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1 Le contrle de constitutionnalit des lois en France Le contrle de constitutionnalit des lois a longtemps suscit en France une rticence certaine

de la part des hommes politiques comme des juristes, tous persuads que son introduction conduirait une profonde altration des souverainets lgislative et populaire au regard de larticle 6 de la Dclaration du 26 aot 1789 (La loi est lexpression de la volont gnrale). Ils rejoignaient cet gard la conception dgage par Jean-Jacques Rousseau dans son ouvrage majeur Du Contrat Social (1762) au cours duquel cet auteur confre une supriorit juridique la loi. Cette conception rousseauiste de la loi, faisant de cette dernire un acte inconditionnel, irrsistible, incontestable et irrprochable, a toujours t invoque pour dnier toute autorit juridictionnelle le pouvoir de contrler la conformit de la loi la Constitution dans le cadre dune activit de collation des textes. Dailleurs, comme le reconnaissait sentencieusement larticle 3 de la Section Ire (De la Royaut et du Roi) Chapitre II (De la Royaut, de la Rgence et des Ministres) de la Constitution du 3 septembre 1791, Il ny a point en France dautorit suprieure celle de la Loi. Le Roi ne rgne que par elle et ce nest quau nom de la Loi quil peut exiger lobissance. Cette supriorit lgislative avait dailleurs dj t pose dans larticle 12 de la loi des 16 et 24 aot 1790. Dans ces conditions de sacralisation syncope de la loi, la cration dun Conseil constitutionnel en 1958 par la Constitution du 4 octobre (Titre VII Le Conseil constitutionnel) constitue une innovation institutionnelle majeure que la pratique du rgime a considrablement dveloppe. En dpit des propos peu amnes assns par certains au dbut du rgime (Franois Mitterrand le qualifiait dorgane quune simple poigne davoine fera rentrer lcurie, Le coup dEtat permanent, 1964), le juge constitutionnel est parvenu occuper une place centrale, jouer un rle dacteur part entire au sein des institutions de la Ve Rpublique. Le juge constitutionnel a diligent travers sa jurisprudence un mouvement de constitutionnalisation du Droit en dgageant des principes valeur constitutionnelle (ou des objectifs valeur constitutionnelle) que les pouvoirs publics ne sauraient ngliger. La France rejoint ce faisant les autres grandes dmocraties occidentales dj accoutumes la culture constitutionnelle, comportant toutes une juridiction constitutionnelle suprme (Cour suprme amricaine, Tribunal constitutionnel allemand, Cours constitutionnelles espagnole et italienne). Seule la Grande-Bretagne chappe cet ensemble, ce pays ne sorganisant pas autour dune Constitution crite mais de constitutional conventions. Toutes ces institutions juridictionnelles sont donc destines assurer, protger la supriorit du texte constitutionnel et des nombreux principes quil recle, afin dempcher ldiction de loi liberticide et inconstitutionnelle. La prsence dun juge constitutionnel apparat ds lors comme la condition dun Etat de droit dans lequel lEtat, dans

2 ses relations avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-mme un rgime de Droit. Ce contrle de constitutionnalit a connu en France une conscration tardive (I). Celle-ci une fois acquise, le juge constitutionnel est entr dans une dynamique de contrle croissant (II). I) Une conscration tardive Au-del des oppositions doctrinales dsormais dpasses, la suspicion lencontre du juge constitutionnel trouve son fondement dans le spectre du Gouvernement des juges (A), ce qui explique les checs des premires tentatives dinstitutionnalisation dudit juge (B). A) Le spectre du Gouvernement des juges Cette notion, rpondant une dfinition prcise (1), emporte des consquences ds plus contestables (2). 1) La notion du Gouvernement des juges. Dgage par Edouard Lambert dans sa thse Le Gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux Etats-Unis (1921), cette notion inquite en ce sens quelle confre un pouvoir dcisionnel totalement discrtionnaire au juge constitutionnel alors mme que ce dernier ne bnficie daucune lgitimit lectorale, ni ne connat de contrle de quelque nature que se soit. Comme lindiquait le Doyen Georges Vedel, le Gouvernement des juges commence quand les juges ne se contentent pas dappliquer ou dinterprter des textes, mais imposent des normes qui sont en ralit des produits de leur propre esprit. Cest ce qunonait le Chief Justice Charles Hughes en 1908 lorsquil affirmait: Nous sommes rgis par une Constitution, mais la Constitution est ce que les juges disent quelle est. Le Conseil constitutionnel franais sest cependant toujours dfendu de pratiquer un tel dtournement en avanant notamment Considrant que la Constitution