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INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO , LUIS RECASENS SICHES I'RUt"f;liUA. l'I'r1Jl.A1l. E:o.r EL INSTITUTO DE INYESTI(;A F.\CllLTAD DE DEaECHO F.

INVESTIGADOR TITOLAIl EN

f:IUSY...5 FILOStIC....S DE L,' UNIVEIl.SIOAD N.\CIONAL DE .d:xlco; EXCAT1'.1lIlTICO NUUERAalO DE lA UNIVERSIDAD DE "'.\DiUO; EX'PROFESOR VISITANTE DE U ESCtlELA DE UNIVDl.SITY", DE LA "(iIlADUATE DE "NEW YOIlK

' .....CI1LTV OY THf. NEW SCIIOOL FOR. 50CIAL ilE5EAilCH" DE NUEVA YORK. DE LA ESCUELA DE DIIEOlO DE "TULANE (NUE\'A OIlu:ANS). DE U ESCUELA DE DUECHO DE "rae UNIVI!1lSITY OF TEXAS" (AUSTIN); EX' 1'OFFsoa Ot: LA USIVERSIDAD IBERO-AMERICANA (NEXIl:O); PItOFES(t VI$ITANTE DE LA UNIVERSIDAD DE NADaID; CONFERENCiANTE nubpEO EN L'S UNIVERSIDADES DI' 8ONN, MACUNCIA, "'UBUReo, FRANK,FUIl.T, MNS'TER l. W., PARis, 1l>Ul.OUSE, PUERTO RICO, SANTIAGO DE CHU.I!;. CONCEPCIN, BUENOS AIRES, &ANTA FE, 1l000RIO, LA PUTA. NONTF.VIDEO, SAO PAUI.O. Rfo PE JANE1RO. BIlASIUA. aAN MARCOS C'RAeAS. MAllAeAIBO. MtRIPA. PALIMA,

NAM. JUsF. DE COSTA RIC.,. LEN (NICARAGUA), TEGUCIGAI.PA. IAN SALVADOR, GUATE""...... U HAB"N". II.'R(;I:I.O:\:.'. V.'I,I:S(;IA, S,\l..\l>l..\.'liC.'. 5.\:\TIAGO DE COMPOSTELA. 1..1. 1..\I;UNA TESERln:, BILBAO. K\VARRA y UfR.\' ,

INTRODUCCION AL EST1UDIO DEL DERECHO DEClMASEGUNDA EDICIN . .,

EDITORIAL PORRA AY. REPSUCA ARGENTINA, 15 MXICO. 1997 Primera edicin, 1970 Derechos reservados Copyright e 1997 por LUIS RECASNS SICIIES Artistas, 35, Mxico ao, D. F. Esta edicin y sus caracterfsrlcae son propiedad de la EDITORIAL PORRA. S. A. DE c. V.-6 Av; Repblica Argentina, 15. 06020, Mxico. O. F. Queda hecho el depsito que marca 1.1 ley ISBN 968-452-503-4 IMPRESO EN MXICO PRrNTEO IN MExrco INDICE GENERAL PALABRAS pnOLOGAI.E.s ... , PRIMERA P.iRTE DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA

CAPITULO 1 PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIN DEL DERECHO EN EL MUNDO Pgina XVII 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. __10. ....JI. ..... .12. -1 3 1. Cotidiana y variadsima presencia popular del Derecho en la vida de los humanos _.." _ _ _ . Las diferentes y contradictorias fisonomas con que el Derecho se presenta El problema de la localizacin del Derecho en el Universo ' Sentido, comprensin y' alcance del buscado concepto del Derecho _ . La bsqueda del Derecho en el mundo .

El Derecho no pertenece a la naturaleza fsica inorgnica , , Tampoco en la materia orgnica hallamos el Derecho . El Derecho no se reduce a realidad mental . , _ . El Derecho no es idea pura, ni tampoco valor puro. Excursin por el mundo de los valores .. " , , ' . Localizacin de lo jurdico en la vida humana. Anlisis de la vida o existencia humana " . . . . . . . , , ". . . . .. . . Estructura del obrar humano. Motivos, fines y medios , El hombre es libre albedro . . El Derecho es un producto cultural. El Derecho como vida humana objetivada }' como un revivir esas objetivaciones CAPITULO 11 LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO Lo normativo, Normatividad formal}' normatividad material ., ..... Lo colectivo. Los diversos modos de vida. Especial estudio de los modus o-lectivos " . El Derecho atae a la existencia colectiva . . La esencial historicidad de ]0 humano . , , .. ".. " CAPiTULO 11/ l.A REALIDAD DEL DERECHO 1 2 3 4 7 7

9 10 10 16 18 20 25 29 30 33 37 l. Caracterizacin inicial def Derecho )' determinacin de su realidad. Preliminares sobre la tridimensionalidnd del Derecho 40 2. Alusin tangen(ial a la diferencia entre Derecho positivo y Derecho natural 42 ;. x NDICE GENERAL ,;".,.,.. Pgina 3. .Diferencia entre la esencia y la realidad del Derecho 43 4. Indebidos empleos de la palabra Derecho. La esencial tridimensionalidad del Derecho 44 SEGUNDA PARTE LA EXPERIENCIA JURIDICA CAPiTULO IV EXPERIENCIA JURlDCA (FACTORES y CONDICIONES EN LA PRODUCCIN DEL DERECHO)

1. Diversas acepciones de la palabra "experiencia" 49 2. Primera descripcin global O de conjunto de la experiencia jurdica 50 3. La urgencia y el deseo de paz y de orden 53 4. Datos antropolgicos __ .. _ 54 5. El sentimiento jurdico 55 6. El "sentimiento de la injusticia" 57 7. Datos biolgicos _ _. . 59 S. Otros factores y condiciones mentales 60 9. Algunos deseos sociales bsicos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 A) Deseos de seg1lridad 63 B) Deseos de-JllreVar experiencias y de progre,ro o mejora. . . . . . 63 C) Deseos de reconocimiento 64 D) Deseos de ay"da 64 E) Deseos de ser libre y de alltodjirtJMrse 64 F) Deseos de poder y deseos de obediencia .' __ _ _ _. . . . 64 10. El factor de poder poltico :..................... 65 11. Los factores econmicos 72 1.2. Estructuras sociales pre-existentes al Derecho y ca-existentes con l 73 13. Las enseanzas de la experiencia histrica 77 14. Intuiciones de valores 79 15. Datos de razn _ __. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 16. Factor religioso SO 17. Nueva referencia a la tridimensionalidad del Derecho 80 TERCERA PARTE EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE DE OTROS TIPOS DE NORMAS

CAPITULO V DISTINCIN ENTRE DERECHO Y MORAL 1. Necesidad de distinguir el Derecho frente a otros tipos de normas S3 2. El Derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de la tica, pero es diferente de la moral en sentido estricto 83 INDICE GENERAL XI Pgina 3. Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad del punto de vista jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4. Inmanencia de la moral y bilateralidad de! Derecho 86 5. El orden, la paz y la fidelidad en la moral y en e! Derecho 86 6. Las diferentes finalidades respectivas de las normas morales y de las juridicas .. _................................................. 87 7. Intimidad de la moral y exterioridad del Derecho _ _. . . . 88 8. Libertad de cumplimiento en 10 moral y necesidad de realizacin en lo jurJico _ , . . . . . 90 9. La coercitividad del Derecho _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 10. El Derecho como mxima forma colectiva y la moral corno autntico destinu individual 93 1t. Ale.mee de la diferencia entre moral y Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . 95 CAPITULO VI DIFERENCIACIN ENTRE LAS REGI.AS DEL TRATO SOCIAL Y I.AS NORMAS JUR!DICAS L 2.

3. 4. 5. 6. Descripcin de las reglas del trato social . Diferenciacin entre moral y reglas del trato social . Diferenciacin entre las reglas del trato social y las normas jurdicas Ulteriores especificaciones sobre la cocrcitividad del Derecho . El problema del Derecho consuetudinario . Relacin dinmica entre el Derecho y las reglas del trato social en la historia , . CAPITULO VII DERECHO Y ARBITRARIEDAD 99 100 102 103 105 105 1. Diferencia entre mandatos jurdicos )' mandatos arbitrarios 107 2. Diferencia entre la resolucin jurdica discrecional y el mandato arbitrario 1lJ9 3. Conclusin sobre la" diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho . 110 CUAIIT/l PARTE LAS FUNCIONES DEl DERECHO CAPITULO VI/l LAS FUNCIONES DEl DERECHO

1. Fines funcionales o funciones del Derecho ,... 111 2. La funcin de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la funcin de cambio progresivo ,...... . .. , . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Resolucin de los conflictos de intereses ..... ,............... 115 4. I ~ a organizacin, la legitimacin}' la limitacin del poder poltico ,. 118 5.. Observacin adicional sobre las funciones del Derecho ,. 119 XII QUINTA PARTE CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAPITULO IX ANLISiS DE LA NRMA JURIOICA NDICE GENERAL Pgina 1.. La finalidad de la norma jurdica y la. estructura lgica de la misma 121 2. Normas jurdicas fragmentarias 126 CAPITULO X EL DEBER JURIDlCO 1. Distincin entre el deber estrictamente jurdico y los deberes morales y otros deberes concurrentes 128 2. La esencia del deber jurdico ,...... 129 3. Diferencia entre el deber jurdico y el deber moral de cumplir 10 que mano dan las normas del Derecho positivo 130 4. Por qu tiene que haber Derecho; y fundamento del deber moral de curnplir el Derecho positivo :". . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 131 5. Conflictos entre justicia y seguridad.............................. 137 CAPITULO XI

EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO 1. Preliminares sobre el "derecho subjetivo" 140 2. Los tres tipos de derecho subjetivo ,.......... 140 3. La esencia del derecho subjetivo 144 4. Cuestin sobre la prioridad entre el Derecho objetivo y el derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 CAPITULO XI/ -LA PERSONALIDAD JURIDICA 1. Preliminares: cuatro problemas diferentes sobre la persona '. 148 2. Persona en sentido filosfico. como expresin de la esencia del individuo humano 149 3. El concepto jurdico de personalidad 153 4. Quines son personas jurdicas individuales y quines lo son colectivas 158 5. A quin debe reconocerse u otorgarse personalidad jurdica . . . . . .. 159 6. Tipos corrientes de personas jurdicas colectivas 162 7. Objeto, jurdicos 163 CAPITULO XIIl CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURIDICAS 1. Preliminares: hay normas jurdicas de muy diversas clases, desde diferentes puntos de vista : " " 165 2. La voluntad del Estado como fuente formal de todo Derecho positivo " 165 iNDICE GENERAL XIII Pgina 3. Cinco problemas diferentes sobre las fuentes del Derecho _ 167 4. La fuente o cazn unitaria formal de todo Derecho positivo 167

5. Fuentes habituales del Derecho 169 6. Boceto sociolgico sobre los orgenes de los contenidos de las normas jurdicas _.. _ _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 172 7. Algunas breves consideraciones de estimativa sobre el problema de las fuentes del Derecho 173 8. Clasificacin de las normas jurdicas por su mayor o menor grado de generalidad o respectivamente de particularidad __ . . . . . . . . . . 174 9. Clasificacin de las normas jurdicas segn su respectiva jerarqua formal 175 10. Clasificacin de las normas jurdicas por su materia 179 11. Clasificacin de las normas jurdicas por su mbito espacial de validez .. 180 12. Clasificacin de las normas jurdicas desde el punto de vista de su mbito temporal de validez _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180 13. Clasificacin de las normas jurdicas desde el punto de vista del mbito personal de validez ".. '. . . . . . . . . . . .. 180 14. Clasificacin de las normas jurdicas por su cualidad ..... 181 1S. Clasificacin de las normas jurtdicas desde el punto de vista de la relacin de stas con la voluntad de los particulares 181 16. Clasificacin de las normas jurdicas por sus relaciones de complementacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 182 CAPITULO XIV LOS MODOS DE PRODUCCION DEL DERECHO Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS 1. Las formas de produccin del Derecho: de modo originario y de modo derivativo 184 2. La produccin originaria. La revolucin, el golpe de Estado y la conquista triunfantes. El Poder Constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

3. Requisitos para que el nuevo rgimen surgido originariamente sea considerado como Derecho _. . . . 188 4. Revisin sobre el problema del Derecho injusto _. . . . . . .. 188 5. Consideraciones sobre el requisito de facticidad _ " 191 SEXTA PARTE TKNICA JURIDlCA, METODOLOGIA DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACION DEL DERECHO CAPITULO XV LA NORMA INDIVIDUALIZADA 1. Annlisix de la norma individualizada (sentencia judicial y resolucin administrativa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Dimensin creadora de la funcin judicial .. . _.... ]97 3. El m:1gno error de considerar la sentencia corno un silogismo 198 XIV NDICE GEN ERAL 4. Los dos niveles en la crtica de la concepcin silogstica de la sentencia.. 199 5. La .dclegacin entre normas generales y normas individualizadas .; :; 204 6. La plenitud hermtica del orden jurdico positivo 205 7. Funcin de las' normas generales y funcin de las normas individualizadas 208 CAPITULO XVI LA INTIRPRETACIN DEL DERECHO 1. Sin interpretacin no puede operar ningn orden jurdico 210 2. Crtica de la separacin entre cuestin de hecho y cuestin de Derecho.. 214 3. Superacin de la pluralidad de mtodos de interpretacin y del pseudoproblema sobre el criterio para elegir entre ellos 214 4. Los contenidos de las normas jurdico-positivas no pueden ser tratados por los mtodos de la lgica tradicional de lo racional 217

5. La crecientementc arrolladora ofensiva contra el indebido uso de la lgica tradicional en la interpretacin del Derecho .. _. . . . . . . . 1 6. Aclaraciones sobre la significacin y el alcance de las crticas contra el empleo de la lgica tradicional para la interpretacin del Derecho y para la elaboracin de las leyes. La interpretacin por la lgica de lo razonable .. 231 7. Normas generales justas, pero impertinentes para determinados casos excepcionales 236 S. La equidad y el propsito de la norma . . . . . . .. 9. La interpretacin equitativa obedece a la ley, mejor que el desv.iro de la interpretacin literal 246 lO. Unicidad del mtodo de interpretacin: la lgicl de lo 'razonable ..... 11. Campo limitadsimo para el empleo de la lgica de lo racional en el e.unpo del Derecho 218 CIPlTULO XVIl I.A J.GICA DE LO RAZONABLE COl\lO MEDIO PARA l.A INTERPRETACl;-; DEl. DERECHO Y PARA LA POLlTICA LEGISLATIVA 1. 2. 3. 4. 1. 2. Derecho y verdad . . Resumen sobre la expulsin de la lgica formal en el campo prctico del Derecho .. , _. . . Anlisis de la lgica de lo razonable

El pensamiento sobre problemas ... SEPTlAL1 PARlT EL ESTADO CAPITULO XVIII EL ESTADO Y El. DERECHO Preliminares sobre la relacin entre Derecho y Estado Primera nocin del Estado , .

25l 254

263 263 iNDICE GENERAL xv Pgina 3. Dimensiones sociolgicas y dimensiones jurdicas del Estado :. 265 4. Estado y Derecho 265 5. La realidad social del Estado 267 6. Dinmica de la realidad social del Estado 270 7. Relacin entre la dimensin jurdica del Estado y su realidad social. . .. 273 OCTAVA PARTE ESTIMATIVA O AXIOLOGIA JURIDICA (O DERECHO NATURAL) CAPITULO XIX INTRODUCCION A LA ESTIMATIVA JURlDICA 1. La cuestin estimativa o valoradora del Derecho 275

2. justificacin de la estimativa jurdica ,............ 279 3. Fundamento primario de la estimativa jurdica ,....... 280 4. Objetividad de los fundamentos de la estimativa jurdica. Crtica del relativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . 283 5. Objetividad intravital de los valores 289 6. Objctivismo de Jos valores y relatividad de las estimaciones concretas 289 CAPTULO XX ESTIMATIVA JURIDlCA y DERECHO NATURAL 1. Preliminares , ,............... . . . . . . . . . . . . .. 290 2. En qu sentido puede hablarse normativamente de la "naturaleza humana" 291 3. La gran importancia civilizadora de las doctrinas de Derecho natural. 295 4. Principios iusnaturalistas realizados en el Derecho positivo 297 <, CAPITULO XXI IDEALES JURIDlCOS E HISTORIA 1. Planteamiento del problema 299 2. Consideraciones generales y bsicas sobre la historicidad de los ideales jurdicos o programas de Derecho justo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 3. Primera fuente de historicidad de los ideales jurdicos: la diversidad y el cambio de las realidades sociales . '. .. 301 4. Segunda fuente de historicidad: la diversidad}' el cambio en los medios y los obstculos p:lra la realizacin de \ ~ n fin ... . . . . . . . . . . . . . .. 303 'i. Tercera fuente de historicidad: las lecciones suministradas por la expc ciencia prctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 304 6. Cuarta fuentc de historicidad: la prelacin en las necesidades que cada situacin plantea 305

7. Quinta fuente de historicidad: la pluralidad de los valores vocacionales y situacionalcs ,............ 307 XVI NDICE GENERAL CAPITULO XXII LA JUSTICIA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1: 1 ' Preliminares sobre la justicia 1. Valoraciones materiales o de contenido implicadas por la idea formal de la justicia ,........................... . . Igualdades y desigualdades relevantes para el Derecho . Valores y justicia ,.: , . Esclarecimientos complementarios sobre la justicia .. Algunos postulados universales de justicia C/IPlTULO XXlll POL!TICO.JURIDlCA DEL HI;MAN1SMO I'{lgina 311 313

316 317 318 319 1. Planteamiento del problema: dos concepciones llpucstas e irreconciliables:" humanismo y antihumanismo .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Representaciones tericas y prcticas del humanismo y del antihurrumismo 323 CAPITULO XXIV FUNDAMENTAClON y CONSECUENCIAS DEL 1. Fundamentacin y justificacin filosfica del humanismo y razones par;t rechazar el antihumanismo . .. ". . . . . . . . 329 2. La idea de la digni"Jad de la persona human'?t . . . . . . . . . 331 3. En qu sentido se habla de "derechos fundamentales. bsicos () naturales de la persona humana" .... . . . . . . . " ". . . . . 334 4.\ Clasificacin de los derechos de la persona humana .... ". . . 337 PALABRAS PROLOGALES Con este libro me propongo ofrecer un conocimiento, introductorio, pero cabal, del Derecho. Lo he escrito en estilo sencillo y transparente, para los estudiantes: para los alumnos del primer curso de la Facultad de Derecho, quienes precisan adquirir, ya desde esa etapa, una visin a la vez bsica y global del mundo de lo jurdico; y tambin para los estudiantes de otras escuelas, los cuales, para completar su visin de cultura general, necesitan formarse una imagen de qu cosa sea el Derecho y del papel que ste juega en la vida de los hombres. Pero lo he escrito pensando tambin en los mdicos, ingenieros, arquitectos, fsicos, qumicos, etc., que deseen formarse una idea de lo que el

Derecho es y de las funciones por el mismo cumplidas en la existencia humana. A la vista de tales propsitos, me ha parecido no slo oportuno, antes bien casi mandatorio, el prescindir de todo despliegue erudito de exposicin y crtica de las doctrinas de los diferentes autores. He preferido acometer sin rodeos los temas fundamentales; yendo, por as decirlo, directamente a las cosas, de modo inmediato y frontal. Pretendo cumplir este intento, sirvindome de los resultados de ms de 45 aos de investigacin y de meditacin sobre estas cuestiones, cuyos resultados he presentado en ms de 25 libros dedicados a las materias filosfico-jurdicas y sociolgicas, en Jos cuales, el especialista interesado encontrar todas las citas bibliotodo lo que los alemanes llaman "aparato cientfico", todos mis dilogos crticos, de crtica positiva las ms de las veces, y otras negativa, de doctrinas y contribuciones de los dems iusfilsofos que en el mundo. han sido y son. Por eso, omito en general notas de pie de pgina, excepto cuando aprovecho, sin retoques, pensamientos ajenos. Quien desee informacin sobre la totalidad del paisaje filosfico-jurdico de antao y hogao, podr buscar todas las referencias y citas en los' otros libros mos, principalmente en mi Tratado Gel/eral de Filosofa del Derecho (Editorial Porra, S. A., Mxico, cuarta edicin, 1970) y en mi Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX (Editorial Porra, S. A., Mxico, 1963, dos volmenes). Adems.. en el presente volumen, ofrezco la ltima versin de mi pensamiento sobre el Derecho. Este mi pensamiento al correr del tiempo ha XIX xx

PALABRAS ,,,,,. experimentado algunos cambios, muchos retoques, na pocos afinamientos, as como una labor de integracin complementadora. En este libro podra decirse que he destilado la quinta esencia de lo jurdico, las funciones de! Derecho en la existencia de los humanos, su papel en la sociedad, su condicionamiento por las realidades espirituales y materiales, su relacin con e! desarrollo histrico, el tema de los ideales que lo inspiran, la cuestin de los valores en los que esos ideales deben cimentarse, su proliferacin en mltiples actividades condicionantes, estructuradoras, y propulsoras de la existencia social, e! mtodo de interpretacin, en suma, lo que un filsofo, quien es a la vez sustancialmente jurista, puede comunicar a los profanos en Derecho, lo mismo que a los jurisperitos, sobre los puntos de mayor importancia en el rea de lo jurdico. Y todo eso, a travs de una insistente y reiterada meditacin, que ha aspirado siempre a un proceso de superamiento mental en e! contacto con el Derecho y con todas las doctrinas que de! mismo se han ocupado. PRIMERA PARTE DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA CAPITULO 1 PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIN DEL DERECHO EN EL MUNDO SUMARIO 1. COTIDIANA Y VARIADlSIM.o\ PRESENCIA POPULAR DEL DERECHO EN LA VIDA DE LOS HUMAl'\OS.-2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS flSONOMfAS CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA.-!I. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACION

DEL DERteHO EN EL UNIVERSO.""". SENTIDO. COMPRENSiN y ALCANCE DEL BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO.-5. LA 80SQUEDA DEL DERECHO EN EL MUNDD.-ti. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALUA FISICA NORGA NlCA.-7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGNICA HALLAMOS EL DERECHO.-S. EL DERECHO NO SE REDUCE A REALiDAD Mt:NTAL.-9. EL DERECHO NO ES IDU PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSION POR EL MUNDO DE LOS VAl.ORD.-IO. LOCALIZACIN DE LO JUR!DICO EN LA VIDA HUMANA. ANLISIS DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA.-lI. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO. MOTIVOS, FINES Y MEDIOS.-12. EL HOMBRE :ES LIBRE ALBEDRlO.-I5. EL DERE CHO ES UN I'RODUCTO CULTURAL. EL DEREcno COMO VIDA HUMANA OBJE TIVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES 1. COTIDIANA y VARlADfSIMA PRESENCLA POPULAR DEL DERECHO EN LA VIDA DE LOS HUMANOS Todas las gentes tienen alguna noticia, ms o menos definida, de que en el mundo en que viven hay: un registro civil que extiende actas de nacimiento, matrimonio, defuncin, etc.; casamientos; posesiones; compra-venta; contratos; alcaldes; ayuntamientos; jueces; ministerio pblico; gobierno; presidente de la Repblica; regulaciones sobre el trabajo; seguros sociales; salarios; leyes y reglamentos; abogados y notarios; tutores; herencias; policas; crceles; elecciones; gobernadores; fuerzas armadas; .sociedades mercantiles; asociaciones religiosas, culturales, deportivas; letras de cambio; multas, etc. Para todos, es obvio que esas cosas -y un sinfn de otras anlogas- pertenecen al mbito de lo jurdico. Ello resulta tan evidente como que las flores. los pltanos, los pinos y las zanahorias pertenecen al reino de los vegetales; y como que las hormigas, los gatos, los caballos y los elefantes son animales. Pero se trata de conocimientos meramente superficiales, al buen tun-tn; en suma, de lo que se llama

conocimiento vulgar, es decir, a medias, ignorante de sus razones, sin firme asidero, fluctuante y fortuito. Nos daremos cuenta de ello -en funcin del ejemplo que nos interesa, esto es; del referente a lo jurdico-- si preguntamos al hombre de la 2 VARIADSIMA PRESENCIA DEL DERECHO calle por qu razn incluye dentro del Derecho todas aquellas cosas que mencion. Dnde est lo jurdico en cada una de aquellas cosas? Los gobernadores, los jueces, los concejales y los gendarmes son hombres con alma y cuerpo, hombres de carne y hueso COmo todos los dems, sin que ellos se diferencien de los otros hombres en virtud de ninguna realidad tangible peculiar, ni tampoco en mritos de determinadas potencias psicolgicas. Y, sin embargo, en tales personas encarna una dimensin jurdica. Dnde est lo jurdico en ellos? Los cdigos y los reglamentos contienen reglas de conducta; pero tambin las contienen los estatutos que regulan el ftbol o un juego de baraja; y, asimismo, un recetario de cocina o un manual sobre cmo debe uno comportarse en una reunin social; y los preceptos de una fe religiosa. Qu es lo que el vnculo jurdico matrimonial aade a la relacin entre una mujer y un hombre? Qu es lo que diferencia la mera estancia eventual sobre un terreno y la propiedad O la posesin de ste? Qu es lo que permite distinguir entre el apoderamiento de una COsa por la fuerza y la compra de la misma? Una crcel y una fortaleza son edificios, como lo son tambin una mansin y un estadio; por qu los primeros tienen una significacin jurdica, de la que carecen los segundos? Respecto de todas las mltiples y heterogneas cosas mencionadas, dnde reside en ellas lo jurdico? Y qu es lo que me permite agrupar dentro de una misma denominacin, este es, como Derecho, cosas tan dispares? Esta es la primera pregunta con la que tenemos que enfrentarnos: la pregunta sobre el concepto del Derecho. Qu clase de cosa es eso que llamamos Derecho y que tan varias y dis-

pares figuras presenta? Otras cuestiones que rrn surgiendo son las siguientes: Qu sentido tiene y qu funciones cumple lo jurdico en Ja existencia de Jos hombres. lo mismo en tanto que individuos, que en sus innumerables y variadsimos nexos sociales? Por qu encontramos lo jurdico en todos Jos pueblos y en todas las pocas? Por qu y para qu se ocupan los hombres de todas las latitudes y de todos los tiempos con problemas jurdicos? 2. LAS DIFERENTES Y CONTRADICTORIAS FISONOMAS CON QUE EL DERECHO SE PRESENTA Desde unos puntos de vista. el Derecho .se presenta como algo valioso, noble, estimable, imprescindible, beneficioso. Desde otros ngulos, aparece con una fisonoma hosca, antiptica, y con gestos agresivos y perfiles cortantes y dolorosos.' En efecto, el Derecho es el agente garantizador de la paz entre los hombres, del orden social, de la libertad de la persona, el defensor de sus posesiones y de su trabajo, el rgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar irnportantes ideales, cuya puesta en prctica no sera posible sin la intervencin jurdica.. Adems, en las leyes, los reglamentos, las acciones y las resoluciones adminis1 Vase: FULLER, Len L., A'iitlomy 01 tbe Law, A Mentor Book, The New American Library, New York and Torcnto, 1969. 11"_! DlFERENTES FISONOMAS DEL DERECHO trativas, las sentencias de los tribunales, parece como que est depositado un tesoro espiritual de sabidura tca, que ha ido decantndose a travs de la experiencia histrica y al calor de las ms esforzadas reflexiones por los hombres. No en vano ni caprichosamente definieron los romanos la jurisprudencia como el arte de lo bueno y de lo justo y como el saber sobre todas las cosas humanas y divinas. Asi-

mismo, gracias a la accin organizadora del Derecho, los humanos ven satisfechas muchas de sus necesidades de todo orden, materiales, culturales y ticas. Sin embargo, por otra parte, el Derecho se presenta muchas veces como un conjunto de duras barreras, de speras restricciones, de aparatos coercitivos, que se oponen frecuentemente a deseos, aspiraciones, antojos, afanes y anhelos de los individuos y de algunos grupos sociales. Todava ms, el Derecho desemboca muchas veces en el ejercicio de acciones que infieren dolor a determinadas personas: a los infractores de los reglamentos, los violadores de las leyes provistas con sanciones penales (como, por ejemplo 'el encarcelamiento); en suma, desemboca en el empleo de la violencia material contra quienes se apartan de los cauces establecidos por las reglas jurdicas. Por un lado, filsofos de todos los pueblos y de todas las pocas han enaltecido . la funcin del Derecho, y los poetas han cantado las excelencias de ste. Por otro lado, sin embargo, es bien conocida la realidad de que el Derecho, especialmente sus instrumentos, los procesos, los fiscales, los jueces, los policas, los carceleros, suscitan un sentimiento popular de profunda antipata; y han provocado crticas irnicas, e incluso sarcsticas, en la literatura y en otras artes -por ejemplo, en algunos murales de Orozco, en los dibujos de Daumier. Por qu el Derecho ha suscitado, y contina suscitando hoy en da, la filosofa social anarquista, la cual propugna precisamente la abolicin de todo Derecho, y de todo organismo jurdico? Cmo explicar y comprender esas dimensiones, en apariencia contradictorias, con las que suele presensrsenos el Derecho? A todas esas preguntas, y a otras emparentadas con ellas, pretende contestar el presente libro. Para allanar el camino hacia las contestaciones a esas y otras preguntas bsicas, convendr que nos esforcemos, ante todo, en ubicar, en localizar eso que, dentro

del mundo, llamamos Derecho. 3. EL PROBLEMA DE LA LOCALIZACiN DEL DERECHO EN EL UNIVERSO Dnde, en el Universo, encontraremos eso que se llama Derecho? Qu tipo de cosa es el Derecho? Qu clase de ser es el que el Derecho tiene? En qu consiste la realidad del Derecho? Suele llamarse Universo al conjunto de todo cuanto hay, al conjunto de todas las cosas: las cosas reales externas (como una montaa o un ro); los hechos que se dan en mi intimidad (como un anhelo, como un afn, como un contento, como una contrariedad); las fantsticas (como el centauro); las ideales (como el tringulo o como un teorema matemtico o como una ley de lgica formal); los valores (como la hondad, la justicia, la belleza, la utilidad, la verdad); los objetos fabricados 4 VARIADA COMPLEJIDAD DEL UNIVERSO por el hombre (como una estatua, una novela, un cdigo, un automvil); en fin, cuantos otros tipos de cosas pueda haber, sin excepcin; y, desde luego, tambin nosotros mismos, que, en alguna manera somos parte del Universo. El Universo ofrece el espectculo de una balumba abigarrada de cosas multiformes, varias y heterogneas. Del torbellino de cosas que en el mundo encontramos, entresaquemos la mencin de algunas pocas muestras; y hagmoslas desfilar ante nuestra consideracin. de momento en tropel desordenado y fortuito -precisamente para adquirir con mayor relieve esa impresin de superlativa diversidad. En el Universo encuentro: montaas, lluvias, rboles, colores, formas geomtricas, igualdades, desigualdades, dolores de muelas. recuerdos, quimeras, deseos, arno-: res, nmeros, ideas morales, aviones, cuadros, poemas, oraciones. libros de ciencia, cdigos, jueces, policas, usos sociales, precios, etc Todas esas mencionadas cosas, sus respectivas congneres, y un sinfn de otras cosas que no he mencionado, son. Pero ellas no Ion en el mismo sentido del verbo

ser. El verbo ser tiene. diferentes sentidos. o acepciones, que se distinguen entre s de un modo primario y radical. No se trata de meras diferencias de cualidad, ni de gnero ni de especie. Se trata de diferencias mucho ms profundas y abismales, de diferencias entre las varias acepciones de la palabra "ser". sas varias acepciones dei vocablo ser son irreductibles entre s, esto es, no pueden ser concebidas tales acepciones como gneros varios de una nota comn (ser) que se diversificara en distintas ramas de un mismo tronco. Cada uno de los sentidos o cada una de las acepciones del vocablo JeT tiene una significacin primaria, la cual no se deriva de una nota comn que haya sido particularizada. Es patente que la palabra ser, cuando la aplicamos a una columna tiene un sentido radicalmente diverso del que posee cuando la referimos a un color (verbigracia, al color blanco de una columna); y. asimismo, esas dos acepciones son distintas del sentido que el vocablo ser tiene cuando denotamos la igualdad que hay, o que eS I entre dos columnas. Por va de ilustracin eventual, podramos utilizar en estos momentos, para hacer ms fcil la pronta comprensin de ese terna, la doctrina aristotlica sobre las tres categoras principales, y podramos hacer la siguiente caracterizacin. Segn esa doctrina, la columna 'sera una substancia, algo que se me presenta como siendo con propia e independiente existencia; el color sera algo q!le no es independientemente de otro algo, antes bien, que es o est apoyado en otra cosa, como color de un objeto extenso, de una superficie, en este caso como cualidad o modo de otro ser, como color de la columna; y la igualdad, que descubramos entre dos columnas sera una relacin entre dos cosas, entre las dos columnas, cuando mi mente las compara entre s. Ahora bien, esas tres cateporias (o tres acepciones del ser), sobre las cuales

acabo de llamar la atencin, fueron expuestas principalmente con referencia al ser real objetivo de las cosas externas a m. Sucede, empero, que en el mundo hay no slo cosas externas a m, sino que, como ya lo hice notar, hay otros mltiples y variados algas de muy diversa ndole. . As, hay tambin: hechos que solamente JOl1 en m, como, por ejemplo, mis ensueos, mis deseos, mis alucinaciones, mis alegras, mis propsitos, 'mis dolores, ctc. DIVERSAS ZONAS DEL SER 5 Hay, adems, por otra parte, tambin slgos ideales, que ni estn entre las cosas externas, ni tampoco estn s610 dentro de m, por ejemplo, el concepto puro de tringulo, un nmero, un principio matemtico, la idea de la justicia plenaria y per fecta, etc. Esas ideas son seres objetivos, pero cuya realidad no se da ah afuera en el espacio; y cuyo ser no se agota en mi fenmeno mental de pensarlos, pues es el mismo en el contenido de los pensamientos de mltiples personas que se los representen, y siguen siendo lo que son cuando nadie los piensa: tienen una peculiar manera espectral de ser, lo que se llama un ser ideal, que es inespacial e intemporal. Pero todava hay otros tipos de seres que son de ndole diversa de las tres rnencionadas. As, encontramos tambin pinturas, estatuas, edificios, melodas, poemas, tratados cientficos, obras de filosofa, documentos religiosos, esquemas econmicos, programas polticos, cdigos, reglamentos, novelas, automviles, herramientas, etc. Esos seres tienen un substrato externo a nosotros --de piedra, colores, sonidos, papel u otros materiales-, pero cuyo ser especfico y peculiar no consiste en esos ingredientes materiales, antes bien en un especial sentido: en un sentido esttico, o utilitario, O tcnico, o lgico, o poltico, o religioso, o jurdico, etc.; sentido, que

en tales seres anida en una especie de proyeccin humana que en los mismos se expresa. Todo eso es lo que se llama reino de la cultura, a saber, el conjunto de las obras que el hombre hace en su vida, los productos de su accin, dotados de sentido, esto es, impregnados de significacin. y advirtase que esas obras humanas el hombre las hace siempre por algo, es decir, por virtud de un motivo; y adems para otro algo, esto es, con un propJiJo, con una finalidad que desea realizar. 4. SENTIDO, COMPRENSIN Y ALCANCE DEL BUSCADO CONCEPTO DEL DERECHO Trtase aqu de encontrar un concepto del Derecho. Pero, qu clase de concepto? Un concepto esencial, esto es. una nocin que sea genrica, universal; es decir, un concepto que abarque o comprenda todas las manifestaciones de lo jurdico, todo cuanto al Derecho pertenece; que comprenda o abarque todos los Derechos que en el mundo han sido, todos los que son, y todos los que puedan ser. Tal concepto debe darnos la esencia de lo jurdico, pura y simplemente, dejando a un lado todas las posibles y reales adjetivaciones especficas de modos concretos. Es decir, tenemos que prescindir de las caractersticas concretas pertenecientes a una poca y a un lugar; debemos hacer a un lado los rasgos propios del Derecho primitivo, los del Derecho medieval, los del Derecho moderno; y tenemos tambin que hacer aparte toda referencia a' pases o zonas geogrficas particulares. Asimismo hemos de prescindir de las notas propias de las diferentes ramas del Derecho: de las del Derecho constitucional, de las del Derecho administrativo, de las del Derecho Penal, de las del Derecho civil, de las del Derecho procesal, etc. Debemos, p u ~ ; eliminar, por de pronto, todas esas varias adjetivaciones, porque lo que buscamos es la esencia de todo Derecho y no la, i m a ~ n especial del Derecho primi6 '(' .' l " ' ~ '

ALCANCE DE LA NOCIN GENRICA DEL DERECHO tivo, del Derecho romano, o del Derecho anglosajn, o del Derecho mexicano, o del Derecho espaol, etc. Ese concepto, tras del cual vamos, no ha de comprender dentro de s tampoco la teora sobre los valores que el Derecho est llamado a realizar, no ha de Inc1uir el contenido de la justicia, ni de los otros valores (como, por ejemplo, el bienestar general) relacionados con el Derecho. Es necesario distinguir entre dos temas diferentes. Uno de esos temas, el que enseguida nos va a ocupar, es el del concepto universal del Derecho. Otro tema, diferente del primero (que concierne a la nocin genrica del Derecho), es el que se refiere a las medidas o los criterios ualorativos para enjuiciar el Derecho histrico, medidas y criterios que adems deben, inspirar la creacin del Derecho producido por los hombres. Una co.sa es lo jllrdico y otra cosa 10 jllsto; una cosa es el Derecho y otra cosa es la justicia. Aunque desde luego entre el Derecho y la justicia debe haber una relacin superlativamente ntima de obediencia del primero a la segunda. El Derecho es el, instrumento producido por los hombres para servir a la [nsticia. Sin embargo, hay que diferenciar entre la meta ideal de la justicia y el trebejo o instrumento jurdico elaborado, mejor o peor, al servicio de aqulla. Desgraciada. mente, pero las cosas son as de un modo real y efectivo, no todo lo permitido por las 'leyes es justo, ni tampoco todo lo justo est mandado por los preceptos legales. Segn mostrar ms adelante, Con toda claridad, uno de los componentes esenciales de todo Derecho es la referencia intencional a unos valores especficos (justicia, dignidad y libertades de la persona humana, bienestar general, etc.): es el propJito de realizar esos valores. Pero sucede que el Derecho cumple con los requerimientos de tales valores con un grado mayor o menor de xito; y, as, la

realizacin de la justicia y de otros valores por medio del Derecho, ofrece diversas gradaciones en cuanto al logro de ese propsito. Ahora bien, el reconocimiento de que ese propsito (de realizar unos especificas valores) es nota esencial de todo Derecho no lleva consigo la inclusin del total contenido de la justicia y de los valores anejos a sta dentro de la nocin universal del Derecho. Entre otras razones, para no incluir en el concepto universal del Derecho la teora de los valores jurdicos, hay sta: la de que, si no 10 hicisemos as, llegaramos a la conclusin de que en la historia entera del mundo no hubo ni hay Derecho, puesto que ninguno de los rdenes jurdicos que han existido y que existen result perfecto desde el punto de vista de la teora de los valores. Lo que en el mundo hallamos es s6lo Derecho ms o menos justo, pero nunca Derecho totalmente justo. Sobre la cuestin, superlativamente dramtica y fascinante, de si se puede ano, O hasta qu punto, hablar de Derecho injusto, me ocupar ms adelante, porque el . tratamiento de este tema atormentador requiere la previa explicacin de varios supuestos. (Vase el cap. XIV, epgrafe 4 del presente libro.) La averiguacin sobre la esencia de lo jurdico requiere la localizacin del objeto Derecho en el Universo. Requere tambin que, despus de haber ubicado el Derecho en el mundo, nos enteremos de qu tipo de realidad tiene el Derecho. En tercer ALCANCE DE LA NOCIN GENRICA DEL DERECHO 7 lugar, habremos de investigar los caracteres esenciales de lo_jurdico. Entre esos caracteres esenciales hay algunos que el Derecho comparte con otras realidades sociales; y otros caracteres que son especficos o exclusivos del Derecho, en tanto que tal Derecho. Despus, tendremos que indagar cules son las necesidades humanas que con el Derecho se trata de satisfacer, O lo que es 10 mismo, cules son las funciones

que el Derecho cumple en la existencia de los hombres. Y, al mismo tiempo, tendr que procederse a investigar cules son las condiciones y cules SOn los agentes que intervienen en la produccin del Derecho. 5. LA BSQUEDA DEL DERECHO EN EL MDO Con el propsito de averiguar en qu regin. del Universo se halla el Derecho, invito al lector a que hagamos juntos una breve excursin a travs de las diversas zonas del mundo, para ver en cul de ellas encontramos 10 que andamos buscando: lo jurdico. Y ruego al lector que me permita actuar como gua en ese viaje, en el cual le llevar primero hacia las regiones donde no habita el Derecho. Advirtase que, en filosofa y en ciencia, la obtencin de una negativa, el cierre de un camino muerto, puede tener tanta. importancia como el logro de una afirmacin o como la apertura de una ruta correcta. Pues es muy til aclarar la va debida, cerrando todas las otras sendas que no pueden conducirnos hacia lo que buscamos. Finalmente habremos de desembarcar en la zona donde existe el Derecho, a saber: en el mbito de la vida humana social. 6. EL DERECHO NO PERTENECE A LA NATURALEZA FisICA INORGNICA En la Naturaleza fsica inorgnica no hallamos ningn vestigio de lo juridico. La Naturaleza fsica --en la acepci6n puramente cientfico-empiricista de esta p a l a b r a ~ es el conjunto de fenmenos concatenados por nexos forzosos de causalidad, carentes de todo sentido; y, adems, ajenos a toda autodirecci6n finalista y, asimismo, ciegos o indiferentes para cualquier valoracin. Ahora bien, en el Derecho, hallamos precisamente las tres caractersticas opuestas a las que acabo de sealar como propias de la Naturaleza fsica. En efecto, en el Derecho descubrimos las siguientes notas, las cuales son contrarias o distintas a las propias del mundo fsico. El Derecho, en tanto que producto humano, est lleno de sentido, pues algo que

los hombres producen en su vida social, estimulados por el deseo de satisfacer unas determinadas necesidades, el cual deseo acta como motivo, y proponindose la consecuci6n de ciertas finalidades o metas. Por el contrario, los fenmenos de la Naturaleza se explican por sus causas y sus efectos; pero carecen de toda significacin. Los fenmenos de la Naturaleza son explicables, pero no son comprensibles, como lo son los hechos humanos. . Consiguientemente el Derecho tiene un propsito: el de realizar determinadas finalidades, al servicio de 10 cual crea una normatividad, un deber ser. Por el Contrario, los fen6menos de la naturaleza fsica son manifestaciones de una forzosidad causal. 8 EN EL MUNDO FSICO NO HAY DERECHO Tanto en el mundo de la Naturaleza como en el mbito del Derecho se habla de leyes. Peco las' leyes de la naturaleza fsica son leyes causales, mientras que las leyes jurdicas son leyes normativas. Los fenmenos fsicos se encuentran ligados los unos a los otros de un modo forzoso: el hecho f acaece porque antes se han producido los hechos a, b, e, etc., y simultneamente los hechos i, j, k, etc. Desde este punto de vista, consideramos el hecho f como efecto de los otros hechos anteriores y simultneos, a los cuales llamamos (aliJar. El hecho t. a su vez, ser una de las causas que contribuyan a dar lugar a. otros hechos, los cuales los veremos como efectos respecto de aquel hecho f. Las leyes naturales de causalidad son la realizacin de una [orzosidod, al menos en el campo de lo perceptible -sin perjuicio de los problemas hoy planteados en el estudio de los elementos que actan dentro de la interioridad del tomo indeterminadamente (teorema de Heissenberg y otras derivaciones de ste), problemas que, a pesar del enorme alcance que puedan tener para la ciencia fsica, no afectan los

hechos naturales cuyo tamao rebasa el mbito intra-atmico. Las leyes fsicas de causalidad no poseen una significacin, no tienen un sentido, no responden tampoco a un propsito, ni apuntan a la realizacin de valores. Son, sencillamente, nexos necesarios -estructurales o mecnicos-e- entre fenmenos, ciegos para los valores, ignorantes de finalidades y carentes de expresividad, porque la naturaleza fsica no tiene una intimidad que expresar. Por el contrario, en el campo de lo humano, al cual el Derecho pertenece, advertirnos que la conducta de ste est impregnada de significaciones comprensibles. Advertimos tambin que los hombres toman en consideracin puntos de vista estimativos, criterios de valor. En efecto, los seres humanos distinguen entre 10 bueno y 10 malo, entre 10 justo y 10 injusto, entre 10 conveniente y 10 inconveniente, entre lo til y lo intil, entre lo hermoso y 10 feo, etc. Guiados por juicios o intuiciones de valor, los humanos conciben como propsito la produccin de ciertos comportamientos y la obtencin de ciertos resultados que estiman como valiosos, o que consideran pertinentes para la satisfaccin de sus necesidades. Es decir, los hombres establecen determinados fines para su conducta. Una vez hecho esto, afnanse buscando los medios adecuados para el cumplimiento de aquellos propsitos, esto es, para la realizacin de aquellos fines, y ponen en prctica tales medios. As pues, el Derecho tiene Un propsito: el de satisfacer determinadas necesidades, cumpliendo con ciertos fines y al servicio de unos valores, para 10 cual se sirve de una especfica normatividad, de un peculiar deber ser. Por el contrario, los fenmenos de la naturaleza fsica son manifestaciones de una forzosidad (alisal. La palabra ley se emplea tanto en las ciencias de la Naturaleza (fsica, astronoma, etc.) como tambin en las disciplinas de lo humano: moral, Derecho, etc. Pero este vocablo ley tiene significaciones por entero diferentes en esos dos mbitos. En el reino de la Naturaleza, por ley se entiende la expresin de unos nexos

forzosos e' inexorables de causalidad que se realizan siempre de modo necesario: esto es, la expresin de nexos constantes entre fenmenos. Por el contrario, ley en moral y en Derecho significa otra cosa por completo diferente: significa norma. Las normas no expresan Ja realidad de unos hechos, ni EN EL MUNDO FisICO NO HAY DERECHO 9 el modo como efectivamente estos hechos acontecen, antes bien denotan un deber ser, es decir, prescriben, mandan u ordenan una cierta conducta como debida. Las normas no nos dicen 10 que ha sucedido, ni 10 que sucede, ni 10 que suceder con toda certeza, sino que determinan 10 que debe ter cumplido, aunque tal vez .en la realidad no se cumpla, ni se vaya a cumplir, puesto que es posible de hecho infringir la norma. Cabalmente la condici6n para que una proposicin sea normativa, para que tenga sentido COmo norma, radica en que aquello que estatuye como debiendo ser, no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el rea de los hechos. La norma prescribe 10 que debe ser, 10 cual tanto puede ser como no ser en la realidad, puesto que depende de una decisi6n humana. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse 10 que la norma prescribe, por eso la norma tiene sentido como ta! norma. Si 10 que la norma dice se realizase siempre r necesariamente, de modo forzoso, entonces la norma perdera su carcter de "deber ser", dejara de constituir tal norma, y se transformara en una ley fctica (en la expresin de una concatenacin causal de fenmenos). Una norma que dijese "debe suceder lo que realmente sucede", o "debes comportarte del mismo modo como realmente te comportas" no seria una norma, carecera de sentido normativo. Sera como si dijsemos que la llama debe dilatar la columna de mercurio calentada por ella, 10 cual no tiene sentido, porque la columna de mercurio no es capaz de un acto de rebelda en contra de esta ley, antes bien siempre y forzosamente se dilatar cuando Sea calentada. Cuando se

dice que una norma ha sido violada, lesionada o quebrantada, no se quiere significar con esto que a la norma como tal, le haya ocurrido algo, que ella haya sufrido en su validez menoscabo ninguno. Lo que se expresa es otra cosa: se expresa tan slo que la conducta del sujeto representa un apartamiento de la norma, la no realizacin de sus exigencias, y que probablemente -esto sucede en el campo del Derecho-tal infraccin provocar unas determinadas consecuencias establecidas por la norma misma. Pero, cuando violada, la norma sigue siendo norma, a pesar de que haya sido incumplida. La normatividad de- una regla se af rma precisamente en el contraste con su posible inobservancia de hecho. El tipo de necesidad de la exigencia normativa no es causativo, no es una forzosidad real, sino que es un tipo de exigencia ideal. Las normas son, pues, proposiciones que valen, a pesar de su no coincidencia con la realidad, porque no tratan de expresar cmo es efectivamente esa realidad, sino cmo debe ser, es decir, tratan de prescribir una conducta. Los fines del Derecho son establecidos por virtud de unos juicios de valor, es decir, fundados sobre unas estimaciones (relativas a la justicia, a la dignidad del ser humano, a la libertad, a la igualdad aritmtica o proporcional en los diversos casos, al bienestar general, a la paz, al orden, a la seguridad, etc.). En cambio, el mundo de los hechos meramente, fsicos desconoce todo predicado de valor O de antivalor. Los hechos fsicos no son ni buenos ni malos, no son ni justos ni injustos, etc. 7. TAMPOCO EN LA MATERIA ORGNICA HALLAMOS EL DERECHO Tampoco en los organismos biolgicos (vegetales o animales) hallamos ninguna huella de lo jurdico. Cierto que los organismos biolgicos, por ejemplo, los anima"". ,',' 10 EN EL MUNDO B I O L ~ I C O NO HAY DERECHO les, incluyendo nuestro propio cuerpo, tienen que ser explicados y comprendidos bajo la luz de un esquema de finalidad, esto es, de una coordinacin e interdependencia

entre los varios. rganos y sus respectivas funciones. Pero ese esquema de finalidad es algo por completo diferente de lo que llamamos finalidad o propsito en el mundo de lo humano. Pues la finalidad humana consiste en que los hombres, el/os mismos, se proponen la consecucin de determinadas metas, y ellos mismos buscan los medios adecuados para esto y ponen en prctica deliberadamente tales medios. Por el contrario, la finalidad en la estructura y en el funcionamiento de los miembros de un organismo biolgico no pertenece a tales miembros, no ha sido puesta por esos miembros, no es algo que tales miembros hayan elegido y que se hayan propuesto, pues ellos carecen de conciencia. Tal finalidad estuvo y est en el Creador de esos organismos. En cambio, el Derecho alberga siempre en s un propsito humano, una finalidad humana, a saber, lo que los hombres intentan lograr mediante la regulacin jurdica. Por otra parte, tambin el concepto de lo normativo es enteramente ajeno al mundo de lo biolgico -al igual que lo es al rea de lo ffsico-,-, mientras que, por el contrario, sabemos ya que pertenece al Derecho. 8. EL DERECHO NO SE REDUCE A REALIDAD MENTAL Cierto que los mecanismos mentales (intelectivos, intuitivos, racionales, razonables, emocionales, impulsivos, volitivos, etc.) , a diferencia de los fenmenos de la naturaleza fsica, tienen sentido o significacin y son expresivos, y deben, por tanto, ser estudiados en cuanto a esos sentidos; deben ser interpretados en sus significaciones. 'Sin embargo. los fenmenos mentales, a pesar de esa gran diferencia frente a los hechos de la naturaleza fsica, tienen en comn con stos el constituir realidades sometidas a determinadas leyes de causalidad. El estudio de los mecanismos psicolgicos no nos conduce al hallazgo del Derecho. Desde luego, el Derecho puede darse cama objeto o trmino de referencia de fenmenos intelectuales, emotivos o volitivos; pero la esencia del Derecho no podemos encontrarla escudriando esos

procesos psquicos, pues tales mecanismos son anlogos cuando se piensa, se siente o se quiere otros objetos diferentes del Derecho. Lo jurdico de una intuicin o sentimiento no es un ingrediente real de ese fenmeno psquico, sino que es una cualidad relativa de esos hechos, es decir, algo que tales hechos. tienen en relacin con el objeto jurdico al que se refieren. No debemos confundir el espejo con la imagen que eventualmente se refleje en el espejo; ni debemos tampoco confundir el escoplo y el martillo valindose de los cuales trabaja el escultor con la estatua que ste esculpa. . 9. EL DERECHO NO ES IDEA PURA, NI TAMPOCO VALOR PURO. EXCURSIN POR EL MUNDO DE LOS VALORES Segn indiqu ya, obviamente el Universo no se agota en el conjunto de los seres materiales (inorgnicos y orgnicos) ni en la serie de fenmenos psquicos. Hay EL DERECHO NO ES IDEA PURA 11 otros tipos de seres, entre los cuales tipos figuran los llamados seres ideales; por ejemplo: los principios matemticos, las verdades lgicas, los valores, ete. Llmanse seres ideales puros los objetos irreales, esto es, que no tienen existencia ni en el tiempo ni en el espacio, pero que poseen una validez, la cual validez se impone con evidencia a nuestra mente, por ejemplo: los principios lgicos, las verdades, matemticas, determinados juicios valorativos, etc. Las ideas pI/ras, esto es, intrnsecamente vlidas, no deben ser confundidas con los fenmenos mentales mediante los cuales esas ideas son pensadas. Hay que diferenciar entre el acto mental que piensa un objeto, por una parte, y, por otra parte, el objeto pensado, en y por dicho acto. Un acto de mi pensamiento es un hecho real de mi psiquismo, es un fenmeno que se extiende a lo largo de un tiempo concreto. En cambio, el objeto pensado tiene una consistencia o entidad propia, aparte del acto de pensarlo. Entre los mltiples objetos pensados y pensables,

estn las ideas puras, las cuales desde luego son algo, pero son algo inespacial e intemporal. Un ejemplo aclarar definitiva y decisivamente 10 que estoy exponiendo. Pensemos el lector y yo, ahora, en el nmero 3. Tendremos dos actos pensantes del nmero 3: el acto del lector y el rno. Pero, en cambio, el nmero 3 es un solo y nico objeto: es el mismo e idntico el pensado por el lector y el pensado por m. Adems uno puede pensar en el nmero 3 ahora, pero haberlo pensado tambin ayer; y volver a pensarlo maana. Entonces tendremos en una misma persona tres actos, en tiempos sucesivos, de pensar el nmero 3; pero el nmero 3 pensado ayer, hoy y maana es exactamente el mismo. As pues, la idea tiene un ser distinto de la realidad mental en la que y por medio de la que es pensada. Llmanse ideas puras los objetos ideales que poseen una objetiva consistencia, una validez intrnseca, independiente del acto del pensamiento. Por ejemplo, una verdad geomtrica: "todos los rayos del crculo son iguales". Obviamente, el Derecho no es una idea pura, pues un cdigo no existe antes de haber sido elaborado. Un cdigo ha nacido gracias a una obra humana. Este ltimo ejemplo pone de manifiesto que hay otros objetos parecidos a los puramente ideales. Porque al igual que stos, son diferenciables de los actos psquicos que los piensan; pero que original e inicialmente esos objetos fueron fabricados por un acto mental, por ejemplo, Don Quijote, Hamlet, el cdigo civil. el reglamento de circulacin, etc. Tales entidades no existan antes de que una mente las fabricara. Pero, despus de haber sido construidas por el hombre, pueden ser pensadas de nuevo por otras mentes. Empezamos a barruntar que el Derecho tiene que ver con este tipo de entidades, a saber, con lo que se llama reino de la cultura. Pero este punto ser objeto de un estudio ms rigoroso en ulteriores pginas que servirn para ir delimitando el tipo de realidad que el Derecho tiene.

Antes conviene que previamente entremos en contacto con el mundo de los valores. Entre los seres ideales hay una peculiar clase de ellos con muy especiales caractersticas, a saber: los valores. Si bien podemos describir los valores en aquellas cosas y conductas que estimamos como valiosas, los valores no constituyen empero un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son una c/lalidad que 12 LOS VALORES ellas nos presentan, en tanto que coinciden con ideas de valor, en tanto que, por ejemplo, se nos muestran como justas, buenas, hermosas, tiles, etc. Una de las caractersticas de los valores, que distinguen a stos frente a otras estructuras ideales, como por ejemplo, las matemticas, es la siguiente. Las estructuras o conexiones matemticas, adems de su consistencia ideal, constituyen tambin, en cierta medida, estructuras propias del ser real: 2 ms 2 igual a 4 es una relacin matemtica ideal; pero es a la vez una estructura de lo real, algo forzosamente realizado, porque no es posible que dos manzanas y dos manzanas no sumen cuatro manzanas. Pero, en cambio, con los valores .sucede algo diferente: los valores -ideas morales, jurdicas, estticas, puntos de vista utilitarios, etc.- constituyen pautas ideales frente a las que las conductas pueden resultar discrepantes o indciles. Las gentes deben ser veraces; sin embargo, tropezamos a veces con personas mentirosas y traicioneras. Algunos valores estn, en cierta medida, realizados en las conductas y en las obras humanas y en las cosas; pero otros 10 estn slo de manera fragmentaria; tambin hay otros que no se encuentran realizados, sino que, por el contrario, la realidad a veces encarna o materializa antivaIores. Cuando en el ltimo tercio del siglo XIX se empez a pensar en trminos generales sobre los valores, se tendi a una concepcin subjetivista de stos; es decir, se los entenda como proyecciones del agrado que determinados objetos y comporta.

mientas nos producen; o se los entenda tambin como expresin de los deseos, afanes, apetencias o intereses que unas cosas conductas nos provocan. Pero, ms tarde, desde comienzos del siglo xx, la nueva filosofa fue refutando esas concepciones subjetivistas, y fund la teora objetivista de los valores. Se cay en la cuenta de que no puede definirse el valor simplemente como aquello que nos agrada; ni se puede caracterizar como desvalor o antivalor aquello que nos desagrada. Porque sucede a menudo que tenemos como valiosas cosas que nos producen serios dolores, como por ejemplo, difciles conductas morales, actos de penoso herosmo. Asimismo se vio que tampoco cabe definir el valor como proyeccin de un deseo, pues, en ciertos momentos,' podemos apetecer por encima de todo el logro de algo, por ejemplo de comida cuando aprieta el hambre, y, sin embargo, no atribuimos al manjar el supremo valor, antes bien consideramos que tiene un valor de rango ms bajo que el que encarna en una virtud moral, en una institucin justa O en una bella obra de arte. Si la dimensin o consecuencia del deber que emana de los valores se identificase pura y simplemente con lo placentero, entonces todos cumpliran con su deber y realizaran los valores. El mrito de la moralidad consiste en que sta se encuentra por encima de nuestros placeres; as como tambin, por encima de nuestros deseos, intereses y apetitos. Al comprender esa desconexin O inconexin entre los valores por una parte y lo placentero y lo apetecible por otra parte, se produjo una rigorosa teora para fundar la tesis objetioist, es decir, la tesis que sostiene que los valores san esencias ideales, con validez objetiva y necesaria. I'

, i '\ " 1) LOS VALORES 13 Los valores aparecen como objetos ideales de una intuicin, de una intuicin de nuestro intelecto, los cuales se presentan necesariamente al reconocimiento con igual evidencia que las leyes principales de la lgica formal o las conexiones maternticaso La validez de los valores no puede fundarse sobre un hecho psicolgico contingente. Los valores SOn criterios mediante Jos cuales en la realidad discriminamos entre lo bueno y lo malo; entre 10 justo y lo injusto; entre lo bello y lo feo; entre 10 sano y Jo enfermo; entre 10 til y lo perjudicial, Frente a las conductas y a las cosas. sealamos algunas como manifestaciones valiosas; otras, como ms valiosas todava; otras, como menos valiosas; y otras, como antivaliosas. Tales diferenciaciones no consisten ni se fundan en la coincidencia o en la discrepancia con afectos subjetivos, sino que tienen el sentido de constituir algo vlido en s mismo y por s mismo. Sin embargo, todava muchas gentes. e incluso algunos filsofos, mantienen las tesis relativistas de que el sentimiento individual decide en las apreciaciones sobre el valor. En apoyo de esas concepciones subjetivistas son aducidos con frecuencia los diversos gustos en el campo del arte y de las preferencias estticas. Pero en este tipo de argumento se encierran varios equvocos. As, por ejemplo, errneamente se supone que en materia esttica hay nada ms que una sola forma de belleza, cuando probablemente son en cantidad innumerable las modalidades de la hermosura. Cada nuevo estilo artstico constituye el intento de realizar nuevas cualidades estticas. Y sucede que no todas las conciencias tienen una pareja capacidad para captar. de buenas a primeras. cualidades valiosas, a cuya percepcin no se hallaban

habituadas. . De otro lado, es posible que los modos de realizacin de los valores estticos sean de una riqueza ms grande que las vas de cumplimiento de otros valores (morales, jurdicos, etc.); lo cual, por su complicacin, induce a creer que no hay en aquel campo un orden objetivo. Por eso. el rea esttica no parece el campo ms adecuado para mostrar con relieve la. objetividad de los valores. Con esto no quiero exceptuar ese sector esttico de la cualidad objetiva, sino tan slo advertir que, hoy por hoy. es ms difcil recoger de ese campo los ejemplos conducentes a justificar o a evidenciar la objetividad. Adems, incluso en cuanto a Ia realizacin de los valores morales y de los valores jurdicos, debemos advertir que tal realizacin se halla relacionada con las caracteristicas concretas y singulares de cada persona, de cada situacin, de cada sociedad, etc.; y ese estar relacionada significa estar condicionada e influida. Los valores morales y jurdicos en s tienen una validez intrnseca; pero, en cambio, las conductas y las instituciones deben ser juzgadas no slo desde el punto de vista de aquellos valores, sino tambin tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada realidad. Adems, es necesario distinguir entre la validez intrnseca de los valores, por una parte, y, por otra, el hecho de que una persona haya logrado o no el conocimiento de determinados valores. Tambin las leyes de la matemtica superior tienen intrnseca validez; pero hubieron de transcurrir muchos siglos antes de que ellas fuesen descubiertas; y todava hoy son desconocidas por la inmensa mayora de los hombres. 14 OBJETIVIDAD INTRAVITAL DE LOS VALORES Afirmar la objetividad de los valores no es equivalente a afirmar que todos

los seres humanos conozcamos todos los valores. La tesis objetivista dice otra cosa; dice que, cuando una conciencia descubre claramente un autntico valor, entonces, tal valor se le presenta como evidente, hasta el punto de que no puede, aunque quiera, negar en su intimidad esa patente validez. Nadie podr negar que la gratitud y' la lealtad constituyen valores; ni que el desagradecimiento y la traicin son antivalores. Nadie podr negar que la imparcialidad de un juez es valiosa; ni nadie podr negar que es antivalioso el acto de un juez venal que se deja sobornar. El conocimiento de los valores requiere muchas veces tareas que exigen esfuer20S y trabajos de nuestra mente. Cierto que en algunas ocasiones obtenemos fcil y rpidamente el conocimiento de ciertos valores, mediante una especie de intuicin directa; mediante una especie de iluminacin de nuestra mente, gracias a la cual se capta de manera inmediata un valor. Pero, en ocasiones, sucede que el conocimiento de los valores no se produce de modo tan fcil. Recordemos que el conocimiento preciso y rigoroso no le es dado al hombre gratuitamente; antes bien, constituye las ms de las veces el resultado de penosos esfuerzos. Que los valores sean ideas objetivas no quiere decir que todos los hombres, ni siquiera muchos de ellos, tengamos sobre todos los valores un conocmiento enteramente logrado. Tambin son objetivas las conexiones matemticas y, el conocimiento de stas, una vez obtenido, resulta evidente; y, sin embargo, han hecho falta muchas vigilias para conseguir tal conocimiento. Pues bien, no olvidemos que, en fin de cuentas, el conocimiento de los valores es un problema de conocimiento, ni ms ni menos que el conocimiento de cualquier otro objeto, real o ideal. Peco' hace falta precisar el sentido y el alcance de la tesis que sostiene la objetividad de los valores. Sucedi que la filosofia de los valores de Mnx Scheler y

Nicolai Hartmann tendi a concebir la objetividad de los valores como algo abstracto, situado en una especie de regin astronmica, por tanto, a una gran distancia de las realidades de la vida humana. No se debe ir tan lejos. La afirmacin de que los valores son objetivos, debemos de entenderla tan slo como el aserto de que los valores no son emanacin del sujeto, no son la expresin de unos peculiares mecanismos psicolgicos del sujeto, sino que, por el contrario, el sujeto se encuentra con ellos, su conciencia tropieza con ellos, por as decirlo, cuando ellos le son dados en una intuicin. Pero, por otra parte, hemos de comprender que la objetividad de los valores es algo que se da en la existencia humana y, a la vez, debemos comprender tambin que los valores tienen sentido precisamente en retacin con la vida del hombre, referidos a la existencia de ste. Es decir. los valores tienen validez y deben suscitar consecuencias en un contexto humano. Los valores son peculiares objetos ideales, que ciertamente tienen una validez intrnseca, parecida a la que corresponde a otras ideas; pero, a diferencia de las otras ideas, los valores poseen, adems algo especial, 9ue podramos llamar vocacin de Jet" realizados, pretensin de imperar sobre el mundo y encarnar en l a travs de la accin del hombre. EL DERECHO NO ES 'VALOR PURO Cierto que la esencia de los valores es independiente de la realizacin de stos; es decir, un valor vale, no porque se haya realizado, sino a pesar de su no realizacin; esto es, la validez intrnseca de un valor no lleva aparejada la forzosidad de su realizacin efectiva. La veracidad, la lealtad, la justicia, son calidades valiosas; y, no obstante, hay muchas personas mentirosas, infieles e injustas. Y, viceversa, la efectiva realidad de algo no implica la garanta de que ese algo sea valioso: el hecho de que algo sea, de que est ah, no implica que por eso tal algo encarne un valor; puede representar precisamente la negacin de un valor. esto es, un desvalor o

antivalor. Por eso, con acierto se distingue entre el ser y el valor; y se suele afirmar que ser y valor representan dos categoras independientes. Pero sera ms correcto aadir que se trata de una independencia relativa, es decir. de una independencia desde un ngulo de visin formalista, Veamos varias razones por las cuales esa independencia entre valor y realidad, indudablemente cierta desde un ngulo formalista, debe ser superada en otro plano. Si bien es obvio que la esencia y la validez de los valores resultan independientes de su eventual cumplimiento en las conductas, tambin es obvio que esa independencia no significa indiferencia frente a la no realizacin de los valoees. Por el contrario, en el intrnseco sentido de los valores late la pretensin de ser cumplidos. Cuando los valores que intrnsecamente se refieren a una determinada realidad (conducta u obra humana) no son cumplidos o encarnados en sta, sucede que la tal realidad, sin dejar de ser la realidad que sea, parece como no justificada, como algo que ciertamente es, pero que 110 debiera ser. Y, asimismo, los valores no realizados tienen esencialmente una dimensin que consiste en una manera de tendencia o direccin ideal de afirmarse en la realidad. En efecto. el sentido de los valores consiste en querer ser cumplidos -si se me permite usar ese lenguaje antropornrfico-c-, en determinar normas para el comportamiento. Despus de esta breve excursin por el campo de los valores y de los problemas a stos atingentes, surge la siguiente pregunta: es, por ventura. el Derecho un valor. en el sentido de que su esencia y su realidad pertenezcan pura y simplemente al mundo de los valores? Cierto que el Derecho tiene qlle ver Con el mundo de los valores. pues no se puede pensar lo jurdico sin referirlo a la justicia, a la dignidad de la persona humana, a la libertad, a la seguridad, al bienestar general, y a otros valores. Pero esto no significa de ninguna manera que el Derecho consista

en ideas puras de valor. El Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de /01 hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que estn encaminadas a la satisfaccin de. esas urgencias, mediante la realizacin de unos ciertos valores a travs de modos especficos. Ms adelante estudiaremos ese modo especfico de actuar del Derecho, que es el de la normatividad impositiva o coercitiva. Es verdad que todo Derecho pretende ser algo en lo cual encarnen determinados valores: todo Derecho es un intento, un propsito, de Derecho justo; pero el Derecho no est constituido solamente por los puros yalores que mediante l se pretende realizar, ni consigue jams realizarlos por completo; sino que el Derecho 16 EL DERECHO NO ES VALOR PURO es una obra humana, con la cual se trata de interpretar las exigencias de unos valores, en relacin COn el propsito de satisfacer unas necesidades humanas sociales. en una determinada situacin histrica, y mediante una forma normativa con especiales caracteres. El Derecho es algo que Jos hombres fabrican en Sil t-'idd, bajo el estmulo de unas determinadas necesidades; y algo que 10 viven en su existencia con el propsito de satisfacer aquellas necesidades, precisamente de acuerdo con pautas que realicen unos especficos valores, sobre todo, el valor de la justicia y el del bienestar general. 10. LOCALIZACiN DE LO JURDICO EN LA VIDA HUMANA. ANLISIS DE LA VIDA O EXISTENCIA HUMANA El contacto que acabo de proporcionar al lector con los valores suscita la siguiente pregunta: quin es en este mundo el sujeto de la realizacin o cumplimiento de las' exigencias que dimanan de los valores? Evidentemente esta pregunta se contesta diciendo que es el hombre, quien debe configurar su conducta de tal modo que en esa conducta se cumplan las exigencias normativas que derivan de

los valores. Esta constatacin nos lleva de la mano a localizar el Derecho en la realidad de la vida o existencia humana. Aqu, la expresin "vida humana" no es tomada en el sentido de biologa, antes bien en la acepcin de biografa: vida humana es todo cuanto uno piensa, siente, hace, anhela. sufre. goza, etc., todo cuanto a uno le pasa. todo cuanto le preocuP:l, todo aquello con lo que tiene que contar positiva o negativamente, todo cuanto uno decide. Y. adems, la vida es siempre la vida de cada uno. la ma, exclusivamente pro pia, individual, nica, intransferible, incanjeable, insustituible. Pero todo eso que constituye la vida. humana (lo que pensamos, sentimos, deseamos, disfrutamos, sufrimos, etc.) no sera vida humana si uno no se diera. cuenta de ello. La vida tiene la peculiarsima caracterstica de saberse a s misma, de cobrar conciencia de s propia. de darse atenta simultneamente de nno mismo JI del nmndo en el cual /lIlO es/. Eso de lo cual se da uno cuenta es una re,didtul d"al: es un darse cuenta simulo tneamente de s mismo y del mundo, contorno, circunstancia o mbito. Tenemos conciencia del propio yo y del mundo a la. vez, sin que lo uno tenga prelacin sobre lo otro, ni lo otro sobre lo uno. Vivir es encontrarnos en IIJI mundo de COSal que nos sirven o que se nos oponen, que nos atraen o que repelemos, que amamos u odiarnos, qlie utilizamos, o modificamos, o destruimos; es encontrarnos en un mundo de cosas, preocupndonos de ellas, ocupndonos de ellas y con ellas. La vida . consiste en la coexistencia del yo con su mundo, de mi mundo conmigo, como elementos inseparables, inescindibles, correlativos. La vida humana, mi vida, la vida de cada uno, consiste en la coexistencia del yo con su mundo, del mundo con el yo, del mundo conmigo: en la coexistencia y

compresencia del sujeto con los objetos y de los objetos con el sujeto. como eleLA VIDA HUMANA 17 mentes inseparables. inescindibles, correlativos. Porque yo no soy, si es que no tengo un mundo de qu ocuparme. de cosas que pensar. que sentir, que desear. que repeler, que utilizar, (lue descartar, que conservar. que transformar o que destruir. Pero, por otra parte, para m no hay mundo sin yo mismo; se entiende, para m, que me planteo el problema; para cualquiera que se lo plantee; porque yo so)' el testigo del mundo, de mi mundo, y, en tal mundo, me hallo en trato con ste, ocupndome COn l y de l. Eso que llamamos el mundo, en verdad es mi 1II111.'do, el cual se halla constituido desde luego por ingredientes objetivos, bien que seleccionados y organizados correlativamente a mi yo, en una especial perspectiva. El mundo de cada sujeto, tal }' como ste lo tiene al/le s, resulta de una accin del yo, seleccionadora y organizadora de una perspectiva; accin que no implica una deformacin de los objetos. Pero la vida O existencia humana no queda caracterizada solamente como un saberse, como un dorso menta de st misma, como un tener conciencia simultnea del propio )'0 y de los objetos a su alrededor, sino que adems la vida humana consiste en 1111 boreno a s propia. En efecto, la vida no es una cosa ya hecha, ni es tampoco un objeto con trayectoria predeterminada (como el satlite o como el ciclo biolgico de un organismo}. La vida no tiene una realidad ya hecha, preconfigurada, como la de la piedra, ni es tampoco, cual dije, una ruta prefijada como la rbita de un planeta o como el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. La vida es todo lo contrario, es algo completamente diverso: es un hacerse a s mismo, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacrnosla en cada instante cada uno de los seres humanos. Y esto no slo en los casos de conflictos

graves, sino siempre y en todo momento; en todo momento, por 10 menos virtualmente. Vivimos sostenindonos a nosotros mismos, llevando en peso nuestra propia existencia, que, en cada instante, se encuentra en la forzosidad de resolver el problema de s misma. Una vida o existencia que simplemente se contemplase a s misma, que viese el sujeto y los objetos, como sera el C:1S0 de una bala que tuviera conciencia, no sera vida, porque sera meramente un estar abi O un moverse predetcnninndamente en una trayectoria. Pero las cosas no son as. Aunque no nos es dada la posibilidad de escoger el mundo en el que va a hacerse nuestra vida -y sta es la dimensin de [atalidad de nuestra existencia- pues hemos sido arrojados precisamente a este mundo concreto, sucede que nos encontramos siempre en tal mundo con un cierto margen de franqua o de holgura, con un horizonte vital de posibilidades o potencialidades, entre las cuales tenemos que elegir -yen esto consiste su dimensin de libertad. 1.3 vida humana es siempre un hacer :llgn, algo concreto, positivo O negativo -pues el no hacer nada es en defini-: tiv.i tambin un hacer vital, un decidirse por una de las posibilidades (ciertamente por l.i ms pohre de ellas). Y el hacer vital consiste en un determinar qu Y\))' a ser, qu voy a hacer en el prximo instante. La vida consiste en un tener gue decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente, o lo que es lo mismo Jo glle vamos a ser; la vida consiste en un hacerse a s propia resolviendo en cada instante sobre su futuro. Vivir es cabalmente estar ocupados en 18 LA VIDA HUMANA algo, pre-ocupados; VIVir es tener planteado constantemente el problema de uno mismo con el mundo que le rodea y es tener que irlo resolviendo en cada momento. Nuestra vida es decidir nuestro hacer, decidir sobre s misma, decidir lo que vamos a ser; por tanto, consiste en ser "lo que an no somos; consiste en

empezar por ser futuro, en ocuparnos en lo que hemos de hacer, o, lo que es lo mismo. en pre-ocuparnos, en el doble sentido de esta palabra, como anticipacin de una ocupacin y en tanto que cuidado o cuita. El hacer hwnano, en tanto que humano, en la raz de s mismo, no consiste en la actividad de sus procesos fisiolgicos, ni tampoco en la de sus mecanismos psquicos; pues tanto aquellos procesos como estos mecanismos son mero! instrumentos, utensilios, trebejos, con los cuales y mediante los cuales el hombre efecta sus haceres. La esencia de todos los humanos haceres no radica en los instrumentos anmicos y corporales que intervienen en la actividad, sino que consiste en la decisin del sujeto, en su puro querer, que es previo al mecanismo volitivo. Ese puro querer, esa determinacin radical y primera, pone en funcionamiento, dispara los mecanismos de que el hombre dispone (su imaginacin, su razn, sus apetencias, su voluntad, sus brazos, etc.). Tanto es as -que no se confunde el hacer humano con sus medios o instrumentos-e- que solemos decir: ponerme a razonar, ponerme a imaginar, ponerme a andar, etc. Lo humano est en el poner se a. Lo que radicalmente procede de m, es el ponerme a hacer todas esas cosas (el razonamiento, la imaginacin, el andar, etc.), que son mecanismos, actividades. instrumentos. Propiamente la vida radica en la decisin que tomamos de hacer esas cosas. 11. ESTRUCTURA DEL OBRAR HUMANO. MOTIVOS, FINES Y MEDIOS La estructura del hacer humano consiste en que se quiere hacer lo que se hace, por algo (por un motivo, que deriva de una urgencia, de una necesidad, de un afn) y para algo (con una [inalidad}, todo lo cual est dotado de sentido o significacin. Es correcto, pero no es suficiente, definir una finalidad humana como inversin mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado, el cual se anticipa

mentalmente; y el medio como la causa. que se busca como adecuada para producir el fin (el efecto) apetecido. Aunque correcta, esta explicacin es parcial e insuficiente, pOrque en ella no aparece la autntica raz humana del proceso finalista, a saber: un motivo, un peculiar porqu vital (que aqu no significa causa), que consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una necesidad, lo cual le estimula a imaginar algo --que no est ah a su disposicin- con lo cual pueda satisfacer ese vaco. Cierto que en una visin ms angosta podemos concebir la conducta finalista como la inversin mental del proceso de causalidad. Podra decirse que, en la realidad, primero san las causas y luego son los efectos. Pero cuando el hombre se propone fines y busca medios para llevar tales fines a cabo, entonces piensa primero en algo que todava no existe. al menos en el modo en que l desea que MOTIVOS, PROPSITOS, FINES Y MEDIOS 19 exista, o que si existe no est ah a su disposicin. Esto es, el hombre piensa en un efecto an no producido, y piensa despus en los medios, esto es, en las causas para producir dicho efecto. El hombre imagina primero unos efectos (fines) y pone despus en accin unas Causas (medios) para lograrlo. Ahora bien, todo eso sucede no porque s, no fortuitamente, sino en virtud de caractersticas esenciales del hombre. Antes y por debajo de este esquema de anticipacin imaginativa del proceso causal, hay una especfica raz humana, un peculiar porqu (que en este caso no significa causa) el cual consiste en que el hombre tiene problemas cuya solucin no le es dada gratuita y automticamente por la Naturaleza, a diferenda de lo que les suele suceder a los animales, para la satisfaccin de cuyas necesidades la Naturaleza los ha provisto con dispositivos auto-operantes o automticos, es decir, con instintos. Por ejemplo, hay animales que construyen su nido

segn mecanismos instintivos; hay aves que al enfriarse el clima emigran por instinto a zonas ms templadas. El hombre siente fro, tiene necesidad de cobijo y de defensa frente a los factores hostiles del clima; pero la Naturaleza no lo ha dotado con una pelambre que lo defienda del fro severo, ni de un instinto para construir automticamente una morada, ni con una fuerza que 'le impela ciegamente a buscar un ambiente natural ms propicio. El hombre siente fro, y para remediarlo tiene que resolver este problema por s propio. Haciendo uso de su imaginacin, piensa- que una piel parecida a la del oso o una cabaa le ayudar a aliviar el dolor que le produce el fro. El hombre siente una urgencia, una penuria, un vaco, que 10 incita a buscar, a imaginar algo con 10 cual pueda colmar esa necesidad. La conciencia de tal vaco y el deseo de llenarlo es lo que constituye el porqu inicial del hacer humano, la motivacin de ste. En 10 que atae al Derecho. podramos decir que el hombre se siente amenazado por algunas posibles conductas de sus semejantes y esto le incita precisamente a elaborar normas jurdicas de inexorable cumplimiento, que le proporcionen certeza y seguridad. El porqu o motivo de 10 que se va a hacer consiste en la conciencia del dolor que le produce la penuria, la amenaza de sus semejantes, y en el deseo de remediar esta situacin de incertidumbre y de inseguridad. Tal fuerza motivadora pone en movimiento su imaginacin. Al fin, logra ya imaginar algo, que, cuando se haya producido, satisfar aquella necesidad: unas normas jurdicas y un poder para imponer su cumplimiento. Pues bien, esto imaginado y deseado, constituye el objetivo o la meta de su accin, es decir, la [inalidad, Una vez que ha determinado esto, el hombre busca las actividades apropiadas para la realizacin de aquella finalidad, es decir, busca los medios idneos. 0, resumiendo, en trminos ms difanos y ms concisos: 1. El motivo es la

conciencia de una necesidad, 2. El propsito es la satisfaccin de esa necesidad. 3, El fin es el objeto con el cual se intenta satisfacer la necesidad. 4. Los medios son las acciones y los objetos (causas) con que se va a producir el fin (efecto). Ntese que el esquema fin-medio (causalidad invertida mentalmente: efectocausa) slo entra en escena despus de haberse producido el hecho pura y tpicamente humano que he descrito: el motivo (porqu) y el prop sito al servicio de 20 MOTIVOS, PROPSlTOS, FINES y MEDIOS ese motivo (para qu). ASl pues, el esquema medio-jin se apoya y queda inserto en el marco vital del motivo-propsito. En el hombre hay naturaleza, naturaleza corporal y naturaleza psquica; pero la esencia de lo humano no consiste en los mecanismos somticos ni en los mentales, antes bien consiste en la capacidad de decisin de ponerse a utilizar esos mecanismos y a utilizar las cosas que le ofrece el mundo para la realizacin de sus propsitos; y, de ese modo, ir tejiendo el proceso de su propia existencia o vida. Otra de las caractersticas de la vida humana consiste en que el hombre necesita jllStificar ante s mismo cualquiera de los quehaceres que emprende. Vivir es ocuparse en algo para algo, teniendo que decidirse entre las varias posibilidades que ofrece la circunstancia en la que uno est alojado. Ahora bien, para decidirse por una de las varias posibilidades que el contorno ofrece, es preciso elegir; y para elegir es necesario preferir; y para preferir es necesario estimar o valorar, Por eso, la trama o proceso de la vida humana consiste en una sucesin de valoraciones, Ahora bien, segn veremos ms adelante -y lo razonar de modo fundamcntado-- cuando se trata de problemas de Derecho y de justicia, no basta la justificacin de la conducta ante uno mismo, antes bien se requiere otra forma especial de justificacin, a saber una justificacin objetiva, una justificacin de acuerdo con normas objetivas. Esto es as, porque entonces se trata de actos que afectan

a la. convivencia y cooperacin entre los humanos, comportamientos que, por ser tales, precisarn no ya de una justificacin subjetiva, sino de una justificacin objetiva, de una justificacin que ya no me satisfaga slo a m, sino tambin nl otro u otros a quienes afecta mi conducta, o a la sociedad en trminos generales. y tendremos que preguntarnos sobre el por qu y el para qll del Derecho como nora humana: indagar los motivos o las neresdades que inducen a los hombres a elaborar un rgimen de Derecho, y lo que esto significa, es decir, las [irulidades ltaciu las cuales l se dirige, finalidades con cuyo logro se intenta el propsito de satisfacer las necesidades. 12. EL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRo Tal vez de momento o a primera vista, pudiera parecer que IJ. cuestin sobre el libre albedro es estrictamente filosfica, y que, por consiguiente, no debiera figurar en una obra. de introduccin al Derecho. Sin embargo, a pesar de la entrafin filosfica de este tema, tal asunto es de gran importancia. y de decisivo alcance para el Derecho. Entre otras muchas razones, por IJ.s dos siguientes. Primero, porque el Derecho est constituido por normas; y las normas, en tanto euc tales, tienen sentido slo dirigidas a sujetos libres. Sef!.lmdr}J ['arclue las normas jurdicas deben mandar tan slo aquellas conductas que figuren como posibilidades pam el promedio de los hombres) para la casi totalidad de quienes estn sornetidos .1 esas reglas. El anlisis de la vida humana abre el camino para un nuevo enfoque y una nueva solucin del problema sobre el libre albedro, con lo cual conseguimos supernr las fallas y las deficiencias de las. doctrinas anteriores: tanlo de las indctcrEL HOMBRE ES LIBRE ALBEDRo 21 mininas, que sostenan que el hombre tiene libre albedro, como de las deterministas, que decan que 110 lo tiene. El error cometido por esos dos tipos de tesis (indeter-

minismo y determinismo) consiste en suponer que el albedro sea una cosa, una energa o una facultad, susceptible de ser tenida O de no ser tenida. El hombre ni tiene ni deja de tener libre albedro: el hombre, por el contrario, es libre albedro. Con esta frase -el hombre es libre nlbedria-:-, se expresa rigorosamente la situacin o insercin del hombre en su circunstancia, es decir, su situacin en el Universo. Esa situacin o insercin no consiste en estar encajado en su mundo de un modo fijo, estricto. sin movimiento, como un tornillo en su tuerca; ni consiste tampoco en tener que seguir forzosamente una trayectoria previamente determinada; antes bien, por el contrario, se trata de una insercin con un marge11 o espacio de holgnra. Ese hueco o mbito ofrece al hombre, en cada uno de los momentos de su vida, un repertorio plural de posibilidades --concretas y en nmero limitado- entre las cuales el hombre tiene que optar, decidindose por s mismo, por su propia cuenta y bajo su responsabilidad, por alguna de esas posibilidades a su alcance; pues no se halla forzosamente predeterminado a seguir una sola de tales posibilidades y a evitar las dems. La pluralidad limitada de posibilidades al alcance de cada uno de los hombres, en cada uno de los momentos de su vida, es diferente. en cuanto al nmero y en cuanto a la calidad, pues depende de la circnnstancia concreta de cada sujeto en cada instante. La circunstancia concreta de cada ser humano -diferente en alguna medida, mayor o menor. de la de cada uno de los dems-, consta de mltiples y variadas realidades. En primer lugar, en la circunstancia figura el alma del sujeto, pues el yo no es su alma, sino el quien que tiene que vivir con la psique que le ha tocado en suerte. El alma constituye la envoltura del yo ms prxima y ms intimamente unida a l, pero no es el yo. El cuerpo es otro de los componentes ms prximos de la circunstancia del yo. La psique y el cuerpo de cada individuo, diferentes en cada uno de las almas y de los organismos biolgicos de todos los de-

ms, ofrece a cada sujeto unas posibilidades diversas de las que tienen otros. La circunstancia natural externa --csmica, fsica, qumica, geogrfica, biolgica- en conjugacin de los medios tcnicos de que cada hombre disponga, delimita para ste, en un cierto aspecto, el catlogo de posibilidades para su comportamiento, entre las cuales el sujeto tiene que elegir en cada momento. Tambin la sociedad condiciona el mbito de las posibilidades para la vida de cada hombre, de varias maneras. As. por los componentes sociales integrados en la personalidad concreta de cada individuo: lo que ha aprendido de los dems; las huellas y configuraciones que en su personalidad han dejado las experiencias - f a ~ vorables o desfavorables- tenidas en el trato con los otros; las. ideas transmitidas por el prjimo a nuestro alrededor; ideas aprendidas en los libros; moldeas o configuraciones que son el efecto de la influencia ejercida sobre nuestras modos de pensar, de sentir, de reaccionar, de actuar, por otros seres humanos, bien por determinadas personas con quienes hemos estado en extensa e ntima relacin, como por ejemplo nuestros padres, hermanos, amigos de la infancia, bien por los miembros de los grupos a los que pertenecemos (v.g.: vecindad, comunidad local, es22 EL ALBEDRio y LA CIRCUNSTANCIA ,,",' tirpe tnica, escuela, comunidad nacional, crculo cultural, clase social, profesin, etctera). Tambin por aquellos modos de conducta que son, en alguna medida, la reaccin frente a conductas de otras gentes con quienes hemos estado o estamos en trato; por las actitudes que son el resultado de las lecciones sacadas de experiencias de anteriores relaciones sociales; por las prcticas configuradas por la presin de la opinin pblica dominante, de las creencias colectivas preponderantes, de las costwnbres en vigor; por las actitudes que representan una imitacin --cons

ciente O inconsciente- de otras personas; por los hbitos adquiridos en el cumplimiento de modos sociales de vida; por los hbitos formados en el ejercicio de una profesin; por las huellas efectivas dejadas en el subconsciente por experiencias iniantiles -v.g: los complejos en el sentido dado a esta palabra por el psicoanlisis-; por las huellas ms o menos conscientes impresas por experiencias en la edad adulta; por las ambiciones estimuladas por el ejemplo de otros individuos; por la eufbria y optimismo producidos por triunfos sociales; por el apocamiento, la desconfianza, o la insecuridad, que previos fracasos crean en el nimo; por las preferencias, aficiones, ilusiones o fobias que se le meten a uno dentro por contagio del medio social ambiente en que se vive; etc. La sociedad condiciona el mbito de las posibilidades para la vida de un sujeto tambin de otras maneras: abre en forma de profesiones y oficios una serie de senderos, los cuales vienen a constituir un repertorio de invitaciones entre las que cada persona tiene que elegir. La sociedad tambin dota a veces de holgura al sujeto para decidir por propia iniciativa sobre muchos comportamientos, en virtud de los derechos de libertad individual; o reduce considerablemente esa esfera por obra de un rgimen tirnico; y.. en todo caso, establece una serie de restricciones, por medio de las normas jurdicas de impositividad inexorable, y tambin por los modos colectivos vigentes de conducta, los cuales ejercen siempre una presin mayor O menor sobre los sujetos. Tambin figura en la circunstancia O contorno del sujeto la realidad de sus prjirnos circundantes (pocos o muchos, propicios u hostiles, inteligentes O torpes, deseosos de cooperacin o, por el contrario, tendiente, al aislamiento, etc.); y figura la serie de mltiples y variadas influencias que esos prjimos ejercen sobre una determinada persona humana. Y, asimismo, hay los grupos sociales mltiples y variados, a los que el sujeto pertenece, los OJales forman parte de su circuns-

tancia o contorno social. Como componentes de tal contorno O circunstancia social, hay que mencionar tambin la accin del medio colectivo ambiente, que determina posibilidades, facilidades, dificultades e imposibilidades para la conducta de un sujeto. Adase adems a esos ejemplos de factores sociales en el contorno o circunstancia, la cooperacin que ofrezcan o nieguen otros individuos y muchos grupos sociales. Adems, es obvio que la posicin econmica, la cual es un hecho social, amplia :o limita el campo de las posibilidades que se le ofrecen a una p e r ~ sana en las sucesivas etapas de su vida. La combinacin de todos esos ingredientes del contorno -psquico, biolgico, geogrfico, cultural y social- determina para cada sujeto el mbito de su vida y la serie de posibilidades que se le deparan en cada momento de ella; mbito y "'1;'1":"'\ ..,:-" .. _."., .. EL YO Y LA CIRCUNSTANCIA 23 posibilidades que son diferentes para cada sujeto. Pero cada sujeto halla siempre la posibilidad de diversas conductas en cada momento, por lo cual es albedro, ya que l tiene que elegir por s alguna de esas conductas posibles. Puede haber cambios en la circunstancia geogrfica, si el sujeto se traslada a otro lugar. Hay siempre cambios en el contorno social. El cuerpo atraviesa a lo largo de su desenvolvimiento biolgico varias etapas en las que experimenta mltiples modificaciones. Y similarmente la psique pasa por muy variados estados de nimo, y padece importantes transformaciones. Sin embargo, el yo, el yo profundo, es el mismo a travs de todas esas series de vicisitudes. Es el mismo sujeto al que se le desarrolla y transforma su cuerpo y cuya alma atraviesa por pensamientos, emociones y tendencias del ms vario carcter. El yo es el mismo sujeto al cual le pasan todas esas aventuras.

