). En efecto, el artculo 195 luego de la modificacin acotada deja como nico requisito para el ejercicio de la accin pauliana cuando el acto fraudatorio es gratuito el del eventus damni, prescribiendo el requisito del designio fraudulento para los actos frauda torio celebrados a titulo oneroso. El artculo 195 ha quedado estructurado en dos partes: la primera dedicada a los actos fraudulentos gratuitos y la segunda a los actos fraudulentos onerosos. Los cuales requieren necesariamente para su declaracin de ineficacia del requisito del designio fraudulento, sea como conscius fraudis o como concilium fraudis. Prescribe el texto vigente de la segunda parte del articulo 195 tratndose de acto a titulo oneroso deben concurrir adems los siguientes requisitos. 1.si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento de perjuicio de los derechos del acreedor o que segn las circunstancias haya estado en razonable situacin de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos. 2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crdito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdito futuro.

Como se puede apreciarse cada uno de los dos incisos transcritos se ocupa de situaciones diferentes. El inciso 1 esta referido al acto fraudatorio celebrado con posterioridad al acto jurdico que origino el crdito y precisa que para el ejercicio de la accin pauliana el tercero, es decir el adquirente a titulo oneroso, debe haber actuado conscius fraudis, esto es con conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o haber estado en razonables situacin de conocer o de no ignorarlos. La justificacin de la declaracin de ineficacia radica en este caso en los conscius fraudis, sancionadose la mala fe del adquirente que conoca o ignoraba el perjuicio que se causaba al acreedor. El inciso 2 esta referido al acto fraudulento anterior al acto jurdico que origino el crdito y precisa que para el ejercicio de la accin pauliana se requiere que el fraudator y el tercero es decir el adquirente de los bienes a titulo oneroso hayan celebrado el acto perjudicial en concilium fraudis, esto es con el propsito de perjudicar el crdito del futuro acreedor. La justificacin de la declaracin de ineficacia radica en el concilium fraudis, sancionadose la mala fe del adquirente por haberse prestado al propsito del fraudator de engaar al futuro acreedor con la existencia de bienes que ya estaban fuera de su mbito patrimonial. Como ya hemos sealado al considerar los actos contra los cuales procede la accin pauliana, los actos constitutivos de garantas pueden configurar un fraus Creditorum. Segn el artculo 196: para los efectos del artculo 195, se considera que las garantas aun por deudas ajenas, son actos a titulo oneroso si ellas son anteriores o simultaneas con el crdito garantizado. Como puede apreciarse, el cdigo civil considera a los actos constitutivos de garantas, sean por deudas propias o por deudas ajenas, como actos celebrados a titulo oneroso, por lo que para que se ejercite la accin pauliana el acreedor perjudicado tendr que establecer el constitum fraudis si el acto que califica del fraudulento es anterior al crdito o el conscius fraudis, si es posterior. Si los actos constitutivos de garantas son posteriores, aun cuando sean por deudas propias y con mayor razn si son deudas ajenas, deben entenderse como actos gratuitos y en consecuencia para el ejercicio de la accin pauliana resulta suficiente alegar el eventus damni. En conclusin lo que requiere el acreedor para accionar con el remedio pauliano frente a los actos fraudatorios celebrados onerosamente o considerados onerosos, es del eventus Damni que debe concurrir el designio fraudulento, ya sea como conscius fraudis o como concilium fraudis, segn el caso. LA VIA PROCESAL