ne confre pas au Conseil constitutionnel un pouvoir gnral dapprciation et de dcision identique celui du Parlement ... Il ne lui appartient pas de substituer sa propre apprciation celle du lgislateur (dcision des 19 et 20 janvier 1981) ou encore que Lobjectif du contrle de constitutionnalit est non de gner ou de retarder lexercice du pouvoir lgislatif mais dassurer sa conformit la Constitution (dcision du 23 aot 1985). Selon les principes classiques, linterprtation du Droit ne devrait pas entraner la cration du Droit. De plus, en vertu de la dmocratie lgislative, le Droit nexiste que dans la loi vote et le juge na quun pouvoir limit. Par application de la sparation des pouvoirs, le juge ne peut poser le Droit do une interdiction des arrts de rglement. Il reste que certains des principes contenus dans les dcisions du Conseil, sils ne

3 traduisent pas lexercice dun Gouvernement des juges, prsentent toutefois des concidences troublantes comme nous le constaterons ultrieurement. 2) Les consquences de la notion. La loi ne serait alors plus luvre du pouvoir dlibrant, savoir les dputs et les snateurs lus, mais celle de sages, aux comptences certes reconnues par tous mais dpourvus de toute lgitimit lectorale. Le contrle de constitutionnalit permettrait en consquence son titulaire de concurrencer les lus de la nation et au total, de substituer sa propre dcision celles des parlementaires. Les arguments dgags par ce juge ne reposeraient sur aucun support crit mais illustreraient une sorte de Droit naturel (no jusnaturalisme) dont il aurait la garde et dont il serait le seul interprte. Lexemple amricain illustre parfaitement cette crainte dans la mesure o la Cour suprme des Etats-Unis, vritable pouvoir judiciaire, sest elle-mme octroye un pouvoir de contrle de constitutionnalit loccasion de son clbre arrt Marbury vs Madison (1803) et a dgag des principes non contenus dans la Constitution en vertu de la thorie des pouvoirs inhrents (implied powers). Le Conseil constitutionnel franais, en reprenant notamment les techniques dinterprtation de son collgue administratif (erreur manifeste dapprciation, rserves dinterprtation, proportionnalit), sinscrit dans une dmarche comparable mme si la limitation quantitative de ses interventions interdit de parler de Gouvernement des juges (entre 1974 et 1994, sur les mille six cent lois votes par le Parlement franais, seules deux cent sept ont fait lobjet dun recours devant le juge de la rue de Montpensier). Cette propension du juge constitutionnel intervenir et affecter lquilibre institutionnel comme juridique a longtemps constitu le motif principal de son refus en France. B) Les vicissitudes existentielles du juge constitutionnel franais Aprs quelques expriences dnaturant la finalit de la technique du contrle de constitutionnalit (1), le rgime institutionnel de la France a intgr un juge constitutionnel en 1958 (2). 1) Les expriences passes. Labb Emmanuel-Joseph Sieys avait certes envisag la cration dun jury de constitution de cent huit parlementaires (jurie constitutionnaire) ds lAn III (discours du 2 thermidor) mais son initiative ose pour lpoque fut repousse sans ambages, notamment par Antoine Thibaudeau pour qui ce pouvoir monstrueux serait tout dans lEtat et en voulant donner un gardien aux pouvoirs publics, on leur donnerait un matre qui les enchanerait. Lpoque tait surtout marque par le souci dtablir un contrle de constitutionnalit assur par lopinion

4 publique elle-mme dans le cadre du droit de rsistance loppression. Lide fut reprise et concrtise lors des deux Empires avec les Snats qui assuraient un contrle de constitutionnalit des lois. Toutefois, ces instances politiques ne sauraient tre perues comme dauthentiques juges constitutionnels rellement indpendants. Il sagissait dans ces deux hypothses dun simple contrle politique qui dnaturait assurment lobjectif du contrle de constitutionnalit. Le texte lgislatif tait dclar inconstitutionnel non en raison de son incompatibilit avec la Constitution, plutt en raison de sa non conformit avec la volont impriale. La Constitution de la IVe Rpublique instaura pour sa part, et donc pour la premire fois, une entit juridictionnelle charge de procder au contrle de la conformit de la loi la Constitution (larticle 33 du projet de Constitution du marchal Ptain indiquait dj que La sauvegarde de la Constitution et lexercice de la justice politique sont assurs par la Cour suprme de Justice mais ce texte ne fut jamais promulgu). Le Comit constitutionnel, prvu larticle 91, tait prsid par le Prsident de la Rpublique, compos de sept membres lus par lAssemble nationale au dbut de chaque session annuelle la reprsentation proportionnelle