Que no se debe confundir el alma con la raz ntima y esencial de la persa nalidad, fue barruntado ya por los primeros pensadores cristianos en funcin del fin trascendente del hombre, es decir, de su salvacin. Si bien emplearon la expresin tosca de "salvar el alma", es patente que bajo dicho vocablo de alma no entendan el conjunto de realidades o potencias psquicas, sino algo diferente. Propiamente entendan la persona autntica y entraable, en suma, el yo. en la genuina y plenaria acepcin que tiene el pronombre personal de primera persona en singular. Quien se salve o se condene no ser la memoria, la imaginacin, el entendimiento, ete., sino el yo, la persona autntica, el sujeto genuino, aquel que piensa, siente, anhela y acta -y no los mecanismos psicolgicos con los que piensa, siente, se afana y obra. Ocurre muchas veces que la mente, equipada por los sistemas tradicionales de categoras, halla alguna dificultad en representarse esa realidad del yo, cuando trata de pensarla en una actitud sabia. Sin embargo, el yo es la realidad ms obvia, la ms patente e inmediata, realidad que captamos perfectamente con slo estrujar el autntico sentido de ese pronombre personal de primera per sana en singular: )'0. Que el hombre es albedro no signifira que de hecho el conjunto total de cuanto se produce en su vida sea libertad. Hay en la vida humana muchos y variadas procesos que slo en un sentido muy limitado pertenecen a la 'existencia del hombre, y que son ora ajenos al albedro. ora que se han alejado efectivamente mucho de la libertad, quedando conectados con sta slo de un modo meramente potencial y remoto. Por ejemplo: las funciones biolgicas de los rganos somticos; los movimientos puramente reactivos, reflejos; lo que el ser humano hace bajo la presin irresistible de una insuperable coaccin, fsica, mental o colectiva; las conductas debidas a un proceso de contagio mimtico que le sobrevienen al sujeto inadvertidamente; los hbitos ya constituidos. que obran automticamente; la pre-

sin o fuerza de arrastre, casi inescapable, de algunas costumbres. Todos esos obrares no son efecto de libres decisiones, porque no pertenecen al repertorio de las posibilidades reales que le ofrece la circunstancia al sujeto. El yo tiene que elegir entre las varias cosas que puede hacer; pero no puede elegir aquello que no puede hacer -por efecto biopsquico, "or interferencia orgnica, por contagio sugestivo, o por presin y barreras sociales, que resulten irresistibles. ~ , . . ~ . , .... ".,. 24 'r: ','rfi ALUJ:DRo, VOLUNTAD Y DECISIN La decisin del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo, el cual es una realidad psquica, ms O menos fuerte, que forma parte de la circunstancia psicolgica del sujeto, y que es una parte de su personalidad individual concreta, una parte de eso que se ha llamado el. m, pero que no es el yo. El libre albedro no se atribuye a ningn componente particular de esa personalidad individual concreta, del m. Quien es libre es el yo, por virtud del especial tipo de insercin en su contorno, de insercin con holgura. Para decidirse por algo entre las varias cosas que puede hacer, el yo emite una especie de "hgase", de una especie de "fiat", un resolverse a, que pone en accin los mecanismos psquicos de los que dispong:l concretamente en su alma, los cuales a su vez movern los mecanismos biolgicos. Esto puede ser difcil de exponer o de explicar, pero constituye un dato directo, evidente, aunque resulte inefable; constituye algo' sentido, visto, intuido de modo directo o inmediato. El yo, inserto en un mbito determinado, pero can alguna holgura dentro de ste, pudiendo decidir entre: las varias posibilidades que el contorno o circunstancia le depara, no representa una excepcin en el cumplimiento de la causalidad de

la Naturaleza: constituye simplemente la irrupcin de un plus de cawttliddd en la serie de Jos fenmenos naturales. La decisin del yo, al traducirse en conducta, na viene a romper el normal cumplimiento de las leyes causales, sino que ingresa en el mundo de la causalidad natural en forma de un fenmeno natural. Es lo que Kant y Nicolai Hartmann han llamado cdllst/lidad por libertad, a diferencia de Ja pura causalidad de la Naturaleza. Aunque el hombre es siempre libre albedro, sucede en muchas ocasiones que lo que l decide es no decidirse activamente por si propio: decide traspasar su decisin a otro, a otro individuo, al grupo social, o al azar. En tales casas tambin hay decisin; pero lo que hay no es una decisin que incluya o requiera una actividad propia, antes bien, la decisin de someterse pasivamente a fuerzas extraas. En cambio, cuando el yo se ha elevado por encima de las fuerzas en conflicto y ha cobrado conciencia de que en definitiva es albedro y de que puede elegir por s mismo, sin tener que plegarse a una mecnica de fuerzas, entonces actualiza autnticamente Sil libertad-,As, hay que diferenciar entre conductas propias y autnticamente libres pOr una parte, y, por otra parte, conductas que implican el decidirse a renunciar a una eleccin activa, personal, individual. Pero, adems, incluso en los casos de eleccin activa y propia, hay que establecer todava otra diferencia, Hay casos en los cuales el sujeto elige activamente, sobreponindose a la tempestad y a los conflictos entre tendencias y pasiones contrarias; elige por s mismo, un modo de conducta, cuya silueta figura ya. preconfigurada en el contorno social. En tales casos el sujeto es libertad activa en cuanto a la eleccin pero no es directa e individualmente responsable del contenido de su conducta, ya. que sta se ha acomodado a un modelo preexistente. Pero hay otros casos, en los cuales el sujeto es no slo el responsable de su eleccin, sino que adems l es el autor personal de su conducta, la cual cons-

tituye algo genuinamente propio, algo que ha construido por s mismo, algo autnticamente suyo. \ .\I.HEDRo y LInEF.TAD POSITIVA 25 , \ En tojo caso el hombre es albedro. Pero slo podemos hablar de libertad positiva, de conquista r ~ a l de la libertad, cuando el yo se decide como autntico seor sobre fas solicitudes' de estmulos externos o internos, poniendo al servicio de su decisin los componentes de su contorno anmico, somtico y social. 1:'. EL DERECHO ES UN PRODUCTO CULTURAL. EL DERECHO COMO VIDA HUMANA OB.JETlVADA y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES Hay en el mundo una serie de objetos que no son cosas ni hechos producidos por la Naturaleza, sino que SOn creados por los hombres, que son resultados de uctividades de los humanos, por ejemplo: utensilios, mquinas, estatuas, cuadros, leyendas, mitos, plegarias, poemas, libros (con mltiples y variados contenidos: cientficos, filosficos, tcnicos, literarios, etc.), recetarios, mximas y reglas de conducta (morales, sociales, jurdicas, religiosas, ete.) , modos consuetudinarios de comportamientos (usos, h.ibitos), creencias, instituciones, idiomas, etc. Todos esos objetos del mundo de la cultura tienen substratos reales, sea corpreos, sea psquicos. Pero su 'ser peculiar, su esencia, no consiste en esas realidades en las que se nos manifiestan tales objetos. Por el contrario, su ser esencial consiste en que poseen un sentido, una significacin, una intencionalidad o 'bien un /,,'o!'sito. Tales objetos no son propiamente vida humana autntica, es decir, vida viva,

pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas cosas constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mrmol de la estatua, o el papel y la tinta del libro) o psquicos (verbigracia el recuerdo de una virtud 'Q Je una cancin); pero su ser esencial, lo que peculiarmente son no consiste en esos componentes, antes bien consiste en su sentido o significacin, esto es, en constituir la expresin de unas inrcncionalidades humanas --de conocimiento, de arte, de poltica, de economa, de tcnica, etc. Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objett,:tda. Y, en tanto que revividos, repensados, reutilizados, reactunlizados por nuevas gentes, constituyen vida humana revivida. vida humana reactnalizada. Algunos actos de la vida humana. dejan tras de s una huella, una traza, una configuracin, una obra, un objeto, unos signos, etc. Esto ocurre no slo con actos egregios --como una obra literaria genial- sino tambin con actos humildes -una tosca y humilde carta de familia. El Quijote en el momento en que Cervantes lo escriba era una peripecia de su vida individual, un pedazo, un segmento de su propia existencia. Pero despus de escrita esa obra -y todava despus de muerto Cervantes- sigue ah el Qllijote como algo ante nosotros, como un conjunto de pensamientos cristalizados, que pueden ser repensados por quienquiera. Se presenta como un complejo de pensamientos objetivados, fosilizados, cosificados. Es algo que tiene una estructura de pensamiento, pero que ya na es pensamiento vivo, que est viviendo -quien Jo pens originariamente ha desaparecido--; es pensamiento que -si en su creacin fue un proceso subjetivo vivo de alguienahr.r aparece como un pensamiento convertido en cosa, como un producto obje":26 I

EL DERECHO. VIDA OB]Et:IVADA Y REVIVIDA J tivado a la disposicin de todos, para que lo repiense quienquiera, como un bien de aprovechamiento comunal. A esto es a lo que llamamos tida humana objetivada o cristalizada. Es decir. eso, y cualesquiera otros producto': anlogos. son obras que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos tcnicas, cuadros, estatuas, composiciones musicales, teoras cientficas, reglas morales, ejemplos de virtud, normas jurdicas, letreros, cartas, altares, cdigos, magistraturas, formas del trato, etctera, etctera). As, resulta que los humanos haceres, una vez que han sido ya realizados, perduran COPlo formas de la vida -concebidas abstractamente, separadamente de la vida individual concreta que las engendr-- o como modificacin o huella dejada en la realidad; y vienen a adquirir como una especie de consistencia objetiva. Ahora bien, los productos humanos, las formas deIa vida humana objetivada, las obras humanas, tienen una estructura anloga a los haceres de la vida propiamente dicha, es decir, de la vida de la vida individual viva. Su ser, lo que ellas San peculiarmente, consiste en su sentido, en tener una intencionalidad. Sucede, empero, que esas obras humanas, esos objetos de vida humana cristalizada, suelen, en alguna medida, ser reactualizador, es decir, revividos, vueltos a vivir, por otras gentes coetneas O posteriores. Claro que, cuando otras personas al leer un libro piensan de nuevo los pensamientos en l contenidos, cuando al practicar una regla de conducta repiten en su propio comportamiento el esquema en aqulla establecida, eso no suelen hacerlo con una fidelidad total al cien por ciento, a modo de reproducciones fotogrficas o de grabaciones en cinta magntica, antes bien modifican, en mayor o menor dosis, ese producto objetivado que estn viviendo de nuevo: suprimen alguno de sus componentes o matices, cercenan otros,

y aportan modificaciones o aaden incrementos. Ya habr adivinado el lector que es precisamente en este reino de la vida humana objetivada donde encontramos el Derecho. El Derecho, en tanto que normas preconstituidas -por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, sentencias judiciales, etc....:.-. se localiza en el' Universo dentro de la regin de las objetivaciones de la vida humana, o reino de la cultura. Pero, en tanto que las normas jurdicas son cumplidas o en tanto que son individualizadas por los funcionarios judiciales y los administrativos, el Derecho se presente como un vivir de nuevo como un revivir, como un re-actualizar esas normas en nuevas conductas reales, conductas que muchas veces van aportando novedades, modificaciones, supresiones, incrementos, correcciones, etc. En efecto, tales procesos de re-vivir o re-actualizar dichas normas o formas de vida suelen casi siempre implicar nuevos matices, nuevas modalidades, nuevas consecuencias, en suma, algo que no estaba predeterminado de modo completo y fijo en la norma anterior, y que constituye la nueva objetivacin de un nuevo proceso humano. Hasta aqu se ha hablado de la cultura -dentro de la cual figura el Derechoen trminos abstractos, es decir, generales; y de tal manera, se ha definido. el mundo de la cultura como el conjunto de objetivaciones de la vida humana, objetivaciones de la conducta con sentido, que quedan ah como un patrimonio a la disposicin de otras gentes, y que en gran parte es re-vivido por sucesivas perso27 I ' ~ \ " \ DERECHO COMO HERENCIA S O C I ~ L REVNIDA , nas, tanto individual como socialmente. Pero ese conocimiento general y abstracto

debe ser completado con la consideracin de la cultura -y por lo tanto del DerechQ----.o desde el plinto de vista sociolgico, es decir, en tanto que herencia social de un grupo, que es reactualizada y modificada por las gentes de ese' grupo, en la medida en que ellas reviven esos modos de existencia y, al hacerlo, van cambindolos. j Desde el punto de vista sociolgico, llamamos cultura todo aquello que los miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporneos en esa sociedad, y lo que aaden a ese legado y las modificaciones que operan en el mismo. En tal sentido, cultura es la herencia social utilizada, revivida y en parte -mayor o menor- modificada. Pues bien, el Derecho, las normas jurdicas, en tanto que son vividas actualmente, re-vividas, en tanto que son cumplidas por sus sujetos y, en tanto que. llegado el caso, son individualizadas por los rganos jurisdiccionales quienes imponeo inexorablemente su ejecucin, constituye una parte de la cultura de un pueblo; pertenecen al reino de lo que podramos llamar cultura viva. No porque a la cultura en tanto que tal le corresponda una vida propia; sino porque personas vivas reproducen unas determinadas pautas culturales y, en su caso, las transforman. Las normas jurdicas depositadas en la Constitucin. las leyes, los reglamentos. las sentencias judiciales, etc, son pedazos de vida humana objetivada, son objetivaciones de la vida humana. son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los rganos del poder poltico, entonces constituyen 10 que se llama Derecho vigente, esto es, Derecho vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad prctica, Derecho que es eficaz; y. por lo tanto. puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo.

Las objetivaciones de la vida humana. en tanto que cristalizaciones, son Incapeces de transformarse por s mismas, porque. en definitiva, no son vida autntica, sino fotografas de vida que fue. Por eso constituye monstruoso error pensar esos productos como realidades substantivas, como realidades substantes vivas. con movimiento propio, cual 10 hicieron Hegel y los romnticos alemanes. No hay un esplritu objetivo corno realidad substante y viva; como no hay tampoco un alma nacional ni colectiva con existencia propia e independiente, distinta de las almas individuales. Esos objetos culturales no son un espritu objetivo aparte, sino que son meras objetivaciones del espritu de sujetos humanos individuales vivos. La cultura no vive por s misma, antes bien es algo que fabrican los hombres. Ya fabricada, queda ah, tal y como fue hecha, petrificada, fsil, inerte. Pero obviamente esa caracterizacin de "inerte" se refiere solamente a las objetivaciones de la vida humana, en tanto que tales, en tanto que expresadas en smbolos o formas materiales. Sucede. sin embargo, que tales objetivaciones de la vida humana que quedan ah, como pensamientos expresados en un libro. como normas determinadas en una ley, como imgenes materializadas en una estatua, o como esquemas tcnicos puestos en una mquina. etc., estn a la disposicin de otros ''JI n ''1 la cual habita el Derecho: reviviscencias de sta, con .... S ' I 2 TRANSFORMACIONES DEL DERECHO seres humanos, Esos otros seres humanos, al leer el libro, al LmPlir o individua...,.

lizar o imponer una ley, al contemplar una estatua, al utilizar Jna mquina, vuelven hasta cierto punto a pensar o a reactualizar de nuevo los pen"samientos depositados en tales objetos, viven otra vez, reviven la vida humana objetivada en esas cosas. De tal manera, las objetivaciones de vida humana, cristalizadas. inertes, cobran nueva vida efectiva y actual en las conciencias y en las conductas.... de las nuevas personas que sucesivamente piensan y viven otra vez las significaciones insertas en tales cosas, y que muy a menudo, casi siempre, introducen novedades y cambios en eso que estn reviviendo. I Si una objetivacin de vida humana, en lugar de, ser re-pensada o re-vivida por un individuo O por unos pocos individuos, es re-pensada o re-vivida por la totalidad o por la mayora de los que integran un grupo social, entonces ese objeto pertenece al patrimonio, cultural vivo y presente de ese grupo social, es un componente de dicho grupo, puesto que constituye un modo colectivo de vida real de los miembros de ese grupo, As pues, ya hemos encontrado la ZOna del mundo en el campo de la vida humana objetivada, o de las nuevas las modificaciones en ella aportadas. Dentro de tal campo, el Derecho nos aparece determinado, al menos ante todo, por las dimensiones de lo normativo y de lo colectivo, 'C \ CAPITULO lJ LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO SUMARIO '!f',

1. LO NORMATIVO. ";ORMATIVIDAI)

y NORMATIVInAI) MATERIAL.

2. LO COLECTIVO. LOS LHVERSOS Monos DE VIllA. ESPECIAL ESTUDIO DI:': LOS MODOS COLF.CTIVOS.-3. EL nERECIiO ATAf'lE A LA EXISTENCIA COLECTIVA. 4. LA HiSTORICIDAD DE LO HUMANO

1. Lo NORMATIVO, NORMATlVIDAD FORMAL y NORMATIVIDAD MATEltlAL Segn indiqu ya, las significaciones o proposiciones normativas, a diferencia de las enunciativas, no expresan la realidad de unos hechos, ni el modo como efectivamente stos ocurren, ni enuncian la forzosa presentacin de unos fenmenos (por ejemplo, de un eclipse de sol) sino que determinan un deber ser, prescriben una cierta conducta humana, como debida, la cual de hecho puede no producirse. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse lo que la norIDa estatuye, por eso la norma tiene sentido como tal norma, dirigida a una persona libre. Ahora bien, en el campo de las proposiciones normativas. hay que establecer la siguiente distincin: a) proposiciones de [orma normativa, cuyo contenido tiene su origen en una elaboracin humana, la cual puede ser ms o menos correcta, desde el punto de vista de un juicio valorativo; y b) proposiciones normativas que, adems de su normatividad formal, es decir, adems de tener una forma de normas, poseen tambin normatioidad material, es decir, normas cuyo contenido es la pura expresin de las exigencias o corolarios de un valor ideal puro. Toda regla de Derecho hecha por los humanos, es decir, toda regla de Derecho positivo O histrico, posee normntioidad [onnel, porque no enuncia fenmenos, realidades, antes hien prescribe O precepta determinadas conductas; pero. en cuanto a sus contenidos, puede tener o no normatividnd material, o tenerla en mayor o menor dosis, segn que tales contenidos estn o no de acuerdo, o lo estn ms o menos, COn las exigen-

cias de la justicia y de los dems valores por sta implicados (dignidad de: la persona humana, libertad, igualdad, bienestar general, seguridad, etc.). Ntese que las proposiciones normativas cuyo contenido expresa el deber ser dimanante de valores ideales puros, no slo tienen forma normativa, sino que tambiu es normativo (valioso j su contenido, en s y por s. Sucede que a la esencia de algunos valores pertenece una dimensin de "deber ser", e incluso de "deber hacer", en el sentido de deber ideal o puro. Esto es lo que sucedera con los principios puros de la autentica moral, as como tambin con los primeros principios puros del valor justicia. vr / 30 POSITIVIDAD J VALIDEZ y VIGENCIA En cambio, hay otras proposroones normativas de la Vid/humana objetivada, verbigracia un reglamento de circulacin o trnsito de vehculos, cuya normatividad es formal, mientras que su contenido procede de una elaboracin humana, es simplemente el producto de los pensamientos y de la voluntad' que han tenido unos determinados hombres que actan como organismos gubernativos. Tal reglamento de circulacin o trnsito de vehculos tiene forma normativa,' porque no constituye la enunciacin de una realidad, sino que constituye un precepto, un imperativo, un mandato. Pero, pasa que, aun cuando ese reglamento se oriente hacia unos valores e intente fundarse en ellos, la base prxima O inmediata de su deber ser, de su normatividad, radica en una voluntad, es decir, en una orden de la autoridad competente. El Derecho elaborado por los hombres, el Derecho que se llama positivo, positivo porque es pllesto o establecido por los humanos, rige como norma no por su

mayor O menor acierto intrnseco (por su ms o menos lograda justicia). sino por su validez formal, esto es, por haber emanado de la autoridad competente. Y, adem1, por otra parte, el contenido de un precepto positivo (por ejemplo el de la reglamentacin a la que me he referido). aunque intencionalmente apunte a determinados valores (verbigracia, seguridad, conservacin de la vida y de la integridad fsica, utilidad, etc.), alberga una serie de elementos histricos, circunstanciales, de finalidades concretas, singulares, condicionadas a situaciones particulares, y puede encarnar slo imperfectamente los valores a cuya realizacin aspira. O, dicho con otras palabras: las reglas del Derecho positivo, de un determinado pueblo en un cierto momento histrico, son normas -es decir, tienen forma normativnc--, pero su contenido no es exclusivamente puro valor ideal, sino finalidad concreta, condicionada a determinadas circunstancias; es el intento de satisfacer unas urgencias sociales mediante una interpretacin humana, ms o menos afortunada, que unos sujetos dan de determinados valores con respecto a esa situacin real, y que imponen en virtud de su autoridad. En suma, el Derecho elaborado por los hombres, el Derecho positivo tiene forma normativa, pero su contenido, aunque orientado hacia valores, no es valor puro, sino que es obra humana histrica. Y el fundamento de su normatividad es formal, es decir, se funda sobre las atribuciones de la autoridad que lo establece o dicta. Cuando una norma adems de ser formalmente vlida es cumplida de jite/o, entonces se llama adems vigente. 2. Lo COLECTIVO. Los DIVERSOS MODOS DE. VIDA. ESPECIAL ESTUDIO DE LoS MODOS COLECTIVOS El nico sujeto real y autntico de vida humana es la pcrsona individual. Pero el individuo puede vivir, de hecho vive, tres clases de modos de conducta. Estas tres clases de formas o modos de conducta humana son Jos siguientes:

A) Modos propiamente indiuidnales, en los que el sujeto es no slo el actor de su comportamiento, sino que tambin adems es en gran medida el autor del contenido y de la forma de ese su propio y singular comportamiento. Modo individual de vida, en sentido estricto, es aquello que el sujeto vive con radical originalidad, DIVERSOS MODOS DE VIDA HUMANA 31 en tanto que persona individual; es algo creado por l a su propia medida. As, por ejemplo. son modos individuales de vida: los pensamientos que se me han ocurrido a m mismo; las emociones que me brotan como genuinamente mas y no por el contagio de las de otros; mis autnticos afanes; las decisiones tomadas ntegramente por mi cuenta. no s610 en cuanto al acto de decidirme, sino tambin en 10 que se refiere al contenido de la decisin, en la medida en que este contenido ha sido elaborado por m; las actividades cuyo plan he inventado; lo que construyo por virtud de mi ocurrencia personal. B) Modos no individuales. Los modos individuales de vida constituyen slo una pequea parte en la vida de una persona humana. La existencia del hombre se compone adems y sobre todo, de una enorme cantidad de contenidos mentales, emotivos y prcticos, que no han surgido en el hontanar de la individualidad nica y singular, sino que han sido tomados de modelos ajenos. esto es, copiados de otros sujetos, imitados de mdulos de vida humana objetivada, que estn ah, y que pueden ser repetidos, revividos, por otros sujetos. Tal ocurre cuando pienso pensamientos que he aprendido de otros hombres; cuando mis sentimientos adoptan, por contagio o por imitacin, los rasgos de las emociones del prjimo; o cuando sigo en mi obrar pautas que han regido o rigen conductas ajenas. En esos casos, tales actos se componen de dos ingredientes: un ingrediente individual (la decisin) y unos ingredientes objetivos y ajenos, que

consisten en el contenido de lo que se hace, el cual se toma de algo q u ~ est ya ah configurado, ya hecho previamente por otro u otras sujetos. En tales casos, el querer hacer lo que hago emana de m COmo individuo; lo q"e hago no procede de m, sino que lo tomo de otro o de otros. Los modos no individuales se subclasifican en: 1) Modos interindividuales, en los cuales el sujeto copia a otro sujeto individual o se relaciona con l, por virtud de lo que cada uno de ambos (el copiante y el copiado) tiene de individual. Un sujeto copia o imita un comportamiento que fue original y propio de otro individuo, porque estima que esa conducta es valiosa y merece ser tomada como modelo. En estos casos el individuo que copia pone de su propia cosecha la decisin de copiar, de imitar, pero lo que copia es la conducta i.ndividual de otro individuo en 10 que sta tiene precisamente de tal. Dentro de ese concepto de modos interindividuales de conducta se comprenden tambin las que debemos llamar relaciones interindividneles: aquellas en las que un individuo, en tanto que individuo, se relaciona con otro sujeto, en tanto que individuo. Esto acontece en las relaciones de amor o de odio, en las relaciones de amistad o enemistad, en las relaciones de simpata o de antipata. En estos casos la nteraccin o accin recproca entre las perspnas se establece por virtud de cualidades individuales de la una y cualidades individuales de la otra: la una toma en consideracin a la otra, precisamente por rasgos individuales de sta; y sta responde a la primera orientndose cabalmente por las caractersticas de ella. En las relaciones inrerindividuales, la relacin se establece entre individuos singularmente determinados, no substituibles pura y simplemente; y se establece por virtud de sus caractersticas individuales. Por lo tanto, en estos casos, la relacin finca en caracteres de los sujetos vinculados, en el perfil singular de las individualidades. 32

v "Monos COLECTIVOS 2) Modos colectivos, en los que el sujeto vive no comofautntico individuo singular y nico. sino como titular de un papel o de una generalizada; y

lo que el individuo vive en esos casos es algo COff/II!](IJ, tipificado, annimo, rico. El individuo toma como modelo la conducta de otro sujeto -pero no la de un individuo concreto singularmente determinado. Es decir, ese comportamiento tomado Como modelo no es un modo ajeno de conducta individual, sino que constituye un tipo de comportamiento general] generalizado, algo as como un patrimonio comn, en el cual participan innmeras personas en su calidad annima de pertenecientes a un determinado crculo humano. Esos comportamientos son los que propiamente constituyen modos colectivos de 1!idrl o t-'ida colectiva estrictamente dicba (costumbres, usos, etctera). . Sucede que muchsimos de los pensamientos, de las emociones y de las conductas que se producen en el individuo no proceden originariamente de ste, ni han sido tampoco inspirados por el deseo de copiar una conducta ajena individual de otro individuo determinado, antes bien, representan la puesta en. prctica de 1J11'Jc!os generales de vida de un grupo de sujetos, de un determinado crculo colectivo. Representan conductas impersonales, verbigracia, lo que hace la gente: lo que hacen los dems; 10 que hacen las personas bien educadas. lo que hacen los colegas, lo que hacen los correligionarios, lo que hacen los deportistas, 10 que hacen los copartidarics, lo que hacen los campesinos, lo que hacen los camaradas; en suma, 10 que hacen los miembros de un grupo, no en tanto que individuos cada lino de ellos COl} singular personalidad -es decir, no en tanto que fulano o mengano de tal-, sino en tanto que miembros de un crculo social. Se trata de conductas que realiza el hombre no como individuo -intransferible, nico e incanjeable-, sino como su-

jeto de un crculo o grupo (clase, profesin, localidad, nacin, Estado, rea cultural, etc.), en su calidad de miembro o participante de, o bien como perteneciente a una categora o funcin genrica (comprador, arrendatario, etc.) , y, por t.mto. como un ente genrico, intercambiable, substituible, reemplazable, fungible. Ser y actuar como miembro de una clase social, de una colectividad profesional, de 1I1);t comunidad de creencia, de una corriente de opinin pblica, de un partido; o como ciudadano, o como funcionario, O como universitario, o como abogado, o como militar; o COrno liberal, o como conservador: o como comprador, O corno vendedor, etctera, no es ser ni actuar corno individuo singular en pura expresin del yo profundo y autntico, sino que es ser o ejercitar una funcin abstracta: es cumplir un papel O un rol; constituye lIO tinto ser ):1 pel'J()J/1 iudilitlll.tl geJ!lIilhl que cada quien es, sino ms bien representar un persoJ!dje. Cuando el sujeto acta segn algunos de esos modos de conducta, ejecuta un repertorio de actos (mentales, emotivos O prcticos) que no provienen de l como individuo singular, y que tampoco provienen de otro sujeto individual, en tanto (lue individuo, sino que est.in establecidos impersonalmente (0010 algo ge1lt;,.;(o; en suma, el sujete supedita la propi.r individualidad a algo cotntin, As, lo coloctiro es lo diferente de lo il/(/it'idll,j o personal, es lo comn frente: a lo singular. El sujeto, al comportarse segn modos colectivos, renuncia a forjar pur sf mismo su propia conducta y opta por cOllfiguf.lrla segn el p.urn comunal. RELAClONES COLECTIVAS Dentro del campo de lo colectivo hallamos tambin las que debemos llamar relaciones colectivas propiamente dichas. Esas relaciones colectivas no se establecen entre las personas entraables y autnticamente individuales de los sujetos; no se establecen entre sus peculiares individualidades; sino que, por el contrario, se constituyen

entre las funciones colectivas que desempean las personas, es decir, entre sujetos intercambiables, substituibles. Son, por ejemplo, las relaciones entre connacionales, entre conciudadanos, entre convecinos, entre colegas, entre correligionarios, entre copartidarios, entre consocios, entre las personas de la misma clase social, entre los integrantes de un grupo O de un crculo colectivo. Esas relaciones propiamente coleetivas no enlazan las intimidades, no vinculan los yo profundos, sino que son como puentes entre los estribos constituidos por determinados comportamientos externos de los sujetos, en cuanto a su comn pertenencia a un determinado grupo. Tambin relaciones colectivas son, por ejemplo, las que se establecen con el polica, con el funcionario postal, con el vendedor, con el chofer de taxi, etc. El sujeto de las relaciones colectivas no es ni el individuo genuino, ni el hombre entero, sino que es una especie de personalidad social, de personaje acuado desde fuera 'por los modos colectivos de vida, una especie de sujeto genrico, fundonarizado, esquematizado, algo as como un papel O un rol preestablecido que se est desempeando. En la relacin con el colega, con el convecino, con el gendarme, con el vendedor, con el cartero, no me relaciono con las personas autnticas que esos hombres son, no me relaciono con las individualidades singulares de ellos, sino con las funciones o papeles que cumplen, es decir, con el rol que desempean segn unos modos colectivos de conducta. Cierto que el colega, que el gendarme, que el vendedor, son seres humanos, cada uno con su propia individualidad, personas privadas singulares; por ejemplo, es un hombre honesto, un buen esposo, un buen padre de familia, o, por el contrario, un sinvergenza, un parrandero; es simptico o antiptico; es un individuo satisfecho, o es un individuo que lleva en su alma el peso de una frustracin; alienta nobles ideales o se mueve por estmulos mezquinos; siente devocin por el arte O por el deporte o es indiferente a esas cosas; etc.; en suma, ese colega, o ese gendarme, O aquel vendedor, es un ser humano con una

serie de caractersticas individuales. Pero cuando yo me relaciono con el colega, sclamente en tanto que colega y nada ms, o con el polica en lo que tiene de polica, o con el vendedor tan slo como tal, no me relaciono con el ser humano singular, individual, que autnticamente es, sino que me relaciono nicamente con el yo social O funcin colectiva que desempea, con el papel genrico que cumple. 3. EL DERECHO ATAE A LA EXISTENCIA COLECTIVA Todo lo expuesto sobre los modos colectivos y las relaciones colectivas tienen una gran importancia para la comprensin del Derecho; porque el mundo de lo jurdico pertenece precisamente al mbito de los modos y de los nexos colectivos en la vida humana. Los sujetos de las relaciones colectivas no estn determinados individualmente, es decir, ellos son sustituibles, Mientras que mi amada o mi amigo no pueden serlo 34 EL DERECHO COMO MODOS COLECTNOS O IMPERSONALES cualquiera, mi colega es quienquiera que ejerza la misma profesin que yo. Connacional, convecino, funcionario, ete., puede serlo cualquier sujeto humano, que, reuniendo determinadas condiciones ponga en prctica unos ciertos modos de comportamiento predefinidos. En el Derecho, que en suma es un conjunto de modos colectivos de existencia humana, de vida colectiva --con mxima intensiclad-, ocurre todava ms exageradamente eso mismo que glos respecto de lo colectivo en trminos generales, a saber: el sujeto de los modos colectivos de conducta no es el hombre autntico, el ser humano singularmente individual, sino que es una mera dimensin funcional, un papel O rol, una especie de mscara; en suma, un personaje. Lo mismo, 'pero todava con caracteres de mayor relieve. sucede en la vida jurdica: en el Derecho constituido jams tropezamos con hombres. individuales de carne y hueso, en su entraable singularidad. sino que encontramos solamente al ciudadano,

al extranjero, al funcionario, al particular, al vendedor, al comprador, al arrendadar, al arrendatario. al naviero, al contribuyente, al recaudador de contribuciones, al, elector, al elegible, al juez, al polica, al delincuente, al carcelero, etc. En suma, lo que encontramos son calegoras abstractas, tipos, cristalizaciones funcionales. En cambio. queda extramuros del Derecho. ms all o ms ac de l, mi ~ existencia nica. intransferible. entraable, mi perspectiva singular en el horizonte del mundo, mi vida diferente de todas las dems vidas. esa instancia nica y privatsima que es cada uno de nosotros. Cuando nos preguntamos por el supuesto sujeto colectivo que manda o impone las pautas sociales (los usos, las costumbres, etc.), cuando nos preguntamos quin sea la gente, "los dems". nos encontramos con que no hay un sujeto colectivo autntico, sino tan slo una abstraccin, una generalizacin impersonal. Pues bien, cuando nos preguntamos por quin es el sujeto que manda las normas jurdicas, que las impone, no hallarnos tampoco un sujeto real de carne y hueso, sino un sujeto construido por la misma norma, a saber; el Estado. Resulta que el Estado. a diferencia del sujeto dominante en el rea na jurdica del c.:lmpo social (la gente) no carece de perfiles precisos, ni es vago, ni es difuminado, antes bien est perfectamente definido y rigorosamente delimitado; pero no es un sujeto real, sino un sujeto conceptual, ideal, creado por la norma jurdica, personificado por ella. Quienes actan como rganos del Estado, por ejemplo, Presidente de la Repblica, gobernador, juez. funcionario fiscal, polica, etc, son seres rea1cs de carne y hueso. sujetos humanos vivos, pero su calidad de rganos del Estado no constituye un componente de su ser real. antes bien. representa una proyeccin que sobre los mismos establece la norma jurdica. El juez es' un individuo humano vivo) de carne y hueso, con sus personales caractersticas; pero cuando obra como juez lo que l hace en tanto que tal no le es atribuido a su individualidad, antes bien, es

imputado al Estado, porque as lo determinan unas normas jurdicas. Aunque el Derecho afecta gravemente la existencia de los seres humanos, no tiene que ver con la intimidad individual autntica de stos, antes bien, regula solamente aspectos externos de la conducta, y ciertamente de una conducta despersonalizada o impersonal, aunque ella sea puesta en prctica por una persona autntica. El Derecho norma los comportamientos impersonales, esto es, genricos de las MS SOBRE LO COLECTIVO 35 personas humanas. Como ya apunt, la autntica realidad humana, entraable, privatsima, nica y exclusiva de cada persona no pertenece al mundo de lo jurdico. Desde un punto de vista valorador o estimativo, esto es, desde el ngulo de lo que debe ser, al Derecho le corresponde la funci6n de garantizar la autonoma de la persona, de defender las libertades de los individuos: una funci6n negativa de tipo asegurador, pero sin injerirse dentro de la intimidad de los seres humanos. Los tres tipos de modos de vida (individuales, interindividuales y colectivos) no se dan en la realidad de la existencia humana en una forma tajantemente separada, pura e independiente, antes bien, los hallamos en la vida los 1I110S mezclados (01/ los otros, formando mltiples combinaciones. En la realidad, todo cuanto el hombre piensa, siente o hace tiene a la vez dimensiones individuales y dimensiones no individuales, tanto interindividuales como tambin colectivas. Pero, en el mundo del Derecho la dimensi6n colectiva, si no es la total y exclusivamente caracterstica de l, es. en todo caso, por 10 menos. la que predomina abrumadoramente. Lo social ---que comprende lo interindiodual y lo colectivo- es una nota esencial en la vida de todo ser humano. Tanto, que un hombre fuera de la sociedad constituirla un pensamiento tan absurdo e imposible como un cuadrado redondo o como un cuchillo sin mango y sin hoja. Si ese animal bpedo e implume que Ilamamas hombre no fuese social, propiamente no sera hombre, propiamente, no perte

necera a lo humano. Todo ser humano es, por necesidad, social, no s610 en tanto que sujeto de relaciones interindividuales, sino asimismo y tambin como sujeto de modos colectivos de comportamiento. El hombre es esencial y necesariamente social. no s610 por las razones -verda Jeras pero perifricas, superficiales y secundarias- aducidas por Aristteles: por <]ue requiere ser amamantado, y porque tiene boca para hablar y comunicarse con los dems; etc. Lo colectivo es esencial al hombre, sobre todo por dos razones. Primero, porque el hombre precisa al iniciar su vida humana una interpretaci6n del contorno, de la circunstancia, del mundo en que est, interpretacin que toma de sus pr6jimos (pa"dos y presentes). Segundo, porque el hombre no puede satisfacer todas sus neceo sidades por si mismo. en virtud de lo cual otorga una especie de crdito de confianza a sus prjimos. Vivir es hallarnos en el mundo. dentro del cual la circunstancia o el contorno concreto, en que estamos insertos, nos ofrece un repertorio plural de posibilidades, entre las que tenemos que elegir por propia cuenta, para irse haciendo cada quien en cada instante la trama de la existencia suya. Ahora bien, para elegir entre alguno de los caminos que nos ofrece la circunstancia, es necesario que tengamos algn pensamiento sobre esa circunstancia; es decir, precisa que tengamos alguna interpretacin de las cosas que hay en el contorno. esto es, que nos formemos una representaci6n del mundo en que vivimos. Esta interpretaci6n de las cosas que nos rodean -de la cual tenemos indispensable necesidad- puede ser de las ms diversas especies: simple o complicada, mgica o racional, fragmentaria y relativa tan slo al contorno inmediato o total y con dilatadas perspectivas, verdadera o falsa, etctera. Pero sea cual fuera, precisamos inevitablemente una interpretacin, porque 36

LO SOCIAL ES ESENCIALMENTE NECESARIO sin ella no podramos elegir, y, por 10 tanto, no podramos hacer nada 0, 10 que es 10 mismo, no podramos vivir, en el sentido humano de la palabra. Porque vivir es precisamente estar eligiendo. Ahora bien, sucede que, cuando el hombre adviene a la vida, o, mejor dicho, cuando su conciencia despierta, no se halla provisto de antemano con esa interpretacin. Pero como necesita ineludiblemente una interpretacin y como no la posee, tiene que tomarla de all donde pueda encontrarla. Y donde la encuentra es precio samente en la sociedad, en los prjimos mayores, que, a su vez, resumen la tarea realizada por los previos antepasados. As pues, empezamos a vivir apoyndonos sobre la interpretacin que del mundo tienen las gentes que viven a nuestro lado, nuestros padres, nuestros hermanos, nuestros maestros, las personas de mayor edad que nos rodean. El hombre comienza a vivir no en el vaco, antes bien apoyndose sobre lo que han hecho otros hombres. Sobre el nivel histrico de lo que los hombres han pensado y hecho ya, comienza mi vida. Despus, al correr el tiempo, podemos reformar -y de hecho reformamos, mucho o poco--- aquella interpretacin recibida de la generacin anterior; la incrementamos con nuevos pensamientos, la rectificamos en algunos puntos, la sometemos a crtica y la reconstruimos. Por otra parte, ningn individuo humano, solo, por s mismo, podra afrontar r mucho menos resolver todos los problemas que la existencia le plantea. En el acomodarnos en muchos de nuestros quehaceres a lo que hacen los dems, a los modos colectivos de conducta, va implcito una especie de voto de confianza que otorgamos a nuestros antecesores y a nuestros coetneos. Creemos que lo que hacen los dems ofrece alguna garanta de acierto: eso podr no ser 10 mejor, pero es probable que tampoco sea lo peor. No es posible imaginar un hombre (lue no copiase nada de

105 dems y del pretrito: tendra que comenzar a plantearse por su propia cuenta todos, absolutamente todos los problemas de su vida (qu alimento tomar, dnde encontrarlo, cmo vestir, cmo comunicarse con los otros --el idioma es una terma colectiva-, cmo guarecerse, cmo forjarse una interpretacin de las cosas, ctc.) , en suma, tendra que inventar sin previo antecedente todos los quehaceres de su existencia. La sociedad nos da resueltos una. serie de problemas, con lo cual nos permite despreocuparnos de ellos, y de tal manera. nos facilita la posibilidad de otras tareas a emprender por propia cuenta y la posibilidad de inventar nuevas cosas (humildes o egregias); esto es, nos proporciona ocasiones y tiempo para vivir por nuestra propia cuenta y riesgo. Eso no sera hacedero, si tuvisemos que resolver, cada quien por s mismo, todos los problemas de la existencia. Hay adems otras razones que demuestran que la sociedad es esencial al hombre, entre ellas, las siguientes: la percepcin intuitiva del prjimo, de nuestros semejantes en tanto que semejantes; la esencial correspondencia entre el yo y el t; la capacidad y necesidad de acciones transitivas (preguntar, comunicar, rogar, mandar, amar, detestar, etc.). Pero todos esos temas, a pesar de ser muy importantes para la teora sociolgica, no requieren especial estudio en una Introduccin al Derecho. El. HOMBRE ES UN SER HISTRICO 4. LA ESENCIAL HISTORICIDAD DE LO HUMANo 37 El hombre es siempre heredero; el hombre de hoy, necesariamente, de modo forzoso, es diferente del de ayer; porque, cuando el hombre de hoy comienza a vivir, encuentra un cmulo de dogmas, de convicciones, de creencias, de conocimientos, de modos de vida, de tcnicas, de instrumentos, de artefactos y utensilios, etctera, que no haba cuando empezaba la existencia de los hombres de la genera-

cin de sus padres. A su vez, el hombre de hoy, que comenz a vivir en un mundo diferente de aquel en el que sus padres empezaron su existencia, modificar por propia cuenta este legado recibido de sus antecesores. Las nuevas aportaciones 'lue su generacin haga a la interpretacin del mundo que recibi al iniciar su existencia, determinarn que la nueva generacin, esto es, la de los nietos, se encuentre con otro punto de partida diferente al empezar su vida. En efecto, nosotros habamos tomado como base para nuestra existencia la interpretacin suministrada por la generacin anterior; mientras que los que nos sucedan tomarn como punto de arranque la interpretacin a que hayamos llegado nosotros, la cual es diferente en mayor o menor grado de la que nosotros habamos recibido como apoyo inicial. Por eso, se puede decir con todo rigor que el hombre de maana ser diferente del de hoy. E! caballo de hoyes tan idnticamente caballo como los caballos de hace dos mil aos: y los caballos del ao 2000 sern caballos iguales a los de hoy. Cada nuevo caballo estrena el mismo Ser caballar. Aunque algunos animales sean capaces. de una especie de proceso educativo, diramos ms bien de amaestramiento, no transmiten a sus sucesores ni las experiencias ni las enseanzas que hayan adquirido. Por el contrario, el hombre, que se caracteriza esencialmente por tener tradicin, no estrena jams su ser humano, su humanidad, sino que lo recibe ya configurado por las gentes del pretrito inmediato, porque su vida se va moldeando sobre el patrn de las experiencias acumuladas anteriormente y recibidas de la generacin de sus padres. Por eso, el hombre es siempre diferente del otro que fue ayer; y el de mao ana ser diferente del de hoy. El de hoyes distinto del de ayer, porque sabe o conoce ese ayer; y porque en virtud de eso ha modificado la herencia recibida, aportando nuevas experiencias, nuevos conocimientos, rectificaciones, en suma, cambios, al tener que ir tej iendo por su propia cuenta su existencia presente. Y la gene-

racin venidera, la cual arrancar de la herencia recibida de sus mayores. modificar y transformar esa herencia. Recurdese 'lue el hombre no tiene un ser dado, hecho, precon figurado, pref abricado, sino que tiene que hacrselo; pero para ello comienza partiendo de lo que han hecho los dems, sobre cuyo nivel l aporta su propia contribucin (grande o pequea). La historicidad es debida a la combinacin de lo social con lo individual. Porque es social el hombre no estrena su vida, sino que se apoya en 10 que recibe como legado cultural de los otros. Por ser individual, rectifica, innova lo recibirlo, inventa. El hombre es capaz de aprovechar el pasado. de beneficiarse con las ronquistas '':',''l"' 38 EL MECANISMO DE LA HISTORICIDAD Y DEL PROGRESO logradas por sus predecesores; pero, por otra parte, tiene la capacidad de hacerse libre de lo que fue ayer, para estar en franqua de ser de otro modo, es decir, de corregir o aumentar la herencia cultural recibida. La sociedad desempea e! pape! de transmisora de los resultados conseguidos por las generaciones pretritas y por los coetneos. El individuo, en tanto que tal, puede vivir por su propia cuenta, y tiene que hilar su propia existencia, para lo cual es capaz de liberarse del pasado, corregir ste, superarlo; es capaz de aumentar e! caudal de las experiencias y de los inventos, es capaz de mejorar. Por eso, podemos decir que la sociedad es la condicin que hace posible e! progreso, en tanto que transmisora de la herencia cultural del pretrito. Pero el agente, el auter, el productor del progreso es siempre el individuo, porque es el nico ser capaz de pensar, y, al pensar, oponerse y discrepar frente al legado que recibi de sus antecesores. Por el contrario, la sociedad es esencialmente estril, porque es inca-

paz de pcsar, y por lo tanto de disentir o discrepar. Nadie ha visto nunca ni ver jams un grupo pensante. Los nicos rganos de pensamiento son los individuos. Claro que al hablar de individuo no nos imaginamos un solitario total (cosa que sera imposible) sino que nos referimos a los individuos reales, esto es, insertos en un sinnmero de relaciones sociales, pertenecientes a muchos grupos colectivos, condicionados favorable o desfavorablemente por sus semejantes, es decir. estimulados y ayudados por ellos, o a veces tambin entorpecidos o restringidos por sus prjimas. Pero, en todo caso, queda como verdad evidente que la sociedad no piensa que los nicos seres pensantes san en este mundo los individuos humanos. As pues, el hombre es esencialmente histrico. Y esencialmente histricos son tambin todos los productos culturales, todas las obras humanas; y, por consiguiente, histrico es tambin el Derecho. / La historicidad comprende la variedad de quehaceres y productos humanos en la diversificacin de .los espacios geogrficos y tnicos. Y comprende tambin, y sobre todo, los cambios culturales, incluidas las transformaciones de la sociedad; y comprende asimismo la realidad de los individuos, porque el hombre es un hombre en un ambiente o contorno que ejerce sobre l una accin configuradora. Tanto el hombre corno su ambiente son variables, as como son variables tambin las rela-. cienes entre ambos. Todas las cosas humanas son lo que son dentro del marco de esta relacin entre el hombre y su contorno. La esencial historicidad del hombre no implica que en l todo, absolutamente todo sea variado y cambiante. El ser humano es una combinacin de dimensiones mudables COn otras dimensiones inmutables y permanentes. Por virtud de esas caractersticas permanentes e inmutables, se puede hablar de una esencia de lo humano. Aunque a esa esencia de lo humano pertenezca la dimensin de que muchas de las manifestaciones de la misma se diversifiquen de varias maneras y cambien en el

transcurso del tiempo. 10 que cambia no es la esencia de lo humano) sino las concreciones de sta. El hombre hace siempre los mismos haceres; pero esos mismos haceros los hace siempre de diversas maneras. El conjunto .de obras culturales u objetivaciones de la vida humana constituye la expresin de una serie de funciones esenciales en la existencia del hombre. VeSOCIEDAD E INDIVIDUO 39 rnos que los hombres han hecho y hacen siempre en su vida -en todas las pocas y en todas las situaciones histricas-e- las siguientes tareas: preocupacin sobre la dependencia de una realidad superior trascendente (religin), ensayos de conocimiento, regulacin moral de la conducta, acciones polticas, normaci6n jurdica de su vida, tentativas de dominio de la N a ~ r a l e z a en torno (tcnica), expresin artstica de emociones, actividades econmicas, etc. Esas funciones responden a la esencia misma de la vida humana y constituyen notas constantes de sta. Pero si tales funciones son permanentes y esenciales, en cambio, sus contenidos, :15 como los modos de realizacin. son varios y mudables. El contenido de la ciencia, del arte, de la filosofa, de la tcnica, del Derecho, de la economa, etc., y las formas de esos productos culturales, han variado y cambian histricamente: son diversos en los varios pueblos y en las sucesivas pocas. Pero si jales funciones varan en cuanto a sus resultados o productos y en cuanto a sus formas y estructuras, y en cuanto a sus modos y a sus contenidos, por el contrario todas esas funciones persisten como quehaceres esenciales de la vida con sus mismos sentidos funcionales. Podramos decir que los seres humanos realizan siempre las mismas funciones; pero esas mismas funciones las desenvuelven siempre de' modo diferente. Las mismas cosas, pero siempre de manera diversa.

En su momento, mucho ms adelante en este libro, expondr que no slo es histrico el Derecho positivo, sino que son histricos tambin los ideales jurdicos. sin perjuicio de reconocer unos necesarios y universales criterios de valoracin.. De 10 dicho sobre 10 colectivo se desprende que la sociedad tiene un carcter instrumental; es una especie de medie, de trebejo, de utensilio al servicio de la vida humana; la cual vida humana es siempre la vida del individuo. Pero el reconocmiento de ese carcter instrumental o mediador de la sociedad no implica ignorar que el hombre est avocado a la sociedad, por razn de su propia estructura, de su propio ser, de su propia naturaleza, de la obra de la Creacin. En efecto, el hombre, esencialmente, de modo necesario, es un ser que tiene a la vez la capacidad y la necesidad de completarse en los dems y con los dems seres humanos -la pareja sexual, la familia, la sociedad econmica, la sociedad poltica, etc. La sociedad no es un accidente en la vida humana: es, por el contrario, una dimensin necesaria, esencial, en la realidad del hombre. Lo cual no obsta para que se tenga que reconocer que, en la vida, la sociedad representa un instrumento --cierto que de ineludible forzosidad, indispensable, de enorme importancia, de largo alcancepero, en fin de cuentas, simplemente un instrumento, un medio, una condicin, una ayuda, y nunca la autenticidad del ser propio del individuo humano. El hombre ha sido creado como un ser necesariamente social; pero la radical autenticidad del hombre est en su persona individual, nica e insustituible, con un destino tico singular. \,.' CAPITULO IlJ LA REALIDAD DEL DERECHO SUMARIO l. CARACTERIZACiN INICIAL DEL DERECHO Y DETERMINACIN DE SU REA

LIDAD.

SonRE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO.

2. ALUSIN TANGENCIAL A LA DlFERENCIA ENTRf. DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL.-3. DIFERENCIA ENTRE LA ESENCIA Y LA REALlDAD nEL DERECHO.-i. INDEIHDOS EMPLEOS DE LA PALAURA DERECHO. LA ESENCIAL TRIOIMt:NSIONALIDAD DEL DERECHO 1. CARACTERIZACiN INICIAL DEL DERECHO y DETERMINACiN DE SU REALIDAD. PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMEN5fONALIDAD DEL DERECHO El Derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas por los hombres, bajo el estmulo de determinadas necesidades sentidas en su vida social, y con el propsito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo con unos especficos oaiores (justicia, dignidad de la persona humana, autonoma y libertad individuales, igualdad, bienestar social, seguridad, etc.) En la realidad del Derecho se dan. reciproca e indisolublemente trabadas entre si tres dimensiones: hecho, norma y valor. El Derecho es un hecho. una obra bumatra, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra ducida bajo forma normativa; y que en su funcin para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realizacin de unos va/ores especficos. O, dicho con otras palabras: el Derecho aparece como un conjunto de especiales formas colectivas de vida humana, gestadas en /a existencia social, con forma nortnatiua, y encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigenci(ls estimativas o de calor, As pues, el Derecho se presenta como una realidad tridimensional (hecho, norma y valor). El estudio de esa realidad tridimensional del Derecho ser desenvuelto en" el captulo siguiente.' Pero para captar con rigor la esencia y la realidad de lo jurdico, ser necesario llevar a cabo otros dos tipos de averiguaciones. Primero, es preciso determinar con toda nitidez cules son las diferencias esenciales entre el Derecho, por una parte, y,

por otra parte. las normas morales, las reglas del trato social (mal llamados convencionalismos) y los mandatos arbitrarios. Y, segundo, es necesario adems indagar tambin las funciones esenciales de lo jurdico, las funciones formales que todo Derecho realiza en la vida humana por el mero hecho de existir y de operar de modo efectivo. 1 Vase REALE, Miguel, Teora Tridimensional do Direito, Edicao Saravia, Silo Poulo, 1.968. Yo he introducido en la teora tridimensional algunos reajustes "y rigcriaaciones. 40 PRELIMINARES SOBRE LA TRIDIMENSIONALlDAD 41 En el captulo precedente hemos encontrado el Derecho en el mbito de la vida humana. Se produce por los hombres, bajo el estmulo de unas ciertas urgencias en su vida social, con el propsito d remediar esas necesidades, para lo cual establece el logro de unas finalidades, de acuerdo con lo requerido por unos valores (por ejemplo, justicia, dignidad de la persona humana, autonoma y libertades de sta, bienestar general, seguridad, etc.) en una determinada situacin histrica. Y dentro de la humana existencia, el Derecho se engendra inicialmente en acciones vivas, que responden a aquellos estmulos, y que se encaminan a la realizacin de dicho propsito, es decir, a la satisfaccin de unas necesidades sociales, esto es, a la solucin de conflictos y dificultades en las relaciones entre los. hombres, mediante la produccin de normas jurdicas. El Derecho aparece como un conjunto de especiales formas de vida humana. Tales formas de existencia humana, las formas jurdicas, pueden ser engendradas, lo son de hecho, ora de un modo espontneo -mediante un tipo especfico de costumbres; ora de modo reilexivo, mediante el dictado de leyes, reglamentos, resoluciones administrativas, sentencias judiciales, etc.

Esa obra humana, que el Derecho es, adopta la forma de normas, dotadas de caractersticas especficas y esenciales que las distinguen de otras normas, como por ejemplo que las diferencian de las normas religiosas, de las morales, de las del trato social (o convencionalismos), y de los mandatos arbitrarios. En el captulo siguiente me ocupar de exponer con toda nitidez cules son las diferencias que distinguen al Derecho frente a la moral, frente a las reglas de trato social y frente a los actos de arbitrariedad. Pero en este momento conviene ya anticipar que una de las notas caractersticas . de la normatividad jurdica consiste en que los preceptos de Derecho estn dotados de impositividad inexorable. es decir de coercitioidad, lo cual significa que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, cuando as resultase necesario. Cuando las normas jurdicas son producidas mediante conductas originales, sea en la generalizacin de los actos que se convierten en costumbres, sea en el obrar del legislador, o en el obrar del juez, constituyen, en ese momento de ser creadas, unas formas de vida bnrnana viva, esto es, unos actos presentes. Pero una vez que las normas han sido ya producidas, y estn formuladas en leyes, reglamentos, sentencias, resoluciones, entonces constituyen objetivaciones de vida humana, vida h,, nrana objetivada, cultura ya creada. Pero cuando esas normas (formas objetivadas de vida humana) son cumplidas una y otra vez por sus sujetos, O cuando son interpretadas e individualizadas por los rganos jurisdiccionales -jueces o autoridades administrativas-, entonces vnelren a convertirse en vida humana viva, en la cual los anteriores esquemas objetivados son reproducidos, cumplidos y, frecuentemente, incrementados y modificados por su adaptacin singular a los casos particulares; y en virtud de nuevas remedeluciones hechas por los rganos competentes. 42' DERECHO POSlTNO y DERECHO NATURAL

2. ALUSIN TANGENCIAL A LA D1FERENOA ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL En sentido propio, estricto, Se entiende por Derecho el Derecho fabricado por los hombres, que habitualmente es llamado Derecho positivo, es decir, puesto o establecido por los seres humanos. Claro que ese Derecho positivo, obra realizada por los humanos, contiene intrnsecamente la intencionalidad no s610 de satisfacer unas necesidades sociales, sino de hacer esto segn las pautas que se derivan de unos valores, del valor justicia y de los' dems valores implicados por la justicia, como son, verbigracia, la dignidad y autonoma de la persona humana, la igualdad ante la ley, la igualdad de oportunidades, la seguridad, el bienestar general o bien comn, etc. Sucede, sin embargo, que, de otro lado, se habla tambin de Derecho na/ural, Se ha hablado de Derecho natural desde los orgenes de la Antigedad Griega Clsica hasta nuestros das, ininterrumpidamente. Y precisamente en nuestro tiempo vivimos una enftica y vehemente reafirmacin de eso que se suele llamar Derecho natural. Qu e. eso que se suele designar Con el nombre de Derecho natural? A travs de la historia toda del pensamiento filosfico .se han elaborado diversas doctrinas de Derecho natural, diferentes teoras issnaturalistas. En la octava parte del presente libro me referir a esas varias doctrinas. Pero, por de pronto, conviene aqu darle al lector una idea genrica de lo que esta expresin Derecho natural significa generalmente en todas las doctrinas. En trminos generales, Derecho natural quiere -decir los principios ideales intrnsecamente vlidos --derivados de unos valores con inherente validez objetiva-, segn tos cuales principios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho positivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razn, referida a

la esencia del hombre, a la l1amada naturaleza humana, requiere respecto de las relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se entiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en s mismos y por s mismos, independientemente de que los hombres, en especial los legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrnseca validez, la cual, por lo tanto, no depende del arbitrio humano. Se entiende que esos primeros principios o criterios de razn, ellos, por s mis.. mas, an no contienen una regulacin apta para la organizacin de la vida social. Para conseguir tal regulacin idnea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos principios con los contenidos de cada realidad social histrica; es preciso derivar consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, adems, determinar por acto de prudente arbitrio humano, otras reglas concretas que no estn albergadas ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas a las necesidades y a las circunstancias. DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 43 Se entiende, tambin, que bajo la luz de tales criterios o principios iusnaturalistas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, del Derecho elaborado por los humanos. Y, asimismo, se entiende que los hacedores o productores de normas de Derecho positivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnaturalistas, cuando crean Derecho. Y, que de igual manera, deben dirigirse por tales criterios en la incesante tarea de la reforma progresiva del Derecho. Todas esas tesis estn slidamente fundamentadas, estn. satisfactoriamente justificadas. Ahora bien, el llamado Derecho natural propiamente no es Derecho en

el sentido especfico de esta palabra, sino que es slo la normativa fuente ideal de inspiracin para producir Derecho positivo. Tanto es as, que, cuando tropezamos con una norma de Derecho positivo. que nos parece injusta, decimos que eso no debiera ser Derecho; con lo cual estamos reconociendo que es Derecho aunque no debera serlo. Y aadimos que lo que deberla ser Derecho no es eso, sino otra cosa, a saber: lo que se derivara de la inspiracin de los criterios valorativos ideales (llamados Derecho natural); con lo cual estamos reconociendo que los criterios de Derecho natural, ellos por s propios, antes de su positivizaci6n por los hombres, an no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra. 3. DISTINCIN ENTRE LA ESENCIA Y LA REALIDAD DEL DERECHO Con lo que hasta este momento he mostrado sobre lo jurdico, an no tenemos la esencia del Derecho, sino tan slo el descubrimiento de que el Derecho es un conjunto de modos de vida humana (objetivados; y revividos en la medida en que se cumplen) normativos, y de ndole colectiva; es decir: el descubrimiento de que el Derecho es una obra normativa realizada por los hombres para satisfacer necesidades sociales. mediante unas normas de ndole colectiva, las cuales se inspiran en unos valores. Para completar el descubrimiento de la esencia del Derecho. ser necesario poner en claro las distinciones entre ste, por una parte, y la moral, las reglas del trato social y los mandatos arbitrarios, por otra parte; y tambin descubrir las funciones cumplidas por el Derecho en la vida humana social. Al trmino de todas esas investigaciones, podremos delimitar con precisin y plenitud la esencia del Derecho. Ahora bien, lo jurdico puede ser una realidad efectiva, o puede ser un Derecho meramente imaginado y posible, que no tenga realidad efectiva: puede ser un Derecho histrico del pretrito que ya no rige; o puede ser un proyecto de Derecho. En el uno y en el otro hallaremos presente la esencia de lo jurldico, pero ausente la realidad del Derecho. Porque, por ejemplo, el Derecho romano de las XII Tablas

es algo jurdico, pero no es Derecho que tenga realidad hoy en da. Y un proyecto de ley es algo juridico, pero an no es Derecho que tenga realidad. El primer ejemplo, el de las XII Tablas denota un Derecho que tuvo realidad, que tuvo vigencia, pero que ha dejado de tenerla. Tales SOn los casos de un cdigo abrogado, las leyes de un Estado desaparecido, etc. En el segundo ejemplo, el de un proyecto de ley. se trata de la objetivacin de un pensamiento jurdico, pero que no constituye un Derecho que tenga ya realidad, porque an no ha sido establecido por "l""'T",,,,-, 44 OlSTINCIN ENTRE ESENCIA Y REALIDAD DEL DERECHO quien posee autoridad o competencia para producir normas jurdicas; y, as, aunque posea las caractersticas formales del Derecho, no tiene realidad jurdica, no tiene ni validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad imperante, ni tiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo. y a propsito de lo que acabo de decir, es necesario distinguir entre la validez formal de una norma de Derecho positivo, y la vigencia efectiva o prctica del mismo. Se entiende por validez formal de una norma el hecho de que esa norma pertenezca al orden jurdico imperante, esto es, el hecho de que haya sido dictada o reconocida por la autoridad que dicho orden jurdico determina con competencia o facultades para ello. La vigencia es la realidad sociolgica efectiva que una norma tenga: el hecho de que una norma no slo sea formalmente vlida, sino que adems, sea. cumplida por la mayor parte de sus sujetos, y que en caso necesario sea impuesta inexorablemente por los rganos jurisdiccionales. Pues sucede, a veces, que hay algunas normas formalmente vlidas, pertenecientes al orden jurdico imperante, que no obtienen cumplida realizacin ni en la conducta de sus sujetos, ni en los actos juris-

diccionales. Ms adelante me ocupar del tema de cmo el desuso de una norma jurdica, por los sujetos obligados y sobre todo por los rganos encargados de imponer su cumplimiento, no slo implica falta de vigencia, sino que destruye la validez formal de. la regla, que fue antes Derecho, pero que, por masivo incumplmiento reiterado y por la no imposicin de su observancia, deja de serlo. 4. INDEBIDOS EMPLEOS DE LA PALABRA DERECHO. LA ESENCiAL TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO Algunas veces, y por ciertos autores, se ha llamado Derecho, solamente al Derecho justo, es decir, a las normas dotadas de una intrnseca validez ideal segn los valores respectivos. Otras veces, y por diversos pensadores, se ha llamado Derecho al conjunto de preceptos que son elaborados e impuestos por la comunidad poltica, es decir, por el Estado, independientemente de que sean o no justos. Y, por fin, otras veces han sido consideradas como jurdicas solamente las reglas que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momento dado de su historia, sea que provengan de los poderes legislativos o que tengan su origen en la jurisprudencia o la costumbre, en suma, las normas que han conseguido eficacia de hecho. Yo no creo que se trate de tres acepciones diferentes de la palabra Derecho, antes bien del indebido empleo unilateral de este vocablo. Indebido, porque propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, loes tan slo el conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Estado, que obtienen real eficacia, y que se encaminan a la realizacin de los principios valorativos de justicia. Con esto no identifico en modo alguno el concepto del Derecho con la idea de la justicia y la teora de los valores jurdicos. Por de pronto, ntese que no ha TRlDlMENSIONALlDAD DEL DERECHO

habido, no hay y probablemente sea imposible que haya, un Derecho po" "va que sea absolutamente justo. Lo que encontramos es Derecho ms o menos justo, pero nunca plenaria ni absolutamente justo. Aplazo para pginas posteriores el estudio del problema de cuando' una enorme y radical dimensin de injusticia, priva de carcter jurdico a unas normas que pretenden presentarse con la apariencia de Derecho. Lo que importa, por de pronto, en este momento de la exposicin, es constatar el punto de que en verdad eso que se llama Derecho, eso que es propiamente Derecho, no consiste exclusivamente en una sola faceta de los tres aspectos indicados: intrnseca validez desde el punto de vista de los valores; validez formal en tanto que dimanante de la autoridad poltica que impera; y realidad de cumplimiento e imposicin efectiva. Por el contrario, eso que se llama Derecho es un objeto que esencialmente contiene tres dimensiones recprocamente unidas, 'de un modo ntimo e inseparable, a saber: a) validez formal otorgada por la autoridad poltica; b) referencia intencional a unos valores; c] realidad en cuanto a su origen en unos especficos hechos sociales, y en cuanto a su efectivo cumplimiento. El Derecho es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consiguiente, el Derecho se produce en unos especiales hechos de la realidad humana social. Con esa obra humana, que el Derecho es, se intenta garantizar la satisfaccin de unas especficas necesidades sociales; y para garantizar ese cumplimiento, tal obra humana se produce bajo la forma de tara normntodad coercitiva. Pero, a la vez, esa obra humana de forma normativa inexorable intenta orientarse hacia la realizacin de Ull0S valores, por ejemplo, la justicia. Y tal obra humana se logra, tan slo en la medida en que adquiere eficacia real en la sociedad. As pues, el Derecho es una obra humana con forma de normdJividad impositiva inexorable, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigen-

cias de unos valores, y que obtiene eficacia en la realidad colectiva. Resulta, pues, segn esboc ya antes, que el Derecho tiene tres dimensiones: A) Dimensin de hecho, la cual comprende los hechos humanos sociales en los que el Derecho se gesta y se produce; as como las conductas humanas reales en las cuales el Derecho se cumple y lleva a cabo. B) Dimensin normativo, de una normatividad especfica, caracterizada por unas notas propias, entre las cuales figura la de impositividad inexorable o coercitividad. C) Una dimensin de valor, estimativa, o axiolgicd, consistente en que sus normas, mediante las cuales se trata de satisfacer una serie de necesidades humanas, esto intentan hacerlo de acuerdo con las exigencias de unos valores, de la justicia y de los dems valores que sta implica, entre los que figuran la autonoma de la persona, la seguridad, el bien comn y otros. Cabe distinguir entre esas tres dimensiones; pero debemos percatarnos de que las tres se hallan reciprocamente unidas de un modo inescindible, vinculadas por tripIes nexos de esencial implicacin mutua. Por poseer esas tres dimensiones, aunque unidas inseparablemente por una triple reciprocidad, el Derecho puede y debe ser estudiado desde tres. puntos de vista. 46 TRlDlMENSlONALIDAD DEL DERECHO Puede ser estudiado como un conjunto de hechos sociales generadores de las normas y de otros hechos sociales en los que las normas son realizadas, lo cual suscita una consideracin sociolgica. Puede y debe ser estudiado adems en su dimensin de una normatividad especfica, en cuanto a los caracteres especiales de sta. y puede y debe adems ser estudiado como valor,. es decir, desde el punto de vista de la estimativa o de la axiologa.

Pero, aunque se reconozca la posibilidad de estos tres diferentes estudios, resulta que no puede existir una total independencia entre esos tres ngulos, antes bien, cada uno de ellos necesariamente aparece enlazado con los otros dos. Esto es as, porque el Derecho, en el sentido propio y genuino de esta palabra, y, por tanto de este concepto, es una obra humana, es un producto de la cultura, y por ende es histrico; de forma normativa, Con validez dada por el poder pblico; obra humana que aspira a realizar en la vida social unos determinados valores, y que consigue eficacia en la conducta de sus sujetos. Esas tres dimensiones no sern como tres objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados, de modo indisoluble y recproco. Cuando se estudia el Derecho como hecho, como obra humana, y se toma en cuenta la eficacia del mismo, aunque se enfoquen predominantemente las dimensiones fcticas, no se puede prescindir de tomar en consideracin la dimensin normativa y la referencia a valores, Por ejemplo, el estudio sociolgico del Derecho, para escoger y delimitar los hechos que son objeto de su consideracin, tendr que valerse de la definicin del Derecho como conjunto de normas de un tipo especial. Es decir, estudiar la gestacin y los efectos solamente de un tipo especial de hechos sociales, de los hechos que producen normas con validez formal apoyada y mantenida por el poder pblico, y que incluyen esencialmente una referencia a valores. Cuando se contempla un conjunto de normas humanas dotadas de validez formal por el poder pblico. en escorzo aparecer la referencia esencial a los hechos de los cuales brotaron tales normas y hacia los cuales stas se encaminan; as como . aparecer tambin la necesaria referencia a las valoraciones en que tales normas se inspiran. Cuando se investiga filosficamente los valores en los cuales el Derecho debe inspirarse, no nos moveremos dentro de toda la regin de las ideas valoradoras pu-

ras, sino que, por el contrario, consideraremos tan slo aquellos valores que pueden servir como guas para elaborar precisamente los contenidos de unas normas humanas con especiales caractersticas, que los hombres elaboran para su vida social. Y corno quiera que los contenidos de esas normas en los que deben encarnar las exigencias estimativas o valorativas se refieren no a generalidades abstractas. antes bien, por el contrario, a situaciones sociales histricas y particulares. la estimativa jurdica. o sea la teora de la valoracin jurdica debe tener en cuenta esta relacin de .las normas, cuya elaboracin quiere orientar, con las realidades para las que dichas normas son proyectadas. Antes de terminar este captulo es conveniente insistir en que inherentemente al Derecho le pertenece la funcin de crear y mantener un orden tico en la vida TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO 47 humana. Cuando a Alejandro Magno le preguntaron a quin deba ms, si a su pa. dre Filipo o a su maestro Aristteles, contest: "A mi padre le debo el hecho de que yo viva; a m maestro le debo el hecho de que viva de un modo humano." Quien quiera vivir como ser humano debe cumplir unos deberes ticos, entre los cuales figuran los establecidos por el orden jurdico. Los anlisis posteriores que presentar confirmarn esta afirmacin. La vida orgnica es un fenmeno biolgico; pero la vida o existencia humana es mucho ms que esto. La vida humana implica una participacin en el reino de los valores, y, entre stos, en los valores ticos. El hombre se halla ligado por deberes ticos, entre los cuales figuran los de carcter estrictamente moral, por una parte, y, por otra, los deberes jurdicos en el sentido propio de esta palabra. SEGUNDA PARTE LA EXPERIENCIA JURIDICA CAPITULO IV

EXPERIENCIA JURIDICA (FACTORES y CONDICIONES EN LA PRODUCCIN DEL DERECHO) SUMARIO J. DIVER,SAS ACEPCIONES DE LA JlALABRA "EXPIRIENCIA".-2. PRIMERA DESCRIPCIN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURlDICA.-5. LA URGJ:::-':CIA y EL DESEO DE PAZ Y DE ORnEN.-4, DATOS ANTROPOLGICOS. 5. EL JURJOICO.-G. EL "SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA",

7. DATOS llILGICOS.-B. OTROS ,'ACTORES y CONDICIONES MENTALES. 9. ALGUNOS DESEOS SOCIALES BSICOS: A) DESEOS DE SEGURIDAD. E) DESEOS DE NUEVAS EXPERIENCIAS Y DE PROGRESO O MEJORA. el DESEOS DE RECONO CIMIENTO. DJ DESEOS nr AYUDA. El DESEOS DE SER LIBRE Y DE AUTOAFlRi.fARSE. F) DESEOS DE 'onER y DESEOS DE OnEDIENCIA.-IO. EL FACTOR DE PODER rOLfTICO.-11. LOS FACTORES ECQNMICQS.-12. ESTRUCTURAS SOCIAI.ES PREF,XISTJo:NTF$ AL OERI::CHO y COEXISTENTES CON tL.-13. LAS ENSE"RANZAS DI:: LA F.XPERIENCIA HISTORICA.-I4. INTUICIONES DE VALORES. 15. DATOS Dt: RAZN.-16'. FACTOR RELlGIOSO.-17. NUEVA REFERENCIA A LA TRIDIMENSIONALIOAD DEL DERECHO 1. DrvERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA "EXPERIENCIA" Hay una experiencia jurdica. Pero, para evidenciar este aserto, es preciso exponer antes en qu sentido o acepcin se toma aqu la palabra "experiencia". Sobre todo en la Edad Moderna, muy especialmente adems en el siglo XIX, incluso en parte del siglo xx, particularmente en el rea de las ciencias de la Naturaleza (fsica, qumica, astronoma; biologa, etc.) sucedi que entre la variedad de significaciones de la palabra experiencia, solamente nna de 'ellas adquiri uso, si es que no exclusivo, por lo menos predominante en grado sumo: el sentido o la acepcin de experiencia como conocimiento de los [enmenos sensibles (externos e internos)

concatenados entre s por nexos de causalidad. Pero, originariamente, el vocablo "experiencia" denot otra cosa. Tuvo una comprensin muchsimo ms amplia: el conocimiento directo de algo que nos es dado ante nuestra mente de manera inmediata. Ese algo dado puede ser un dato sensorial (un color, una forma, un aroma, etc.), un estado de conciencia (una alegra, un disgusto, una preocupacin, un proyecto, etc.); puede ser una idea o principio evidente (la. ley lgica de identidad y no contradiccin); un valor -por ejemplo, la justicia-c-; un enunciado matemtico -verbigracia, dos ms dos igual a cuatro-, etc.); puede asimismo ser una estructura finalista, como la 50 VARIAS ACEPCIONES DE "EXPERIENCIA" en un organismo biolgico; y puede, en fin de cuentas, ser cualquier otro objeto que se nos presente de manera directa e inmediata. Segn lo expondr un poco ms adelante, la expresin experiencia jurdica se toma como conocimiento inmediato y directo de una serie de datos que intervienen en la formacin y en el desarrollo del Derecho. Por otra parte, desde la Antigedad Clsica, encontramos todava otra acepcin de la palabra experiencia. en el sentido de las enseanzas '1ue el ser humano va sacando de /0 vivido por l mismo y de lo vivido por SIIS prjimos -antepasados o eontemporneos- enseanzas derivadas de 10 experimentado, y que suelen producir una especie de entrenamiento o de mayor destreza para tratar problemas prcticos -incluso tambin tericos. Tal es el sentido popular que esta palabra tiene cuando se habla de "una persona de o con experiencia". y de que "la experiencia ensea a hacer las cosas cada vez de mejor modo". Adems de ese particular sentido de la locucin "experiencia prctica' que sigue hoy conservando su validez y que contina siendo legtimamente usada, volvamos ahora a la segunda acepcin de experiencia, como denotante de todo conocimiento se da

directo e inmediato de unos datos presentes ante la conciencia. Es oportuno constatar el hecho de que en la mayoria de las doctrinas cientficas y filosficas de nuestros das se ha ido ensancbando ms y ms la nocin de experiencia. Con esto, no slo se ha vuelto a la comprensin antigua que originariamente abarc este trmino, sino que se ha dado al mismo nuevas extensiones. As, al lado o ms all de la experiencia sensorial. y de la psicolgica. se habla justificadamente de una experiencia de ideal evidentes, de esencias; tambin de una experiencia de valores; asimismo de una experiencia metafJica,. adems, de una experiencia religiosa; muy destacadamente de una experiencia moral; y ahora, en nuestros das, se habla con tazn de una experiencia jurdica. En todos esos casos, al hablar de experiencia, se intenta manifestar que no se trata de objetos elaborados por la mente o la razn, que no se trata de aportaciones del sujeto pensante, sino que, por el contrario, se trata de objetos pre-existentes, los cuales nos aparecen como datos ante nuestra conciencia, de un modo previo a las interpretaciones que nuestra inteligencia pueda aadir sobre tales objetos. As, se ha ampliad'o enormemente la angosta extensin que el concepto de experiencia tuvo en la ciencia y filosofa modernas -c-como experiencia sensorial-s-, aadindole muchas reas situadas ms all del mbito de nuestra percepcin sensorial y de las ciencias de la Naturaleza. 2. PRIMERA DESCRIPCiN GLOBAL O DE CONJUNTO DE LA EXPERIENCIA JURimCA En un primer acercamiento de conjunto a la "experiencia jurdica" se podra describir sta en los siguientes trminos. Por de pronto, a modo de necesaria observacin preliminar, ntese que si hablamos de "experiencia jurdica" es porque nos hallamos ante algo dado de una manera directa e inmediata. Ahora bien, eso dado, que constituira la "experiencia jurdica" es un conjunto mlly complejo, pero unitario, de muchos y diversos datos, los cuales estn entretejidos entre s de modo reciproco.

LA, EXPERIENCIA JURiolCA 51 En ese conjunto de datos, complejsimo pero unitario, figuran unos hechos de relaciones interhumanas, propiamente de relaciones sociales y colectivas, hechos en los que encarna una dimensin conflictiva, esto es, un problema prctico, una cuestin de conducta, en la que se da una tensin dramtica, un choque entre diversas aspiraciones humanas, y entre stas y las limitaciones que la realidad impone. Esas aspiraciones estn relacionadas no slo con necesidades y deseos. 'sine que, adems estn cargadas con referencias a valoraciones. Todo eso plantea, quirase o no, perentoriamente, un problema prctico, que est demandando un tratamiento adecuado y una solucin pertinente. Esa experiencia es, por lo tanto. una experiencia a la vez de realidades, tal y como ellas son, y de valores, as como de valoraciones o ideales, de afanes, de necesidades. Esas realidades no son simplemente realidades fras, sino realidades vistas ya a travs de lentes estimativos; realidades que, entre otros componentes de ellas, incluyen como ingredientes de las mismas unas valoraciones -<recncias y convicciones estimativas-e- diferentes a veces en los varios interesados, profesadas por los diversos hombres y por los distintos grupos sociales involucrados en esos hechos conflictivos. y tal experiencia incluye, tambin y adems, el hecho de que quienes profesan esas estimaciones, o propugnan determinadas aspiraciones ideales. pretenden que stas concuerdan con criterios de valor obietioamente olidos. y precisamente esa pretensin de las partes en conflicto, de que sus respectivas estimaciones o ideales coincidan con criterios valoradores objetivos, implica tambin la intuicin de nos valores, a los que se considera dotados de intrnseca validez. Todo ese conjunto de hechos con tan complejas y variadas dimensiones -pero

todas ellas ntimamente trabadas entre s- se presentan como problemas prcticos} que requieren solucin, en tanto que necesidades efectivamente sentidas por las gentes implicadas en esas realidades; se presentan como necesidades que demandan satisfaccin, lo cual adems, se siente y se piensa como imprescindible para la subsistencia y la buena marcha de la sociedad concreta en la que emergen esas cuestiones. Se trata, como ya dije, no de una experiencia fra, mera conciencia de datos tal y como ellos son. Se trata de otra cosa muy diferente. Se trata, diramos, de una conciencia caliente, de la conciencia de un drama. de la conciencia de conflictos, de la conciencia de aspiraciones, de entusiasmos por ciertos ideales, del mpetu de determinados afanes, de determinados deseos; y se trata, al mismo tiempo, de la conciencia dolorosa de penurias, de desvalimientos, de dolores, de desajustes, de inquietudes. Y se trata tambin conjuntamente de un afn de certeza y seguridad que vengan a aquietar las ansiedades de la incertidumbre y que alivien el dolor de la inseguridad. Pero todo eso no de cualquier manera, sino precisamente de acuerdo con Jo que se considera como exigencias de justicia. As pues, se trata de una experiencia cuyos datos son variados, pero todos ellos en estrecho entrelace: de datos de realidades sociales; de datos dentro de esas realidades los cuales consisten en sentimientos de escasez, a veces de carencia, en apuros, en dolores. en protestas, en anhelos, en afanes, en programas, en intuiciones de justicia en las personas afectadas. Es decir, se trata de ideas de justicia en los sujetos 52 ,, . ' " . , ~ LA EXPERIENCIA JURiDICA principales de esa experiencia -por ejemplo, en el legislador y en el juez-; del choque de intereses contrapuestos entre individuos, entre individuos y grupos, entre grupos diferentes --en ocasiones, de unos intereses que parecen legtimos y de otros

ilegtimos; pero, en otras ocasiones, entre dos o ms intereses legtimos, aunque no puedan ser satisfechos por completo todos ellos. Se trata tambin del peso propio de determinadas realidades sociales, por ejemplo, de algunos hechos econmicos que siguen sus propios mecanismos, de la influencia de aejas tradiciones, o de la inercia de ciertas rutinas; de hechos de la naturaleza humana real, en sentido emprico, biolgico y psicolgico; etc. En suma, se trata de la experiencia de problemas prcticos de convivencia y cooperacin interhumanas, erizados de dificultades; problemas que demandan un tratamiento adecuado, y una solucin, al menos relativamente satisfactoria, de acuerdo con pautas de justicia, conforme a criterios valoradores. Esos problemas prcticos, por ser tales, en tanto que tales, consisten en colisiones, en disputas que requieren ser solventadas prcticamente; y precisamente ser solventadas de modo ejecntioo, es decir, no tan slo ser resueltas en el plano de la teora, sino al nivel de la prctica en la realidad efectiva, de modo terminante y perentorio. de manera firme y decisoria, impositiva. Es en la cuenca de esa experiencia en donde, en trminos generales" se engendra la produccin de todo Derecho. Y es esa experiencia la que en cada caso opera como estmulo para produccin de cada una de las normas jurdicas -lo mismo de las leyes, que de los reglamentos, que de las clusulas de los contratos, que de las sentencias judiciales y de las resoluciones administrativas. Esa experiencia jurdica es no slo el conjunto de estmulos que suscitan la produccin del Derecho, tanto de las leyes o normas generales, como asimismo de las normas individualizadas en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas. Es adems tambin el sugerirniento que implican los programas o ideales estimativos concretos, ideados por el filsofo o adoptados por el poltico, o sentidos por las gentes populares.

