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ABOGADOS
BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO
1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…
BOLETÍN INFORMATIVO
06 de Abril de 2009
NORMAS LEGALES
Reglamento para la Gestión del Riesgo Operacional y Sustitución del artículo 117º del
Título VI del compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP (Res. SBS
N° 2116-2009)
Designan miembros del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado-OSCE. (R.S. N° 040-2009-EF)
JUDICIALES
Nada reseñable.
NOTICIAS
DIARIO LA REPÚBLICA
www.larepública.pe
Uno de los puntos que para Dammert debería significar la nulidad de todo el proceso es la demanda
judicial de indemnización por más de US$ 25 mil que el 21 de diciembre del 2006 interpuso Enapu
ante el juzgado civil de Paita a la empresa Cosmos Agencia Marítima, integrante del consorcio
ganador, por los daños que causó en el puerto de Paita el 26 de noviembre del 2003 al ser
responsable del choque de la nave Humboldt con el amarradero 1-A del puerto.
Y es que según las bases del proceso de concesión las empresas que tienen deudas y demandas
judiciales pendientes con el Estado no pueden participar en los procesos de alquiler, compra o
concesión de un activo público.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
DEMANDA PENDIENTE
“Esta demanda está pendiente, y hasta la fecha, pese a más de cinco años de los daños contra el
puerto de Paita, la empresa Cosmos se niega a pagar sus obligaciones con Enapu. De acuerdo con la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, esta demanda pendiente de Cosmos compromete
al conjunto del consorcio que integra”, indicó. Pero esa solo sería la primera perla del largo collar de
irregularidades del proceso. A pesar de que en las bases de la concesión se exige la evaluación
integral de la oferta del postor al realizarse en el marco de un concurso de proyectos integrales,
ProInversión solo calificó algunos aspectos específicos de la oferta como si se tratara de una
evaluación y calificación por licitación, donde ya existe un expediente técnico y económico previo.
EVALUACIÓN A MEDIAS
“De este modo, no ha existido evaluación integral de la oferta técnica como ordena la ley, sino solo
de algunos ítems aislados de la misma, lo que altera ilegalmente el procedimiento, pues al ser de
concurso de proyectos integrales la ley de contrataciones del Estado y las propias bases de la
concesión señalan que debe hacerse la evaluación integral de la oferta”, explicó.
Además se habría aceptado a un postor que, según ProInversión, moviliza 900,000 TEUS al año,
menos de los más de un millón de TEUS que moviliza anualmente el puerto del Callao, cuando en el
numeral 5.2.2 de las bases se exige que los postores deben certificar la capacidad de movilización de
1’200,000 TEUS anuales. Tales argumentos, que demostrarían la ilegalidad del proceso de concesión
del terminal portuario de Paita, fueron presentados por Manuel Dammert el pasado viernes ante la
Contraloría General de la República, que deberá pronunciarse antes de la firma del contrato.
“Tienen hasta 60 días para firmar el contrato después de entregada la buena pro de la concesión,
pero teniendo en cuenta todo lo anterior, van a intentar firmarlo en el menor tiempo posible, la
contraloría debería emitir una opinión al respecto”, enfatizó Dammert. Ante estas denuncias, La
República quiso obtener el descargo de ProInversión a través de uno de sus funcionarios. Sin
embargo, nos respondieron que deberíamos comunicarnos con Cosmos que es la empresa en
cuestión, o esperar al día de hoy. Este diario estará atento a su respuesta.
DATOS
Cambio. En el numeral 9.3 de las bases se estipulaba que para ser declarado viable el proceso de
concesión del terminal portuario debían existir por lo menos dos propuestas técnicas y económicas
como garantía para su realización.
Contradicción. En el Circular 27 que lanzó ProInversión el 5 de febrero del 2008 decidieron otorgar la
buena pro a la mejor propuesta económica valida, sin que necesariamente tenga que presentarse
más de una propuesta, hecho que favoreció al único postor que se presentó.
La CCL estimó que al finalizar el 2009 el país crecería 4.9%, en un escenario favorable, mientras que
si la crisis se profundiza solo crecería 2.8%.
DIARIO EL COMERCIO
www.elcomercio.com.pe
Actualmente, Poderosa está abocada a ampliar su capacidad de producción a 400 toneladas anuales
donde invertirá alrededor de US$8 millones, estiman en la minera. Además, las ventas de oro de la
empresa han ido en ascenso. Así, en el 2008, Poderosa vendió 102.449 onzas, frente a las 82.901
del 2007.