des groupes choisis en dehors de ses membres et trois membres du Conseil de la Rpublique lus dans les mmes conditions. Il comprenait enfin les Prsidents des deux Chambres. En fait, ce Comit possdait une composition minemment politique (sa saisine tait aussi politique puisquil tait saisi conjointement par le Prsident de la Rpublique et le Conseil de la Rpublique, ce dernier statuant la majorit absolue de ses membres), ce qui altrait ses capacits dautant que son rle se limitait vrifier si la promulgation de la loi ncessitait la rvision pralable de la Constitution. Pour ce faire, il devait sefforcer de provoquer un accord entre lAssemble nationale et le Conseil de la Rpublique dans les cinq jours suivant sa saisine. Ce nest qu dfaut dun tel accord quil pouvait statuer (sans se rfrer toutefois au Prambule de la Constitution). Il ne fut saisi quune seule fois (en 1948) et neut pas statuer car il obtint un accord entre les deux Chambres. Partant, le contrle de constitutionnalit savrait largement fictif et assurait dautant moins une vritable protection juridictionnelle de la Constitution quen cas de contrarit entre ce texte et la loi, le premier devait saligner sur le second. En 1958, les Constituants dcidrent de rompre avec ces pratiques dnatures pour instaurer un juge constitutionnel part entire. 2) Le Conseil constitutionnel de la Ve Rpublique. Compos de membres de droit (en loccurrence les anciens Prsidents de la Rpublique) et de neuf membres nomms par le Prsident de la Rpublique (dont le Prsident dudit Conseil), le Prsident de lAssemble nationale et celui du Snat, le Conseil constitutionnel intervient en qualit de juge lectoral (lections prsidentielle, lgislatives et consultations rfrendaires en vertu des articles 58, 59 et 60 de la Constitution de 1958), en qualit de juge constitutionnel

5 (conformit de la loi au bloc de constitutionnalit dans le cadre de larticle 61 de la Constitution: contrle de constitutionnalit de la loi; conformit dun trait au bloc de constitutionnalit dans le cadre de larticle 54 du mme texte: contrle de constitutionnalit des traits), enfin en qualit de conseiller obligatoirement consult en certaines circonstances (dclenchement des pleins pouvoirs: article 16; constatation de lempchement prsidentiel la majorit absolue: article 7). Cette composition foncirement politique provoque encore aujourdhui certaines critiques (par exemple, lors des dcisions du 19 dcembre 2000 sur les allgements de la contribution sociale gnralise pour les bas salaires, du 28 dcembre 2000 sur lextension de lcotaxe et le transfert des droits sur les tabacs afin de financer les trente cinq heures, ou celles du 12 janvier 2001 sur le licenciement conomique et du 22 janvier 2001 sur la Corse), mme si, comme lexpliquait le Prsident Robert Badinter, la lgitimit dune institution ne saurait dpendre de ses conditions de dsignation mais bien de son acceptation par le souverain qui a vot la Constitution (en loccurrence le peuple). Or le peuple franais a adopt par rfrendum la Constitution de la Ve Rpublique et toutes les institutions contenues dans ce texte suprme bnficient donc dune lgitimit incontestable. Saisi initialement par les seules autorits suprmes de lEtat, le Conseil constitutionnel a bnfici dun largissement de ses conditions de saisine par la rforme constitutionnelle du 29 octobre 1974 avec louverture de ladite saisine soixante parlementaires dans le cadre de larticle 61 (complt par la Loi constitutionnelle du 25 juin 1992 dans le cadre de larticle 54). Cette rforme a profondment modifi lexercice du contrle de constitutionnalit en France et a permis dancrer dfinitivement cette juridiction dans le systme institutionnel. En revanche, la rvision de la Constitution instaurant la saisine du Conseil constitutionnel par les particuliers (question prjudicielle de constitutionnalit) a t repousse par le Snat le 30 mars 1990 (projet de rvision de la Constitution ardemment souhait par le Prsident Franois Mitterrand). La loi du 15 novembre 2001 relative la scurit quotidienne, contenant des mesures manifestement inconstitutionnelles mais non dfre au Conseil constitutionnel, illustre les limites actuelles des modalits de saisine. Une fois son existence acquise, le Conseil constitutionnel a consolid ses prrogatives en devenant un acteur de premier rang dans le rgime de la Ve Rpublique. II) Une dynamique de contrle croissant La volont fondamentale qui a prsid la cration du Conseil constitutionnel rpondait un souci prgnant dencadrement du Parlement (A). Le juge constitutionnel a par la suite entrepris une conqute lente mais dtermine de sa lgitimit et de son influence qui sest traduite par une extension fonctionnelle (B).