Esta constatacin contribuye a reafirmar y a proycctar nuevas luces sobre la tesis, que cada da obtiene renovada y ms extensa adhesin, de que las operaciones mentales del legislador, del juez y del jurisconsulto no constituyen un pensamiento sistemtico deductivo, no se desenvuelven por la va de la inferencia silogstica, antes bien, por el contrario, constituyen un pensamiento sobre problemas. Es decir, el jurisconsulto, el legislador y el juez, tienen que habrselas con un pensamiento que no parte de unos primeros principios como premisas, para extraer consecuencias, sino que, por el contrario, arranca del anlisis de problemas prcticos suscitados por la vida social. Ese pensamiento del jurisconsulto analiza tales problemas en cuanto a todos los factores y todas las dimensiones que ellos contienen; los pondera mediante el examen de los diferentes argumentos contrarios que las partes interesadas aducen; los valora a la luz de criterios de justicia y de prudencia; y trata de hallar la solucin que sea, a la vez, la ms justa -inevitablemente en trminos limitados- la ms prudente y la ms viable, habida menta de todas las circunstancias que concurren en tales problemas. Esas circunstancias son diversas en cada situacin social, y, acleEL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS 53 ms, san cambiantes. Eso es 10 que hicieron los ms grandes jurisconsultos de todos Jos tiempos; y es lo que el jurisconsulto debe hacer. Cierto que. en los siglos XVIII y XIX, por influencia de la fascinante sugestin del pensamiento matemtico, muchos quisieron construir el Derecho y la jurisprudencia como algo parecido a la matemtica. como una especie de sistema rigorosamente deductivo. Pero ese desvaro ha cado hoy en da en total descrdito; y las mentes ms lcidas en el campo del Derecho, sostienen que la elaboracin de ste no puede -no debe- producirse desde arriba hacia abajo, es decir. partiendo de unos primeros principios que supuestamente lo contienen todo en embrin, para sacar de ellos

consecuencias por las vas estriles de un deducrivismo formalista. La direccin que se debe seguir es inversa: partir de la conciencia de los problemas reales para hallar respecto de stos las soluciones mejores, las que aporten una mayor dosis de seguridad, un mejor contenido de justicia, una satisfactoria eficacia, un prudente tratamiento de las cuestiones de la convivencia y cooperacin sociales. A continuacin, proceder a destacar y analizar los ms importantes componentes de la experiencia jurdica: los principales factores que mueven la produccin del Derecho, y las principales condiciones que circunscriben y limitan e s ~ produccin. 3. LA URGENCIA Y EL DESEO DE PAZ Y DE ORDEN En trminos generales y habitualmente, los seres humanos apetecen que exista paz en las relaciones con sus semejantes, para lo cual es preciso asegurar una dosis razonable de orden en el desarrollo de la sociedad. Las gentes desean no ser objeto de agresiones por parte de sus semejantes; desean que stos no se interfieran violenta o impositivamente dentro de la esfera de su vida privada; y asimismo sienten la urgencia de que el prjimo aporte las conductas de cooperacin necesaria. Asimismo queremos conocer, en nuestras reTaciones interhumanas, lo que estamos facultados a hacer sin miedo a' ser objeto de sanciones coercitivas; adems conocer aquello de lo cual debemos abstenernos; y conocer qu ndole de comportamientos podemos esperar habitualmente por parte de las gentes con las cuales entramos en contacto o relacin. Y queremos tener la seguridad o garanta de que todo eso se realizar o cumplir. Hay en efecto una bsica urgencia de orden y de organizacin social, que son las condiciones necesarias para conservar una vida pacfica. Hay una efectiva conexin entre el Derecho y la bsqueda de orden y de regularidad en las relaciones interhumanas. Tal conexin se manifiesta en el desarrollo de las costumbres, y en el tesn con el cual esas costumbres son observadas, espe-

cialmente en sociedades primitivas; en la tendencia al legislar y al codificar preceptos jurdicos, por lo menos en ciertas reas del Derecho; en el referirse a los precedentes; y en el esfuerzo por dar una directriz firme a la accin poltica y jurdica, adoptando para ello una "ley bsica", una constitucin, que defina los elementos y las estructuras fundamentales de la organizacin poltica y social. De modo ms o menos acertado, los seres humanos siempre y por doquier han creado unidades de organizacin social, tratando de evitar el caos q u ~ es el efecto de la ausencia de regulacin. ' ~ ' e ' . ' " LA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN La urgencia, que los seres humanos sienten, de paz, orden. regularidad y predictibilidad en el desarrollo de los procesos sociales y de la accin de gobierno, explica la caracterstica normativa de la regulacin jurdica; y, precisamente, de una nonnatividad inexorable, impositiva, esto es, coercitiva. Valindose del Derecho, claro, se entiende del Derecho positivo, los seres humanos intentan configurar la realidad social, es decir, estructurar firmemente la vida de la colectividad, para conseguir, mediante esto, una seguridad social. esto es, una situacin firme, que a la vez libere y proteja al individuo frente al peligro de un caos en la sociedad. Por eso, la obediencia al Derecho est estrechamente vinculada COn la idea de la proteccin y de la garanta de seguridad en la vida social. La.perentoria necesidad de dominar o superar la lucha de todos contra todos. que constituye una amenaza latente y que se producira, si no hubiera una regulacin coercitiva, la urgencia de reemplazar ese caos por un orden pacfico que asegure la vida de 'todos, es el primer resorte que incita a la produccin de Derecho. El orden social pacfico no es algo que por s mismo tenga forzosamente que existir. Por el contrario, puede lograrse regularmente tan slo en la medida en que sea impuesto, El Derecho cumple Con la funcin de ligar coercitivarnerite al individuo

a que lo obedezca. El Derecho, a cambio de la proteccin que suministra, impone el deber de cumplirlo, pues slo de esta manera se garantiza un orden social pacfico. Claro que la existencia de un orden social meramente pacfico y garantizado no es suficiente. Se requiere, adems, que ese orden social pacfico corresponda a unos principios ticos, .a unas pautas de justicia. a unos valores fundamentales. Pero de ese punto me ocupar ms adelante en este mismo captulo, y tambin en la parte del presente libro dedicada a la estimativa jurdica, en la cual desenvolver con amplitud y detalle el tema de los valores en los que el Derecho debe inspirarse. 4. DATOS ANTROPOLGICOS En el Derecho, y, por consiguiente, en la produccin del mismo, intervienen factores antropolgicos de muy variada ndole. Por de pronto, hay un hecho bsico, fundamental, consistente en la conciencia que el hombre tiene de ser un sujeto que ha de tomar decisiones, eligiendo entre el repertorio de posibilidades y de potencialidades, que le depara el mundo, en el cual y con el cual est, en cada uno de lo!',!"momentos de su vida. Esas decisiones, el ser humano las tiene que tomar para el intento de resolver las necesidades de todo gnero que le agobian. A diferencia de lo que sucede con los animales, a los que la Naturaleza ha provisto con mecanismos automticos para la satisfaccin de sus necesidades, esto es, can instintos, el hombre propiamente no tiene instintos. Dicho sea incidentalmente, pues ste no es el lugar adecuado para desenvolver tal punto, lo que por error se sola habitualmente llamar instintos del hombre, no son en verdad, instintos, sino tendencias, impulsos, apetitos, hbitos, etc. La diferencia entre todo esto, por una parte, y, por otra, los instintos es la siguiente. Los instintos constituyen formas constantes, iguales. estereotipadas y automticas de conLA URGENCIA DE PAZ Y DE ORDEN

ducta, producidas por una especial y permanente disposicin de unos protoplasmas nerviosos. los cuales determinan. mecnicamente y siempre, un igual tipo de comportamiento (por ejemplo, el tipo de nido construido por las aves de la misma especie). Por el contrario. las tendencias o impulsos, verbigracia, la tendencia de autoconservacin, originan conductas muy variadas. As. origina que al sentirse un sujeto en peligro. ponga en prctica diversos comportamientos. segn cual sea la amenaza: as. correr escapando de una fiera; defenderse a golpes o con armas contra una agresin; moverse para flotar, cuando cay al agua; huir por una ventana, cuando se .produce un incendio en el edificio en que estaba; etc. El hombre no tiene instintos; pero est dotado de imaginacin para afrontar por s mismo los problemas con los cuales tropieza, y para intentar resolverlos por s propio o con la ayuda de sus prjimos. Esa peculiar caracterstica del hombre le pone en la siruacin de tener que elegir entre las posibilidades que haya a su alcance en su mundo, para colmar sus urgencias, para mitigar su desvalimiento, para suplir sus penurias. Las honnigas y las abejas, por instinto, se agrupan segn pautas constantes de comportamiento. Los animales de la selva obedecen a las leyes causales del ms fuerte. Por el contrario, los hombres se ven amenazados por los peligros inherentes a una situacin de anarqua; y, por otra parte, por los riesgos y las insuficiencias debidas a la falta de la cooperacin indispensable de sus prjimos. Por virtud de la conciencia de esos peligros y de esas penurias, elaboran Derecho, para satisfacer mediante ste tales necesidades sentidas: la necesidad de pa>:, de orden, de certeza, de seguridad, as como la necesidad de cumplir con valores ms altos, como los de la justicia, dignidad y autonoma de la persona, igualdad, bienestar general, ete. Adase a esta observacin otra, no menos importante: la de que el hombre, a diferencia de los dems animales, es capa>: de prever el fururo y, sobre todo, de pre

ocuparse por ste; tal actitud lo incita a producir Derecho. Ntese que, en fin de cuentas, uno de los motivos radicales para producir Derecho es la conciencia de la necesidad de regular el futuro de las relaciones sociales. Al fin y al cabo, cuando se piensa que se est regulando el presente, lo que se hace en verdad es regular un futuro. aunque ste sea muy inmediato, muy prximo, pero, en fin de cuentas, futuro. Los puntos que acabo de mencionar son temas fundamentales de la filosofa de la vida o existencia humana. Pero yo no los he tratado as, en este momento. como tales. Me he limitado a mostrarlos como datos de experiencia inmediata, que es lo que importa en el contexto de este tema. 5. EL SENTIMIENTO JUJDICO Otros datos de la experiencia jurdica inmediata estn constituidos por manifestaciones de lo que se llama el "sentimiento jurdico". Pero esta expresin "sentimiento jurdico" cubre diferentes hechos, o sea, tiene diversas acepciones. Entre otros hechos, estas palabras "sentimiento jurdico", han sido empleadas para designar: 4) Un sentimiento de respeto para el orden establecido. 56 EL SENTIMIENTO JURDICO b) Un sentimiento de reconocrrmento y de respeto para las personas, posesiones y esfera de accin de los prjimos. e) Tambin el vehculo emocional que nos indica lo que debiera ser en algn problema de regulacin de la convivencia y de la cooperacin interhumanas, d) La reaccin emocional contra actos, decisiones y normas que sentimos como algo injusto, que nos ofende y agravia, sea a uno mismo, sea a algn prjimo -porque en este segundo caso, cuando se trata de que la vctima es otra persona, por simpata, por solidaridad humana, el ultraje contra ella cometido lo experimentamos en alguna medida como afrenta .que tambin n05 afecta a nosotros mismos.

De la acepcin d), de la que significa lo que se ha !lamado "reaccin emotiva contra la injusticia", me ocupar un poco ms adelante; as como tambin aclarar la acepcin c), ntimamente conexa COn el sentido de la injusticia, pues ste es el camino que lleva a sentir lo que debiera ser, en lugar de lo que es. Entonces, expondr con amplitud estos temas, el segundo de los cuales ser objeto de estudio adems en la parte de este libro dedicada a la estimativa jurdica o teora de los valores jurdicos. Pero, en todo caso, me parece oportuno mencionar aqu esos varios tipos de hechos emocionales, todos ellos, pues los mismos constituyen experiencias de datos, que intervienen en la produccin del Derecho a todos los niveles ---desde el plano legislativo al de las decisiones jurisdiccionales. Pues resulta patente que esos sentimientos desempean algn papel, ordinariamente de importancia, no s610 en la gestacin del Derecho, sino tambin en el desarrollo y en la evolucin de ste. Advirtase respecto de todas esas variedades de sentimientos jurd iros, que cada una de ellas constituye una emocin portadora de un complejo de varios ingredientes, principalmente, aunque no de modo exclusivo, de componentes de valoracin, de modo especial, de estimativa tica. Advirtamos aqu que no se intenta, en modo alguno, fundar la estimativa o axiologia jurdica, esto es, la valoraci6n jurdica, sobre la base de un sentimiento; pues el mero hecho de una emocin no puede cimentar doetrinalmente el criterio de la justfcia y de los dems valores por sta implicados (dignidad de la persona humana, libertad, igualdad, seguridad, bienestar social, etc.). En el lugar oportuno mostrar cmo esas reacciones sentimentales constituyen el vebcslo para el conocimiento de los valores jurdicos; pero esas emociones no son los valores jurdicos. ni stos se reducen simplemente a mecanismos sentimentales. La justicia o la injusticia ser lo mentado por ese sentimiento; pero no ser de ningn modo un mero resorte psicol-

gico de carcter emocional. Sin embargo, a pesar del comentario que acabo de bosquejar, por otra parte es cierto que puede decirse que los hombres en general, al menos la mayora de ellos, manifiestan un sentimiento jurdico, y sobre todo una intuicin de aquello que es injusto, as como tambin, aunque en menor medida, de lo que es justo. Este aserto es simplemente un dato de la experiencia jllrdica; es un hecho de experiencia Intiroa, que acta como un factor en la elaboracin y en la transformacin del Derecho. Encapsuladas dentro de las manifestaciones del sentimiento jurdico, y especialmente del sentimiento que hace presente la injusticia y la justicia, van estimaciones EL SENTIMIENTO JURimco 57 intelectuales y juicios de razn, que pueden hallarse intrnsecamente justificados, esto es, principios ticos bsicos que aparecen como evidentes, sobre relaciones de convivencia y de cooperacin. El sentimiento jurdico funciona como un medio para el hallazgo del Derecho justo: es decir, como vehculo de una intuicin O de un juicio del criterio estimativo, que tiene intrnseca validez. La mera existencia de ese sentimiento jurdico no tiene fuerza creadora de Derecho; pero permite enjuiciar las normas del Derecho positivo; y suministra una gua o inspiracin, sobre todo para corregir desviaciones y distanciamientos frente a lo requerido por la justicia. 6. EL "SENTlMtENTO DE LA INJUSTICIA" Aunque este tema del sentido de /4 injusticia tiene muchos antecedentes, anejos, en el pensamiento antiguo, medieval y moderno, y ms prximos en el siglo XIX, ha sido reactualizado con mayor finura y profundidad en la teora contempornea del Derecho." La mayora de las gentes en el .curso de sus vidas han' estado expuestas a una accin de otros, la cual experimentaron como una afrenta a su sentido de justicia.

Puede haber sido un acto del padre O de un maestro; o una iniquidad cometida contra uno mismo, o contra un pariente o amigo, por un funcionario administrativo; o, el fallo de un juez que afect indebidamente sus intereses personales o su propiedad; o el haber sufrido unaguerra injusta; o el haber sido privado de la autonoma personal o de las oportunidades para trabajar y ganarse la vida; o el haber contemplado discriminaciones desfavorables contra extranjeros, o contra los fieles de otra confesin religiosa, o contra los miembros de una determinada estirpe tnica; o la existencia de leyes que distribuyan inicuamente las cargas fiscales, o de leyes que favorezcan de modo indebido e infundado los intereses especiales de ciertos grupos; o el perjuicio causado por la sentencia de un juez venal que se dej sobornar; o la imposicin de penas crueles por leves contravenciones a reglamentos secundarios; O el hecho de no recibir la remuneracin equitativa por el trabajo realizado; etc. En todo esos casos y en el sinnmero de otros anlogos. surge el sentimiento de agravio por la injusticia. Tal "sentido de la injusticia" consiste en el hecho, dado de manera inmediata en nuestra conciencia, de reaccionar frente a una situacin injusta. Se trata de un hecho dinmico y, a la vez, impregnado de un calor emocional de repudio e indignacin. Como efecto de un conjunto de mltiples y muy variados factores, acontece frecuentemente que es difcil obtener la intuicin inmediata de la justicia, mejor dicho, de la solucin justa para un determinado problema legislativo o judicial. Pero, en cambio, suelen ser hechos inmediatos en la conciencia las reacciones simpticas de ultraje, horror, repugnancia, resentimiento y clera, contra aquellos actos en los cuales se siente o experimenta de un modo directo la presencia de la injusticia. 1 Vase: CAHN, Edmond, Tbe Sense el lnjustice, New York University Press, 1949; BoDENHEIMER (Edgar ) Trease on [estire, Philosophical Library, New York, 1967. 58

.-;,' ~ " .. EL SENTIMIENTO DE LA INJUSTICIA La Naturaleza nos ha equipado a todos los hombres para considerar la injusticia cometida contra uno mismo, o contra otro, COmo una agresin personal. Mediante un sentimiento, que parece misterioso y mgico, pero que surge patente como un hecho dado de manera directa, mediante el hecho de un intercambio imaginativo, cada quien se proyecta a s propio en la persona del otro, no meramente por piedad o compasin, sino con el vigor de un fenmeno de autodefensa, La injusticia se siente de una manera directa COmo un asalto, como una trampa. Y el sentido de la injusticia es un dato que opera como instrumento por cuya virtud el hombre descubre e! ataque y se prepara a la defensa. En ese "sentido de la injusticia" se da una mezcla indisoluble de sentimiento y. razn. Sin la razn, tal sentimiento seria algo ciego, incapaz de servir a la causa de -la justicia y del bien comn. Pero adems de la razn, que est latente y puede ser descubierta despus por e! pensamiento, hay, ante todo, el hecho de una experiencia emocional -ntima, clida-, el hecho de una experiencia dolorosa inmediata, por cuya virtud el hombre descubre el ataque y se prepara para la defensa. Entre los mltiples contenidos de! sentido de la injusticia figuran las reclamaciones de la dignidad humana, las exigencias de autonoma de la persona, los requermientes de igualdad, la toma en consideracin de los mritos y de los demritos, la adjudicacin debida, la limitacin del gobierno a sus funciones propias sin nterferenda con las vidas personales de cada ser humano, el cumplimiento de las expecta. tivas, comunes, la satisfaccin de las necesidades perentorias, etc. A este respecto, urge que nos demos cuenta -de que e! ser humano es afectado por e! Derecho de Tres maneras: A) En tanto que es salvaguardado, defendido y regulado da a da por normas

jurdicas, que protegen su vida, su integridad fsica, sus posesiones, su trabajo, su libertad, ele. E) En tanto que es objeto o sujeto de! mecanismo jurisdiccional, por ejemplo, al Ser acusado de la comisin de un delito, o al iniciar un pleito civil, o laboral, O al ser demandado en un litigio. e) Y, en la medida en que viva bajo un rgimen democrtico, en tanto que puede ejercer alguna influencia en la configuracin de! Derecho, propugnando reformas, afirmando intereses de grupo, o emitiendo su voto en las elecciones; asi como asumiendo y respaldando la responsabilidad de aquellos actos que sus representantes realicen, en nombre y por cuenta de la autoridad del pueblo, En la parte de! presente libro dedicada a la estimativa jurdica, plantear e! tema sobre la objetividad de los valores. Pero no estar de ms el hacer resaltar ahora el hecho de que en muchos casos se percibe a primera vista y de manera indisputable la injusticia de determinados imperativos injustos, sin que para ello sea necesario ningn razonamiento ulterior. Veamos algunos ejemplos, que no son producto de la imaginacin, antes bien estn tomados de la realidad monstruosa de los Estados totalitarios. He aqu algunos de esos ejemplos de normas evidentemente de monstruosa injusticia: "debes levantar falso testimonio contra tu prjimo"; "debes levantar falso testimonio para favorecer 'a otra persona o a ti mismo"; "el ms fuerte tiene siempre razn"; "ests autorizado a tratar lo igual como desigual; y lo desigual como EL SENTIMIENTO DE LA 59

igual"; "los totalmente ignorantes deben instruir a los cultos"; "ests autorizado a ejercer funciones para las cuales notoriamente no tienes capacidad"; "debes hacer ms de lo que efectivamente puedes"; "los jueces deben proceder con parcialidad partidista"; "debes exterminar a quien piense de modo diferente a como 10 haces t"; "para el mejor servicio de los intereses de la economa nacional, se debe esta-

blecer la esclavitud y campos de trabajo forzado, a cuyo rgimen sern sometidos los disidentes de la poltica oficial"; "delatars a tu padre, a tu esposa y a tu hijo, cuando stos sean hostiles al gobierno"; "sancionars con restricciones de libertad a quienes profesen una determinada fe religiosa"; y tantas y tantas atrocidades ms como se han producido en la historia, y como todava perduran, incluso agravados, en los regmenes totalitarios. 7. DATOS BIOLGICOS En la realidad, el Derecho est condicionado y est influido por fenmenos y factores biolgicos. Esto es as, forzosamente, quirase o no. Por eso en el plano valorador, y en la formulacin de los ideales jurdicos, o sea en la formulacin de los programas de Derecho justo. se debe tomar en cuenta esas condiciones y fuerzas biolgicas. Si el hombre no perteneciese al gnero de los mamferos, antes bien a otro gnero zoolgico, si el hombre se multiplicara de manera semejante a la de las abejas o a la de los peces, o si la proporcin entre hombres y mujeres fuese muy diferente de lo que en realidad es; si los recin nacidos se pudieran alimentar a s propios al corto tiempo de nacer, entonces, la vida social, en su conjunto, tendra una configuracin radicalmente diversa de las varias que ha tenido, tiene y puede tener. Ninguna ordenacin jurdica puede prescindir .de tomar en cuenta los hechos bsicos de la vida biolgica -el nacimiento, la muerte y las necesidades de la existencia fsica. El hombre necesita alimento. vestido y proteccin, frente a las inclemencias de la Naturaleza y frente a sus enemigos. Adems, hay otros cuatro hechos biolgicos que ejercen -y deben ejercer- una influencia en la configuracin del Derecho. Esos cuatro hechos son: la diferencia entre los sexos; la reproduccin; la diferencia entre las edades; y la herencia de ciertos caracteres fsicos y mentales.

En cuanto a la diferenciacin sexual. aunque hoy en correcto juicio de valor o sea de estimativa jurdica, reconozcamos y proclamemos que debe haber igualdad de los derechos polticos. civiles, etc., de las mujeres y de los varones. sin embargo. la dualidad de los sexos tiene y debe tener algunas consecuencias jurdicas. Por ejemplo: el matrimonio podr contraerse slo entre personas de diferente sexo; nicamente para las mujeres debe haber en materia laboral la proteccin del embarazo (vacaciones pre-parto y post-alumbramiento). De la diferenciacin sexual dimana adems la existencia de la familia. Y' la proteccin a sta debida. La diferencia entre las edades es la base para establecer diferencias de capacidad entre menores y mayores de edad; tambin, consiguientemente. para instituir la patria potestad, para el deber de los padres de alimentar 'y educar a los hijos menores. ""..'.' .. "'lI"'0 ... 60 DATOS BIOLGICOS la convicci6n -ms o menos correcta, segn los casos- de que algunos de los caracteres de los padres, muchos o pocos, se transmiten por herencia a los hijos, ha constituido uno de los fundamentos aducidos para el Derecho sucesorio. Por virtud de los condicionamientos biol6gicos, las relaciones entre el padre y la madre no deben consistir en una convivencia meramente transitoria; antes bien, cabe decir que, aparte e independientemente del carcter sacramental que la religin otorgue al matrimonio, la relaci6n entre los cnyuges, por razn de su propia ndole, debe constituir una comunidad duradera, especialmente, por consideracin a los hijos. Los pediatras, los psiclogos y los pedagogos, han comprobado que no slo los lactantes y los nios de corta edad, sino tambin los adolescentes, necesitan, para desarrollarse de manera sana, tanto el cuidado materno como el paterno. Otro condicionamiento fsico y biolgico del Derecho consiste en el hecho de que la vida no puede subsistir, si no san satisfechas las necesidades de alimentacin,

vestido y vivienda, por lo menos en el grado indispensable. Algunas de las limitaciones que se imponen al poder del legislador humano se hallan establecidas por la constitucin fsica y psquica del hombre. La Naturaleza exige del hombre una cierta dosis de alimento y de sueo; y la Naturaleza lo ha dotado con las tendencias de autoconservacin y de propagacin. Por 10 tanto, se puede decir, por ejemplo, que seran de imposible cumplimiento las leyes que estableciesen una jornada de trabajo de veinte horas, las que prescribiesen una dieta de hambre, las que prohibieran de modo general y en absoluto el contacto sexual entre varones y mujeres. 8. TROS FACr'ORES y CONDICIONES MENTALES Adems de las manifestaciones del sentimiento jurdico que ya relat, especialmente del sentido de la injusticia y de la justicia, hay otros fenmenos psquicos, algunos de dimensin constante y otros circunstanciales y contingentes, que funcionan como condiciones o factores en la elaboracin del Derecho. A pesar de la historicidad humana, y de las consiguientes variaciones en la mente de los hombres, stos tienen mecanismos psquicos constantes: resortes emocionales, impulsos, apetitos, tendencias, inclinaciones, afanes, etc. Pues bien, la consideracin de todos esos factores puede venir en cuestin para explicar las conductas humanas que gestan el Derecho, las que lo reforman, las que lo cumplen y las que lo soslayan o lo infringen. Pero, en" este punto, urge advertir que no pocos fenmenos humanos, persistentes a lo largo de mucho tiempo, no son, como se haba credo, efectos de la Naturaleza, sino que, por el contrario, son tan slo productos circunstanciales de la educacin, del medio socio-cultural, del' ambiente colectivo, en suma, productos de la historia, los cuales pueden cambiar cuando se transforman los hbitos suscitados por el contorno, o cuando se modifica ste.

En un estudio general de los factores psquicos en su relacin con los hechos jurdicos, cabe hacer un anlisis de las representaciones mentales que intervienen bsicamente en la gnesis y en el desenvolvimiento del Derecho. Aparte y adems de OTROS FACTORES Y CONDICIONES MENTALES 61 las proyecciones del sentido de la injusticia y de la justicia, hay que mencionar otros hechos mentales, algunos de ellos prximos a aquel sentido, y otros dotados de una relativa independencia. As, por ejemplo: la representatin mental del derecho mb[etioo o conciencia de estar autorizado a; la representacin y emocin del mrito y del demrito; el sentimiento de culpa, etc. Todas esas representaciones y emociones jurdicas son factores que influyen, en mayor o menor medida, sobre la formacin del Derecho, sobre los procesos de organizacin jurdica, as como tambin juegan un papel en el cumplimiento y en la infraccin de las normas. Uno de esos factores psquicos, que tienen a la vez dimensin de representacin mental y de sentimiento, es la conviccin de "estar autorizado a", de estar autorizado a hacer u omitir un determinado comportamiento; y tambin, a reclamar o exigir de otra persona algo, cierta cosa, o cierta conducta. Este factor consiste en la conciencia de tener un ttulo o una pretensin suficientemente fundada respecto de la conducta de los dems, sea para que ellos respeten la autonoma del propio comportamiento, sea para que hagan o dejen de hacer algo especial y concreto con respecto a uno mismo. Especialmente se debe mencionar el "sentimiento de lo merecido". Se trata de la nocin del mrito -as como de la inversa, de la del demrito. El sentido de lo merecido es una nocin estimativa de carcter tico, que no est necesariamente ligada a instituciones, normas y prcticas jurdicas de Derecho positivo, y que, adems, constituye un componente de la justicia. Y esta nocin tiene una importancia decisiva en la formacin del Derecho, lo mismo de sus reglas generales, que de sus decisiones individualizadas. "Lo merecido" no se limita a castigos y recompensas, sino que"

comprende otros varios objetos. Por de pronto, cabe decir que el sentimiento de lo merecido se presenta como una especie de sentirse en posesin de un fundamento para que a uno se le reconozca algo, algo que se le debe; es decir, que es adecuado y correcto que se le atribuya algo como propio; que hay razn para que reclame eso; o, en suma, que eJO debiera serle atribuido, porque l rene las cualidades o los requisitos pertinentes para ello. Eso que "se le debe reconocer cama propio", puede ser una cosa, o una conducta propia, o un comportamiento ajeno, o un determinado trato. Analizando la significacin de ese sentirse como mereciendo algo, hay que constatar adems que esto se funda sobre el hecho de poseer algunas caractersticas, o sobre el hecho de una previa conducta realizada, o sobre el hecho de hallarse en una cierta situacin. Esto es, para el merecimiento, para merecer algo, tiene que haber alguna razn, algn fundamento, por cuya virtud se estima que existe un mrito. Intuitivamente se ve con autoevidencia, que "merecimiento sin base" sera tan absurdo' como un cuadrado redondo o un hielo ardiente. Ahora bien, advirtase que el rea del merecimiento, del mrito y del demrito, es ms extensa que el mbito de lo jurdico. En efecto, el campo del merecimiento .comprende no slo aquello cuya atribucin debe ser garantizada por el Derecho, sino que abarca tambin otras zonas de la vida, como la afectiva, por ejemplo: ser correspondido en cuanto al cario mostrado a otra persona; ser tratado por otros con la misma amabilidad que se tuvo para con stos; merecer la gratitud por favores hechos o por generosidades mostradas. r-...... 62 -t EL SENTIDO DEL MERECIMIENTO

Hay zonas en las cuales el merecumento se presenta de un modo relativo o en grados, es decir: tener la conciencia de merecer algo (por ejemplo, un puesto o un cargo) ms que otra persona, la cual aunque tenga mritos, stos son menores. Con respecto al demrito, hallamos la emoci6n de resentimiento, es decir, el sentir y pensar que es necesario, que es urgente, castigar a los sujetos de determinadas conductas injustas. Se trata de un sentimiento de vindicta. Claro que desde el punto de la filosofa moral, se dir, con razn, que el apetito de venganza es censurable. De acuerdo. Pero este juicio valorativo desde el ngulo moral no suprime en absoluto un hecho normal en el ser humano: no suprime el hecho de que ante un acto de injusticia, y por el dolor que ste produce, directamente (en la vctima) o indirectamente (por va simptica en las dems personas), ese resentimiento o afn vindicativo, por muy condenable que resulte desde el punt de vista moral, constituye efectivamente una realidad inextirpable, por lo menos inextirpable en la mayora de los componentes de una sociedad. Y no se trata tan s610 de una realidad cualquiera, antes bien de una realidad muy poderosa, la cual constituye un importantsimo factor en la elaboracin del Derecho, y sobre todo del Dererho penal. Tanto, que ese factor es uno de los supuestos reales para la existencia de sanciones jurdicas punitivas. y es no slo uno de los factores reales que efectivamente condicionan la existencia del Dererho penal sino, que, adems, acta en alguna medida como regulador de la mayor o menor gravedad de las penas. Es decir, las penas han de tener la gravedad que sea suficiente para satisfacer .ese deseo vindicativo del pueblo; y no deben exceder esta medida, porque en tal caso el pueblo las repudiara. El reconocimiento de este hecho no implica de ninguna manera olvidar que en el sealamiento legislativo de las penas, y en la individualizacin singular de stas, deben intervenir mensuras de justicia. Por supuesto que s. Pero 10 que estoy sealando ahora es otra cosa: es el hecho de que ante una conducta experimentada cmo

una agresin injusta, las gentes reaccionan con un sentimiento vindicativo. Ahora bien, la existencia de esos factores constantes no da lugar de ningn modo forzosamente a que en todas partes y en todos los tiempos se formen configuraciones jurdicas iguales o anlogas; ni tampoco da Jugar a que haya leyes generales de evolucin d ~ l Derecho que cubran el panorama de la historia universal de ste. Por el contrario sucede que, a travs de mltiples azares y por virtud de muy variadas combinaciones de los muchos factores que intervienen en la creacin y en el desarrollo del Derecho, surgen diversas normas y diferentes instituciones jurdicas. Adase al hecho de los diferentes factores y de las varias combinaciones que intervienen en la formacin del Derecho, otro hecho de enorme alcance, a saber: la ntervencin del libre albedro humano, dentro de los lmites en los que ste se da. Pero claro que el arbitrio legislativo est restringido por un sinnmero de condiciones impuestas por la realidad, las cuales determinan la posibilidad y la viabilidad, o la imposibilidad o no viabibifidad, de los proyectos jurdicos. Son las condiciones y los factores de la naturaleza humana y de la realidad social, de sta en trminos generales, pero adems de sta en cada una de sus concreciones particulares en el espacio y en el tiempo. OTROS FACTORES MENTALES 63 Deben ser subrayadas adems otras limitaciones que aparecen impuestas por la razn de los seres humanos, que, al igual que los componentes fsicos y emotivos, forma parte integral de la naturaleza humana. As, los antroplogos contemporneos estn de acuerdo en que ninguna sociedad humana ha permitido libremente el homicidio dentro de un grupo organizado. a me. nos que haya habido alguna forma o algn pretexto de justificacin; es decir. que nunca ha permitido el homicidio de un modo indiscriminado y general, esto es, per-

mitido libremente el matar al prjimo. El permiso de matar indiscriminadamente negando toda proteccin a las prospectivas vctimas y todo derecho de legtima defensa hara imposible la existencia del grupo social, porque suprimira el mnimum Indispensable de solidaridad que es necesaria para la cohesin colectiva. 9. ALGUNOS DE LOS DESEOS SOCIALES BSICOS Certeramente la sociologa contempornea ha sealado y analizado en el ser humano una serie de tipos de necesidades,.afanes y deseos sociales bsicos. que se manifiestan, en mayor o menor medida, en todas las colectividades, y que constituyen factores muy ,importantes en las relaciones y procesos entre los hombres. No es ste el lugar pertinente para ocuparnos de todos esos tipos de deseos sociales bsicos; pero s conviene indicar algunos de ellos que desempean un papel muy importante en la creacin, la vida y el desenvolvimiento del Derecho. Esos deseos que juegan una funcin en el mundo de lo jurdico son los siguientes: A) Deseos de seguridod. Debido al hecho de que el hombre se representa el futuro y se preocupa por ste, las satisfacciones actuales no son suficientes, mientras que se perciba el porvenir como incierto. Ese deseo de seguridad incita a la creacin y al desarrollo de tcnicas para evitar el dao que los peligros de la Naturaleza .puedan producir; para dominar las fuerzas de la Naturaleza can el fin de ponerlas al servicio regular de las 'necesidades humanas; para garantizar unas buenas condiciones de vida; para prevenir enfermedades y para curarlas, etc. Ahora bien, .tales deseos de seguridad llevan tambin -y esto lo que importa subrayar aqu- a buscar el amparo .del grupo social mediante normas e instituciones de Derecho positivo. En efectu. el deseo de seguridad es uno de los motivos radicales que lleva al hombre a producir Derecho positivo, gracias al cual pueda, hasta cierto punto, estar cierto y garantizado respecto de la conducta de los otros. y sepa a qu atenerse respecto de 10 que uno pueda hacer en relacin con ellos, y de lo que ellos puedan hacerle a uno.

B) Deseos de nuez/aJ experiencias y de progreso o mejora. :estos son deseas de signo contrario a los de seguridad. Ocutre que, en este aspecto, como en todos los dems, la vida humana gravita hacia dos polos contrarios. Si, por una parte, el hombre siente el ansia de seguridad, por otra parte siente tambin la curiosidad por las novedades, la seduccin de nuevas sensaciones, el aliciente de la aventura, el atractivo de nuevas experiencias. el afn de fugarse de la rutina y del aburrimiento cotidianos, el anhelo de progreso y de mejora, incluso la fascinacin del peligro y de lo desconocido. Por la apetencia de certeza. seguridad y garanta, se desea que el Derecho sea estable. Pero, en virtud del afn de progreso y de mejora, se desea que 64 "". r'," DESEOS SOCIALES BSICOS el Derecho vdya transformndose de modo que cumpla cada vez mejor las exigencias de los valores pertinentes y colme ms satisfactoriamente las necesidades humanas. e) Deseos de reconocimiento. Estos consisten en los deseos de ser tomado en cuenta por los dems en lo que uno cree merecer; en el deseo de que los dems reconozcan en uno determinadas cualidades; en el deseo de ser aceptado en ciertos grupos o crculos; en el deseo de disfrutar la posicin social que uno cree merecer.' D) Deseos de aY/Ida. Se trata de deseos altruistas. Llevan a una persona a obrar prontamente cuando ve a otra en peligro. Un soldado en la Primera Guerra Mundial dio hasta la ltima gota de agua de su cantimplora a un enemigo moribundo en las trincheras. Hay personas que se echan a un ro fro y de corriente vertiginosa para salvar la vida de un extrao que se est ahogando. Estos deseos llevan a hallar satisfaccin propia en la satisfaccin que se proporciona a otros prjimos. E) Deseos de ser libre y de autoaiirmarse. Ya el infante lucha por mover Iibrernente sus brazos y piernas. Al avanzar en la vida, va afirmndose en el adulto

el deseo de libertad,' de no ser constreido. Salvo en los casos de primitivismo, el cual lleva hacia 10 gregario, o en los casos de apocamiento, o en los casos en que una mala educacin monstruosa --como la impuesta en los Estados totalitarios- inculca la regimentacin uniforme, las personas de culturas adelantadas tienden generalmente a desear la libertad y a autoafirmarse como seres individuales, cada uno diferente de los dems. F) Deseos de poder y deseos de obediencia. A menudo observamos que un vigoroso deseo estimulante de mltiples conductas de muchos individuos es el afn de conseguir poder sobre sus semejantes, el anhelo de mando -c-directo o indirecto-esobre sus prjimos, de prevalecer sobre stos. Tal apetito de mando o poder es uno de los motores de la poltica. Y tengamos en cuenta que el mando poltico es el principal instrumento para la creacin y la reforma del Derecho positivo. Por otra parte, es tambin un hecho que no pocos experimentan una especie de deseo contrario, la tendencia a obedecer, el afn de liberarse de tener que solucionar por propia cuenta los problemas que se afrontan, a veces, incluso experimentan un placer al someterse al mando de otras personas. Al fin y al cabo, el hecho de que encontremos esos deseos opuestos -el afn de mando y la propincuidad a la obediencia- no constituye nada asombroso. Pues es caracterstico de la humana existencia el que sta se desenvuelva entre polos opuestos; as, por ejemplo, entre el deseo de compnla y el deseo de soledad; entre el anhelo de seguridad y el apetito de nuevas experiencias; entre el placer de la vida tranquila y la seduccin de la aventura; entre la ambicin de poder y el gusto de la obediencia. Las luchas por el logro del poder, especialmente del poder poltico -<ue es el poder que aspira a ser ms fuerte que todos los otros poderes- suelen desenvolverse en muchos casos entre diferentes grupos y personas, por ejemplo: entre partidos polticos; entre las varias clases sociales; entre diversos sectores de intereses

econmicos; en ciertos lugares, entre estirpes tnicas; entre instituciones sociales en competencia o en rivalidad; tambin, entre individuos que.... encabezan varias orgnnizaciones colectivas; o, dentro de un partido o de -unn entidad, entre varios individuos. cada uno de los cuales aspira a prevalecer sobre los dems o n conseguir la jefatura LOS FACTORES POLTICOS 65 tormal o efectiva; entre asociaciones profesionales; entre sindicatos; entre obreros y campesinos; entre confesiones religiosas; entre institutos educativos; etc. La mencin del afn de poder nos lleva, como de la mano, a la consideracin de otro de los factores principales en el mundo del Derecho, a saber: el factor de poder politico. 10. EL FACTOR DE PODER sot.rnco En la realidad social, en la que se gesta y se desenvuelve el Derecho, uno de sus componentes es el factor de poder poltico; y, ciertamente, ste es uno de los factores de mayor volumen, de ms vigorosa energa y de ms largo alcance." Con esta expresin, "factor de poder poltico" se cubren diversas realidades relacionadas entre si. Por ejemplo: el hecho de que en toda sociedad hay establecida una instancia de poder, que emite las supremas normas y las supremas decisiones, que resuelve los conflictos entre los fuertes y los dbiles, entre los varios dbiles y entre los diversos fuertes. Esta instancia de poder poltico pretende ser no slo muy fuerte, sino ms fuerte que los muy fuertes. Nos encontramos tambin con hechos de mltiples y variadas conductas por parte de quienes desempean ese poder, para mantenerse en l; as como encontramos tambin el hecho de actividades de quienes no poseen ese poder, encaminadas a conquistar tal poder. . Tan importante es, y tanto alcance tiene el hecho del poder poltico, que un orden jurdico existe como real, esto es, tiene efectiva vigencia, en la medida en

que sea apoyado, mantenido e impuesto por el poder poltico. El poder poltico es el factor qlle da 110 slo validez formal, sino tambin Iwuidad efectiva 'Y vigencia al orden jurdico. Haciendo una digresin incidental, parece oportuno subrayar que sera algo rnaravilloso que la validez formal y la vigencia o realidad efectiva de un orden jurdico estuviesen fundadas sobre la justicia de ese orden jurdico, es decir, que dependieran de la coincidencia de ese orden jurdico con las directrices ideales dimanantes de .los valores objetivamente vlidos. Pero eso es s6lo una fantasa -seductora desde Iuego--, que no tiene realidad. Las cosas no son as: es el poder poltico quien proporciona realidad al Derecho positivo. Pero el paisaje no es tan tenebroso como se pudiera tal vez creer a primera vista. Porque el poder poltico, normalmente, habitualmente, no equivale a fuerza fsica, a simple violencia material, antes bien es la resultante de un consenso social, es decir, de un asentimiento por parte de los obligados. Esto es as, salvo los casos en que un pueblo es vctima de una agresin perpetrada por: unos aventureros que consiguen encaramarse al mando poltico y manejar el aparato coercitivo que este mando posee. El poder social predominante, o sea el poder poltico, es cosa muy distinta de la fuerza fisica. Aun cuando el poder poltico opere resortes de fuerza corporal y : Vase': FncHNER, Ericb, Recbtspbilosopbie, Soziologie una Metaph)'sik des RC(hJI, Tiibingen, 19%. ' "\"1"," 66 EL FACTOR DE PODER POLiTICO rnecaruca, stos no constituyen la raz del mismo, sino meros instrumentos que maneja el poder, precisamente por ser poder social predominante, ya que, de otro modo, no los tendra a su disposicin. En definitiva, el poder poltico se funda sobre factores mentales. No consiste puramente en la posesin de vigor corporal, de armas, de

dinero y de otros elementos materiales, sino en la obediencia de las personas que manejen las armas y que acepten el dinero como medio de pago. Quien cuente nica y exclusivamente con la brutalidad de una fuerza material podr cometer una agresin contra un pueblo, y aun sostenerla durante 'algn tiempo, pero propiamente no ejercer un mando jurdico sobre ese pueblo. Las cosas son al revs: el poder poltico, por el hecho de serlo real y efectivamente, por mandar jurdicamente, dispone de toda la fuerza para imponer sus normas a los rebeldes. Pero el hecho global de su mando, o, lo que es lo mismo, el fundamento del sistema jurdico, del rgimen como totalidad, no puede ser la fuerza, sino que tiene que ser una adhesin de la comunidad popular. Para que las rdenes que dicte el poder sean normas jurdicas, no basta con que tengan la . forma de tales, y con que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta detentada por los que ocupan el poder. Es preciso, adems, esencialmente, que esas normas, en tanto que totalidad, es decir, en su conjunto, traduzcan una situacin de normalidad, de habilllalidad. La raz de la vigencia de un sistema jurdico no puede consistir en una mera relacin de fuerza bruta. Por el contrario, consiste en una resultante de las voluntades que forman la textura social. La ms profunda raz del mando jurdico no es la fuerza material. El mando jurdico tiene a su disposicin la mayor concentracin de poder y de fuerza que' hay en la sociedad, para hacer cumplir inexorablemente, impositivamente, si es preciso, sus preceptos. Pero el mando jurdico, en tanto eue tal, no se funda en la tenencia de los instrumentos de fuerza material sino sobre un apoyo de la opinin pblica. Precisamente porque un rgimen se instala con la aquiescencia de la opinin pblica, porque cuenta con la resultante de las voluntades que integran la colectividad, por eso tiene a su disposicin el aparato coercitivo.

La adhesin de la opinin pblica puede darse en muy diversos grados. Pero un mnimum de adhesin, que represente la tranquila y normal aceptacin de la mayor parte de las gentes, es siempre indispensable para que se pueda decir que existe un orden jurdico. Porque, de lo contrario, nos hallaramos tan slo ante un mero fenmeno de brutalidad. Un rgimen poltico puede estar apoyado por un entusiasmo fervoroso de la inmensa mayora o de la casi totalidad del pueblo. O puede contar tan slo con el apoyo entusiasta de una escasa mayora y con la anuencia pasiva de los dems grupos; o disponer en su apoyo nicamente de la conformidad pasiva de las gentes, sin una ferviente devocin. Pero incluso en este ltimo caso se da un apoyo, pues, la aceptacin pacfica y normal -aunque sea tan slo con conformismo desganado--, constituye un acatamiento efectivo, aunque inspirado por motivos diferentes de los de entusiasmo o de satisfaccin. Estos motivos, por ejemplo, pueden ser varios. Uno de esos motivos puede ser el considerar que es difcil superar por el momento el rgimen instalado) y, pensando que sera peor EL FACTOR DE PODER POLTICO 67 vivir sin Derecho, en situacin de; anarqua o de caos, se opta por plegarse al rgimen, en espera de coyuntura ms favorable para modificarlo o derrocarlo. O bien las gentes, sin sentirse identificadas con el rgimen, lo consideran como el mal menor entre todas las dems posibilidades inmediatas, y se avienen a aceptarlo por esa razn. En tales casos, aunque deficiente, se produce un asenso normal y pacfico, una aceptacin habitual. ' . Por el contrario, cuando el ordenamiento normativo, aunque tenga apariencia jurdica, se mantiene nicamente por la fuerza bruta de las armas :y del terror, en contra, no slo del moco de pensar y de sentir de la mayora de las gentes, sino tambin en contra de su voluntad decidida, meramente porque se las ha reducido a la impotencia mediante la violencia atroz, entonces, el rgimen no puede ser

considerado como jurdico, aun cuando emita normas que tengan una falaz apariencia de fisonoma jurdica. Hay que registrar el hecho de que a veces ocurre, por desgracia, el fenmeno de que el dominador poltico, explotando la fuerza que le proporciona una organizacin rgida, logra la sumisin forzada de una colectividad royos componentes le son hostiles en mayora. Y ocurre as, porque el dominador posee el resorte de la disciplina, la fuerza de la inercia que se da en una organizacin, mecanismos de los cuales carecen los individuos aislados, de modo que stos son llevados a servir de instrumento de aquel poder que repudian en el fondo de su conciencia. Pero estos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente sobre la autntica realidad colectiva, sino logrado ms bien por la violencia o por la argucia de una organizacin que anula las oposiciones -en cuanto impide que stas se conecten- llevan dentro de s el germen de su inevitable derrumbamiento. Cuando se da un radical divorcio entre el poder que triunf por la mera fuerza bruta --o que por ella se mantiene artificiosamente- y el sentir autntico de la comunidad nacional, entonces, ese poder est condenado a marchitarse, cuando no a derrumbarse estrepitosamente. Otras veces sucede que. por no existir una opinin predominante, antes bien muchas opiniones contrapuestas recprocamente, se hace posible el hecho de que un aventurero con audacia se apodere sorpresivamente del mando. Pero el Estado es, en definitiva, el estado de la opinin pblica. Lo que pasa es que en ocasiones desventuradas la opinin pblica predominante no existe. Una sociedad dividida en grupos discrepantes, cuya fuerza de opinin queda recprocamente anulada, no da lugar a que se constituya un mando. Y de modo semejante a como a la Naturaleza le horripila el vaco, ese hueco 'que deja la ausencia de un poder de opinin pblica se llena con la fuerza bruta.

Pero habitual y normalmente el poder poltico se basa sobre un hecho de opinin pblica predominante, o sobre el resultado del juego de las varias corrientes de opinin pblica; y se alimenta de tales hechos. Tanto es as, que, cuando al marido poltico le falta ese apoyo y ese alimento de la opinin pblica, entonces empieza a desmoronarse. En tales casos, el proceso de su desmoronamiento puede ser mis o menos rpido, ms o menos lento. Pero cuando eso ocurre, el poder poltico al cual le falta el consentimiento de la opinin acaba por derrumbarse. '''-'''.'''"(0 . 68 EL FACTOR DE PODER POLTICO Claro, que, hoy en da, ese proceso de derrumbamiento se retrasa dolorosa y trgicamente, en las espeluznantes tiranas que en nuestro tiempo sufren los pueblos sometidos a la brutalidad ilimitada de regmenes totalitarios, o al capricho de dspotas aventureros. Tal retraso se debe al pavoroso poder de las armas contemporneas. Tan grande es ese poder, que hasta ahora ha sido posible destruir un sistema totalitario slo como efecto de la derrota de ste en una guerra internacional. las cosas son tristemente as, adems por otra causa: porque las tiranas totalitarias a diferencia de otras tiranas en la historia, suprimieron por entero, en absoluto, todo factor de tica, justicia y decencia, y elevaron a criterio supremo el ejercicio del crimen con normalidad cotidiana. Las tiranas que afligieron a algunos pueblos en el pretrito, por muy atroces que fuesen en muchos aspectos, resultaron transitorias. Desde los tiempos remotos hasta hace unos cincuenta y tantos aos se haba cumplido siempre y en trminos relativamente breves esa duracin efmera de las tiranas, de las tiranas que fueron sentidas real y efectivamente como tales. Algunas personas ingenuas, que aplican a tiempos pretritos la ptica que ellas tengan en el momento en que viven,

habrn podido caer en el error de juzgar determinadas situaciones del pasado como "opresiones" O "tiranas"; pero, a poco que se pierda esa ingenuidad, se cae en la cuenta de que tales regmenes, que hoy pudieran antojrsenos coma tirnica opresin, contaban, en su poca, aunque fuesen injustos, con un consenso o con una resignada aceptacin por la opini6n pblica preponderante. De otra manera no habran podido subsistir largamente, mxime, si se tiene en cuenta que todos los instrumentos materiales de coercin de que aquellas tiranas podan disponer eran muy endebles y escasos, hasta el punto de que el mayor acopio de estos instrumentos no hubiera podido resistir la embestida de un motn de gentes inermes, si ese movimiento hubiese representado la autntica opinin pblica predominante. Para desarmar a un mosquetero o arcabucero de un monarca absoluto en el siglo XVIll, o de un dictador iberoamericano en el siglo XIX, habran bastado de diez a veinte paisanos o civiles. En cambio, para desarmar hoy en da a quien maneja una ametralladora o un lanzallamas, probablemente sea necesario que mueran miles de personas. Por otra parte, aunque algunos tiranos en otras pocas del pasado resultasen campeones de atrocidades, ellos no contaban con un aparato centralizado y perfectamente organizado de burcratas y de asesinos, como los tienen los regmenes totalitarios de nuestro tiempo. Esas circunstancias peculiarmente tr.gicas del siglo xx, sin embargo, no significan la caducaci6n de la ley sociolgica de que normalmente el mando poltico es el resultado de la opinin pblica. Ntese que el fenmeno de la opinin pblica y los modos de formacin y de actuacin de sta no son un hecho simple, antes bien, por el contrario, son una realidad cornplicadsima, que los socilogos contemporneos estn investigando y analizando. En todo caso, hay que recordar un punto de decisiva importancia: el hecho de que las armas' no funcionan ellas solas, antes bien

tienen que ser manejadas por seres humanos. Ahora bien, los hombres que manejan las armas pueden ser permeados por las corrientes de opinin pblica. ~ ...-_ . ~ EL FACTOR DE PODER POLiTICO 69 Muchas veces la opinin pblica opera de modo ms eficaz y determinante en direccin negativa que en sentido positivo; es decir, acta ms decisivamente oponindose a un rgimen poltico o a una disposicin concreta, que orientando sobre el contenido o caminos a seguir en un rgimen establecido o en una ley a dictar. Es decir, el poder de la opinin es ms activo y ms coherente para negar, que para orientar sobre la construccin positiva. La experiencia histrica muestra mltiples casos de cmo se forman fuertes coaliciones de grupos diversos, cuyas opiniones concuerdan en negar la confianza a un rgimen, o en oponerse a un determinado pro yecto; pero despus del triunfo, la coalicin tiene graves dificultades para emprender una tarea constructiva, e incluso llega a disgregarse. A pesar de este hecho, al que acabo de aludir, sin embargo la opinin pblica acta tambin sobre la orientacin de las leyes, de los reglamentos, de la marcha poltica general en sentido constructivo. Pero, entonces, de ordinario ms bien se trata de la combinacin de los mltiples factores sociales, combinacin que determina una resultante, la cual es como el efecto de un compromiso entre las varias tendencias. En estos casos no suele tratarse de la simple opinin mayoritaria de las gentes activas, que prevalezca sobre la opinin de los grupos minoritarios, sino que frecuentemente representa una especie de resultante de la combinacin entre corrientes varias, unas paralelas, otras, divergentes, pero cada una ejerciendo un influjo que coopera en la formacin de esa resultante. Por eso, se ha comparado metafricamente, con acierto, esa resultante que opera de modo decisivo sobre la constitucin

del Estado y sobre las rutas que ste siga, a la resultante de varias fuerzas mecnicas concurrentes, que se estudia en fsica en el llamado teorema del paralelogramo de las fuerzas. Aparte del juicio estimativo que cada fenmeno particular de poder poltico merezca en cada caso, hay que reconocer que, en principio, el poder poltico constituye una institucin valiosa. El poder poltico como institucin est justificado desde el punto de vista de la estimativa. Gracias a la existencia del poder poltico, se evita la anarqua, el caos social, la guerra de todos contra todos. Quienes tengan la opinin ilusoria de que el hombre es enteramente bueno, por naturaleza y de modo total, pueden desear la no existencia o la abolicin del poder poltico, y creer que el anarquismo es excelente, es decir, que es excelente la ausencia de normas jurdicas o, por lo menos la carencia de todo mecanismo compulsivo para imponer el cumplimiento de stas. Pero 'si, al contrario, reconocemos todos los componentes de la efectiva realidad humana. entonces nos percataremos de que el hombre, aunque constituye un ser espiritual dotado de capacidad racional, es tambin un ser emotivo, un ser con apetitos, impulsos y tendencias concupiscentes; un ser deseoso a veces de apropiarse indebidamente de aquello que es de otros; movido a menudo por ambiciones de poder, de codicia; animado en ocasiones por estallidos de brutalidad; eventualmente incitado por un oscuro afn de destruccin; deseoso de pelea en algunos momentos. As pues, si 00 hubiese normas jurdicas --esto es, normas dotadas de impositividad inexorable, coercitivas-, pero sobre todo sin la existencia de un poder poltico para declarar o reconocer tales normas y para garantizar su aunplimiento, los seres humanos viviran en una situacin no slo de abrumadora 70 EL FACTOR DE PODER POLTICO incertidumbre, sino tambin de temor panIco. y, de fado, expuestos y realmente sometidos al peligro de agresiones constantes. El poder poltico, es decir, una ins-

tancia real y efectiva de mando coercitivo, es algo que debe ser; y adems es algo que forzosamente tiene que ser, si se quiere que la sociedad no se desmorone ni se disuelva. Que debe existir significa que el poder poltico est plenamente justificado para la realizacin de los fines de la colectividad y del Derecho; significa que est intrnsecamente justificado. Que tiene 'lile existir significa que no es concebible, ni puede darse de hecho, una vida social sin la existencia de un poder poltico. En caso de que no hubiese tal poder poltico, la sociedad se desintegrara y caera en una situacin de anarqua, en la que no slo se disolveran todos los nexos interhumanos, sino que adems los individuos acabaran por perecer. El poder poltico, simplemente por el hecho de su mera exisrencia, protege a los hombres frente a los letales peligros de la lucha de todos contra todos. Claro que no basta con que haya un poder poltico. Se debe exigir adems que ese poder establezca o reconozca normas justas, y que tambin l se rija a s propio por principios de justicia. Y hay que desear asimismo que el poder poltico est cimentado sobre la base del consenso popular, esto es, que tenga un fundamento democrtico. El reconocimiento de estos dos grados superiores de la justicia estatal no impide, sin embargo, reconocer asimismo que la mera existencia del poder politico cumple un valor (valor subordinado, pero muy importante) de seguridad; o, expresando lo mismo en forma negativa, la mera existencia del poder poltico evita la catstrofe aneja a la anarqua. Ahora bien, aparte y adems de la esencial e ineludible necesidad de que haya un poder poltico, podemos aadir, contemplando hechos histricos, los :grandes beneficios suplementarios aportados por el poder poltico, en algunas dimensiones. Laexistencia del poder poltico hace posible colmar muchas necesidades colectivas, las

cuales..sin ese poder, habran quedado insatisfechas, asi como hace posible la apertura de caminos para la realizacin de aspiraciones que de otro modo no habran podido cumplirse. Adems, no se olvide que las normas jurdicas estn dotadas de impositividad inexorable, es decir, de coercitividad -tema que estudiar con amplitud y detalle ms adelante-e- y no se olvide que es el Estado con su poder poltico quien funciona como el rgano de esa coercitividad. Por eso, se ha observado, con razn, que el Derecho sin el poder resulta ineficaz; as como el poder sin Derecho es ciego y se puede convertir en fuente de un sinnmero de atroces males y de horribles agravios. El Derecho se fortalece en la medida en que dispone de un brazo vigoroso que garantice su cumplimiento. Y por virtud del Derecho, al poder se le pone un lmite, el cual evite que se convierta en algo desmesurado, y, por ende, catastrfico y destructor. Desde el punto de vista de la intrnseca dinmica de las realidades, no es verdad que el hecho del poder tenga forzosamente que tender a la ilirnitacin, ni es por EL FACTOR DE PODER POLTICO 71 tanto verdad que tenga, por necesidad, que estar en oposicin al Derecho. Cierto que muchas veces hay factores de poder poltico que tienden a desligarse del Derecho y de las limitaciones puestas por otros factores de poder social. Pero cuando esto ocurre, entonces sucede que tales acciones extravasadas de un poder poltico que no se autolirnita, provocan, a corto o a largo plazo, reacciones que recortan o destruyen aquella extravasacin. Es ms, los factores humanos de todo poder aspiran a apoyarse sobre un orden objetivo, sobre un orden jurdico, precisamente para su propia autoconservacin. Un

hecho de poder poltico sin, limites, cuando se ha querido producir en la historia, ha sido efmero, con la excepcin de algunas de las tragedias contemporneas debidas al poder fabuloso de las armas actuales, y a la brutalidad de los Estados totalitarios; tragedias de las que ya me ocup ms atrsen este capitulo. Ordinariamente, el poder poltico, para subsistir, necesita apoyarse sobre un orden jurdico. En el rea de los factores polticos, la transformacin de stos alcanza gran importancia. Aparte y adems de los cambios dramticos y superlativamente visibles, producidos por las revoluciones, los golpes de Estado y las guerras, existen tambin en gran volumen transformaciones menos espectaculares, pero no menos reales, ni tal vez de menor alcance. Estos cambios a veces resultan ocultos para un observador superficial, pues se producen por detrs de fachadas permanentes. Pero tan slo con aguzar un poco el anlisis, se percata uno de que tales transformaciones son quiz las ms sustanciales. Hay que tener en cuenta, dentro de ciertos lmites, que las relaciones de poder poltico constituyen situaciones de equilibrio entre diversas fuerzas y contrafuerzas. Pues bien, esas situaciones de equilibrio son cambiantes -en mayor o menor escala, pero siempre en alguna medida. Y tales cambios determinan transformaciones en el orden jurdico. No se olvide que puede convertirse en Derecho slo aquello que dentro de una determinada constelacin de las fuerzas -polticas sea posible como norma jurdica viable y practicable. Tambin nos hemos de percatar de que la accin de otros factores en la configuracin del Derecho a veces se efecta a travs de fuerzas polticas. Los otros factores (antropolgicos, biolgicos, mentales, sociales, econmicos --de stos dos me ocupar en seguida-, etc.) operan mediante su repercusin en realidades polticas. Es decir, a menudo sucede que otros factores actan primero sobre las realidades politicas, y es a travs de esas realidades polticas como influyen en el Derecho.

Los fenmenos de poder poltico, aunque dotados de una enorme potencia, no tienen la rgida inexorabilidad de los hechos fsicos y biolgicos, ni la dureza relativa de algunas realidades econmicas. Pues los hechos de poder politico son, en gran medida, el resultado de acciones --.:...o de omisiones-e- de los hombres. No se puede transformar una mujer en hombre, ni viceversa, ni lograr que un ser humano se convierta en inmortal; ni crear una cosecha de trigo all donde sta no existe. Pero cabe modificar la realidad del poder pltico, por medio de las conductas que para ello sean precisas.. 72 LAS FUERZAS Y LAS CONDICiONES ECONMfCAS 11. Los FACTORES ECONMICOS Claro que las factores econmicos son hechos sociales, constituyen especies del gnero social. Parece conveniente, sin embargo, destacar los factores econmicos, singularizndolos con sus caractersticas propias, aun a costa de mencionar primero una especie de los factores sociales, que son el gnero de todos ellos, cual hice ya antes, tambin con respecto a los factores polticos. Por de p r o n t o ~ advirtase que hay sectores del Derecho que poseen un contenido econmico, por ejemplo: el Derecho mercantil; el Derecho financiero; el Derecho fiscal; el Derecho de la empresa; el Derecho sobre la intervencin estatal en la pro duccin y en la distribucin de los bienes materiales: algunas partes del Derecho de trabajo; un sector del Derecho administrativo, en lo atingente a las funciones de creacin o promocin de bienestar material por el Estado o por otros entes pblicos (municipios, corporaciones oficiales descentralizadas, etc.); el Derecho de la seguridad social o de los seguros sociales; etc. No hay duda de que existe una realidad econmica. Ni hay duda tampoco de que esa realidad econmica tiene su propia consistencia, sus propias leyes. Cierto que

el hecho econmico jams se da en situacin de pureza; nunca se produce como un mero fenmeno nudamente econmico, antes bien, por el contrario, aparece siempre bajo formas jurdicas. Pero tampoco cabe duda de que la realidad intrnseca de lo econmico, el conjunto de sus contenidos, condiciona e influye las formas jurdicas, sin perjuicio de que stas puedan modificar, dentro de ciertos lmites, la materia econmica, remodelndola. Sin caer en la equivocada absolutizacin marxista de los factores econmicos, no obstante, hay que reconocer que la influencia de esos factores es muy poderosa en la configuracin de los contenidos jurdicos. Tanto, que esa influencia a veces prodcese sobre los idearios predominantes de una determinada sociedad y sobre el estilo tradicional de su orden jurdico," Veamos algunos ejemplos de ello, entre el sinnmero de ilustraciones que cabra presentar. Por causa de la influencia de nuevas realidades econmicas y tecnolgicas, naufrag la concepcin clsica de que la propiedad inmueble inclua la del subsuelo y la del espacio areo encima del terreno; y se han configurado nuevas regulaciones jurdicas de la minera, incluso la socializacin de ciertos tipos de industria minera, aun bajo regmenes de economa liberal o semiliberal. Especialmente, en explotaciones petrolferas; pues la experiencia tcnica ha mostrado que, si las perforaciones de los pozos no son coordinadas, puede producirse un ruinoso aumento en los costos de la produccin; lo cual ha inducido a regular con nuevas normas jurdicas las explotaciones petroleras, cuando no se ha seguido una solucin de conjunto, ms radical, como en Mxico, atribuyendo al Estado el monopolio de esa industria. Algunos Estados, que mantienen todava como predominante la economa liberal, sin embargo, se han visto en la necesidad de permitir e incluso de apoyar coaliciones econmicas del tipo "Kartell", para evitar que una desenfrenada competencia en los precios y la subsecuente disminucin de las ganancias produjesen la ruina econmica.

I.AS FUERZAS Y LAS CONDICIONES ECONMICAS 73 Esas autolimitaciones de la libertad del mercado, acordadas precisamente durante el imperio del principio de la libertad de obligarse contractualmente, han sido hijas de urgencias dimanantes de la misma realidad econmica. El creciente desarrollo de la tcnica al servicio de la economa ha suscitado una tendencia a la centralizacin en algunos campos de las actividades productoras. Claro que esas influencias dimanantes de las realidades econmicas no imponen fatal e inexorablemente una nica solucin jurdica, pero s plantean de manera ineludible la forzosidad de modificar viejas regulaciones y de sustituirlas por otras nuevas, que se adecen mejor a la satisfaccin de las necesidades antes no surgidas o previstas, y se adapten al cumplimiento de los fines considerados como justos y como serviciales al bienestar general. 12. ESTRUCTURAS SOCIALES PRE-EXISTENTES AL DERECHO y Ca-EXISTENTES CON L Sucede que el Derecho norma y garantiza determinadas configuraciones de muchas relaciones y estructuras sociales. Pero esto no significa que siempre y por entero sea el Derecho quien haya instituido esas realidades sociales y quien les haya dado por completo la figura que tienen. Ntese, ante todo, que el Derecho no tiene poderes mgicos para crear realidades sociales. Hasta cierto punto, puede modificar en parte -mayor o menor- unas realidades sociales, darles. una nueva configuracin; y puede tambin, sobre la base de hechos sociales preexistentes, determinar nuevas realidades, incluso producirlas en alguna medida -nada ms que limitada. Puede asimismo reformar para el futuro algunas realidades sociales, a condicin de que para esa reforma tome como punto de partida la precedente situacin efectiva de esas realidades. Pero no puede, a modo de un mago, sacarse de la manga unas realidades que antes no tuviesen algu-

na preexistencia. El Derecho no es el creador de la familia, pues sta tiene alguna realidad social antes de la regulacin jurdica que se le d. El Derecho no crea, desde la nada, muchas realidades econmicas de produccin, trabajo, cambio y distribucin; y Con respecto a ellas, ]0 nico que puede hacer es remodelarlas. La realidad social suministra una serie de hechos, ingredientes, que ejercen influencia o tienen intervencin en la gnesis, en el desarrollo y en la realizacin del Derecho. As, por ejemplo, hallamos la realidad de una serie 'de relaciones interhumanas, las cuales an no estn reguladas jurdicamente, o lo estn, pero de diverso modo a como van a ser normadas despus. As: las uniones sexuales; los hechos de paternidad y filiacin; las relaciones de trabajo; las relaciones de produccin y distribucin de los bienes materiales; etc. En esa materia social no se da solamente la realidad tal como est ya configurada -y que posiblemente va a ser reconfigurada-, sino que adems se albergan tendencias, corrientes, afanes, programas, que an no han cuajado, que todava no han obtenido expresin normativo-jurdica, pero que pugnan por lograrla. A veces, en "'W" "'," 74 REALIDADES SOCIALES PRE-EXlSTENTES AL DERECHO Una determinada realidad social, advertimos una corriente, o unitaria o preponderante. en pos de nuevas regulaciones jurdicas. Otras veces, nos hallamos ante una pluralidad de tendencias en pugna, todas ellas poderosas, pero sin. que ninguna de ellas haya prevalecido. Segn eso. como partes o ingredientes de la realidad social. adems de esa realidad efectiva tal y como ella es, encontramos tambin un conjunto de pensamientos

valoradores, de ideales de reforma, que tienen las gentes que integran el grupo. Es decir, nos hallamos con los hechos de una serie de convicciones profesadas por los hombres respecto de los valores, de lo que creen que es justo, de lo que reputan como injusto. de lo que estiman conveniente, de lo que consideran como indeseable. Hay situaciones y materias en las que se da el hecho de una opinin pblica preponderante. de un consenso generalizado, el hecho de autnticas convicciones oigentes, instaladas en una cierta sociedad. pero que an no han cristalizado en forma de reglas jurdicas. Hay otras situaciones y otros temas en que encontramos una pluralidad de creencias, cada una con grandes grupos de partidarios, no slo divergentes sino opuestas, en lucha las unas con las otras, tratando cada cual de ellas de prevalecer. Es obvio que esas convicciones o creencias valoradoras, esas opiniones estimativas, condicionan e influyen en gran medida y poderosamente los procesos de configuracin del Derecho y sobre todo de los contenidos de ste. Entre esas convicciones y creencias hay que destacar especialmente aquellas que ya han engendrado modos vigentes de vida colectiva, normas sociales que rigen -aunque no sean jurdicas-, como, por ejemplo, reglas del trato social (cortesa, buenas maneras, etiqueta, etc.), pautas de tica colectiva. costumbres en el trabajo, usos mercantiles, etc. Muchas de las normas jurdicas constituyen la formulacin como regla de Derecho de preexistentes normas anlogas meramente sociales, sea de carcter tico, sea de ndole tcnica, sea inspiradas por el patriotismo. sea modeladas por conveniencias utilitarias. Con frecuencia, en tiempos normales o relativamente estables, muchas normas jurdico-positivas suelen ser un espejo de situaciones socio-culturales efectivas. En cambio, en pocas de crisis y en perodos de hondas transformaciones, o de actitudes revolucionarias. se da un contraste entre las normas vigentes y unas convicciones

nuevas, que tratan de abrirse camino y de conseguir expresin jurdica, pero que an no la tienen. Adems, hay fenmenos de estructuracin social espontnea. Cierto. que se pue de organizar una colectividad por virtud de mandatos dimanantes de un poder, o .sea autoritariamente, por obra de una jefatura poltica. Pero otras muchas veces sucede que, en gran medida. prirnigeniamente una organizacin o estructura social no es el producto de una accin de modelar, ejercida por un superior, sino que es la forma que la misma realidad social adopta espontneamente. Y tanto lo uno como otro' sucede lo mismo en el campo de las meras organizaciones sociales. las cuales no han asumido normacin jurdica, como ocurre tambin en el sector de las organizaciones que tienen forma jurdica. Esta diferencia se puede ejemplificar metafricamente, comparndola con la diferencia entre las formas que son efectos de vaREALIDADES SOCIALES PREEXISTENTES AL DERECHO 75 ciar bronce fundido en un molde, es decir, que han sido dadas desde fuera, por una parte. y otras formas que constituyen la expresin de la contextura misma de la materia, por ejemplo, los cristales en los que espontneamente cuajan algunos cuerpos, Como el carbonato de calcio, el slex, etc. Cuando se trata de organizaciones sociales formadas espontneamente, las cuales adems tienen carcter jurdico, sucede que ellas mismas producen sus propias normas de Derecho de manera viva, natural. flexible, como una especie de directa autoconfiguraci6n. El ejemplo de esto es el del Derecho consuetudinario o costumbre jurdica. Claro que los factores de realidad social, aunque constituyen efectividades, Son realidades menos rgidas de .las fsicas y las biol6gicas. Las realidades sociales tienen un gran peso especfico por s mismas; pero, al fin y al cabo, en tanto que productos u obras de vidas humanas, son en alguna medida ms dctiles y ms maleables

que los datos fsicos y los biolgicos; y. en cierta proporcin, esas realidades sociales pueden ser modificadas por medio de la acci6n de los hombres. Sin embargo, siempre habr que tener en cuenta que toda accin que se proponga transformar unas realidades sociales, para el futuro -futuro inmediato de maana, o futuro ms remoto de los aos prximos- debe trabajar partiendo de la realidad presente, es decir, tomando como estribo la situacin actual. " En todo caso, las realidades sociales estn en manos de los hombres. Esto no significa que los hombres puedan modificarlas a fondo, a su antojo, por virtud de una mera decisin, y menos de una decisin caprichosa. No hay decisiones dotadas de tal capacidad mgica. Pero una accin inteligente, que tome en cuenta los componentes de determinada realidad social, los pesos especficos de esos componentes, la capacidad y la tolerancia de esa realidad para las innovaciones, y los lmites puestos por otros factores -a veces superables, pero a veces insuperables-, podr lograr la producci6n de cambios importantes. Sin embargo, para: esto, se tendr que actuar sobre los factores determinantes de la existencia presente de la reaiidad que se desea transformar. Es decir, no ser nunca fcil modificar directamente la realidad social que es el efecto de varios factores, entretejidos de modo muy complejo. En cambio, ser ms hacedero modificar cada uno de esos factores que funcionan como causas del efecto que se desea cambiar. O dicho ms simplemente: para modificar los efectos es necesario cambiar antes las causas. La acci6n del creador de nuevo Derecho no debe compararse a la del arquitecto que trabaja con materiales inertes, y que, para realizar sus planes tiene nicamente que tomar en cuenta tan slo las leyes fsicas y qumicas de esos materiales. Se debe ms bien comparar la accin del creador del nuevo Derecho con la accin del mdico y del higienista, quienes no pueden transformar un cuerpo vivo sometido a su tratamiento, as nada ms que por decreto, porque est ms all de su poder

el sustituir ese cuerpo con otro imaginado. Lo que el mdico e higienista hacen es otra cosa: intervienen en el cuerpo sometido a su tratamiento, mediante la accin de estimular algunos factores de ese cuerpo] de atenuar la influencia de otros, de suprimir o reducir causas perturbadoras, de provocar n u e v ~ s reacciones. Pues bien, una estrategia y una tcnica anlogas son las que el poltico y el legislador tienen que 76 MODIFICACIN DE LAS REALIDADES PREEXISTENTES emplear en su aCODn sobre la sociedad. Debo advertir vigorosamente que el reconocerlo as no implica, en modo alguno, cometer el craso y chabacano error de concebir la sociedad como un organismo vivo de ndole biolgica. :esta es una garrafal equivocacin -que fue muy grata a nuestros bisabuelos- pero que hoy en da nadie toma en serio, pues con razn es tenida no slo como falsa sino tambin como ridcula. Mi observacin y mi aserto significan tan slo el valerse de una comparacin metafrica, que aclara los condicionamientos por los que est limitado el creador de Derecho. Los datos de realidades sociales son presupuestos necesarios para toda normacin jurdica. Estas observaciones no significan que el Derecho deba o tenga que limitarse a transcribir normativamente lo que ya era la realidad social que l va a regular. De ninguna manera. Por el contrario, el Derecho puede, y debe modificar muchas estructuras sociales preexistentes, para actuar de ese modo como un factor de progreso; como un factor para la mejora de esas realidades; para regularlas de un modo ms prximo a los requerimientos de la justicia; para colmar nuevas necesidades, antes no sentidas; para resolver conflictos antes no previstos; para estimular esas realidades de tal modo que ellas mismas evolucionen hacia formas mejores y ms serviciales al bien comn.

Pero hay una cosa que e! Derecho no est en posibilidad de hacer: desconocer la efectiva realidad social, en la cual, con la cual y para la cual trabaja --<>rientndose hacia unos valores (de justicia, de paz, de reconocimiento de la dignidad y de la autonoma de la persona individual, de bienestar general, etc.)- y sustituirla por el producto de la fantasa de un- legislador. Hacer eso sera incurrir en utopa y ucronia: legislar no para hombres de una determinada sociedad en un lugar y en un tiempo, antes bien, para seres imaginarios que no coinciden con los seres humanos reales y. que no estn ni en el territorio ni en la poca. Ya expuse que todo hacer humano responde a un porqn, es decir, a una motivacin enraizada en una necesidad y en el afn de satisfacerla; y que, adems, se encamina a un propsito (colmar esa necesidad) valindose de! cumplimiento de un fin, esto es, de- la realizacin de- aquello todava no presente, imaginado por el haronee, con lo que ste piensa remediar aquella necesidad. Pues bien, el Derecho en tanto que bacer humano y en tanto que obra humanal responde tambin a los estmulos e incitaciones procedentes de las necesidades sentidas. Y, a la vez, el Derecho tambin se orienta hacia unos determinados fines. El Derecho surgi y surge siempre en virtud de que los hombres sienten determinadas urgencias: la de certeza y seguridad en las relaciones sociales que ms le afectan; la necesidad de que las normas ciertas y seguras (garantizadas) que rijan esas relaciones estn inspiradas en la justicia; el afn de que en las relaciones sociales quede salvaguardada la libertad individual y a la vez cumplida la cooperacin colectiva indispensable o muy conveniente, que conduzca a un mejor bienestar general. Pero no basta con ocuparse de esos tipos generales de motivos y de fines. Es necesario, adems, estudiar las concreciones especiales en las que se manifiesten tales necesidades y en las que se apetezcan esos fines. Porque, si bien es verdad que MODIFICACIN DE LAS REALIDADES PRE-EXISTENTES 77

hallamos en las gentes la presencia de esas necesidades y el anhelo de esas metas, tambin es verdad que las unas y las otras se dan con especificaciones partit;ulares en cada una de las situaciones social-histricas de cada pueblo. No tienen los mismos caracteres esas necesidades en las gentes de la Antigedad que en las del Medievo, o que en las de los tiempos modernos, o que en las de nuestra poca; ni son iguales en un pueblo de civilizacin oriental que en uno de cultura occidental; -ni son las mismas en una comunidad civilizada y en un pueblo primitivo; ni son similares en una colectividad nmada dedicada al pastoreo, en una agrcola. en una industrial y en una mixta; ni coinciden en una situacin normal y en un estado de crisis; ni siquiera hay identidad entre diferentes pueblos de parejo nivel cultural en una poca, por virtud de las diversas idiosincrasias de cada uno de esos pueblos; etc. 13. LAS ENSEANZAS DE LA EXPERJJ:NCIA HISTRICA El hombre va acumulando en su memoria su propio pretrito; y ste obra como aleccionamiento o enseanza; y su vida es, en cada una de sus etapas, otra diversa de la que fue antes. Pero sobre el hombre influye no slo lo que l ha sido, sino tambin lo que fueron las dems gentes que le precedieron y lo que estn siendo sus coetneos. Aprende no slo de sus propias experiencias, sino tambin de las experiencias ajenas. Aprende las experiencias de los otros individuos cuya conducta conoce e nterl'reta; pero aprende sobre todo de la acumulacin colectiva de las experiencias de los dems, convertidas en patrimonio comunal que se va formando a lo largo de la historia. Los xitos suelen llevar a una especie de consolidacin de las normas, aunque esa consolidacin no implica inmovilidad. sino tan slo un grado de relativa estabilidad. Por el contrario, los fracasos estimulan para buscar soluciones mejores que las propuestas Con anterioridad.

Esas enseanzas, a travs de xitos y de fracasos, constituyen una de las dimensiones O uno de los componentes de Jo que debiramos llamar "el logos de 10 humano", y que yo he denominado, al menos en cuanto a uno de sus aspectos, la "lgica de lo razonable", a diferencia de la lgica de lo racional (de la lgica tradicional de las ideas puras y de lo fsico-matemtico, de la lgica formal del silogismo). y es no la lgica de lo racional puro la que debe inspirar al Derecho, antes bien la lgica de lo razonable, que es la- pertinente para el mundo de los problemas humanos. Los primeros principios o valores fundamentales que deben iucpirar al Derecho pertenecen al mundo de la Razn, en el sentido ms lato comprensivo de esta palabra --que comprende, no slo lo demostrable, sino tambin las evidencias intuitivas de tipo intelectual. Pero el Derecho {lue tratamos de articular deber ofrecer una satisfactoria respuesta concreta a los problemas reales y definidos que se plantean en una determinada colectividad y en un cierto momento de la historia de sta; y, por lo tanto, habr de contener una serie de elementos reales de la efectividad histrica vigente, que slo la experiencia histrica y el estudio sociolgico pueden suministrar. 78 LA EXPERIENCIA HISTRICA El Derecho trabaja con ideales de valor, pero relacionando 'stos con realidades sociales concretas quenas son dadas en la experiencia. Sobre los materiales que le ofrece la experiencia histrica, la estimativa jurdica proyecta sus juicios de valor para seleccionar para ordenar esos materiales y articularlos al servicio de los fines que se han reconocido como valiosos. Pero eso no es todo: hay adems un problema de eficacia. No basta conocer tan slo las necesidades que se trata de satisfacer y el criterio estimativo o de valor para hacerlo, y en consecuencia elegir fines o propsitos. Es necesario, adems, saber escoger los medios adecuados de realizacin para las finalidades establecidas como

valiosas y COmo satisfactoras de las urgencias sentidas. Las instituciones jurdicas no plantean solamente un problema de finalidad justa, sino tambin la cuestin de saber realizar eficiente y logradamente esta finalidad. Y, as, acontece que, a lo largo de la historia jurdica. muchos de los cambios que van sufriendo las instituciones no significan una sustitucin de los fines. sino una rectificacin de los medios, para lograr ms adecuada y eficazmente el mismo propsito; porque la ex. periencia ha ido mostrando que tal vez los medios que trataron de articularse al servicio de una finalidad fracasaron, y, entonces, hay que buscar nuevos medios, nuevas estructuras institucionales, para realizar con mayor eficacia aquella misma, finalidad. > Lo que el hombre hace orientndose hacia los valores jurdicos, es construir con una determinada materia social una institucin, para lograr las finalidades fundadas en aquellas ideas de valor. Por consiguiente. el Derecho positivo que los hombres elaboran, esto es, las instituciones jurdicas que ellos fabrican, constituyen un medio para la realizacin de los propsitos fundados sobre unos valores. Advirtase. en primer lugar, que 10 que lanza a los hombres a proponerse un fin es el espolazo de una necesidad. En segundo lugar, la ndole de los medios que emplea viene determinada no slo por la naturaleza del valor, sino tambin por la ndole de las finalidades que deben ser conseguidas; tambin por el carcter de los .obstculos que hay que vencer para lograr la finalidad. Ocurre, pues, que aun siendo uno mismo el fin fundado por un valor, segn las circunstancias, esto es, segn cuales sean los obstculos que haya que despejar, tendr necesariamente que variar el medio que se utilice, es decir, la estructura de la institucin que se cree. Ya expliqu que sucede adems que los hombres, orientados por un valor jurdico, se proponen el logro de una determinada realidad para satisfacer ciertas necesidades. Y, para lograr tal propsito, idean unos determinados medios, unas institucio-

nes, unas normas, que creen habrn de obtener ese fin. Pero, despus, cuando esas normas o instituciones son llevadas a la prctica, acontece en ocasiones CJue surgen factores imprevistos que hacen fracasar o funcionar imperfectamente dichos instrumentos. En tales casos, la leccin de la experiencia no aconseja cambiar el propsito; pero aconseja que se busque otros medios para realizar con mayor eficacia la misma finalidad para lo cual se tendr que modificar la institucin. Muy frecuentemente, la enseanza derivada de la experiencia, aunque no llegue a aconsejar un cambio total o muy grande en los medios a emplear para el logro del mismo fin que se propusieron las gentes de ayer, siempre sugiere para VALORES Y RAZONES 79 hayal menos algunas modificaciones, aunque sean tan slo de matiz; es decir, de afinamiento, de mejor ajuste, en virtud de lo que se ha aprendido a travs de la prctica. 14. INTUICIONES DE VALORES Ya he indicado que uno de los datos de ms bsica importancia para la crea- . cin y el desarrollo del Derecho es la conciencia de unos valores especficamente relacionados con lo jurdico. Tan importante es este dato, que, sin tal conciencia de unos valores, resultara imposible toda creacin de Derecho de cualquier clase. Para que pueda haber Derecho positivo, es absolutamente ineludible que, previa y conjuntamente, se den unos juicios estimativos, unas valoraciones. En efecto, si analizamos la entraa del Derecho positivo, sus supuestos y su sentido. nos daremos cuenta de que es' necesaria la existencia de previos juicios valoradores sobre los problemas prcticos de la convivencia y cooperacin sociales. Al analizar la realidad del Derecho positivo, advertirernos que en ste hallamos la huella O mencin de algo que an no era .Derecho positivo, sino que es la condicin para que pueda haber Derecho positivo, a saber: las valoraciones sobre las cuales

ese Derecho positivo ha sido establecido. Nadie negar que el Derecho se presenta como una norma. Ahora bien, una norma supone haber elegido, entre las mltiples y variadas posibilidades de comportamiento, unas de ellas como debidas. otras como prohibidas, y otras como admitidas (o permitidas). Si todo lo que acontece, si todo lo que se haga o quiera hacer fuese indiferente. esto es, igualmente aceptable, entonces no tendra sentido discriminar entre esas varias posibilidades, no tendra sentido elegir algunas de ellas como debidas, otras como vedadas, y otras como permitidas. Normar implica elegir. Ahora bien, toda eleccin supone una preferencia. una razn para preferir 10 que se escoge, y para rechazar lo que se declara prohibido. Por fin, ntese que toda preferencia se basa sobre un j/licio de valor, sobre una estimacin. Por consiguiente, para que pueda existir una ~ o r m a de Derecho positivo, precisa que antes se haya producido una estimacin, sobre la cual se fundar el Derecho positivo que se dicte. As pues, una norma de Derecho positivo constituye la expresin de la consecuencia de un juicio de valor. Los valores son hallados como datos de una peculiar intuicin intelectual, aun(Iue sta advenga cabalgando, por as decirlo, a lomos de una emocin. 15. DATOS DE RAZN Adems de las intuiciones estimativas, es decir, de las intuiciones de los valores, a las que he aludido en el epgrafe precedente, sucede que en los contenidos del Derecho se dan muchas estructuras de razn. No quiero calificar tales estructuras como racionales, porque el sector de la lgica de 10 racional ---el cual es el pertinente para la matemtica y la fsica- no es el propio de los asuntos humanos, y, por tanto, es inadecuado para la elaboracin de los acontecimientos de las normas jurdicas. 80

'r .<d'/ DAlOS DE RAZN Para la vida humana, para sus conductas y para sus obras y, consiguientemente para el Derecho, rige otro tipo de lgica, la lgica de lo razonable, la cual es tnmbin razn, tan razn como la racional. La lgica de 10 razonable maneja puntos de vista que albergan conexiones que no se dan en la lgica de 10 racional o lgica matemtico-fsica, a saber: contiene valoraciones; contiene nexos entre propsitos y valores; ideas de finalidades para ser realizadas; relaciones entre medios y fines; estimaciones ticas no slo sobre los fines sino tambin sobre los medios; apreciaciones sobre la eficacia de los medios; y aleccionamientos de la experiencia vital y de la experiencia histrica. As pues, en el Derecho hallamos principalmente argumentos razonables, razones de prttdencia. Estas son las razones principales que encontramos en el Derecho. Sin embargo, en el Derecho encontramos tambin, aunque en medida y en. irnportancia menores, algunas conexiones racionales, cuando en el contenido de las normas jurdicas, tanto de las leyes como de las decisiones judiciales. se toma en consideracin fenmenos fsicos, u otras realidades de la naturaleza exterior, o cuando es necesario utilizar mensuras aritmticas, o cuando se trata de principios formalistas. como por ejemplo, el principio de que situaciones iguales deben ser trnradas de modo igual. Resulta, pues, que en el Derecho hallamos eumctnras de razn: sobre todo argumentos razonables, pero tambin algunas veces conexiones racionales. 16. 'ACTOR asucroso Casi siempre, aunque pueda haber alguna excepcin, encontramos en el mbito jurdico el hecho de que las normas de Derecho son concebidas por sus sujetos

como teniendo uno de sus fundamentos en una conviccin de carcter religioso, o de oteo carcter equivalente o similar. Suele regir la creencia de que hay un Ser Supremo Absoluto, de quien depende el Universo entero y que tambin norma el orden de la convivencia humana con su espritu de justicia. Y respecto de quienes no tienen esa creencia, o incluso de quienes la niegan expresamente, sucede a "eces, sin embargo, que la sustituyen por el endiosamiento de otra entidad: as, la Razn por los revolucionarios franceses; aS, las figuras idolatradas de Marx y Lenin, la clase social y el Estado, por los comunistas; y la raza y el Estado, por los nazis. 17. NUEVA ALA TRJDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO

Todo cuanto he expuesto en la parte precedente del presente captulo constituye un conjunto de testimonios que reafirman la tridimensionalidad del Derecho: hecho 11 obra humana, que tiene la forma de una. normasioidad coercitiva, y que intencionalmente pretende la realizacin O puesta en prctica de las exigencias de unos valores especficos. En este captulo, he presentado principalmente la dimensin fctica del Derecho, el Derecho cOfllo un hecho constituido por obras humanas, analizando los principales componentes diversos, que intervienen en esa obra humana. Pero, como ya advert antes, no es posible separar las tres dimensiones del Derecho, ESPEGIFICACIONES SOBRE LA TRlDIMENSIONALlDAD DEL DERECHO 81 pues las tres Se hallan recprocamente entrelazadas, cada una con las otras dos, de modo inescindible. Por eso, result inevitable que en el anlisis de los principales componentes de realidad que se dan en el Derecho, se produjese la referencia a los valores a los cuales el Derecho apunta intencionalmente, y la referencia a la forma de normatividad impositiva o coercitiva que el Derecho tiene. Al ocuparme del Derecho como hecho, como obra humana, he presentado algunos de los principales factores y componentes de realidad que en esa obra se dan; pero adems tambin las inevitables referencias a los valores en los que el Derecho

trata de inspirarse, y la referencia a la normatividad inexorable o impositiva de las normas jurdicas. Y en este anlisis se ha evidenciado que la llamada dimensin fctica o de hecho de lo jurdico. lejos de ser un fenmeno simple, es ~ a realidad muy compleja. Esto ha inducido a algunos cientficos y filsofos del Derecho a hablar no ya slo de la tridimensionalidad de ste, sino de su pluridimensionalidad (Fechner), Ahora bien, entre las muchas dimensiones o facetas y componentes que el Derecho alberga, cabr siempre establecer la clasificacin tripartita de: hecho, valor y ncrmatividad inexorable o impositiva. Pero aqu, en este captulo, dedicado a la dimensin de lo jurdico como un hecho, o, mejor dicho, COmo un conjunto de hechos amalgamados, se desaibre dentro de esa dimensin la presencia de mltiples y diversos factores, factores de hecho, pero los cuales siempre estn referidos a valores. e intentan producir 'normas coercitivas. Hemos de comprender que en la elaboracin, en la realizacin y en el desarrollo del Derecho, hay un conjunto de factores heterogneos y dispares, pero recproc-amente entrelazados. El Derecho es una normacin de la convivencia y cooperacin humanas, bajo el condicionamiento y la influencia de factores antropolgicos, mentales, biolgicos, polticos, econmicos, etc.; y todo ello referido a la realizacin de unos valores especficos (justicia, dignidad y autonoma de la persona humana, seguridad, bienestar general. y otros); y en vista a una normacin de carcter impositivo o coercitivo. El Derecho cobra realidad en la vigencia eficaz de sus normas. esto es, en la observancia de ellas, o en la individualizacin de las mismas por las decisiones jurisdiccionales (por los jueces y los funcionarios administrativos}, y, llegado el caso, en la imposicin inexorable de las mismas mediante actos de coercin contra

los individuos rebeldes. En la realizacin forzada, el Derecho descansa sobre su ntima unin con el poder poltico,_ lo cual lo capacita para imponerse contra las fuerzas que se" le resistan. El Derecho es a la vez ponderacin de los diversos u opuestos intereses de los varios individuos y de los diferentes grupos. y resolucin de los conflictos que surjan entre esos dispares intereses; entre los miembros individuales y colectivos de la sociedad, que quieren convivir y cooperar pacficamente. El Derecho corresponde a una razn nsita en el hombre y en las relaciones interhumanas, as como corresponde tambin a los valores que son reconocidos como Jos pertinentes para la regulacin de la vida de los miembros de la sociedad. Gra82 VARIEDAD DE COMPONENTES DEL DERECHO rias a sus nexos con la razn y a su concordancia con las valoraciones. el Derecho adquiere autoridad y validez. Finalmente, con frecuencia hallamos el Derecho, referido a un fundamento trascendente, a un fundamento religioso, o a la sustitucin de ste por algn mito verbigracia, la absolutizacin o divinificacin del Estado, o del dominio de un grupo (clasista o tnico). Se ha dicho, no sin fundamento, que en la composicin del Derecho hallamos: a) sabidura; b) poder; e) proceso normativo. La sabidura en el Derecho es't representada por el pensamiento. filosfico y las conquistas de la ciencia, as como tambin por las lecciones sacadas de la expe ciencia histrica. Claro que la sabidura del legislador, la del jurisconsulto, la del administrador. y la del juez son constantemente discutidas y se hallan sujetas a la accin de nuevos: descubrimientos y de nuevas experiencias. Pero esto no es sino un incidente necesario en el desarrollo del Derecho, y en la prctica del control social mediante el Derecho. Al Derecho le pertenece el poder de producir normas y de emitir decisiones.