Manteniendo el tratamiento diferente para los actos fraudatorios segn sean gratuitos u onerosos, el artculo 200, en primer prrafo, ha establecido las correspondientes vas procesales. la ineficacia de los actos gratuitos se tramita como proceso sumarsimo, la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable. La norma ha sido introducida por el cdigo procesal civil (primera disposicin modificatoria). La demanda debe emplazar al fraudator y al adquirente de los bienes. LA PRUEBA DEL FRAUDE El acto fraudulento debe ser probado con la demostracin del perjuicio al derecho a ser pagado que tiene el acreedor si el acto fraudatorio es gratuito y si es oneroso poniendo adems en evidencia el designio fraudulento, como conscius fraudis o como concilium fraudis si el acto fraudatorio es posterior o anterior al acto jurdico que origino el crdito. De ah que como acabamos de ver el cdigo civil haya dispuesto distintas vas procesales. Con la finalidad de facilitar la probanza, el cdigo procesal civil ha introducido las modificaciones al artculo 195 que contienen presunciones y la distribucin de la carga de la prueba. Para facilitar la prueba del eventus damni establece el articulo 195 se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Y en relacin con el designio fraudulento: se presume la intencin del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito y que el deudor carece de otros bienes registrados. Como puede apreciarse se trata de presunciones iuris tantum, pues no son apodcticas y puede ofrecerse prueba en contrario para desvanecerlas al defenderse el acto de disposicin atacado con la accin pauliana. La distribucin de la carga de la prueba la dispone el ltimo prrafo del artculo 195. Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y en su caso la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1y 2 de este articulo, corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfaccin del crdito. Ya hemos advertido que el acto fraudatorio gratuito solo requiere la prueba de la existencia del crdito y del perjuicio al acreedor y eso explica la remisin al proceso sumarsimo mientras que el acto fraudatorio oneroso requiere, adems de la prueba del conscius fraudis o del concilium fraudis y eso explica la remisin al proceso de conocimiento. La claridad y precisin de la norma nos exime la remisin de mayor comentario, por lo que solo queremos dejar

establecido que pueden usarse todos los medios probatorios pertinentes incluidos los sucedneos. LOS RESULTADOS DE LA ACCION PAULIANA Interpuesta la accin pauliana y probados sus fundamentos debe ser declarada fundada por sentencia judicial. Veamos cuales son los efectos o resultados que esta sentencia produce. EL RESULTADO FRENTE A LOS ADQUIRENTES Como acabamos de indicarlo al ocuparnos de la va procesal para el ejercicio de la accin pauliana, el acreedor accionante debe emplazar con la demanda tambin al adquirente de los bienes pues la sentencia va a sufrir sus efectos respecto a el declararse la ineficacia del acto jurdico que celebro con el fraudator y va afectar los derechos que adquiri con ese acto. En efecto segn el artculo 199. el acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz. El tercero adquirente que tenga frente el deudor derechos de crdito pendientes de la declaracin de ineficacia no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz sino despus que el acreedor haya sido satisfecho. La norma fue tomada del proyecto de 1936 siendo su fuente el artculo 2902 del cdigo civil italiano. Como puede apreciarse el acotado artculo 199 en su primer prrafo se refiere a las acciones que puede promover el acreedor defraudado frente a los terceros adquirentes respecto a los bienes objeto del acto jurdico cuya ineficacia ha sido declarada en su favor. Al respecto, Len Barandiaran considero que este prrafo no es sino una especie de epifonema a lo que se ha establecido fundamentalmente sobre la accin fraudatoria en seguridad de los intereses del acreedor accionante. Y es as en efecto pues como en el rgimen del cdigo civil la ineficacia solo favorece al acreedor que insta la declaracin de ineficacia, al no anular el acto fraudatorio no modifica la relacin jurdica entablada entre el fraudator y el adquirente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargar los bienes y hacerse pago con ellos, aun cuando estos se encuentren en el mbito patrimonial del adquirente. El segundo prrafo as mismo articulo 199 precisa a la situacin del subordinacin en que queda el adquirente respecto al acreedor accionante ya que no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz sino despus que el acreedor haya cobrado lo suyo pues establece que el derecho del adquirente a concurrir solo lo puede hacer valer sobre el remanente. La reclamacin que formule el adquirente al fraudator y la eventual indemnizacin que obtenga solo pondr hacerla efectiva sobre bienes distintos a los que han sido objeto de la accin pauliana.