A) La gense de la cration du Conseil constitutionnel Dcids viter toute rsurgence des maux des IIIe et IVe Rpubliques, les Constituants placrent le Parlement sous haute surveillance en 1958 (1). Cette exigence initiale fut relaye par une jurisprudence du Conseil constitutionnel trs contraignante lgard de linstitution parlementaire, mme si les effets juridiques de ses dcisions affectent aussi les autres instances du rgime (le Gouvernement notamment) (2). 1) La volont des Constituants. En 1958, la volont des Constituants consistait placer le Parlement sous surveillance et rduire le domaine illimit de la loi. Michel Debr, considrant que le Parlement ne disposait plus du monopole de la souverainet, dcida de lencadrer (La cration du Conseil constitutionnel manifeste la volont de subordonner la loi, cest--dire la dcision du Parlement la rgle dicte par la Constitution ... La Constitution cre ainsi une arme contre la dviation du rgime parlementaire, discours devant le Conseil dEtat le 27 aot 1958). La premire illustration de cette volont fut lexamen obligatoire des Rglements des Chambres par le Conseil constitutionnel afin dviter ldiction subreptice de procdures que la reprsentation nationale utiliserait pour mieux contrler lexcutif (par exemple dans les dcisions des 17, 18 et 24 juin 1959 pour lAssemble, des 24 et 25 juin 1959 pour le Snat, le Conseil interdit le vote dune rsolution aprs une question orale pour viter le rtablissement des interpellations de la IVe Rpublique). Cette conception manichenne a certes volu tout en suscitant un profond bouleversement quant la perception de la loi, que lon retrouve dans certains considrant du Conseil constitutionnel (par exemple, dans une dcision du 23 aot 1985: La loi nexprime la volont gnrale que dans la mesure o elle respecte la Constitution et non plus du seul fait de son existence et de son vote par les lus du peuple; ou encore dans une dcision du 16 janvier 1982: Rien ne saurait dispenser le lgislateur dans lexercice de sa comptence, du respect des principes et des rgles de valeur constitutionnelle qui simposent tous les organes de lEtat). Par lintermdiaire de linstauration du contrle de constitutionnalit, le Parlement nexprime plus la volont gnrale que sil se conforme aux dispositions constitutionnelles car la loi se dfinit dornavant par rapport la Constitution. Or, ces dernires sont dfinies et traces par le Conseil constitutionnel, nouveau thologien et sa jurisprudence, nouveau dcalogue. Ce juge constitutionnel, presque constituant, a labor depuis sa dcision du 16 juillet 1971 un bloc de constitutionnalit (expression du Professeur Louis Favoreu) extensif qui accentue le corsetage du Parlement en balisant son terrain dintervention. De dcisions en dcisions, le rseau de contraintes se densifie si bien que le pouvoir du juge dans le processus lgislatif devient un pouvoir damendement irrfragable selon la formule du Professeur Dominique Rousseau.