No importa que ese poder de -norrnar y de decidir est confiado a muchos y diversos rganos. y con diferencia de rango entre ellos, a diversos niveles en el proceso del funcionamiento del Derecho. Lo que importa es la suma total unificada de las normas y de las decisiones. Al Derecho pertenece tambin' el proceso normativo con arreglo al cual son elaboradas las normas y son emitidas las decisiones, proceso. en el cual confluyen a la vez la sabidura y el poder. TERCERA PARTE EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE DE OTROS TIPOS DE NORMAS CAPITULO V DISTlNClN ENTRE DERECHO Y MORAL SUMARIO 1. DI-: ntsTI:\'GUIR r t. DERECHO FRF.1"\TE A OTROS TIPOS DE n. nERECHO. EN UNA 1>[ SUS PRINCIPALES DIMENSIONES l't:RTI-:NECE AL e.HIPO DE LA tTICA. I'ERQ ES l>IFERENTE DE LA MORAL EN E5TRICTO.-:'\. PU:NITUD DEL n';JUlCI:\MIENTO MORAL y ESPECIALIDAD D[L PUNTO na \"15TA JURIDlCO.-4. INMANENCIA DE LA MORAL Y BIl.4.TERALIIlAD DEL DERF.CHO.-!".. EL ORDEN, L\ .'Al Y LA FIDEL1DAD LA Y .:L DI:Rf.CHO.-6. 1..>\5 l>IFERENTf_1i FINALID.\DES RESI[CT.I-

VAS 1)[ LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURfDlCA5.-7. INTIMIDAD DE LA MORAL Y EX'rERlORm.. \O DEI. DERECHO.-S. LInERTAD DE CUMPI.IMIENTO EN LO MORAL Y NECESlIH.. D DE REALlZ.. \CION EN LO JURDlCO.-9. lA COERCITI\'IDAD DEL DERECHO.-IO. EL Ot:RECHO COMO MXIMA fORMA COLECTIVA Y LA MORAL AUTtNTICO DESTINO I;o.;DIVIIlUAI..-ll. ALCANCE

DE l..\ IH.ERESCIA ENTRE MOR."-I. v DERECHO

1. NECESIDAD DE DISTINGUIR EL DERECHO FRENTE A OTROS TIPOS DE NORMAS Ya se ha mostrado en captulos precedentes que el Derecho es un conjunto de normas, y todava ms, se anticip que la normatividad jurdica tiene como carcter especfico la roercitiridad o impositividad inexorable, con lo cual muy sumariamente y de un modo tan slo introductorio, se apunt a una de las caractersticas diferenciales del Derecho frente a otros tipos de normas de la conducta humana. Pero ahora es necesario proceder a una rigorosa diferenciacin entre las normas jurdicas, por una parte, y las normas morales en el sentido estricto de esta palabra, por otra parte. Despus, ser necesario distinguir entre las normas jurdicas )' las reglas del trato social. Y, por fin, habremos de proceder a diferenciar entre mandatos jurdicos y mandatos arbitrarios. Tradicionalmente se dice que conocer es aprender a distinguir el objeto en que nos concentramos, de otros objetos que pueden tener algunas semejanzas o conexiones con l. 2. EL DERECHO, EN UNA SUS PRINCIPALES DIMENSIONES PERTENECE AL

CAMPO DE LA :TICA, PERO ES DIFERENTE DE LA MORAL EN SENTJOO ESTRlCTO El Derecho apunta. a la realizacin de valores utilitarios y de valores de carcter tico. Sin embargo, tiene un sentido diferente del que es caracterstico de la moral, en la acepcin estricta de esta palabra. 83 84 LA CUESTiN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y .MORAL Moral y Derecho son dos tipos de regulacin o normacin que se dirigen a la conducta humana, en tanto que humana. Por consiguiente, parece obvio que moral y Derecho se habrn de inspirar en valores ticos. O lo que es lo mismo, la tica, en sentido amplio, en tanto que consideracin que abrace los problemas fundamentales

del comportamiento humano, habr de ocuparse no slo de la moral. sino tambin del Derecho. No obstante, sucede que, aun siendo ticos los valores hacia los cuales apunta el Derecho y en los cuales ste debe inspirarse, tales valores que deben orientar ID jurdico son diversos de los valores pura y estrictamente morales. Por esta razn, necesariamente son diversos el sentido de la moral y el sentido de la norma jurdica. En este captulo no me propongo averiguar cules son los valores que deben inspirar y orientar al Derecho, pues este tema 10 desenvolver en otro captulo del presente libro. Y, por otra parte, como esta obra se refiere al Derecho, ni ahora ni aqu, ni ms adelante en ella, podr ocuparme de la indagacin sobre los valores morales puros en el ms estricto sentido de esta palabra. Aqu y ahora intento desenvolver no un estudio de valoracin, antes bien solamente un estudio de definiciones comparativas entre el sentido o intencionalidad de lo moral, en la ms rigorosa acepcin de este vocablo, y el sentido de 10 jurdico en trminos generales. Los productos jurdicos histricos -tanto el Derecho que rigi o rige, como las doctrinas sobre el Derecho que debe ser (Derecho natural, Derecho racional, Derecho ideal)-, lo mismo que las convicciones y las filosofas morales, constituyen funciones de la vida humana; yesos productos histricos entraan, por consiguiente, intencionalidades de valor: de valores jurdicos los primeros, de valores morales los segundos. Mas para que los incluyamos, respectivamente, en la denominacin de Derecho o en la de moral no precisa que encarnen de un modo positivo y plenario los valores ideales correspondientes; basta con que los pos/u/en intencionalmente y ofrezcan las caractersticas formales propias de la especie i"rdictl los unos, y de la. especie moral los otros. Lo que nos preguntamos es cul sea el concepto universal comn a todos los fenmenos y pensamientos jurdicos; y, asimismo, cul sea la

nocin universal y comn a todas las concepciones y a todos los hechos morales. Resulta, pues, que este tema es muy diferente del que consiste en inquirir los ideales correspondientes a estos dos sectores o aspectos de la conducta humana. 3. PLENITUD DEL ENJUrCIAMIENTO MORAL y ESPECIALIDAD DEL PUNTO DE VrSTA JURfDlCO La norma moral enjuicia la conducta' humana a la luz de los valores SIIpre1Jl()J hacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana en s misma, en su plenitud, centrndola en su ms autntica y ms radical significacin, atendiendo a su supremo destino, y contemplndola en su autntica y plenaria realidad --que es siempre la realidad individual, nica, singular e intransferible. En suma, la. moral enjuicia la vida humana desde el punto de vista plenario y con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia. RESPECTIVOS NGULOS DE LA MORAL Y I ~ L DERECHO 85 En cambio, la norma jurdica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de ste sobre otras personas, es decir, en relacin COn las condiciones para ordenar la convivencia y la cooperacin sociales. La moral mira la bondad o maldad de un comportamiento en cuanto a la significacin que ste tiene para la vida del individuo, en cuanto al cumplimiento de su destinacin, en cuanto a la realizacin de los valores ms altos que deben orientar su existencia. A diferencia de esto, el Derecho enjuicia la conducta. no desde el punto de vista de la bondad de un acto para el sujeto que lo realiza; ni mira el alcance de ese acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese acto tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir una

condicin positiva o una condicin negativa para la vida de esos otros sujetos. La diferencia entre Derecho y moral no implica un dividir el campo de la conducta humana en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la moral y el otro se adjudique el Derecho. No es as. Por el contrario, todo el comportamiento humano es a la vez objeto de consideracin por la moral y por el Derecho, si bien la una y el otro lo consideran desde puntos de vista diferentes, y. adems atendiendo a diferentes aspectos de ese comportamiento. As, por ejemplo: en algunos sectores de la conducta, la moral impone una accin positiva, verbigracia la de afanarnos sinceramente por hallar la verdad; y, en cambio, el Derecho garantiza todas las posibilidades como esfera de libertad, como franquicia, como zona exenta de la intervencin de todos los dems y de la intervencin de las autoridades (libertad de conciencia y de pensamiento). Otros ejemplos: en algunas situaciones, la moral prescribe una conducta determinada (verbigracia, en materia sexual), en tanto que el Derecho se limita a prohibir determinados actos perjudiciales para otra persona (violacin, abuso de superioridad, etc.), y garantiza como jurdicamente lcitos todos los dems comportamientos, entre los cuales pueden figurar algunos que sean moralmente reprobables. Pero es que, como decan ya los antiguos, no todo lo que es jurdicamente lcito es moralmente bueno. La moral pretende realizar el valor de la bondad. En cambio, el Derecho no se propone hacer buenos a los hombres; p ~ e tende tan slo ser un medio para la sociedad, y, por lo tanto, se limita en algunos casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede moverse sin trabas, porque su conducta dentro de la misma, buena o mala, no afecta directa e inmediatamente a los dems, no arrebata a stos algo que sea suyo. A pesar de esta diferencia fundamental entre la moral y el Derecho, no hay contradiccin entre la una y el otro, pues ambos pertenecen a un orden tico. Habra contradiccin, si

el Derecho ordenase hacer algo prohibido por la moral. Pero no la hay, si el Derecho, simplemente, delimita como libre una cierta esfera de comportamiento con varias posibilidades, dentro de las cuales cabe realizar lo mandado por la moral, pero cabe tambin hacer algo que sea inmoral. Sucede a veces que respecto de la misma situacin, moral y Derecho prescriben comportamientos que a primera vista pueden parecer similares; pero, sin embargo, esos dos preceptos (el moral y el jurdico), parecidos en cuanto a su superficie, 86 " RJ!SPECTIVOS NGULOS DE LA MORAL Y EL DERECHO , tienen un sentido y alcance diferentes. Por ejemplo, cuando moral y Derecho imponen una prestacin en favor del prjimo. Ahora bien, lo que la moral reclama es sobre todo una actitud intima de caridad; mientras que el Derecho se limita a exigir meramente una realizacin objetiva, el pago de una deuda, sin importarle si el deudor odia a su acreedor. 4. INMANENCIA. DE LA MORAL Y BlLATERALlDAD DEL DERECHO La moral considera los actos humanos en relacin con el sujeto que los cumple y dentro del mbito individual de ste, determinando entre las conductas posibles cul sea la debida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento, aquellas que son debidas o son lcitas y las opone en aquellas otras conductas posibles pero indebidas, ilcitas y prohibidas. En cambio, el Derecho pone en referencia los actos de una persona con los de otra persona (u otras), estableciendo una coordinacin objetiva bilateral o plurilaleral entre el obrar de uno y el obrar de los otros. Asl, la posibilidad debida o

lcita de un acto en un sujeto supone la facultad de ste de impedir todos aquellos comportamientos de los dems que resulten incompatibles con el acto que l puede o debe lcitamente realizar. Y, viceversa, la prohibicin para un sujeto de cierto comportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible con la conducta debida o lcita de otras personas. As, en el campo jurdico, una determinada accin. en lugar de ser parangonada con las dems acciones posibles del mismo sujeto, es puesta en relacin con los actos de otros sujetos. De tal obrar: entre el obrar de un sujeto se establece una armonizacin objetiva del de las dems personas. Una conduc-

ta resulta jurdicamente prohibida.paracn sujeto, cuando las dems personas tienen la facultad de impedrsela. En lo jUrldico-'S'e da una coordinacin objetiva del , obrar, la cualse traduce en una serie correlativa de posibilidades e imposibilidades de comportamiento entre varios sujetos. 5. EL ORDEN, LA. PAZ Y LA FIDELIDAD EN LA MORAL Y EN EL DERECHO Tanto la moral como el Derecho, se encaminan a la creacin de un orden; pero es diferente el orden propio de la moral del orden caracterstico del Derecho. El orden de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, entre los deberes por una parte, y los afanes, las motivaciones, los afeetos, por otra parte: es el orden interior de nuestra vida personal autntica; es decir, de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo intransferible y nico. En cambio, el orden que el Derecho trata de crear es el orden social, el orden de las relaciones objetivas entre las gentes, el orden de las mutuas vinculaciones entre los varios sujetos, el orden en el que se enlazan y condicionan recprocamente de un modo objetivo las conductas de las varias personas. La moral aspira a crear una situacin de paz; pero la paz de la moral es la paz intima, la paz de la conciencia. Tambin el orden jurdico pretende establecer una

PAZ .MORAL \' PAZ JURDICA 87 situacin de paz, pero la paz del Derecho es la paz externa de las conexiones colectivas, es la paz de la sociedad, es la paz que deriva de una regulacin segura y justa. La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos autnticamente a nuestra misin en la vida, que cumplamos con nuestros fines. En cambio, el Derecho nos pide slo una fidelidad externa, una adecuacin exterior a un orden establecido por las normas jurdicas. 6. LAS DIFERENTES FINALIDADES RESPECTIVAS DE LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURiDICAS Podemos contemplar tambin la diferencia entre moral y Derecho, fijndonos en cul es el sujeto que, respectivamente, encarna en la una y en el otro la finali'dad de la norma; o dicho con otras palabras, cul es el sujeto por razn del cual se da la norma moral y cul es el sujeto por razn del cual se establece el pre cepto jurdico. En la moral, el deber se impone por "aZJl del snjeto llamado a mmplir ese deber, porque se estima que tal conducta constituye una condici6n para la realizacin de los ms altos fines del hombre. En cambio, el precepto jurdico es emitido no en consideracin de la persona que debe cumplir tal precepto, sino de aquella otra persona (titular de la pretensin) 1 autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena, en su propio beneficio o en beneficio de la sociedad. As, sucede que en la moral no. existe propiamente .un sujeto titular de una pretensin o de una exigencia frente a la conducta del obligado -pues cuando para caracterizar la funcin de Dios en la moralidad se habla de los 11 derechos de Dios", esto constituye una expresin metafrica para expresar la idea metafsica de dependencia radical de la creatura l..especto de su Creador, que es por completo

diversa del concepto de relacin jurdica; ya que el vinculo entre el hombre y Dios jams ser una relacin "jurdica", sino una relacin de absoluta dependencia, En la moral, hay deberes pura y simplemente; en el Derecho, en .cambio, los deberes jurdicos tienen siempre el carcter esencial de una delfdd a otra persona,. o a la sociedad polticamente organizada, Se impone un deber jurdico a un sujeto, por que y en tanto que se quiera autorizar O conceder a .otra persona la. facultad de exigir ciertos actos u omisiones del primero. EI- deber jurdico de un sujeto es el medio para atribuir determinadas posibilidades o facultades a otro sujeto, Facultades que se llaman, como explicar ms adelante, derechos subietioos. As, resulta que el motivo de la norma moral y del deber ~ u e sta impone es el bien del SIIjeto ob!igezdo; mientras que, por el contrario, el motivo del Derecho no es la persona obligada. sino otro sujeto, a saber: la persona pretensora o autorizada, la que tiene la facultad de poder exigir de la obligada el comportamiento que estatuye la norma, esto es, la persona llamada titular de tm derecho subjetivo. Hay casos en los que puede parecer a primera vista que se dan normas morales y normas jurdicas que imponen los mismos deberes. Pero la verdad, por debajo de esa mera. apariencia, es que media una diferencia entre ei sentido de los pre " : .. -. \' 88 DIFERENTES FINES DE LA MORAL Y DEL DERECHO ceptos morales y el sentido de las normas jurdicas, Por ejemplo: la moral ordena al deudor que satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en un contrato lcito, y el Derecho precepta tambin el pago de la deuda. Sin embargo, no coincide el sentido o alcance de lo mandado por la moral con el sen-

tido y alcance de lo prescrito por el Derecho. La norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad y pureza de intencin del deudor, para que ste no se deje arrebatar por una pasin de codicia, O por una pasin de hostilidad, para que no agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de la persona ntima. Por eso, si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice ntimamente a su acreedor, la norma moral no ha sido cumplida, antes bien, transgredida, porque la moral reclama ante todo una pureza de intencin. Y si el deudor quiere de buena fe pagar, pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral. Por el contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a ste algo que se estima en justicia como suyo. 7. INTIMlDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO Por virtud de que una, conducta es estimada moralmente en cuanto al- valor que tenga en la vida de su autor, y, en cambio, por virtud de que es estimada jurdicamente en cuanto se pondera su significacin para lo que es propio suyo de otra persona o para la comunidad social, se deduce que el punto de partida de la regulacin moral es diverso del punto de partida de la normacin jurdica. El punto de partida de la, regulacin moral es el campo de las intenciones, el mbito de la conciencia, la raz ntima del obrar, el fondo interno; y, por el contrario, el momento de arranque del Derecho, y su centro de gravitacin son el plano externo de la conducta, es decir, la dimensin exterior del comportamiento. No se trata de dividir -lo cual sera incorrecto- las acciones humanas e internas y externas; y de atribuir las primeras a la moral y las segundas al Derecho. Toda conducta tiene a la vez una dimensin interna, esto es, una raz ntima y tiene una expresin externa. Incluso aquellos comportamientos que parecen puramente ntimos, como los pensamientos, los deseos, los afanes, las inquietudes, etc., van acompaados de resonancias 'expresivas corporales, por pequeas que stas puedan

ser. y no hay comportamiento humano exterior que no posea una raz ntima. No dividimos los actos en internos y externos -pues toda conducta posee ambas dimensiones-- sino que lo que hacemos es distinguir entre la raiz interna y el aspecto externo del comportamiento. Aqu se trata tan slo de mostrar que el sentido de toda regulacin moral apunta preponderantemente a la intimidad de los actos, en tanto que, por el contrario, el sentido de toda normacin jurdica mira preponderantemente a la faz externa de la conducta y se centra en esa exterioridad. S bien es de hecho posible -aunque resulte inonstruoso y abominable- que un sistema jurdico se meta a regular el santuario de la conciencia (recurdese In Inquisicin, y tambin el nazismo alemn, y el totalitarismo sovitico). sin embargo. aun en tales casos, resulta que el Derecho toma como punto de partida signos externos de la conducta -puesto que es de todo punto imposible el penetrar autnINTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO 89 ricamente en la intimidad ajena- y persigue la hereja no como proceso ntimo de conciencia, como inmoral, sino por motivo de las consecuencias sociales y polticas que se le atribuyen; en suma, es externo el comportamiento valorado y es tambin de ndole exterior el supuesto fundamento (detestable e injusto en los ejemplos aludidos) que se aduce. A veces, la moral valora tambin el xito externo de la conducta -en tanto que crea el deber no slo de una buena intencin, sino adems el deber del esfuerzo positivo para el logro de un determinado comportamiento. Sin embargo, la moral gravita predominantemente hacia la raz interna, pues en definitiva, incluso en el punto sealado, la moral atiende a lo que el sujeto quiso poner como esfuerzo y no tanto a la resultante externa. Esa dimensin de exterioridad del Derecho no significa que el Derecho necesariamente haya que prescindir de toda consideracin de las intenciones. Acabo de

recordar que la historia jurdica pretrita y presente nos ofrece casos en que se han regulado y regulan tales intenciones (aunque unas veces haya sido esto con abominable agravio de la. justicia, como cuando se ha negado la libertad de conciencia y de pensamiento). Pero vemos tambin cmo el progreso del Derecho penal ha trado consigo la distincin entre delitos intencionales y delitos por imprudencia O negligencia; y ha trado tambin consigo la ponderacin de una numerosa serie de circunstancias mentales que modifican la responsabilidad criminal. Asimismo vemos que en el Derecho privado (civil y mercantil) se han ligado justificadamente a la intencionalidad determinados efectos. Pero todo eso en nada contradice la dimensin de exterioridad del Derecho; porque, cuando el Derecho considera, en la medida limitada en que puede hacerlo, el aspecto intencional de los actos, lo hace en la dosis en que (certera o errneamente) considera que esa intencin tenga consecuencias directas e inmediatas para la sociedad; es decir, en tanto en cuanto cree que el estado de conciencia en que se h ~ originado la" conducta tiene un alcance inmediato y directo para la vida social; y no lo considera desde el punto de vista de una pura valoracin moral de bondad o de maldad. Por ejemplo, es mucho ms temible y mucho ms daino y mucho ms peligroso para la sociedad el asesino intencional, que quien mat por imprudencia, verbigracia sin querer hacerlo, cuando limpiaba una pistola. Ntese que cuando el Derecho quiere tomar en cuenta las intenciones, entonces tiene que juzgar sobre esas intenciones partiendo de los indicios externos del componamiento, pues otra cosa no es posible, ya que a ningn humano le es dado transmigrar al alma del prjimo para ver directamente 10 que en ella sucede o sucedi. Resumiendo: Primero, el Derecho enfoca primariamente el aspecto externo de ln conducta. Segundo, de ordinario se limita a ese aspecto externo. Tercero] cuando

turna en cuenta las intenciones, lo hace slo en la medida en que stas han podido exteriorizarse y en cuanto que se considera que dichas intenciones tienen una importancia directa e inmediata para la sociedad; y, adems, las juzga no en cuanto al valor que signifiquen para el sujeto de esas intenciones, sino en cuanto al alcance que puedan tener para otras personas e para la sociedad. Cuarto, aun en la vale90 INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO cin de las intenciones, el Derecho tiene que partir de indicios externos, puesto que no le es dable ver directamente la intimidad del sujeto. El Derecho existe precisamente por raz6n de la dimensin externa de la vida, por razn de la exteriorizacin de esa vida en magnitudes espaciales, corpreas. Si slo existiese vida interior, entonces no habra necesidad de Derecho ni de Estado, porque no habra la posibilidad de que Se produjesen colisiones. Los pensamientos pueden coexistir fcilmente. Son los cuerpos los. que chocan entre s en el espacio. Por eso, no es con su pensamiento, sino con sus actos o con sus omisiones que el hombre puede caer en conflicto con sus prjimos. 8. LIBERTAD DE CUMPLIMIENTO EN LO MORAL Y NECESIDAD D REALIZACIN EN LO JURDICO La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues, para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por s mismo, que responda a una posicin de su propio querer. La- moral no queda cumplida con que sucedan de tacto en el mundo los hechos externos por ella prescritos; sino para que quede cumplida es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas 'por el sujeto libremente, libre de toda coaccin irresistible, como actos plenariamente JUYos. Y, viceversa, la moral no' condena los acontecimientos que parecen en cuanto a su perfil externo, oponerse .a sus preceptos, sino slo en tanto cuanto el sujeto sea el genuino autor libre de

tales actos. El hombre no puede cumplir su supremo destino forzado por la gendarrnerla; a .los valores morales no se puede ir conducido por la polica, porque no se llega; a ellos hay que ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocacin. En cambio, el Derecho puede ser impuesto coorctioamente. El Derecho lleva aneja la posibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza -incluso por medio de la violencia fsica-; porque el sentido intencional del Derecho consiste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como necesario para la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y para el funcionamiento de la misma, con independencia del modo de pensar y de sentir del sujeto obligado. Para que un determinado deber moral impere como tal, singular y concretamente, sobre un cierto individuo, precisa que ste tenga 1(1 conciencia. de dicb.t obligacin. Aun cuando se considere que LiS normas morales se fundan en valores ideales, objetivos, intrnsecamente vlidos, sin embargo, no se puede decir que para un determinado individuo se d un deber concreto y singular en su caso, en tanto que el sujeto no haya reconocido y sentido como obligatoria la norma en su fuero interno. Claro que cuando se habla de reconocimiento o adhesin en la intimidad, no nos referimos a algo que sea el producto de un libre acto voluntario, de suerte que fuese igualmente posible prestar ese reconocimiento o negarlo. Se trata de una ntima conviccin, que no es producto del albedro, sino que es el resultado de una insobornable adhesin ntima, que no se deja timonear por el querer. Es un sentirse LIBERTAD EN LO MORAL E IMPQSICIN EN EL DERECHO 91 adherido a la norma, a los valores que la inspiran --quirase o no--; es un sentirse persuadido de la validez de la norma -aunque tal vez se deseara no estarlo

(para poder dar rienda suelta a una pasin contraria}. En cambio, con el deber jurdico sucede lo contrario: la obligacin jurdica es establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objeJiva l es decir, con total independencia de lo que ntimamente piensa el sujeto. El sujeto est obligado a la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinin que la misma le merezca en su intimidad. La norma jurdica 4 obliga plenariarnente, tanto si el sujeto llamado a cumplirla est de acuerdo con ella como si no lo est; rige, y es impuesta, con entera independencia de cul sea la conviccin ntima de los sujetos de la norma; y, as, puede decirse, por ejemplo, que los artculos que en un cdigo establecen la propiedad privada obligan exactamente y sin ninguna limitacin a los que tengan una opinin contraria sobre dicha institucin; y los reglamentos que establecen el deber de no presentarse desnudo en las canes, obligan plenariamente tambin a los que profesen una conviccin nudista. Esto es as, en cuanto al sentido esencial de la norma jurdica, en cuanto a la manera de imperio del Derecho, cuya validez y obligatoriedad se' impone a todo trance con entera independencia de cul sea el estado de nimo subjetivo de los llamados a cumplir las normas. Pero, en Cambio, desde un punto de vista valorativo, para el establecimiento de las normas, es decir, desde un ngulo de estimativa poltica orientadora de la labor legislativa, debemos afirmar que es preciso qU,e el Derecho que se"ha de dictar corresponda fundamentalmente a la manera de pensar y de sentir de la inmensa mayora de las gentes cuya conducta va a normar ; es decir, precisa que tenga un apoyo en la opinin general de sus sbditos. Es ms, desde otro punto de vista, desde el punto de vista de la observacin de la realidad, podramos decir tambin que un orden jurdico no vive prcticamente, de

hecho, a menos que cuente con una fundamental adhesin de la colectividad, a menos de que cuente con un general consenso. Ahora bien, ni aquella estimacin poltica ni esta verificacin sociolgica alteran la dimensin, que estoy glosando, de que el Derecho rige, obliga como tal (cuando se ha establecido), sin tomar en cuenta el juicio subjetivo del individuo llamado a cumplirlo, y sin que nunca pueda quedar condicionada su obligatoriedad a que el sujeto "est o no conforme con el precepto, pues ste se impone incondicionalmente, De aqu, el postulado universal de todos los ordenamientos jurdicos de que la ignorancia del Derecho no excusa de su cumplimiento. Claro que este postulado debe acompaarse con las medidas necesarias para que el Derecho pueda ser conocido por todos. 9, LA COERCTlVlDAD DEL DERECHO A la caracterstica de 10 jurdico de imponerse incondicionalmente, tanto si cuenta con la voluntad del individuo obligado como si sta le es adversa, se la ha llamado tradicionalmente coactividad o eoercitividad y tambin autarqua, Yo pre- . fiero denominar esta nota itnpositit'idad inexorable O inexorabilidad, porque creo que estas palabras expresan mucho ms fielmente la catacterctica de que se trata, 92 COERCITIVIDAD DEL DERECHO La impositividad inexorable es algo que se desprende esencialmente del sentido mismo de lo jurdico. El sentido esencial del Derecho consiste en establecer los lmites recprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, para conseguir la ordenacin de un modo objetivo y externo de la vida social. Por eso es obvio que el cumplimiento del Derecho no puede estar condicionado al azar de cul sea la voluntad de los sujetos cuya conducta se quiere sujetar en una estrutuca colectiva. Precisamente, porque el Derecho es una organizacin de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la conducta de unos es condicin indispensable e imprescindible para los dems, esta

organizacin no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los llamados a cumplir el Derecho. La realizacin del Derecho no puede depender del querer de quien debe cumplirlo, sino que, llegado el caso, tiene que ser impuesta de modo incondicionado, autrquico, es decir, a todo trance, o 10 que es lo mismo, inexorablemente, Como quiera que el Derecho requiere sujetar necesariamente a 'upa persona en inters o por motivo de otra u otras personas, no puede dejar a aqulla en libertad de cumplir o no los deberes que le impone. Segn expondr ms adelante, el Derecho se propone establecer un mnimo de certidumbre y de seguridad eficaz en determinadas relaciones sociales. Por eso, el Derecho excluye ineluctablemente la fortuidad y la inseguridad que implicara el que su observancia quedase confiada al albedro subjetivo. La caracterstica formal del Derecho consiste. en que ste puede ser impuesto de modo inexorable a todos sus sujetos, a cualquier precio, con, sin o en contra de la voluntad de stos -venciendo en tal caso su resistencia por medio de la fuerza. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurdicos es exigible por vas de hecho, mediante una imposicin coercitiva, que haga imposible la infraccin, o que la remedie o la compense en la misma forma impositiva, cuando la violacin haya acontecido ya. Esta dimensin de impostividad inexorable consiste en que la norma jurdica -a diferencia de otras normas, entre ellas, de las mera y estrictamente moralesno se detiene respetuosa ante el albedro del sujeto, dejando a ste que libremente decida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisin adversa, trata de ha. cer imposible la realizacin de la rebelda contra la norma. Otras normas, por ejemplo, la norma moral -veremos cmo sucede lo mismo con las reglas del trato social-e- se dirigen al sujeto obligndolo norrnativarnente, pero sin pretender anular la decisin de ste. Es decir, la moral expresa su imperativo, pero este imperativo debe ser cumplido libremente por el sujeto; es ms, segn expuse ya, una realiza-

cin forzada de la conducta moral debida no constituye el cumplimiento de la norma moral .. La moral quiere ser cumplida, pero cumplida por el hacer libre del sujeto y no de otra manera. Por tal razn, la moral -y asimismo las reglas del trato social (segn veremos)- liga normativamente la decisin, pero no trata de cohibirla, antes bien la deja en libertad, en franqua, pues sta es la nica situacin en que la norma puede ser cumplida. Por el contrario, porque el Derecho se fija en el resultado' externo del comportamiento, se dirige a lograr ste, sea como sea -tanto mejor y ms deseable si es por libre voluntad Con sincera adhesin, pero, en caso contrario, lo hace por la fuerza-, a toda costa, inexorablemente. As pues, COERCITIVIDAD DEL DERECHO 93 el Derecho no Se detiene respetuoso ante la decisin del sujeto, sino que alienta el propsito de encadenarla, si eso fuere menester, para que el comportamiento debido se produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no se limite slo al deber de la persona, sino que atraviesa a sta, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El sentido esencial de la norma jurdica consiste en emplear, si fuese necesario, todos los medios para evitar que se produzca el comportamiento prohibido, y para imponer a todo trance la realizacin del comportamiento ordenado. Sin perjuicio de volver a insistir sobre ello ms adelante, conviene subrayar ya ahora que la forma primaria y plenaria de la irnpositividad inexorable na es la pena como sancin contra determinadas. conductas antijurdicas. Aparte de que la pena no la encontramos en todas las ramas del Derecho, sino tan slo en la punitiva, en las correcciones administrativas y en las clusulas penales en los contratos que las establezcan, hay, adems, otra consideracin de decisiva importancia para mostrar que la pena no es la manifestacin perfecta ni primaria de la impositividad inexorable. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la

imposicin a todo trance de la conducta debida (o de una sucednea, como la 'in'demnizacin de daos y perjuicios). y en el impedir tambin a todo trance la realizacin de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro resulte posible en la prctica. Ejemplo de la imposicin de una conducta debida es el procedimiento de ejecucin forzosa en los bienes materiales como efecto de una sentencia judicial o de un fallo administrativo, para el pago de una deuda. Ejemplo de la evitacin de una conducta prohibida es el empleo de la violencia necesaria por un polica. en la calle para impedir la comisin de un delito, verbigracia, cuando, al ver que un sujeto escala una casa para entrar por una ventana, le' da la voz de alto, y, si sta no es atendida dispara un tiro contra el que iba a perpetrar el delito. El disparar el arma contra ese sujeto no constituye una sancin penal, a la que en ningn caso estara autorizado un polica; es tan slo un hecho de fuerza al servicio de la irnpositividad jurdica para impedir la comisin del acto delictivo. La pena es una manifestacin segunda de la impositividad inexorable del Derecho: la pena supone el hecho de que fracas la forma normal y primaria de la eoercitividad jurdica. y entonces se produce una manifestacin subsidiaria de sta. El supuesto fctico del Derecho penal es el margen de ineficiencia de la polica, es decir, el inevitable fracaso en alguna medida de la accin preventiva. 10. EL DERECHO COMO MXIMA FORMA COLECTIVA Y LA MORAl. COMO DEST!NO AUT:NTlCAM ENTE INDIVIDUAL A travs de la diferenciacin entre moral y Derecho, se ha evidenciado que el Derecho constituye una norma tpicamente colectiua: y precisamente la expresin mxima de los caracteres de lo colectivo: lo colectivo reducido a perfiles precisos, o sea la extrema mecanizacin de lo humano. 1\1e atrevera a decir que ti Derecho constituye la casi brutalizacin de lo humano, en tanto en cuanto el Derecho es /

aquella forma en que la vida humana se parece ms a la Naturaleza, a lo rnecnico, a 10 inexorable. ~ / / / ,.. , ~ : ..",... 94 EL DERECHO, MXIMO MODO COLECTIVO Y, de otra parte, a travs de la diferenciacin entre moral y Derecho se ha evidenciado tambin que la moral constituye aquellas normas que toman en cuenta la vida individual autntica en toda su plenitud. La moral es lo que se refiere al destino absoluto del individuo en tanto que tal. La moral considera la vida del individuo en todas sus dimensiones, en su radical singularidad, en su carcter de algo privatsimo e intransferible. La moral considera la vida individual atendiendo a lodo! los elementos que la condicionan singularmente en cada una de sus situadones, y la enfoca en trminos plenarios, desde un punto de vista radicalmente profundo. Esta es la significacin de la moral en sentido estricto. Pero claro que puede ocurrir, y sucede de hecho la mayora de las veces, que las normas morales son recibidas por va de tradicin social. Salvo en un nmero pequeo de individualidades esclarecidas, en sujetos que han conquistado su propia individualidad, que han llegado a la mxima conciencia de su destinacin, el comn de las gentes toma una gran parte de las normas morales de lo que han aprendido de los usos. Es decir, existen usos en cuyo contenido trata de manifestarse una norma de carcter moral (y no un precepto jurdico ni una regla del trato social). Esto es, la moral se aprende no s610 por el testimonio de Ia propia conciencia, sino tambin muchas veces a travs de costumbres. Pero de ese hecho de que la moral se manifieste en forma social, a travs de costumbres, no se sigue de ninguna manera contradiccin

alguna respecto del carcter individual que corresponde a la norma moral. Porque, aun cuando el sujeto pueda recibir la norma moral a travs de manifestaciones sociales consuetudinarias, a travs de una costumbre, sin embargo, el sentido de esa norma moral expresada en una costumbre es la de constituir no algo que se refiere a lo propiamente colectivo, sino algo que se refiere a la destinacin individual -a diferencia del sentido de la norma jurdica (la mal puede manifestarse tambin mediante una costumbre)-, sentido que consiste en referirse a lo colectivo de la' sociedad. Aunque la norma moral pueda provenir de la sociedad (uso, costumbre), se da para el individuo en tanto que individuo, y no para ln sociedad. En este caso constituye la interpretacin dada por la sociedad a un valor moral; pero el valor interpretado por la sociedad es un valor cuyo sentido se refiere a la vida individual, al destino plenario y autntico del individuo. En cambio el Derecho, aunque dado para el hombre, IJO /r,1/(Z JlIIJ/Cd con el indit,Mllo btonano autntico J genllino, antes bien, trata con [mrriones colectiras representadas o desempeadas por el individuo. As, por ejemplo: trata con el hombre como ciudadano o como extranjero, como menor o como mayor de edad, como padre o como hijo, como marido o como esposa, como comprador o como vendedor, como arrendador o como arrendatario, como deudor o como acreedor, corno comerciante o como consumidor, como autoridad o como particular, como patrono o como obrero, como prestamista o como prestatario, como asegurado o Como asegurador, corno contribuyente O como recaudador de contribuciones, etc. La personalidad jurdica reconocida en el individuo es el conjunto unificado de las varias funciones o de los varios papeles que el hombre desempea en el campo del Derecho. \ I:L DERECH0

1 MXIMO MODO COLECTIVO La autntica persona humana, genuinamente individual y entraable, queda en cierto modo despersonalizada o impersonalizada en ese repertorio de funciones o de papeles jurdicos. La dimensin del hombre que funciona como persona en el Derecho es la dimensin que ste tiene de comn con otros sujetos jurdicos, con todos aquellos otros que puedan encajar en la figura prevista por la norma jurdica. Las varias concreciones singulares de la personalidad jurdica en cada uno de los hombres no traducen los aspectos autntica y profundamente individuales e insustituibles de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad jurdica en cada sujeto individual representan complejos o racimos de un conjunto de dimensiones genricas que concurren en el sujeto que, por ejemplo, es a la vez ciudadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de inmuebles, comprador, hipotecante, depositario, funcionario pblico, comerciante, contribuyente, etc. El hornbre en la plenitud y radicalidad de su propia y privativa vida individual no viene en cuestin para el Derecho. En el Derecho funciona como sujeto el ciudadano, el vendedor, el pupilo, el tutor, el heredero, el moroso, el delincuente, el soldado, el juez, etc. En principio, puede haber cualquier otro ser humano que se halle en similares situaciones jurdicas en las que mi personalidad jurdica individual se concreta. Todas las dimensiones de mi personalidad jurdica son, por as decirlo, [nnciones previamente configuradas, mscaras moldeadas de antemano bazar (y no a medida individual)-, que, lo mismo que por m, pueden ser ocupadas desempeadas por cualquier otro en quien concurran las condiciones previstas. La autntica persona, la vida radicalmente individual, propia y exclusiva, niCa e intransferible de cada sujeto, sta se halla siempre ausente de las relaciones jurdicas: se halla ms ac o ms all del Derecho. Lo cual es comprensible, pues de

el Derecho es siempre algo colectivo. El comportamiento humane puede hallarse respecto del Derecho en tres clases de relaciones (dos de ellas positivas y la otra negativa): a) Posltivamente, como materia y objeto de deberes; b) Positivamente, como elemento condicionante de la produccin de preceptos jurdicos o de su cumplimiento por otros, es decir, como facultad o derecho subietivo de exigir algo a .105 dems; c) Negativamente, como libre o exenta de regulacin taxativa, por tanto, como permitida y gardl1tiZdt!(1 como libre. As pues, la regulacin jurdica preceptiva es siempre parcial respecto de la totalidad de la vida humana (lo cual no sucede con los valores morales, los cuales abarcan, circunscriben y penetran la plenitud de la vida de un individuo). Resulta, por tanto, que slo una parte de mi comportamiento es preceptiva y taxativamente regulada por el Derecho; quedando la otra parte como libre, es decir, como permitida}' garantizada en su libertad. 11. ALCANCE LA DIFERENCIA ENTRE MORAL Y DERl:CHO /

La diferencia esencial de sentido que media entre la moral y el Derecho, no implica, en manera alguna, que el Derecho est vaco de orientacin tica. Por el contraro, "O, vez ms debo subrayar , ue el ""ecbo es "o, obra '-7" 96 CONSECUENCIAS DE LA DISTtlNlN ENTRE MORAL Y DeRE0HO intencionalmente hacia unos valores especficos, los cuales unas veces resultarn mejor cumplidos, y otras veces, en cambio. realizados de modo ms o menos deficiente. Esos valores, a los que aspira el Derecho, son valores pertenecientes a la regin tica, pero distintos de los llamados estrictamente morales. En el reino de los valores ticos cabe establecer una clasificacin. No es ste el lugar para el intento de una clasificacin total de Jos valores ticos. Sin embargo, parece oportuno recordar una teora de la Antigedad Clsica, segn la cual hay

tres tipos de valores ticos: ti) Los estrictamente morales, es decir, los que fundan la moral propiamente dicha, los ql;1e se refieren 31 cumplimiento de la suprema destinacin o misin del hombre en su propia vida, y que suelen englobarse bajo la denominacin de honestidad/ b) Los de la jlls!icid l mejor dicho, los que deben servir de gua para el Derecho; y e) Los del decoro o decencia, relativos al aspecto externo de las relaciones interhumanas, que son los que fundan las reglas del trato social (cortesa, buenas maneras, etiqueta, etc.). Dejemos ahora aparte los terceros, a los que aludir en el captulo siguiente, cuando me ocupe de las reglas del trato social; y retengamos ahora, por importarnos en este momento, que el Derecho se halla orientado hacia unos valores que son de carcter tico. Slo que esos valores ticos que deben inspirar al Derecho, en los cuales ste debe buscar su justificacin, no son los mismos valores ticos que se refieren a la moral propiamente dicha, en el sentido estricto Je esta palabra, como criterio supremo para la orientacin de la conducta hacia el ltimo fin o misin mxima de la vida de cada individuo. Mientras que la moral da la norma plenaria que abarca todos los ingredientes del comportamiento y gravita hacia la raz de ste, proponindose conducir al hombre a la realizacin de sus fines supremos, el Derecho se propone slo la realizacin de un orden cierto, seguro, pacfico y justo de la convivencia y de la cooperacin humanas. Sucede que, aun cuando el Derecho tenga tambin como fundamento principios ticos, no obstante, sus soluciones frente a determinadas situaciones pueden diferir de 10 ordenado por la moral respecto ;J. las mismas; diferir, aunque no sean contradictorias. Esto puede suceder incluso cuando se trata de una moral y de un Derecho pertenecientes al mismo sistema tico (filosfico) o a un mismo complejo

de norrnaciones sociales positivas. Ahora bien, esas discrepancias, que a veces son grandes, no implican contradiccin, es decir, no implican incompatibilidad, siempre y cuando la moral y el Derecho que comparemos pertenezcan al mismo sistema estimativo o de valores -idcal o positivo. Voy a poner un ejemplo clsico, tomado de las pginas del eminente jesuita espaol de los siglos XVI y XVII, Francisco Surez, quien se preguntaba si el Derecho positivo debe contener todo lo ordenado por la ley moral. A esta pregunta contesta que UO, de ninguna manera, pues la ley jurdica positiva difiere de la ley moral en cuanto al [in, en cuanto :1 la extensiou y en cuanto al sentido, El Derecho se inspira, no en Ju honestidad intrnseca de los actos, corno la moral, sino en lo que requiera directa o imnediatantente el bien comn. \ Precisamente por esta diversidad de fin resulta {Iue la materia de lo jurdico es menos extensa que ];t de la moral, y son tambin diversos los respectivos sentidos \ CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIN ENTRE MORAL Y DERECHO 97 que animan a ambas regulaciones. Cierto, dijo Surez, que el Derecho posinvo no debe mandar la realizacin de nada de lo que la moral prohba, ni debe prohibir nada de lo que la moral obligue a cumplir. Pero el Derecho positivo no puede regular las conductas que se refieren a la perfeccin ideal del individuo; no debe ordenar todas las virtudes, pues las relativas a la intimidad estn excluidas de su fin. Ni tampoco el Derecho debe prohibir muchos vicios, por horrendos y detestables que sean, cuando tales vicios no tienen inmediata y directa repercusin sobre el bien comn. El fin del Derecho positivo no es la beatitud del individuo, sino tan slo aquello que resulta necesario para la convivencia y cooperacin sociales .... i.ienadas de modo pacfico, seguro y justo. As, por ejemplo, manifiesta Surez que el Derecho positivo no puede, no debe, prohibir la fornicacin simple no

escandalosa. No debe prohibirla, porque el fin del Derecho no es lograr la perfeccin moral de los individuos, su salvacin, sino tan slo ordenar la pa2 Yla justicia exteriores, es decir, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para el bien comn; y, por 10 tanto, debe vedar solamente aquellos pecados que son inmediatamente dainos para la colectividad, pero no puede prohibir aquellos otros pecados que no perjudican de manera directa, inmediata, a la comunidad, o aquellos cuyo castigo podra acarrear mayores males a sta. En segundo lugar, hay adems otra razn para que .el Derecho no prohba ciertos comportamientos deshonestos: porque, debe haber una cierta esfera en la intimidad del hombre en la cual no intervenga en modo alguno la regulacin imperativa del Derecho positivo; en la cual no se interfiera o inmiscuya la autoridad poltica; es decir, debe haber una esfera libre de las intromisiones coercitivas del Derecho, aunque dentro de dicha esfera recaigan deberes morales. En esta esfera, el ser humano debe estar libre de toda interferencia de parte del Derecho positivo, no slo por la razn 'de que tal esfera no es materia que afecte directa e inmediatamente al bien comn, sino, adems, por otro fundamento ms importante: porque debe existir la garanta de 1I1/a esi era de libertad frente al poder poltico. Imponer por medio de la fuerza una conducta moralmente virtuosa constituye un agravio a la libertad de la persona. El poder poltico, que debe estar ordenado slo hacia la justicia, la paz y el bien comn, no puede poseer la facultad de imponer la honestidad interna mediante leyes coercitivas. En esta doctrina se intuye que el Derecho debe ser condicin pma la posibilidad de la moralidad, pero no debe querer convertirse en el agente positivo e inmediato del cumplimiento de la moral, porque ello es imposible, ya que morales pueden serlo tan slo las conductas que se realizan por libre volnntad del sujeto, y jams las impuestas coercitivamente. Y, adems, porque imponer el cumplimiento

de un. deber puramente moral, de honestidad interna, constituye un monstruoso agravio a la dignidad tica del individuo, la cual requiere un mbito de libertad para que el individuo se decida por propia cuenta, precisamente en la esfera de los deberes morales. As pues, no todo lo permitido por el Derecho es moralmente bueno; no todo lo jurdicamente lcito es honesto. Y, adems, por otra parte, no toJo lo honesto puede ni debe ser mandado por el Derecho. 98 CONSECUENCIAS DE LA DISTINCiN ENTRE MORAL Y DERECHO Que el Derecho no pueda ni deba convertirse en un agente de la moralidad no impide, sin embargo, que pueda y deba crear situaciones sociales favorables para que los hombres se hallen en mejores condiciones de cumplir ellos mismos por s propios sus deberes morales. El Derecho no puede ciertamente imponer el curnplimiento de una virtud puramente moral ni prohibir un ado vicioso que no dae directa e inmediatamente la convivencia y la solidaridad, es decir, que no implique una injusticia inferida a otra persona o al grupo social; pero puede, e incluso debe, mediante normas adecuadas, suprimir, en la medida de lo factible, las tentaciones o solicitaciones que constituyan un incentivo habitual y poderoso para conductas inmorales. Parafraseando ideas de Surez, cabra decir que el Derecho no puede ni debe prohibir la fornicacin simple no escandalosa; pero s puede y debe prohibic que las prostitutas anden por la calle solicitando clientes. CAPITULO VI DIFERENCIACIN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURIDlCAS / SUMARIO 1. DESCRIPCIN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.-2. DIFERENCIACIN

ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO

DIFERENCIACiN ENTRE

LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURtDICAS.-4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITlVlDAD DEL DERECHO.-5. EL PROBLEMA DEL DERECHO CONSUETUDlNARlO.-6. RELACIN DINMICA ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y EL DERECHO EN LA HISTORIA 1. DESCRIPCIN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL La conducta humana est sometida no s610 a normas religiosas, morales y jurdicas, sino tambin a un tercer tipo de normas, que podemos llamar reglar del' trato social. He aqu unos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena crianza, la correccin de maneras, la cortesa, la urbanidad, el respeto' social, la gentileza, la amabilidad, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exigencias sobre el saludo, el compaerismo, la caballerosidad, la galantera, la atencin, el correcto trato social, la finura, la buena crianza en la mesa, las reglas del juego, etc. A esas reglas se las ha llamado "convencionalismos sociales"; pero considero que esta denominacin es infortunada, porque evoca la idea de convenio, la cual es precisamente algo que no se da en esas normas, pues lejos de derivar de una convencin, aparecen preconstituidas ante el individuo. Tambin se las ha designado con el nombre de "usos sociales"; y, aunque es verdad que ordinariamente se manifiestan a travs de costumbres, esta denominacin tiene el inconveniente de que mediante la costumbre se hacen tambin ostensibles otros tipos normativos completamente diversos, como, por ejemplo, principios morales y preceptos jurdicos. Por eso, es preferible designarlas con el rtulo genrico de "reglas del trato social", porque esta expresin indica mejor su realidad. He aqu, pues, una extraa casta de normas que presentan ante todo, a primera vista, como dimensin comn a todas ellas, dos caracteres negativos: el no ser ni

normas morales ni normas jurdicas, aunque muchas veces se parezcan a las primeras y no pocas veces a las segundas. Y, sin embargo, en un primer contacto mental con dichas reglas presentimos que no son ni moral, ni son tampoco Derecho. Aunque a veces parece que se asemejan a principios morales, sin embargo, na encajan dentro del concepto de la moral. Y, a pesar de su carcter social Y' de su gravitacin hacia la exterioridad de la conducta, sin embargo, no coinciden con la esencia de lo jurdico. 99 100 DESCRIPCIN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL En una primera caracterizacin de esas normas, podramos decir que las reglas del trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como mandatos colectivos annimos. esto es, de la gente, de los dems, de los miembros de un determinado grupo o crculo social (de clase, profesin, confesin. edad, aficin, vecindad, etctera); y sin contar con un aparato coercitivo a su disposicin. que fuerce inexorablemente a su cumplimiento, aunque Con la amenaza de tina sancin de censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente. Obsrvese que el volumen de las reglas del trato social y la diversidad de los deberes que stas imponen, son muy grandes y abarcan un sinnmero de aspectos de nuestra vida de relaciones interhurnanas. Ntese tambin que la presin efectiva de esas normas es a veces muy intensa. Tanto, que con frecuencia la sentimos con mayor fuerza que la voz de la conciencia y que la intimidacin del Derecho. En alguna ocasin, el Derecho, a pesar de su coercitiva pretensin de imponerse inexorablemente, ha fracasado en la prctica, mostrndose ineficaz para suprimir determinados comportamientos que tentan una honda raigambre en reglas consuetudinarias del trato social. As, por ejemplo, en el caso del duelo en otras pocas, el -cual slo desapareci cuando perdieron vigen-

cia social las costumbres que lo mantenan, y fueron sustituidas stas 'por otras convicciones normativas, segn las cuales los lances de honor se consideraron como cosa ridcula. 2. DIFERENCIACIN ESENOAL ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO SOCIAL No basta con aclarar la diferencia que medie entre las normas jurdicas y las reglas del trato social, pues si me limitase a mostrar el porqu stas no son Derecho, entonces se correra el riesgo de que se pudiesen confundir con la moral. Interesa dejar perfectamente estudiados los diversos tipos esenciales en normacin de la conducta; por lo tanto, es menester que quede perfectamente delimitado cada uno de estos tipos frente a los dems. Las reglas del. trato social tienen de comn con la moral el carecer de una o r g a ~ nizacin coercitiva para derrotar la resistencia del sujeto y provocar forzadamente el cumplimiento. Pero esta dimensin comn a la moral y a las reglas del trato social, que acabo de glosar, no implica en manera alguna que esos dos tipos de normas (las morales y las del trato social) tengan una esencia idntica; antes bien, por el contrario, vamos a ver que son en esencia diferentes, porque tienen respectivamente sentidos diversos. Las reglas del trato social (el decoro, la decencia, la cortesa, etc.) se refieren predominantemente a aspectos externos de la conducta de relacin con otros sujetos. Son reglas que afectan a la modalidad exterior del comportamiento referido a las dems personas y en consideracin a stas. Tngase en cuenta que las virtudes propiamente morales no las calificamos ele decorosas, de decentes, sino sencillamente de buenas en s mismas, intrnsecamente. En cambio, lo decente, 10 decoDIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL 101

roso, es aquello que resulta como exteriormente adecuado a otra persona, como conveniente a otro, como propio de una determinada situacin en sus planos super[iciales, Las reglas del trato social no afectan la profundidad de la vida, la intirnidad, las intenciones originarias, en suma, no afectan la autntica individualidad, la cual es afectada por la moral. Y, as, puede suceder que un sujeto perfectamente moral est en dficit respecto a las reglas del trato: cual le ocurra a San Francisco de Ass, que encarn una ejemplaridad de conducta moral, y que, en cambio, era un inadaptado a las reglas del trato. En otro aspecto, algo de esto les sucede, en el plano de la ficcin, a varios de los tipos creados por Charles Chaplin en sus pelculas, que representan un espritu puro y, sin embargo, en perpetuo desentono con reglas del trato social. Por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato SOCIal, que, sin embargo, llevan por dentro un alma inmoral. Ciertamente, las normas del trato social apuntan a la realizacin de deterrninadas valores, a saber: de los valores que pueden designarse con los nombres de decoro, de decencia, de finura, de buenas formas, etc. Lo que ocurre es que esos valores, que desde luego pertenecen a la familia de los valores ticos, sin embargo, se distinguen dentro de sta frente a los valores morales en sentido estricto. Ya dije que cabe clasificar los valores ticos en tres grandes especies: los puramente morales, los jllrldicoJ y los del decoro. Podemos subrayar tambin esa dimensin de exterioridad de las reglas del trato social al advertir que solamente rigen para los momentos en que estamos en compaa actual y efectiva. Cuando tras de m - cierro la puerta de mi cuarto, ya no tiene sentido aplicar a mi comportamiento juicios basados en esas reglas del trato ni en sus valores correspondientes. A solas, en el aislamiento de mi cuarto, ya no puedo ser decente ni indecente, corts ni descorts. No ocurre as, en cambio, con

los deberes morales que siguen gravitando siempre sobre m y cuya voz se potencia cuando estoy en soledad. porque entonces es la hora ms propicia para reflexionar sobre mi conciencia; porque los valores morales afectan 3 10 ms entraable de mi vida. La diferencia entre moral y reglas del trato social se hace patente tambin en esta otra caracterstica. Las reglas del trato obligan en tanto en cuanto se pertenece de hecho y de presente al crculo social del que son propias, y en la medida en que el uso rige de modo efectivo, esto es, en la medida en que est de hecho vigente. As, por ejemplo, refirindome a las reglas consuetudinarias del trato nacionales O locales, puedo decir que al salir de viaje las dejo en mi tierra y no me obligan; quedo libre de ellas; y, en cambio, debo someterme a las reglas del pas que visito. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo como tal individuo, en todo momento; y, adems, su validez es por entero independiente de que los dems sujetos las cumplan o no. Mientras que la existencia efectiva de un deber moral depende de que yo lo haya reconocido en el fondo de mi conciencia, de que me sienta ligado por una adhesin ntima a l, en cambio, las reglas del trato social piden de m slo una conducta externa y no una adhesin interior. Las reglas del trato social son normas ,.,. "--. 1 ~ 2 DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL que vienen desde fuera, las cuales, para su vigencia, no requieren un proceso de interiorizacin, de adhesin sincera o de leal reconocimiento. Piden al sujeto tan slo algo debido externamente a los dems; no le reclaman ntima devocin; pero pretenden perfecta obligatoriedad con entera independencia de la opinin de sus destinatarios.

Ahora bien, a travs de este proceso de diferenciacin entre la moral y las reglas del trato social, hemos llegado al resultado de descubrir en esas reglas unas caractersticas que parecen aproximarlas considerablemente a las notas de las normas jurdicas. Y este resultado puede antojarse corno azorante, porque precisamente lo que andamos buscando es cul sea la diferencia entre las .reglas del trato social y las noanas jurdicas. Sin embargo, el lector ver en unas lneas ms adelante, que este problema tiene una ntida solucin. A pesar de esa dificultad meramente de apariencia, pero no real, hemos llegado, a la -Conclusin de que las reglas del trato se diferencian de las normas morales por los siguientes caracteres: Primero, mientras que la moral se halla integrada por preceptos individuales, las reglas del trato constituyen un mdulo colectivo de conducta. Segundo, las reglas del trato no toman en cuenta al sujeto como individuo en suvida plenaria e .iadividualmenre propia, sino que lo consideran como sujeto flm. ciorml de una colectividad, como miembro de un grupo, es decir, como magnitud intercambiable, genrica, de un citado colectivo. No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo,- sino a aquello que hay en su vida de comunal, de tpico] de cauce o sendero genrico,' se refieren a su pertenencia a en grupo social. Tercero; las normas del trato se refieren a la dimensin externa "de los actos de un sujeto en consideracin a los dems sujetos de un grupo social (amplio o pequeo). Cuarto, las reglas positivas del trato social rigen solamente en tanto en cuanto tienen una vigencia social' efectiva, en tanto en cuanto constituyen una costumbre que se cumple por los ms, o constituyen una conviccin que esta activa en los miembros del circulo colectivo. Quinto, las-reglas del trato social proceden de una instancia externa y su preten-

sin y obligatoriedad no est condicionada a la ntima adhesin sincera del sujeto. 3. DIFFRENCIACN ENTRE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURDICAS Todos los caracteres que he subrayado en las reglas del trato SOCIal para contraponerlas a la esencia de las normas morales resulta que son, a la vez, notas peculiares de lo jurdico. (carcter colectivo, exterioridad, positividad o Vigencia fctica, e independencia de la intimidad). Sin embargo, a pesar de esas concordancias, media una radical diferencia entre las reglas del trato y el Derecho. la diferencia, esencial entre las reglas del trato social y las normas jurdicas consiste en una diferencia bsica entre la forma de imperio de las unas y la de las DlFERENQA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y DERECHO 103 otras; y, consiguientemente, consiste en una diferencia entre el tipo" de sanci6n de las unas y el de las otras. Las reglas del trato social tienen la pretensin de normas, es decir, pretenden validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Adems, en caso de incumplimiento de las reglas del trato social se desencadena una sancin de repro bacin social o de exclusin de un determinado crculo colectivo, sancin que puede resultar gravsima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influencia, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso ms fuerte que ~ l de la amenaza de las sanciones jurdicas. Hay quien viola un deber jurdico para cumplir una regla del trato, por miedo al "qu dirn" del circulo social al que pertem. Ahora bien, esas sanciones por el ineumplimiento de las reglas del trato social son slo expresivas de una censura --que puede llegar hasta excluir del crculo social correspondiente al infractor-; pero no son ;ams la imposicin forzada de la observancia de la norma.

Por el contrario, 10 esencialmente caracteristico del Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecucin de la conducta debida, o de una conducta sucednea prevista en la misma norma, o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido. 4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO Pues bien, 10 caracterstico de las reglas del trato social consiste en que cuando son infringidas, aunque entonces se produzcan diversos tipos- de sancin colectiva, ninguno de esos tipos de sancin consiste en la imposicin inexorable de la conducta debida. A la luz de este descubrimiento de la diferencia que media entre las reglas del trato social y las normas jurdicas, se reafirma como caracterstica de stas. es decir, de las normas jurdicas. la impoJitividaJ inexorable o coerctioidad, No se diga que en la vida jurdica no siempre es posible imponer forzadamcnte el cumplmiento de la conducta debida, y que sucede que a veces lo que se impone es o bien otro comportamiento, o bien una sancin punitiva. Porque a tal objecin se contesta advirtiendo que la indemnizacin por daos y perjuicios y la pena no son las expresiones primarias de la inexorabilidad del Derecho, sino que son manifestaciones sustitutas, para el caso de que "la forma primaria (que es o bien la ejecucin forzada de lo debido, o bien el impedimento a todo trance de lo prohibido) haya resultado imposible de hecho. Pero ntese que tambin en estas formas secundarias o sustitutas se hace patente la misma inexorabilidad del Derecho. Efectivamente, la manifestacin primaria, autntica, del sentido inexorable del Derecho consiste en que cuando el sujeto no cumple espontneamente el precepto, se impone violentamente la ejecucin de lo debido, o se le impide, tambin por la fuerza, la realizacin de lo prohibido. Cuando por limitaciones de la realidad no es posible forzar a un sujeto a realizar actos peesonallsimos, que slo resultan prac-

ticables por su voluntad, entonces la misma norma jurdica prev la imposicin de un comportamiento compensador, que puede ser realizado por presin externa .p... ,.-. ;' ~ - - -.., "'..,....1 '-.-' 104 ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO irresistible, verbigracia, la ejecucin en el patrimonio para satisfacer una indemnizacin de daos y perjuicios. Y en el caso en que se haya cometido una conducta antijurdica con algn efecto irremediable, entonces se impone una pena como retribucin inexorable, como un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir. La pena tiene siempre un sentido de retribucin objetiva, que consiste en poner de manifiesto que no se puede infringir gratuitamente el Derecho, o dicindolo con una expresin popular, pero muy reveladora, que "el que la hace la paga". La pena tiene siempre necesaria y esencialmente 111/ sentido de retribucin; lo cual es independiente del motivo de la pena (que bien puede ser la defensa social) y de las [unciones que adems se atribuyan a la pena (que bien pueden ser las de correccin y readaptacin social del delincuente). El motivo de la pena jurdica puede ser la defensa social. Mas a la sociedad cabe defenderla de mltiples maneras, por ejemplo, mediante procedimientos educativos, mediante el fomento de la prosperidad econmica, etc.; pero cabe defenderla tambin mediante normas de Derecho penal. Ahora bien, cuando el medio de defensa que se adopta. es el ltimo, a saber, el Derecho penal, entonces se emplea algo -la pena- que tiene, quirase o no, un sentido retributivo, No hay que confundir el sentido retributivo, que es pago objetivo; compensacin objetiva, con el sentido expiatorio, pues este ltimo puede darse tan slo en el terreno estrictamente moral y. tambin en el religioso. Por otra parte, no hay inconveniente, antes bien es plausible, el procurar que la pena sea de tal naturaleza que obre como correc-

cional, cama reeducadora del delincuente. Pero tal cosa, muy deseable, en nada destruye el sentido esencialmente retributivo de la pena jurdica. La regla del trato social manda una determinada conducta. La inobservancia de ella puede ser sancionada con censuras, reprobaciones, sarcasmos, ironas, e incluso con la exclusin del grupo social donde aquella regla impera; pero esa sancin no consiste nunca eJ.1 la imposicin forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco el sentido de una inexorable retribucin, de un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir; antes bien, constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente, por parte del crculo colectivo en el que rige la regla, contra el miembro infractor de sta. El Derecho esencialmente pretende anular todo querer adverso a l. A diferencia del Derecho. en las reglas del trato social, aunque del incumplimiento de ellas se deriven sanciones, tales sanciones, nunca anulan el albedro del sujeto. Frente a la regla del trato social, puedo colocarme en actitud de rebelda; y mantener esa rebelda, sin que dichas, reglas puedan anular mi comportamiento adverso a ellas; pues puedo pensar, e incluso decir, "vengan sanciones y ms sanciones. que, si estoy dispuesto a soportarlas, seguir infringiendo el uso social tantas cuantas veces quiera"; 10 cual, por el contrario, es imposible respecto de una norma jurdica. Quien, quebrantando las normas del trato social, deja de acudir a la cita con un compaero, ser objeto de una censura o reprobacin por ste y aun por todo el crculo social al que. ambos pertenezcan, e incluso podr llegar a ser excluido de ese crculo; pero, en cambio, quien recibe de una autoridad jurdica competente la orden de presentarse ante ella, y no 10 hace, en la prxima convocatoria ser ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD 105 conducido por la polica. Si una persona no paga una deuda de juego. ser infamada en el crculo social de los jugadores. pero de ninguna manera podr ser forzada

ejecutivamente a pagar; mientras que, por el contrario, quien no pague la deuda dimanante de un lcito contrato jurdico, ser en definitiva ejecutado en su 'patrimonio. Quien no cumpla las normas colectivas del saludo ser censurado, pero no forzado a saludar; en tanto que, por el contrario, el soldado que quebrante la ordenanza militar del saludo, ser forzado a saludar, adems de sufrir una sancin retributiva. 5. EL pROBLEMA DEL DERECHO CON$UJ.:TUDINARIO El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legislativo; y, por lo tanto, tiene el mismo modo formal de imperar. As pues, no deberemos confundir nunca la costumbre jurdica, la cual es Derecho, con las reglas del trato social manifestadas tambin en costumbres, pero en costumbres que no tienen dimensin jurdica. La norma jurdica constituida por la costumbre tiene idntico sentido que la constituida por la ley; tiene igual estructura e idntica pretensin formal de validez. e igual tipo de imperio inexorable. Por otra parte, hay reglas del trato social reducidas a forma escrita y codificada (por ejemplo, las leyes de los mal llamados lances de honor, los manuales sobre cmo debe uno comportarse en sociedad, etc.); y, sin embargo, tales reglas no cambian' de naturaleza por el mero hecho de haberse presentado en forma escrita, }' siguen siendo meras normas del trato social -y de ninguna manera Derecho--, porque carecen de impositividad inexorable. 6. RELACIN DIN,MICA ENTRE El. DERECHO y LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL EN LA HISTORIA El contenido respectivo de las normas jurdicas y el contenido de las reglas del trato social, estn, .en la historia, sometidos a un trasiego en ambas direcciones: lo que hoyes regido por el Derecho, ayer era asunto solamente de la decencia o de la urbanidad; y lo que ayer constitua precepto jurdico pas despus a mera regla del trato. As pues, entre el contenido de unas y otras normas se produce un des-

plazamiento mltiple y en ambas dimensiones. Pero hay que advertir, adems, que en esa delimitacin movible entre. ambas regulaciones, no se encuentran las dos situadas al mismo nivel de autoridad formal, sino que, por el contrario, le corresponde la primaca al Derecho, al menos en principio. Precisamente porque el Derecho tiene la nota de imposicin coercitiva, es el Derecho quien determina la delimitacin de sus contenidos, es decir, es quien decide las materias que van a ser objeto de regulacin jurdica, y aquellas otras, que, por exclusin, quedarn confiadas a meras reglas del trato. El Derecho puede restringir la esfera de las normas del trato, vedar irnpositivamente estos o aquellos usos. As, ocurre que las reglas del trato social tan slo pueden avecindarse en los espacios que el Derecho les deja libres. Y hay veces en las cuales el Derecho emprende una lucha. contra determinados usos del trato social. " ~ ~ ' ~ ~ - ' " ~ ~ ~ 1 l ' ~ ~ : ~ , ~ , 106 RELACIONES ENTRE" DEREOlO y REGLAS DEL TRATO Hay que advertir que, en ocasiones, el Derecho recoge, en determinados casos, algunas' reglas del trato social y las convierte en normas jurdicas para determinadas personas que se hallen en cierta situaci6n. As, por ejemplo, en ciertos 'casos, la ley de Derecho transforma en norma jurdica una regla de decencia, de pudor, de decoro, de' compostura, etc.; y recoge en su seno 10 que manden las buenas (OS tumbres, lo que determine el pudor, lo qe establezca el decoro, lo que exija la correcta compostura, Y, as, se prohbe por el Derecho aquello que ofende a Jas buenas costumbres, los atentados al pudor; el comportamiento indecoroso en una sala de administracin de justicia, o en el parlamento o en una aula. Ahora bien, en tales casos, la norma jurdica no define qu es lo que se entiende por buenas cos-

tumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, sino que se remite a lo que dispongan las costumbres que estn vigentes sobre estas materias. CAPITULO VII DERECHO Y ARBITRARIEDAD SUMARIO 1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURtDICOS y MANDATOS ARBITRARIOS.-2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIN JURIDICA DISCRECIONAL y EL MANDATO ARBITRARIO.-S. CONCLUSIN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE ARBITRARIEDAD Y DERECHO 1. DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURDICOS y MANDATOS ARBITRARIOS Sucede que, a veces, nos hallamos ante mandatos que van provistos de 'una fuerte imposicin irresistible, y a los cuales, sin embargo, negamos carcter jurdico y los llamamos arbitrarios. Cul es la nota qu diferencia una orden jurdica de una orden arbitraria? Ntese, ante todo, que cuando se habla de arbitrariedad frente ~ l Derecho, se entiende que la arbitrariedad es algo negatorio del Derecho, algo que se le contrapone radicalmente. Pero advirtase tambin que la calificacin .de arbitrario no se aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, sino solamente a aquellos actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo, pero actos que son entendidos como antijurdicos. Es decir, se llaman arbitrarios los actos antijurdicos, de los poderes pblicos, con carcter inapelable. Los actos antijurdicos de los particulares, y tambin los de los rganos subalternos del poder pblico y asimismo todos aquellos susceptibles de apelacin, son -calificados -segn los casos-, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravencin administrativa o de sentencia o resolucin incorrecta (apelable o rectificable), pero no calificamos ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido rigoroso de esta palabra; porque

son sancionables y rectificables por instancias superiores. Parece que, en sentido estricto. se llama arbitrarios a los mandatos antijurdicos (y con irresistible fuerza irnpositiva) e inapelables, dictados por rganos del poder pblico; y que, en cambio, propiamente, los actos antijurdicos de los poderes pblicos que son rectificables y sancionables por una instancia superior de esos poderes, merecen en puridad la calificacin de ilegales o errneos. Urge no caer en el craso error de confundir esa nota de antijuridicidad de los actos arbitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que injusto. La calificacin de justicia o de injusticia se predica de los contenidos de un precepto. Esa calificacin constituye un juicio estimativo (a la luz de unos valores) sobre lo que el precepto dispone. Por el contrario, la calificacin de arbitrariedad no se refiere al acierto o al desacierto, a la justicia o a la injustici\ de un precepto, sino que se refiere a la caracterstica de que un mandato sea formaimente negador de lo jurdico, mejor dicho. negador de la esencia misma de lo jurdico. 107 lOS DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITR.\flIEOAD La teora jurdica de nuestro tiempo ha aceptado COmo distincin esencial entre el mandato jurdico y el mandato arbitrario el siguiente criterio." El mandato jurdice responde a una norma de regll!arddd inviolable; mientras que, por el contrario, la arbitrariedad se presenta como una irregularidad caprichosa. Esta doctrina se ha fraguado al calor del comentario sobre un caso que se registra en la historia prusiana en tiempos de Federico II. Se trata del hecho siguiente: un molinero en Porsdam posea un predio en la parte baja de una ladera, que reciba una corriente de agua que antes atravesaba una finca vecina. El propietario de esta finca, por motivos de enemistad contra el molinero y sin ningn beneficio para s propio,

desvi la corriente de agua de m a n e ~ a que sta ya no entrase en el predio del molriere. El molinero demand a su vecino por tal hecho; pero no estando prevenido el abuso del derecho en las normas vigentes a la sazn en Prusia, el juez desestim la demanda. Ei pobre molinero acudi en apelacin" ante el Tribunal Superior; pero este tribunal confirm la sentencia del juez de primera instancia. Como este asunto era para el molinero algo de vida o muerte, fue a contarle sus cuitas al monarca Federico Il, quien al enterarse del caso, y considerando injusta la resolucin dictada, la revoc en el acto por mandato personal, y, adems, castig a los magistrados que la haban dictado a un ao de arresto en un castillo. No cabe duda de que la orden (Jada por Federico II tena un contenido ms justo que el de la sentencia de los jueces; y, adems, es obvio que Federico JI era el monarca legtimo. Sin embargo, esa orden que dict era arbitrarla. Por qu? Porque si bien Federico JI, a fuer de monarca absoluto, tena facultades para abrogar una ley y dictar otra en su lugar, en cambio 10 que no poda hacer jurdicamente era qucbeantar una ley formalmente vlida -que l no derog-- y aplicar a un caso singular su antojo, par muy justo que tal antojo fuese" en dicho caso concreto, y todava poda menos sancionar a los magistrados que haban cumplido fielmente con lo que era Derecho vlido. La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder pblico, con un mero acto de fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio vlido y vigente en un caso concreto 'y singular, sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de carcter general, y sin crear una nueva regla que anule la anterior y la sustituya. Podemos decir metafricamente del mandato arbitrario que no tiene padres ni engendra hijos; es decir, que no se basa en un criterio, principio o norma general, y que a su vez no engendra ninguna nueva norma. El mandato arbitrario es el que

simplemente responde a un mero porque J 1 porque me da la gana, porque as es me antoja; en suma. el que corresponde a un capricho que no dimana de un criterio general. En cambio. el mandato jurdico es el fundado en normas. criterios o principos objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos anlogos que se presenten. Es precisamente caracterstica esencial de la norma jurdica el ligar de modo necesario al mismo poder qtle la dict6 -se entiende, mientras ese poder no la de rogue con carcter general. en ejercicio de una competencia de igual rango que la que 1 Vase: STt.MMT.ER, Rudolf, Lebrbucb der Rscbsspbilosopbie, 1921. DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITRARIEDAD 109 tena la autoridad que haba creado la norma anterior. El poder pblico est ligado por las normas formalmente vlidas, incluso por las mismas que l haya dictado; y obra jurdicamente slo en la medida en que se acomode a ellas, y dentro de las facultades que las mismas le concedan. Es, pues, caracterstico del Derecho el constituir una ordenacin regular, estable (en tanto que no sea suprimida), inviolable, que, mientras rige, ata por igual al sbdito y al poder. Cuando esto sucede as, se dice, qne se vive bajo un Estado de Derecho. Por el contrario, el mandato arbitrario consiste en actos de fuerza que no se fundan sobre ningn criterio previo general, sino que obedecen a un fortuito antojo de quien dispone del poder. La arbitrariedad se caracteriza por situarse por encima o al margen de toda norma, haciendo prevalecer sobre las normas un mero capricho, esto es, algo singular no reductible a un criterio general y fijo.

Notemos que la palabra arbitrariedad referida a estos casos de mandatos pblicos tiene el mismo sentido que cuando se aplica habitualmente ese vocablo, en el lenguaje cotidiano, a otra situacin: se dice de alguien que es arbitrario, cuando no sigue en su obrar ninguna regla -ni acertada ni errnea-; ruando no sabemos a qu atenernos respecto de l. Se llama arbitrario a un pensamiento, cuando no s610 es errneo, sino que no tiene fundamento legtimo; y, as, sucesivamente, en el concepto de 10 arbitrario late siempre sealar la ausencia de regla, la carencia de criterio fijo, 10 caprichoso, 10 antojadizo. 2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIN JURDICA DISCRECiONAL Y EL MANDATO ARBITRARIO No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolucin discrecional, de la que tan abundantes ejemplos hay en la vida del Derecho, y la cual muchas veces es recomendable y sirve a una mejor justicia. En lo arbitrario. se da un mero capricho, que no responde a ninguna regla ni a ningn principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos rganos del Derecho -jueces, funcionarios administrativos, etc.- est sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que algunas veces las normas jurdicas formuladas -ley, reglamento.etc.-, en atencin a la complejsima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones, en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solucin que se debe dar a cada tipo de casos, confan a una autoridad la misin de que ante cada situacin cebo clone con los elementos particulares o singulares de sta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solucin adecuada. As. en los casos de facultades discrecionales, el rgano estatal no tiene prefijada su decisin por un previo precepto detallado y casustico; antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su jurisdiccin, debe determinar el precepto individualizado

ms justo y adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien, atenindose a directrices y a criterios obietivos, que son los mismos que debern ser aplicados a todos los dems casos anlogos que se presenten. 110 DISTINCIN ENTRE PODER DISCRECIONAL Y ARBITRARIEDAD Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicarlos a las particularidades de cada caso concreto, y sacar las consecuencias. Tanto es as, que en los sistemas jurdicos ms adelantados se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviacin de poder, es decir, el recurso contra la Administracin Pblica por un acto de la misma en el cual, aun cuando no se haya infringido ninguna ley ni reglamento y la Administracin haya obrado en el ejercicio de sus facultades discrecionales, lo haya hecho de modo que contradijo la finalidad para la cual se le otorgaron tales facultades discrecionales. En el recurso mexicano de amparo existe tambin la posibilidad de defensa e, impugnacin por actos de las autoridades en los cuales stas desven de su finalidad el poder que ejercen. 3. CONCLUSiN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA ARBITRARIEDAD Y EL DERECHO En suma, la diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho consiste, al fin y a la postre, en la diferencia entre dos tipos de mando esencialmente diversos: a) el mandato que Se funda exclusivamente sobre la voluntad del" superior y concibe la reacin entre ste y su sbdito librada exclusivamente al antojo del primero, como basada en la supremaca de un hombre sobre otro hombre; y b) el mando fundado sobre una norma o por un principio, y regulado impersonalmente por stos, con validez objetiva. En la historia de los regmenes estatales, el progreso se seala por una serie

de procedimientos y de instituciones con las que se trata de evitar la arbitrariedad y de asegurar 'la legalidad de los mandatos de los titulares del poder pblico y de sus funcionarios. Las "Declaraciones de derechos del hombre" y las garantas constitucionales de stos, la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, la institucin de un poder judicial independiente, las reglas de procedimientos (a que deben acomodar sus actuaciones los cuerpos legislativos, los funcionarios adrninistrativos y los tribunales), constituyen medios ideados para extirpar la arbitrariedad en el Estado. Se trata de dotar al Derecho de una base que est ms all y por encima del capricho individual <te quien ejerce el mando poltico. Y, consecuentemente, se trata tambin siempre de concebir la individualizacin de las normas jurdicas generales, como debindose elaborar o derivar .de criterios generales positivos; e indirectamente de la base primera valorativa sobre la que se cimenta el orden jurdico. CUARTA PARTE LAS FUNCIONES DEL DERECHO CAPITULO VIlI LAS FUNCIONES DEL DERECHO SUMARIO 1, FINES FUNCIONALES O FUNCIONES DEL DERECHO.-2. LA FUNCIN DE CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO QUE LA FUNCIN DE CAMBIO PROGRESIVO.-8. RESOLUCiN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.-f. LA ORGANIZACIN, L" LEGITIMACIN y LA LIMITACiN DEL PODER POLtTICO. 5. OBSERVACIN ADICIONAL SOBRE 'LAS FUNCIONES DEL DERECHO 1. FINES FUNaONALES O FUNCIONES DEL DERECHO Para una completa caracterizacin general del Derecho, no basta con haber dis-

tinguido estrictamente cules son las diferencias que median entre las normas jurdicas y las normas morales; adems, la diferencia entre las normas jurdicas y las reglas del trato social; y, por fin, la distincin entre las rdenes o los mandatos juridicos y los mandatos arbitrarios. Mucho se ha logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias, Pero, con esto, an no tenemos una representacin cabal del Derecho. Es necesario darnos cuenta de cules son las funciones que el Derecho desempea en la humana existencia. Desde luego que el fin ltimo del Derecho consiste en satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y de los dems valores jurdicos implicados por sta, tales como el reconocimiento y garanta de la dignidad personal del individuo humano, de su autonoma, de sus libertades bsicas, de la promocin del bienestar general o bien comn. Segn las diversas realidades histricas del Derecho, pretritas y presentes, en cada una de esas realidades aqueo llos fines se han logrado en mayor o menor medida, y, a veces, incluso no se pas de . las buenas intenciones, habindose frustrado el cumplimiento efectivo de eales fines. Pero aqu, en este momento, no se trata de inquirir sobre los ms altos valores que deben ser realizados por el Derecho. Se trata de otra cosa: se trata de averiguar cules son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real, e independientemente de su mayor o menor justicia. A todo eso es a lo que llamo "funciones del Derecho" 1> "finalidades funcionales de lo jurdico" . Al incluir en la caracterizacin del Derecho el estudio de esas finalidades funcionales, no mutilo la universalidad del concepto general de lo jurdico. Si dentro III 112 FUNCIONES DEL DERECHO

de ste yo incluyese la referencia a fines concretos, entonces invalidara la universalidad del concepto del Derecho, Su pretendida esencialidad; pero en este captulo no incluyo ninguna idea de finalidades concretas o particulares, sino tan slo unas ideas de finalidades funcionales, las cuales SOn por entero formalistas, plenamente universales. Lo que vara, en la historia y en las diversas doctrinas filosficas y po lticas, son los fines particulares que cada Derecho positivo se propone; pero, en cambio, son magnitudes constantes unas funciones que todo Derecho realiza por la mera circunstancia de existir como formalmente vlido y como eficazmente vigente. Esas funciones conciernen a la satisfaccin de unos tipos COnstantes de necesidades humanas sociales. Tales funciones o fines funcionales del Derecho son: a) certeza y seguridad, a la vez que posibilidad de cambio; b) resolucin de los conflictos de intereses; y e) organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico. 2. LA FUN06N DE CERTEZA Y SEGURIDAD, AL MISMO TIEMPO QUE LA FUNCiN DE CAMPO PROGRESIVO Es verdad que en el Derecho deben encarnar valores superiores, como el de la justicia, el reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades bsicas de stos, el bienestar general o bien comn, etc.; y es verdad que un Derecho no estar justificado sino en la medida en que sirva satisfactoriamente a dichos valores. Pero es verdad tambin que el Derecho no surge primeramente COmO un mero tributo a esos valores de superior rango, sino que es gestado bajo el estmulo de unas necesidades que se dan perentoriamente en la vida social, entre ellas: la urgencia. de certeza y seguridad, y, al mismo tiempo la necesidad de un cambio progresivo.