Fuentes del sector revelaron que una de las empresas que está
en la mira es Corporación Pesquera Coishco. Voceros de la
pesquera, propiedad de Javier Reátegui y de la familia Gonzales,
confirmaron estos rumores.
No obstante, agregaron que, si bien tienen sobre la mesa propuestas concretas de dos inversionistas
nacionales, prefieren tomar las cosas con calma y evaluar si es más conveniente asociarse con
armadores (dueños de naves) que aseguren la materia prima para sus plantas.
Según ellos, el precio de la harina de pescado se mantiene estable (entre US$870 y US$920 por TM)
pero no sucede lo mismo con el aceite.
¿La razón?
DIARIO GESTIÓN
www.gestion.com.pe
El año pasado el FONAFE inició, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), un
estudio sobre la situación patrimonial de las empresas bajo su ámbito para su posterior proceso de
inscripción en el mercado de valores, pero dicho estudio aún no se ha terminado.
No obstante, adelantó que Electroperú sería una de las primeras empresas en dar este paso, aunque
para ello debe concluir con su proceso de Buen Gobierno Corporativo. “Se esta evaluando el caso de
Electroperú y también del grupo de distribuidoras del Estado (distriluz), pero faltaba el reglamento de
la ley”, comentó. Además, dijo que este proceso de ir al mercado de valores no solo depende del
directorio del FONAFE sino de los ministerios respectivos.
Macedo agregó que cuando se ejecuta “la garantía de un deudor”, el perjudicado, ya sea un banco,
una cooperativa o un particular, inicia un proceso judicial que termina con el remate del inmueble.
“Muchas veces el martillero hace que el proceso se anule, pero en cada nulidad, la propiedad pierda
el 15% del valor fijado como base”, citó.
De aprobarse esta iniciativa, se modificaría el artículo 3 de la ley del Martillero Público, que lo faculta
a intervenir en todo remate público.
DIARIO CORREO
www.correoperu.com.pe
Según diversos diarios de ese país, la autoridad chilena explicó ayer que esta decisión se adoptó
debido a que el arrestado violó las normas legales vigentes, ya que ingresó al país con visa de
turista, pero realizaba una actividad remunerada en Chile. Asimismo, Rosende estimó que no existen
presunciones para pensar que se trató de un caso de espionaje e incidió en que su expulsión del país
se dictó por transgredir la ley, que impide a un extranjero con una visa de turista realizar actividades
remuneradas.
Según indagaciones de Correo-Tacna, el peruano fue expulsado y entregado el mediodía del sábado a
las autoridades migratorias peruanas de la comisaría de La Concordia. El comandante PNP Oscar Díaz
Gonzales dijo que Odar de la Cruz fue dejado de inmediato en libertad, puesto que no tiene problema
alguno con la justicia peruana.
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
¾ ACCIÓN DE AMPARO
Que este Colegiado ha establecido a través de su jurisprudencia que “(...) el derecho a la debida
motivación de las resoluciones como parte del debido proceso, implica que una resolución deba
contar con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o razonamiento de
normas invocadas.
Por otro lado la motivación de una decisión no solo consiste en expresar la norma legal en la que se
ampara, sino fundamentalmente en exponer suficientemente las razones de hecho y el sustento
jurídico que justifican la decisión tomada…
¾ HÁBEAS CORPUS
El hábeas corpus procede ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
Por su parte, el artículo 2º del Código Procesal Constitucional señala que “los procesos
constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los
derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona.
Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización”.
No obstante ello, es preciso recordar que dada la naturaleza de los procesos constitucionales, cuando
se aduce la violación de un derecho fundamental, ésta tiene que ser cierta, real e inminente y no
puede lindar con la existencia de dudas, ya que de lo contrario el juez constitucional tendría que
realizar una actuación probatoria propia de los órganos jurisdiccionales ordinarios a fin de determinar
si existe o no la violación denunciada.
En igual sentido, debe advertirse también que al momento que se demanda la violación, existe la
obligación de proveer al juez constitucional de los elementos mínimos que le generen la certeza
suficiente de que se encuentra ante una situación arbitraria que requiere de su actuación para
revertirla, reparar el daño y restituir el derecho.