7 Le Conseil a donc t cr en 1958 dans le but de brider la souverainet du Parlement, ce qui souleva les critiques acerbes de maints auteurs dont le Professeur Ren de Lacharrire pour lequel la juridiction constitutionnelle ne dit pas le droit, mais dit ce qui lui convient, rejoignant ainsi les propos prcits du Chief Justice Hugues. Le Conseil constitutionnel est cependant rapidement sorti de son rle de canon braqu sur le Parlement (selon la formule du Professeur Charles Eisenmann) pour soctroyer de nouvelles prrogatives non prvues dans la Constitution par lintermdiaire dune jurisprudence de plus en plus contraignante. 2) Une jurisprudence contraignante. Larticle 62 alina 2 de la Constitution de 1958 confre aux dcisions du Conseil constitutionnel une valeur juridique incontestable (voire une autorit morale ou persuasive, bien que non crite selon les propos du premier avocat gnral de la Cour de cassation, Rgis de Gouttes, dans les conclusions quil a prsentes le 5 octobre 2001), renforce au demeurant par sa dcision du 16 janvier 1962 qui tend lautorit de la chose juge non seulement au dispositif mais aussi aux motifs de ses dcisions qui en sont le soutien ncessaire et qui en constituent le fondement mme. Sa jurisprudence revt par consquent une autorit juridique incontestable qui ne semble pour autant pas absolue en vertu de sa dcision du 22 octobre 1982 et de larrt de la Cour de cassation en date du 10 octobre 2001, M.Breisacher. cet gard, larticle 44 alina 1er de la Constitution de 1958 dispose simplement que Les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit damendement. Aprs stre dclare incomptente dans un premier temps (dcision du 27 juillet 1978 dans laquelle le juge constitutionnel estime quil contrle la conformit des lois la Constitution, non au Rglement de lAssemble nationale), la Haute Juridiction a ensuite assorti ce droit de conditions supplmentaires auxquelles le texte de la Constitution ne fait pas rfrence. Elle a notamment introduit la notion de lien entre lamendement et le texte auquel il se rapporte, ainsi que lexigence de ne pas dpasser par leur objet et leur porte les limites inhrentes lexercice du droit damendement (dcision du 13 dcembre 1985 pour les amendements parlementaires et dcision du 16 janvier 1991 pour les amendements gouvernementaux). Cette exigence faisait bien lobjet dun article dans le Rglement de lAssemble nationale (article 98 alina 5), sans toutefois faire partie du bloc de constitutionnalit puisque les Rglements intrieurs des Chambres en sont exclus. Avec une telle jurisprudence, lapprciation de la Chambre nest plus souveraine en matire damendement dans la mesure o le Conseil a ni plus ni moins introduit larticle 98 alina 5 du Rglement de lAssemble nationale dans la Constitution. Le Conseil a dailleurs complt sa jurisprudence sur ce thme en limitant le droit damendement en cas de dsaccord entre les deux Chambres dans la mesure o il considre dsormais que des adjonctions ne sauraient, en principe, tre apportes au texte soumis la dlibration des

8 Assembles aprs la runion de la commission mixte paritaire (dcision du 25 juin 1998). Il a achev son corsetage en constitutionnalisant la rgle de lentonnoir qui tait contenue dans le Rglement de lAssemble Nationale (dcision du 19 janvier 2006). Par ailleurs, les techniques de contrle dveloppes dans les dcisions, inspires de celles du juge administratif, participent au dveloppement de cette dynamique jurisprudentielle contraignante. Par lerreur manifeste dapprciation, le juge constitutionnel carte de la loi toute erreur (commise par le lgislateur) quil estime grossire sans sexpliquer plus avant sur son interprtation (dans la dcision du 23 aot 1985 au sujet du dcoupage lectoral en NouvelleCaldonie, le juge constitutionnel dclare entach dune erreur manifeste dapprciation lcart de 210% entre la circonscription la plus peuple et la moins peuple et substitue le chiffre de 180%). Par les rserves dinterprtation, il suspend certaines dispositions inconstitutionnelles (rserves neutralisantes), oriente les travaux parlementaires (rserves constructives), voire rcrit le texte de la loi (strictes rserves dinterprtation dans le cadre de la dcision du 5 aot 1993 notamment). Mieux, il nhsite plus soulever doffice des moyens non viss par les requrants, voire contrler lintgralit de la loi dfre, au