El Derecho es fabricado por los hombres sobre todo bajo el estmulo de una urgencia de certeza (saber a qu atenerse) y de seguridad (saber que eso a lo. cual puede uno atenerse tendr forzosamente que ser cumplido}; o sea bajo el estmulo de una urgencia de orden en la vida social. Se puede explicar esa funcin de certeza y seguridad, u orden, que en el Derecho encarna, por va de comparacin con la funcin social de seguridad que la tcnica desempea en otro campo de cosas. Sucede que el hombre se siente aterrado ante la Naturaleza; presencia un conjunto de hechos en tumultuosa sucesin, cuyo secreto ignora, muchos de los cuales se presentan como muy peligrosos (fro. inundaciones, terremotos, animales salvajes, hambre, etc.). Todo eso fuerza al hombre II estar extravasado, pendiente del contorno. en constante alerta, posedo de miedo pnico. Por tal razn, siente el hombre una necesidad de saber a qu atenerse respecto de la Naturaleza y de dominarla o controlarla. Al impulso de esa urgencia se elabora la tcnica, para crearse un margen de holgura o de relativa seguridad y de comodidad en el cosmos. Pero el hombre experimenta no slo el dolor de la inseguridad frente a la Naturaleza, sino' que se plantea anlogos problemas tambin CERTEZA Y SEGURIDAD JURDICAS 113 respecto de los dems hombres; y siente la urgencia de saber a qu atenerse en relacin a los dems: de saber cmo se comportarn ellos con l, y de saber qu es lo que l debe y puede hacer frente a ellos. Y precisa no slo saber a qu atenerse, sobre lo que deba suceder, sino tambin saber que esto suceder forzosamente; es decir: precisa de certeza sobre las relaciones sociales, pero adems de la seguridad de que la regla ser cumplida, de que estar poderosamente garantizada. El Derecho cumple una funci6n de certeza y una funcin de seguridad. Pero, seguridad de qu? Seguridad de aquello que a la sociedad de una poca y de un

lugar le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines. Por eso, el contenido del Derecho vara segn los pueblos y los tiempos en el proceso de !J. historia. Pero, en todo momento, sea cual sea su contenido, el Derecho representa una funcin de seguridad, de orden cierto y eficaz. Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que mediante l deben ser cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurdico no estar justificado sino en la medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos que deben servirle de orientacin. Pero lo jurdico del Derecho no radica en estos valores, sino en la forma de la realizacin de los mismos. precisamente mediante instrumentos jurdicos. Desde un ngulo de contemplacin meramente formalista, lo jurdico no es un [in, sino que es un especial medio puesto al servicio de la realizacin de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran ser perseguidos por medios ajenos a los jurdicos: apostolado, propaganda, iniciativa individual, organizacin social espontnea y libre, etc. Ahora bien. cuando a una colectividad le interesa asegllrar de la manera ms firme la realizacin de determinados fines, entonces, los recoge en normas jurdicas, esto es, impone su cutnplimienio .de manera inexorable, por ejecucin forzosa. As, siempre la funcin del Derecho es seguridad. aseguracin; lo mismo en un rgimen tradicionalista que en un rgimen revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegurar la realizacin de determinados propsitos, bien que estos propsitos sean diversos en un caso y en otro caso. Lo que acabo de manifestar no implica de ninguna manera una indiferencia respecto de los fines. En modo alguno. Desde el punto de vista de la valoracin, de la estimativa jurdica, 0, si se quiere del Derecho natural, se debe distinguir entre fines malos y fines buenos, entre fines justos y fines injustos; y aun no todos los fines buenos y justos debern ser perseguidos jurdicamente, porque hay mu-

chos valores -por ejemplo los religiosos y los morales puros- cuya realizacin no es lcito promover mediante el Derecho, ni tendra sentido que as se pretendiese, pues tales fines pueden ser cumplidos slo espontneamente y de modo libre por los hombres. As pues, la estimativa jurdica determinar las directrices que deben orientar al Derecho, los criterios para su perfeccionamiento y para su reelaboracin progresiva; la estimativa jurdica aclarar cules son los supremos valores que deben ser plasmados en el Derecho; y establecer qu es lo que puede justificadamente entrar dentro del contenido del Derecho, y qu es lo que no puede lcitamente constituir objeto de normas jurdicas, por ejemplo, el pensamiento religioso, filosfico, cientfico y artstico, frente al cual el Derecho no debe sino garantizar 114 EL MEDIO ESPEciFICO DE GARANTlA

su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente; tampoco la pura moralidad, que de ningn modo puede ser impuesta por el Derecho, etc. Y la estimativa jurdica deber, asimismo, determinar en qu casos y bajo qu condiciones pueden determinados fines ingresar en la normaci6n jurdica, y a qu lmites deben stos hallarse sometidos. As pues, lo jurdico visto desde un ngulo de contemplacin puramente formalista, esto es, general, no es expresi6n de determinados fines, sino s6lo de un ellJerial medio o forma de realizaci6n de aquellos fines sociales que una determinada comunidad considera como de cumplimiento ineludible. Muchos de esos fines, en principio, podran ser obtenidos por diversos medios, diferentes del Derecho; podran ser dejados al libre y espontneo cumplimiento por individuos y grupos. Ahora bien, cuando la sociedad quiere garantizar de modo cierto y seguro la reaizacin de unos determinados fines, entonces emplea el medio jllrdico, es decir, la normatividaJ de imperio inexorable. lo que es diferente y cambia en la historia y en las diversas doctrinas filos6-

ficas y polticas son los fines asegurados. Pero, por el contrario, es magnitud constante de todo Derecho el que una de sus funciones consista en aseg1lrar aquellas condiciones o aquellos fines que una sociedad reputa de indispensable realizaci6n. La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos ms dispares; pero donde quiera que haya Derecho reconocemos ste por constituir una funcin aseguradora de que unas determinadas conductas, independientemente de la voluntad hostil can 'que puedan tropezar, sern realizadas y, en su caso, impuestas: y de que los comportamientos contrarios sern hechos imposibles. Claro que debo repetir que desde el punto de vista de la estimativa juridica e del Derecho natural, se debe diferenciar entre fines lcitos y correctos por un lado, y fines ilcitos e incorrectos por otro ---<amo seran los de convertir al individuo en un esclavo del Estado, lo cual sucede en los regmenes totalitarios. Sin embargo, no debe entenderse estas funciones de certeza y seguridad en trminos absolutos. Por el contraro, hay que pensarlas slo con un alcance limitado y relativo. Es as, por las siguientes razones: 1 Aunque los hombres elaboran Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad en lo que entienden como pautas de justicia, libertad y bienestar social. Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no es el nico de stos, sino que coexiste con otros deseos de tipos contrarios, tales COmo el anhelo de cambio, la aspiracin de mejora y progreso. Sucede que si bien, por una parte, el Derecho sirve a un propsito de certeza y seguridad, por otra parte, sirve tambin a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de mejora y de progreso. As pues, el Derecho, por una parte, pretende ser estable, pero, por otra parte, no puede permanecer invariable,

sino que, por el contrario, debe ir cambiando al comps de

nuevas circunstan-

cias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldra a la absoluta inmovilidad de la vida social. Mejor dicho, equivaldria a la imposibilidad de la vida LlMIThCIQNES DE LA SEGURIDAD 115 humana. Pero, por otra parte, a la inversa, el cambio constante. la carencia de un elemento permanente, y la falta de toda forma estable, haran imposible la vida social. 3? A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia. Tales conflictos entre seguridad y justicia se resuelven segn las caractersticas y condiciones del caso concreto, unas veces en favor de la seguridad, y otras veces, heroicamente, sacrificando la seguridad en aras de la justicia. 4? A pesar de esa funcin esencial, formal, de garanta, hay siempre un margen de incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. Ese margen de incerteza y de inseguridad en el Derecho se manifiesta en lo lIue respecta al resultado del proceso judicial o administrativo en cada caso concreto. Si con respecto a cualquier problema o conflicto, hubiese plena seguridad sobre el resultado de la decisin en un proceso jurisdiccional, en realidad no habra litigios y sobraran por completo los abogados. 5 ~ Hay tambin un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos de que la produccin de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que. por el contrario, sigue desenvolvindose, abrogando viejas reglas y sustituyndolas por otras nuevas. Esto, aun cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan efectos retroactivos, y por lo tanto no afecte a los derechos adquiridos, por lo menos destruye muchas expectativas que se haban fundado sobre viejas normas. 3. RESOLucrN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES Otra de las dimensiones funcionales intrnsecas de todo Derecho tiene por esen-

cia la resolucin de los conflictos de intereses por medio de normas y decisiones de impositividad inexorable. Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Segn dice el refrn, cada quien desea poco menos que la Tierra entera para s. Pero mientras que los seres humanos son muchos, en cambio solamente hay una Tierra. As, los deseos de cada uno, esto es, los intereses de cada cual. frecuentemente caen en competencia o incluso en conflicto con los deseos o intereses de sus prjimos. En este sentido se entiende por inters la demanda o el deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, bien individualmente, o bien a travs de grupos y asociaciones. Como quiera que la satisfaccin de todos Jos intereses de todos y cada uno de los seres humanos no es posible, por eso hay competencia entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos. En principio, no hay ms que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la [ncrza -triunfo de quien sea ms fuerte por su vigor muscular, o por las armas que tenga, o por su astucia-, o bien una reg"lacin objetioa (es decir, que no derive de ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad' imparcial y que se. impuesta a aquellas partes por un igual), la cual sea obedecida por los antagonistas. Para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos, el Derecho positivo realiza las siguientes operaciones: -"f'"... ..,.". 116 LA RESOLUCIN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES A) Clasifica los intereses opuestos en dos categoras: primero intereses que merecen proteccin; y segundo, intereses que no merecen proteccin, por ser ilcitos, o por no caer dentro de las materias reguladas por el Derecho. B) Establece una especie de tabla jerrquica en la que se determina respecto de

los intereses que merecen proteccin, cules intereses deben tener prioridad O preferencia sobre otros intereses; y adems establece los esquemas de posible armonizacin o compromiso entre los intereses slo parcialmente opuestos. e) Define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante normas jurdicas, que sean individualizadas congruenternente e impuestas por la autoridad judicial O por la administrativa, en caso necesario, en caso de que tales normas no sean espontneamente cumplidas por los sujetos obligados. D) Establece y estructura unos rganos para desempear las siguientes tareas: declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intereses; desenvolver y particularizar. dichas normas; dictar normas individualizadas -sen tencias y decisiones administrativas-e- en las que se COncreten las reglas generales; y ejecutar estas normas individualizadas. El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo terico, sino de una manera prctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solucin que l da a tales conflictos sea cumplida, necesariamente, forzosamente, y Ilegado el caso, impone sus soluciones de un modo inexorable, sin admitir la posibilidad de rebelda. El Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente unos criterios valoradores adecuados, sino que adems necesita tambin estar apoyado por el poder que quiere ser el ms ferte de todos los poderes sociales, es decir, por el poder poltico, o sea por el Estado. En la resolucin de los conflictos de intereses operan muchos y muy variados hechos sociales. Y tambin el modo de cumplimiento concreto de estas tareas est influido por una serie de diversos factores socialcs. As, los conflictos concretos de intereses y las soluciones que se den a stos, dependen de cules sean las situaciones

sociales en que tales antagonismos surgen. Dependen de las necesidades O los deseos que las gentes sientan. Dependen de la mayor o menor abundancia de medios naJarales y tcnicos para satisfaccin de esos deseos o necesidades. Dependen de las creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo que es justo, sobre lo que es decente, y sobre lo que es honesto. Dependen de la influencia que las ideas y los sentimientos religiosos ejerzan sobre tales convicciones. Dependen de la- influencia que las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen de la intensidad mayor o menor con que las gentes anhelan mi progreso; O de la fuerza mayor o menor con que se sientan adheridas a los modos del pretrito. Dependen de las aspiraciones coleetivas que vayan prendiendo en el nimo de la mayora de las gentes. Dependen de los peligros por los que las gentes se sientan ms inminentemente amenazadas, para la defensa para los cuales estn dispuestas a sacrificar otros deseos. Dependen de la respectiva influencia que sobre la vida nacional ejerzan los varios estratos o clases sociales, En suma, las pautas que se establecen para resolucin de los conflictos LA RESOLUCiN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES 117 de intereses dependen de una muy variada multitud de factores, entre los cuales hay factores de la Naturaleza, hay factores espirituales, hay factores econmicos, ha}' factores de situacin, hay factores de dinamismo colectivo, y hay factores polticos. y entre todos esos variados factores hay que distinguir especialmente dos tipos: aquellos que son suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades sociales concretas. tal y como ellas son en 1111 momento determinado, por una parte; y aquellos otros factores que consisten en fuerzas dinmicas propulsoras de cambio social, por otra parte. por ejemplo: ideales. aspiraciones y tendencias. Todos esos factores actan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: el legislador, los funcionarios administrativos, los entes colectivos (en la medida en que ellos fabrican autnomamente sus propias reglas para su vida inte-

rior), los particulares (quienes en uso de la competencia que se les conceda elaboran normas contractuales) y los jueces. La tarea del Derecho de reconocer. delimitar y proteger eficazmente los intereses legtimos, nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, por el contrario, est siempre en curso de reelaboracin. Es as, porque los intereses no reconocidos siguen hoy ejerciendo constantemente una presin para obtener maana el reconocimiento que ayer no consiguieron. Los intereses que estn hoy reconocidos slo parcialmente se esfuerzan por ampliar el mbito de su proteccin. Viejos intereses reconocidos en el pretrito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realidades sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden ttulo razonable para seguir siendo protegidos. Al correr de los das, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que presionan al legislador, al gobierno y a los jueces. Suele acontecer con frecuencia que la. solucin dada por el legislador, o por el gobierno, o por los jueces a determinados tipos de conflictos, al ser llevada a la prctica, produce resultados contrarios a los que se queran. o se muestra como ineficaz, lo cual plantea al legislador y tambin a los tribunales el problema de rectificar los criterios antes establecidos. El legislador, el gobierno y los jueces se encuentran tambin ante el conflicto entre las fuerzas sociales que desean conservar lo que ellos llaman el orden social, el cual suele ser una especie de cuadro idealizado del orden del pretrito. por una parte, y, por otra parte, las fuerzas que pugnan por establecer un nuevo orden social ms de acuerdo con las necesidades del presente y con las tareas a cumplir en el prximo futuro, as como ms de acuerdo con las exigencias de la justicia. La variadsima multitud de intereses que demandan proteccin jurdica podra reducirse a dos tipos principales: intereses de libertad --estar libre de interferencias, de obstculos, de ataques, de peligros, en una serie de aspectos de la vida espiritual,

individual y social y de las posesiones o propiedades-; e intereses de cooperacin ---obtener la ayuda o asistencia de otras personas, individuales o colectivas, privadas o pblicas para la realizacin de mltiples y variados fines humanos. que no pueden ser cumplidos, o que, al menos. no pueden ser cumplidos satisfactoria o suficientemente sin dicha cooperacin. Podra decirse que el Derecho acta a veces como tapia o cerca, que defiende el mbito de la libertad y de las posesiones contra cualquier indebida injerencia; lIS LA RESOLUCiN DE LOS CONFLlcrOS DE INTERESES y otras veces, como biJagra o engranaje, que articula en obra de colaboracin las actividades de dos o ms personas. Con el propsito de obtener un cuadro relativamente ms detallado de los varios tipos concretos de intereses humanos que claman por proteccin jurdica se han producido varios ensayos de clasificacin de tales intereses, como por ejemplo el siguiente: A) Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personalidad, vida, integridad corporal, salud, libertad de conciencia, de pensamiento y religin, libertad frente a la coaccin y al engao, libertad de domicilio, libertad de locomocin, libertad de contratacin, libertad de trabajo, honor, reputacin, privacdad (no interferencia en la vida privada), propiedad, cumplimiento de contratos, libertad de matrimonio, defensa del hogar y de la morada, los relativos a las relaciones entre los esposos y entre los padres y los hijos, etc. B) Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden; la seguridad general, la cual comprende tambin la seguridad en la eficacia de todas las normas jurdicas; el bien comn o bienestar general (cuya interpretacin plantea graves problemas cuando parece entrar en competencia con ciertos intereses individuales, algunos con-

siderados superiores al bien comn, pero otros tenidos por inferiores a ste); el progreso y la difusin culturales, la decencia pblica, la conservacin de los recursos naturales, la existencia de un orden social que provea a todos con oportunidades parejas; el desarrollo econmico; la prosperidad, etc. C) Intereses pblicos, por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal, es decir, en tanto que la organizacin poltica puede tener determinadas necesidades, como por ejemplo la percepcin de impuestos para sostener las cargas pblicas, la defensa nacional, etc. 4. LA ORGANIZACIN, LA LEGITIMACiN Y LA LIMITACiN' DEL PODER POLTICO El Derecho satisface tambin la necesidad de organizar el poder poltico, esto es, el poder del Estado y de los dems entes pblicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la serie de rganos competentes que hablan y actan en su nombre. Sucede que, si bien por una parte, el Derecho positivo formalmente vlido y adems vigente es en realidad tal Derecho positivo de manera efectiva porque y en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte acontece tambin que el poder del Estado est organizado y fingido por el Derecho, o, dicho con otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes ms. importantes del poder del Estado. En efecto, por un lado, el poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales, y es poder estatal precisamente porque es el resultado de los poderes sociales ms fuertes. Pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su organizacin. . El Derecho no slo organiza el poder poltico, sino que adems lo legitima o intenta legitimado, en cuanto que lo organiza o se propone organizado segn criterios de justicia, segn valores de rango superior. ORCANJZAON y RESTRICCIN DEL PODER POLiTICO 119

La organizacin del poder poltico por medio del Derecho representa una /imilan de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado en una serie de diversas competencias, sera un poder que llegara tan lejos COmo llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus sbditos. El alcance de tal poder poltico no organizado no estara restringido nada ms que por los lmites de su propia fuerza: llegara en cada instante hasta donde llegase esa fuerza y. en ocasiones, sera tal vez abrumacla! y se convertida en tirana insoportable. Otras veces, cuando fallase total o parcialmente la influencia efectiva de ese poder poltico no organizado, o' llegara a no existir en aquel momento, o su alcance vendra a ser muy corto cuando fallara en parte. La organizacin jurdica del poder dota a .ste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero, al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, por que tal alcance est definido, determinado, confinado por el Derecho y, consiguientemente, no puede ir ms lejos de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurdico y no quiera intentar convertirse en meco .poder arbitrario; O sea en tanto que se desenvuelva como Estado de Derecho. 5. OBSERVAON ADIOONAL SOBRE LAS FUNOONES DEL DERECHO Glosando lo expuesto acerca de las funciones del Derecho, sobre las mismas cabe decir lo siguiente: el Derecho asegura una dosis razonable de orden en la vida de la comunidad. Tenemos que conocer, en nuestras relaciones humanas y de negocios lo que podamos hacer sin miedo a ser objeto de sanciones coercitivas; conocer tambin aquello de lo cual debemos abstenemos; y conocer asimismo qu ndole de comportamiento podemos habitualmente esperar por parte de las gentes con las cuales estamos en contacto. Sin ningn orden de Derecho, flotaramos en un mar de in-

certidumbre respecto de nuestras facultades y de nuestras obligaciones, y estaramos a la merced de nuestros prjimos y de los poderes que intentasen interferirse en nuestros asuntos. Por otra parte, como quiera que es inevitable que haya disputas entre los miembros de la sociedad, ha de encontrarse algn medio para resolver esas controversias. El procedimiento ms satisfactorio parece que consiste en confiar la resolucin de las disputas a normas y a tribunales imparciales, cuyas decisiones se esfuercen en hacer justicia a los litigantes, para lo cual necesitamos normas jurdicas y tribunales. En resumen, las necesidades que originan la creacin de Derecho pueden ser tipificadas en dos: la necesidad de orden y de organizacin social; y la necesidad de que ese orden satisfaga el sentido de justicia y de los dems valores implicados por la justicia (dignidad, libertad y autonoma personales, bienestar general, etc.), Pero se debe todava aadir la siguiente observacin. El Derecho es un trmino medio entre la anarqua y el -despotismo, El Derecho trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de Ie vida social. Para evitar la anarqua, el Derecho limita el poder de los individuos particulares. Para evitar el desporis120 NI ANARQUA NI DESPOTISMO mo, el Derecho frena el poder del gobierno, mediante unas normas generales de conducta. En suma, el Derecho intenta reducir al mnimo la posibilidad de abuso del poder, tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno. Si se limitase s610 el poder de los particulares, surgira entonces un gobierno desptico y arbitrario. Si no se limitara nada ms que el poder del gobierno, entonces habra individuos particulares o grupos privados actuando ilimitadamente en uso de su fuerza, es decir, se producira una situacin de anarqua. El Derecho reconoce una esfera limitada de poder a los particulares y otro mbito de poder limitado a las autoridades gobernantes.

QUINTA PARTE CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAPITULO IX ANALISIS DE LA NORMA JURlDICA SUMARIO 1. LA FINALIDAD DE LA NORMA JURIDICA y LA ESTRUCTURA LGICA DE LA MISMA.-2, NORMAS JURIDICAS FRAGMENTARIAS 1. LA FINALIDAD DE LA NORMA JURDICA Y LA ES;rRUCTUIL\. LGICA DE LA MISMA Hoy casi todos los tericos de lo jurdico estn de acuerdo en que la finalidad es el motivo que estimula la creacin de todo Derecho, y afirman que no hay norma jurdica que no deba su origen a un fin, a un propsito, esto es, al intento de satisfaccin de una necesidad prctica. El fin, la finalidad, el propsito, consiste en producir en la realidad social unos determinados efectos, los efectos que son deseados por considerarlos valiosos: justos. convenientes, adecuados a la subsistencia de una sociedad correctamente ordenada, oportunos, garantizadores de la autonoma personal, serviciales para el bien comn, etc. Todo Derecho positivo es una. obra. circunstancial en un doble sentido de esta expresin, a saber: primero, en cuanto a los motivos de su gestacin; y, segundo, <:11 cuanto a las finalidades prcticas de sus efectos reales. Toda norma jurdicopositiva constituye un producto hwnano, algo que los hombres elaboran incitados por una necesidad social surgida en cierto tiempo y en "una cierta situacin; por un problema de convivencia o por una problema de cooperacin que requiere ser solventado. Por consiguiente, toda norma jurdica es la respuesta prctica a un problema prctico, sentido como de urgente solucin.

La norma jurdico-positiva es una especie de instrumento, de utensilio fabricado por los hombres, con el fin de tratar determinado tipo de situacin humana o de conflicto social. Dicho sea de paso, pero la cosa tiene mxima' importancia, una norma jurdica no puede ser verdadera ni puede ser falsa. Puede ser justa O injusta, conveniente o inconveniente. eficaz o ineficaz. As pues, toda norma jurdico-positiva est suscitada y condicionada en su origen por una determinada situacin, por una circunstancia o contorno social concreto que constituye su motivacin. 121 122 EL DERECHO ES UN MEDIO O INSTRUMENTO Pero claro que eso no es todo. Hay una segunda dimensin de circunstancialdad, . estrechamente integrada Con aquella primera, algo as! como una especie del reverso de sta. El instrumento, que la norma jurdica es, ha sido elaborado para producir por tal medio unos ciertos resultados, unos determinados efectos, precisamente los efectos que el autor de la norma considera como la solucin ms justa y' viable posible al problema prctico planteado. Ahora bien, ese propsito significa que el criterio' para determinar el mbito de individualizacin e imposicin de la norma, as como. el criterio para establecer su sentido y su alcance en cada caso, su correcta interpretacin, no puede, de ninguna manera consistir en operaciones de lgica formal pura. Por el contrario. el criterio de interpretacin debe consistir en anticipar mentalmente los efectos que una decisin producira en cada caso; y ese criterio debe consistir tambin en comparar tales efectos con el propsito i n h ~ r e n t e a la norma en cuestin y, por tanto, decidir sobre su pertinencia o no pertinencia respecto de cada caso; y decidir sobre su alcance, todo ello de acuerdo con el fin de lograr precisamente los efectos que el Derecho positivo se propone.

Advierto que el subrayar la doble dimensin circunstancial de la norma jurdice-positiva no implica de ninguna manera desconocer las exigencias de la estimativa o doctrina sobre los valores jurdicos. Resulta, pues, claro que el fin de la norma consiste en lograr que sus sujetos cumplan o realicen la conducta que aparece como ordenada o mandada, por ejemplo: que respeten la vida e integridad fisica del prjimo; que respeten la autonomia y libertad lcitas de los dems; que no se apoderen de los bienes ajenos; que cumplan los COntratos que han consentido; que satisfagan. sus obligaciones familiares; que paguen los impuestos legtimamente -establecidos; etc. Lograr la realizacin de esas conduelas ("legales) es precisamente el nn que inspira la elaboracin de las normas del Derecho positivo. Ahor.a bien, obsrvese -y esto -es muy importante para lograr una claridad de ideas-e- la norma jurdico-positiva es el medio elaborado por los hombres para lograr aquel fin, es decir, el fin de que se produzca la conducta deseada. Conviene insistir en que el Derecho es un medio especial, cuya especialidad consiste en su normatividad coercitioa, adoptado por los hombres en sociedad para asegurar la realizacin de los fines cuyo logro consideran necesario para su vida. . El Derecho intenta promover seguridad en aquello que a una determinada sociedad le interesa preservar para la realizacin de los fines cuyo cumplimiento considera no s6lo muy importante, sino adems imprescindible. Repito que, naturalmente, la justicia, la licitud, la conveniencia, etc. de los fines deben ser enjuiciadas por la estimativa jurldica, por la doctrina de los valores jurdicos. Pero, desde un punto de vista puramente formalista, debemos percatarnos COn claridad de que lo jurdico. no es la especificacin de ciertos fines, sino tan s6lo una .especial manera de realizacin de ciertos fines sociales, a saber: la manera que implica una garanta de normatividad impositiva o coercitiva.

Los fines de la norma suelen expresarse en una forma imperativa, que seala la obligatoriedad de determinadas conductas, y que atribuye obligaciones y facultades recprocas a los varios sujetos." As, empleando trminos populares, podramos LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURlDICA 123 decir que el Derecho determina la obligacin de respetar la vida e integridad fsica, as como tambin la autonoma persona! y la propiedad de nuestros prjimos; que establece obligatoriamente estas conductas, a la par que concede a los sujetos la facultad. de exigir de los dems que cumplan con tales obligaciones; que instituye asimismo el deber del comprador a pagar el precio, y el deber del vendedor de entregar la cosa vendida, a! par que concede a! primero la facultad de reclamar la entrega de dicha cosa y al segundo la facultad de exigir el pago del precio. Expresndome todava en trminos populares, cabra decir que a los miembros de la sociedad les interesa que los hombres no se maten los unos a los otros, que no se apoderen de los bienes ajenos, que cumplan 10 establecido por los contratos que celebraron, que paguen los impuestos, etc. Y para ello establecen normas jurdicas, es decir. la amenaza o en su caso la ejecucin de procedimientos coercitivos o impositivos. Una vez que he aclarado lo que acabo de explicar, procede ahora dedicarnos al anlisis de la estructura lgica de la norma jurdico-impositiva. Kelsen 1 sostiene que la estructura lgica de la norma jurdica es la de un juicio- hipottico. euyo supuesto constituye la condicin normativa de un acto de coercin: "Bajo la condicin de que un hombre se comporte de una cierta manera, es decir, que haga u omita algo determinado -por ejemplo, que mate a otro, o que no pague el precio de una compra-, otro hombre, esto es, el rgano del Estado, por ejemplo, un juez, debe ordenar contra el primero un acto de coercin --castigo O ejecucin for-

zada del deber-s-." A este juicio hipottico que prescribe la sancin sobre la base de que se realice el supuesto --conducta antijuridica- Kelsen lo llama norma jurdica primaria. Ahora bien, esa norma jlirdica primaria suscita el deber jurdico de comportarse de un modo diferente de aquel que constituye el supuesto para la sancin; as, respecto de los ejemplos aducidos, suscita el deber de no matar, y el deber de pagar el precio de una compra. Este deber' jurdico, revestido con la frmula de una norma --<uya validez descansa en el supuesto de que debe ser evitada la coercin establecida bajo determinadas circunstancias por el Derechoconstituye lo que Kelsen denomina norma jurdica secundaria. La primaria, es la que ordena un acto de coercin estatal y contiene como condicin, para que se realice ste, precisamente la conducta que contradice a la norma secundaria. Para conseguir una mayor claridad en la expresin de estos conceptos, cabe que nos representemos el precepto jurdico completo total, que abraza conjuntamente la norma primaria y la norma secundaria como una especie de norma doble. Bajo determinadas condiciones un hombre determinado debe conducirse de un modo determinado -norma secundaria; y si no se comporta as, entonces otro hombre, el rgano del Estado, debe practicar contra l, de un.a manera prescrita, un acto coactivo (castigo o ejecucin)- norma primaria. Esta frmula implica que la norma jurdica se halla dividida en dos normas separadas -aunque recprocamente' conexas-c-, en dos expresiones de un "deber 1 Vase: KELSEN, Hans, Reine Recbtslebre. Mil einem A,nhang: Das Prob/em der GerechJigkeit, Zweite vollstandig neu bearbeitete und erweirerte Auflage, Deuticke, Wien, 1960. 124 LA ESTRUCtURA DE LA NORMA )URiDlCA

ser": una, tendiente a lograr que cierto individuo observe la conducta "debida"; y otra, segn la mal un segundo individuo (el rgano del Estado) debe imponer una sancin, en el caso de que aquella norma sea violada. As, por ejemplo: no se debe robar; si alguien roba deber ser castigado por el rgano competente del Estado. Si se afirma que la primera norma, que prohbe el robo, que es la llamada secundaria por Kelsen, slo es jurdicamente vlida, si la segunda --denominada primaria por Kelsen- atribuye al robo una sancin, entonces, estrictamente. la norma secundaria resulta superflua en un anlisis de la estructura lgica del precepto jurdico. Sin embargo, la representacin del Derecho resulta grandemente facilitada. si nos permitimos suponer tambin la existencia de la norma secundaria, de -la norma que prescribe como debidas determinadas conductas y prohbe como vedados ciertos comportamientos. La desnuda enunciacin del precepto jurdico para expresar pura y estrictamente la estructura lgica de ste, podra ser slo la afirmacin de que el Estado liga, a determinados hechos, unos actos propios coercitivos (de ejecucin o de pena). Los cdigos penales suelen expresarse as. Si no 10 hacen en apariencia de tal modo las leyes civiles, es porque en su tenor est supuesta y subsumida la ejecucin forzada, como consecuencia del incumplimiento del deber jurdico, ya que dicha ejecucin suele ser comn en su forma a la mayor parte de las violaciones de las leyes civiles; mientras que, en cambio, la pena es' diferente con respecto a los diversos delitos. As pues, Kelsen dice que la norma jurdica, usado este trmino en sentido descriptivo es un juicio hipottico, que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones. Las condiciones o los supuestos consisten en determinadas conductas humanas indebidas; y a estas condiciones o supuestos se atribuyen por un vnculo

de deber ser determinadas consecuencias (actos coercitivos del Estado). La forma de la estructura lgica de la norma jurdica es: "si A es, debe ser B". Estas afirmaciones kelsenianas son correctas; pero son insuficientes, porque no se puede ni debe reducir la norma jurdica a su mera estructura lgico-formal. Son correctas las afirmaciones kelsenianas, porque la norma jurdica no dice meramente, por ejemplo: no debes matar, debes pagar el precio de la cosa comprada; no estdtuye pura y simplemente deberes, sino 9uc dice: si alguien matare a otro, deber sufrir prisin de tantos afias; si el comprador no paga el precio de la cosa comprada, deber sufrir el cobro compulsivo de dicho precio mediante un procedimiento de ejecucin forzosa en sus bienes. Pero Miguel Villoro Toranzo 2 critica acertadamente la insuficiencia de esta doctrina, diciendo: "Sin embargo, la cpula del deber Jet no es un mero enlace lgico, sino que es un juicio valoratrvo. La valoracin es manifestada en la forma lgica de un "juicio hipottico; pero esta forma lgica no interesa en s misma ni al legislador ni al intrprete de la norma sino slo como vehculo transmisor de la 2 Vase: VILLORO TORANZO, Miguel, Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra, S. A., Mxico, 1966. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA 125 valoracin. La forma lgica es parte del esquema que construye el jurista despus de haber valorado determinados casos jurdicos. Y decimos que es una parte y no toda la construccin jurdica, porque tambin es parte -y no menos importante- el contenido ideolgico del esquema jurdico. Por consiguiente, el deber ser de la frmula significa antes que nada que el legislador est. valorando que determinadas consecuencias de Derecho son la solucin justa a determinados supuestos. Y~ en cuanto al abogado, si es verdad que su funcin no es la de dictar normas jurdicas, sino sola-

mente conocer las que se encuentran en vigor, tambin es verdad que nunca llegar a conocer e interpretar debidamente una norma jurdica, si slo percibe la forma lgica y no penetra hasta la valoracin de la cual la forma lgica es el revestimiento." Volvamos a la estructura formal de la norma jurdica consistente en que a un supuesto jurdico se liga normativamente unas consecuencias jurdicas. Acertadamente dice Garca Mynez 3 que "el supuesto es uno de los elementos integrantes del precepto jurdico, y su importancia es capital, ya que seala los requisitos que condicionan las facultades y los deberes establecidos por el mismo precepto, los cuales son las consecuencias de aquel supuesto. El supuesto jurdico puede definirse como el conjunto de condiciones de cuya realizacin depende la validez normativa de las consecuencias jurdicas". Pero hay que aadir un complemento a aquella teora de Kelsen, como tambin lo aclara certeramente Garca Mynez. Las consecuencias jurdicas no se reducen a la imposicin de un acto coercitivo por parte del Estado. Muchos supuestos jurdicos producen como consecuencia la atribucin de facultades o derechos subjetivos a determinadas personas. "Pongamos un ejemplo: una persona presta a otra cien pesos, comprometindose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al vencerse el trmino estipulado, el prestamista puede. fundndose sobre una norma, exigir del que recibi6 el prstamo la devolucin del dinero." El conjunto total de esta norma 'jurdica constituye, a su vez, el supuesto para otra norma, a saber, para la que estatuye que en caso de que el deudor no pague su deuda y el acreedor se la reclame, entonces el rgano del Estado (un juez) impondr compulsivamente el pago mediante un acto de ejecucin forzosa. De este modo se enlazan unos preceptos jurdicos con otros, desembocando la cadena al final en un acto impositivo u coercitivo del Estado. Correctamente define Garca Mynez el supuesto jurdico "como la hiptesis de

cuya realizacin dependen las consecuencias establecidas por la norma". Ntese que, mientras que la vinculacin entre los supuestos y los efectos en las leyes de 1J. Naturaleza, por ejemplo, de la fsica, es de realizacin [orzosa, por el contrario, la realizacin efectiva de la consecuencia jurdica de un supuesto jurdico es contingente; tiene slo dimensin normativa. Retengamos, pues es muy importante, el punto de que las normas jurdicas imponen obligaciones especficamente jurdicas a determinadas personas; y atribuyen facultades o derechos subjetivos a otras personas. J Vase: G.... RcA MVNEZ, Eduardo, Illlrndllcr;u al F..rllldi'J ,Id Derecho, 6 ~ ~ J . , Editorial Porra, S. A., Mxico, 1955. 126 LOS SUPUESTOS JURfDlCOS Los supuestos jurdicos pueden ser complejos, es decir, contener mltiples elementos y condiciones, por ejemplo, un hecho natural como es el de la mayor edad, jurdicamente calificado en tanto que tal, o la muerte en un contrato de seguro por tal causa pueden contener elementos jurdicos como la previa existencia- de facultades jurdicas o derechos subjetivos, verbigracia, el hecho de que se haya celebrado un contrato; pueden contener tambin determinados comportamientos tambin jurdicamente calificados (por ejemplo, el no pago de una deuda y la reclamacin por el acreedor). 2. NORMAS JUIDICAS FRAGMENTARIAS Advirtase que no todo artculo de una ley o de un cdigo constituye un precepto jurldico completo. Hay una serie de reglas jurdicas que representan tan slo fragmentos de una norma jurdica, partes de sta. como por ejemplo, el artculo de un cdigo civil que fija la mayor edad. Tal artculo por s solo no establece

deber alguno, ni 'constituye un precepto jurdico completo: es una condicin comn y parte integrante de los supuestos previstos por una copiosa serie de preceptos jurdicos, por ejemplo, de aquellos que, para la realizacin de unas ciertas consecuencias (por ejemplo, la validez d determinado contrato) requieren la mayor edad de los contratantes. Tambin hay artculos de cdigos O de leyes que constituyen una parte o un fragmento de otras varias normas jurdicas especficas. He aqu. pues, algunos pocos ejemplos, entre el sinnmero de los que podran ser presentados. Los artculos que en un cdigo penal determinan cules son las circunstancias eximentes de ncriminacin, cules son las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal y cules son las circunstancias atenuantes de esa responsabilidad, esos artculos, por s solos, no constituyen preceptos jurdicos, antes bien miembros componentes de otras normas jurdicas. El artculo 644 del Cdigo de Comercio Federal Mexicano reza: "En la venta de la nave se entienden siempre comprendidos, aunque no se exprese, todos los aparejos pertenecientes a ella, salvo pacto expreso en contrario." Este artculo, por s solo, no constituye un precepto jurdico, peco delimita la defincin de un elemento del supuesto o hiptesis- de una norma jurdica, supuesto que comprende varios elementos, a saber: 1) una nave; 2) dicha nave tiene aparejos; 3) la compra-venta de la nave, y 4) la no mencin expresa de los aparejos en el contrato de compra-venta. Adems, implcitamente, el articulo mencionado se refiere a estos otros supuestos: 5) el propietario de la nave, vendedor de la misma; 6) un comprador de la nave; 7) In obligacin del vendedor de entregar al comprador la cosa vendida, y 8) el vendedor debe entregar In cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato. La estructura lgica del precepto jurdico es comn a todos los modos posibles del Derecho. A primera vista. podra tal vez parecer que expresa slo la esencia de

los preceptos referentes a los sbditos, pero no la esencia de las disposiciones que ordenan a los rganos del Estado una actividad administrativa. Pero toda objecin se desvanecer al percatarnos de que tambin los actos de dichos rganos se enLA RELACIN JUIDICA cuentran sometidos, en caso de incumplimiento, a una sancin especial, al castigo disciplinario. La ley que determina la construccin de un ferrocarril tiene la siguiente estructura lgica: el Estado castigar disciplinariamente a ciertos funcionarios, en caso de que ellos no realicen determinados actos necesarios para la COnstruccin de un ferrocarril. . En trminos genricos se puede decir que la relacin jurdica es la que se da entre el supuesto o hiptesis y la consecuencia. Sin embargo, cabe hablar de relacin jurdica en otros sentidos, de los que me ocupar ms adelante, y. entre ellos, principalmente en cuanto a la relacin entre el sujeto de la facultad, pretensin, autorizacin, en suma, del derecho subjetivo, por una parte, y, por otra, el sujeto obligado. " , ; , CAPITULO X EL DEBER JURlDICO SUMARIO 1. DISTINCiN ENTRE F.l. Dl-:nER ESTRICTAMENTE JURIOICO v LOS DEBERES MORALES Y OTROS DEBERES CONCURRENTt:S.-2. LA ESENCIA DEL DEBER JURfDTCO.-3. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER JURIDICO y EL DEBi':R MORAL DE CU:-'IPLIR LO QUE MANDAN LAS NORMAS DEL DERECHO J'OSITIVQ.-4. POR

QUt TIENE QUE HAnER DERECHO; y FUNDAMENTO DEL DEBER MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO.-5. CONFLICTOS :ENTRF. JUSTICIA y SEGURIDAD 1. DISTINCiN ENTRE EL DEBER ESTRICTAMl:NTE JURDICO y LOS DEBERES MOR..... LES y OTROS DEBERES CONCURRENTES Las normas especifican la conducta -de accin y de omisin- que un sujeto debe poner en prctica, es decir, crean deberes. Esto es comn a todas las normas Y. por consiguiente, tambin a las normas jurdicas. Ahora bien, a la esencia formal peculiar de cada uno de los tipos de normas (morales, religiosas, del trato social, jurdicas) corresponder una especial ndole del deber a que cada uno de esos tipos de normas da lugar. Aqu, interesa uveri- . guar cul es la esencia caracterstica del deber jllrdico en tanto qtle tul, en tanto que jurdico, es decir, como algo determinado por la norma de Derecho. Hay que hacer mucho hincapi sobre esto, porque, de lo contrario, se corre el riesgo de graves confusiones, que durante ms de dos milenios han resultado fatales para la teora del Derecho, y que originaron graves errores y embrollos. De una parte, hay que separar el deber jurdico, en lo que tiene estrictamente de jurdico, frente a aquellos otros posibles deberes de contenido parecido, que derivan de normas morales o de normas religiosas o de .ncrmas del trato social. Por ejemplo, un deudor tiene el deber jurdico de satisfacer su deuda .11 acreedor (por virtud de Jo que ordena la norma de Derecho positivo); pero adems tiene tambin probablemente el deber religioso y el deber moral de pagar; y es poxihle que determinadas normas del trato social le obliguen tambin a ello. Pero es preciso no confundir: aunque el deber moral, el deber religioso y el deber de decoro. de pagar, se parezcan al deber jurdico, sin embargo se trata de cosas distintas. El deber jurdico lo tiene slo y exclusivamente porque hay UIl:! norma de Derecho

positivo que as In determina y en caso de <ltle I1n pa,t:llc, sed. ejecutado en su patrimonio, y lo nico que esta norma le cxi.ce es el he..cho objetivo y exterior del pago, sin prcccptunrlc ningn especial estado interno de nimo respecto del acreedor. En cambio, la norma religiosa y l.r norma moral preceptan tambin tlllt' pague, pero fundndose sobre otros valores, ror ejemplo, en <lllc no debe permitir DIFERENCIA ENTRE .EL DEBER JURDICO Y OTROS DEBERES- 129 que una pasin ilcita de lucro indebido se enseoree de su conciencia, en que debe profesar amor al prjimo; y, por todo eso, le exige no slo el pago externo, sino una disposicin de simpata para su acrecdor.. Y la norma del trato o uso social del decoro, que prescribe tambin el deber del pago, que funda sobre otros supuestos a saber: en ideas de decencia, de limpieza en las relaciones sociales, de mutua consideracin. En este ejemplo se dan varios deberes similares superpuestos: el jurdico, el religioso, el moral y el social; pero podemos abstraer cada uno de ellos y considerarlo como diferente de los dems. El deber jurdico se basa pura y exclusivamente en la norma de Derecho positivo; y, aqu, por ejemplo, ocurre que ante un convenio nulo o inexistente por falta de haberse otorgado con las formalidades legales (verbigracia, escritura notarial, que es requerida para determinadas materias, por ejemplo. para la venta de bienes inmuebles o races), hay que decir que no existe deber jurdico positivo de cumplirlo; y, en cambio, moralmente es muy probable que hayamos de reconocer que han surgido deberes; y, posiblemente, tambin segn las reglas sociales del decoro. El jugador en juegos de azar jurdicamente prohibidos, no tiene el deber jurdico de pagar, segn la mayora de los cdigos civiles; probablemente tampoco tenga el deber moral de hacerlo; pero, en cambio, segn las normas del trato vigentes en el crculo socia! de los tahres, tendr el deber de decoro de abonar su deuda dentro del plazo pe 24 horas. Por consiguiente, urge tener claramente a la vista que cada tipo de normas

determina un especial tipo correspondiente de deberes, que es forzoso distinguir con toda pulcritud de los deberes semejantes determinados por otros tipos de normas. Tanto ms, cuanto que suele ocurrir que una misma situacin es regulada por varias normas (moral, religiosa, social, jurdica), y que a veces los deberes dimanantes de cada una de ellas se asemejan en apariencia. Aqu importa esclarecer el concepto de deber jurdico, aislado y con independencia de todos los dems deberes que puedan concurrir con l. 2. LA ESENCIA DEL DEBER JURDICO Cuando formulamos la pregunta de cul sea la esencia del deber jurdico. necesariamente se tiene que buscar la solucin dentro del mismo concepto de norma jurdica, dejando a un lado la circunstancia de que "los contenidos del deber jurdico puedan concurrir Cal los contenidos de deberes morales y sociales y ser semejantes a stos. De momento, y para afirmar ms todava la autonoma del deber jurdico, recurdese que es postulado esencial de todo Derecho que el desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento; y que, por el contrario, no puede existir un deber moral singular y actual para un sujeto, si ste no conoce la norma y est adems convencido de su bondad, porque, aunque Jos valores morales sean objetivos, no originan de presente una obligacin de conciencia, sino en tanto en cuanto Son conocidos y reconocidos como tales. Que deba haber una fundamentacin especfica e independientemente del deber jurdico, 10 prueba el hecho corriente de que hay muchos deberes jurdicos, ruyo l30 LA ESENCIA DEL DEBER JURDICO contenido .no est consignado en ninguna norma moral, religiosa o social, ni en postulados de cultura; y, sin embargo, a ningn jurista, pensando exclusivamente como tal <es decir, fundndose sobre el supuesto de la validez del Derecho posi-

tivo) , se le ocurriria negar tales deberes. Se puede hablar de un deber jurdico concreto, como dimanante de un precepto de Derecho positivo vlido, en tanto en cuanto tal precepto es capaz de subjetivacin, es decir, es capaz de ser individualizado en una persona determinada. El precepto objetivo vlido para todos se convierte en deber jurdico Jubjelivo de ttna determinada persona, porque y en tanto que ordena que se imponga una sancin al sujeto que se comporte de aquel modo que est previsto en la norma como la condicin O hiptesis de un acto sancionador por el Estado; esto es, en tanto en cuanto que se deba imponer una sancin al que se comporte de una manera contraria a lo preceptuado en la norma. O, expresando lo mismo con otras palabras: que alguien tiene un deber jurdico de comportarse de una determinada manera quiere decir que se halla situado en relacin con la norma de tal modo que, si no se conduce segn lo determinado por la norma, podr O deber ser objeto de un acto de coercin impositiva de carcter inexorable. O, lo que es lo mismo: la 'existencia del deber jurdico se determina por virtud de que la violacin de la conducta en aqul sealada constituye el presupuesto de una sancin jurdica, esto es, el supuesto de una de las formas de la coercitividad inexorable. Donde no sea posible, a tenor de lo dispuesto por el orden jurdico. el imponer una coaccin inexorable al sujeto, entonces es evidente que ste no tiene un deber jurdico. Podr tener un deber moral de rango superior, o un deber social, o un deber religioso de comportarse de una determinada manera; pero en caso de que si no lo hace no pueda ser objeto de una sancin, entonces no tiene propia. mente .un deber jurdico. 3. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER JURDICO y EL DImER MORAL DE CUMPLIR LO QUE MANDAN LAS NORMAS DEL DERECHO POSITIVO Los dos deberes enunciados en este epgrafe son deberes distintos, aunque se

produzcan superpuestos y como concordantes o coincidentes. El deber jurdico en sentido estricto se funda nica y exclusivamente sobre la existencia de una norma de Derecho positivo que lo impone: es una entidad perteneciente estrictamente al mundo de 10 jurdico. Ahora bien, adems de esos deberes- jurdicos concretos, los hombres tienen la obligacin moral de cumplir lo que ordenan las normas del Derecho positivo; pero esto es un deber moral, cuyo contenido viene determinado en el Derecho positivo, y no es el deber jurdico especfico concreto creado por la norma jurdica. El deber moral de cumplir lo ordenado por las normas jurdicas positivas tiene como contenido esas normas, pero no se funda sobre tilas, sino gue se basa sobre valores morales. En cambio, el deber jurdico particular, propiamente tal, es una situacin que se apoya sobre la norma jurdico-positiva, una situacin que dimana de esta norma; aparte de que, adems, por razones morales, exista tambin el deber moral de ajustar la conducta a lo preceptuado por el Derecho positivo. " - ' , , . . . - . ~ " - - - 1:1. DEI\ER MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO 131 Aqu nos encontramos con un problema de gran calibre, de superlativa importancia y de largo alcance: el de preguntarnos por el deber moral de cumplir lo ordenado en las normas del Derecho positivo. Este problema equivale, en fin de cuentas, a preguntarnos por la razn en virtud de la cual debe haber Derecho positivo. Se trata, nada menos, que de la ;lIstificacill de la existencia del Derecho positivo: lo cual en otros trminos plantea el problema de refutar la tesis del anarquismo, segn el cual. en su forma extrema -por ejemplo en la de Tolstoisostiene que las relaciones interhumanas debieran ser regidas nica y exclusivamente por normas morales, por sentimientos de solidaridad y fraternidad y por reglas del trato social; y aboga por la abolicin del Estado y del Derecho. 4. POR QU TIENE QUE HABER DERECHO; y FUNDAMENTO DEL DEBER

MORAL DE CUMPLIR EL DERECHO POSITIVO Si contemplamos el panorama de la historia nos encontramos con que en todas partes y en todos los perodos, y en todas las situaciones, ha existido y existe siempre un orden de Derecho positivo, primitivo o desenvuelto, con unas u otras caractersticas, de uno u otro estilo, pero en cualquier caso un orden de normas coercitivas, cuyo cumplimiento es impuesto a todo trance. Esta verificacin que he hecho es ciertamente impresionante, Sucede que ya a primera vista 'el fenmeno universal, en la historia, de la existencia del Derecho positivo induce a suponer que muy probablemente, es ms, seguramente, tal fenmeno universal no constituye un azar, una mera casualidad, antes bien, tiene que ser debido a razones intrnsecas derivadas de la esencia del hombre y de la ndole de la sociedad. Sin embargo, a pesar de la innegable fuerza de este argumento, debemos profundizar ms all de esa mera observacin de los hechos, e investigar filosficamente a qu sea debida la presencia universal del Derecho positivo en todas las colectividades humanas. Pero antes de emprender esta investigacin, notemos que el Derecho es una de las formas -ciertamente universal y permanente- entre los mltiples mtodos de control social. Con las palabras control social se trata de designar en conjunto todas las normas colectivas, as como tambin las autoridades y los poderes sociales, que a diferentes niveles y de diversas maneras regulan la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores. Dentro de este vasto concepto de control social quedan incluidas realidades muy diferentes, pero todas ellas con el denominador comn de querer normar la conducta humana externa y de regularla efectivamente en una gran medida. Quedaran comprendidas dentro de ese concepto, por ejemplo, las siguientes realidades: usos, costumbres, convencionalismos; determinados preceptos religiosos atingentes a aspectos sociales del comportamiento; convicciones ticas; au-

toridades familiares, eclesisticas, pedaggicas; la mirada 'vigilante de los miembros conocidos de un mismo grupo relativamente pequeo; incentivos; sanciones coleetivas reprobatorias; sermones, consejos, propaganda, mtodos educativos, etc., etc.; pero tambin, y sobre todo normas y autoridades jurdicas -legislador, gobierno, funcionarios can mando, agentes ejecutivos (como policas). ministerio pblico, 132 POR QU DEBE HABER DERECHO POSITIVO jueces, carceleros, fuerzas armadas, etc. El Derecho es una de las formas de control social, y ciertamente la ms vigorosa y la que tiene una existencia universal. En trminos generales, se define la expresin "control social" como mtodo o procedimiento colectivo que designa todos aquellos procesos por medio de los cuales los individuos son enseados, persuadidos o compelidos a adaptarse a los usos y a las valoraciones de los grupos de que forman parte. En el caso del Derecho, el mtodo consiste en la coercin o impositividad inexorable. esto es, en la amenaza, D en su caso en el ejercicio activo, de la fuerza. El hombre ha sido casi siempre considerado como un ser moral, es decir, como un sujeto sobre el cual recae la misin de cumplir determinadas normas, o de participar en un reino de valores, o de llevar a cabo la realizacin de unos ciertos fines. El ser humano no es algo s como una paja o como una hoja que sea movida fatalmente al impulso de los vientos, segn por donde stos soplen; y no es un pedazo de la Naturaleza. inserto en variados complejos de fuerzas ciegas; no es una pieza en una maquinaria que se mueva de modo forzoso en la cadena de la causali.dad. Por el contrario, el hombre es un centro propio de accin, sobre cuyas posibilidades pesan llamadas normativas. Ahora bien, segn lo he mostrado ya en pginas anteriores, hay normas, las cuales sin perjuicio de su validez vinculatora, respetan el albedro del sujeto y pesan solamente sobre la responsabilidad .morul de ste, dejndolo en libertad de

cumplirlas no, sin perjuicio de que en el caso de infraccin tenga que soportar determinadas sanciones, sean ntimas, morales, sean colectivas, cual la ceno sura de los. miembros del mismo crculo social, o incluso la expulsin de ese crculo social. Pero, en cambio, ya hemos visto que lo caracterstico de las normas jurdicas consiste de que stas tienen la nota de impositividad inexorable, es decir, la posib'llidad de que su cumplimiento sea exigido por la fuerza. Por el hecho de que toda norma jurdica lleva inherente la amenaza del empleo de la fuerza para exigir su cumplimiento, y, en su caso, el uso actual de la fuerza, resulta que el Derecho no presenta una faz amable, no tiene una fisonoma simptica, antes bien se presenta como un instrumento duro, como una intimidacin, cortante e hiriente cuando no es cumplido. Por qu hemos de reconocer como categricamente necesario, como forzoso, como ineludible, el uso de ese instrumento coercitivo que es el Derecho? Por qu no hemos de aspirar a la supresin de la fuerza en la regulacin de determinadas relaciones interhumanas? Que la vida social requiere indispensablemente un orden es algo evidente. Pero el problema radica en el hecho de que el orden jurdico es compulsorio, coercitivo, susceptible de ser impuesto mediante la fuerza. Por qu no cabe que el orden requerido sea meramente directivo y no lleve aneja consigo esa dimensin de impositividad inexorable, de empleo, cuando fuere necesario, de la coercin para imponerlo? En suma, por qu debe y tiene que haber Derecho? Y. por consiguiente, por qu el ser humano tiene la obligacin moral de cumplir con las normas del Derecho positivo? POR QU DEBE HAUER DERECHO POSITIVO 133

El hombre es esencialmente social. O, lo que es lo mismo, na existe la posibilidad de una vida humana fuera de la sociedad, por las razones sustanciales que ya expuse antes. Adems, el hombre es un ser capaz de complementarse con los otros seres humanos, y tiene la necesidad de tal complemento. En la sociedad es necesario que haya una autoridad que establezca un orden pacfico y garantice la observancia de este orden pacfico, cierto y seguro; es decir, precisa que haya una autoridad poltica, dotada con el mando supremo en los asuntos de convivencia y cooperacin, aunque ese mando supremo deba estar limitado por los principios que consagran las libertades bsicas del individuo. Cierto que hay principios ticos, valores jurdicos, criterios de lo que suele llnmarse Derecho natural. Pero todo eso son principios generalsimos, meras fuentes de inspiracin ideal, que, aunque imprescindibles y normativamente obligatorias en conciencia, no bastan para organizar la tupida y complicadsima red de relaciones interhumanas, en la convivencia y en la cooperacin sociales. No bastan, no son suficientes, por varias razones. En primer lugar, aunque en principio admitamos y reconozcamos que los valores jurdicos SOn objetivos e intrnsecamente vlidos, nadie ha nacido con el don de la infalibilidad para el conocimiento de tales valores. Y si nadie puede pretender la exclusiva en la concepcin de la justicia, debe haber alguien autorizado para proclamar una interpretacin de la justicia que se imponga a todos, esto es, autorizado para proclamar e imponer un Derecho positivo. Por otra parte, el orden de la convivencia, pero especialsimamente el de 'la cooperacin interhumana, es superlativamente complicado. En efecto, ese orden requiere una serie de reglas con un contenido concreto, 'contenido concreto que no se halla exactamente predeterminado en los meros valores. jurdicos, en los criterios de Derecho natural, porque ese contenido concreto resultar de aplicar aquellos

principios o criterios a las realidades humanas, que son particulares, diversas y cambiantes. . En las realidades humanas hay dimensiones esenciales, constantes, universales: aquellas que derivan de la naturaleza de la persona humana dotada de dignidad, cama sujeto que tiene fines propios que cumplir por su propia y libre decisin. Al combinar la inspiracin dimanante de los principios o criterios. valoradores, de las fuentes de inspiracin del Derecho natural, con la esencia permanente y universal del hombre, se derivarn normas, ya ms particulares, tambin de ndole perenne y general. Pero incluso muchas de esas normas universales e invariables en su esencia, tendrn que estar condicionadas y adems limitadas por las realidades concretas, por razones de paz, de orden pblico, de coexistencia de las libertades de todos, de decencia pblica, de bienestar general, etc. Todo eso, aunque sea derivacin de Unos primeros principios, debe ser taxativa y especficamente determinado por normas puestas o elaboradas por los hombres, esto es, de Derecho positivo. Pero, hay ms todava: la organizacin de la cooperacin social hllase condicionada por un sinnmero de factores de cada realidad social concreta y particular. En este campo, aunque bajo las inspiraciones de los supremos valores jurdicos, de las pautas de Derecho natural, es necesaria una accin determinante, concretadora, 134 POR QU DEBE HABER DERECHO PO$ITTVO por parte de la autoridad poltica. He aqu un ejemplo muy humilde, pero luminosamente ilustrativo: es necesario regular el trnsito de vehculos y peatones para la salvaguardia de la vida y la integridad de las gentes. Pero tiene que haber alguien que decida si el trnsito de los vehculos, verbigracia, ha de circular por la izquierda o por la derecha. En principio. cualquiera de los dos mtodos puede ser correcto; pero hay que elegir uno de ellos, y esta determinacin puede efectuarse slo por virtud del dictado de la autoridad poltica.

Pero hay todava otras consideraciones muy sustanciales e importantes que muestran la ineludible necesidad de que haya Derecho positivo, es decir, normas de impositividad inexorable, cuya aplicacin est garantizada por la autoridad poltica, es decir, por -el poder ms fuerte que todos los dems poderes, que es precisamente el poder poltico. La autoridad poltica, y sus normas de Derecho positivo coercitivo, no seran necesarias si los hombres fuesen ngeles puros. Algunos han sostenido ' ~ n a concepcin pareja; y han sustentado la tesis de que el hombre es bueno por naturaleza; y han credo que todas las maldades son el resultado de la accin deformadora de una mala educacin o de una ordenacin social incorrecta. Pero, obviamente, esto es una fantasa) superlativamente alejada y discrepante de la efectiva realidad humana. Otros han mantenido la tesis de que el hombre es forzosamente malo) por naturaleza. Tal aserto responde a una unilateral y fragmentaria visin de la genuina realidad de lo humano. La verdad es que el hombre es a la vez bueno y malo. La verdad es que en l hay impulsos, tendencias, propensiones hacia la bondad; pero que hay tambin concupiscencias, ambiciones) mpetus) que le llevan al mal y a la injusticia. En los mecanismos biopsquicos o psquico-biolgicos que existen en el hombre figuran 10 mismo tendencias, apetitos, impulsos hacia valores positivos, que tendencias) apetitos e impulsos. hacia disvalores o antivalores; figuran tanto la capacidad de amar como la de odiar; figura no s410 el deseo de elevacin sino tambin el de rebajamiento; actan disposiciones constructivas y disposiciones destructoras; alientan inclinaciones sociales y movimientos -antisociales; laten deseos de superacin y de mejora por una parte, y se dan, por otra parte, tambin conformismos; existen resortes de obediencia y afanes de rebelda. Tan real es lo uno como lo otro. Se ha de tomar en cuenta el hecho de que real y efectivamente nos hallamos con qu-e en

la vida humana actan los dos tipos de tendencias, las positivas y las negativas. Los valores pueden ser realizados por los hombres, gracias a la existencia de los mecanismos positivos. Sin embargo, para la realizacin de los valores es necesario establecer' y poner en movimiento controles que detengan y sometan las tendencias negativas. Casi unnimemente, todos los socilogos y psiclogos contemporneos observan que el hombre es no s610 un ser sensato, racional, amante de la paz) altruista, compasivo, sino que es tambin un sujeto lleno de rencor) crueldad y bestialidad. No 5610 tiene la conciencia clara, con aguda mirada, sino que a menudo resulta ciego; no s610 es amable y creador, sino tambin salvaje y destructor. No slo es bondadoso y tolerante, sino tambin agresivo. No slo trabaja, sino que siente tambin el aliciente de la pereza. No slo desea tranquilidad y seguridad, sino que adems siente tambin amor por la aventura. POR QU DEBE HABER DERECHO POSITIVO 135 Las relaciones, los procesos y los hechos sociales no pertenecen todos ellos nicamente a la especie de los fenmenos en los que los hombres se asocian, sino que muchos de ellos pertenecen a la especie opuesta, es decir, a los fenmenos que entraan oposicin, antagonismo, conflicto, lucha y disociacin. Los hombres son a la vez sociables e insociables; albergan no pocos impulsos antisociales. En toda colectividad de seres humanos actan tanto fuerzas sociales como fuerzas antisociales. La sociedad es tan constitutivamente el lugar de la sociabilidad como el lugar de la ms atroz insociabilidad. Lo que hay a la vista es la lucha permanente entre esas dos potencias y las vicisitudes propias de toda contienda. Muchos socilogos contemporneos. combatiendo las visiones doradas que algunos han presentado de la vida social. por lo menos refirindose a ciertas situaciones que fueron idealizadas poticamente, observan que no hay en absoluto ninguna prueba histrica de que haya habido una poca o un lugar donde los procesos

asociativos hayan predominado decisivamente sobre los disociativos. Por. el contrario, la verdad es que en todas las situaciones histricas hallamos en mayor o menor proporcin, competencias, antagonismos. conflictos, luchas. Los procesos disociativos van de la mano con los procesos asociativos. Todas esas consideraciones ponen en evidencia la necesidad de que existan normas de Derecho positivo dotadas de irnpositividad inexorable, de coercitividad, }' un poder poltico que garantice la observancia de tales normas. Ahora bien, si el hombre est esencialmente avocado a la sociedad, pues slo dentro de sta puede desenvolverse; y si la sociedad necesita. ineludiblemente un orden pacfico, cierto y seguro, para existir, para subsistir y para desenvolver sus fines; orden cuyo cumplimiento no quede librado al mero azar, entonces resulta obvio que es necesario que haya un Derecho positivo dotado de coercin; y resulta obvio tambin que los hombres tienen el deber moral de cumplir las normas del Derecho positivo. Claro que ese deber moral est sujeto a lmites y a condiciones. Existe el deber moral de cumplir las normas del Derecho positivo incluso en el caso -relativa mente frecuente- de que esas normas no sean perfectamente justas o resulten relativamente injustas. Ahora bien, cuando el poder poltico dieta normas plena. riamente injustas. atroces. negadoras de los valores jurdicos supremos, normas que desconocen la dignidad personal del individuo humano, que lo privan de sus libertades fundamentales, entonces no cabe duda de que el hombre queda relevado de toda clase de deber de obediencia a reglas tan monstruosas, y es ms, tiene entonces la obligacin no slo de no cumplirlas, sino de colocarse en actitud de rebelda activa y violenta contra la injusticia total convertida en sistema. Por razn de la paz, del orden, de la certeza y seguridad, los humanos _deben tolerar el margen de pequeas injusticias o desajustes que tengan las reglas' del

Derecho positivo. Pero si los mandatos del poder poltico se convierten en expre si6n de la injusticia total, si se convierten en la negacin de los supremos valores jurdicos, si niegan la autonoma de la persona individual, si hacen imposible un nivel humano de vida, entonces los hombres tienen la facultad, es ms, el deber, 136 ''.-" SEGURIDAD y JUSTIClA de rebelarse, usando todos los medios posibles a su alcance, contra una situacin tan salvaje y atroz. La paz, el orden. la seguridad son valores muy estimables. y dignos de ser conservados porque la guerra, la anarqua. la incertidumbre y la inseguridad constituyen calamidades espantosas. Pero el rango de esos valores (paz, orden, certeza y seguridad) es inferior al rango de otros valores jurdicos -Ja justicia y los dems valores por ella implicados. Ahora bien, la realizacin de aquellos valores (paz, orden, certeza y seguridad) es condicin indispensable y previa para el cumplmiento de los valores de superior jerarqua. O, dicho con otras palabras, para que haya Derecho justo es preciso que se d un orden pacfico cierto y de seguro cumplimiento. La justicia, el reconocimiento de la dignidad personal del individuo, las libertades fundamentales de ste, el bienestar social, la justicia colectiva, son los valores de ms alta jerarqua. Pero estos valores pueden realizarse slo en un orden pacfico, cierto y seguro. No puede reinar la justicia en una sociedad en que no haya un orden pacfico cierto y seguro. No es posible que la dignidad y la libertad reinen en una situacin anrquica. No puede fomentarse el bienestar gene ral en una colectividad en la que no haya una regulacin pacfica y ordenada. Todos esos valores superiores del Derecho deben cumplirse precisamente mediante el orden jurdico coercitivo.

Pero no hay Derecho donde no hay un orden pacfico cierto y seguro. Es verdad que no basta con crear un orden pacfico cierto y seguro, pues ste debe ser, adems, justo. Pero no puede haber justicia cuando no hay paz, ni orden, ni seguridad. Por lo tanto, podramos decir que cabe que haya un Derecho --orden de certeza y con seguridad impuesta inexorablemente- que no sea plenamente justo. Pero no cabe que en la sociedad haya justicia sin seguridad. La seguridad es, pues, respecto de la justicia -y de los dems valores jurdicos por ella implicados-, un valor inferior, pero cuya realizacin condiciona la posibilidad de cumplimiento de aquellos valores superiores. El cumplimiento de los valores inferiores suministra la posibilidad de llevar a cabo, sobre esta base, los valores superiores. Claro que lo que supremamente importa es asegurar el respeto a la dignidad de la persona y a su autonoma individual, para que pueda cumplir con su autntico destino propio. Y, entonces, la seguridad, que por s sola se presenta corno un puro orden formal, cobra plenitud de sentido y de justificacin, y se llena del ms alto contenido valioso. Adems necesito certeza y seguridad en las relaciones colectivas, para desocupar mi atencin de una serie de problemas perentorios y, de ese modo, vacar al curnplimento de mi propio destino. Necesito sustraerme al azoramiento que producen los peligros de la anarqua, para disfrutar en algn momento de holgura en que yo pueda llegar a ser el yo a que estoy llamado, cumplir mi autntica misin, humilde o egregia, pequea o grande, pero la ma propia. Seguridad para disponer de libertad, y seguridad adems para disponer de Jo preciso en la satisfaccin de mis necesidades, con 10 cual me exima de estar en perenne situacin de centinela alerta o de agobiado, con lo cual me libre de la miseria y del miedo, y pueda desarrollar mi propia, individualidad. SEGURIDAD Y JUSTICIA 137

Por eso, la seguridad se presenta como un gran bien cuando es puesta al servicio de esos supremos valores de la individualidad y del bienestar general o bien comn o colectivo. Pero tambin por esto, al contrario, cuando el Derecho --que es seguridadtrata de absorber con su regulacin las zonas ms entraables de mi ser, y de desindividualizarlo, rebajndolo a pasta de masa homogeneizada, entonces se convierte en algo abominable y monstruoso, que es 10 que sucede en los regmenes totalitarios. La mecanizacin que impone el Derecho tiene sentido y justificacin, cuando se limita a las zonas puramente externas de la convivencia, de la solidaridad y de la cooperacin. Entonces, gracias al Derecho, el hombre se sustrae al agobio del peligro y de las preocupaciones que trae consigo Cualquier situacin de anarqua o de caos social, y puede conquistar su ms ntima libertad, para el cumplimiento de su propia e intransferible obra individual. Pero si, por el contrario, la regulacin jurdica pretende normar taxativamente la entraa de la personalidad y niega toda autonoma individual, entonces realiza la ms degradante y devastadora de las tareas. Degradante, porque esto significa un proceso de deshumanizacin, de apartarse de lo humano para recaer en la bestialidad. Devastadora, porque con esa accin se troncha la nica fuente primaria y autnticamente creadora, que es la individualidad. Tal es la monstruosidad del Estado totalitario. 5. CONFJ.ICTOS :ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD Cuando surgen conflictos entre la justicia y la seguridad, nos hallamos ante un caso superlativamente dramtico. Por una parte, no cabe duda de que el fin supremo del Derecho es la realizacin de la justicia y del squito de valores por sta implicados. Slo cuando un Derecho cumple relativamente este fin aparece cama justificado ante nuestra conciencia, y resulta obligatorio en conciencia.

Pero advirtase que ningn orden jurdico positivo -en tanto que obra hu'mana- puede resultar absolutamente justo. A 10 ms a eue se puede aspirar es a un Derecho relativamente justo. en la medida de lo posible y de lo viable. Esta limitacin adquiere un sentido y un alcance decisivos, al contemplar los conflictos entre seguridad y justicia. Porque si se partiese del supuesto de que slo un orden jurdi-co perfectamente justo est justificado y slo l obliga en conciencia, entonces habramos eliminado la posibilidad de todo orden jurdico humano, de todo Derecho positivo. Sencillamente, porque un orden jurdico positivo perfectamente justo en todas sus partes y en todos sus efectos nunca ha existido, no existe en ningn lugar del mundo. ni podr existir jams en el futuro. S partisemos, pues, de aquella premisa, habramos de declarar lcita la desobediencia e incluso la rebelin contra cualquier rgimen jurdico-positivo. por'lue cualquiera de los regmenes que ha habido o hay contiene algunas injusticias, o, por lo menos, da lugar a algunos efectos no completamente justos. Esto equivaldra a predicar la anarqua y a producir el caos social, con todos los horrores y con todas las angustias que ese desorden provocada, sobre todo, una total carencia de 138 '.'1'.' CONFLICTOS ENTRE JUSTICIA Y SEGURIDAD certeza y de seguridad en nuestras relaciones sociales, y, por lo tanto, una situacin de temor pnico, de riesgo constante y de predominio de la fuerza bruta o de la astucia prfida. Por consiguiente, debemos aceptar que el orden jurdico positivo, incluso el mejor de ellos, habr de contener algunas injusticias, 0, por lo menos, algunas realizaciones defectuosas de las exigencias de justicia. As! pues, la idea de la justicia, al ser aplicada al Derecho positivo del Estado,

experimenta necesariamente una modificacin, la cual, por de pronto, la designamos como una adaptacin a las condiciones efectivas de hecho. Resulta, pues, que, desde este punto de vista, podemos hablar de algo relativamente "IIO. Toda la idoneidad y utilidad del Derecho positivo descansa sobre esta adaptacin moderad. o rebajada, Lo relativamente justo encamado en el Derecho positivo es mejor que lo absolutamente justo, por la siguiente razn: porque lo absolutamente justo, tomado como Derecho positivo, sabemos de antemano que podra ser tan s610 una apariencia, una mentira y una violentacin. Por tales razones debemos estar dispuestos a tolerar imperfecciones del Derecho positivo, en cuanto a la realizacin de las exigencias de la justicia. Debemos incluso aceptar algunas injusticias, por razn de los valores de paz, orden, certeza y seguridad. Si cada persona que sufre una pequea injusticia, por causa de la imperfeccin de!' Derecho positivo, se sintiera autorizada a rebelarse contra el orden jurldico formalmente vlido y vigente, entonces no habrla la posibilidad de que existiese ningn orden jurdico. Con eso se abrira el camino para una serie de luchas sin fin, para una situacin de anarqua, para un proceso de caos y dc disolucin. Pero, hasta dnde debe ir esa tolerancia de las injusticias de un orden poltico? Claro que esa tolerancia no debe ser ilimitada. Tal cosa constituira la negacin de. los valores supremos en los que el Derecho debe inspirarse; constituira paso libre a todas las tiranas, Incluso a las ms monstruosas, como son los regmenes totalitarios. Si bien es verdad que debernos tolerar, aguantar pequeas injusticias;' porque ser siempre inevitable que ellas existan en cualquier Derecho positivo, es igualmente verdad que no se debe soportar un rgimen que desconozca la dignidad de la persona humana, que niegue las libertades hsicas (de pensamiento y conciencia, de decisin sobre los asuntos privados, de locomocin,

etctera), que haga de los hombres esclavos al servicio de un amo, pblico o privado, del Estado, del partido. Contra un rgimen de monstruosa tirana, como la que encarna en los Estados totalitarios, la estimativa jurdica ha sostenido, desde Santo Toms hasta el presente, la licitud de la resistencia no slo pasiva sino tambin activa, es decir, de la rebelin, lo que se ha llamado el derecho de levantarse contra la opresin. Salvo en este caso extremo, los conflictos entre seguridad y justicia no pueden ser resueltos de una manera nica. Se trata de una cuestin de grado: all donde la injusticia del Derecho positivo alcance tal tamao que la seguridad garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada importante en comparacin con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el orden, poltico injusto deber CONFLICTOS ENTRE JUSTlOA y .SEGURIDAD ' ' ' ' ' - . ' ' . , , - ~ ....,---. 139 ceder el paso a la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurIdica que el Derecho positivo confiere justificar tambin, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto. Pero cuanto la desesperacin por los males de la tirana se. hace inaguantable, entonces los pueblos pueden apelar al supremo recurso de la revolucin. El gran poeta dramtico Schiller supo dar a esta idea una brillante expresin en su drama Guillermo Te": "No! El poder de los tiranos tiene un lmite. Cuando el oprimido no logra en ninguna parte hallar justicia, cuando la carga se hace insoportable, entonces mira al cielo can nimo confiado, y hace descender de all sus derechos eternos, que brillan inmutables e inviolables como los astros mismos. Entonces vuelve de nuevo el primitivo estado originario de naturaleza, en el cual el hombre est situado frente al hombre. Como ltimo medio, cuando ya no se dis-

pone de ningn otro, se acude a la espada." Sobre cundo esta decisin resulta acertada y justificada, es algo que no puede expresarse previamente en una -especie de cartilla casustica. A la luz de la experiencia histrica posterior puede intentarse un juicio concreto para cada caso. ...... ,' CAPITULO Xl EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO SUMARIO 1. I'RELlMINARES SOBRE EL "DERECHO SUBjETIVO".-2. LOS TRES TIPOS DE DERECHO SUnjETIvo.-:\. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBjETIVO.-4. CUES. TIN SOBRE LA I'RIORIUAD E ~ T R E El. DERECHO OBJETIVO Y El. DERECHO SUBJETIVO 1. PRELIMINARES SOBRE EL "DERECHO SUBJETlVO" La palabra Derecho se emplea tanto en el uso cotidiano como en la teora juridica en dos acepciones distintas: para sealar la norma jurdica o el conjunto de normas que integran el orden jurdico positivo formalmente vlido. que es el sentido en el que hasta ahora he usado dicho vocablo en todas las pginas precedentes. Pero, adems, tambin se emplea la palabra derecho para expresar la faCilitad que un sujeto tiene de determinar normativa e impositivamcnte la conducta de otro, es decir, para exigir de otro una determinada conducta. ~ s t e es el sentido que presenta en la frase "tener derecho a ... ". Naturalmente. se trata siempre de la facultad de exigir de _otro una determinada conducta; pues, aunque a veces decimos "yo tengo derecho a hacer tal cosa" con 10 cual parece que referimos la facultad a un comportamiento propio, 10 que se expresa en tal proposicin es que "tengo derecho a exigir de otro o de otros que no me impidan o perturben determinada actividad

ma". Pero eso que se llama tener derecho a, o, lo que es lo mismo, la palabra derecho -en sentido J1IbjeltJo, como atribucin de facultades a un sujeto, para exigir de otro u otros 'determinada conducta, presenta varias modalidades tpicas. 2. Los TRES TIPOS DE DERECHO SUBJETIVO Examinemos esas varias modalidades a la luz de algunos ejemplos tomados de las expresiones y realidades habituales. Tengo derecho a andar por la calle; tengo derecho a viajar; tengo derecho a profesar las creencias o convicciones a las. que me sienta adherido; tengo derecho a expresar mis opiniones; tengo derecho a que no se me arrebate la casa de mi propiedad ni se me perturbe en el disfrute de la misma; tengo derecho a recuperar la cosa que me ha sido hurtada; tengo derecho a exigir la devolucin de mi cosa depositada; tengo derecho a cobrar la cantidad que se me adeuda: tengo derecho a percibir mi sueldo; tengo derecho a gastar mi dinero en lo que me plazca; tengo derecho a donar, gravar o vender mi finca; tengo derecho a disponer de mis bienes para 'despus de mi muerte, me140 PRIMER TIPO DE DERECHO SUBJETIVO 141 diente testamento; tengo derecho a contraer matrimonio; tengo derecho a fundar en compaa de otros una asociacin lcita; etc. Ntese que esta frase no tiene igual sentido en todos los ejemplos puestos, antes bien podemos distinguir con toda claridad tres diversas significaciones tpicas. Cuando se dice "tengo derecho a andar por la calle" o "tengo derecho a pro Fesar las creencias que estime adecuadas" o "tengo derecho de conservar y disfrutar la cosa propia", expresamos la esfera de libre actividad que tiene el sujeto, en virtud de! deber jurdico que pesa sobre todos los dems y sobre las autoridades de comportarse de tal manera que no lesionen el mbito libre de mi conducta, ni

se interfieran dentro de este mbito. En estos casos, mi derecho subjetivo es la traduccin a mi vida de las consecuencias de unos deberes jurdicos que pesan sobre otras personas; constituye lo que se ha llamado el reverso material de los deberes jurdicos de otros sujetos. Esta primera figura, o sea, el derecho subjetivo como mero reverso material de un deber jurdico de los dems -impuesto por la norma con independencia de la voluntad del titular del derecho-, consiste en el margen de conducta libre y respetada de que dispone el sujeto, por virtud del deber que los dems tienen de abstenerse de todo comportamiento que perturbe o haga imposible dicha esfera de holgura en tal sujeto. Propiamente, no se debe decir que se tiene el derecho de hacer esto o lo otro, de estar quieto o de deambular, de pensar de esta manera o de aquella, de elegir este oficio u otro, sino que se tiene el derecho a obrar libremente sin ser impedido, ni molestado por los dems dentro de los lmites que el orden jurdico seala. Para la actualizacin de estos derechos no precisa una especial declaracin de voluntad por parte del titular, porque se hallan protegidos y garantizados activamente por la misma norma, mediante la accin del representante de la ley, esto es, del Ministerio Pblico; ya que todo ataque contra tales derechos (sanrionado penalmente) ser perseguido, reprimido y responsabilizado de oficio sin necesidad de instancia de parte y, en todo caso, incluso cuando la parte interesada no quiera ejercer la reclamacin, incluso cuando quisiera que los entuertos no fuesen sancionados (por ejemplo. los ataques delictivos contra 1:J. integridad fsica y contra la propiedad, son reprimidos Y. en su caso son penados aunque la vctima perdone al agresor). Si la persecucin contra el ataque depende de la voluntad de la vctima, entonces ya el derecho subjetivo no pertenece a esta primera figura, S100 a la siguiente, al

segundo tipo. Esta primera figura de derecho subjetivo tiene como trmino correspondiente la obligacin o e! deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. Pero tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. Por el contrario, los derechos del segundo tipo o segunda figura, por ejemplo, el derecho a exigir la devolucin de la cosa prestada, no se refiere al propio comportamiento sino al de otra persona. Si el acreedor desea cobrar su crdito, tiene . ~ ." 142 DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSIN que exigirlo al deudor. En cambio, si el dueo de una casa quiere vivir en ella, le basta con ejercitar su derecho de uso y disfrute y no ha menester de la intervencin de otros sujetos. Lo que necesita y quiere es que los dems sujetos no se interfieran o inmiscuyan. Sin embargo, segn acertadamente hace notar Eduardo Garca Mynez, "aun cuando es cierto que en algunos derechos el aspecto ms obvio es el que se refiere a la conducta del titular Y" en otros el referido a la ajena, no es menos cierto que en toda facultad existen los dos aspectos... en cuanto posibilidad de hacer o de omitir Ilcltarnente algo, el derecho subjetivo implica la autorizacin o faculta. miento de cierta conducta, positiva o negativa, del titular. Esto ocurre lo mismo en el caso de los derechos sobre la propia conducta que en el caso de los dereches de crdito. Vivir en su propia casa es actividad del propietario, como es actividad del comprador reclamar la entrega de una mercanca. En este sentido toda facultad jurdica refirese a la conducta del derecho- habiente. Pero como los derechos subjetivos implican la existencia de un deber impuesto a otras personas, el

titular no slo est autorizado para comportarse de cierto modo, sino para exigir de los sujetos pasivos el cumplimiento de sus obligaciones. Volviendo a los ejemplos. diremos que el dueo de un inmueble no slo tiene el derecho de vivir en l, sino el de pretender que los dems no se lo impidan. De manera semejante, el que compra un reloj tiene el derecho a fa conducta impuesta al vendedor, y puede exigirle la observancia de 10 prescrito, 10 que supone una actividad del mismo comprador". Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurdicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. En cambio, los derechos del segundo tipo. es decir, como pretensin, que voy a examinar en seguida. son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas, tales como los derechos de crdito. Esta distincin se aplica no slo al Derecho privado, sino tambin al Derecho pblico. El derecho de peticin, verbigracia. existe frente a determinados rganos del Estado. En cambio, los derechos de libertad son absolutos. ya que pueden hacerse valer contra cualquiera. contra cualquier particular o contra cualquier rgano del Estado. El segundo tipo o segunda figura del derecho subjetivo es el del derecho I1Ibjetivo como pretensin. Consiste en la situacin que, por virtud de la norma ocupa una persona en una relacin jurdica, de tener a su disposicin la facultad de exigir de otra persona o de otras personas determinadas el cumplimiento de un deber jurdico, valindose del aparato coercitivo del Derecho. Una persona es titular de un derecho subjetivo como pretensin, cuando el ltimo grado en la actualizacin de un deber jurdico de otra persona est. a la disposicin de la primera; es decir. cuando depende de la voluntad de la misma el imponer o no imponer la coercin jurdica del Estado. La norma jurdica. respecto de ciertas situaciones, determina un deber para algunas personas, pero pone la ejecucin forzada de este

deber a la disposicin de otra persona (a quien beneficia el cumplimiento de dicho deber), la cual es quien, por eso, figura como titular del derecho subjetivo, en tanto que pretensin. Verbigracia: la norma civil sobre contrato de prstamo deterDERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSiN 143 mina que cuando alguien recibi prestada una suma deber devolverla dentro del plazo convenido, y que, ruando no lo hace, entonces, si el prestamista presenta nna demanda ante el tribnnal competente, se proceder ejecutivamente contra el prestatario, es decir. se embargarn bienes de ste y sern vendidos para hacer el pago. Aqu se da "un derecho subjetivo" como pretensin del prestamista, porque se- hace depender de la voluntad de ste la imposicin coercitiva sobre el prestatario. Si el prestatario no reintegra la cantidad adeudada y el prestamista. no se la reclama por medio del aparato coercitivo del Derecho (es decir, judicialmente) > el rgano del orden jurdico no puede proceder espontneamente contra el deudor moroso. Ntese que no es que se condicione la atribuci6n del derecho subjetivo como pretensin al hecho efectivo de una voluntad del titular, sino que se considera atribuido el derecho subjetivo como pretensin, porque se concede al .acreedor la posibilidad de que libremente ejercite (o no ejercite), segn su albedro, la voluntad de pedir el cumplimiento del deber por medio de la coercin, esto es, por va de imposicin forzosa. As, en el ejemplo mencionado, al acreedor prestamista se le atribuye el derecho subjetivo (como pretensin) de obtener la devolucin, aunque l de hecho no Jo quiera pedir judicialmente, pues para que el derecho -subjetivo desaparezca en l (y el deber jurdico se extinga en el deudor) hace falta una renuncia formal a ese derecho subjetivo. As pues, tener un derecho subjetivo como pretensin a la devolucin de un prstamo quiere decir que se cuenta con la facultad, para el caso en que no se cumpla el pago. de provocar un procedimiento

de imposicin coercitiva contra el deudor. Los preceptos jurdicos que establecen el deber para el Estado de realizar una actividad administrativa darn lugar al derecho subjetivo en otras personas, slo cuando sea colocada a la disposicin de estas personas la facultad de exigir un cumplimiento forzoso. Por ejemplo: si un precepto jurdico obliga a unos funcionarios a realizar los actos precisos para que se construyan unas escuelas, sin ms. no se da un derecho subjetivo como pretensin de los ciudadanos para reclamar coercitivarnente el cumplimiento de esta prestacin. Hay un deber jurdico sobre los funcionarios, cuyo cumplimiento les podr ser exigido o responsabilizado por los superiores jerrquicos de la administracin, pero no hay un derecho subjetivo (como pretensin) de 'parte de los ciudadanos. En cambio, existir ese derecho subjetivo (como pretensin), cuando la norma haga depender la. construccin de las escuelas de un acto de los ciudadanos, por ejemplo de una demanda de los habitantes del lugar beneficiado por ~ s t a disposicin. El tercer tipo o tercera figura del derecho sllbjetivo es el poder de formacin jllrdica. Este consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento, o de determinar o de contribuir a la modificacin o a la extincin de unas ciertas relaciones jurdicas. En este sentido, se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla, venderla, gravara; que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crdito a otra persona; que los mayores de edad o los emancipados legalmente tienen el derecho de celebrar todos los contratos Icitos , que, a determinada edad y cumplidas ciertas condi144 DERECHO SUBJETIVO C O ~ ! O PODER DE FORMACiN dones, se tiene el derecho de contraer matrimonio, de otorgar testamento, etc.; que a partir de determinada edad y reuniendo ciertos requisitos se tiene el derecho de sufragio poltico, esto es, de votar en las elecciones. En todos ,estos casos la expre-

sin derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jllrdico, es decir, de. que la actividad del titular es determinante decisivamente para el nacimiento de derechos de las especies anteriores que acabo de presentar, o para la modificacin o extincin de los ya nacidos, y para el surgimiento de deberes. En tales casos, los actos del titular son un elemento productor o coproductor de normas jurdicas, generales (como las elecciones polticas) o concretas y particulares, como las clusulas de los contratos o de los testamentos, etc.; normas que regularn la relacin de que se trate, que determinarn los deberes singulares de los sujetos pasivos, a los cuales deberes correspondern unos derechos subjetivos (de los otros dos tipos anteriormente estudiados) en los sujetos activos. 3. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO Ante todo. ntese que hay que evitar un error, que la terminologa tradicional tiende a sugerir. Como quiera que se habla de "derechos subjetivos" o de "derecho en sentido subjetivo", puede parecer, a primera vista, que el xtremo opuesto o correlativo del derecho subjetivo sera el Derecho en sentido objetivo (norma). Pero no es as de ninguna manera. El derecho ssbjetiuo se opone o, mejor dicho, se refiere correlativamente al deber [nridica de otra u otras personas. El Derecho en sentido objetivo, es decir, como norma, al proyectarse sobre situaciones concretas, determina derechos subjetivos y deberes jurdicos en correlacin. El derecho subjetivo de una persona se opone correlativamente o Se articula con el deber jurdico de otra u otras personas; y los dos en inescindible pareja derivan de la norma. El derecho subjetivo no es una casa real, sino una entidad perteneciente al mundo de lo jurdico; por lo tanto, es de naturaleza conceptual; es decir, constituye una calificacin dimanante de la norma. El derecho subjetivo no es un fenmeno de voluntad, cual errneamente lo definieron algunos autores, porque lo jurdico no es de naturaleza psquica, segn expuse ya; y, a mayor abundamiento, se evi-

dencia que no es un fenmeno de voluntad, porque vemos que se le atribuyen derechos subjetivos a. personas que realmente carecen de voluntad efectiva (nios, locos, asociaciones); porque se dan, asimismo, derechos subjetivos sin un soporte real de voluntad, ni en el titular de los mismos ni en un representante suyo (cuan. do, por ejemplo, se procede de oficio por el Ministerio Pblico a la defensa de derechos mos, en los cuales acaso ni pens); y porque se dan a veces derechos subjetivos incluso en contra de la voluntad de su titular (verbigracia los derechos irrenunciables, corno la indemnizacin por accidente de trabajo). Tampoco puede definirse, COrno lo hicieron otros autores, el derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no consistir en la realidad del inters, sino en la especial proteccin jurdica. Y, en suma, hablar del inters no es cosa distinta que hablar de la voluntad, pues sta quiere tan slo aquello en Jo cual se tiene algn inters. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO 145 y si no es exacto definir el derecho subjetivo, ni como fenmeno de voluntad ni como realidad de inters, claro est que tampoco es admisible definirlo como ambas cosas a la vez, pues con ello se sumaran los errores de esas dos caracterizaciones equivocadas. Para obtener con todo rigor la nocin esencial del derecho subjetivo, no hace falta recurrir a elementos extraos al concepto de 10 jurdico, sino que basta con enfocar ste en una especial perspectiva. La norma jurdica (imposicin inexorable) regula o coordina desde un punto de vista objetivo las actividades sociales, de tal suerte que concede a cierta conducta de un sujeto (el titular del derecho) la capacidad normativa de determinar en otro sujeto (el obligado), o en varios sujetos, el deber actual de un determinado comportamiento positivo o negativo. 0,

dicho con otras palabras: la situacin o la condl/c/q del titular del derecho subjetioo constituye, seg1n la norma, el JI/PlleSto determinante de sn debe,. actual en 0/"0 11 otros sllje/os. As pues, en general, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situacin o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto tipo de comportamiento (de accin o de omisin) en otro u' otros sujetos. Resulta, por lo tanto, que derecho subjetivo ~ su ms general y amplia acepcin- es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas personas, consistente en determinar jurdicamente (por imposicin inexorable) el deber de una especial conducta en otra u otras personas. Segn hice notar ya, no se trata de una cualidad real, fenomnica, sino de una proyeccin del. precepto jurdico, de una calificacin normativa, que se deriva del precepto, respecto de una determinada situacin real. Esta calificacin consiste en atribuir a una determinada situacin del sujeto el imperativo de una conducta correlativa en otro u otros sujetos. Entre los elementos de' esta situacin previstos en la norma, como condicionantes del derecho subjetivo, puede figurar -y figura muchas veces- una declaracin de voluntad del titular, cual sucede en los derechos subjetivos llamados pretensiones; en cuyo caso ser preciso que se produzca tal declaracin para que se actualice el derecho subjetivo. Pero, en cambio, otras veces, la norma atribuye derechos subjetivos sin requerir declaracin alguna de voluntad, ni siquiera SImple acto de voluntad tcita, como elemento necesario de la situacin que los condiciona o fundamente, como sucede con los derechos subjetivas que son correlativos a deberes jurdicos cuyo' cumplimiento es impuesto de oficio, es decir, por el mismo ordenamiento jurdico, sin que sea precisa una nsrancia de parte, cual sucede, por ejemplo con las obligaciones de respetar la vida ajena, la propiedad de los dems, que son obligaciones garantizadas por normas penales.