ARTÍCULO
El SECRETO BANCARIO
En nuestra Legislación, el Secreto Bancario se encuentra mencionado por diversas normas de nuestro
ordenamiento jurídico. Sin embargo, a pesar de ello no la encontramos definida. Habiendo recaído
dicha tarea en la doctrina y la jurisprudencia.
De ahí que podemos entenderlo como aquel deber de reserva y sigilo que toda entidad financiera
tiene sobre las operaciones que el cliente le confía.
Para algunos tratadistas como Shitermann, sostiene que constituye "el derecho correspondiente a la
obligación del banco de no dar información alguna, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre
aquellos hechos ulteriores que haya llegado a conocer en razón de su relación con el propio cliente".
Ciertamente, el secreto bancario tal como lo vemos en estas definiciones guarda una estrecha
relación con el derecho de acceso a la información. En ese sentido, forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la
persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la
medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su
conocimiento y acceso sólo pueden levantarse “a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una
Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado”
A pesar de ello, en nuestro país el buen desempeño de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIT)
creada mediante Ley Nº 27693 e incorporada como Unidad Especialidad a la Superintendencia de
Banca, seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS), ha permitido controlar eficazmente
las diversas modalidades delictivas en esta materia.
En primer lugar, a los entes financieros y bancarios, con quienes los particulares, en una relación de
confianza, establecen determinada clase de negocios jurídicos.
En definitiva, como señala el artículo 140° de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Es[tá] prohibido a
las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier
información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita
de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142° y 143° (información no
comprendida dentro del secreto bancario y levantamiento del secreto bancario)
En general, si bien las entidades financieras tienden a respetar el secreto bancario esta no impiden
que tengan que intercambiar información respecto a determinadas operaciones fraudulentas o malos
deudores. Esto no vulnera el derecho de los usuarios por parte de la banca ni mucho menos el
secreto bancario.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
OPINIÓN
Alejandro Gómez
Es economista y magister en Administración, y tiene un MBA
por la Universidad del Pacífico. Actualmente se desempeña
como gerente de Administración y Finanzas de la Corporación
Infarmasa S.A., presidente de la Asociación Peruana de
Finanzas (APEF) y profesor de la Escuela de Postgrado de la
Universidad del Pacífico.
Extraído del Diario Gestión - Perú
Cuando evalúo lo ocurrido en EE.UU. y Europa, a raíz de esta crisis financiera, realmente lamento el
impacto negativo en la imagen de la banca y los banqueros, y por eso este artículo solo pretende
hacer justicia a los nuestros.
La banca es fundamental. Probablemente, y aunque suene algo paradójico, no hay industria con
mayor impacto en el desarrollo social y económico que la banca.
Imaginen, queridos lectores, un mundo sin banca. Cuántos proyectos, ideas, planes, ilusiones,
deseos no podrían ser llevados a cabo por falta de recursos de sus autores. La banca vincula a los
agentes que tienen excedentes pero no tienen ideas, oportunidades o tiempo para invertirlos. De
esta forma, estos agentes con recursos trabajan directamente con quienes tienen ideas y
oportunidades, pero no poseen recursos.
Una banca desarrollada, sólida, profesional, bien regulada, competitiva, como lo es afortunadamente
cada vez más la peruana, reduce el desperdicio y, por tanto, genera bienestar. La banca peruana no
se ha dedicado a crear espejismos financieros para generar bonos para sus ejecutivos, basados en
utilidades contables, mas no reales, sino que es especialista en evaluar, gestionar y controlar riesgos
y, además, en seguirlos hasta el final.
La banca peruana sí calza perfectamente con la calificación de especialista en riesgos. Ese es el rol
fundamental de la banca exitosa. Por eso puede prestar recursos. Porque entiende y asume los
riesgos razonables, proporcionales y conscientemente. Cuando olvida este rol y pierde el hilo
conductor del riesgo, fracasa.
Primero, confianza de sus ahorristas que creen en su capacidad para manejar eficientemente y con
seguridad sus recursos.
Segundo, confianza del banco en aquellos a quienes presta por sus buenas ideas, su capacidad de
gestión y de pago y, principalmente, su moral.
Si la confianza se rompe y el hilo del riesgo se pierde y eso ha pasado en los EE.UU. y Europa, el
sistema se desmorona.