mpris de la rgle de linfra et de lutra petita applique devant le juge administratif. Enfin, depuis une dcision du 29 dcembre 1993, le juge constitutionnel se refuse, lorsquil ne censure pas doffice une disposition, lui accorder un brevet de constitutionnalit. Il se borne en effet affirmer que les dispositions contestes sont ou non contraires la Constitution, sans prjuger de la conformit de celles que les requrants nont pas explicitement vises. Devant de telles techniques jurisprudentielles, les lus prouvent le dsagrable sentiment de nexercer quune souverainet au rabais par rapport lexcutif, avec un Conseil constitutionnel qui contrle dsormais autant la procdure lgislative que la substance des lois (cas de la dcision du 3 avril 2003 relative loi du 11 avril 2003 relative llection des conseillers rgionaux et des reprsentants au Parlement europen ainsi qu laide publique aux partis politiques). Paralllement cette jurisprudence contraignante, le Conseil constitutionnel a dvelopp une extension fonctionnelle dpassant largement ses missions imparties par les Constituants en 1958. B) Une extension fonctionnelle Au-del de ses comptences constitutionnellement attribues, le Haut Conseil est devenu le gardien des droits fondamentaux dans le cadre dun vaste mouvement de constitutionnalisation du Droit franais (1) et le protecteur de lopposition parlementaire (2).

9 1) Le gardien des droits fondamentaux. partir de sa dcision fondatrice du 16 juillet 1971 relative au droit dassociation dans laquelle il tend le bloc de constitutionnalit (valeur juridique suprme reconnue au Prambule de la Constitution de 1946 et aux principes contenus dans ce texte), le Conseil a mis en place une jurisprudence protectrice des droits fondamentaux. De simple rpartiteur des pouvoirs, de simple rgulateur des pouvoirs publics, il est devenu le garant de lordre juridique, le rgulateur de lactivit normative du Gouvernement lgislateur (formule du Professeur Bastien Franois), lorgane rgulateur de lquilibre des pouvoirs (dcision du 23 septembre 1992), le protecteur des liberts qui limite son incomptence aux seules lois rfrendaires, Lois constitutionnelles et lois de transposition de directives communautaires (pour les deux premires catgories de loi, dcision du 6 novembre 1962 raffirme dans celles du 23 septembre 1992 et du 26 mars 2003: les premires lois constituent lexpression directe de la souverainet populaire quil ne peut directement contrler mais quil peut indirectement apprcier selon une dcision du 9 janvier 1990, les secondes traduisant lexpression de la volont du pouvoir constituant souverain; pour la troisime catgorie de loi, dcision du 10 juin 2004). Alors que la protection des liberts constituait une fonction traditionnellement dvolue au seul juge judiciaire (article 66 alina 2 de la Constitution de 1958), le Conseil constitutionnel sest arrog cette prrogative, par exemple dans des dcisions du 12 janvier 1977 concernant la fouille des vhicules, du 5 aot 1993 sur les contrles didentit, du 13 aot 1993 sur les conditions dentre et de sjour des trangers sur le territoire national, ou encore du 18 janvier 1995 relative au systme de vidosurveillance dans les lieux publics et les lieux privs ouverts au public. Il tend en consquence son domaine dintervention au mpris des dispositions constitutionnelles mais au bnfice de lachvement de lEtat de droit dont il considre tre lun des principaux artisans. Au-del du simple aspect concurrentiel, cest surtout une complmentarit qui sinstaure entre lui et le juge judiciaire (contrle a priori et abstrait pour le premier, contrle a posteriori et concret pour le second). Le juge constitutionnel a mme dcid de procder au contrle de constitutionnalit des traits internationaux et communautaires par lentremise dun contrle de constitutionnalit de la loi de ratification (dcision du 17 juillet 1980) et dintroduire un contrle de constitutionnalit a posteriori (dcision du 25 janvier 1985). Ses dcisions dgagent des principes valeur constitutionnelle qui compltent lordonnancement juridique (ces principes ne sont pas toujours dgags partir de textes prexistant comme par exemple le principe de la sauvegarde de la dignit de la personne humaine affirm dans une dcision du 27 juillet 1994 et contenu dans aucun texte du bloc de constitutionnalit), voire qui remettent parfois en cause des dispositions lgislatives ou constitutionnelles (cas des dcisions prcites relatives au droit damendement qui contrarient larticle 44 alina 1er de la Constitution de 1958, ou celle du 23 janvier 1987 relative aux modalits du vote personnel des parlementaires