A veces la situacin o la conducta del sujeto titular del derecho subjetivo como poder jurdico es un elemento determinante del nacimiento de deberes jurdicos en otras personas, los cuales no pueden ser realizados o cumplidos inmediatamente, sino tan slo ms tarde; que es lo que sucede en los casos del poder jurdico de crear, modificar o extinguir determinados tipos de relaciones jurdicas. .....;" 146 DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 4. CUESTiN SOBRE LA PRIORIDAD ENTRE EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO Desde el ngulo de una contemplacin formalista, resulta claro que el derecho subjetivo es siempre una consecuencia de 10 establecido en la norma jurdica (Ilamacla Derecho en sentido objetivo). Pero, si en lugar de estudiar la relacin lgico.formal entre la norma y el derecho subjetivo -relacin que consiste, como mostr con evidencia, en que el segundo representa una consecuencia de la primera- nos fijamos en el orden cronolgico, y adems en el criterio estimativo, en que tales ideas han solido aparecer en la conciencia humana, entonces tendremos que hacer una observacin diferente. Aunque lgicamente corresponde la prioridad, la primada a la idea. de Derecho como norma, sin embargo, la conciencia ha pensado de ordinario primero el derecho como facultad, esto es, en sentido subjetivo. En muchas ocasiones, surge la idea del derecho en sentido de facultad, la idea del derecho subjetivo, como reaccin espiritual emotivamente dolorosa frente a un ataque injusto. Y esto sobre todo en el proceso poltico de la formacin del Derecho, desde el punto de vista del Derecho que se debe establecer. Y del hecho de que el hombre se sienta como debiendo ser sujeto titular de determinadas facultades, de determinadas libertades, de determinados poderes, se induce despus la norma ideal en que eso se apoya. As

sucede que tal vez el hombre no ha pensado sobre ciertos aspectos jurdicos, por ejemplo, de su libertad, hasta el momento en que se ha pretendido arrebatrsela; y, entonces, ha sentido nacer dentro de s un movimiento de dolor y de protesta; 'Iue ha ido perfilndose como conciencia inmediata de la idea del derecho subjetivo necesario (natural); y, despus, esta conciencia, depurada intelectualmente, le ha conducido a la afirmacin de una norma consagradora y garantizadora de tales o cuales libertades. Esto, sobre todo, como ya dije, respecto a la elaboracin del Derecho, respondiendo a una conciencia de lo que debe ser; pero tambin acontece algo anlogo respecto del Derecho positivo o constituido a aquellas personas que no son peritas en materia jurdica, las cuales, frente al ataque sufrido reaccionan con la conciencia de injuriados y sospechan de la existencia de un derecho subjetivo a su favor: lo cual se ve despus confirmado al consultar la norma vigente. Acertadamente, Luis Legaz y Lacambra ha comprobado gue el sentido originario de la palabra Derecho no es el de norma. El lIS fue originalmente una forma de vida, un acostumbramiento, y "usar o emplear un derecho" podlu tener el sentido no slo de "utilizarlo" sino de vivirlo acostumbradamcnte. El sentido originanu de NS es el de poder o autorizacin, el im como el, que al usarse, no hace dao a otro, el liS que ha sido traducido por "derecho". El 'lue haya dos sentidos coexistentes de la palabra Derecho, muestra que la realidad jurdica es ms amplia que lo que expresa slo en sentido normativo, y que en efecto hay un convenconaJismo en la base de la ciencia jurdica. que ha optado slo por este sentido. No obstante, se sigue hablando del derecho en sentido subjetivo, o sea, en el sentido DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 147 de ius; y, sin embargo, no se llega a un engarce suficientemente armnico de los dos sentidos como aspectos de una misma realidad jurdica. Al Derecho que exis-

te nos lo encontramos no slo como regulacin normativa, sino como libertad, poder, [acnltad, El. derecho como facultad es propiamente Derecho natural. A pesar de que la normatividad sea esencial al Derecho, ste no consiste radical y primariamente en normatividades, sino que su realidad consiste en algo lgicamente previo a toda norma, a saber. en la existencia misma del ser humano como persona conuirente con otras personas, que afirma en la convivencia su propio ser persona y la exigencia de poder serlo, y, por consiguiente, afirma una esfera de libertad: un poder ser y un poder hacer, que es lo fundamentalmente Jl1)10 1 y en cuya necesaria coordinacin, integracin o subordinacin, con, en y a otros "suyos" consiste la justicia. Las normas vienen a posteriori, para precisar, recortar y definir el mbito de esa libertad, de ese Jll)'O primario y radical, creando esferas positivas de libertad y derechos subjetivos en el mbito social. La normatividad positiva consiste en la formulacin de estas "precisiones" por el poder pblico. La norrnatividad iusnaturalista consiste en la formulacin intelectual del deber ser de tales precisiones. Pero el Derecho natural no consiste primariamente en esa formulacin normativa. El Derecho natural consiste, en cuanto realidad, en derecho! naturales de l. persona human a, Ellos son el plano jurdico primario y radical. CAPITULO XII LA PERSONALIDAD JURlDICA SUMARIO 1. CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERS:-.lA.

2. "PERSONA" EN SENTIDO FILOS!;CO, CO.\IO EXPRESiN' DE LA ESENCIA DEL INDIVInUQ HUMANQ.-3. EL CONCEPTO JUR1DlCO DE PERSONALIO:\D. 4. QUltNES SON PERSONAS JURtDlCAS li'IlDIVIOUALF.S Y QUltNF.S LO SON CQ-

LECTIVAS.-S. A QUIJ!N nans RECQ:-"'OCERSE u OTORGARSE l'ER.'>ONALlDAD JURtDICA.-6. TIros CORRIENTES DE ".:RSONAS JURDICAS COLECflvAS. 7. OBJETOS JURfDICOS 1. PRELIMINARES: CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSONA Es muy frecuente, casi habitual, al tratar del concepto de' la personalidad jur-idica, o 10 que es lo mismo del concepto jurdico de persona, que se involucren embrolladamente problemas muy varios y heterogneos, cuya confusin haba embarullado de modo lamentable el pensamiento jurdico durante siglos. En este asunto se haban mezclado cuestiones diversas, que es preciso distinguir y mantener separadas con todo rigor. Estas cuestiones diversas se especifican en las cuatro preguntas siguientes. que cabe referir lo mismo a las personas llamadas fsicas o individuales, que a las personas jurdicas colectivas: Primero. Qlt quiere decir persona en trminos jurdicos: qu significa tener dentro de un ordenamiento jurdico la calidad de persona; en suma qu es ser persona en Derecho; concepto que se aplica lo mismo a los individuos que a los entes colectivos a quienes se otorga la personalidad. Este es un tema de teora general del Derecho. Se dice que "persona" en Derecho es el sujeto de obliga. cienes y de derechos subjetivos. Segundo. Quines sean los entes sobre los que recaiga esa calificacin jurdica de persona; es decir, interrogarnos, refirindonos a los entes individuales. sobre cules son los hombres a quienes el Derecho concede personalidad; y preguntarnos, refirindonos a los entes colectivos, cules son las agrupaciones a las que el Derecho otorga la personalidad. Estas preguntas las contesta el ordenamiento jurdico o Derecho positivo de cada pueblo. Tercero. En qu consiste el ser de esos entes (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede personalidad. As, por ejemplo, refirindonos a las per-

sonas individuales, indagar en qu consiste la esencia de lo humano, sus rnodalidades y sus manifestaciones -lo cual es un tema de Antropologa filosfica-; y, por lo que atae a las personas colectivas, esclarecer en qu consiste el ser de una asociacin, el de una corporacin, y el de una fundacin. Estos temas pertenecen a la Sociologa. 148 DISTINTOS PROBLEMAS SOBRE LA PERSONA 149 Cuarto. Plantear desde el punto de vista estimativo o axiolgico, por ejemplo, en la poltica legislativa, la cuestin de a quin el Derecho debe conceder la personalidad jurdica. Esto. por ejemplo. es lo que se hace cuando se critica la institucin de la esclavitud, afirmando que a todos los hombres debe corresponder la personalidad jurdica; o cuando se discute si el Estado no debe admitir otras per sanas colectivas que aquellas que l instituya, o si, por el contrario, debe conceder la personalidad a todos los entes colectivos que surjan espontneamente y eumplan COn los requisitos que se estimen pertinentes. :este es un tema de estimativa jurdica o de filosofa poltica. El Derecho conoce dos clases .de personas: las individuales} esto es} Jos individuos humanos; y las colectivas, tales como las corporaciones, las asociaciones, las sociedades mercantiles, y las llamadas fundaciones en las que una masa de bienes es adscrita al cumplimiento de determinados fines. La esencia de la personalidad jurdica, tanto de la individual, como de la colectiva. consiste en ser sujeto de deberes jurdicos y derechos subjetivos. La personalidad jurdica individual comienza con el nacimiento fsico-y termina con la muerte..La personalidad jurdica colectiva comienza cuando se han perfeccionado todos los requisitos establecidos por la ley para su establecimiento

o institucin; y pueden durar indefinidamente, puesto que su existencia no depende de la vida y la muerte de sus componentes individuales, quienes pueden irse sustituyendo a lo largo del tiempo, aunque desde luego cabe que fenezca la persona colectiva por disolucin, la cual puede presentarse pronto o tarde, pero no constituye una fatalidad ineludible. En cuanto a las personas jurdicas individuales, hay que distinguir e n t ~ e la personalidad, esto es. el ser sujeto de derechos subjetivos y obligaciones jurdicas, por una parte, y la capacidad de obrar, por otra parte, la cual consiste en la capacidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios jurdicos, tales como contratar (por ejemplo en compra-ventas, arrendamientos, prstamos, . etc.) , otorgar testamento, etc. Quienes carecen de capacidad de obrar, aunque tengan personalidad jurdica individual, actan a travs de sus representantes o tutores, como los nios, los dementes, etc. Las personas jurdicas colectivas obran a travs de los representantes establecidas por las leyes, estatutos o pactos que las rigen. Hay que distinguir tambin la capacidad de ser sujeto de delito, de la cual carecen los nios y los dementes. 2. PERSONA EN SENTIDO FILOSFICO, COMO EXPRESIN DE LA ESENCIA DEL INDIVIDUO HUMANO Modifico el orden de los cuatro problemas enumerados, empezando por el pre sentado con el nmero tres, o sea el concerniente a la realidad de los seres (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede la personalidad; y dar consideracin preferente y muy detenida al tema sobre la esencia y la realidad del individuo humano. 150 ..'.,

LA PERSONA HUMANA No es posible definir la persona humana, si nos colocamos solamente en el punto de vista de la contemplacin y descripcin de su realidad, tomndola pura y simplemente en cuanto a sus carecteres reales. Comprender qu sea la persona humana es posible slo contemplndola no nicamente en cuanto a su realidad, sino tambin desde el punto de villa de qlle ella COllStilllye el snjeto de la tica, el sujeto llamado a cumplir con unos valores ticos. La persona hay que definirla atendiendo no slo a las especiales dimensiones de su ser (verbigracia, la racionlidad, la indivisibilidad, e! albedro, etc.), sino descubriendo en ella la proyeccin de otro mundo distinto de! mundo de la mera realidad, a saber, la proyeccin del mundo de los valores ticos; y subrayando que la persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplirlo por propia decisin: aque! ser que tiene su fin en s mismo, y que, precisamente por eso, posee dignidad, a diferencia de todos los dems seres, de las cosas, que pueden tener un fin fuera de s, las' Cuales sirven como meros medios para fines ajenos, y por lo tanto. tienen precio. La persona humana tiene fines supremos que cumplir, trascendentes, bajo su propia responsabilidad, como individuo insustituible, incanjeable y nico, esto es, con unicidad irreemplazable. Cada persona individual concreta, precisamente en virtud de su realidad y situacin singulares, est llamada al cumplimiento de determinados valores, cuya constelacin constituye lo que se ha llamado su salud o salvacin personal, su Singular destinacin ideal y trascendente. Acertadamente se ha dicho que la personalidad en e! hombre consiste en que ste constituye el punto de insercin del "deber. ser" de los valores en el mundo de la realidad; consiste en que la vida de la persona constituye un "quehacer", una "tarea"; de la cual se desprende que la persona tiene una estructura estimativa.

Para que el "deber ser" de los valores, que procede de una dimensin ideal, se convierte en un factor real, actuante, y se haga sentir en el mundo de la realidad, esto es, para que se inserte en el acontecer de los fenmenos determinados por la mera causalidad, tiene que haber en el mundo real un punto por donde pueda penetrar esa voz de los valores; tiene que haber una palanca de Arqumedes con la cual, y gracias a la cual, la llamada ideal de los valores sea capaz de mover el mundo de la realidad, convirtiendo esa llamada en un factor real actuante u operante. Tiene que haber" un algo, que, situado en el proceso del mundo real, encajado en ste como uno de sus eslabones que participe en sus cualidades, sea al propio tiempo soporte y agente de los valores ideales. Ese algo, o, mejor dicho, ese alguien, es precisamente el ser humano, ser real capaz de actuar como factor efectivo, en la realidad, participando de las condiciones de sta, pero que -en tanto que libre albedro--- tiene el poder de producir movimientos propios y de inspirarse para ello en el mundo ideal de los valores. Esa instancia, capaz de transformar el "deber ser ideal" de los valores en un factor real actuante sobre el acontecer del mundo, es el hombre. El hombre es algo real, que tiene naturaleza, y participa de las leyes naturales de la realidad; .pero, al mismo tiempo, es diverso de todos los dems seres reales pues tiene una conexin o contacto con el reino de los valores, est en comunicaLA PERSONA HUMANA 151 cin con los valores. El hombre es la nica realidad a travs de la cual la normatividad de los valores puede transformarse en una fuerza real. El hombre, como sujeto tico, es el administrador de la normatividad en el mundo del ser real. Pero no es fatalmente forzoso que tenga que ser un administrador fiel; puede traicio- nar a los valores, pues en su mano est el decidirse o no decidirse por.la realiza-

cin de ellos. He aqu, pues, la debilidad del nexo de insercin de los valores en la realidad; porque la instancia mediadora a travs de la cual se ha de operar el cumplimiento de los valores es libre de seguirlos o de no seguirlos. Ahora bien, esta debilidad de tal nexo es precisamente lo que constituye la grandeza del ser humano, su magnitud cualitativa, su situacin de poder en el mundo. En este sentido el hombre es constructor, reformador y reconfgurador del ser; acta como una especie de creador en pequeo, como una especie de colaborador de Dios en la creacin y en la re-creacin. Lo que el hombre forma y produce trasciende de la realidad natural que hay en el hombre; es algo que escucha la voz de otro mundo, del mundo ideal, p:1Ca el cual tiene especiales rganos de percepcin o intuicin, Pero lo que el hombre percibe de ese otro mundo ideal de los valores no implica para l una coaccin irresistible, sino que constituye una misin que se le confa, de la cual dimana una. exigencia ideal, mas no una forzosidad inexorable. El sujeto humano es el punto de interseccin O de cruce de dos dimensiones heterogneas y -por as decirlo--- es el escenario de su choque. De aqu que el ser del hombre consista en un no descansar, en un constante tener que tomar decisiones. El deber ser ideal, procedente del mundo del valor penetra en el sujeto humano, lo atraviesa y sale de l en forma de accin real; y, al atravesar de ese modo al sujeto, le concede una dignidad especial, dignidad que no es slo un acento de valor, sino que constituye algo nuevo, a saber, la persona esencialmente dotada de dignidad. Pero hay adems otra nota que caracteriza esencialmente a la persona humana. Esta es no slo el agente de realizacin de los valores en trminos generales en el mundo, sino especficamente el agente de realizacin de unos valores que se cumplen no en cosas del mundo sino en el mismo sujeto humano, es decir, es el agente libre de realizacin de los valores morales, los cuales no apuntan o se dirigen pre

dominanternente a los resultados objetivos, a LIs obras en su consistencia real --cual ocurre COn otros valores, como los estticos, los utilitarios, etc.c.-, sino que pretenden anidar en el mismo sujeto' actuante. Los valores morales se refieren al sujeto humano en calidad de titular O soporte de ellos. Precisamente, el sujeto humano es persona, en tanto que es el soporte o titular de los valores ticos. Estas dos dimensiones -el albedro y la tit,,/rtrid(/d de los calores ticos-:-, mutuamente trabadas, de modo unitario, pertenecen a la esencia de la persona humana. ' Pero se debe llevar ms adelante la caracterizacin de la persuna, a. la luz de Ia filosofa de la vida humana; y entonces se ver que tanto la realidad, como tarr. bin los valores son ingredientes de mi vida, componentes de mi existencia, pues todo cuanto es lo es en mi vida; es decir, que el ser, en todas sus acepciones, zonas y categoras, tiene UI1:1 significacin dentro de mi vida. As, la vida de la persona es el ser radical, tIlle no tiene un ser dado o hecho, sino qm.' consiste en tener 152 LA PERSONA HUMANA que estar hacindoselo en cada instante; la persona es albedro; lo cual lleva con. sigo que la estructura de la vida misma sea estimativa, pues el decidirse implica un elegir; el elegir implica un preferir; y el preferir implica un. valorar. El yo no. es una cosa; es quien tiene que vivir con Ias cosas, entre las cosas. Y la vida no es algo que nos sea dado hecho, que tenga un ser predeterminado, sino que es algo que tiene que' hacerse, que tiene que hacrselo el yo que cada uno de nosotros es. Y la estructura de la humana existencia es [sturicin, esto es, tener que decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el momento siguiente. y. por. lo tanto, es albedro O libertad. Pero una libertad no abstracta (como absoluta e ilimitada indeterminacin), sino libertad encajada en una circunstancia, entre

cuyas posibilidades y potencialidades concretas tiene que optar. Cada cual tiene que vivir no una vida cualquiera, antes bien, se encuentra ante la misin de realizar el proyecto de existencia que cada quien es. Este proyecto en el cual consiste el yo o la persona no es una idea o plan meramente ideado por el hombre, Ese proyecto es anterior a todas las ideas que su inteligencia forma, a todas las decisiones que torne. Ese proyecto es nuestro autntico ser, nuestra destinacin. Cada quien es indeleblemente ese nico personaje programtico que necesita realizarse. El mundo en tomo y nuestro propio quehacer nos facilitan, o dificultan, ms o menos, esa realizacin. La vida es continuamente un drama, porque es la lucha frentica con las cosas y aun COn nuestro propio carcter. para conseguir ser de hecho el que somos en proyecto. Lo ms sorprendente del drama vital es que el hombre posee un amplio margen de libertad con respecto a su destinacin. Puede negarse a realizarla, puede ser infiel a s propio. Entonces, su vida carece de autenticidad. Si por vocacin se 'significase un programa ntegro e individual de existencia, sera lo ms claro decir que nuestra persona es nuestra vocacin a, la que, desde luego, podemos ser fieles O no. De .todo lo dicho retngase especialmente que la persona humana no es una cosa, sinoque es algo slo comprensible a la luz de una idea tica, o, mejor dicho de los valores y de su realizacin, especialmente de -los valores ticos. Retngase que cada persona es tal precisamente porque encarna una magnitud individualsima e incanjeable, que tiene su correspondencia con una peculiar constelacin de valores, en una destinacin propia, en una vocacin singular; que representa un punto 'de vista nico sobre el mundo y sobre la tarea de la vida; en suma, tngase siempre presente que entraa una perspectiva terica y prctica que es individual, exclusiva, y que trasciende hacia temas objetivos.

Fijmonos en la peculiaridad que ofrece el concepto yo en la individualidad de la persona. El concepto yo es un concepto general (que quiere abarcar a todos los yoeI); pero lo que se denota con tal concepto es precisamente la exclusin de toda generalidad. Cada uno de los yoes es un yo; por eso, el concepto es general; pero ser un yo quiere. decir que se es un sujeto radicalmente individual, es decir, distinto de todos los dems, nico. LA PERSONA EN EL DERECHO 153 3. EL CONCEPTO JUIDICO DE PfRSONALIDAD El sentido originario de la palabra persona fue en la Antigedad Clsica la mscara o careta que cubra la faz del actor cuando ste recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; pero despus la palabra pas a significar al mismo actor enmascarado, al personaje. Tambin en el lenguaje teatral se usaban las expresiones de desempear, actuar o sostener la persona, en el sentido de desempear en el drama alguno de los papeles de ste. Tal lenguaje escnico se introdujo bien pronto en la vida. Y como del actor que en el drama representaba un papel, tambin de quien en la vida representaba alguna funcin se deca que estaba funcionando como una persona. Persona quera decir aqu: posicin, funcin, cualidad. Por un ulterior desarrolJo lingstico, la palabra persona pas luego a denotar al hombre en cuanto reviste o desempea algn papel, alguna cualidad. Y, finalmente, se lleg a ver en la palabra persona la indicacin del individuo humano. Durante mucho tiempo en el mundo del Derecho las personas fueron clasificadas en individuaies (el individuo humano) y juridicas (las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones) a las que el orden jurdico concede la calidad de sujeto de obligaciones jurdicas y de derechos subjetivos. Pero la moderna doctrina ha reconocido que tan jurdica es la personalidad individual como la colectiva, puesto que ambas constituyen conceptos estrictamente jurdicos. Es as, p o r ~

que la personalidad jurdica individual no es pura y simplemente la transcripcin de la autntica realidad del individuo humano, sino que es tan s610 un haz unitario de funciones determinadas por el Derecho. Tan jurdica es la personalidad que se atribuye al sujeto individual, como aquella que se concede al ente colectivo. Cierto que, por razones ticas, y sobre todo de estimativa jurdica, a todos los individuos humanos se les debe reconocer personalidad jurdica; mientras que, en cambio, no a todas las entidades colectivas se les otorga la categora de la personalidad jurdica. Pero el individuo como personalidad jurdica no es la persona humana total entraable, profunda, autntica, que cada ser humano es, antes bien, es tan slo un conjunto de' funciones preconfiguradas por el Derecho, consistentes en la serie de todos los deberes jurdicos y de los derechos subjetivos de un ser humano, Lo que en el Derecho funciona como personalidad jurdica individual no es el individuo entraable e irreductible, el hombre de carne y hueso, el sujeto autntico, nico e incanjeable, antes bien, es un repertorio de funciones (deberes y facultades) establecidos o reconocidos por el Derecho. As pues, la personalidad jurdica, tanto por lo que se refiere al individuo como al ente colectivo, no es una realidad, un hecho, sino que es una categora jurdica, un producto del Derecho, que ste puede ligar a- diferentes sustratos. La personalidad es la forma jurdica de ,mifitacin de relaciones. Y puesto que las relaciones jurdicas son relaciones humanas; y el fin de ellas es siempre la realizacin de in.. tereses humanos, la personalidad no slo se concede al hombre individual, sino tambin a colectividades o a otro sustrato de base estable, como los bienes de una fundacin, para la realizacin de obras comunes o de utilidad colectiva. 1)4 EL CONCEPTO DE IMPUTACiN NORMATIVA Las personalidades colectivas son pluralidades de individuos, que persiguen un

inters comn, grupos (euyos .cornponentes pueden cambiar) que Se encaminan a un mismo fin, a la realizacin de unas determinadas funciones. El Derecho, al conceder personalidad a esas colectividades. unifica conceptualmente, jurdicamente, su actuacin; con lo cual las dota de agilidad y facilidad de movimientos parecidos a los de un individuo. Y, en las fundaciones, el Derecho, al consideradas como personas, subje.iviza y unifica las obras o actividades que encarnan el fin o la' funcin a cuyo servicio fueron creadas. Quien ha perfeccionado considerablemente el concepto de personalidad jurdica es Kelsen, gracias a su teora de la imputacin o ariburin normativa. La estructura llamada imp"tad es el modo de enlace caracterstico de dos hechos en la norma. Los hechos reales, los fenmenos, en el mundo de la Naturaleza -yen general de la realidad- se relacionan entre s cansalmente; estn vinculados unos a otros por la causalidad: unos son efectos de otros y, a su vez, funcionan como causas de otros nuevos efectos. Ahora bien, en las normas vemos que los diversos elementos en ellas contenidos o previstos tambin se relacionan entre s; pero esa relacin 110 es la real de causalidad, sino que es normativa. Por ejemplo, en la norma jurdica. aparecen vinculados unos determinados supuestos con unas determinadas consecuencias: supuesto tal hecho (verbigracia. un contrato de compra-venta ... ) le debern producir tales consecuencias (el comprador deber abonar el precio y el vendedor entregar la cosa; y si no lo hacen sern forzados a hacerlo por un juez). Aqu nos hallamos ante varios hechos, que no se relacionan entre si por un proceso de causalidad real, sino por una vinculacin normativa del precepto jurdico, a la que se llama impmacin normativa. En lo que acabo de explicar y en el ejemplo aducido, nos hallamos ante la imputacin normativa de II1l hecho a otro hecho/ es decir, la imputacin de una consecuencia jurdica a un supuesto jurdico. Pero hay otra clase de imputacin

normativa, a saber: la imputacin de nn hecho a nna perJ01M. Ocurre en la vida jurdica que, si bien muchas veces, la mayora de ellas, un hecho es imputado a un sujeto que efectivamente lo quiso y lo realiz, en otros casos, por el contrario, nu sucede as. A veces una conducta, que es realmente efecto voluntario de un sujeto, sin embargo no es imputada a ste, por ejemplo: cuando una persona hace una declaracin de voluntad bajo la influencia de un miedo insuperable, esta declaracin, a pesar de ser real y de ser voluntaria (pues el coaccionado, aunque coaccionado quiere, y quiere as para evitar lo que considera un mal mayor para l), a pesar de ser un efecto real de una conducta del sujeto, en cambio, jurdicamente no le es imputada, no produce consecuencias. Otras veces, la norma jurdica imputa a 'un sujeto un hecho ni realizado ni querido por dicho sujeto: el hecho de la cada de una maceta desde un balcn por causa de un vendaval, lo cual no es un hecho del que sea autor real el inquilino y, sin embargo, jurdicamente le es irnputado a l, aunque l no sea la causa fsica de ese suceso. Otras veces, la norma jurdica imputa una conducta no al sujeto que realmente es autor de esa conducta, sino a otro sujeto distinto: el acto que el empleado pblico (juez, director general, polica, funcionario administrativo, etc.) , realiza en el ejercicio de sus funciones LA IMPUTACIN PERSONAL NORMATIVA 155 1 ofi-:iales, aunque efectivamente lo realice l, no le es imputado a l, sino que es imputado a otro sujeto, a saber, al Estado. Cuando e! padre o e! tutor de un menor de edad vende una finca de ste, quien la vende es e! padre o el tutor, pero tal venta ni, es imputada al padre o al tutor, antes bien al menor de edad, porque aqul es \el representante legtimo de ste. Cuando el presidente de una asociacin obra como tal, sus actos no son imputados a l, sino a la asociacin. En varios de los casos fuencionados, y en un sinnmero ms de ellos, ocurre que la imputacin

tiene lugar. sin que haya un vnculo de causalidad real entre el sujeto y el hecho, porque as 'Jo dispone la norma jurdica. La impll(aci11 personal normativa es la forma de enlace jurdico entre el sujeto de! deber y lel objeto del mismo (positivo como cumplimiento; o de! resultado negativo por transgresin, o por omisin de la diligencia necesaria), tal y como 10 establece el precepto. Cuando comparamos un hecho (que es materia de- regulaci6n por una norma) con el contenido de la norma jurdica en cuestin, surge en seguida la pregunta sobre a quin debemos atribuir o imputar la observancia o la violacin. es decir, el problema acerca del sujeto de! deber. La respuesta s6lo puede darla la norma. que es la que contiene en s la vinculacin jurdica entre lo que manda y quien debe cumplirlo, entre e! objeto y e! sujeto de! deber jurdico. As pues, ser sujeto de una relacin jurdica (de un deber jurdico o de un derecho subjetivo) no representa. un hecho real, no es expresin de una efectividad natural. no denota una situacin de causalidad; es pura y simplemente el resultado de una imputacin normativa establecida por el Derecbo. Es decir. al plantear el problema de la persona jurdica (tanto individual como colectiva) no nos encontramos en el plano de Id pura realidad. sino que estamos dentro de la esfera inmanente de lo jurdico, que tiene su propia contextura y su propia lgica. El concepto de persona jurdica (individual o colectiva) es la expresin del (01/junto de deberes jurdicos y de derechos Jubjetivos atribuidos o imputados a UIl mismo ente, sea al individuo --en la persona jurdica individual-o sea una entidad social -en la persona jurdica .colectiva. La conducta humana puede hallarse relacionada con el Derecho, bien de modo positivo, o bien de modo negativo. Lo primero, es decir, la relacin positiva y directa de la conducta hwnana de un sujeto con el Derecho puede darse de dos maneras: a) Que su comportamiento

sea el contenido de un deber jurdico; y b) Qu a un sujeto se atribuya un derecho subjetivo. La relacin negativa de la conducta de un sujeto con el Derecho consiste en que una cnducta ni constituya materia de deberes jurdicos, ni tampoco de derechos subjetivos. sino que sea por entero irrelevante, inoperante, indiferente para el Derecho. el cual se limita a garantizar la libertad de tal conducta. La persona jurdica individual 'consiste en el conjunto de deberes jurdicos y de derechos subjetivos atribuidos o imputados a un determinado. sujeto humano: es el sujeto conceptual que funciona como comn trmino ideal de referencia O de imputacin de todos los actos que forman los contenidos de eJOS deberes jurdicoJ 156 PERSONA JURDICA INDIVIDUAL y de esos derecho! ssbjetioos. El concepto de persona individual es la expresin unitaria y sinttica de los derechos y deberes de un hombre. Las dimensiones ~ u e se dan en la persona jurdica individual no son estrictamente individuales, sino genricas. son dimensiones no puramente privativas y nicas de un individuo, sino funcionales o funcionarias: son aquella parte de su conducta externa y tipificada que est prevista y regulada por la norma jurdica, que est dibujada en sta como supuesto de determinadas consecuencias, como supuesto de determinados .deberes, o como supuesto de determinados derechos subjetivos. Una gran parte de mi ser humano, precisamente lo que tengo de entraablemente individual, de nico, de intransferible, de concreto, de irreductible a cualquier esquema abstracto, queda extramuros del Derecho, queda ms ac o ms all del' Derecho, queda fuera de su regulacin preceptiva, y tan slo en calidad de garantizada como libre, o ajena a una normacin taxativa. A ~ pues, recordemos 10 que ya mostr antes, de que para el Derecho no viene en cuestin la totalidad de mi persona

humana, sino tan slo ciertos aspectos de algunos comportamientos, es decir: dimensiones genricas, comunes, tpicas, intercambiables, fungibles: aquella parte de mi realidad y de mi comportamiento que el Derecho toma en consideracin. Lo relevante para el Derecho no es 10 que yo tengo estrictamente de individuo, no es mi persona real autntica, ni siquiera aspectos de mi conducta en tanto que genuino individuo, en tanto que verdadera persona humana concreta, sino esquemas genricos y tipicos de conducta, dibujados en la norma, y referibles en principio a todos los sujetos. En suma, no soy yo mismo, el nico y entraable sujeto que llevo dentro, 10 que funciona como personalidad jurdica individual ma, sino que esta personalidad jurdica es como una especie de papeles o roles diseados de antemano, como una especie de caretas '0 de mscaras que pueden llevar todos aqueHas en quienes encaje la forma de stas: Tal idea se halla presente en el sentido originario de la palabra persona que ya expuse, sentido que lo tom en prstamo el Derecho. Por eso, podemos afirmar, que el mundo del Derecho no es el mundo de la vida humana autntica, profunda, integral, genuinamente nica, antes bien el plano slIperficial y genrico del comportamiento. 0, como se ha dicho tambin, la persona humana autntica, al convertirse en persona jurdica individual, se impersonaliza o despersonaliza en alguna medida. Adems notemos que en la parte o fragmento de conducta que viene en cuestin para el Derecho, ste no toma en cuenta la plenitud de dicho obrar, sino nica y exclusivamente algunas de las dimensiones del mismo, a saber: las previstas en la norma, que Son las dimensiones externas y relativas a los. dems sujetos de Derecho. As pues, incluso en los comportamientos relevantes para el Derecho, ste recoge solamente las dimensiones genricas (las tipificadas en la norma), y deja fuera de su alcance jurdico los matices y acentos individuales, que son exclusiva-

mente individuales y no intercambiables. Por mucho que se trate de singularizar O concretar el precepto jurdico individualizado -y debemos esforzarnos en hacer esto hasta el mximo-- el precepto jurdico individualizado quedar siempre como algo que no refleja en plenitud la totalidad de la situacin y de la conducta humana PERSONA JURDICA INDIVIDUAL Y PERSONA JURDICA COLECTIVA 157 "1 singular y nica con sus acentos y modalidades peculiares, irreductibles a toda conceptuacin general. As, se contempla a la luz de este tema algo que ya haba indicado al delimitar la esencia de lo jurdico: el Derecho es siempre necesariamente una regulacin esquemtica de la conducta. Estos esquemas podrn ser ms o menos generales, poco o muy detallados, pero siempre tienen un mnimo de generalidad que excluye la entraa plenaria de lo autnticamente individual. Son esquemas de conducta que no pueden recoger los caracteres peculiares de la entraa individual de la persona, puesto que principalmente regulan aspectos comunales, formas tpicas, dimensiones funcionarias; en suma, SOn formas de vida colectiva. Por el contrario, los valores morales en sentido estricto consideran la individualidad plenaria, en tanto que tal. En el Derecho, personalidad significa ser sujeto de papeles previstos en la regu lacin jurdica. Y la persopa jurdica individual est constituida por la unidad de imputacin de una serie de funciones, actuales, o posibles, previstas en la norma. Ahora bien, en el caso de la persona individual ese centro de imputacin coincide con la unidad real y viviente del hombre, que es su soporte y agente; aunque, bien entendido, que lo que funciona como persona jurdica no es esa realidad viviente y plenaria del individuo, sino un esquema unitario O unificado de funciones subjetivas, de esquemas que la norma proyecta sobre el sujeto humano real. La personalidad jurdica de los entes colectivos y [nndariones consiste en la uni-

dad de imputacin de una serie mltiple de conductas de ciertos hombres; conductas que el Derecho no adscribe a los sujetos que las efectan, sino que las atribuye a otro sujeto conceptual, construido por la norma. Este es el punto terminal de imputacin de un determinado repertorio de relaciones jurdicas en las que intervienen diversas personas individuales, pero las cuales no son imputadas a dichas persona'5 individuales, sino al mencionado centro conceptual de imputacin, es decir,' al ente colectivo en tanto que tal (a la corporacin, la asociacin, la sociedad o la fundacin). Ahora bien, mientras que por debajo de la personalidad jurdica individual -tambin construida por el Derecho- existe un sujeto real, una subjetividad consciente de s, un yo, una .persona humana en sentido radical, por el contrario. debajo de la personalidad jurdica de los entes colectivos, aunque haya un soporte de realidad social, esta realidad no tiene la dimensin de subjetividad, de un autntico yo, ni siquiera constituye una realidad substanre o independiente. Repito que, claro es, que por debajo de las personalidades jurdicas colectivas, hay realidades sociales, cu}'a existencia es patente, y, por ende, innegable. Pero lo que funciona en Derecho como personalidad jurdica colectiva no es la realidad social plenaria df'l ente colectivo que sirve de substrato o soporte a la personalidad jurdica del mismo. La personalidad jurdica es tan slo la sntesis rmificada de las funciones jurdicas imputadas por la norma no tl los hombres que la realizan, sino ti 1In sujeto conceptual, construido, consistente en ese comn trmino conceptual de imputacin. As, la personalidad jurdica de los entes colectivos no traduce ni refleja toda la realidad social que ellos tengan aparte o independientemente del Derecho. Gran parte de esa realidad social queda extramuros de la personalidad jurdica. Advir158 PERSONAS JUR!DICAS COLECTIVAS ecos-

sobre es una construccin del Derecho; unitaria que las normas proyectan tase que la personalidad jurdica colectiva tituye una figura normativa de imputacin un complejo de relaciones. Mientras que, como expondr ms adelante, a todo ser humano se le debe conferir la personalidad jurdica individual, por el contrario, en el mundo de los entes sociales no puede afirmarse que a todos los grupos sociales deba corresponderles una personalidad jurdica. Hay configuraciones sociales, grupos, entes colectivos, con estrecha cohesin y netos perfiles, por ejemplo, la familia, los cuales, sin embargo, no tienen personalidad jurdica; y ello es as, sencillamente, porque el Derecho no se la ha atribuido. En los casos de grupos o entes colectivos con personalidad jurdica, veremos que la realidad efectiva de esos entes, de los cuales es predicada la personalidad jurdica, cabe que sea de muy diversos tipos. Hay entes colectivos que, aparte de la personalidad jurdica que el Derecho les atribuya, y aun antes de que ste se le atribuya, tienen una realidad social perfectamente constituida, con clara estructura y can accin vigorosa, por ejemplo, la familia, una comunidad religiosa, independientemente de que el Derecho atribuya o no a stas personalidad jurdica; por ejemplo, tambin, ciertas instituciones benficas o culturales que pueden o no tener personalidad jurdica, segn que el Derecho se la otorgue o no. En todos esos G1SOS -yen tantos otros similares- cuando el Derecho imprime la personalidad jurdica, resulta que la proyecta o adhiere sobre algo que constitua ya antes una realidad social con unidad colectiva. Claro que la regulacin jurdica de la realidad del grupo como personalidad influye despus a modo de factor decisivo en la configuracin

real de grupo y en su desarrollo, contribuyendo a fortalecer su unidad. Pero conviene recordar que, muchas veces, el Derecho concede personalidad jurdica a realidades sociales que constituan ya un complejo configurado. En cambio, hay otros casos en los cuales el ente colectivo se constituye por vez primera, como tal, por obra del Derecho y gracias a ste, como sucede, verbigracia, con una sociedad mercantil annimn.. En este caso, el ente colectivo ha sido creado por el Derecho, no ya slo en cuanto a su personalidad jurdica, sino tambin en su realidad social ajena al Derecho. Ahora bien, incluso en tal caso, en que el ente colectivo deba el nacimiento u origen de su realidad social al Derecho, una vez que ese ente ha surgido Y:I, su realidad. social no se agota en su personalidad jurdica, ni sta es expresin exacta de aquella realidad. As, en el ejemplo antes indicado, tenemos que la realidad de una sociedad mercantil annima no se agota en las normas legales y estatutarias que regulan su personalidad jurdica. 4. QUINES SON PERSONAS )uRmCAS INDIVIDUALES, y QUINES LO SON COLECTIVAS La pregunta sobre quines sean personas jurdicas individuales y quines son personas colectivas, sobre quienes tengan personalidad jurldica, es un interrogante que 10 contesta el Derecho positivo de cada pals }' de cada momento. QUINES TIENEN PERSONALIDAD JUJDICA 159 En lo que respecta a las personas jurdicas individuales, todos los pueblos civilizados han abolido la nefasta y monstruosa institucin de la esclavitud; y, por consiguiente, reconocen que todo individuo humano es persona jurdica. Sin embargo, por desgracia, la institucin de la esclavitud todava persiste en algunas reas del mundo. As, en algunos pases rabes. As tambin, aunque hipcritamente camuflada, en la institucin del trabajo forzado contra disidentes polticos, o so pretexto de servicio a la economa nacional, en los pases de rgimen

totalitario. Pero, como ya dije, en todos los pases civilizados, se determina que el ser humano, por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurdica. As, el dato de la persona individual no ofrece dificultad; es simplemente el individuo humano; es un dato absoluto, que nada debe a la intervencin humana. Es ms, algunos autores y gran nmero de legislaciones consideran que por el orden natural de las cosas, la personalidad individual, en tanto que sujeto de derechos. empieza desde el momento de su concepcin en el seno materno, y por eso prohben y castigan penalmente el aborto, y adems conceden derechos subjetivos patrimoniales, por ejemplo sucesorios. al feto, aunque condicionados al hecho de! nacimiento. Algunos regmenes jurdicos, requieren adems que el nacido sea biolgicamente viable. El artculo 337 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales de Mxico determina que, "para los efectos legales, slo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive 24 horas O es presen tado vivo al Registro Civil". Y el artculo 22 del mismo Cdigo dice: "La capa cidcd jurdica de las personas fsicas se adquiere por e! nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Cdigo." A su vez, el artculo 2357 dispone: "Los no nacidos pueden adquirir por donacin, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aqulla se hizo y sean viables cunforme a lo dispuesto en el artculo 337." 5. A QUltN DEnIt RECONOCERSE U OTORGARSE PERsoN.... UDAO JURDICA Por lo que respecta a la personalidad jurdica individual, esta pregunta tiene una contestacin fcil e indiscutible, segn he' sealado ya anteriormente: el Dere(hu debe reconocer personalidad jurdica a todo individuo humano. Este es un postulado bsico y elemental de toda estimativa jurdica; y est admitido por todos

los pueblos civilizados. Pero no siempre es as, ni siquiera sigue siendo as hoy en da en determinadas reas del mundo. Segn expuse, la monstruosa institucin de la esclavitud en la Antigedad Clsica significaba considerar a los esclavos como meras cosas, como simples objetos de derechos, y no como sujeto de ningn derecho subjetivo en tanto que tal; propiamente, eran considerados como animales, y no como seres humanos. Por lo menos en principio, .aunque despus tal abominable institucin fue suavizndose en algunos aspectos. Y hoy en da, la esclavitud persiste en :Igunos pases rabes, y en los campos de trabajo forzado de los regmenes tot.rlitarios. 160 QUINES DEBEN TENER PERSONALIDAD ]URfDlCA Por otra parte, a veces, los animales eran tratados como sujetos de derechos de obligaciones. As, en la Edad Media en ocasiones los animales eran sujetos a procesos penales por los daos que hubieran causado. Pero esos casos son extravagancias ridculas, archivadas definitivamente en los anales del pretrito, y de un pretrito ciertamente ya remoto. Es diferente, en cambio, el problema respecto de a qu entes colectivos debe conferirse la personalidad jurdica, y a cules no debe otorgrsele. Las opiniones sobre esta cuestin han sido diversas en el curso de la historia, y en alguna medida continan sindolo todava. En la primera fase del Antiguo Derecho Romano, los reyes lucharon para conseguir que las agrupaciones no se instituyesen sin Su autorizacin. Segn el artculo 25 del mismo Cdigo mexicano citado, tienen personalidad jurdica colectiva: l. La Naci6n, los Estados y los Municipios; Il. Las dems corporaciones de carcter pblico reconocidas por la ley;

IIJ. Las sociedades civiles o mercantiles; IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las dems (empresariales) a las cuales se refiere la Fraccin XVI del artculo 123 de la Constitucin Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas, y VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines politices, cientficos, artsticos, de recreo o cualquier fin lcito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. y el artculo 26, determina que "las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institucin". El artculo 27 del mencionado Cdigo dispone que "las personas morales obran y se obligan por medio de los rganos que las representan, sea por disposicin de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos". Y, finalmente, el artculo 28 dice que: "las personas morales se regirn por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos". El rgimen feudal en Europa y especialmente el rgimen seorial en Espaa durante la Edad Media implicaba una estructura pluraJista con el reconocimiento de muchas entidades pblicas y privadas, prcticamente dotadas con personalidad jurdica. Por influencia sobre todo del pensamiento de Rousseau, el ideario de la Revolucin Francesa fue hostil al otorgamiento de personalidad jurdica a corporaciones y asociaciones. La ley del 4 de junio de 1791, aboli las corporaciones, a pesar de haber proclamado la libertad de asociacin. Pero se trataba sobre todo de suprimir la personalidad jurdica a cualquier corporacin o asociacin de carcter poltico, reservndose la personalidad jurdica solamente' al Estado. En la poca de la codi-

ficacin napolenica" los textos legales no emplearon la denominacin de persona Q U I E N l ~ S D.EDEN TENER PERSONALIDAD JURDICA 161 "","1 , moral o colectiva, ni ningn equivalente y eran poco favorables a la libre expan sin de las agrupaciones; el Cdigo Penal prohiba las asociaciones de ms de 20 personas, excepto cuando el Gobierno conceda permiso especial; y reprima el delito de coalicin; y el Cdigo de Comercio subordinaba igualmente la creacin de las sociedades annimas a la autorizacin gubernativa. Estas normas se inspiraban en la idea de que la personalidad jurdica colectiva es una concesin del Estado. Pero bajo la presin de los hechos y de la realidad social, esta situacin fue evolucionando en un sentido ms liberal, tanto por obra de nueva legislacin como tambin de la jurisprudencia. Hoy en da, en la mayora de los regmenes de civilizacin y cultura occidentales, imperan criterios muy liberales sobre esta materia. En general, hay plena libertad para constituir asociaciones (religiosas, culturales, literarias, artsticas, de ayuda mutua, deportivas, etc.), sociedades civiles y mercantiles, y fundaciones', con personalidad jurdica, siempre que sus finalidades sean lcitas, esto es, no delictivas, y no contraren las convicciones ticas vigentes; por ejemplo las de decencia pblica. La intervencin del Estado suele restringirse al establecimiento de un registro de esos entes colectivos y a una vigilancia, sobre el cumplimiento de disposiciones meramente formales, concernientes a la identificacin, nombre, domicilio, etctera. Y, por otra parte, el Derecho crea corporaciones pblicas, a las cuales atribuye personalidad jurdica. y en el pensamiento que prevalece en los- Estados ms liberales, ms democrticos y ms preocupados por la justicia social, se sostiene que a la mayora de las

agrupaciones sociales debe reconocrseles derechos y deberes propios. Esta tesis se inspira en la, idea de que la comunidad popular y la estatal, natural y normalmente, se constituyen y se deben constituir y estructurar, partiendo desde abajo hacia arriba. Todas las instituciones se dan por razn de los seres humanos, y nunca los seres humanos se dan por razn de las instituciones. Por eso, el orden jurdico debe' em: pezar por partir del individuo humano, dotado de dignidad personal, y al que se atribuye la primaca o el primado por encima de todas las magnitudes colectivas, Pero, como quiera que en el ser humano hay la dimensin individual -la ms importante y la de mis alto \'alor- pero hay tambin especialmente dimensiones sociales -hasta el punto de que el individuo es ser hwnano solamente en la sociedad- se reconoce la legitimidad y los derechos Y' los deberes d'e muchas agrupa cienes. Primero, )' ante todo, se reconoce una. serie de derechos y de deberes basados en la realidad de la familia, aunque no se suela otorgar a la familia personalidad jurdica. Pero, en todo caso se reconoce que la familia es una comunidad que precede al Estado. . Entre la familia y el Estado existen una serie de miembros intermedios, que todos tienen fundamentalmente precedencia respecto del Estado, a saber: todas aquellas formas de sociedad, que pertenecen necesariamente a la vida hwnana. Claro que tambin el Estado pertenece necesariamente a la vida humana; pero slo en tanto en cuanto y en la medida en que forzosamente tiene que haber una unin suprema, superlativamente comprensiva, que abarque todas las formas primarias de la sociedad, y en la medida en que sobre el Estado, como instituto del 162 PERSONALIDAD DE ENTES SOCIALES INTERMEDIOS monopolio de la coercin recae todo aquello que el hombre no hace voluntariamente sino tan slo bajo la influencia de la amenaza de la fuerza o bajo la puesta en prc-

tica de sta. Pero tambin tienen precedencia sobre el Estado una serie de comunidades econmicas de trabajo; por lo 'cual se concede personalidad jurdica a los sindicatos, a las cooperativas, a los colegios profesionales, etc. Pertenece ciertamente al hombre el trabajar conjuntamente con otros, porque el ser humano como individuo no puede dominar todas las tareas que le plantean la vida y su espritu. El asociarse para el fin de dominar todos los problemas externos de la vida, y el asociarse con el propsito del intercambio espiritual y personal, pertenecen a la naturaleza social del hombre. De aqu, tambin, el reconocimiento a las sociedades civiles y mercantiles. Pero el hombre no solamente quiere y tiene que trabajar junto con otros, sino que tambin quiere y tiene que cambiar pensamientos con otros, rer y llorar con ellos, y fugar y discutir con ellos, actuar ante ellos, ser espectador de ellos, tener un pblico y ser pblico. Todo esto es prc-cstatnl. El Estado debe ser slo el ltimo eslabn en una larga cadena de mnncomunidades.v No es el Estado quien pone en movimiento todas esas manifestaciones de la vida. No es tampoco el Estado quien pueda y deba crear a su antojo las reglas segn las cuales esas manifestaciones deben desenvolverse, ni es tampoco el Estado quien pueda decir lo que sea justo O injusto en estos campos. Todo esto radica en la naturaleza de las cosas en relacin con la naturaleza del hombre, en la ndole de esas relaciones y en la ndole del hombre que vive cn 1:15 mismas. Respecto de 1:1. rnnyoria de esas manifestaciones de la vida, el Estado debe presentarse como protector, como custodio, como vigilante, como regulador, pero no como creador de todas las agrupaciones; :lungue tenga y debe tener el poder dc crear aquellas 'Iue correspondan a la autenticidad de la realidad social y 'Iue sean serviciales al bienestar uenernl. Por debajo de este pensamiento late la idea de que hay no slo derechos fundamentales de la persona humana en tanto que tal, sino tambin derechos bsicos

de muchos entes sociales, los cuales deben ser reconocidos y garantizados por el Estado, es decir, por el orden jurdico positivo. Pero claro que estas tesis no SOn aceptadas por los brbaros regmenes totalitarios que todava dominan en algunas zonas orientales de la Tierra. (). T,POS C.ORRIENTES DE PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS Aunque no de un modo exhaustivo, se suelen clasificar las personas jurdicas colectivas en tres tipos: A) Las corporaciones, que son las personas jurdicns colectivas creadas oficialmente por el Derecho. As, entes pblicos de la Administracin, comenzando por el Estado mismo, e incluyendo los municipios, las provincias, las regiones autnomas, los Estados miembros de una Federacin, los entes adminis1 Vase: R R l l r - : ~ E R , Emil, (,"'rt"Cbfigbcif. T:i"f Lcbre j'ul1 der GrIIll,/gl'f('/:"1I da r,'t'l"elluh.'1{tr. ordnung, 191). (Har trad. castellana de Luis Rccnsns SidH:S: l.<l uJI/,,: Doctrina de "H !'eycJ Funddment(1!f!.r de! Orden Social, U.N.A.M., Mxico, 1%1.) ~ I P O S CORRIENTES DE PERSONAS JURiDICAS COLECTIVAS 163 ': ; trativos oficiales descentralizados, los colegios profesionales ruando la pertenencia a ellos tiene carcter obligatorio, etc. B) Las asociaciones, fundadas por iniciativa de un grupo de individuos, las cuales comprenden las asociaciones de todos los tipos (religioso, cultural, -filosfico, cientfico, poltico, deportivo, benfico, etc.); las sociedades cioiles, las sociedades mercantiles (simples, en comandita, annimas, de responsabilidad limitada), etc. e) Las fl,,;dacioJles, o sea, las consistentes en una masa de bienes adscrita al

cumplimiento de unas finalidades o funciones, caritativas O filantrpicas, religiosas, culturales: es decir, la afectacin perpetua de un fondo productivo de rntas la realizacin, al sostenimiento o al aumento de un servicio determinado. Por ejemplo: una escuela, un asilo, un hospicio, un]. institucin de investigacin cientfica, una institucin de ayuda tcnica, etc., sobre la base de la voluntad fundacional, la cual constituye la norma, o mejor dicho, el conjunto de normas por las cuales se va :1 regir ese ente. 7. OBJETOS JURDICOS Propiamente el objeto de toda relacin jurdica es la conducta del sujeto oblig:ldo en dicha relacin. Entindase bien, una condurtn, pues el ser humano, precisamente en tanto que persona y por ser tal, dotada de dignidad, nunca puede ser objeto del Derecho. Pero s son objeto del Derecho un sinnmero de conductas humanas, cuya puesta en prctica, de accin o de omisin, constituyen el contenido de deberes jurdicos correlativos a derechos subjetivos. Ahora bien, puesto que muchas de las conductas obligatorias se dirigen a "cosas" O "bienes", habitualmente suele hablarse por los tratadistas de Derecho de objetos jurdicos, refirindose principalmente a esas. cosas que constituyen el centro de inters del derecho subjetivo y el contenido del comportamiento del deber jurdico de otra person:l. En este sentido, se entiende por objetos del Derecho, segn la acertada expresin de Anlbal Bascuan Valds,s las cosas, los bienes, corpreos o incorpreos, sobre los cuales versa O en los cuales incide una relacin jurdica, de modo que uno o varios sujetos, asumen a su respecto la calidad de pretensores o acreedores, de titulares activos de una facultad o derecho subjetivo, mientras que otro u otros sujetos se sitan a su respecto .con la calidad de deudores u obligados, de sujetos pasivos de un deber jurdico. A este respecto Coviello dice que lo que ms comnmente forma el objeto de

los derechos son las (OS:lS. Pero esta expresin "objeto de derecho" se usa en varios sentidos. Algunas veces designase can ella- lo que cae bajo la potestad del hombre, llamndose tambin objeto inmediato del Derecho; otras, significa aquello a que el Derecho tiende, lo que a causa del Derecho se nos hace posible, el objetivo. final del Derecho, llamndose asimismo objeto mediato del Derecho. De esta guisa, en los derechos de obligacin, por ejemplo, se llama objeto tanto ia conducta del deu::: Vase: n.'\SCUN VALO,s, Anibal, ntrodurcin al El/lidio del Derecho y d ~ las CienIJ jluidi(,l.f, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 19S3, 164 OBJETOS JURDICOS dor, O sea la prestacin, como la cosa de que se debe gozar en virtud de la prestacin. Por esta caln algunos convienen en llamar objeto de 'los derechos 10 que cae bajo el poder del hombre, y contenido de los Derechos lo que por virtud del Derecho podemos obtener, esto CS, determinadas cosas o bienes. Pero, en todo caso, retengamos que las cosas slo entran como objeto de una relacin jurdica a travs de un comportamiento humano, por 10 cual .podemos decir que, en definitiva y en general, el objeto de la relacin es una prestacin (de hacer, de dar o de omitir) la cual constituye para el sujeto pasivo el contenido del deber y constituye para el sujeto activo el contenido de su facultad o derecho subjetivo. Sin embargo, no es impertinente, antes bien atinada, la observacin hecha por Bnscufian , de 'lue tambin "cosas - y seres -c-otros que el hombre- pueden y deben ser objeto del orden jurdico, mando ste crea en su torno, por razones culturales, cientficas o econmicas, un sistema de defensa y mejoramiento. Existe un orden de valores sociales, institucionales y estatales que no slo escapan del comercio humano, sino que constituyen centros de inhibicin para todo criterio utilitario, y centros de estmulo par:1 todo sentimiento o conocimiento altruista y que el Derecho

protege, como por ejemplo el patrimonio artstico nacional o .los recursos naturales". No obstante, esa proteccin se refleja siempre en la norrnucin de conductas humanas, y, pl)r tanto, en la imposicin de unos determinados deberes, as como en derechos subjetivos del Estado, ejercitables por los representantes de ste. En fin de cuentas, y en trminos generales, cabe decir que objeto en Derecho es todo aquello susceptible de constituir materia de una relacin o de una proteccin jurdica. Tambin la palabra "COS;l" en Derecho se usa con una significacin polivalente. Mientras que algunos definen 1.1 cosa, en sentido jurdico, como toda realidad corprca o incorprcu susceptible de constituir la materia sobre la que recae una reln-. cin jurdica, materia de derechos subjetivos y obligaciones, otros aaden la referencia al elemento. de utilidad o inters econmico y definen la. cosa en Derecho como "toda entidad material o inmaterial <'l11e tenga una existencia autnoma y pueda ser sometida al poder de LIs pcrson:\s COll1U medio para satisfacerles una utilidad, gencr.rlmcnrc econmica" (jos Castn ). Claro que esta definicin de Castu deja a salvo que la utilidad pueda ser de ndole diferente de la econmica. En general, las leyes suelen usar indistintamente las palabras cosas y bienes. CAPITULO XIII CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS jURlDlCAS SUMARIO 1. nF.snF. H,\" !\'OR:'\fAS JURfIllC:\S nI-: Ml:Y J)J\'ERS:\S cr... \Sf,S,

nnERENTES I'U:'\T05 DE V1ST:\.-2. LA \'OI.l)i"T:\J) HEI. EST.. \TlO CO'IO F(1F.N TE FOR":\L DE TonO DEREC.HO I'RORI,F.'IAS Hln:-

RENTES SOnRE LAS "VENTES DEI. nERECHO.-1. 1.,\ FlTF.:'\'TE o R,\7.;,, UNITA

ll1,\ FORMAL IlE TODO DERECHO 1'OSI1'I\O.-:'.

HAIIITUAU:.S DEI.

DERECHO.-fi. naCETO SOCIOI.GICO 50nRf. LOS ORIC:':;":,:S DE 1.05 CO:'\TENIDOS DE LAS NOR'IAS JURlnlCAS.-7. nREVES HE

F_"TTMATIVA SOI\RE EL T'ROI\I.BI.'\ DF. LAS fUE:\"TES un. nt-:Rt:ctIO.-R. CJ.:\ SlftCACTN DE 1.:\5 NOR'f:\S .1l1RlnlCAS POR su MAYOR o 'tENOR GRAno nE (;':Nf.RALInAO o RF,SPECTI\'A,I[NTE DE l'.'\RTICUI.:\RIn.. 'I!).-!l. DE LAS NORMAS JURInI(;:\S su RESPF.CTI"A .lERARQUfA FORM.'\L.

10. CI.ASIFlCACI6N DE LAS NORMAS .IURlnlr:.\S POR SU MATERIA o CON1'.:' I':lnO.-11. F.SI':\n.: 1.:\S NOR:'-IAS .IVR1nlC.. \S POR SU

el..... 1. ru; VAUDEZ.-12. CLASIFICAC1()N DF. LAS NOR:'-1AS .1URfnTr.:\S nF.SDF. F.!. PUNTO TIF. VISTA r; su .\lII1TO 'fE:\fPOR..\I. m: V.\UllU.-13. CI..\Sn;lCAn(N DF. 1. .. \5 NOR:'-f:\S junuucxs nF.sllF. ur. PU"'TO DE VISTA nEL xautro l't.RSO NAL DF. VALlDf.Z.-H. CLASIFICACIN" DI' LAS CUAUIHD.--E.. CI.ASIFlC.. \CI():'" nE 1.AS NOR:'-IAS .n 1RlIlIC .. \S m:SDF. EL PliNTO DE VISTA DE 1..... RELACt:>" nE f;STAS CO:>" LA vot.uxr.cn PE r.os r"\RTICllI.ARES.-lfi. CI.ASIFlC.. vciox DE I. .. \S NORMAS .1lJRIlHC:\S POR sus RF.I.M:IO:-':ES DE l. HAY NORMAS DE MUY DIVERSAS CLASES JURln1C:.\S I'OR su

DESDE DIFERENTES PUNTOS DE VISTA Los principales puntos de vista para la clasificacin de las normas jurdicas son los siguientes: 1) por sus respectivas fuentes. 2) por su mayor o menor generalidad.

3) por su respectiva jerarqua. 4) por su materia o contenido. :;) por su mbito espacial de validez. 6) por su mbito temporal de validez. 7) por su mbito personal de validez. S) por su cualidad. 9) por su relacin con la voluntad de los particulares. 10) por sus relaciones de complcmentacin. 2. LA VOLUNTAD D,EL ESTADO COMO FUENTE FORMAL DE TOOO DERECHO POSITIVO Hay una balumba multiforme }' dispar de preceptos jurdicos (leyes, reglamentos, sentencias) contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. -no es posible dar 165 166 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DEL DERECHO POSITIVO VLIDO aqul ejemplos de' tocios las variedades--) , que de faclo tienen orgenes diversos, jerarquas distintas, materias diferentes, variados mbitos de validez, cualidades dispares, etc. Sin embargo, ellos constituyen una totalidad, diramos como orgnica, sistemtica desde el punto de vista meramente formal, pues, si ello no fuese as, no resultara posible el orden [urtdico positivo. Y no sera posible tal orden jurdico positivo. porque nos encontraramos COn una multitud de preceptos de diverso origen, de distinto rango, incluso de contenido dispar, sin saber cmo articularlos. El principio de conexin entre todos los preceptos jurdicos de un ordenamiento positivo consiste en que todos ellos son vlidos, rigen, en tanto y por qrJ JOI1 la vol"nlad del Estado, La comn referencia de todos los preceptos jurdicos a la voluntad del Estado es lo que permite concebir el ordenamiento jurdico como un todo

unitario y" conexo. No se diga que es inexacta la afirmacin de que todas las normas jurdicas sean expresin' de la voluntad del Estado, aduciendo que hay normas jurdicas que no han sido elaboradas por ste, que no han sido fabricadas por los rganos del Estado, verbigracia: el Derecho consuetudinario, gestado espontneamente por la colectividad; el Derecho de las corporaciones, emanado del mismo seno de stas; las reglas de los contratos, establecidas por las partes que los concluyeron; etc. No es admisible tal objecin, porque, cuando se habla de la voluntad del Estado, como fuente unitaria y nca de validez de todas y de cada uno de los preceptos jurdicos, con esto no se quiere decir que todas las normas de Derecho hayan sido fabricadas por el Estado -ya que resulta evidente que no es as-c-, sino que nos referimos a que rigen como normas de Derecho vlido, porque, sea cual fuere su origen efectivo, el Estado las acept, las 'f"ierecomo tales y las impone como tales, Por otra parte, advirtase, adems, que, ruando se habla de voluntad del Estado, no nos referimos a ningn fenmeno real de voluntad psicolgica de unos hombres, sino que nos referimos a una construccin jurdica [o-malina, a saber: a la personalidad del Estado como centro comn de implltacil1 de todos JO! mandatos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurdico. Una costumbre jurdica obviamente no . ha sido elaborada por un rgano calificado del Estado para dicho fin, sino que ha surgido por espontnea gestacin social en el seno de una colectividad. Cierto; pero esa costumbre es Derecho vlido slo en el caso de que el Estado (los tribunales de justicia) la reconozcan y la impongan, esto es, slo si tal costumbre es impuesta inexorablemente por los rganos de la coercin jurdica. Si esos rganos no la toman en cuenta, si no deciden segn 10 determinado en esa costumbre, podremos quiz censurar tal desconocimiento desde un punto de vista estimativo poltico, pero 10 cierto es que esa costumbre no constituye en dicho caso, Derecho

vlido -aunque podamos creer que debiera constituirlo. En ese caso,. dicha costumbre constituira una estructura social efectiva, un 'modo real de conducta, pero no una norma jurdica formalmente vlida. Lo mismo podemos decir respecto de los estatutos de una corporacin o asociacin, los cuales han sido fabricados por sta y no por el Estado; pero constituirn Derecho formalmente vlido slo en la medida en que el Estado' los reconozca e imponga como tal Derecho. Y, parejarnente, debemos decir de las clusulas de un contrato. Es cierto que esas clusulas han sido redactadas EL ESTADO, FUENTE FORMAL DEL DERECHO POSITIVO VLIDO 167 .-,. ,"1 por las partes contratantes, pero valen como Derecho, porque el Estado admite que los particulares puedan establecer, dentro de ciertos lmites, las normas jurdicas que han de regir determinadas relaciones recprocas entre ellos --el llamado principio de la autonoma de la voluntad-; y tanto es as, que los contratos celebrados en contra de lo prescrito por el Derecho se consideran jurdicamente inexistentes. 3. CINCO PR08LEMAS DIVERSOS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO Son cinco problemas, diferentes entre s, los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. Por de pronto, distingamos cuidadosamente tres interrogantes enteramente diversos sobre las fuentes del Derecho, a saber: Primero, el problema de la fuente comn, o mejor dicho del fundamento o "aZ11 comn de validez [nridca de todas las nornras, problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado, entendida sta como el centro comn de imputacin de todos los mandatos contenidos en el ordenamiento jurdico. Segundo, cules suelen ser en la realidad los mecanismos ms frecuentes productores de normas jurdicas; pregunta que se contesta habitualmente enume-

rando los modos o vas de produccin del Derecho ms difundidos: la produccin legislativa, la produccin consuetudinaria, la produccin jurisprudencial y la autonomla de la voluntad ---contratos, testamentos, estatutos de asociaciones-, etc. Tercero, el tema acerca de cmo se han elaborado real y eiectvamente los contenidos [urldicos concretos, es decir, de cules han sido los procesos sociales a travs de los cuales han surgido los contenidos del Derecho, por ejemplo, presin de la opinin pblica, orientaciones dadas por los cientficos y los filsofos del Derecho, copia de modelos extranjeros, productos de transacciones polticas, u otros orgenes efectivos. Cabe plantearse tambin respecto de las fuentes del Derecho todava otros dos interrogantes diferentes de los tres mencionados en el prrafo anterior, a saber: Cuarto, preguntarnos con ..relacin a un sistema positivo -c-verbigrada el mexicano de hoy-, cules son las fuentes que ste establece para la produccin de normas jurdicas, es decir, qu rganos y qu procedimientos tienen autoridad o competencia para establecer normas jurdicas. Y Quinto, la consideracin estimativa, esto es, valoradora, sobre qu procedimientos deban ser considerados Como preferibles para la formacin del Derecho; es decir, el problema sobre si es mejor la regulacin legislativa que la regulacin consuetudinaria; sobre si es mejor dejar amplio margen de arbitrio discrecional a los tribunales y a los funcionarios administrativos, o si, por el contrario, es ms conveniente proceder a una normacin rgida y casustica pre-establecida. 4. LA FUENTE O RAZN UNITARIA DE V,\I.IOEZ FORMAL DE TODO DERECHO POSITIVO Como ya dije, en cuanto a su fundamento de validez jurdica, todo Derecho (consuetudinario, jurisprudencial, legislativo, contractual, institucional, judicial, etc.) ,""'\"7" 168 EL ESTADO, FUENTE FORMAL DE TODA VAl.IDEZ

deriva de la voluntad del Estado. Recurdese una vez ms que lo que se llama voluntad del Estado, en lenguaje jurdico, no es ninguna realidad psicolgica, pues el Estado no es un sujeto real que tenga conciencia ni que tenga voluntad, en el sentido propio de estas palabras. Lo que se llama voluntad del Estado es sencillamente un caso de la ley general de impmacin normativa, a saber: una serie de actos realizados por determinados individuos (legisladores, funcionarios administrativos, tribunales de justicia, partes contratantes, asamblea de una asociacin, etc.) no son atribuidos a dichas personas individuales, sino a un sujeto conceptual, supuesto detrs de esas personas, esto es, al Estado, el cual constituye y significa, desde este punto de vista, la personificacin total y unitaria de todas las normas jllrdicas. El Estado, o, lo que es 10 mismo, su voluntad, consiste en un punto central y comn de imputacin, que constituye la IInidad del orden i"rdico. Sin prejuzgar en este momento sobre el problema de las relaciones entre Estado y Derecho, de las cuales me ocupar en un prximo captulo, resulta que, en relacin con el tema que estC?y tratando ahora, las palabras Estado y Derecho representan como el anverso y el reverso, como dos caras, de un mismo objeto. Aun siendo, como soy, adverso a la tesis kelseniana de la identificacin entre Estado y Derecho, sin embargo, debe reconocerse que para el jurista, es decir, desde el punto de vista pura y exclusivamente jurdico, el Estado se manifiesta tan. slo en el Derecho. Estado y Derecho aparecen aqu como ordenamiento constituyente y ordenamiento constituido respectivamente. Para el jurista, en sentido estricto, existe el Estado slo en tanto y como se expresa en el Derecho; no como grupa social institucionalizado -10 cual sin duda lo es-: no como poder social, que 10 es tambin; no como producto histrico, que asimismo 10 es indiscutiblemente; sino tan slo como sujeto y objeto de sus normas, es decir, de las normas jurdicas. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, el Estado es el Derecho como actividad normante; y el De-

recho es el Estado como situacin norrnada. Todo Derecho positivo (consuetudinario, jurisprudencial, legislado, contractual, etctera) es tal Derecho positivo vlido, en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Toda norma positiva, sea cual fuere su origen efectivo, constituir Derecho formalmente vlido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado, es decir, por sus rganos. rganos del Estado lo son aquellos que el Derecho establece como tales, porque determinados actos de ellos no se los atribuye a los hombres que lo representan, sino que se los imputa al Estado. Todo cuanto los rganos del Estado realizan, dentro del mbito de su competencia formal y de contenido, vale como voluntad del Estado, aunque de hecho haya sido inventado por otra va, 'por ejemplo: consuctudinaria, institucional, jueisprudcncal, contractual, etc. No es Derecho formalmente vlido, una costumbre, o una norma contractual o institucional, que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros rganos del Estado que vengan en cuestin. Esto es, una norma cuyo cumplimiento no vaya a ser impuesto inexorablemente por el Estado no es norma jurdica vlida ni vigente. Si la costumbre o la norma institucional es aplicada por un rgano estatal con competencia para ello, es ya por esto una manifestacin de la voluntad ~ . . . . . . . . . . , . . . . " . , . . . , ....,...... EL ESTADO, FUENTE FORMAL DE TODA VALIDEZ 169 ., del Estado; o, mejor dicho, porque se considera que el Estado hace suya la voluntad expresada en tal norma, es por eso impuesta por los rganos estatales. Si por el contrario, de hecho, existe una vigorosa costumbre normativa que parece tener la pretensin de constituir regla jurdica, pero que no es reconocida como tal por los rganos del Estado, los cuales no imponen su cumplimiento, tendremos

que reconocer, y sin ninguna duda, que esa costumbre no es Derecho formalmente vlido, aunque quede a salvo la estimacin crtica de que acaso debiera ser considerada' como tal Derecho vlido. Pero en esa supuesta formulaci6n estimativa de que debiera ser Derecho vlido, va implcito el reconocimiento que de hecho 110 /0 es realmente, 5. FUENTES HABITUALES DEL DERECHO La observacin histrica sobre los manantiales de donde suelen fluir reglas jurdicas permite establecer un cuadro de las ms importantes fuentes tpicas del Derecho. "Esta observacin nos mostrar que el Derecho ha solido ~ r brotando concretamcnte en la historia merced a procedimientos diferentes: decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes; costumbres; doctrina aplicada por los tribunales; precedentes judiciales; leyes y reglamentos; reconocimiento de la autonoma de la voluntad privada para crear normas jurdicas (por ejemplo, contractuales, institucionales); y la doctrina. Entre las fuentes enumeradas -y todas las dems posibles- destacan la ley, la costumbre y la jurisprudencia. La costumbre ha tenido gran, importancia, sobre todo en las sociedades primitivas; aunque desde luego persiste, bien que en menor cuanta -y todava conserva enorme alcance en pueblos de mxima civilizacin, como los anglosajones. Pero, salvo esta excepcin, en general, en el curso del progreso histrico, la costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley, es decir, por el Derecho escrito, reflexivamente formulado por el poder pblico competente, en el cual se emiten reglas generales para el futuro. No todas las costumbre son jurdicas, pues las hay meramente sociales, con sentijas diversos (religioso, tcnico, de mero trato social, cte.). Es jurdica la costumbre a travs de la cual se manifiestan reglas sociales con carcter de mando inexo-

reble, esto es, como de imposicin forzosa. En suma, costumbre jurdica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por' la organizacin poltica, es decir, por el Estado, como jurdicamente obligatoria. Se suele distinguir en ella, por una parte, lo que propiamente constituye la norma jurdica, que es la conviccin vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio, a lo cual se ha llamado (111i111I1S y tambin opinio isris, u opinio necessitotis: y, por otra parte, el hecho de las reiteraciones mayoritarias efectivas de es]. conducta en el seno de una colectividad, reiteraciones ,3 travs de las cuales se manifiesta aquella conviccin, y crea la vigencia positiva de la norma, es decir, su eficacia prctica. Este elemento extrnseco de la reiteracin requiere una cierta duracin; pero 170 FUENTES HABITUALES DEL DERECHO claro que ese concepto de duracin es muy relativo, ya que el mayor o menor nmero de las repeticiones depende de la ndole de la relacin, pues hay actos, por ejem~ plo, la tabla de rboles de un bosque que, por su naturaleza, slo pueden realizarse a grandes intervalos, en cuyo caso un pequeo nmero de repeticiones ser suficiente para demostrar una prctica. consuetudinaria. Lo que importa es que la costumbre constituya la expresin de una conviccin efectiva o vigente en, una colectividad. La costumbre jurdica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen. los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida comn. La historia nos suele mostrar que muchas veces, sobre todo al principio de la actividad legislativa, la ley se limitaba a redactar por escrito y compendiar .las antiguas normas consuetudinarias; pero, que despus, al ritmo del progreso, se produca la urgencia de reformar y de complementar la regulacin de origen consuetudinario

mediante nuevas normas emanadas ya de una accin reflexiva del legislador. Sin embargo, segn indiqu ya antes, en el Derecho anglosajn la costumbre conserva todava una gran importancia, aunque hoy sea menor en parangn con pocas pasadas. Por otra parte, ni siquiera en los paises COn gran preponderancia. de Derecho legislado y codificado desaparece del todo la costumbre jurdica, sinotque sta pervive, aunque en diferente proporcin, segn las diversas ramas del 'Derecho. As, por ejemplo, todava la encontramos en el campo' del Derecho censtitucional . de algunos pases, y tambin en los del Derecho mercantil. Pero ha desaparecido por completo en el mbito del Derecho penal. La superestima de la ley condujo en el siglo XIX a .emprender raS codificaciones, las cuales pretenden refundir, armanizndolas, leyes pasadas, y comelementarlas, todo ello de una manera ordenada, y habitualmente con el propsito de una ms larga estabilidad o permanencia, Claro que en otras pocas hubo ya codificaciones; pero mer-os ambiciosas, como por ejemplo, en Espaa, el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo, el Ordenamiento de Montalvo, la Recopilacin de Leyes de Castilla, la Novsima Recopilacin, etc. Pero, en parte, esos cuerpos legales eran meras compilaciones de leyes ya existentes, que los reyes juraban respetar y que los pueblos exigan que se respetasen. En cambio, desde la Revolucin Francesa, se emprende la labor codificadora con el propsito no slo de ordenar viejas leyes, sino de crear nuevas normas, con Iss cuales se aspira a una mayor perfeccin. La codificacin ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de accin. Sin embargo, como ya dije, todava subsiste en algunas reas, no slo en las mencionadas, sino tambin en el campo del Derecho privado. pues la mayor parte de los cdigos civiles -as como tambin de los de

comercio-- le conceden validez como f"uente subsidiaria de Derecho, en caso de que no exista ley concerniente .al caso planteado; y tambin en otros casos completan su propia norrnacin can la referencia a las reglas consuetudinarias (por ejemplo, donde algunos cdigos civiles dicen que el pago de un arrendamiento rural se verificar en la fecha que determine la costumbre del lugar). Ya indiqu asimismo que en ,. "".""":'" FUENTES HABITUALES DEL DERECHO 171 algunos pases, en Derecho constitucional, la costumbre tiene todava gran importancia: el Derecho constitucional ingls se basa sobre muy pocos textos y en su mayor parte se apoya sobre costumbres; la delegacin de competencias por el poder legislativo al ejecutivo en Francia se fundaba sobre un precedente consuetudinario; el proceder del Jefe del Estado en los sistemas parlamentarios a la consulta de los principales lderes polticos, en los casos de crisis ministeriales, suele tener muchas veces base consuetudinaria; etc..Tambin tiene la costumbre gran importancia en materia de Derecho pblico internacional; precisamente, por el carcter embrionario, rudimentario, que todava tiene el Derecho internacional, en ste la costumbre juega un gran papel. En cambio, la costumbre est excluida del Derecho penal nacional de los pueblos civilizados, porque en ste se consagra el principio de que no puede haber delito sin una ley que lo declare anteriormente; y que tampoco puede imponerse ninguna pena sin que la haya establecido previamente una ley escrita. En cambio, este principio no se aplica al Derecho penal internacional, por razn del carcter todava muy embrionario de ste. As], recurdese que los tribunales de Nrenberg y Tokio, al sancionar los crmenes de guerra, despus de la Segunda Mundial, aplicaron no solamente previas leyes escritas, sino tambin principios de Derecho 'que formaban parte del orden jurdico internacional, aunque no estuviesen declarados explcitamente por escrito', pero que sin duda pertenecen y pertene-

can a la conciencia jurdica de los integrantes de los pueblos civilizados. En general, la tnica racionalista e idealista del pensamiento- moderno, desde el Renacimiento hasta el siglo XlX J desde el Derecho consuetudinario. Por el contrario, el romanticismo jurdico, es decir, la llamada Escuela Histrica Alemana del Derecho, exalt superlativamente el Derecho consuetudinario, estimndolo como la fuente jurdica autntica y primaria, y considerndolo como la emanacin espontnea de una supuesta (y fantasmagrica) alma nacional O espritu popular. En efecto, los romnticos de la Escuela Histrica sostenan que el Derecho no puede ser la obra de una especulacin de gabinete, sino que debe ser nicamente el producto espontneo de la conviccin jurdica del pueblo, que ste expresa, por costumbres, Como emanaciones del alma nacional. Baste con indicar aqu que la afirmacin de un alma nacional o de un espritu del pueblo, como una realidad substante, independiente, existente en s misma, como autntica realidad psquica, es una fantasmagora mtica, inexplicada, inexplicable y contradicha por la ciencia y por la filosofa que no hayan sufrido las embriagueces frenticas de aquel espritu romntico. Ahora bien, tampoco es aconsejable extremar el desdn hacia la costumbre juridice, pues, en todo caso, siempre valdra para moderar el desvo hacia la costumbre el admirable espectculo de la vida de los pueblos anglosajones, en los cuales rige todava un considerable volumen de Derecho consuetudinario; en los que, sin embargo, ha aumentado fabulosamente el volumen de la legislacin en los ltimos 50 aos aproximadamente. En trminos generales, al contemplar la historia del Derecho, pretrita y presente, se observa que las decisiones de los tribunales han tenido el papel de muy importante protagonista en la gestacin de las normas jurdicas. Y procede aadir

respecto de este punto, que hoy en da las corrientes ms importantes del pensa172 FUENTES HABITUALES DEL DERECHO miento jurdico actual, en la mayor parte de los pases de Occidente, estn acentuando cada vez ms la importancia de esta funcin creadora de Derecho por los jueces y tribunales. Es hora de que comprendamos con toda claridad que, en definitiva, la cxpre- . sin ltima y mxima de lo jurdico es siempre la sentencia ejecutoria. La voluntad estatal de imposicin inexorable se manifiesta siempre en ltima instancia a travs de decisiones concretas. Cuando surge un conflicto jurdico quiz no haya una ley formulada que explcitamente prevea el caso; quiz tampoco haya una clara norma consuetudinaria que sirva de orientacin certera; pero -segn se ver ms adelantc- el conflicto debe ser resuelto a todo trance. El juez no puede negarse a fallar; y, entonces, la voluntad normativa jurdica del Estado SE: manifiesta a travs de la decisin judicial. Adems, tnganse en cuenta, que constantemente surgen nuevas realidades y conflictos sociales no previstos por las leyes preexistentes, y que tienen que ser resueltos por los tribunales y por los funcionarios administrativos jurisdiccionales. A mayor abundamiento, tngase presente que los tribunales tienen que confrontar las reglas jurdicas preestablecidas con los casos concretos; y as se encuentran ante problemas de interpretacin que los fuerzan a precisar el sentido de la ley. Desde el punto de vista de la gnesis de los contenidos jurdicos, suele indicarse tambin como una de las fuentes habituales del Derecho la doctrina cientfica y la filosofa jurdica; porque se 'observa cmo, muchas veces. se incorporan al ordenamiento jurdico las opiniones de los jurisconsultos y de los iusfilsofos. Ahora bien, la ciencia S la filosofa jurdicas no funcionan directamente como fuentes de Dere-

cho, sino slo en la medida en que penetran en otras de las fuentes formalmente reconocidas como tales, por el orden del Estado, es decir, en la medida en que influyen en el pensamiento del legislador, o sobre la elaboracin de las decisiones de los rganos jurisdiccionales, tanto de los jueces como de los funcionarios administrativos. Esto puede suceder, como ha acontecido a veces, respecto de la ley, de una manera directa; es decir, la lcy atribuye fuerza de Derecho a las doctrinas de determinados jurisconsultos, que es 10 que, por ejemplo, ocurri en Roma con la llamada "Ley de Citas" (ao 426), que convirti en normas jurdicas formalmente vlidas las doctrinas de Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino. O 'bien lo que sucede -y esto es lo ms frecuente e importante- es que las doctrinas jurdicas influyen sobre el pensamiento de los legisladores, de los abogados y de los jueces, e inciuso tambin contribuyen a formar convicciones populares, que, despus, se manifiestan en forma de costumbres jurdicas. Y, as, a travs de la jurisprudencia de los tribunales, la doctrina jurdica entra en el ordenamiento formalmente vlido. 6. BOCETO SOCIOLGICO SOBRI! LOS ORGENES nI! LOS CONTENIDOS DE LAS NORMAS JURDICAS Hasta aqu, he empleado la palabra "fuente" en dos acepciones: sea como fuente formal unitaria de todo el orden jurdico (la voluntad normativa del Estado), sea COmo procedimientos habituales establecidos con competencia para crear Derecho. ORiGENES REALES DE LOS CONTENIDOS JURDICOS 173 Pero ahora se trata de una cuestin diferente: de la cuestin de bosquejar la posibilidad, e incluso la supcrlanva conveniencia, de inquirir cul sea el origen real de los contenidos de las normas jurdicas y el modo como esos contenidos llegan .a constituirse en normas de Derecho. No voy a desarrollar aqu dicho estudio, antes bien, 5610 a bosquejado.