La solución de esta crisis, por tanto, será un regreso a los fundamentos, a los orígenes y, por
supuesto, a una mayor regulación.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
Que importante, entonces, que en una relación banco-cliente la comunicación sea clara,
transparente, sin exageraciones, ni trampas. Los buenos banqueros valoran la verdad, aunque no
sea para traer noticias positivas. Los buenos clientes saben que al decirla están contribuyendo a que
su crecimiento y desarrollo futuros no sean comprometidos por falta de credibilidad.
Soy testigo excepcional de la calidad personal y profesional de la mayor parte de nuestros banqueros
y de sus principales clientes, y estoy convencido de que la confianza en el Perú se ha fortalecido en
los últimos años. Y por eso hoy, con orgullo, pero sin soberbia, podemos decir que nuestra economía
está en el buen camino y que su banca es y será uno de los factores claves de su éxito.
NOTA DE INTERÉS
Cuando las empresas inscriben sus valores, ya sean instrumentos representativos de capital o
instrumentos de deuda, en el registro Público del Mercado de Valores y en el Registro de Valores de
la Bolsa de Valores de Lima, respectivamente, se someten a un régimen constante de revelación de
información al mercado; pasando de una esfera privada a una pública. A partir de ese momento,
deberán comunicar toda aquella información relevante y exigida por la normatividad del mercado de
valores como son los “hechos de Importancia”, “información financiera”, “información sobre grupos
económicos y vinculación”, “normas internas de conducta”, “información sobre cumplimiento de los
principios de buen gobierno corporativo”, entre otra.
Esta información debe ser veraz, suficiente y oportuna para cumplir con el principio de transparencia
que rige al mercado de valores; ello con la finalidad de garantizar al potencial inversionista que la
información proporcionada sea verdadera, suficiente, y en igualdad de condiciones respecto a otros
potenciales inversionistas, a fin de poder tomar una adecuada decisión de inversión o desinversión.
Asimismo, el estándar de protección en el mercado se mide en función del inversionista sensato, toda
vez que la importancia de un hecho para que califique como “hecho de importancia” se mide por la
influencia que pueda ejercer en éste. El Tribunal Administrativo de la CONASEV ha definido a los
inversionistas sensatos como aquellos que se caracterizan, en general, por no ser demasiados
astutos ni demasiados torpes, por no ser profesionales en la materia, aunque cuentan con suficiente
capacidad para entender el sentido de sus actos, tienen cierto conocimiento y/o experiencia sobre el
comportamiento del mercado y de las normas que lo regulan, son lo suficientemente conscientes del
riesgo que éste implica, meditan antes de tomar una decisión de inversión adoptando precauciones
razonables y dedican un tiempo prudencial a la obtención de información y, en general, al manejo de
sus inversiones.
Para la toma adecuada de decisiones de inversión por parte de los inversionistas es necesario que
éstos realicen sus inversiones conociendo los fundamentos financieros de las empresas en las cuales
están invirtiendo, la situación del sector en el que invierten, así como el contexto económico nacional
y/o internacional; información que es pública y que está a disposición y al alcance de todo el
mercado.
del inversionista para la toma adecuada de decisiones de inversión o desinversión, el rol que juegan
los intermediarios en el mercado de valores es muy importante; toda vez que el inversionista sensato
no necesariamente tiene el tiempo, los recursos o el conocimiento para analizar y procesar el cúmulo
de información que los emisores proporcionan al mercado y que en algunos casos revisten además
cierta complejidad para poder entenderla.
Los intermediarios deben conocer el perfil de sus clientes a fin de establecer su conocimiento del
mercado, su situación personal, su capacidad financiera, sus preferencias de riesgo y su objetivo de
inversión y de esa manera poder proveerles de la información pública necesaria para que tomen
decisiones fundamentadas de inversión. Dependiendo del tipo de inversión
(sensato/sofisticado/institucional) y de su conocimiento del mercado, se determinará el nivel de
información que debe proporcionarse al cliente. La labor del intermediario siempre deberá ser
ejercida cumpliendo los deberes de diligencia, profesionalismo y priorizando el interés del cliente
versus el propio.
DICCIONARIO LEX
ACCIONISTA MINORITARIO
Se considera a quien, directa o indirectamente posee una participación en el accionariado que no le
permita tener injerencia sobre el desarrollo político, económico y financiero de la empresa.