10 qui remet en cause larticle 27 alina 2 du mme texte). Une telle jurisprudence peut conduire dgager les prmices de la manifestation dun vritable pouvoir judiciaire, dun pouvoir juridictionnel, dot dune relle capacit normative et dcisionnelle, contrairement la thorie de Montesquieu de lautorit judiciaire. Le spectre classique du Gouvernement des juges revt alors une certaine ralit, mme si le Conseil constitutionnel uvre toujours pour un approfondissement de lEtat de droit et une meilleure protection des droits fondamentaux. Outre cette finalit de protection des liberts, la jurisprudence du juge constitutionnel contribue aussi assurer une utilit et une force aux lus de lopposition parlementaire. 2) Le protecteur de lopposition parlementaire. Comme laffirmait le Prsident Robert Badinter lors de son discours prononc loccasion du vingtime lanniversaire de la rforme du 29 octobre 1974, le Conseil doit avant tout viter que dans le cadre de la procdure lgislative et normative en gnral lopposition politique ait juridiquement tort parce quelle est politiquement minoritaire (par rfrence une formule du dput socialiste Andr Laignel, oppose le 21 octobre 1981, au dput gaulliste Jean Foyer, lors dun dbat relatif aux nationalisations). Il doit en quelque sorte assurer lquilibre constitutionnel entre la majorit et lopposition. Cette mission ne se traduit plus depuis sa dcision prcite de 1971 par une vision apolitique du contrle de constitutionnalit en ce sens quil contrle dsormais la rgularit interne et externe de la loi, ce qui le positionne au cur du processus lgislatif avec des dcisions qui revtent une dimension politique. La saisine du Conseil constitutionnel permet lintervention de ce juge dans des domaines touchant aux droits et liberts, ce qui accrot son intervention dans le cadre dun processus itratif. Cela explique dailleurs que depuis lextension de sa saisine soixante parlementaires en 1974 dans le cadre de larticle 61, il est surtout amen se prononcer sur des saisines de parlementaires appartenant lopposition qui cherchent ralentir la dynamique majoritaire. La saisine du Conseil est alors devenue un moyen politique, une technique dobstruction parlementaire au mme titre que les motions de procdure. Le juge constitutionnel contribue ce faisant constituer un statut de lopposition, apprciable pour des parlementaires prouvant un sentiment dinutilit frustrante. La saisine du Conseil constitutionnel a ainsi longtemps t instrumentalise par lopposition parlementaire, alors quelle ntait perue linverse par le Gouvernement que comme un risque du mtier majoritaire (formule du Professeur Guy Carcassonne). Depuis 1988, on assiste toutefois lmergence puis la diffusion dune culture de constitutionnalit qui fait dsormais partie de lenvironnement politique. Ce phnomne fait alors remonter le souci du contrle de constitutionnalit de laval vers lamont du processus lgislatif dans la mesure o les parlementaires ne sont plus les seuls lintgrer et lutiliser. Cest aussi dsormais le cas des cabinets ministriels comme des groupes de pression. En consquence, la question de la

11 constitutionnalit ne se pose plus comme autrefois la seule date de la promulgation de la loi, mais aussi la date de son vote, lors de son laboration parlementaire et mme lors de sa confection dans les sphres gouvernementales. * * *

Aprs maintes difficults existentielles, aprs des critiques doctrinales passionnes, le juge constitutionnel franais a atteint une maturit juridique qui lui permet de participer au processus dcisionnel, voire linfluencer ouvertement en rendant des dcisions faisant autorit. Il est devenu un pouvoir, un contre pouvoir, un tiers pouvoir qui a permis le passage dun Etat de droit relatif un Etat de droit absolu. La dynamique du contrle de constitutionnalit semble lance ce qui autorise quelques interrogations lgitimes. En effet, si Montesquieu prsentait le juge comme une bouche qui prononce les paroles de la loi (cette fonction tant en quelque faon nulle ), de nos jours cette fonction de simple diction nest-elle pas devenue le fait des lgislateurs?