A veces, los contenidos de las normas jurdicas proceden de convicciones sociales tradicionales dotadas de un fuerte vigor, las cuales, por el peso de una inercia colectiva, son jurificadas, esto es, convertidas en normas de Derecho. Otras veces, se trata de un fenmeno en cierto modo diverso al indicado en el prrafo precedente: se trata del hecho de que unos anhelos, afanes. ideales coleetivos respecto de 10 que debiera ser Derecho cobran extraordinaria fuerza y terminan por imponerse a la voluntad del legislador. I:ste es un caso de influencia decisiva de corrientes predominantes de opinin pblica en favor de la reforma del Derecho. Otras veces, sucede que determinados grupos colectivos particulares, los llamados grupos de presin, asociaciones religiosas, sindicatos, coaliciones de intereses financieros. organizaciones industriales y mercantiles, entidades de estudiantes, etc., llegan a influir decisivamente sobre los poderes pblicos y salen adelante con la consagracin jurdica de los deseos que sostienen. Otras veces, la analoga que determinadas situaciones nacionales tienen con otras extranjeras similares, inducen a los legisladores y a los jueces a inspirarse en normas del Derecho de otros pases. tal y como por ejemplo, ha sucedido en Mxico y en otras naciones, con la institucin ---{)riginariamente- anglosajona del fidecomiso. (No me refiero aqu a la aeja institucin del fideicomiso sucesorio en el Derecho testamentario.) Otras veces, en regmenes autocrticos, es el antojo del dictador, o la sugerencia que 3. ste le hace un amigo, o los intereses personales del uno o del otro. Con 10 dicho he presentado un cuadro de algunos ejemplos, desde luego muy sumario, de este terna de la investigacin sociolgico-jurdica sobre los muy variados orgenes de los contenidos de las normas jurdicas en un cierto pas, en un determinado momento, y en una particular rama del Derecho. 7. ALGUNAS nnuvss CONSIDERACIONES DE ESTIMATIVAS SQRRE

[l PRonI.HL\ DE LAS FUENTES DEL DERECHO Queda ya dicho que en muchos pueblos occidentales la fuente de Derecho que tiene un mayor volumen O importancia es la ley escrita. En este sentido lato, entendemos pnr ley toda disposicin de carcter general, escrita, que es dictada por una autoridad competente del poder estatal o pblico (incluyendo, claro es, a las entidades pblicas subordinadas: Estado-miembro, regin, provincia, municipio) y que, por 10 tanto, comprende no slo las leyes en sentido estricto (es decir, en el sentido que esta palabra tiene en los Estados democrticos, a saber: regla aprobada por el parlamento y sancionada por el jefe del Estado), sino que comprende tambien, adems, los reglamentos, y las rdenes generales emanadas del poder administrativo o ejecutivo. 174 ESTIMATIVA SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO No es ste el lugar oportuno para que abordemos el problema sobreIas ventajas y los inconvenientes todos que tengan cada una de las fuentes, y singularmente la ley y la costumbre. Digamos slo que la costumbre tiene los inconvenientes de que muchas veces constituye una pauta de perfiles relativamente difusos, y que, .por consiguiente, sirve menos para satisfacer la urgencia de certeza y de seguridad, que es una de las funciones vitales del Derecho; y que, adems, es insuficiente para normar las complicadas relaciones de una sociedad adelantada y progresiva; pero, en cambio, tiene la ventaja de que, estando profundamente arraigada en la realidad, cuenta con muchsimas probabilidades de que norrnar efectivamente y con xito las relaciones para las cuales surgi. La ley tiene las ventajas de que sirve mejor a la certeza y a la seguridad jurfdices, de que puede subvenir oportunamente y sin demoras a las nuevas necesidades que se vayan presentando; de que ella puede encarnar mejor una dimensin pro-

gresiva. Pero, en cambio, la ley puede incurrir en el peligro de que en ocasiones se aparte demasiado de la realidad de las situaciones sociales efectivas, de que quiera ir demasiado lejos en su afn reformador, y de que entonces fracase (se quede en mera letra muerta), o produzca resultados contraproducentes, catastrficos, por su enorme alejamiento respecto de unas determinadas condiciones histricas; o puede tambin caer en un mal contrario, a saber: que cuando la ley no cambie al comps de las modificaciones de la realidad social, venga a convertirse en una forma anquilosada. fsil, lejana de los hechos vivos, y, por io tanto, carezca de adecuacin y de justicia, y sea una barrera para el progreso y una fuente de desaguisados. En todo caso, tanto la costumbre como la ley, en los Estados civilizados occidentales, autnticamente democrticos, son manifestaciones del resultado predorninante de las voluntades de los miembros de la nacin. Las decisiones de los tribunales tienen en todo caso siempre una funcin creadora de Derecho, necesaria, inevitable y muy conveniente, segn expondr ms adealnte. El juez es una pieza esencial del orden jurdico. Puede haber rdenes jurdicos, verbigracia, los primitivos, sin poder legislativo; pero, en cambio, no hay la posibilidad de un orden jurdico sin funcin judicial. 8. CLASIFICACiN DE LAS NORMAS JURDICAS POR SU MAYOR o MENOR GRADO DE GENERALIDAD o RESPECTIVAMENTE DE PARTICULARIDAD Hay normas jurdicas de muy diversas clases segn la generalidad mayor o menor, o la menor o mayor concrecin de sus contenidos. Son generales las leyes. Tambin, aunque en un grado un poco menor, las normas reglamentarias. Son particulares aquellas normas que han - sido establecidas por las partes que intervienen en un negocio jurdico, por ejemplo en un contrato, para regular las relaciones recprocas entre dichas partes, sus recprocos deberes y derechos subjetivos.

Son normas individualizadas las contenidas en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas, porque sus sujetos aparecen personalmente identificados, as como concretadas tambin las prestaciones que vengan en cuestin. -._...., . . r ~ . , . . . , . . , ~ _ LA CONEXiN JERRQUICA DE LAS NORMAS 9. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JUR!DICAS SEGN SU RESPECTIVA JERARQulA FORMAL 175 Vimos que las normas integrantes de un orden jurdico son muy diferentes desde muy variados puntos de vista; tienen distintos orgenes, diversos grados de generalidad. Adems tienen rangos varios, categoras .diversas. La Constitucin tiene un rango superior a la ley; la ley tiene un rango superior a los reglamentos; la Constitucin, las leyes y los reglamentos tienen rangos superiores a las normas establecidas en los contratos; las normas individualizadas (de la sentencia judicial y de la resolucin administrativa) tienen una categora formal inferior a las leyes y a los reglamentos; y el extremo ltimo se encuentra representado por la accin ejecutiva de los agentes de la autoridad. Pero todas esas muy diferentes normas guardan entre s una conexin formal, es decir, se dan en una articulacin diramos como orgnica, a pesar de las diferentes fuentes de su procedencia y de sus mltiples y variados caracteres dispares. No podemos conceptuar todos esos variadsimos componentes como constituyendo un mero agregado inorgnico y desordenado, una mera yuxtaposicin fortuita, sino que hemos de ordenarlos de modo que formen un todo unitario y conexo, cuyas partes guarden entre s relaciones de coordinacin y relaciones de dependencia. El principio que coliga en forma ordenada todas esas normas de origen, de contenido, de generalidad, y de alcance tan dispares, es un comn ttulo o [mrdamento

de validez [ormal, el cual es precisamente el que las constituye a todas en normas del ordenamiento jurdico positivo en vigor (Kelsen). Un conjunto de normas constituye un orden, es decir, una totalidad relativamente independiente, cuando la razn de validez de todas ellas se deriva de 111M sola y misma normal sobre la cual todas se apoyan formalmente, y la cual recibe, con referencia a todas las dems, la denoo minaci6n de norma fundamental. La creacin o determinacin de unas normas jurdicas est regulada por otras normas jurdicas. As, por ejemplo, el establecimiento de las leyes ordinarias est regulado por la Constitucin; quin y de qu manera ha de emitir los reglamentos, se halla determinado en ciertas leyes; los [altos y los trmites judiciales estn condicionados por normas jurdicas legales y reglamentarias, ta,nto de ndole sustantiva (civil, penal, administrativa, etc.) como de carcter adjetivo (procesal); las ordenanzas locales se fundan en preceptos legales y en reglamentos que determinan las condiciones y la competencia de las autoridades municipales; los con/ratos son vlidos cuando han sido concluidos por personas a las que la ley declara capaces, dentro del mbito permitido por la ley, y segn las formas ordenadas por sta, etc. As pues, el principio de conexin interna de un orden jurdico es una relacin de [nnd.nnentacin de Ifl validez de 100as 11f)rm(IS sobre la validez de otras. Si se pregunta cul sea la razn de validez de una norma jurdica, es decir, la raz6n por la cual esa norma es parte integrante de un ordenamiento jurdico (verbigracia del Derecho mexicano actual), veremos que esa razn de validez estriba en otra norma que regula produccin (le la primera. Una norma vale, es decir, tal 176 EL SISTEMA ESCALONADO DEL ORDEN juanrco norma jurdica es formalmente vlida, porque y en tanto que fue establecida por quien y de la manera que dispone una norma superior; as, por ejemplo, el precepto individualizado de la sentencia judicial encuentra la razn de su validez en

determinadas 'leyes del Estado (la ley sustantiva que rige, las orgnicas por las Rue se establecen los funcionarios judiciales, y las procesales que regulan la actividad de stos); y todas ellas a su vez se fundan en la Constitucin. Resulta, pues, que cada pacte del sistema jurdico, es decir. cada rango de normas se apoya en otros grados superiores del orden jurdico, y, adems, constituye a su vez la _base o sostn de otros grados inferiores. La totalidad del orden jurdico formalmente vlido constituye, pues, desde el ngulo formalista, una especie de sistema construido en forma escalonada o smduada, en estructura jerrquica, en el cual cada uno de sus pisos o eslabones depende de otros, y, a su vez, sostiene a otros. As pues, el Derecho regula su propia creacin, su ulterior produccin y su reforma; de tal modo que la produccin de una norma aparece condicionada en su validez por otra norma; y aquella norma, a su vez, es el fundamento determinante de la emisin de otros preceptos; y as sucesivamente hasta llegar a los mandatos ejecutivos de los agentes de la autoridad. La validez de todas las normas de un orden jurdico viene a desembocar aqu, esto es, a fundamentarse en ltima instancia, en la Constitucin -c-entcndiendo por Constitucin la, norma que determina la suprema competencia del orden jurdico, es decir, Ia s ~ p r e m a autoridad del Estado, que en muchsimos C3S0S suele ser la autoridad y la competencia del poder legislativo. Pero, y sobre qu se basa la Constitucin P, de dnde recoge la Constitucin su razn de ser? Puede ocurrir que una Constitucin vigente se derive de otras leyes constitucionales anteriores, que fueron modificadas por el rgano y segn los trmites establecidos en aquellas leyes constitucionales; de suerte que la nueva Constitucin naci apoyndose por entero sobre lo previsto en la Constitucin anterior.

Pero, por fin, se llegar a una Constitucin que ya no fue establecida conforme a los preceptos de otra ms antigua, bien porque fue la primera Constitucin de la comunidad jurdica en cuestin, bien porque naci a travs de una revolucin o de un golpe de Estado, es decir, representando as una solucin de continuidad en la. historia jurJica; en suma, Ilegaremos :J. la primer.t Constitucin en sentido lIridico-positi va. Ahora bien, el que esta primera Constitucin tenga validez, el que ella sea Derecho positivo, vlido y vigente es algo que ya no puede fundarse sobre puros argumentos jurdicos, en sentido estricto, extrados del propio orden jurdico. Precisamente la totalidad de ese orden y todo cuanto de l se deriva se apoya en la Constitucin -c-mientras permanezcamos dentro de la esfera del orden jurdico de un Estado al que consideremos como plenamente soberano. La validez o fundamento de esa primeru Constitocion, nacida de un modo originario, se ha de justificar mediante otras consideraciones: mediante consideraciones polticas e histricas; mediante argumentos filosficos y mediante razones sociolgicas, que, en suma, impliLA FUNDAMENTACIN DE LA PRIMERA CONSTITUCiN 177 can juicios de valor. El jurista. en tanto que puramente tal, y desde el exclusivo punto de vista jurdico, da por supuesta "l-validez de la Constitucin. Claro que la validez de este supuesto -puede ser discutida en un terreno estimativo, en un campo poltico, en el que pueden aducirse, segn los casos, razones en pro o razones en contra de la justificacin de aquel supuesto. Mas esa labor crtica no pertenece a la estricta funci6n jurdica: el jurista se aloja dentro de un detenninado orden jurdico; y en el mbito domstico del mismo procede 3' razonar el fundamento de cada una de sus partes. Pero el jurista no puede salirse fuera del orden jurdico sobre el cual se apoya y dentro del cual mora; y, por eso, no puede

construir jurdicamente la cimentacin' de la norma fundamental del orden positivo dentro de cuya interioridad se mueve. La frmula de ese sllpllesto o hiptesis, que fundamenta la unidad y la validez de un orden jurdico, se podra enunciar aproximadamente en estos trminos: se debe nno comportar como manda el rga110 establecedor de la primera Constitucin; o bien: aqnello que ordene el rgano establecedor de la primera Constitutin ser la base pos;tit,tl del Derecho t'lido. A este supuesto, Kelsen lo llama norma fUllda'mental hipottic(l o Constitucin en sentido lgico jurdico, para diferenciarla de la primera constitucin positiva, que es establecida fundndose sobre aquel supuesto" a la cual denomina Constitucin en sentido jurdico positioo. Al decir que la norma fundamental positiva tiene slo una base hipottica, nos referimos al punto de vista pura y estrictamente jurdico, inmanente al orden jurdico positivo; pero no queremos decir que aquella norma carezca de fundamento. Lo tiene ciertamente, pero de una ndole diferente a los argumentos de Derecho positivo. Tiene fundamento histrico, sociolgico, y, en ltima instancia, establecido por virtud de consideraciones estimativas o de filosofa poltica. Pero, desde el ngulo pura y exclusivamente jurdico, de un determinado orden, resulta que la norma jurdica primaria, la constitucin, en sentido lgico, como hiptesis bsica, a fuer de piedra angular de todo el ordenamiento, ya no puede tener un fundamento dentro de ese mismo ordenamiento, sino tan s610 'fuera de l. 0, dicho con otras palabras: la base de la norma jurdica primera ya no puede ser otra norma jurdica positiva, sino una razn de otra ndole, razn que se fundar sobre unos determinados hechos sociales histricos, conjugados con unas estimaciones polticas. En el fondo, y de hecho, la base en un sistema jurdico consiste en un fenmeno de voluntad social predominante, en cuya formulacin va implcito un juicio poltico estimativo.

L1 explicacin que antecede se refiere al propsito de construir o de entender el Derecho nacional estatal como un orden jurdico total e independiente. Pero en verdad el Derecho estatal no puede ni debe ser considerado. como tal orden jurdico total e independiente, sino que. por el contrario, debe ser considerado como una especie de orden provincial de un orden jurdico superior y ms extenso, a saber, como parte del orden jurdico internacional y como subordinado al Derecho internacional. Segn Kelsen, el Derecho internacional general positivo contiene la norma de que un orden jurdico estatal, para ser considerado como vlido debe ser dicaz, es decir, debe hallarse efectivamente realizado, en tanto que un orden en su 178 SENTIDO Y ALCANCE DE LA CONSTRUCCIN ESCALONADA conjunto. Desde el punto de vista del Derecho internacional positivo, la Constitucin de un Estado es vlida solamente cuando sta tiene efectividad, tiene facticidad. Toda esa teora de la ordenacin escalonada o graduada del Derecho positivo Formalmente vlido ha sido blanco de numerosas objeciones. Pero yo creo que las crticas que se le han dirigido se basan, la mayor parte de ellas, en una deficiente comprensin o mala inteligencia del sentido y del alcance de esta teora. Tal teora no pretende ni remotamente constituir una fotografa sociolgica de la realidad y de la gestacin histrica de las normas positivas que integran un orden jurdico formalmente vlido. Lo que se propone es otra cosa; es suministrar un mtodo de ordenacin para convertir en Jo/alidad unitaria y plenaria /I]J materiales normatioos qlle integrn /a regll/acil1 "rdica de cualquier Estado en un cierto momento; y es dar la razn de la vnlidez formal de cada una de sus normas. Esta teora no pretende afirmar que en la realidad histrica se hayan producido las normas efectivamente por virtud de un perfecto sistema de delegaciones sucesivas de competencia. Lo que pretende es ofrecer un mtodo cientfico para articular ordenadamente esos

materiales desde un punto de vista formalista. Advirtase algo que muchas veces suele olvidarse. y cuyo olvido provoca graves confusiones en la teora jurdica. El Derecho positivo. en tanto que complejo de normas vlidas, que proceden de las instancias autorizadas para dictarlas, no cabe que sea o no sea cientfico. Podr ser justo, menos justo; ms o menos conveniente; pero no puede ser objeto de calificacin de cientfico o no cientfico. La ciencia no est en el objeto de estudio, sino en el modo como se estudia. No hay plantas cientficas. menos cientficas o no cientficas; la ciencia est en el modo como las estudia el botnico, es decir, en el conocimiento de esos objetos. Ahora bien, puesto que el Derecho no es un producto de la Naturaleza, sino que es obra, del hombre, puede acontecer que el legislador, en lugar de limitarse a su funcin de dictar normas, proceda, adems a ordenarlas, a organizarlas, y para ello se inspire en mtodos cientficos. Nada de malo, antes mucho de bueno, puede ciertamente haber en esto; pero conviene darse cuenta de que la funcin propia del legislador es la de emitir normas, que vaten como dogmas para el jurista. Si adems el legislador cumple tambin en parte la funcin (cientifica) de organizarlas, enhorabuena, pues posiblemente con ello se facilite la tarea del jurista; pero esa obra de organizacin o sistematizacin, que no es de dictar mandatos, sino de articularlos COn un propsito cientfico, ya na liga dogmticamente al jurista. El jurista, si considera correcto. desde el punto de vista cientfico, el mtodo que emple el legislador, podr aceptarlo, con lo cual recibir realizada ya de antemano una parte de la faena que le incumbe como jurista, porque el legislador se J: da ya hecha. Pero si no considera correcta la ordenacin del legislador, el jurista deber y podr hacer otra. As pues, el Derecho, en tanto que Derecho y nada ms que como tal, es decir, como conjunto de normas, no puede ser calificado de cientfico ni de no cientfico. La ciencia propiamente no est en el Derecho, sino en el cono-

cimiento, en el estudio y en la, ordenacin de ste por el jurista. LAS DIVERSAS RAMAS DEL DERECHO 10. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS ]UR.fDICAS POR SU MATERIA 179 Esta clasificacin corresponde a las diferentes ramas del Derecho, por ejemplo, constitucional, civil, administrativo, penal, procesal, etc. Debe advertirse que la clasificacin del Derecho en varias ramas no es de una clasificacin pura basada sobre ideas con intrnseca validez, antes bien, por el contrario, es una clasificacin que se apoya sobre los datos histricos. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho plblico y Derecho privado. Se han producido en gran nmero mltiples teoras para explicar esta clasificacin del Derecho en pblico y privado, como si se tratase de una clasificacin a priori. Pero todas estas doctrinas han fracasado. porque ninguna de ellas logro encontrar un criterio universalmente vlido para establecer tal distincin. Se trata ms bien de una diferencia histrica entre normas inspiradas predominantemente por intereses pblicos, de un lado; y normas protectoras de intereses privados. Sin embargo, aun cuando en trminos generales esta distincin es correcta, ella no cubre ni con exactitud ni COn plena generalidad todas las normas jurdicas; pues dentro del campo de las normas reputadas tpicamente de Derecho privado, como son las civiles, algunos de ellas, cual por ejemplo las protectoras de los hijos, tienen un carcter pblico, que es salvaguardado de oficio, por la intervencin del Ministerio Pblico. Por otra parte, las normas del Derecho del trabajo, de la Seguridad Social, del Derecho agrario, aunque protectoras principalmente de intereses privados, no obstante son reputadas en algunos ordenamientos jurdicos, corno sucede en el mexicano, como de Derecho pblico. porque los derechos que concede son irrenunciables. As pues, en trminos muy generales, per9 con un sinnmero de excepciones, en

cuanto a muchas normas, son de Derecho pblico las normas de las ramas siguientes: A) Derecho constitucional; . B) Derecho administrativo; C) Derecho penal; D) Derecho procesal; E) Derecho internacional. Tambin en trminos generales, pero con muchas excepciones, son reputadas, como de Derecho privado, las normas de las ramas siguientes: /1) Derer.:ho civil; E) Derecho mercantil. Hay otras ramas jurdicas que podran ser agrupadas en una categora intermedia, tales como los siguientes: A) Derecho del trabajo; B) Derecho de la seguridad social; C) Derecho agrario; D) Derecho de la economa. E) Derecho turstico.' 1 Vase el "excelente libro de G o ~ z L E Z A. A1.PUCHE. Rafael, Temt;ra y Legis/adn Turisricu, Mxico, ]969. .' ,', .,,\"'-' ;,.. .,.."". 180 DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO Cabe observar que el concepto tpico de Derecho pblico y la nocin tpica de Derecho privado. tradicionalmente han representado dos puntos extremos. Ahora bien, entre tales puntos extremos cabe la posibilidad de una serie de variedades

intermedias, en cada una de las cuales encontramos entremezcladas dimensiones pblicas y privadas. Repito que tal clasificacin no responde a criterios puros y absolutamente fijos, antes bien transcribe solamente distinciones que se han desarrollado en el curso de la historia, y que en el mismo curso de sta sufren modificaciones y presentan variedades en cada uno de los diferentes Derechos nacionales. 11. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURmCAS POR SU MBITO DE VALIDEZ Desde el punto de vista del campo espacial o territorial de validez. las normas jurdicas pueden ser clasificadas en generales y locales. Pertenecen al primer grupo (al de las generales) las que tienen validez en todo el territorio del Estado; y al segundo (al de las locales), las que tienen validez slo en una parte de dicho territorio. En os Estados Federales, como en Mxico, las normas jurdicas pueden ser clasificadas 'en: federales; locales, vlidas en una de las diversas partes integrantes de la Federacin (Distrito Federal, Territorios Federales, y Estados Miembros o federados); y municipales (vlidas en la circunscripcin territorial del municipio libre). 12. CLASIFICACiN DE LAS NORMAS JURDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ Dice Garca Mynez, inspirndose en Kelsen. que las normas jurdicas pueden ser de validez temporal determinada o indeterminada. Podemos definir las primeras, las de validez determinada, como aquellas cuyo mbito temporal de validez ctmal se encuentra establecido de antemano, que es lo que sucede en el caso de que una ley indique desde el momento de su publicacin, la duracin de su obligatoriedad. Las de validez indeterminada, son aquellas que pierden su obligatoriedad slo al ser suprimida, expresa o tcitamente,

13. CLASIFICACiN DE LAS NORMAS JURDlC.AS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL MBITO PERSONAL DE VALIDEZ Desde el punto de vista de cules sean las personas obligadas por las normas jurdicas, stas pueden ser clasificadas en /:,t'Ilf!I'(llo, pm'liclIlIlres e individualizadas; segn que respectivamente obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos (generales); u obliguen slo a determinadas personas, cual sucede entre las vinculadas por un contrato o por otro tipo de negocio jurdico (ltlr/iclllareJ); U obliguen a unas personas singularmente determinadas de modo individual, cual acontece con la sentencia judicial y la resolucin administrativa (indiJ.:iJ//alizttd:/J), OTIlAS CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURimCAS 181 Empricamente podemos clasificar desde este punto de vista las normas jurldicas en una escala, graduada de mayor o menor generalidad. hasta la individualizacin, como sigue: a) la Constitucin o Ley Fundamental; b) las leyes; e) los reglamentos; d) las clusulas de los negocios jurdicos, tales como los contratos, los testamentas, etc. e) las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. 14. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS POR SU CUALIDAD Las normas jurdicas desde este punto de vista, pueden clasificarse en: a) Normas prohibitivas de determinados comportamientos, sean stos de accin o sean de omisin. b) Preceptivas, las cuales prescriben una determinada conducta, de accin o de omisin, y, por preceptuada, al mismo tiempo la permiten, es decir, la autorizan, porque toda persona tiene el derecho a cumplir con su propio deber jurdico.

e) Las permisivas, las cuales atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo. 15. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA RELACiN DE STAS CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES Desde este punto de vista. las normas jurdicas se clasifican en taxativas y dispositivas (o snpletiuas}, Las normas taxativas son aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de los obligados, de modo que no es lcito derogarlas ni absolutamente ni relativamente, en vista al fin determinado que los sujetos se propongan alcanzar; porque la realizacin de este fin est cabalmente disciplinada por la norma misma. Se suele decir en este contexto que las normas de inters pblico no pueden ser cambiadas por los pactos de los particulares. En cambio. las normas dispositivas O supletivas San aquellas que valen slo en tanto en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes. manifestada de modo legtimo, por ejemplo, mediante un contrato. Esas normas dispositivas o supletivas presuponen la falta o carencia de alguna declaracin de voluntad privada para regular la relacin de que se trate; y por eso son llamadas snpletioas, La existencia de tales normas trae consigo, el que las partes, al determinar una cierta relacin jurdica, pueden ellas mismas establecer las normas por las que quieren q u e ~ dicha relacin sea regulada; y trae consigo, adems, el que las partes, al determinar una relacin jurdica pueden eximirse de indicar clusulas especialmente deseadas por . , .,. '. ":,.' .".".,: "'."

182 NORMAS TAXATIVAS Y NORMAS SUPLETIVAS ellas, y entiendan someterse en el negocio jurdico que establecen a las 110rmaI suplelivas suministradas por la ley.

Las normas supletivas se fundan en la concepcin, por el Derecho, de lo que se llama autonomla de la volun1a privada, dentro de los lmites y con los requisitos establecidos por la ley. Entonces, la ley delega en los particulares la facultad de establecer las normas que han de regir sus relaciones jurdicas recprocas. Y si las partes no hacen uso de esta delegacin, entonces regirn las normas legales supletivas, 16. CLASIFICAON DE LAS NORMAS JURIOlCAS POR SUS RELACIONES DE COMPLEMENTACIN Hay normas jurdicas que tienen por s mismas un sentido pleno, es decir, que establecen' determinados preceptos de conducta e imputan a las violaciones de tales preceptos una cierta sancin en tanto que, por el contrario, hay normas que poseen significado slo cuando se las relaciona con otras normas, las cuales vienen a complementar.s Son normas complementarias las siguientes: a) Las de iniciacin, duracin y extincin de la validez u obligatoriedad de una norma. As son: las normas que indican el momento en que entran en vigor otras normas (por ejemplo, expresado esto en un artculo transitorio de una ley); las abroga/oria. que suprimen totalmente una norma anterior; y las derogatorias que suprimen slo algunos preceptos de una ley. b) Las normas dec!araJivas o explicativas, por ejemplo: las que precisan la mayora de edad, las que establecen en qu consisten los alimentos que deben ser dados por los padres a los hijos, o por unos parientes a otros, y en qu condiciones, etc. e) Las permisivas, que son aquellas que establecen algunos casos de excepcin respecto de otras normas, por ejemplo, el precepto segn el cual el mandatario puede renunciar al mandato, facultad que implica una excepcin al principio de que los

contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos, sin que la rescisin de los mismos pueda quedar al arbitrio de una de las partes; o las normas en que se eximen a determinadas empresas o explotaciones del pago de impuestos, atendiendo a consideraciones econmicas o de inters pblico. .d) Las normas sancionadoras. El supuesto jurdico de stas es la inobservancia de los deberes impuestos por la norma sancionada. Kelsen expone la relacin entre las dos normas -sancionada y sancionadora-e- por medio de la frmula: si a es, debe ser b; si b no es, debe ser c. La primera parte del enunciado corresponde a la norma sancionada la segunda corresponde a la norma sancionadora. Sucede a menudo que las normas sancionadoras no se refieran a normas contenidas en los textos legales. As, los artculos del Cdigo Penal castigan casi siempre 2 Vase GARdA MYNEZ, Eduardo, ob. cit. NORMAS COMPLEMENTARlAS 183 la violacin de deberes no formulados en aquellos textos. En el Cdigo Penal no' encontramos normas que digan: se prohbe matar, robar, defraudar, falsificar, sino que lo que encontrarnos son normas que establecen simplemente las penas en que incurren los que cometen homicidios, robos, rraudes, falsificaciones. Ahora bien, la existencia de las normas sancionadas se deduce de la existencia de las normas sancionadoras. Por razn de que la ley pena al autor de un homicidio se deduce la norma que prohbe la comisin del homicidio. CAPITULO XIV LOS MODOS DE PRODUCCIN DEL DERECHO Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS SUMARIO 1. LAS FORMAS DE PRODUCCiN DEL DERECHO: DE Mono ORIGINARIO y DE

MODO DERIVATIVO.-2. LA PRODUCCIN ORICINARIA. LA REVOLUCION. EL GOLPE DE ESTADO Y LA CONQUISTA TRIUNFANTES. EL PODER CONSTITUYEN. TE.-S. REQUISITOS PARA QUE EL NUEVO RtGIMEN SURGIDO ORIGINARIAMENTE SEA CONSIDERADO COMO DERECHO.-4. REVISIN SOBRE EL PROBLDfA DEL "DERECHO lN]USTO".-5. CONSIDERACIONES SOBRE EL REQUISITO DE FACTICIDAD 1. LAs F:0RMAS DE PRODUCCIN DEL DERECHO: DE MODO ORIGINARlO "{ DE MODO DERIVATIVO Debemos distinguir entre dos maneras de produccin de normas jurdicas: A) Produccin origil1ari4, que es aquella en que se crea la norma fundamental de un orden jurdico, la cual da nacimiento a ste, sin apoyo en ninguna norma jurdica positiva previa. Esto es 10 que sucede, por ejemplo, en el establecimiento de una organizacin jurdica nueva en un territorio no perteneciente a ningn Estado; en la fundacin de un nuevo Estado, como sucedi con el Imperio Alemn en 1870; y con la conversin de colonias en nuevos Estados; asimismo, la revolucin, el golpe de Estado y la conquista triunfantes. B) Produccin derivativa, que es aquella que tiene lugar cuando se crean nor. mas, de acuerdo con lo dispuesto en un orden jurdico positivo ya constituido, por las competencias o los rganos, y segn los procedimientos, establecidos en ese orden jurdico, verbigracia: las leyes ordinarias dictadas por el poder legislativo que est consagrado por la Constitucin; los reglamentos decretados por las autoridades competentes para ello; las clusulas de los negocios jurdicos (por ejemplo, contratos, testamentos, etc.); las resoluciones administrativas; las sentencias pronunciadas por los tribunales competentes segn lo previsto en las leyes; etc. 2. LA PRODUCCiN ORIGINARIA. LA REVOLUCiN, EL GOLPE DE. ESTADO y LA .CONQUISTA TRIUNFANTES. EL PODER CONSTITUYENTE

Cuando surge un orden jurdico por primera vez, es decir, originariamente, sin apoyarse sobre ningn otro orden positivo anterior, es claro que el nuevo orden representa una produccin inicial: es decir, surgen normas que no hallan su razn de validez formal en otras normas positivas anteriores, porque stas no existen y. si existieron, han perdido ya su validez y su vigencia; y, por tanto, las que se crean 184 LA REVOLUCIN Y EL GOLPE DE ESTADO 185 como nuevas constituyen normas primeras. Tales normas primeras no pueden aducir un fundamento de legitimidad jurdica, dimanante de un previo ordenamiento, puesto que no existe ningn previo ordenamiento. Ahora bien, esas normas primeras pueden aducir otro tipo de justificacin: histrica, poltica, tica, iusnaturalista, etc. --en suma, un juicio de valor-; pero no una legitimidad jurdica. El problema no parece tan grave cuando se trata de la creacin de un nuevo Estado. Pero, en cambio. se presenta como angustiante, ruando la produccin dimana de una ruptura violenta. o de una soluci6n de continuidad del orden jurdico anterior (revolucin, golpe de Estado y conquista). La revolucin, el golpe de Estado y la conquista triunfantes -c-que representan una violaci6n del orden jurdico anterior-, en muchos casos crean rmeoo Derecho} originan un nuevo orden jurdico. Esto no puede ser explicado por el puro jurista. mientras ste se mantenga dentro del mbito nacional exclusivamente. Porque el jurista, en sentido estricto, se mueve dentro del campo inmanente de un orden jurdico positivo formalmente vlido; y cuando se produce la ruptura que arruina dicho orden, el jurista se encuentra con que ha quedado destruida la esfera en la que l moraba. Podr transmigrar a la nueva esfera, al nuevo orden creado por "el movimiento triunfante; pero no podr aducir para ello r ~ o n e s jurldicopositivas,

sino otro -tipo de razones (histricas, polticas, siempre en referencia con puntos de vista estimativos o valoradores). Puede suceder que, ruando se habla de razones estimativas o valoradoras, no se implica forzosamente con ello una sincera devocin al nuevo rgimen que haya surgido. Es posible que, aun sintiendo hostilidad contra el nuevo rgimen, ese orden adopte la forma de la juridicidad y obtenga un asentimiento mayoritario normal --es decir, no por una violencia" continuada, sino por adhesin de la conciencia moral predominante--; y es posible que entonces Se preste acatamiento al nuevo orden, por considerar que es necesario que haya Derecho; y una vez que el anterior Derecho qued6 arruinado, entonces el aceptar el nuevo -si tiene forma jU! 4 dica- es preferible a que no exista ningn orden jurdico. Ahora bien, el reconocimiento o comprobacin de que ha nacido un nuevo Derecho no implica necesariamente, en modo alguno, ni un juicio valorativo favorable a 10 que haya creado la revolucin, o el golpe de Estado, o lli conquista triunfantes, ni significa muchsimo menos que se tenga que bajar forzosamente la cabeza ante los hechos consumados. Puede reconocerse que ha nacido un nuevo Derecho, y estimar, sin embargo, que, por ser ste mucho menos justo que el precedente, se tenga el deber de hacer todos los esfuerzos para derrocado, incluso acudiendo a la violencia. Es decir, se puede registrar la legalidad de hoy; y, no obstante, en mritos de unas consideraciones valorativas al servicio de una idea de justicia, estimar que se deben hacer todos los esfuerzos para derribar esa legalidad de hoy y sustituirla en el maana por una legalidad ms justa, bien reanudando la de ayer, bien estableciendo otra nueva sobre bases mejores. Advirtase que aqu se habla de revolucin en un len/ido puramente iurdico[ormalista, en tanto que solucin de continuidad en el desenvolvimiento del Dere-

cho, es decir, como caducacin del orden jurdico anterior y produccin originaria 186 LA. REVOLUCIN Y EL GOLPE DE ESTADO de otro orden jurdico nuevo. Digo "desde un punto de vista jurdico-formalista", porque se considera que un orden jurdico caduca en tanto en cuanto su norma fundamental pierde el mlnimnm de facticidad, de realidad efectiva, de cumplimiento eficaz, de- vigencia de hecho, que necesita para ser reconocido como vlido; y porque se considera que el nuevo orden es nuevo en tanto que se basa sobre otra norma fundamental, la cual es propiamente primera, ya que no se funda sobre el rgimen anterior. El nuevo orden jurdico es nuevo, formalistamente, porque tiene una base de validez diferente de la que serva de cimiento al anterior. Tal orden jurdico nuevo puede ser muy diverso del precedente en cuanto a su contenido. o. por el contrario. puede conservar muchas de las normas que integraban ste. Pero, aunque suceda esto. ltimo, se trata de un nuevo orden, porque la raz6n de validez formal de esas normas, que ya formaban parte del orden anterior, es, dentro del orden nuevo, diferente de la que tenan en el precedente: valen en el nuevo orden, porque el poder triunfante en la revolucin o en el golpe de Estado o en la conquista, las ha aceptado como propias, y no en virtud del fundamento formal que tuviesen en el rgimen anterior. Ntese, por va de digresin incidental, que este concepto formalista de revolcin Como ruptura o solucin de continuidad de la historia jurdica. no es la nica acepcin de la palabra revolucin. El vocablo revolucin tiene tambin otros sentidos. As, por ejemplo, los siguientes: A) Desde el punto de vista del contenido de la mayor parte de las nuevas normas, las cuales sean muy diferentes, e incluso a veces opuestas, a las que rigieron en el orden anterior.

B) Como expresin de un sentido progresista "dinmico, el cual aspira a irse desenvolviendo ms y ms, pero ya pacficamente dentro de los cauces legales; es decir, como un nuevo ideario, el cual ha. inspirado no slo la nueva Constitucin, sino que aspira a seguir siendo la pauta para la elaboracin de nuevas leyes, cuyo contenido vaya acercndose cada vez ms a los requerimientos de la justicia. e) En un sentido extrajurdico, como una honda transformacin de la vida histrica, en la cultura y en la sociedad, transformacin fundada sobre el descubrimiento de nuevos valores. Este descubrimiento suscita un cambio radical en la actitud de los hombres ante la existencia, en la orientacin de sus quehaceres, en sus predilecciones, en sus estructuras sociales, etc. En este sentido se puede, por ejemplo, hablar de las revoluciones llevadas a cabo por el Cristianismo, por el Renacimiento, por la industrializacin, por la era atmica y de navegacin espacial, y por el nuevo espritu que empieza a emerger en nuestros das. D) Como sinnima de actitud revolucionaria, la cual es un fenmeno caracterstico sobre todo de la Edad Moderna, especialmente, del siglo XVIII. Esta actitud consiste en un, estado de nimo racionalista de menosprecio a las estructuras reales fraguadas en el proceso histrico del pasado, de deseo de demolerlas y de sustituirlas por la puesta en prctica de una concepcin del intelecto, en cuya realizacin se tiene plena confianza. En este sentido, la actitud revolucionaria constituye un estado de nimo de hipertrfica devocin a la. razn pura, abstracta, geornetrizanre, que LA REVOLUCIN Y EL NUEVO DERECHO 187 trata de imponerse a la vida para amoldarla a su forma. Es decir, esta actitud entraa el propsito de adaptar la realidad social a un esquema, a una cuadrcula de ideas que la razn ha forjado; lo cual lleva, en alas de un entusiasmo superlativo, a una postura radical, y, a la vez, a una especie de amor fervoroso y exaltado hacia

la tarea revolucionaria. Tal actitud ve la revolucin violenta no como un spero y desagradable recurso quirrgico excepcional, al cual no haya ms remedio que apeo lar en momentos trgicos de la historia, en los que estn cerrados los dems caminos; antes bien, se ve en la revolucin violenta un procedimiento magnfico de barrer las tradiciones y estructuras pretritas, engendradas turbiamente (es decir, no obedeciendo a los esquemas puros de! intelecto) y de llevar a la prctica los planes fabricados por la razn pura. Cierro la digresin incidental que antecede sobre esas otras acepciones de la palabra revolucin; y regreso de nuevo al tema de teora jurdica. Se preguntar, tal vez, por qu ha de admitirse que de una ruptura violenta o solucin de continuidad del orden jurdico pueda nacer en algunos casos nuevo I Derecho? Y por qu, en cambio, no se sostiene e! principio de la legitimidad, es decir, el principio de que e! Derecho tan slo podra reelaborarse y reformarse mediante los procedimientos establecidos en e! orden jurdico imperante? Advirtase, que, si pretendisemos establecer ese criterio de legitimidad, habramos de concluir que no hay actualmente en el mundo entero un solo ordenamiento jurdico, pues en la historia de ninguna nacin faltan revoluciones ni golpes de Estado que hayan roto la continuidad jurdica. Ntese, adems, que, aun admitiendo hipotticamente dicho criterio de la legitimidad, e! problema planteado por la aparicin originaria de! Derecho quedara ntegramente en pie, pues la cadena que ligue las sucesivas fases del desarrollo legtimo del Derecho ha de tener un principio; esto es, tendr un primer eslabn o peldao, que no se apoyar en otros anteriores, sino que representar un momento de creacin jurdica originaria, sin previo sustentculo jurdico-positivo; pues hemos visto ya que hay otros casos de produccin originaria de Derecho, aparte de la revolucin, del golpe de Estado y de l conquista triunfantes.

En e! fondo de la explicacin y justificacin de que tales hechos de solucin' de continuidad en la historia jurdica puedan crear --con arreglo a determinadas condiciones- nuevo Derecho, late el sentido y la urgencia de certeza y seguridad, que es una de las races vitales del Derecho. Una vez que se ha derrocado y se ha hecho aicos el ordenamiento jurdico anterior, queda la sociedad sin Derecho; y, entonces, la necesidad que crea este vaco es colmada por el nuevo Derecho que funda la revolucin, o e! golpe de Estado, o la conquista. Y, ya desde un punto de vista valorador, puede resultar preferible aceptar el nuevo Derecho surgido de ese acontecimiento, incluso cuando no se le considere bueno, que correr los riesgos de la ausencia de todo orden jurdico, que son los riesgos de la anarqua y del caos social. La teora pura del Derecho de Kelsen ha suministrado la posibilidad de salvar la unidad y continuidad de! Estado, a travs de revoluciones y golpes de usurpa cin, a condicin de que se acepte la hiptesis de la primaca de} orden iurdico 188 LA REVOLUCiN Y EL NUEVO DERECHO internacional. Si en' lugar de partir del supuesto de la primaca del orden jurdico nacional, se arranca de la hiptesis de la primaca del orden jurdico internacional, entonces, podemos admitir la continuidad del Estado a travs de la revolucin, porque se entiende que, en mritos de una norma jurdico positiva (aunque tcita) de Derecho internacional, la revolucin triunfante es considerada como una va extraordinaria establecida por ste, para la reforma extraordinaria de la Constitucin y aqu la unidad jurdica del Estado permanece inclume a travs de los sucesos revolucionarios. Se entiende, entonces, que hay una norma internacional, supraestatal, que declara vlido aquel ordenamiento jurdico que de hecho logra imponerse de un modo regular, aunque su aparicin sea debida a una violencia que rompa el

antiguo Derecho del 'Estado particular. 3. REQUISITOS PARA QUE EL NUEVO RGIMEN SURylDO ORIGINARIAMENTE SEA CONSIDERADO COMO DE DERECHO No todo cuanto haga el poder triunfante en una revolucin, golpe de Estado o conquista, representa creacin o nacimiento de nuevo Derecho. Para que se pueda registrar una produccin originaria de Derecho son precisos esencialmente tres tequisitos: El primer requisito consiste en que el nuevo producto, que pretende valer como Derecho, posea los caracteres o notas esencia/es del' concepto formalista de la juridicidad] es decir, que se trate de mandatos con forma jurdica y no de mandatos arbitrarios. Esto es, se necesita que no sean mandatos que slo respondan al capricho fortuito e imprevisible de quien dispone de la suprema fuerza, caprichos desligados de toda regla general, ajenos a todo principio fijo, sino que,' por el contrario, es menester que, fuera cual fuera su contenido, constituyan expresin de reglas generales que se imponen como vlidas para todos, obligando incluso a quien las dicta. El segundo requisito consiste en que, para que el nuevo orden de normas sea considerado como Derecho vlido, es menester que en su conjunto consiga un reconocimiento o una adhesin de la mayora de 'la comunidad, cuya vida se propone regular; es decir, que la resultante social de las voluntades est de acuerdo con el nuevo rgimen, en virtud de una adhesin a l, o de una simple tolerancia del mismo, pero no por el mero influjo aplastante de la fuerza bruta. El tercer requisito consiste en que el nuevo orden reconozca la dignidad de las personas humanas individuales en tanto que personas, y, por consiguiente, su autonoma. No se trata de meter dentro del concepto del Derecho el contenido total de la estimativa o axiologa jurdica, 10 cual, si se hiciese, vendra a invalidar la dimensin de universalidad de la nocin de lo jurdico. Se trata de otra cosa, que

vaya especificar bajo el epgrafe siguiente. 4. REVISiN SOBRE EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO Por un lado, resulta que si pretendemos establecer una nocin formalista universal de 10 jurdico, una nocin del Derecho en trminos generales, no podemos ~ , ~ o ........ . 1 EL PROBLEMA DEL "DERECHO IN JUSTO" 189 ,-y introducir dentro de tal concepto o nocin el contenido de la estimativa o valoracin jurdica. Pues si procedisemos as, entonces lo que obtendramos no sera la nocin esencial del Derecho, antes bien la idea del Derecho justo, del Derecho que satisficiese los requerimientos de valor, esto es, las exigencias estimativas. Por otra parte, es obvio que en la historia humana no ha existido ningn orden jurdico positivo del cual quepa decir que sea perfecta y absolutamente justo. Todos los rdenes de Derecho positivo que en el mundo han sido y que son en el presente, incluso los mejor logrados y los ms satisfactorios, albergan inevitablemente ciertos mrgenes o ribetes de injusticia. Si equiparsemos la nocin universal del Derecho con el contenido pleno de la estimativa jurdica, llegaramos a la conclusin de que en el mundo no ha habido ni hay ningn orden de Derecho. Por consiguiente, tenemos que admitir el punto de que todo orden jurdico positivo alberga alguna dosis de imperfeccin, es decir, contiene algunas injusticias. Esas dos consideraciones condujeron a muchos tericos del Derecho, incluso a m mismo en otra poca, a querer vaciar de la nocin universal o esencial de lo jurdico todo contenido estimativo o valorador de ndole particular, dejando dentro de dicha nocin tan slo la intencionalidad de cumplir con los valores jurdicos especficos, independientemente de que tal intencin resultase conseguida o frustrada. Pero la experiencia superlativamente trgica. escalofriantemente atroz, del Estado

totalitario (sovitico, fascista, nazi, maoista) nos ha obligado a revisar este tema a muchos iusfilsofos. Continuamos y continuaremos manteniendo alguna dimensin de neutralidad axiolgica o estimativa en el concepto esencial o universal del Derecho. Pero no podemos, si pensamos y sentimos como seres humanos y no queremos vernos degradados a la condicin de simples animales, admitir que los ordenamientas de los Estados totalitarios sean Derecho. Cmo resolver este problema? Cmo mantener la dimensin formalista de la nocin de lo jurdico y, al mismo tiempo, negar el carcter de Derecho a los ordenamientos de los regmenes totalitarios? Tras largas y angustiosas meditaciones, me parece que, por fin, he podido hallar un criterio claro para negar que las normas de los Estados totalitarios, que contienen horripilantes injusticias, sean consideradas COmo Derecho. O, lo que es lo mismo, creo que he encontrado cul es el criterio ..estimativo que debe ser contenido por el concepto general del Derecho o nocin de la esencia de lo jurdico. Se trata de un criterio preciso, difano, de claros perfiles, sin ninguna difuminacin. Tal criterio consiste en aadir a las notas formalistas de lo jurdico la siguiente dimensin, la de que el Derecho est constituido por normas (claro es que con un especifico carcter coercitivo o de imposicin inexorable, y con las dems notas propias) reguladoras de la conducta de las per. SOU(1J hum.mas en Jll11JO que personas. Persisto en establecer un concepto esencial o universal del Derecho, sin adjetivos. Pero sucede que el Derecho, en tanto quc norma.. se dirige a la regulacin la conducta de seres humanos. Entonces, resulta que esta nocin esencial ha de contener dentro de s precisamente tal nota, a saber: que se trata de normnr la conducta de seres humanos, Jo cual equivale a decir de Pt'I'JfJ"dJ hmn.mns en tanto lJlle tales, esto es, en tantu que sujetos intrnsecamente do!rtdl).f de dixuidlUi, 0, lo que es lo 190

F EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO" mismo, de sujetos que tienen fines propios, de sujetos que son cada uno de ellos un fin en si mismo, o lo que es igual, que son un auto-iin, y que, por consiguiente, deben estar dotados de autonomla o libertad. Si unas normas coercitivas, de imposicin inexorable, bilaterales;' etc. (adanse los otros caracteres formalistas del Derecho) establecen la esclavitud, instituyen la inquisicin, niegan la libertad de conciencia, suprimen la autonoma personal para decidir sobre el propio estado civil y para elegir profesin u oficio, impiden la libertad de movimiento o atentan contra cualquiera otra de las libertades fundamentales de la persona humana individual, entonces esas reglas no son /111M normal reguladoras de la conducta de seres bumanos, sino que son simplemente unas tcnicas reguladoras del amaestramiento de seres degradados a la condicin de simples animales. Insisto en el propsito de no confundir entre el concepto general y esencial del Derecho, por una parte, y los valores juridicos que deben inspirar al Derecho, por otra parte. Y, por lo tanto, persisto en diferenciar entre teora general o [undamental del Derecho, por una parte, y por otra, estimativa o axiologa (o Derecho natural). Persisto en reconocer que el contenido plenario de la justicia y de todos los requerimientos que de sta derivan no puede albergarse dentro de la nocin general o esencial. de lo jurdico. Pero, en cambio, he llegado a convencerme de que s610 pueden ser consideradas como normas jurdicas aquellas que, adems de reunir las caractersticas formales {socialidad, bilateralidad, coercitividad, ete.) , sean normas que regulen la conducta de seres humanos, para lo cual es 'lunario qlle reconozcan a stos precisamente como humanos, es decir, como sujetos intrnsecamente dotados de dignidad y de autonoma, 0, lo que es 10 mismo, como personas. Introducir dentro del concepto formalista del Derecho la dimensin esencial

de que las normas jurdicas estn destinadas a seres humanos y de que deben tratar a stos en tanto que tales, y no cama simples animales, no constituye una adjetivacin partirular O concretante que prive a la nocin de lo jurdico de su pretensin de universalidad. Tal nota es una dimensin general de lo jurdico. Cuando unos mandatos, aunque se hallen dotados de los caracteres de socialidad, y bilateralidnd, impositividad inexorable o coercitividad, ete., no tratan a sus destinatarios como personas humanas, entonces nos hallamos no ante normas, sino ante tcnicas de control parecidas a las que se emplean para la doma o entrenamiento de animales. Una norma jurdica relativamente injusta, que haya en alguno medida fracasado en su propsito de justicia en cuanto a las relaciones interhumnnns que intenta regular, pero que no desconozca la dignidad de los sujetos obligados y de los autorizados, esa norma ser una norma jurdica deficiente, menos justa, pero, en [in de cuentas, jurdica. Por el contrario, un precepto dictado por la autoridad competente C70n los caracteres de socialidnd, bilatcralidad. impositivid.rd o coercitivid.id, etctera, que niegue la libre concesin de pasaportes para salir del pas a sujetos 'lue no tengan pendientes cuentas con la justicia o con el cumplimiento ,de su servicio militar, ese precepto no es jurdico, porque trata a JlIJ destinatarios 1/0 coma seres humanos, no como personas dotadas de dignidad, sino corno puros animales de tiro, como simples bestias de carga, que es a lo que equivale el decir que no se les' concede permiso a salir del pas a pretexto de que la economa nacional los necesita EL PROBLEMA DEL "DERECHO INJUSTO" 191 ---como sucede, por ejemplo, entre otros ejemplos, en la zona sovitica de Alemania, sobre todo, despus de la construccin del Muro de la Infamia, en Berln. Una disposicin que niegue la libertad de conciencia. aunque esa disposicin sea dictada por una autoridad competente y tenga los caracteres de impositiva, no es una norma, porque trata a sus destinatarios no corno seres humanos, sino como simples

objetos, como meras cosas al servicio de una voluntad ajena. No se identifican el concepto generala esencial de 10 jurdico y lo que se llama Derecho natural. No se trata de eso. Podemos constatar muchas e incluso graves divergencias entre el Derecho positivo de un pueblo en un cierto momento histrico y lo que entendamos como exigencias de justicia, o como consecuencia de principios ideales. Pero si tales divergencias no implican la negacin de la calidad de persona a los destinatarios de la norma, ni niegan a stos los derechos bsicos del ser humano. entonces tendremos que reconocer como jurdicos esos preceptos, a pesar de sus deficiencias o aberraciones. Pero si, por el contrario, nos hallamos en presencia de mandatos ---como sucede con muchos de los preceptos de los Estados totalitarios- que no reconocen a sus destinatarios como seres humanos, como personas con dignidad intrnseca, entonces eso no es Derecho; entonces no decimos que esa sea Derecho injusto o' menos justo, sino pura y simplemente que no es Derecho. Porque entonces correctamente hemos introducido dentro del concepto general o esencial del Derecho, incluso podramos seguir diciendo formalista, la dimensin de que el Derecho est integrado por normas que tienen como destinatarios a seres humanos en tanto que humanos, es decir. que tienen como destinatarios a personas dignas --con todas las consecuencias necesarias de autonoma que de la dignidad dimanan. ,_ Yo no digo que todas las normas dictadas por los no sean normas jurdicas. Ciertamente que no Ion [nriditas las normas ms importantes de los regmenes totalitarios, porque ellas implican esencialmente la negacin de la dignidad del ser humano. Similarmente, frente al cuerpo total del "Derecho romano" deberemos discriminar entre normas autnticamente jurdicas (ms o menos justas) y normas que, a pesar de que estn incluidas en ese cuerpo legal no son propia.

mente jurdicas, como las relativas a la esclavitud. 5. CONSIDERACIONES SOBRE EL REQUISITO DE FACTICIDAD la facticidad, o sea la efectividad o eficacia, 1'01' lo menos dentro de ciertos lmites, en una dosis mayoritaria y. de generalidad, constituye un requisito necesario para reconocer la existencia de un orden jurdico, en su conjunto total. Supungamos que en un pas imagioaro al que llamaremos Uronia, ha existido durante muy largo tiempo un rgimen jurdico indudablemente legtimo, constitucional, En una poca de crisis, el gobierno de ese pas es derrocado por un golpe de Estado que entroniza a un dspota, quien expresamente abroga la antigua Constitucin y establece un nuevo rgimen. Las supremas autoridades del rgimen derrocado consiguen escapar del pas )' hallan refugio en el territorio de otro Estado, que las acoge amistosamente, y establecen ah un gobierno en elrexilio. Imaginemos 192 ,. J:L REQUISITO DE FACTICIDAD adems que la posibilidad de tal medida estaba prevista en la Constitucin del rgimen derrocado, la cual dispona que en el caso de que el gobierno legtimo fuera arrojado violentamente del poder, sus representantes estaban autorizados para trasladar la sede del gobierno al territorio de otro Estado que tuviese a bien acogerlos. Desde la nueva sede podran ejercer los poderes que les confera la Constitucin, la cual adems dispona que cuando se presentase la oportunidad para ello, dicho gobierno en el exilio debera retornar a su sede originaria. Pero si transcurriese el tiempo y se fuera desvaneciendo la esperanza del retorno del gobierno legtimo. llegara un momento en el cual justificadamente parecera una farsa o una parodia seguir sosteniendo que el gobierno autntico de Utonia resida en sus autoridades exiliadas: Un gobierno que solamente existe en el papel y,

que, por lo tanto, es permanentemente incapaz de actuar con eficacia como tal gobierno, cesa de ser propiamente un gobierno. Si emite leyes para regir la vida de Utonia, tales leyes no son propiamente vlidas, porque no tienen ninguna relacin efectiva con la realidad de Utonia. Cabra decir metafricamente que, cuando el rbol del Derecho ha muerto en sus mismas' races, insertas en el suelo nutricio de la realidad social, entonces, aquel orden jurdico ha dejado de existir. Veamos ahora otro tipo de casos de carencia de facticidad, a saber: los casos en que unos determinados preceptos de una ley, unos artculos de un cdigo, o una ley especial, dejan de tener efectividad, porque no son cumplidos, sea porque no fueron cumplidos nunca desde la creacin de esas normas, sea porque despus cayeron en desuso y los funcionarios encargados de imponer su observancia no hicieron nada para lograr que fuesen obedecidos, y para imponerlos coercitivamente, pronunciando las sanciones previstas. Casi todos los rdenes jurdicos suelen contener un precepto que dice que contra la validez de la ley no prevalecer ni la inobservancia ni el desuso ni la costurnbrc en contrario. Claro que ste fue el propsito del legislador --ste suele ser el propsito de todos los legisladores. Sucede, empero, que, si bien el legislador posee competencia para legislar, para dictar normas generales, en cambio, carece de competencia para definir 10 que sea Derecho formalmente vlido. La competencia para esto pertenece a los rganos jurisdiccionales, en la prctica; y pertenece al cientfico del Derecho en el plano terico. Por lo tanto, es perfectamente legtimo que el terico del Derecho se plantee este problema sobre el efecto de la inobservancia de la ley y sobre todo sobre el efecto del desuso jurisdiccional, es decir, sobre el efecto de que el Ministerio Po blico no reclame el cumplimiento de una ley y de que los rganos jurisdiccionales

I (jueces y funcionarios administrativos ] no impong.ln la observancia de la misma. Cuando el terico del Derecho en el plano de los principios, y el rgano jurisdiccional al nivel de la prctica, se plantean esta cuestin, no tienen por qu tornar en cuenta lo que el legislador haya dicho con vana petulancia a tal respecto. Tal vez no pueda uno atreverse a sostener que la mera inobservancia de un precepto jurdico, originariamente vlido desde el ngulo formalista -esto es, producido por la autoridad que tiene competencia p;lr;l cmitirlo- prive de tal validez EL REQUISITO DE FACTICIDAD 193 formal a una norma. Esto podra a lo sumo ser tomado romo expresin de una opinin pblica predominante en contra de dicho precepto, opinin pblica que debiera ser tenida en cuenta por el legislador para reformar o abrogar la norma en cuestin. Pero si no se trata de la mera inobservancia por parte de los llamados a cumrlir la norma, sino que se trata tambin de que las autoridades llamadas a vigilar y, en su caso, a imponer el cumplimiento de la norma, no emprendan ninguna accin para realizar tal propsito, y adems se trata de que los rganos jurisdiccionales a quienes se confa la funcin de imponer el cumplimiento y de sancionar las infracciones no 10 hagan, no lo hagan no slo en un caso espordico, antes bien, no 10 hagan de un modo regular y habitual, entonces habr que reconocer que dicha norma ha perdido, a travs de tal pasividad del Ministerio Pblico y de los jueces, Sil validez formal. Urge tener a la vista que el orden jurdico implica esencialmente la existencia de funciones que pongan en accin la impositividad o coercitividad, y adems de. funciones jurisdiccionales que individualicen las reglas genricas, .resuelvan los conflictos e impongan el" cumplimiento de las decisiones tomadas. Sin esas funciones, una norma jurdica no puede operar; por 10 tanto, no puede existir.

No se olvide que es incorrecta la suposicin ingenua -tenida no s6lo por el hombre de la calle, sino tambin por algunos juristas errados- de que el Derecho positivo formalmente vlido y vigente en un pas es el conjunto de sus leyes, regla. mentas, etc.: la Constitucin, el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimientos, etc. No es as. El Derecho positivo formalmente vlido y vigente en un pas no es eso: es el conjunto de interpretaciones que de esas normas den los rganos jurisdiccionales, sobre todo el supremo rgano jurisdiccional; es, en suma, el modo como el Tribunal Supremo o la Suprema Corte interpreten la Constitucin, las leyes, los reglamentos y las dems normas. A este respecto no se olvide que uno de los postulados a priori, ineludibles, de todo orden jurdico es el llamado cheque en blanco en favor del supremo 6rgano jurisdiccional, que es quien tiene la mxima competencia para determinar lo que es Derecho vlido. Pues bien, si una determinada norma, que aparentemente rene los requisitos parJ. su validez formal, no slo no es cumplida por las personas obligadas, sino que la autoridad pertinente (por ejemplo el Ministerio Pblico) para vigilar su cumplimiento nada hace cuando tal cumplimiento no se produce; o si hace algo. los rganos llamados a imponer su cwnplimiento (tribunales o autoridades administrativas, segn los casos) no toman ninguna medida, esto es, no acceden a la pretensin del Ministerio Pblico, entonces, debemos'considerar que aquella norma ha perdido no slo su 1'igel1cia real (esto es, su efectividad. o eficacia social), sino que adems ha perdido tambin su validez forma/o Las meras expresiones normativas se convierten en realidad jurdica, Solamente en la medida en que los rganos jurisdiccionales les dan vida p o r ~ virtud de las decisiones que ellos pronuncien. "'" " ~ ' - ~ ~ -

. t., 194 EL REQUISITO DE FACTICIDAD Contra esta doctrina, la cual a m me parece que es la correcta, sin embargo, se ha formulado una objecin. Se ha dicho, por algunos, que quien tiene autoridad para interpretar cualquier ley, entonces resulta que, por virtud de esa facultad, el rgano interpretador se convierte propiamente en legislador real y efectivo por encima de quien redact y emiti la ley. Es posible que las cosas puedan resultar as en algunos casos extremos, pero esto no constituye de ninguna manera una objecin perentoria contra la doctrina expuesta, que es la nica admisible, porque ningn orden jurdico puede existir sin rganos jurisdiccionales y en mritos de la esencia misma de las cosas, es al supremo rgano jurisdiccional a quien esencialmente tiene que corresponderle la declaracin de lo que sea Derecho, Quienes disienten de esa doctrina 10 que hacen es expresar su deseo de que el legislador prevalezca siempre sobre el juez; pero ese deseo es un ensueo irrealizable. La experiencia histrica lo ha probado cumplidamente. Aquello fue lo que quiso el legislador revolucionario francs al instituir la Corte de Casacin no como un rgano judicial, sino como un mero Comit apendicular del Poder Legislativo. Pero inevitablemente la Corte de Casacin Francesa ha actuado a 10 largo de su historia como un autntico rgano jurisdiccional, que dice cul es el Derecho e impone el cumplimiento de ste. Por otra parte, en la prctica sera imposible establecer un 6rgano que inspecclonara o supervisara los fallos del Tribunal Supremo o Suprema Corte, porque entonces con esto 10 nico que se habra hecho habra sido remitir a ese 6rgano inspector la calidad de supremo tribunal, es decir, se habra trasladado a dicho inspector esa calidad de supremo que tuviese antes el tribunal caracterizado como tal. Ese problema se convertira en el problema de una regresin ilimitada hacia el infinito,

es decir, en un caso de aquella famosa cuestin: quin vigilar a los vigilantes supremos? Real y efectivamente la manifestacin culminante del Derecho positivo es la que se expresa en las normas individualizadas por los rganos jurisdiccionales. Esta tesis obtiene adems un refuerzo por consideraciones de certeza y segundad jurdicas. Estimar que conserva su validez formal una norma que no obtiene ningn cumplimiento y cuya observancia no e ~ impuesta por los rganos llamados a hacerlo, vendra a quebrantar el mnimum de certidumbre y de seguridad que todo orden jurdico debe realizar. El orden jurdico toma en cuenta el transcurso del tiempo y concede a ste efectos abrogantes y legitimizantes. As, por ejemplo, In facultad para perseguir por la comisin de determinado delito, cuando esta facultad no ha tenido xito y transcurre determinado tiempo, se extingue, o como se dice en trminos tcnicos, "prescribe". La posesin inicialmente ilegtima de una cosa, cuando se prolonga a lo largo de determinado tiempo, puede convertirse en un medio de adquisicin de la propiedad de dicha cosa: adquisicin por "prescripcin" o por "usucapin", ,...,. SEXTA PARTE T10CNICA JURIDICA, METODOLOGIA DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACIN DEL DERECHO CAPITULO XV LA NORMA INDIVIDUALIZADA SUMA1\IO I. ANALlSIS DE LA NOR'IA INDIVIDUALIZADA (SENTENCIA JUDICIAL y RES(). LUCiN ADMINISTRATIVA).-2. DIMENSiN CREADORA DE LA FUNCIN JUDI-

CIAL.-3. EL MAGNO ERROR DE CONStrlERAR LA SENTENCIA COMO UN SltOGIS'IO,-4. LOS DOS NIVELES EN LA CRITICA DE LA CONCEPCIN SII.OGISTICA DE 1.:\ SEXTEXCI:\.-:f. LA DELEGACiN ENTRE NORMAS C,ENERALf.S y NORMAS INDIVIDUALIZADAS.-O. LA "PLENITUD HF.RM2TICA" DEL ORON JURfDlCO POSITI\'O.-7. FUNCIN DE LAS NORM..o\S GENERALES y FUNCIN DE LAS NORMAS INDlVIIlliALlZADAS 1. ANJ.l5IS DE LA NORMA INDIVroUALIZADA (SENTENCIA JUDlOAL \" RESOLUCiN ADMINISTRATIVA) Desde comienzos del siglo XIX hasta un poco entrado ya el siglo XX se sostuvo una doctrina, hoy considerada como notoriamente errnea, de que la nonna individualizada (sentencia judicial y resolucin administrativa), es un silogismo, en el cual 1:1. premisa mayor estarta representada por la norma general (ley); la premisa menor, por la constatacin de los hechos relevantes jllrdicamente calificadoJ,' y la conclusin, por el [nllo, Hoy en da esa "concepcin mecnica" de la funcin jurisdiccional, o sea de la sentencia como silogismo, ha sido enrgica y definitivamente repudiada por la casi totalidad del pensamiento jurdico contemporneo. As como ha sido reemplazada tambin la idea de que las 'normas individualizadas de la sentencia judicial y de la resolucin administrativa representan tan s610 "aplicacin" del Derecho, del cual equivocadamente se habla supuesto que l est constituido slo por las normas generales. Pero en nuestro tiempo se ha cado en la cuenta de 'Jue las normas' individuaJizndas de la sentencia judicial r de la resolucin administrativa no constituyen una mera deduccin lgica formalista de la norma general, sino que aportan algo n1le1JO 1JO contenido en didJtt 1JOrllM seneral, a saber: aportan las calificaciones y determinaciones individuales que no estn ni pueden estar especificadas en la norma gene-

ral, la cual usa conccptuaciones genricas -por ejemplo, deudor, comprador, ven195 196 LA NORMA INDIVIDUALIZADA dedor, ciudadano, contribuyente, etc. Por el contrario, la norma individualizada de la sentencia o de la resolucin se refiere a un sujeto determinado, o a varios sujetos determinados: habla de fulano o de mengano.; menciona derechos concretos, debeces determinados, cantidades especificadas, plazos singulares: Fulano debe entregar a Mengano la cantidad de $1,000.00 dentro de un trmino no mayor de 15 das. Ninguna de esas singularizaciones se halla contenida en la norma general. Aunque inspiradas en la norma general, tales especificaciones son nuevos ingredientes aadidos por la norma individual, en virtud de nuevas calificaciones que implican juicios de valor contenidos en la sentencia o en la resolucin. La actividad del rgano jurisdiccional comprende una serie de funciones que no estn previamente cumplidas por la norma general, antes bien, que son funciones que el juez tiene que llevar a cabo por su propia cuenta, aunque al hacerlo deba seguir las directrices que la ley seala. Ante todo es necesario que el juez determine cul es la norma pertinente para el caso concreto planteado, problema que muy frecuentemente no es fcil de resolver, pues a menudo el rgano j urisdiccional se encuentra con dos O ms normas de igual rango, a veces artculos de un mismo cdigo, que san contradictorios, y necesita elegir cul de esas normas sea la adecuada para tratar la controversia que se ha suscitado. Pero este punto, que, a primera vista y equivocadamente parece ser el primero, no es algo independiente ni previo del punto que en apariencia --errnea- podra creerse que es el segundo: la constatacin de los hechos y la calificacin jurdica de los mismos. Hay una recproca interrelacin, simultnea e indisoluble, entre estos

dos puntos: entre la constatacin de Jos hechos, incluyendo su calificacin jurdica, y el hallazgo o la determinacin de la norma aplicable. No se puede determinar primero la norma relativa a unos hechos, si antes no se ha calificado en alguna medida esos hechos desde el punto de vista jurdico. Y no se pueden calificar juridicamente esos hechos, si al mismo tiempo no tenemos a la vista el enfoque de los mismos que se sigue en concordancia con lo establecido' pur una norma general. La determinacin de la norma y la constatacin de los hechos, junto con la calificacin jurdica de estos hechos, no son dos momentos diferentes y sucesivos en el proceso jurisdiccional, sino que son algo as como el anverso y reverso de una misma ore racin mental. Ahora bien, esa operacin mental no se halla realizada de antemano en la norma genrica. Por el contrario, es una operacin nueva, que hay que llevar a cabo, y que debe ser realizada por alguien, a saber, por el juez. Por eso y para eso tiene que haber funcionarios jurisdiccionales, tiene que haber jueces. La determinacin de los hechos y su calificacin, el hallazgo de la norma pertinente, la individualizacin del sujeto titular de derechos subjetivos, la individualizacin del sujeto gravado por deberes jurdicos, la concrecin de la obligacin, la consistencia y el monto de ella, la fijacin del plazo perentorio en que debe ser cumplida, y la especificacin de la modalidad de la sancin, son puntos que no estn comprendidos en la norma general, y que no pueden estarlo. Generalmente, salvo cuando se tope COn lagunas o vacos, las rrormns generales suelen suministrar la orientacin y la base para llevar a cabo la tarea encomendada al juez, quien est obligado a obedecer esa p:l.Uta. LA NORMA INDIVIDUALIZADA 197 Cierto que las normas generales surmrustran en la mayor parte de los casos, excepto cuando se tope con lagunas, la orientacin y la base para llevar a cabo la

operacin encomendada al juez o al funcionario administrativo. Cierto tambin que el jurista est obligado a obedecer esa pauta suministrada por las normas generales, es decir, por las leyes. Pero es cierto tambin que ninguna norma general, ni siquiera la que haya logrado una ptima formulacin, constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de modo ejecutivo a las situaciones concretas de la vicia, que esa norma general trata de cubrir. Las cosas son as, sencillamente porque la ley se expresa en los nicos trminos posibles, en trminos generales )' abstractos; y, por el contrario, la materia sobre la cual debe ser individualizada la norma es particular y concreta. Una determinada regla de conducta es convertida en norma jurdica, por quien tenga poder para hacerlo, pensando precisamente en los casos en los cuales vaya a tener que ser impuesta coercitivamente, de un modo inexorable. Sucede, pues, que la norma general suministra las directrices para que en aquellos casos el rgano jurisdiccional elabore la norma jurdica individualizada. Pero slo esa norma jurdica individualizada es susceptible de ser impuesta de un modo inexorable. Podra decirse, con estricta adhesin a la esencia de las cosas y a su autntica realidad, que las leyes y los reglamentos son sencillament materiales bsicos para 'lile pueda haber autnticas normas [uridicas completas, las cuales !011 solamente aquel/as que le dan en las sentencias judiciales), en las resoluciones administrativas. 2. DIMENSIN CREADORA DE LA FUNcrN JUDlOAL Puesto que la norma individualizada de la sentencia o de la resolucin contiene ingredientes nuevos, que no se dan en la norma general, la funcin judicial tiene necesariamente dimensiones creadoras, en tanto que aporta esos nuevos ingredientes. Se aprecia con relieve mayor la dimensin creadora de la funcin judicial, cuando contemplamos casos complicados o difciles, respecto de los cuales no se puede formular a primera vista y de modo inmediato el fallo. Esto sucede por diversas

razones: sea porque la determinacin de cules sean los hechos jurdicamente relevantes es difcil; sea porque 10 es tambin 1; determinacin de cules sean los aspectos de esos hechos que tengan alcance para la calificacin jurdica de los mismos; sea porque no resulte empresa fcil el hallar la norma que debe considerarse como pertinente para el problema concreto, en virtud de que con frecuencia, a igual grado en la jerarqua formal, se encuentra ms de una norma; y la eleccin entre las varias normas depende del punto de vista valorador que se adopte; sea porque el sentido y el alcance de la norma, que parezca la pertinente, no se presenta con toda claridad en el texto en que ella se encuentra formulada; sea porque el caso planteado constituya una situacin que la ley no previ ni remotamente, ni pudo tenerla a la vista, y, entonces, resulta que el empleo de una regla que en virtud de su nombre o etiqueta pudiera errneamente parecer como la pertinente, muestra no serlo, despus. que se ha analizado la situacin concreta, r se ha comprendido que esa norma producira consecuencias injustas, monstruosas o fuera de todo lugar, '. NC 198 DIMENSIN CREADORA DE LA FUNCION JUDICIAL es decir, incorrectas, en el caso excepcional que se afronte; sea porque resulte arduo percatarse de cul deba ser la decisin concreta a la que se deba llegar; o sea porque el juez se encuentre ante una notoria laguna. en el orden jurdico positivo formulado explcitamente. Pero hay ms todava: en todos los casos el juez tiene necesariamente que curnplir la tarea de dar pleno sentido concreto a la norma jurdica general, que est. formulada en trminos abstractos, incluso cuando esa norma jurdica general haya tenido clara expresin. Dije ya que la constatacin de los hechos junto con su calificacin jurdica y el . ,','... "1"

hallazgo de la norma aplicable a stos constituyen momentos inseparables y esencialmepte ligados de modo reciproco. Pero a esta observacin hay que aadir otra complementaria: la de que esos dos momentos estn tambin recprocamente vincolados a la anticipacin mental del fallo. Pues sucede que es la representacin previa del justo fallo 10 que sirve simultneamente de va para la constatacin y la califcacin de los hechos y para la averiguacin de la norma aplicable. 3. EL MAGNO ERROR DE CONSIDERAR LA SENTENCIA COMO UN SILOGISMO Una de las ms garrafales equivocaciones cometidas por la teora y la prctica jurdicas del siglo XIX fue la de haber supuesto que las normas jurdicas, sobre todo las legislativas. eran proposiciones de las cuales caba predicar el atributo de verdad o el atributo de falsedad. Como expondr ms adelante, las normas jurdicas pueden ser enjuiciadas desde los puntos de vista de otros valores: justicia, dignidad de la persona humana, autonoma del individuo. bienestar general, seguridad. prudencia, etctera. Pero no, en modo alguno, desde el punto de vista de la verdad. Porque las normas jurdicas no son enunciados de ideas puras, ni tampoco enunciados de hechossno que son preceptos imperativos. mandatos para la conducta. Las dos rrafa1es equivocaciones a las que acabo de aludir llevaron a otro monumental error: al error de concebir la sentencia judicial' como un silogismo, en el cual, la premisa mayor estara representada por la norma legal; la premisa menor, por el enunciado de los hechos probados y jurdicamente calificados; y la conclusin, por el fallo o decisin. "Este disparate fue la enseanza general que se daba, incluso por grandes y muy eminentes maestros. Aquel error de haber querido tratar los contenidos de las normas jurdicas empeando los mtodos de la lgica formalista tradicional engendr una magna equivocacin: la frentica mana de un deductioismo ilimitado en el campo de la jurisprudencia. Tal cosa constituy el efecto de haber supuesto gratuitamente que las

normas del Derecho positivo son enunciados ideales y de que el mtodo propio de tratarlas es el dei la lgica tradicional. Entonces comenz el delirio de la inferencia, la exaltacin silogismo. Esto trajo consigo un gran disparate: aquella sim-

plista doctrina de que la sentencia judicial es un silogismo. No olvido, naturalmente, que esa simplista doctrina fue expuesta y sostenida por muy egregios jurisconsultos. Al aplicar a tal, teora un juicio peyorativo, no trato ni remotamente de ofender a los muchos ilustres autores que de ella se hicieron ceo, y cuya obra, por 10 dermis LA SENTENCIA JUDICIAL NO ES UN SILOGISMO 199 y Con la excepcin de este punto, es muy respetable y en gran parte digna de admiracin y de aplauso. Bien sabido es, pues de ello tenemos abundante experiencia, el hecho de que excelentes pensadores resbalan alguna vez, sea por inadvertencia, sea por haber seguido inertemente algo que estaba en boga. Nada hay, por lo tanto, en mis palabras, que empae la justa gloria de muchos de los insignes autores que incurrieron en este disparate de haber concebido la sentencia judicial como silogismo. Esta aberracin fue sostenida y enseada durante ms de un siglo aproximadamente. 4. Los DOS NIVELES DE LA CRTICA CONTRA LA CONCEPcrN SILOGSTICA DE LA SENTENCIA La concepcin de la sentencia corno un silogismo ha sido atacada a dos diferentes niveles de profundidad. Ya desde fines del siglo XIX, hasta 1930, muchos iusfilsofos egregios, muchos jueces insignes y muchos jurisconsultos eminentes atacaron la concepci6n de la sentencia como un silogismo, en un plano que podramos llamar nn primer nivel de combate. Pero ms tarde surgieron nuevas crticas en un plano mucho ms profundo, y desde luego ms definitivamente destructor de aquel extravo.

Pero veamos, ante todo, cul fue

primer nivel diat:ique. 'Eri

mas extraer de todas las severas crticas contra aquella doctrina el siguiente denominador comn: Qu quieren ustedes, quieren seguir sosteniendo tozudamente aquel error de que la sentencia es un silogismo? Bueno, pueden continuar hacindolo, si as gustan. Pero, en todo caso, habrn de reconocer ustedes que el meollo de la funcin judicial y las graves responsabilidades que sta entraa no radican en la sencilla operacin de sacar una conclusin de dos premisas, para completar UD supuesto silogismo. Sentadas la premisa mayor y la premisa menor, la operacin de extraer la consecuencia puede realizarla correctamente un nio de 10 aos, o incluso la sirvienta analfabeta. En todo caso, tiene uno que darse cuenta de que la autntica miga de la funcin judicial y la pesada carga de la misma no consistiran jams en deducir la conclusin de dos premisas, sino en la tarea, muchas veces dificilsima, de sentar las dos premisas correctas. Los jueces y los abogados tienen abundante experiencia del hecho de que muchas veces se encuentran, con respecto a un litigio o proceso, con dos o ms normas de Derecho vigente, cada una de las cuales aparentemente podra parecer la pertinente para decidir la controversia planteada; candas o ms normas de igual rango formal y de la misma fecha. La mayora de las veces esas.dos o ms normas suelen ser diferentes artculos de una misma ley o de un mismo cdigo. Entonces, el juzgador tiene que elegir entre esas varias normas. Ahora bien, para tal faena de eleccin, la lgica formal no le presta ninguna ayuda; ninguna, en absoluto. Y esto lo reconocen cun ejemplar sinceridad los ms eminentes cultivadores de la lgica formal de lo juridico, es decir de la lgica de las formas a priori del Derecho. Tal escogimiento puede efectuarse nica y exclusivamente por virtud de una valoracin de contenido; valoracin de contenido a la cual es por entero y en absoluto ajena la 200

LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO lgica fonnal. liste no es un problema de lgica formal del Derecho, antes bien, una cuesti6n de lgica material, de lgica de los contenidos, en suma, no de lgica de lo "racionar' sino, por el contrario, de lgica de "lo razonable". Baste con lo dicho por lo que se refiere a la supuesta premisa mayor. Segn aqueHa errnea concepcin de la sentencia como un silogismo, la premisa menor de ste se hallara representada por la enunciacin de los hechos probados y jurdicamente calificados. Esto puede sonar como algo muy sencillo, incluso con apariencia de algo elegante; pero, por debajo de esas palabras pululan, con dramticas dificultades, muchsimos problemas que atosigan la mente del juzgador. Por de pronto, recordemos que el Derecho no opera jams con realidades plenarias, con hechos desnudos, antes bien, nicamente con las dimensiones reales que sean relevantes deide el Plinto de vista jllrdico establecido por las normas. Del COOM junto total de hechos reales en los que se origina una situacin jurdica, conflictiva o no conflictiva, el Derecho filtra tan slo unos de tales hechos, y de stos extrae nicamente las porciones relevantes desde el ngulo jurdico, haciendo a un lado todos los dems componentes. Ahora bien, advirtase que, para esa tarea de filtrado de los hechos, con el propsito de atender tan slo a sus ingredientes y a sus dimensiones jurdicamente relevantes, el juez y el abogado no operan entonces, de modo exclusivo con hechos, sino que miran las realidades a travs de los anteojos de las normas de Derecho. O sea: el jurista nunca maneja hechos puros y simples, nudas realidades, antes bien, un compuesto integrado por ingredientes fcticos y enfoques normativos. Esta observacin basta para destruir definitivamente la hiptesis de que en la sentencia hay una_premisa menor. representada exclusivamente por la expresin de unos hechos.

Pero los hechos. cuya consideracin interviene en la sentencia, adems de discriminados desde el punto de vista jurdico, deben quedar suficientemente probados. Ntese, ante todo, en este punto, que cabe formular la pregunta de qu haya de ser lo primero, y qu deba ser lo segundo: si primero la prueba de los hechos y despus su calificacin jurdica, o. a la inversa, primero la calificacin y luego la prueba. Pero esta pregunta, planteada en tales trminos, no es posible contestarla satisfactoriamente. Pues, cmo se va a ocupar el juzgador de la calificacin de unos hechos que an no estima probados?; y, viceversa, cmo va a preocuparse el juzgador de la prueba' de unos hechos, antes de haber extrado o discriminado de la realidad aquellos componentes que tengan relevancia para .e1 Derecho? Lo que sucede es que aqu se trata de una funcin mental compleja, en la que se encuentran ntima e inseparadamente entrelazadas dimensiones fcticas y dimensiones normativas, formando una especie de textura orgnica inescindiblc. Pero hay ms todava sobre ese punto de la segunda (supuesta) premisa. La prueba de los hechos no puede jams expresarse como un simple enunciado. Por el contrario, es siempre y necesariamente una valoracin} un juicio estimativo. El juez debe apreciar en cada caso concreto el valor de persuasin de los medios de prueba empleados por las partes. El juez debe' apreciar si un documento aparentemente pblico puede ser en efecto considerado como tal. o si, por el contrario, en razn LA SENTENOA NO ES UN SILOGlSMO 201 de faltarle algn requisito esencial, carece de esa categora de "pblico". El juez debe valorar la credibilidad de los documentos privados. El juez ha de apreciar en qu medida y hasta qu punto debe o no tomar en consideracin dictmenes periciales. El juez debe valorar la prueba testifical. Ahora bien, la prueba testifical, la cual es imprescindible en gran nmero de procesos, constituye algo superlativamente

frgil, que debe ser tratado con superlativa cautela, con mucha perspicacia, con no poca precaucin, desenvolviendo una difcil labor de aquilatamiento. No se trata tan slo, ni eso es lo ms difcil, de juzgar sobre la credibilidad de algn testigo. Un juez medianamente talentoso descubre al instante al testigo mendaz. El grave problema lo plantean los testigos honestos, de buena fe, pero con exceso de imaginacin -la mayora suele poseer una abundancia de fantasa- quienes honestamente creen que en sus deposiciones relatan lo que efectivamente vieron y oy.eron; pero que, en realidad, lo que ofrecen es una reconstruccin o reconfiguracin de una parte de lo que vieron y oyeron, mezclado con las aportaciones de su propia imaginacin. Y al juez compete apreciar con agudeza. con fundamento, con pers picacia, con sagacidad, con prudencia, con claro discernimiento, aquello que en el testimonio de los testigos constituye un factor probatorio, y desdear lo que representa tan s610 una deformacin por la fantasa. ~ . - __._P.ero_a,_todo eso adase que, como certeramente observan los realistas norteamericanos, el juzgador es, a su vez;-un-testigo-del-testimonio-prestado _P-Q!" los_ testigos. Y, en tanto que tal, el juez puede tambin ser vctima de defectos anlogos a aquellos en los que incurren los testigos. Para evitar esto, el juez tiene que esforzarse en ser sutil, penetrante, casi clarividente, podramos decir. . El segundo nivel, mucho ms profundo, de ataque contra la aberrada definicin de la sentencia como un silogismo, va ms lejos. Los autores que han producido ese segundo ataque, en un plano mucho ms radical y ya definitivamente destructor, sostenemos que la sentencia no es ni remotamente un silogismo: no lo es ni desde el punto de vista psicolgico; ni lo es tampoco el) absoluto como un complejo de ideas. En esta segunda ofensiva mucho ms radical y demoledora, figuran los repre-

sentantes del movimiento jurdico realista norteamericano. Hace aproximadamente ya U(lOs 45 aos se llev a cabo una encuesta de alcance mundial entre jueces de todos los niveles, pidindoles que expusieran el modo como funcionaba su mente al administrar justicia. Aunque parezca asombroso, las contestaciones en su inmensa mayora resultaron no s610 concordes, sino incluso muy parecidas. Los ms' declararan que muchsimas veces al enfrentarse con un proceso, por de pronto, se senHan en las tinieblas, sumidos en un mar de confusiones, indecisos, sin acertar a ver de modo claro el nudo de la controversia. Procedan entonces a contemplar el asunto por arriba, por abajo, par todos sus lados, ponderando todos sus componentes, valorando todas sus dimensiones, intentando calibrar el alcance de todos sus factores, estimando la significacin de los problemas implicados. En suma, estrujando o rumiando mentalmente el litigio. A veces, aconteca que el estado de confusin, de titubeo, de oscuridad, persista durante horas, o das, en ocasiones incluso durante semanas. Peco llegaba un momento en que, sbitamente. se haca plena claridad en 202 LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO la conciencia del juez: entonces, el juzgador saba perfectamente cmo deba sentenciar. Lo que pasaba en ese instante de sbita iluminacin de la conciencia era una especie de aparicin del fallo en esbozo. Ahora bien, en ese boceto de fallo se contena no s610 la decisin, sino tambin los hechos probados y jurdicamente calificados, a la vez que la consideracin de los mismos a la luz de la norma jurdica pertinente. Es decir, lo que acaeca no era un proceso mental que empezase con la constatacin de la norma pertinente; que fuese seguido despus por la enunciacin de los hechos probados y jurdicamente calificados; y que terminase con la conclusin, con el fallo. No haba nada de un tal proceso psquico progresivo, que avanzase a travs de esas tres etapas. Por el contrario, primero no haba nada; despus, sbitamente, lo haba todo: el fallo integrado por tres dimensiones insepara-

bles., cada una de ellas solidaria de las otras dos. 0, expresando lo mismo con otras palabras, mediante una metfora: primero no haba nada; despus sbitamente, apareca un tringulo; pero un tringulo ya constituido como tal, y no habindose formado por la adicin sucesiva de sus tres lados. Por el contrario, habindose presentado ya como tringulo constituido, cuyos componentes son mutuamente indivisibles, inseparables. El realista norteamericano jerome Frank denomin este acto mental hl/llrh.. corazonada, premonicin, presentimiento, latido. Pero con este vocablo puso en peligro la solidez y la correccin de su crtica contra la sentencia como un' silogismo, y la presentacin de sta como un acto mental unitario e indivisible. En realidad, se trata de una clara intuicin intelectira, en la que no hay componentes fortuitos, en la que no hay factores de azar, en la que no interviene ningn impulso ajeno a la razn. La constatacin de esto no constituye ningn descubrimiento de algo nuevo, que no fuese antes conocido. La llamada psicologa de las formas o estructuras o configuraciones (Gestaitspsychologie), desenvuelta a travs de las investigaciones de Koffka, Wertheimer y Khler, aport una destructora crtica de la psicologa llamada ascciacionista y atomista; y puso en evidencia que hay muchos actos mentales complejisimos pero nnitarios, en los que se ilumina sbitamente una situacin complicada; y esto, mediante una especie de intuicin de una totalidad. Lo dicho vale en lo que atae a la realidad psicolgica de la funcin judicial. Ahora bien, sucede que, adems de la psicologa de las formas o estructuras, con anterioridad hubo filsofos que descubrieron estructuras ideales mllY compleurs pero tambin unitarias, orgnicas, cuyos ingredientes no estn por as decirlo asociados, antes bien trabados recprocamente de modo esencial, formando totalidades. Esto fue atisbado primero en algunas investigaciones de Meinong y Ehrenfels. Pero

esa nocin de estructura fue desarrollada plenamente sobre todo por Husserl, y tambin por Dilthey, quienes descubrieron la llamada conexin de sentido, que se da no slo en procesos psquicos subjetivos, sino tambin objetivamente en los productos de la csdtura. As p'ues, con slida base sobre la psica/op,a de las f0,.nMJ y adems sobre la teora filosfica de los complejos ideales objetivos, hoy podemos negar terminantemente que la sentencia judicial sea un silogismo. Adems, podernos afirmar a la LA SENTENCIA NO ES UN SILOGISMO 203 vez, decisivamente: primero, que, psicolgicamente, la sentencia judicial es una intuici6n intelectiva de una estructura total compleja, cuyos componentes son inseparables; y, segundo, que objetivamente la sentencia constituye un complejo ideal orgnico, cuyas ingredientes se hallan entrelazados entre s de modo recproco a inescindible. As, la sentencia constituye un acto mental indiviso, un todo conjunto, con tres Caras O tres lados. Pero cada uno de esos lados est recprocamente ligado a los otros dos, de manera que ninguno de esos lados tiene sentido por s mismo rada de los otros dos. Esto es correcto no slo desde el punto de vista psicolgico de la observacin de cmo funciona la mente del juez. Lo es adems tambin desde el punto de vista objetivo, contemplando la sentencia o la resolucin como una figura total llena de sentido unitario,' y no vindola ficticiamente, lo cual es incorrecto, como si estuviese formada por va de adicin de tres componentes. La sentencia es una estructura unitaria de sentido. Es decir, la sentencia es una totalidad cuyas partes son inseparables, un conjunto que no se constituye por medio de una suma, ni de una integracin de sus partes, sino que la sentencia tiene una indivisible unidad. Es algo as como una especie de organismo ideal, cuyos componentes no son meros fragmentos independientes y desintegrables a voluntad, sino que, por el contrario,

_. -poseen-una-esencial-interdependencia.entre_eUos, _y-s'on Entre los miembros de la estructura unitaria de sentido, que la penetracin funcional y una solidaridad recproca.

a la totalidad.