EL RESULTADO FRENTE A LOS SUBADQUIRENTES Los subadquirentes son aquellos que adquieren los bienes de quien a su vez los adquiri del defraudator, se trata de establecer entonces la situacin de quienes vienen a ser los subadquirentes o ulterios adquirentes, pues la situacin del primer adquirente ha sido anteriormente considerada. El cdigo civil ha previsto la situacin de los subadquirentes y plantea una solucin en el artculo 197. la declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a titulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe. La norma fue tomada del proyecto de la comisin reformadora y registra como antecedente al artculo 1110 del cdigo civil de 1936. Como puede apreciarse la norma que esta referida a trasmisiones realizadas por el primer adquirente pone a salvo del remedio pauliano a quienes hayan adquirido a titulo oneroso y de buena fe. Por interpretacin contrariu sensu, la declaracin de ineficacia si perjudica los derechos adquiridos a titulo gratuito y tambin los adquiridos a titulo oneroso pero de mala fe. La cuestin nos ubica nuevamente frente a la figura de la oponibilidad o inoponibilidad de los actos jurdicos. Castan Tobeas resume los alcances de la accin pauliana contra los subadqurentes, sea contra los que adquirieron del adquirente directo o inmediato del fraudator, como de los que adquirieron a su vez un subadquirente, en los siguientes requisitos: 1) que concurran los supuestos legales generales que son necesarios para que la accin pauliana sea puesta en marcha; 2) que el subadquirente lo sea a titulo gratuito o si lo es a titulo oneroso, que haya procedido de mala fe pues quedan inmunes a los efectos de la accin pauliana los subadquirentes a titulo oneroso y de buena fe. El criterio expuesto que es el de la generalidad de la doctrina, se encuentra tambin acogido por el articulo 197 de nuestro cdigo civil, la ineficacia del acto de la subadquisicion gratuita se rige por la contraposicin de un lucro y un dao: como el acto es perjudicial se debe preservar el derecho del acreedor frente al lucro que se deriva para el subadquirente a ttulo gratuito. Para la ineficacia de los actos onerosos la solucin es distinta pues como se presenta un desequilibrio patrimonial lo que se sanciona es la mala fe del subadquirente. LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PAULIANA La prescriptibilidad de la accin pauliana fue prevista en el derecho promano y con esta modalidad de extincin fue receptada en la codificacin civil moderna, aun cuando ha sido materia de diversos plazos prescriptorios. El cdigo civil para el que la accin Pauliana es una accin declarativa de ineficacia, en el inciso 4 de su artculo 2001 le fija un plazo prescriptorio de dos aos: prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: A los dos aos la accin

revocatoria. La norma de la que fuimos ponentes ante la comisin reformadora fue tomada de su proyecto, denominndola accin revocatoria como lo hacia el cdigo civil de 1936, mantenindosele ese nomen iuris por error, pues en el proyecto sometido a la comisin revisora a la accin pauliana se le haba ya dado naturaleza de una accin de ineficacia. En la exposicin de motivos de nuestro proyecto, si bien indicamos que se trataba de la accin revocatoria proveniente del fraude esto es de la accin pauliana, posteriormente, atendiendo al tratamiento que se le da en los artculos 195 y siguientes con el carcter de accin de ineficacia, frente a las dudas que su nominacin por el inciso 4 del articulo 2001 suscitada hemos dejado expuesto que no se le puede llamar accin revocatoria y que lo mas propio es llamarla simplemente accin pauliana como la hemos venido llamando, o accin fraudatoria. EL FRAUDE Y LA QUIEBRA El cdigo civil ha querido distinguir la accin pauliana de cualquier otra accin que persiga la ineficacia de actos a disposicin. Por ello el articulo 200 en su segundo prrafo precisa que: Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra. La norma tomada del proyecto de la comisin reformadora no registra antecedente en el cdigo civil de 1936. Las disposiciones pertinentes en materia de quiebra son las aplicables a la reestructuracin patrimonial de los deudores y al procedimiento concursal.

CONCLUSION La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como proceso sumarsimo, en caso de los actos onerosos se tramita en proceso de conocimiento. El acto fraudulento debe probarse como perjuicio al derecho a ser pagado al acreedor. En caso de la prescripcin el plazo fijo es dos aos.

Bibliografa Fernando Vidal Ramrez el acto jurdico fraudulento

BIBLIOGRAFIA: Fernando Vidal Ramrez- acto jurdico faudulento

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