Cuando la sentencia ha sido ya concebida, entonces, su formulacin puede adoptar la ficticia apariencia de un silogismo, si es que impertinentemente se pretende presentarla bajo esa incorrecta forma. Pero en todo caso, aparte de haber constatado que la sentencia es una totalidad unitaria de sentido, si alguien persistiese en mantener la caduca teora de que la sentencia es un silogismo, en todo caso tendra que reconocer que las decisiones ms importantes que ha de tomar el juez se referirian al hallazgo y calificacin jurdica de los hechos, a la eleccin de la norma pertinente, todo lo cual se resuelve a la luz de lo que se estime como decisin correcta. Si, una vez decidido todo eso, hay alguien que se empecine en querer vestir la sentencia con el inadecuado traje o la falaz apariencia de un silogismo, podr hacerlo si eso le produce placer; pero con ello ocultar la genuina ndole de la decisin judicial o de la administrativa. El juez no elige, no puede elegir, no debe elegir, de un modo sucesivo, primero la premisa mayor (ley), despus la premisa menor (hechos calificados jurdicamente), y, por fin deducir la conclusin (fallo). Estas tres dimensiones son miembros de un sentido complejo, pero con' unidad indivisible. Y es a la luz de esa unidad como, a Ia- vez, de un modo solidario e inseparable, determina esos tres miembros de la sentencia como totalidad, miembros inescindibles, porque estn recprocamente trabados de manera necesaria. . Desde el punto de vista psicolgico, la sentencia es una' intuicin intelectiva que entraa varios juicios valorativos. Desde el punto de vista objetivo, la sentencia

es un complejo ideal, muy complicado, pero

trna estrucmra unitaria de sentido,

204 DIMENSiN CREADORA DE LA FUNCIN JUmOAL La individualizacin de las normas generales se efecta a travs de las operaciones que integran la interpretacin jurdica. Pero sobre la interpretacin, ms adelante, hallar el lector un extenso captulo especialmente dedicado a dicho tema. Debo hacer notar muy insistentemente que en todo cuanto acabo de exponer, no va de ninguna manera explcita intencin alguna de desligar en lo ms mnimo al juez de su deber de obediencia al orden jurdico positivo, ni de colocar al juez por encima de la ley. Las valoraciones que el juez debe emitir por s mismo son valoraciones que el orden jurdico positivo le obliga a hacer, y a hacerlas de acuerdo con ese orden jurdico positivo. Ahora bien, hay algo sobre 10 cual se debe insistir: este algo es que el j!lez es esencialmente nna pieza integrante del orden Jllrdico positivo, pieza sin la cual ese orden no podra funcionar, no alcanzara Su sentido plenario, ni lograra eficacia. Las leyes no actan por s mismas, sino que necesitan, llegado el caso, de la funcin jurisdiccional. Claro que sucede que de toda norma jurdica general se produce primero una interpretacin privada por parte de quienes deben cumplirla, o por parte de sus consejeros jurdicos, es decir, de los abogados a quienes consulten. Tal interpretacin va funcionando mientras no. se plantee oficialmente una duda o un conflicto ante el rgano jurisdiccional pertinente. Entonces, es ese rgano jurisdiccional quien va a decidir de manera oficial, respecto del caso planteado. En principio esta decisin tiene validez slo para el litigio o el proceso sobre el cual falla. Sin embargo, tal decisin suele convertirse en gua para la interpretacin que en lo sucesivo le den otras personas afectadas por la norma, e incluso otros rganos jurisdiccionales. 5. LA DELEGACIN ENTRE NORMAS GENERALES Y NORMAS INDIVIDUALIZADAS Entre las normas generales, las menos generales, las particulares y las ple-

namente individualizadas se dan siempre relaciones de delegacin. Esas relaciones de delegacin de las normas generales en las individualizadas pueden ser de tres tipos. A) Taxativa. La norma general seala taxativamente la pauta a que forzosamenre deben atenerse los que han de elaborar las normas concretas e individualizadas. Esto sucede con las normas generales taxativas, cuyo concepto ofrec ya antes. B) Supletio, Tambin de este punto me ocup con anterioridad. La ley concede' a. las partes que intervienen en un negocio jurdico autonoma, para que esas mismas partes determinen por su propia voluntad la norma que ha de regir las relaciones creadas por el negocio en cuestin -por ejemplo, un contrato-, dentro de los lmites sealados por la ley; y slo para el caso de que las partes, al crear una determinada relacin jurdica, no hiciesen. uso de esas facultades que se les conceden, entonces la ley establece supletivamente las normas a que deber acomodarse la relacin creada por el negocio jurdico en cuestin. C) Delegacin en las partes, en los [aeces O en los [sncionarios administrativos. La ley no impone una determinada norma taxativa ni tampoco ofrece una regla supletiva para regir unas especiales relaciones, sino que delega en las partes o ~ c n su caso-- en las autoridades, para que fijen la norma que estimen ms justa DELEGACiN DE LAS NORMAS GENERALES EN LAS INDIVIDUALIZADAS 205. y adecuada; y concede vigor de norma jurdica a lo que dispongan las partes, a lo que resuelva el juez o el funcionario administrativo, segn los casos. La delegacin (expresa o tcita) puede ser parliwiar para determinadas relaciones; o general para todos los casos no previstos en la ley, ni en la costumbre, ni en otras normas previamente formuladas. La delegacin general nos lleva a la consideracin del principio llamado de la plenitud hermtica de todo orden jurdico positivo. Pero esto requiere un estudio

aparte. 6. LA PLENITUD HERMTICA DEL ORDEN JURDICO POSITIVO El tipo de delegacin general es un principio esencial de todo orden ;tlrdico, el principio de que los tribunales no podrn en ningn caso rehusar el fallo por causa de que no. exista previamente formulada una norma concerniente al asunto planteado, pues entonces debern resolver segn los principios generales del Derecho. Hay algunos ordenamientos jurdicos que contienen expresamente ese principio, en forma de precepto incluido, sea en la constitucin, sea en el cdigo civil; y explcitamente ordenan al juez que cuando se halle frente a un caso no previsto _P.Q[J'Llr._ ni por la costumbre (ni tampoco por la jurisprudencia del supremo tribunal), deber resolverlo segn el criterio que estime como obligatorio: segn los principios generales del Derecho, dicen el Cdigo Civil mexicano, el espaol, el ar.. gentino, el peruano; segn la equidad, dice el cdigo hondureo; segn el Derecho natural, dice el cdigo austriaco; segn las reglas que el juez establecera si tuviese que obrar como legislador e inspirndose en la doctrina y jurisprudencia ms autorizada, dice el cdigo suizo. Pero hay varios ordenamientos jurdicos que no contienen la manifiesta expresin de un precepto similar, cual ocurre por ejemplo con los cdigos civiles francs, belga, alemn y otros, los cuales no se ocupan de la cuestin de las lagunas, ni indican las fuentes subsidiarias para los casos en que no se encuentre ninguna regla anteriormente formulada que sea la pertinente para resolver el litigio. Ahora bien, en tales ordenamientos rige exactamente el mismo principio expresado en aquellos otros, el principio de que no podr de ninguna manera denegarse el fallo en caso de laguna de la ley y de la costumbre. y que, entonces, el juez deber dictar sentencia atenindose a la regla que estime procedente. Y es que este principio no constituye un precepto jurdico positivo, que haya sido dictado por el legislador en

determinados ordenamientos y que, en cambio, no figure en otros; sino que se trata de un principio esencial y necesario de todo ordenamiento i"rdico} lo mismo si se halla formulado explcitamente, como si no lo est. Es una necesidad absoluta de todo orden jurdico; es un principio esencial que condiciona la posibilidad de todo Derecho positivo. ste es el principio que se llama: plenit"d hermtica del orden [nridico positivo formalmente vlido. y tiene necesariamente que ser as. Porque el Derecho es esencialmente una relacin de seguridad social, impuesta autrtica o inexorablemente; y, por eso, cuanJo surge un conflicto interhurnano, el Derecho ha de pronunciar forzosamente u n ~ 206 PLENITUD HERMTICA DEL ORDEN j untmco decisin, bien de regulacin POSItiVa, por ejemplo, atribuyendo a alguien un determinado deber y a otro alguien un cierto derecho subjetivo; bien de garanta normativa, consagrando una esfera de libertad (por ejemplo, a nadie se puede obligar a tener una determinada creencia religiosa). Pero en uno y otro caso se trata de una decisin que es impuesta inexorablemente y que desvanece la incertidumbre y que suprime la inseguridad implicadas por el conflicto planteado. Las dudas pueden persistir largo tiempo en el campo de la teora; pero la vida jurdica prctica no admite suspensin ni dilacin. Para cualquier problema jurdico debe darse una decisin, la cual tericamente podr no ser infalible, pero que prcticamente tiene que ser definitiva y ejecutiva. As lo exige el sentido radical del Derecho, que consiste en crear una situacin prctica de certeza y de seguridad en la vida social. Si no rigiera el principio de la plenitud hermtica del orden jurdico positivo, en ste se abrira un agujero por el que entrara un torrente de incertidumbre y de inseguridad y, por lo tanto, se abrira la puerta a irrupciones de anarqua. Cuando, para resolver un caso concreto y singular planteado ante el juez, no se pueda hallar en ninguna parte del orden jurdico positivo formalmente vlido y

en vigor ni norma preformulada ni principio pre-reccnocido que directa o indirectamente se refiera a la situacin o al conflicto sometido a jurisdiccin, entonces, se da lo que se llama una lagllna O un vaco en el Derecho formulado. Cmo deben ser rellenadas las lagunas o colmados los huecos o vacos? Ya hemos visto que hay muchos ordenamientos que remiten al juez a los principios geneC14 les del Derecho, a la equidad, al Derecho natural, al criterio que el juez aplicara si fuese legislador, etc. Y hemos visto tambin que hay otros ordenamientos que no manifiestan explcitamente cul deba ser este criterio, tal vez por haber hallado dificultad en expresarlo mediante una frmula, y de ese modo: en definitiva, confan a la ciencia, a la tcnica y a la conciencia del juez la decisin en caso de laguna. Se ha discutido l a r g a ~ amplia y profusamente sobre los criterios en los que el juez debe inspirarse para rellenar las lagunas y decidir ejecutivamente el caso que se le plantee. No parece aqu procedente relatar eS:1 prolongada y multiforme controversia sobre este punto. Basta con que nos demos cuenta de que, cuando el juez no encuentra ninguna norma, expresa o tcita, en el ordenamiento jurdico formulado, entonces no tiene ms remedio, y debe hacerlo as, que resolver de acuerdo COn los criterios de valor que estime como los justos y adecuados. Ahora bien, el juez no dispone del mismo margen de arbitrio 'luc tiene el legislador. Pues el juez no puede aplicar puramente y sin restricciones su propio criterio individual, sino que est ligado por los principios cardinales o valoraciones t.lcitas 'llle inspiran al ordenamiento jurdico-positivo. En primer lugar, el juez debe tratar de extraer de los principios generales formulados en el ordenamiento positivo los criterios (lue sean aplicables al caso sobre el que tiene que decidir y que pareca no estar especialmente previsto. y si esto no fuese posible, si el juez no lonrnse un resultado mediante tal pro

cedimicnto, entonces el juez debed. intentar obtener una deci,..in mediante el mtodo de aJ1tI/ogd, que consiste en trasladar a tina situacin de hecho eZ una regla !J, que no le es directamente referible, pero que se relaciona Con una an.ilogn situaCRITERIOS ESTIMATIVOS IMPLCITOS EN EL PERECHO POSITIVO 207 cin de hecho. Es decir, la analoga se funda no sobre la. identidad de los hechos jurdicos sino sobre la identidad del motivo de la norma; esto es, descubre que dos casos suscitan anloga valoracin y, entonces, emplea en uno de ellos (al no previsto explcitamente) la ley dictada para otro; pues la comparacin entre los dos muestra que debe haber un mismo criterio de. valoracin. Pero cuando el juez fracasa en su bsqueda de algn criterio que figure ya como perteneciente al orden jurdico positivo formalmente vlido, entonces el juez, quiralo o no, gstele o no, deber acudir a una operacin de estimativa ideal, de axiologla. de valoracin; es decir, deber acudir a lo que considere como principios ideales del Derecho, compatibles con los -principios que inspiran al orden jurdicopositivo en cuestin. Esta es realmente la situacin de hallarse de veras y con todo rigor ante una laguna. Pues no es un caso de autntica laguna, sino ms bien tan slo de aparente deficiencia, el caso en el cual pueda recabarse una norma mediante la referencia concreta a principios generales formulados o implcitos dentro del mismo ordenamiento [ur-idice positivo. Pero el caso extremo que ahora tenemos planteado, el de la autntica laguna, es otro: es aquel para el cual no se ha podido obtener solucin no slo en la ley ni en la costumbre, sino tampoco en la generalizacin, ni en la analoga, ni en los criterios cardinales del ordenamiento positivo, ni en las condiciones sociales que tambin lo integran. Y,. entonces, en ltima instancia subsidiaria, el juez debe inspirarse en un juicio de valor, en una estimacin jurdica ideal, con las limitaciones

de no contradecir los criterios cardinales que rigen en el ordenamiento positivo. Varios ordenamientos positivos suelen referirse a ese juicio de valor o estimacin que el juez debe pronunciar, mediante la alusin a las "buenas costumbres", a las "exigencias ticas", a la "equidad", a la "buena fe", a la "recta razn", al "espritu de justicia", al "Derecho natural", etc. . Ntese que en todo orden de Derecho positivo, adems de las normas formuladas en la Constitucin, las leyes, los reglamentos, las costumbres, la jurisprudencia, figuran tambin de manera implcita, pero efectiva, unos principios tcitos, pero operantes, de estimativa jurdica, de axiologa, o,si se prefiere de llamarlos as, de Derecho natural. Y tan cierto es esto, que sin la referencia a tales principios ideales, ideales pero implcitamente incardinados dentro del orden jurdico positivo, ningn Derecho podra funcionar prcticamente. Imagnese, por ejemplo, un rgimen jurdico en el que no hubiese ninguna norma formulada sobre la publicacin de las leyes: y en el que el parlamento, un mal da decidiese insensatamente mantener en secreto total las leyes que elaborase. Obviamente esa decisin del parlamento debiera ser considerada como nula. No valdra aqu usar aquel principio, por cierto, muy discutible, que 10 que no est prohibido por la ley resulta permitido. No podra emplearse tal principio, porque obviamente constituira una injusticia monstruosa el impedir que las normas jurdicas pudiesen ser conocidas por los sujetos obligados y por los autorizados (o sea los titulares del derecho subjetivo). Muchos principios ideales, muchos criterios iusnaturalistas no -son slo la expre sin de teoras o filosofas, sino que estn real J' ejertivamente imegr;doJ dentro 208 .- ,.;;" "

CRITERIOS ESTIMATIVOS IMPLfclTOS EN EL DERECHO POSITIVO del orden iurMiro positivo [ormslmente vlido y "igenle. Tanto, que los preceptos formulados de modo explcito no pueden operar ni de manera satisfactoria ni de modo justo, a menos de que sean integrados con esos principios ideales o iusnaturalistas, los cuales propia, y precisamente por esto, forman parte real y efectiva del ordenamiento positivo. 7. FUNCIN DE LAS NORMAS GENERALES Y FUNCIN DE LAS NORMAS INDIVIDUALIZADAS Lo mismo las normas generales que las normas individualizadas, ambas son necesarias en el orden jurdico. Las normas generales, las leyes, por su mera existencia implican un primer grado de realizacin del principio de igualdad, pues todos se hallan sometidos de pareja manera a las mismas leyes. POr otra parte, en las normas generales de un ordenamiento jurdico suele estar encarnada toda la sabidura que se ha ido acumulando a travs de la historia en el desenvolvimiento del Derecho positivo. Sera incorrecto suponer que un sabio, una persona prudente, usando tan slo sus propias luces personales, y sin haber aprovechado todas las reflexiones y experiencias los hechas por gentes anteriores, hallara en todos y cada uno de

casos las mejores soluciones de justicia. Al fin y al cabo, el propsito del Derecho positivo a lo largo de la historia ha sido el de proponerse la traduccin de las exigencias de justicia a las normas del orden jurdico. Cierto que los mejores elaboradores de las leyes han fracasado en ocasiones y se equivocan a menudo, y que en el mejor de los casos su obra no pasa de ser imperfecta y no pasa de una aproximacin. Pero no hay razones suficientes

para suponer que sobre los orientadores del Derecho positivo pese una especial maldicin que haga de ellos precisamente los ms ineptos para servir a la justicia. Por el contrario, lo verosmil es suponer que, en general, los legisladores estn en mejores condiciones para lograr mayor cantidad de xito en la interpretacin de las exigencias de la justicia, porque cuentan con una experiencia histrica: con todos los aleccionamientos de la tcnica jurdica y con todas las lecciones de experiencias anteriores. Por otra parte, ya mostr que la norma individualizada es la nica norma jurdica perfecta, completa, porque es la nica capaz de ser impuesta inexorablemente, ejecutada coercitivamente, si esto fuere" necesario. Slo la norma jurdica individualizada es la que tiene plenitlld de sentido, porque articula la directriz de la norma general con la realidad de la vida, que es siempre concreta y particular. Ha habido pocas en las que se ha querido dar a la norma general un alcance mayor que el que ella puede tener; y en las que se ha sostenido aquella frvola e ingenua doctrina de la funcin judicial como algo puramente mecnico, tratando de reducir -<laro es que sin conseguirlo- la actividad del juez al mnimum. Esas han sido las pocas de estancamiento de una determinada estructura social, y tambin las pocas que han sucedido inmediatamente a las grandes codificaciones, por LA FUNCiN DE LAS NORMAS GENERALES Y LA DE LAS INDIVIDUALES 209 suponer ilusamente en este caso que los cdigos contenari previsiones y soluciones para resolver cualquier conflicto, que pudiese presentarse en el futuro. Ha habido empero, otras pocas y situaciones, especialmente las de crecimiento y transformacin de las estructuras sociales y, por tanto, tambin del Derecho, en que se ha dado gran importancia a las facultades discrecionales del juez, las cuales han representado un factor flexibilizante del orden jurdico y el medio para su adaptacin. a las nuevas circunstancias. As, por ejemplo, el. papel desempeado por

el pretor romano, tambin el que cumpli el canciller ingls, tambin el realizado por la Suprema Corte de los Estados Unidos durante el primer tercio del siglo xx. En realidad, el problema que se ha presentado a veces bajo esta apariencia de dar ms importancia a las normas generales, o, viceversa a las individualizadas, no es lo que suele exponerse a primera vista en los trminos de la preferencia en favor de las normas generales o en favor de las normas individualizadas, sino que constituye un problema diferente. Se trata de la cuestin de si se debe preferir una legislacin en su mayor parte taxativa y adems casustica que le d al juez pautas muy rgidas; o si, por el contrario, resulta mejor un sistema jurdico dentro del cual se concedan amplias facultades discrecionales al juez. Advirtase una vez ms que, incluso si se mantiene la primera tesis, la funcin judicial seguir comprendiendo muchas funciones creadoras que son inevitables; como de hecho ocurri esto, por ejemplo, en Francia, durante la poca de un desventurado y frentico fetichismo legalista, en la cual, a pesar de la ilusa y fantasiosa doctrina convencional del juez como un mero mecanismo automtico, la Corte de Casasn fue flexibilizando y variando el sentido de muchisimos artculos del Cdigo Civil de Napolen, mediante nuevas interpretaciones, en virtud de las cuales se relacionaba el sentido de la norma general con el sentido de las situaciones reales concretas, nuevas y cambiantes. Incluso un juez al cual la ley le niegue un mbito de facultades discrecionales, ejerce, debe ejercer, tiene que ejercer las funciones creadoras que describi en pginas anteriores. Por muy previsora .que haya querido ser la norma general, los tipos legales con los cuales el juez tiene que operar admiten siempre un margen para la apreciacin de las caractersticas singulares que plantean los hechos concretos. Y, de cualquier manera, diga lo que diga la norma relativa a la administracin de justicia, el juez tendr que proceder a una operacin individualizadora, que no

es jams de ndole puramente mecnica. En muchas situaciones y en muchas materias, parece discreto y prudente que al juez, adems de las funciones de las cuales est investido esencialmente -<liga lo que diga la ley, lo cual es irrelevante, porque se trata de funciones que son inherentes a la tarea jurisdicciona1-, la ley le conceda expresamente facultades discrecionales, para la individualizacin de principios generales establecidos por la norma legal. Esto es prudente y recomendable, porque resulta difcil que para determinadas materias la ley pueda preestablecer una casustica que comprenda todas las situaciones posibles. Y, entonces, es preferible dejar al juez la misin de emitir las decisiones pertinentes en cada caso, mediante el tratamiento de ese caso, valindose de los principios genricos establecidos por la ley. CAPITULO XVI LA INTERPRETACIN DEL DERECHO SUMARIO 1. . SIN Il'IOTERPRETACtN NO PUEDE OPF.RAR i\:IXG:-': ORDEN Jt;RIIHCO. 2. CRITICA DE LA SEPARACIO;'ll ENTRE CUESTIN DE HECHO Y CUESTIN DE DERECHO.-3. SUPERACIN DE LA PLURALWAD r; Mf:.TonOS DE t.Yl'EK, PRETACION y DEL PSEUDOPROBLEMA SOBRE El. CRITERIO I',\RA r.U:GIR ENTRE ELLOS.-4. LOS COl'liTENIOOS nI LAS l'\OR:\IAS JURIDICOPOSITIVAS NO PUEDEN SER TRATADOS POR LOS U[ LA LGICA TRAL>JGIONAL

DE W RACIONAL.-!i. LA CRECIE:"orrnlt::'oJTE ARROLLADORA OFE;,\,SIVA CON TRA EL INDEBIDO uso DE LA LGICA TRADICIONAL EN LA INTERPRETACiN DEL DEREetlO.-5. ACLARACIONES SORRE LA SIGNIFICACIO.' y IL ALCANCE DE LAS CRITICAS CONTRA EL BtPLF.D nE LA I.OCle.'\. TRADICIONAL I'ARA LA INTERPRETACiN DEL DERECHO Y LA ELABORACI:"l DE LAS LEYES.

LA INTERPRETACIN POR LA LGICA DI': 1.0 RAZONADLE.-7. NORMAS GENE-

RALES JUSTAS. PERO IMPERTINENTES PARA DF.TERMINADOS CASOS EXCEPCIQ NALES.-S. LA EQUIDAD Y EL PROPSITO DE LA NORMA.-9. LA l:"l"TERPRF. TACtON EQUITATIVA OBEDECE A LA LEY, MEJOR QUE EL UESVARIO DE LA INTERPRETACI:-'' L.ITERAL.-IO. UNICIDA1) DEL MtTODO DE INTERPRE-r;AClN: LA LCICA DE LO RAZONADU:.-ll. CAMPO LlMITAOfSD.fO PARA EL EMPLEO DE LA l.GICA DE LO RACiONAL EN EL CAMPO 1)EL DERECHO 1. SIN INTERPRETACIN No PUEDE OPERAR NINGN ORDEN juaorco El estudio sobre la interpretacin del Derecho es un tema esencial, lo mismo en la teora que en la prctica del Derecho. Tanto, que. sin interpretacin, no hay en absoluto ninguna posibilidad de que exista de hecho ni funcione en la prctica ningn orden jurdico. Cierto que algunas veces ha habido ilustres legisladores que, COn una petulante arrogancia. prohibieron la interpretacin de las normas que emitan. Pero es evidente que tales legisladores o no saban lo que estaban diciendo -un descomunal disparate- o queran decir otra cosa, probablemente queran decir que ordenaban una interpretacin estricta y severa, lo cual en fin de cuentas constituye tambin una tontera de gran tamao, porque el legislador esencialmente carece de competencia para ordenar sobre cmo deba ser la interpretacin. Respecto del primer punto, de la perentoria necesidad de interpretacin, ntese que sin interpretacin no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ningn orden jurdico. No puede existir ningn orden jurdico sin funcin interpretativa, porque las normas estn destinadas a ser cumplidas y, en su caso, impuestas por los rganos jurisdiccionales y ejecutivos. Ahora bien, las normas generales --constitucin, leyes, reglamentos- hablan del nico modo que pueden hablar: en trminos relativamente generales y abstractos. En cambio, la vida humana, las realidades sociales, en las cuales las leyes deben cumplirse' y, en su caso ser impuestas, son siempre particulares y concretas. Por consiguiente, para

cumplir o para imponer una ley o un reglamento es con210

necesario

SIN INTERPRETACiN EL DERECHO NO PUEDE OPERAR 211 -F'f" , vertir la regla general en una norma .individualizada, transfonnar los trminos abstractos y genricos en preceptos concretos y singulares. Y esto es precisamente lo que. se llama interpretacin del Derecho. Hay algo a lo que de ordinario no se ha prestado la debida atencin: el hecho de que en un sinnmero de casos se efecta una interpretacin de las normas pot 105 sujetos obligados y por los sujetos autorizados, O por los abogados a quienes ellos piden consejo, sin intervencin de los tribunales o de otros 6rganos jurisdiccionales. Se trata de la enorme masa de casos en que una leyes cumplida por los ciudadanos sin que se plantee un litigio o un proceso penal. Claro que esta interpretacin directa de las leyes por las personas obligadas y por las autorizadas tiene, por as decirlo, una especie de carcter provisional: vale y se desenvuelve apaciblemente, mientras no surja una duda o una controversia. Cuando se plantea el proceso --civil, penal, administrativo, etc.-, entonces el 6rgano jurisdiccional determinar si la interpretacin popular, o la de los consejeros abogados era correcta v no, }' ese rgano jurisdiccional (juez funcionario administrativo) pronunciar autoritativarnente la interpretacin que habr de prevalecer. Al comienzo de la exposicin del presente epgrafe he a otro punto:

al hecho de que a veces hubo ilustres legisladores imbuidos de una vana altanera y pintoresca petulancia, quienes, metindose en camisa de once varas, sea invadiendo un terreno en el que no tienen ninguna competencia, establecieron reglas

de interpretacin con el propsito de obligar a los rganos jurisdiccionales a que obedeciesen tales reglas. Sin duda alguna, el legislador, dentro del mbito de su competencia, tiene desde luego amplsimos poderes para dictar las normas generales que considere mis justas, adecuadas y oportunas. Pero, en cambio, la funcin jurisdiccional (judicial administrativa) y la manera de ejercerla escapa por entero de cualquier funcin legislativa, no pertenecen a sta, no se la puede meter dentro de ella. Por Jo tanto, cuando el legislador comete la aberracin de querer decirles a los jueces de qu modo deben interpretar la ley, sus palabras sobre esta materia han de resultar por necesidad inoperantes. El legislador puede incluir ien sus mandatos legales todo cuanto estime justo y oportuno; pero la funci6n judicial es una casa diferente; y slo puede ser de la competencia del rgano que la ejerza autorizadamente. En cambio, no hay objecin contra el hecho de que a veces algunos legisladores inserten dentro de una ley una especie de pequeo diccionario exp!icativo de los trminos usados en su texto. Pero esto se limita a aclarar el sentido de algunos vocablos y no implica la aberrada e ilusoria pretensi6n de suplantar al juez en las funciones que san de la exclusiva competencia de ste. Antes de entrar en el estudio de este terna, parceme muy conveniente recordar al lector algunos de los puntos que fueron ya aclarados en captulos precedentes de este libro. Uno de estos puntos es el siguiente: Las normas jurdicas no son, no pueden pretender ser, no pueden nunca ser, proposiciones de conocimiento con intencin cientfica, de las cuales quepa predicar los atributos de verdad o falsedad. Es decir, los contenidos de las normas del Derecho no son proposiciones lgicas de las quepa un juicio de verdad o falsedad. Las normas del Derecho positivo no r ,,,,",,., , 212

U. DERECHO ES UN INSTRUMENTO PRCTICO Son enunciados de ideas con intrnseca validez; ni SOn tampoco descripciones de hechos, ni son expresin de ningn ser. Por el contrario, las normas del Derecho positivo son instrumentos "r.r/icoJ, elaborados y construidos por los hombres para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, pre cisamente el cumplimiento de los propsitos concebidos que inspiraron la elaboracin de tales normas. El Derecho, en tanto que tal, no es una ciencia, sino que es eso que acabo de expresar: un instrumento para provocar en la realidad social unos ciertos resultados. Claro que. sin duda, hay una ciencia del Derecho, a saber, la ciencia que estudia ese instrumento prctico que el Derecho es. Y asimismo hay una filosofa del Derecbo. Pero nunca se debe" confundir la ciencia del Derecho y la [ilosoja del Derecho con el Derecho, que es objeto de esos dos tipos de estudio. Decir que el Derecho es una ciencia sera un desatino tan grande como si en una ctedra de zoologa se afirmase que el elefante, o la cucaracha, es una ciencia. La ciencia no est ni en el elefante ni en la cucaracha, sino en la zoologa. estudio cientfico de esos animales y de todos los dems. El Derecho como realidad es un arte prctico, una tcnica, una forma de controJ social. De ese utensilio, 'que el Derecho es, no se puede predicar ni el atributo de verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo de conocimientos, ni vulgares ni cientficos. Claro que el Derecho puede y debe ser enjuiciado desde los ngulos de otros valores, por ejemplo, desde los puntos de vista de: justicia, dignidad de la persona individual, libertades bsicas, conveniencia. oportunidad, servicio al bienestar general. viabilidad. eficacia, prevencin de mayores males, etc.; , en suma, desde los puntos de vista de la justicia y de los dems valores por sta implicados, as como tambin desde el punto de vista de otros valores. que suelen

englobarse bajo la denominacin de prudencia. Conviene, adems, recordar que el Derecho positivo es siempre necesariamente, una obra circunstancial, en un doble sentido o dimensin, y en la acepcin filosfica y estricta de esta palabra. Por una parte, las normas jurdicas son gestadas y elaboradas bajo e/ estimulo de rl11as ciertas necesidades sentidas en una sociedad y en una poca detenninadas, es decir, bajo el conjuro de las urgencias de una cierta circunstancial social. Por otra parte, hay una segunda dimensin de circunstancialidad: esas normas jurdicas. que SOn engendradas bajo la presin de unos problemas sociales, estn destinadas a resolver esos problemas, y a remodelar y a estructurar la circunstancia social, es decir, estn pensadas para prodscir en es ',-ealidad .soeid precisamente linos determinados resultados, y no otros. Cuando nos percatamos de estos dos puntos, caemos en la cuenta de que no se puede interpretar el Derecho extrayendo una consecuencia de ciertas premisas; antes bien, las normas deben ser interpretadas a la luz de la con[rantacin de SIU efectos con el propsito que inspir la elaboracin de la norma. Ms adelante expondr esta tesis, hoy generalmente admitida por los ms ilustres juristas, la tesis de que la interpretacin del J?erecho no debe ser la consecuencia de unas premisas, sino que debe guiarse por la ponderacin de sus efectos o resultados. EL DERECHO CULMINA EN LA NORMA 213

En tercer lugar, estimo muy oportuno recordar otro punto. El orden jurldico positivo constano s610 de normas genera/e (constitucin, leyes, reglamentos), sino que consta tambin de normas particulares (las establecidas en los negocios jurdicos -tales cama contratos, testamentos, etc.- en los estatutos de asociaciones y sociedades), y de normas individuaiizadas o concretas (sentencias judiciales y resoluciones administrativas).

Fue un error maysculo en el que se incurri en el siglo XIX e incluso a comienzos del xx el de suponer que el orden jurdico-positivo estaba constituido s6lo por normas generales y que las decisiones jurisdiccionales eran simplemente cin del Derecho. Esto constituye una deplorable equivocacin. Por el contrario, debemos darnos cuenta de que las normas individualizadas de las decisiones jurisdiccionales son tan "Derecho", como las normas generales, porque, al igual que stas, aqullas forman parte del orden jurldico total. Y, segn ya mostr, tales normas individualizadas no constituyen una mera deducci6n lgico-formal de la norma genrica, sino que aportan algo no previamente contenido en sta, a saber: las calificaciones y determinaciones individuales, que no estn ni pueden estar especificadas en la regla general. Si ello no fuese as, entonces no sera necesaria la intervenci6n de un rgano jurisdiccional que declarase 10 que se deba hacer en un caso concreto; y bastara con que un agente ejecutivo de la autoridad procediese a la imposici6n del cumplimiento o de la sanci6n (civil o penal). Pero todava cabe dar un paso ms, hacia adelante. y sostener que no basta can decir que las normas individualizadas son tan Derecho como las normas generales. Entiendo que debemos darnos cuenta de que son ms Derecho que las normas generales, sencillamente porque son las nicas normas jurdicas perfectas, es decir. completas, cosa que las normas generales no pueden ni podrn ser nunca. En efecto, ninguna norma general constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de un modo ejecutivo a las situaciones concretas de la vida que esa norma general trat de regir. Me parece oportuno recordar una vez ms que la ley habla con las nicas palabras con que puede hacerlo, COn palabras generales y abstractas. En cambio, todas las situaciones de la vida son singulares y concretas. Para que una norma general pueda ser cumplida o impuesta, es necesario elaborar un puente entre la generalidad de ella y la particularidad del

caso individual. La norma general suministra las directrices para que ella sea individualizada en cada caso concreto, bien por el sujeto llamado a cumplirla o por su abogado consejero, bien, en caso de conflicto, por el rgano jurisdiccional. S610 la norma individualizada es susceptible de ser cumplida o de ser impuesta de un modo inexorable. Por eso cabe decir que se fabrican normas generales (cdigos, leyes, reglamentos) para que en su da, cuando sea necesario, pueda haber sentencias y resoluciones. Por necesidad las leyes son siempre una obra inconclusa. El sentido de ellas, expresado en trminos abstractos y generales, queda completado tan s610 en la norma individualizada. En cuarto lugar, y por fin, quiero recordar que esencialmente, por necesidad inescapable, la funcin del juez es siempre creadora en mltiples dimensiones. Esto 214 EL DERECHO CULMINA EN LA NORMA INDIVIDUALIZADA '''"}''l -: \! no significa en modo algnno suprimir o relajar la obediencia que el juez debe estrictamente al orden jurfdico positivo: de ningnna manera. Pero no se debe perder jams de vista que el orden jurdico positivo no consta solamente de leyes, sino COnsta tambin esencialmente de la funcin jurisdiccional. Es ms, puede haber un orden jurdico sin leyes, Como acontece en las comunidades primitivas; pero no puede haber un orden jurdico sin juez. El juez es una pieza esencial e indescartable del orden jurdico positivo. Claro que el juez debe obediencia a las leyes; pero las leyes no pueden operar por s solas, sino nicamente a travs de la interpretacin .que se les d. Y, como se ver, el juez debe interpretar las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir, razonablemente.

2. OTICA DE LA SEPARhCIN ENTRE CUESTIN DE HECHO Y CUESTIN DE DERECHO Como punto previo urge adems aclarar que, en contra de la tradicin de! siglo XIX y de una parte del siglo xx, no se puede separar tajantemente de un modo radical la llamada "cuestin de hecho" y la "cuestin de Derecho". La consideracin de los hechos implicados en un proceso se presenta siempre entrelazada con la norma relativa a tales hechos. En muchas sentencias, si las analizamos bien, se percibe que e! meollo de las mismas, e! fallo o la decisin, entretejede modo inseparable las becbor calificadoJ y las normas, En todo caso, la interpretacin de un texto y la interpretacin de los hechos no son ni deben ser independientes: e! texto es interpretado en vista de su proyeccin a los hechos; as como los hechos SOn analizados en vista de su relacin con las normas. Me doy perfecta cuenta de que esta doctrina hace temblar los cimientos sobre los cuales Francia, y otros pases que la imitaron, construyeron el recurso de casasin, respecto del cual se supone que en l no puede entrarse en absoluto en e! anlisis de la cuestin de hecho, y debe limitarse exclusivamente al problema de la correcta interpretacin de las pertinentes normas jurdicas (sustantivas y procesales). 3. SUPERhaN DE LA PLURhLIDAD DE MTODOS DE INTERPRETACIN Y DEL PSEUDOPROBLEMA SOBRE EL CRITERIO PARA ELEGIR ENTRE ELLOS Se ha escrito muchsimo sobce la interpretacin del Derecho. Pero la mayor parte de lo que se ha escrito, lejos de aclarar satisfactoriamente el tema, ha enturbiado esta cuestin. Parece que este tema debiera consistir en buscar el mtodo correcto de interpretacin. En lugar de esto, la mayora de autores que trataron este asunto en el pretrito nos han abrumado con una serie de confusos estudios sobre mltipleJ y cariados mtodos de interpretacin. Si en efecto pudiese sostenerse correctamente, lo cual no es hacedero, que hubiera varios mtodos admisibles de

interpretacin, nos hallaramos en la situacin de la muchacha que aspira a encontrar un novio formal, un futuro marido, y ha tenido que contentarse. en cambio, con varios pretendientes, ninguno de los cuales se decide a proponerle. matrimonio, ni le satisface a ella. En efecto, nos encontrbamos antes ante una multitud de as UNICIDAD DEL MTODO DE INTERPRETACiN 215 mal llamados mtodos de interpretacin del Derecho; pero ninguno deellos resuelve satisfactoriamente el problema de la interpretacin. El hecho mismo de que sean varios los mtodos. propuestos muestra que ninguno de ellos es el" mtodo correcto O adecuado. Yo no niego ni remotamente que al hilo, o mejor dicho, al borde de esos supuestos mtodos diferentes de interpretacin, haya habido ilustres autores. que han dicho cosas muy finas e inteligentes, y que incluso han derrochado agudeza mental. Pero sin dar en el clavo. Le han dado vueltas y ms vueltas al asunto, sin conseguir entrar en el meollo de l; ni siquiera han logrado acercarse a ste. Ciertamente ha habido, sin embargo, muchos autores que en los ltimos noventa aos se han aproximado a la entraa de este problema y han preparado el camino para tratarlo con mayor acierto. . A ttulo de curiosidad, recordemos que, entre otros, se ha hablado y se ha construido la pseudo-teora de los siguientes mtodos: El literal: que quiere atenerse al significado de las palabras de la ley. y que constituye un imposible. porque interpretacin literal es un absurdo, tanto cama el intento de pensar en un cuadrado redondo, ya que si es interpretacin no puede ser literal, y si es literal, no es interpretacin. El subietivo, el cual trata de indagar cul fue de hecho lo que el autor de la ley pens. quiso decir y quiso lograr con la norma por l elaborada. contra el cual supuesto mtodo se han formulado un sinnmero de serias objeciones. l subjetioo-objetivo, que consiste, respecto de los .casos que no parecen de hecho

haber sido previstos por el legislador, en indagar, tomando como base el espritu y los criterios que animaron al legislador. cual habra sido la voluntad de ste si efectivamente hubiese pensado en esos casos; es decir, que consiste en no averiguar lo que el legislador pens sobre determinado punto que no tuvo a la vista, pues de hecho no pens nada, sino en adivinar o imaginar lo que habra pensado e intentado si hubiese tenido en cuenta tal punto -mtodo, el cual, aunque confusamente expresado, se acerca ya algo ms a lo correcto. El objetivo, que consistida en ir a la caza del sentido que radica en la ley misma, en sus ideas y en las consecuencias por sta implicadas, fundndose en la suposicin de que la accin creadora hurnana, y por tanto, la accin del legislador, posee la virtualidad de dotar a sus productos de un sentido ms profundo y de ms largo alcance del que el mismo legislador columbra as pues, ese mtodo se propondra desentraar el sentido de las ideas contenidas en la ley, y construir con stas un sistema acaso no desenvuelto en todas sus partes por el legislador, tratando de ese modo de sacar nuevas consecuencias a medida que se presentan nuevos casos, nuevas situaciones sociales no previstas por el legislador -mtodo infectado de un patolgico logicismo formalista. La apelacin a la costumbre, para tomar en consideracin cmo las gentes entendieron efectivamente las normas de la ley en la interpretacin prctica que les dieron mediante su conducta real. El histrico, que intentara conseguir luz buceando en los antecedentes, para hallar lo que se reputa como el ms autntico sentido de una institucin. El analgico, o sea el establecer primero las semejanzas entre un caso claramente cubierto por la ley y otro no previsto por sta, investigar entonces cul es el criterio con el cual la ley enfoca el caso que 216 UNICIDAD DEL MtTODO DE INTERPRETACIN previ, y, finalmente, aplicar ese mismo criterio al caso no previsto, mtodo en el

Cual hay algunos atisbos aprovechables, pero no suficientemente desenvueltos; etc. Por muchas cosas ingeniosas que Se digan sobre cada uno de esos supuestos mtodos de "interpretacin, y de otros tambin propuestos pero que no he mencionado, no se resuelve el problema central, medular, de la interpretacin del Derecho. Si tenemos varios mtodos, con esto, en lugar de resolver el problema o de encarninarnos a su resolucin, 10 que sucede es que este asunto se complica innecesariamente con una serie de aciagas confusiones. Por de pronto, se planteara el problema, que ninguno de quienes manejaron una pluralidad de mtodos pudo resolver, de saber rlltH sea en rada raso el mtodo qlle se deba elegir. Nunca ninguno de los que ofrecieron un estudio pluralista de los mtodos consigui6 elegir, con razones plenamente justificadas, uno de esos mtodos como el correcto, y repudiar los dems; ni consigui en manera alguna la unificacin de esa desconcertante pluralidad. Cierto que en diferentes pocas hubo juristas que intentaron tal eleccin; y que incluso trataron de justificarla; pero a todas luces el xito no acompa a ninguno de los que acometieron tal empresa. . Otros juristas creyeron que lo correclo en cuanto a mtodos de inte5Ph,tacin no moraba exclusivamente en uno de los varios propuestos, y, ora por barrunto, ora por experiencia, expusieron que lo correcto se hallaba repartido o bien entre todos los diversos mtodos sugeridos, o bien entre algunos de ellos. Varios de los que as pensaban entendan que, para determinadas materias, bajo ciertas condiciones o en especiales circunstancias, el mtodo pertinente era uno; mientras que para otras materias, condiciones o circunstancias deba emplearse otro mtodo. Hubo otros , juristas que creyeron posible establecer una escala de preferencias o prioridades entre los diversos mtodos, de modo que slo debiera acudirse al segundo cuando el primero no hubiese servido para desentraar el sentido del precepto y resolver el

caso en cuestin satisfactoriamente. Los mejores estudios, los ms finos, acuciosos y profundos sobre este tema han puesto en evidencia que la nica regla general en materia de interpretacin es la de que el intrprete, y muy especficamente el juez, debe interpretar precisamente de la manera que lleve a la individualizacin ms justa de la norma general, del modo que conduzca a la solucin ms justa entre todas las posibles. Es decir, la interpretacin por eqllidad. La interpretacin por equidad, no slo en los casos excepcionales, en los que la norma que en apariencia se le antoja a uno como la pertinente, relacionada con un caso singular, extraordinario o excepcional, .llevara a un resultado incorrecto, injusto, improcedente, inadecuado; sino la interpretacin por equidad en todos y cada uno de Jos casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin excepcin. A esa interpretacin por equidad, creo que, afinando ms las ideas, se la debe llamar interpretacin mediante la lgica de lo razonable, la cual, siendo autntica lgica, es sin embargo muy diferente de la lgica de lo racional. silogstico o deductivo. Segn expondr a continuacin, la lgica tradicio nal, :.Ia lgica del silogismo de Aristteles y de todos los dems lgicos que en el mundo han sido,' la lgica llamada fsico-1Datemtica, o matemtico-fsica, es el instrumento vlido para las ciencias matemticas y fsicas, pero es improcedente, inserUNICIDAD DEL MTODO DE INTERPRETACIN 217 vible, cuando no tremendamente perjudicial, en el tratamiento de los asuntos humanos, y por consiguiente en el campo de la jurisprudencia. 4. Los CONTENIDOS DE LAS NORMAS JUR!DICO-POSITIVAS NO PUEDEN SER TRATADOS POR LOS MTODOS DE LA L<U FORMALISTA TRADICIONAL DE LO RACiONAL Fue un maysculo error, en el que incurrieron habitualmente la teora y la prctica jurdicas del siglo XIX, el haber querido tratar los contenidos de las normas

jurdicas empleando los mtodos de la lgica tradicional, es decir, de la lgica habitualmente llamada matemtico-flsica, deductiva, silogstica, sistemtica, de la lgica que va desde su fundacin en el Organon de Aristteles hasta las lgicas contemporneas. Esa lgica vale para la matemtica, la flsica y otras ciencias de la Naturaleza; pero es inservible para el tratamiento de los problemas prcticos de conducta humana -.-domsticos, familiares, econmicos, sociales, jurdicos, etc. Cuando en los asuntos prcticos de la humana existencia se quiere desatinadamente emplear la lgica de "lo racional", sta, si es que no produce desquiciamientos tericos y catstrofes prcticas, s ~ muestra corno inservible. Ahora bien, que nadie se asuste ni escandalice malentendiendo torcidamente lo que acabo de decir, como un propsito de dejar librada la jurisprudencia a un vitalismo irracional, irresponsable, a la irrupcin de la arbitrariedad, al imperio del capricho, al reino de la corazonada injustificable, del barrunto sentimental, etc. No se trata de eso. De ninguna manera. En el campo de la jurisprudencia, al igual que en el de los problemas sociales, econmicos y polticos, se efecta el desahucio slo contra la lgica de "lo racional", contra la lgica pura, contra la lgica matemticofsica. Ahora bien, esa lgica tradicional no es la totididad de la lgica, antes bien es tan slo una provincia particular del logos, al lado de otras zonas de ste, de otras regiones del legos, las cuales son tan "lgicas" como la de 10 racional, pero diferentes de sta. No me propongo intentar aqu el diseo de -un mapa total del logos, sino solamente llamar de modo enftico la atencin hacia otra provincia de ste, a saber: hacia el logos de los asuntos humanos o .lgica de /0 razonable. Ms adelante har un esbozo de los principios y componentes de esa lgica de lo razonable. Por de pronto, y a guisa de preludio, relatar un ejemplo clsico, a cuya luz se otea el sentido y el alcance de dicha lgica de 10 razonable. Se trata de un caso, que se ha convertido en clsico o tpico, citado por varios

iusfilsofos, aunque en un contexto diferente del tema de la interpretacin. A comienzcs del presente siglo, en una estacin de ferrocarril de territorio polaco sornetido al Imperio Ruso, haba un letrero que transcriba un artculo del reglamento, cuyo texto rezaha: "se prohbe el paso al andn con perros", "Sucedi que una vez un campesino intent penetrar en el andn acompaado de urj-oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidi el acceso. Protest el campesino que iba acompaado del oso, diciendo que aquel artculo del reglamento prohiba solamente pasar al ano dn con perros, pero no con otras clases de animales. Este caso suscit una controversia jurdica, centrada en torno a la interpretacin de aquel, texto reglamentario. 218 EN JURlSPRUDENOA, REPUDIO DE LA LGICA "RACIONAL" No cabe la menor duda de que, si empleamos estrictamente los instrumentos de la lgica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompaada del oso tena indiscutible derecho a entrar ella junto COn el oso al andn. Con toda cortesa me atrevo a retar a quienquiera que sea, que con la lgica de Aristteles, ms la de Bacon, ms todos los otros tratados de lgica de lo racional que han sido escritos en el mundo, convierta a un oso en un perro. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de "perro". A la luz de la lgica de- lo racional, tendramos que dar la razn al porfiado campesino que quera pasar al andn con el oso. Sin embargo. no s6lo todo jurista, sino incluso cualquier lego .en materia de Derecho, pero con sentido comn, habr de reputar como descabellada esta nterpretacin, aunque ella sea incontrovertiblemcnte correcta, desde el punto de vista de la lgica formalista de lo racional. La decisin de aquel empleado en este sentido, no fue racional. Pero indudablemente fue razonable. Ahora bien, lo razonable pertenece al campo de la "Razn" con igual derecho, o tal vez con mejor derecho, que lo meramente racional desde el ngulo formalista.

Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante sntoma de que, por 10 visto, la lgica tradicional formalista es inadecuada, al menos en gran parte, para iluminarnos en la interpretacin de los contenidos de las normas jurdicas. La contemplacin de este caso nos sugiere irresistiblemente la vehementsima sospecha de que los problemas de interpretacin jurdica no pueden ser r e s u e l t ~ s por la lgica tradicional, pues esta lgica formalista del silogismo producira en este campo consecuencias disparatadas. Por qu? Porque la lgica tradicional de la deduccin es meramente enunciativa del ser y. del no ser, del ser ideal o del ser de los hechos reales, pero no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la correccin de los fines, sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relacin con un determinado fin. Seguramente la reaccin del lector al ponerse en contacto con el caso relatado habra sido poco ms o menos la siguiente: si est prohibido el paso al andn con perros, se debe entender que con muchsima mayor razn ha de considerarse tambin como prohibido el acceso con osas. Cules son las razones que inducen a formular este aserto? Advirtase, en primer lugar, que a uno se le ocurre, sin habrselo propuesto deliberadamente, como la cosa ms natural del mundo, el preguntarse cules son las razones de esa otra interpretacin que indiscutiblemente parece la adecuada y la justa, es decir, a uno es le ocurre hablar de las razones. Ahora bien, esos argumentos, si son razones, pertenecen obviamente al campo de la Razn, o lo que es lo mismo al reino de la lgica; pero de una lgica muy diferente de la lgica de lo racional formalista, en el sentido tradicional; porque se ha visto ya que, empleando la lgica tradicional, se llega precisamente al resultado de que aquel precepto no prohiba pasar al andn con osos. Entonces, resulta que, por lo visto, hay razones diferentes

de lo racional de tipo matemtico, de tipo formalista silogista. Estamos empezando a oler ya el terreno del lagos de lo humano o de lo razonable. La Razn no se agota en el campo de lo tradicionalmente conocido como lo racional, sino que tiene otras regiones o provincias. EN JURISPRUDENCIA, EMPLEO DE LA LGICA "RAZONABLE" 219 Por de pronto,' ahora empezamos a vislumbrar un campo de la razn, diferente del campo de lo racional, a saber: comenzamos a vislumbrar el campo de lo razonable, como otro de los sectores de la razn. Creo que esta locucin lo razonable es muy expresiva para designar e! mbito y la ndole de lo que podramos denominar tambin e! logos de lo humano, Veamos las razones por las cuales parece debido interpretar que aquella prohibicin deba aplicarse tambin a las personas que fuesen acompaadas de osos. En otro' de mis libros 1 escrib nada menos que seis pginas analizando las razones en favor de interpretar aquel precepto como prohibitivo de! paso al andn tambin de personas que llevasen un oso. Aqu, voy a presentar de modo muy somero algunas de esas razones. Lo primero que a uno se le ocurre preguntar es cul fue la razn por cuya virtud e! legislador prohibi pasar al andn con perros. Aunque de ordinario sean los pe rrcs animales dciles y pacficos, sin embargo, en ocasiones pueden encorajinarse y constituir un peligro, pueden morder, y, aun sin llegar este supuesto de mayor alcance, incluso cuando los perros se mantengan en 'actitud' mansa, pueden molestar e incomodar a los viajeros o a los que se hallen presentes en el andn. A la vista de esas consideraciones, parece prudente la prohibicin de pasar al andn con perros. Por qu? Porque el legislador tuvo en cuenta que es legtimo el inters de los viajeros y dems sujetos presentes en el andn, de no ser molestados con esas incomodidades ni amenazados con aquellos peligros. Ahora bien, todos esos peligros y moles-

tias, que eventualmente podran ocasionar los perros, pueden tambin, todava con mayor probabilidad, ser producidos por la presencia de osos. Si la interpretacin extiende el precepto prohibitivo a los osos, es porque toma en cuenta la existencia precisamente de los mismos intereses que podran ser, desfavorablemente afectados por la presencia de perros; porque, adems, considera que esos intereses, que en definitiva son los mismos, son tambin igualmente dignos de proteccin jurdica a la luz de los valores de seguridad y comodidad; y examina si la prohibicin de entrar con perros es un medio adecuado O no para la proteccin de esos intereses; y juzga que tales intereses no se contraponen a otros de rango superior. As, sucesivamente, por consideraciones a la vez estimativas, de oportunidad y de correccin de fines y medios, y de eficacia de los medios, se extiende la interpretacin en la forma en que de un modo intuitivo, casi espontneo, adivin6 el lector. Este anlisis, del cual quise ofrecer tan slo un ligero ejemplo, hace patente que en materia de interpretacin estamos trabajando, debemos trabajar con razones. Por 10 tanto, estamos dentro de un campo lgico, pero no de la lgica de lo racional, sino de la lgica de lo humano o de 10 razonable. Y, adems, se debe aadir que hay razones, de peso decisivo, para no emplear la lgica formalista de 10 racional, la cual, segn ya dije, es apta para la matemtica y para la fsica, pero es inepta y perturbadora en el campo de los asuntos humanos. 1 Vase: RECASNS Sienes, Luis, Nueva Pilosoia de la lnterpreracin del Derecbo, Coleecin Dinoia, Centro de Estudios Filosficos, U.N.A.M., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 19:56. .,. 220 CRTICAS CONTRA LA LGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA

I I LA CREOENTEMENTE ARROLLADORA OFENSIVA CONTRA EL INDEBIDO USO DE LA LGICA FORMAL TRADlOONAL EN LA INTERPRETACIN DEL DERECHO La serie de ataques crecientes en progresin geomtrica contra el. empleo de la lgica formalista tradicional en e! campo de la jurisprudencia comenz con la obra de Ihering Jurisprudencia en Broma y en Serio (1884), la cual contiene sarcsticas pero muy certeras crticas contra el mtodo deductivo-silogstico para la individualizacin e interpretacin de! Derecho; y suministra copiosos ejemplos de los muchos desaguisados, abominaciones y fracasos, as como del sinnmero de perturbaciones e injusticias, a que la jurisprudencia conceptualista dio lugar. Nada seria ms errneo que juzgar un Derecho como un sistema filosfico, y no considerarlo sino solamente desde e! punto de vista de! orden lgico de sus miembros y de su unidad. Poco importa que en este aspecto, que no constituye su autntico valor, aparezca como obra perfectsima, si tal Derecho no descansa por completo sobre el conocimiento de sus funciones prcticas. De qu sirve que una mquina aparezca como una obra perfectsima del ingenio, si, como mquina, es impropia para el uso al que se la destina? Tal aspecto funcional y prclico del Derecho no siempre ha sido tomado en la debida' consideracin. Es un magno error el suponer que deba considerarse un orden jurdico positivo como emanacin de una idea o de un plan.

Esto olvida que el hecho de que las ideas latentes en las normas jurdicas se presenten compuestas de tal o cual modo no depende de exigencias lgicas, sino que depende precisamente del hecho de que en e! modo como se presentan puedan salisfacer las necesidades de la vida social. Acontece frecuentemente que e! libre desenvolvimiento lgico-formal de muchas mximas jurdicas tiene que ser suspendido o contrariado, precisamente para satisfacer de modo adecuado las necesidades que la

vida social plantea. No se' olvide ----1lade Ihering- que el Derecho autntico no es e! que apa-ece formulado en trminos abstractos y genricos por las leyes, sino que es el que se vive de un modo real por la gente, y el que se individualiza en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas. Recalca Ihering que los conceptos abstractos y generales no han constituido el punto de partida para la elaboracin de! Derecho positivo. Por el contrario, las ms de las veces, la creacin del Derecho ha tenido a la vista determinadas situaciones, y ha buscado los medios eficaces para realizar el propsito de regular tales situaciones y de resolver los conflictos que ellas plantean, de un modo justo y adecuado. Es .slo despus de todo eso, cuando se forman conceptos generales para la mejor ordenacin y el mejor manejo 'de la materia jurdica. Ahora bien, tales conceptos abstractos y generales de las varias instituciones --dice Ihering- no son los padres que engendraron el Derecho, sino que son ms bien los hijos del razonamiento que precedi a la creacin de las normas jurdicas. Ihering, en El fin en el Derecho, afirma rotundamente que "el fin o e! propsito es el creador de todo Derecho". No hay norma jurdica que no deba su origen a una finalidad, a un propsito, y que no responda a un motivo prctico. El criterio o medida que sirve para juzgar el De"1'" CRITICAS CONTRA LA LGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA 221 techo no es un criterio absoluto de verdad, sino que es un criterio relatiuo de [il1alidad. Oliver Wendell Holmes, quien despus se convertira en famossimo magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, puso de manifiesto (1897) que "la vida real del Derecho no ha consistido en lgica, sino en experiencia. Las necesi-

dades sentidas en cada poca, las teoras morales y polticas predominantes, las intuiciones en las que la accin poltica se ha inspirado, bien aquellas confesadas explcitamente o bien otras inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces tienen al igual de todas las otras gentes, han tenido que ver mucho ms que los silogismos en la determinaci6n de las normas para gobernar a los hombres". El esquema total de! Derecho es e! resultado de un conflicto en cada punto entre la lgica [ormalista (entendida como generalizacin precipitada y como deduccin silogstica mecnica de esas generalizaciones) y e! buen sentido. En e! desarrollo del Derecho, y sobre todo en el proceso de su individualizacin, hay un tipo de razones que no encajan en la "lgica tradicional formalista", que no son razones de 16gica matematizante, sino que son razones de otro tipo, pero desde luego razones vlidas. Claro que hay un proceso lgico de extraccin de consecuencias de las premisas sentadas. Pero cuando en la prctica jurdica se plantea un problema grave, este problema no consiste en desarrollar tales inferencias, 10 cual parece siempre obvio y sin dificultad. El problema, dice Holmes, consiste en encontrar las premisas correctas, tanto las premisas de principio como las relativas a los hechos. Muy a menudo sucede que es posible elegir entre varias normas formalmente vlidas y del mismo rango. y la elecci6n tiene que llevarse a cabo por virtud de juicios de valor que haga el rgano jurisdiccional. Sucede tambin que la realidad bruta de unos hechos determinados es susceptible de diferentes calificaciones jurdicas. En todas esas ope.' raciones de elecci6n se verifica un sopesar las ventajas sociales de los deseos en conflicto, a la luz de unos juicios de valor, asl como tambin teniendo en cuenta las lecciones que se derivan de la experiencia prctica. En 1899, Francois Geny public una obra que se convertira pronto en famosa, Aftodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo, en la cual puso claramente en evidencia que, en contra de lo que convencionalmente se sostena en

Francia, la interpretaci6n judicial del Cdigo Civil haba sido considerablemente creadora, y estaba I)1UY lejos de constituir una deducci6n silogstica de las normas y de los principios contenidos en aquel cuerpo legal. Mostr tambin que la ley no es tanto la expresi6n de un principio lgico, sino ms bien un acto de voluntad, por lo cual en la individualizacin de ella se debe tratar de esclarecer cul fue su propsito. Para esto es necesario investigar las realidades sociales concretas, con el fin de que la aplicaci6n de las normas a ellas produzca los resultados que el legislador se propuso. Geny pone de manifiesto tambin que, con frecuencia, el juez se encuentra ante un tipo de problemas respecto de los cuales tiene que decidir entre varias soluciones igualmente posibles desde el punto de vista legal. El profesor alemn Hermano Kantorowicz, quien bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius inici en 1906 el movimiento llamado en pro de una "Libre Jurisprudencia", desenvolvi6 "en el tratamiento de los contenidos del Derecho una tesis a la vez vo' - J ' ~ ' ~ -" 222 CRTICAS CONTRA. LA LGICA "RACIONAL" EN JURlSPRUDENOA luntarista y antilogicista. Se opone diametralmente al empleo de la lgica tradicional; porque tal lgica no puede nunca indicar el lmite de lo lcito, como tampoco puede ayudar en la bsqueda de la solucin justa. Lo que principalmente ataca Hermann Kantorowicz es el mtodo de extraer de principios jurdicos otros principios ms generales, que supuestamente constituyen su fundamento, y que, por eso, son admitidos tambin como Derecho positivo, para despus descender de nuevo desde dichos principios interpolados, desprendiendo de ellos por va silogstica no slo las normas ya existentes, sino tambin muchas otras imaginarias. Por este camino se puede lograr cualquier norma jurdica como conclusin. Pero esto es inadmisible, a pesar de la correccin formal en el raciocinio deductivo. Lo importante consiste en hallar un criterio que escoja entre las premisas posibles solamente aquellas que suministren

conclusiones justas. Ahora bien, esta eleccin no es un problema de racionalidad, sino un problema de voluntad y de valoracin. En la jurisprudencia --dice Kantorowicz-, los principios se hacen tanto ms inservibles y pierden tanto ms valor, cuanta mayor es su abstraccin; pues, a medida que esn abstraccin se extrema, resulta inverosmil, e incluso imposible. que el autor de la proposicin haya imaginado todos los casos subsumidos. As como tambin es inverosmil que, en el supuesto de que los hubiese imaginado, los habra resuelto con arreglo a aquel principio. Nunca se debe fabricar Derecho positivo por medio' de una "jurisprudencia de conceptos". El jurista opera con su voluntad -dice Kantorowicz-, eligiendo en cada caso el principio que le sirva para justificar su decisin. Pero hay multitud de principios no slo diversos, sino contrarios, de los que se sirve el jurista, escogiendo en cada caso aquel que legitima la decisin' de su voluntad encaminada al servicio de la justicia. El profesor alemn Eugen Ehrlich haba cooperado con Kantorowicz en la aguda y demoledora crtica contra la funesta influencia de la lgica pura tradicional en el campo jurdico. Esta crtica alcanz su grado mximo en 1918 en un nuevo libro, Lgica Jurdica, el cual contiene el ms devastador ataque contra los disparates y las injusticias cometidas en nombre de la deduccin lgica dentro del campo de las relaciones interhumanas, especialmente en el dominio de 10 jurdico. En Francia, mediante una serie de demoledoras crticas contra la Escuela de la Exgesis, Raymond Salcillcs y Edounrt Lambert subrayaron que -la funcin judicial tiene persistentemente un papel creador siempre, pero de modo especial, cuando se encuentra frente a hechos nuevos e imprevistos, en CUYlS necesidades tiene que inspirarse. Una opinin similar fue sostenida por Maurire Hauriou, quien declar que la

{uncin judicial debe disponer por encima de la letra muerta de los textos, en vista a las realidades vivas. En 1908, un famoso abogado de Pars, [an Cruet, tuvo la feliz idea de proclamar con toda claridad algo que ciertamente todo el mundo saba ya; pero que nadie osaba expresarlo en voz alta, a saber: el hecho de que a pesar de los convencionalismos predominantes, segn los cuales se supona en Francia que la funcin jurisdiccional se desarrollaba y deba desarrollarse mediante el camir-o estricto de 1.1 CRTICAS CONTRA LA LGICA ''RAaONAL'' EN JURISPRUDENCIA 223. deduccin lgica formal, haba sucedido todo lo contrario. De hecho la Corte de Casacin Francesa haba operado de una manera completamente diversa, produciendo una interpretacin adecuada y creadora, bien que dicho alto tribunal ocultaba habitualmente sus propios razonamientos, disfrazndolos bajo la mscara de una presentacin pseudolgica de apariencia deductivista. Unos pocos aos despus, la misma lnea fue seguida por otro pensador jurdico francs, Gastan Morin, quien escribi sobre la revuelta de los _hechos contra el Cdigo Civil, y sobre la decadencia de la soberana de las leyes y de los contratos. En la tarea de desterrar la lgica tradicional deductivista y formalista, expulsndala del campo del Derecho, tuvieron gran importancia los desenvolvimientos frtites r de largusimo alcance de la "jurisprudencia sociolgica" en los Estados Unidos, sobre todo las aportaciones de extraordinario volumen y de gran fecundidad de Roscoe Pound, Benjamn Cardozo y Julius Stone, este ltimo australiano, pero profesor visitante en la Universidad de Harvard durante muchos aos. La jurisprudencia sociolgica es en el fondo un nuevo mtodo de estimativa jurdica aplicada a los casos concretos; y subraya la necesidad de ponderar simultneamente las directrices valoradoras y el estudio del sentido de las realidades sociales implicadas en cada problema jurdico, lo mismo judicial que legislativo. Segn la jurisprudencia socio-

lgica, el Derecho no es pura lgica, sino que es esencialmente un instrumento para la vida social, para la realizacin de los fines humanos, dentro del cauce vario y cambiante de la historia. El juez y tambin el legislador deben conocer y tornar en cuenta las necesidades COncretas de la sociedad de su poca y de su pas. las doctrinas polticas que prevalecen en ste y las convicciones sociales, explcitas o implcitas, sobre el inters pblico, que en l imperan. La labor del jurista terico. la del legislador y la del juez no deben limitarse a un proceso meramente lgico, sino que deben contener, adems, indispensablemente un conocimiento sociol6gico de las realidades actuales. el cual sirva como base para la formulacin de las normas generales y de las individualizadas que se inspiren en los criterios de justicia. El objetivo del Derecho es la justicia y el bienestar social. Por lo tanto, ninguna norma que en su resultado prctico se aparte de esa finalidad puede justificar su existencia. No se trata de desligar al juez de su deber de obediencia al Derecho positivo. De ninguna manera; se trata de que, cuando el juez haya de decidir hasta qll punto las normas existentes han de ser interpretadas extensiva o restrictivamente, debe inspirarse por las ideas de justicia y bienestar social, las cuales determinarn el mtodo adecuado de interpretacin, y aclararn la direccin y el alcance de esas normas. La mxima preocupacin de la "jurisprudencia sociolgica" es averiguar cmo se puede llegar a la elaboracin de sentencias justas. Las nuevas realidades sociales plantean nuevos problemas de regulacin, suscitados por conflictos, que no encucntran una solucin correcta en las viejas normas. Por lo tanto, es necesario establecer lluevas normas, o desarrollar una nueva interpretacin de las viejas reglas. Ahora bien, no se puede proceder con xito a la produccin legislativa o a la produccin judicial de nuevas normas, ni a una nueva interpretacin de las antiguas, valindose p:lrJ ello de mtodos que sean meramente deductivos. Cierto que el Derecho tiene

224 ~ ' CRiTICAS CONTRA LA LGICA "R.ACrONAL" EN JURISPRUDENCIA una estructura en alguna medida relacionada con la lgica; pero cierto tambin que es algo ms que esa estructura: el Derecho es un instrumento para la vida social en vista a realizar fines humanos, dentro de las rutas varias y cambiantes de la historia. Es un error el querer trazar una lnea tajante entre la elaboracin de normas generales y la individualizacin de stas en los casos concretos y singulares. Quirase o no, recon6zcase O no, lo cierto es que la actividad judicial comprende siempre una valoracin. El gran filsofo norteamericano John Dewey se ocup tambin de temas jurfdicos; de modo especial de hacer una crtica contra el uso de la lgica deductiva en la interpretacin. La lgica deductiva debe ser abandonada como instrumento principal y decisivo para llegar a la sentencia judicial; y debe ser sustituida por una lgica diferente, por un tipo de lgica que, en lugar de arrancar de los antecedentes, tenga su centro de gravedad en la consideracin de Jos efectoJ. Esta nueva lgica pertinente para el Derecho sera una lgica de previsin de probabilidades, ms bien que de deduccin de certidumbres. La funcin y el propsito de esta lgica consistiran principalmente en averiguar los efectos probables. En la tarea encaminada a inquirir los efectos probables, se debe proceder de tal manera que los principios generales puedan ser adoptados tan slo como instrumentos en la medida en que se muestren fielmente serviciales para este fin. Ahora bien, al igual que otros instrumentos, los principios generales deben ser modificados, cuando se aplican a nuevas situaciones, o cuando se intenta obtener nuevos resultados. Es precisamente frente a esos problemas cuando se hacen manifiestas las calamidades que produce la lgica tradicional, que sostiene que las reglas antecedentes deben tener un carc-

ter inmutable y necesariamente rgido. Esa doctrina tradicional santifica lo vetusto; . y, cuando se la . lleva a la prctica, aumenta el abismo entre la situacin social presente y los principios empleados por los tribunales. Con ello, la prctica de esa doctrina tradicional promueve un sentimiento de irritacin y de hostilidad respecto del Derecho. Las reglas y los principios juridicos generales deben ser considerados solamente como hiptesis de trabajo; y esas hiptesis, en tanto que tales. necesitan ser constantemente verificadas desde el punto de vista de los efectos que produzcan al ser proyectadas a las situaciones concretas. Dewey propugna la lgica de la experiencia vital e histrica, la lgica del tanteo y del en.rayo que saca lecciones de los errores y fracasos prcticos. Si entendemos que las reglas del Derecho positivo SOn instrumentos o utensilios que deben ser adaptados a las situaciones sobre las cuales van a proyectarse. y que no son principios absolutos) entonces, en lugar de pretender inmutabilidad, debern ser adaptadas a las nuevas situaciones sociales que se vayan produciendo sucesivamente. La Escuela alemana de la. "jurisprudencia de intereses!', representada por Ruemelin, Oertmann y principalmente por Heck, se ha ocupado sobre todo de los pro o blemas de cules sean los principios que los jueces deben seguir para dictar su sentencia. El fin ltimo y la intencin esencial de toda legislacin consisten en regular de modo adecuado y justo las relaciones interhumanns. El legislador trata de llevar a cabo este propsito, por medio de la delimitacin de las varias esferas de intereses CRiTICAS CONTRA LA LGICA "RAQONAL" EN JURlSPRUDENaA 225 protegidos. Realiza esta delimitacin, valorando respectivamente los diversos intel'e ses opuestos, a la luz de la justicia y de la idea del bien comn. El juez debe guiarse,

no tanto por las palabras del legislador, sino ms bien por las eslimaeioner o juitios de valor que real y ejerlivamel1le inspiraron al legislador. Las palabras y los concep. tos empleados por el legislador son tan slo medios para llevar a cumplimiento los resultados que emanan de aquellos juicios de valor o estimaciones. Las escuelas tradicionales del siglo XIX concedan mxima importancia a los conceptos generales, como base de las normas jurdicas. Por e! contrario, la "jurisprudencia de intereses" subraya especialmente e! anlisis de los varios intereses en juego o en conflicto en los probleuas jurdicos. Al juez no le compete crear libremente un nuevo orden jurdico, sino tan s6lo colaborar, dentro de! orden jurdico formalmente vlido y vigente, a la realizaci6n de los ideales en que positivamente se inspir el legislador, de un modo real y efectivo. Las escuelas jurdicas predominantes en e! siglo XIX sostenan la tesis de que la funci6n del juez debe consistir en conocer las normas jurdicas generales y subsumir bajo stas los hechos pertinentes, sigoiendo en tal proceso las reglas de una operaci6n lgica de inferencia o silogismo. Segn aquellas vetustas y hoy caducas escuelas, el juez tena que aplicar el Derecho de acuerdo con los principios de la lgica cognoscitiva. En caso de lagunas, el juez deba llenarlas mediante e! procedimiento de interpretar "conceptos". Puesto que se supona que las normas jurdicas dispositivas eran deducciones de un concepto fundamental, se consideraba que un conocimiento a fondo de ese concepto suministrara las nuevas reglas que fuesen necesarias. Tan desafortunado mtodo consista en destilar primeramente un concepto superior de'las normas jurdicas existentes, y en deducir despus nuevas

reglas partiendo de aquel concepto. Tal mtodo .1.os conceptos generales clasificatorios romo meras con-

densaciones empricas; como meros rtulos o etiquetas, sino como supuestas entidades independientes que existan por si mismas, como ideas puras con consistencia pro-

pia, COmo estructuras esenciales, Segn aquellas escuelas del siglo XIX, el jurista debla tratar muy en serio la supuesta autonoma de los conceptos, y deba dar efecto inexorablemente a las censecuencias que se extrajesen de esos conceptos por medio de la lgica deductiva. La totalidad de los conceptos establecidos de tal manera constltulan lo que petulantemente era llamado "el sistema del orden jurdico", el cual era considerado como fuente inagotable de nuevas normas. Aquel mtodo constructivo tropezaba con el inconveniente de que a veces fuesen posibles varias "construcciones" diferentes, cada una de las cuales daba lugar asoluciones diversas. Entonces suceda que se escoga la construccin que llevase a la solucin ms satisfactoria desde el punto de vista prctico, con lo cual se rompa notoriamente la pureza del sistema conceptualista, dando con acierto entrada a un razonamiento de otro tipo, aunque esto se hiciera con disimulo. La "jurisprudencia de intereses" se niega a confinar al juez a una mera funcin de conocimiento; y, adems, rechaza e! mtodo de llenar las lagunas mediante el uso de conceptos que son meramente nociones clasificatorias. Por el contrario, pro226 CRITICAS CONTRA LA LGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA pugna que la directriz, debe ser la adecuacin de los resultados a las necesidades prcticas de la vida. La jurisprudencia de intereses afirma las dos siguientes ideas lundamentales: A) El juez eSt obligado, desde luego, a obedecer el Derecho positivo. La funcin del juez consiste en proceder al ajuste de intereses, en resolver los conflictos de intereses del mismo modo que el legislador se propuso hacer. La disputa entre las 'partes le presenta un conflicto de intereses. Ahora bien, la valoracin de los interesea.Ilevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la valoracin individual que el juez pudiese hacer segn su personal criterio. B) Las leyes

aparecen incompletas, a veces inadecuadas, incluso contradictorias, cuando se las confronta con la riqusima variedad de problemas, que los hechos sociales van suscitando sin parar en el correr de los das. El legislador debiera esperar del juez, 110 qlle ste obedeciese literalmente, de un modo ciego, de una manera mecnica, las palabras de la leYl sino que, por el contrario, desarrollara ulteriormente los criterios estimativos en los q,le la ley se inspira, conjugando esos criterios valoradores con los intereses en cuestin. A veces, el juez debe construir nuevas normas para situaciones respecto de las cuales la ley nada dice; y debe asimismo corregir la expresin verbal deficiente 'de las leves. Y las ms de las veces hay que reconocer que la expresin verbal de las leyes es muy deficiente e incluso desafortunada. En suma, el juez debe proteger la totalidad de los interesesque el legislador ha considerado dignos de pro, teccin, y en el grado de jerarqua en que ste ha estimado que deben ser protegidos. El juez no se limita simplemente a aplicar normas jurdico-positivas ya hechas y terminadas, conclusas, sino que, adems, tiene l mismo que elaborar normas jurdicas. Claro que en esta tarea est obligado a obedecer el criterio valorativo de intereses establecido en la legislacin vigente. Sin embargo, el juez no puede, no debe nunca ser una especie de autmata jurdico. Por el contrario, el juez cumple con su deber en la medida en que acta como un auxiliar complementario del legislador. El ilustre civilista espaol Joaqun Dualde contribuy a hacer la crtica de Ja lgica deductiva en el campo de la 'interpretacin. Dualde abog por el uso en grande de la intuicin. "Una abstraccin es lo opuesto a una concrecin. As como lo concreto es lo real, en cambio, lo abstracto es lo irreal". "La ley contempla en hiptesis el drama, consistente en una contradiccin de intereses, en un encuentro de impulsos, y escribe la escena final, la solucin hipottica del problema. Al juzgador se le presenta el supuesto ya convertido en realidad, en drama vivo, y ha de incorporar a l preceptos vivificados. El juzgador, penetrando el sentido de la ley,

recorre los procesos de la gestacin y de la vida de la ley, hasta llegar al primer motivo asequible, en el que debe sumergirse intuitivamente," "En cada problema jurdico concreto, en los conflictos y en los litigios, la intuicin tiene una plaza que debemos acudir a ocuparla. La intuicin nos preserva de esos terribles descalabros, de esas depresivas derrotas, que Jos intelectuales racionalistas, es decir, los incompletos, tienen frente a los intuitivos. Frecuentemente se repite el ejemplo del . conocido romanista que primero encontraba las soluciones jurdicas y despus ordcnaba buscar los textos que seguramente haban de confirmarlas." En unas pginas anteriores, me refer ya al movimiento norteamericano del realismo jurdico, 'cuyos ms importantes exponentes fueron Karl Llewelyn y Jerome CRTICAS CONTRA LA LGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA 221, Frank; y expuse ya entonces el largo y decisivo alcance que tuvo la crtica destructora, realizada por stos, contra el empleo de la lgica tradicional racionalista deductivista en jurisprudencia. Otra de las grandes aportaciones crticas de los realistas norteamericanos fue la de haber puesto en evidencia que muy frecuentemente el autntico y efectivo razonamiento del juez no es el que ste ficticiamcnte escribe en su sentencia -para rendir tributo al falso mito de deductivismo silogstico--, sino que es un tipo de' razonamiento que mantiene oculto, aunque plenamente justificado y correcto, el cual es el que en realidad le lleva a pronunciar el fallo que emite. Tambin el iusfilsofo argentino Carlos Cossio ha aportado puntos de vista crticos contra la. pura lgica deductiva en la interpretacin. "Aplicar la ley es enfocar una conducta desde el ngulo de la ley, o sea poner un sentido --el sentido axrolgico iniciado en la ley- en la conducta que uno considera. Eso lo comprueba, indudablemente, el hecho de que el caso jurdico se resuelve de otra manera y

tiene otro sentido si nosotros le aplicamos otra ley, no obstante que los hechos sigan siendo .los mismos... -Aplicar la ley es poner un sentido en la conducta que se considera. Pero ocurre que tambin es, en forma paradojal, lo contrario, o sea extraer un sentido de la conducta que se considera... El hecho, estando -dado, nos ofrece un sentido que habra que extraer de l. .. En la aplicacin de la ley hay algo que va y viene, algo que ponemos y extraemos de la conducta que se est considerando. En otras palabras, estamos con el mismo problema de la interpreta. cin de una partitura musical, porque tambin el violinista pone un sentido' con su interpretacin en la partitura, pero a su vez 10 extrae de la misma partitura que tiene de tocar. .. -Se aplica la ley interpretando, de modo parecido a como en la ejecucin del violinista queda aplicada la partitura que escribi el compositor. Se aplica la ley interpretando, y esto significa que nicamente se la puede aplicar concretando o creando determinaciones mis individuales dentro de la ley." El filsofo hispano-venezolano Juan David Garca Bacca, tambin gran especialista en todos los campos de 1:l. lgica, ha mostrado definitivamente que la lgica pura, en cualquiera de sus varios niveles y de sus distintas elaboraciones, no puede ser empleada en el c;tmpo del Derecho. El anlisis de las reglas juridicas de cualquier clase (reglas legislativas, consuetudinarias y judiciales) pone de manifiesto que en el campo del Derecho nunca hallamos autntica lgica formal; y que, por el contrario, 10 que encontramos son elementos y estructuras logoides, es decir, algo que. tiene que ver con la lgica, pero no Can la lgica pura, sino con una especie de lgica prtictj(f p bmnnna. Para caracterizar los Iogcides, Garca Bacca ha aceptado tambin mi terminologa de lo razonable. Despus de una serie de anlisis finsimos, agudos, e irrebatibles, Garcn Bacca llega a la conclusin de que no hay ningn principio que exija que el Derecho se ajuste o acomode a los requerimientos de la lgica pura. En el Derecho hay una dimensin intensiva ordenar, nor-

mar-, por entero desconocida en el campo de la lgica pura. Hay tambin, y debe haber, una flexibilMad} una adaptabilidad, un aceptar excepcione! jllJtijicadaJ} todo lo OJal no cabe dentro del marco de la lgica tradicional ni de la lgica simblica. En el Derecho no hay cosa: autnticamente tales; lo que hay es otra

228 CRITICAS CONTRA LA LGICA "RACIONAL" EN JURISPRUDENCIA decisiones creadoras qtle emanan del autor de las reglas de Derecho. As, por ejem1'10 en las proposiciones lgicas que contienen distinciones se hacen patentes diferencias que existen entre ideas (verbigracia, los nmeros son pares o impares) o entre realidades (verbigracia, el gnero humano se divide entre hombres y mujeres). Pero, por el contrario, cuando el Derecho distingue entre nacionales y extranjeros, no est enunciando una previa diferencia, sino que la est creando de un modo autoritario. Adems, Garca Bacca ha desmenuzado con una crtica implacable la pura fantasa o mero subterfugio de que muchas sentencias presenten la forma del silogismo Darii. El profesor alemn Theodor Viehweg, reivindicando la tpica, la retrica y la dialctica de Aristt<!les, Cicern y los jurisconsultos romanos, muestra que el pensamiento jurdico 110 puede ser ;amJ sistemtico, ni deductivo, sino que debe ser pensamiento sobre problemas, en torno a problemas, que considere todos los campo nentes de tales problemas, lo mismo los hechos humanos sociales que los integran, COmo tambin los criterios valoradores adecuados: debe ser lo que se llama pensa miento aportico, es decir, pensamiento que parte o arranca de la consideracin pormenorizada y profunda de un problema humano, al revs de lo que sucede con el pensamiento sistemtico que pretende extraer racionalmente consecuencias de pre misas supuestamente axiomticas. Por una linea similar a la de Theodor Viehweg, el profesor belga Chaim Perelman, inspirndose tambin en la dialctica y en la retrica de la Antigedad

Clsica, condena definitivamente el pensamiento silogstico y matematizante en el campo del Derecho; y propugna una forma de. razonamiento ms elevado, que es la deliberacin sobre las argumentaciones presentadas en los casos jurdicos; y desenvuelve toda una doctrina sobre la argumentacin y la deliberacin, las cuales no llevan a la evidencia de carcter absoluto, peco conducen al hallazgo de la solucin ms justa y ms adecuada para decidir los problemas jurdicos prcticos. Perelman elabora una nueva retrica, como, una nueva doctrina sobre el dilogo y la deliberacin, y sobre la confrontacin entre argumentos diferentes. Oponindose a 10 que fue tradicin en su pas, el profesor de la Universidad de Pars Michel Villey ha realizado la crtica ms destructora contra el uso de la lgica formal en las decisiones judiciales as como tambin en la labor legislativa; y,. a la luz de ejemplos impresionantes, ha ridiculizado hasta el mximo aquella mana logicista. En la dimensin constructiva, VilIey aboga por la concepcin clsica, aristotlica, romanista y tomista; pero todo ello con auras y horizontes de lozana renovacin, y muy a la altura del pensamiento original del siglo xx. El profesor alemn Ottmar Ballweg ha contribuido con una sustancial aportacin a desvanecer las fatuas ilusiones de que la lgica clsica formal puerta jugar un papel relevante en el campo de la jurisprudencia; y ha puesto de manifiesto el contraste entre, por una parte, la ciencia y sus mtodos cientficos -la cual. sin embargo. no sirve para el Derecho--, y, por otra parte, la prudencia. Es la prudencia a la que compete resolver los problemas jurdicos de contenido, lo mismo en el plano de la legislacin que al nivel de los jueces. Los problemas que la realidad social plantea requieren una solucin rpida y decisiva; y no pueden ser tratados manejando los mtodos cientficos, sino que deben ser enfocados y resueltos mecRTICAS CONTRA LA LGICA "RACIONAL" EN 229

diante los mtodos de la I'rtidetlca. La prudencia incluye el arte de comparar lo

incomparable, de resolver los conflictos prcticos, y de controlar el procedimiento eficaz para esa solucin de los conflictos. La funcin judicial pone una terminacin al conflicto, por virtud de la decisin, la ejecucin y la sancin; y toma en cuenta el valor de los argumentos, as como recurre tambin a tpicos inteligibles, esto es, a lugares comunes conocidos y admitidos. La argumentacin prudencial recoge su fuerza persuasiva de varios factores, entre ellos, del factor histrico; y toma, adems, en cuenta la practicabilidad de sus decisiones. El mtodo prudencial abarca la expe riencia vital e histrica, y la idea de muchas valoraciones pertinentes. El profesor alemn Karl Engisch aborda la cuestin sobre si es posible o no es posible hablar propiamente de una verdad jurdica Con referencia a los contenidos del Derecho positivo. De esta cuestin me ocup yo en 1956; y llegu respecto de tal cuestin a dar y justificar una respuesta negativa. Una regla de Derecho no puede nunca ser ni verdadera ni falsa; podr ser ms o menos justa; ms o menos adecuada; ms O menos viable; ms o menos segura; pero no puede ser nunca ni verdadera ni falsa. Engisch sostiene una tesis similar a la ma; y dice que una regla juridica puede ser correcta o incorrecta desde el punto de vista prctico. El jurista est inmerso en un bosque de dudas y de diversidad de opiniones, entre las cuaies avanza lentamente, disponindose a considerar cualquier estimacin atendible, as como a reflexionar sober cada punto de vista vaiorativo, a la luz de sus fundamentos, pero tambin a la luz de sus e[ectos, para llegar al fin a la decisin que le parezca la ms correcta, la ms defendible, la que presente una mayor fuerza de conviccin. Hace 30 aos yo esboc la tesis de que en las funciones de la vida humana y, que, por consiguiente, en la produccin del Derecho (legislativo y judicial), cabe IIn ms y un menos de actllaJizaci6n. Una tesis similar aparece ms tarde tambin el pensamiento de Engisch, quien sostiene una doctrina anloga. En la realidad jurdica se da "el ms y el menos", porque la vida es flexible, y porque la vida

oscila dentro de un. determinado campo de varias posibilidades. Lo mismo sucede con la ciencia jurdica, porque esta- ciencia jurdica est orientada hacia la vida. Por eso, las tesis y los juicios en el Derecho son formulados dentro de determinados mrgenes' de posibilidad, con pretensiones de probabilidad y nunca de un modo exacto, rnatematizante, antes bien, s610 de un modo aproximadamente adecuado. La lgica jurdica' material, es decir, la lgica de los contenidos de la. normas jurdicas, es siempre diferente de la lgica formal de tipo matemtico. Pero la lgica jurdica material es. sin embargo, una lgica filosfica, y no meramente una tcnica emprica: es la lgica que rige el proceso que debe conducir a una solucin aceptablemente correcta de as cuestiones prcticas planteadas. La regla jurdica no es un criterio absoluto, de manera que debamos admitirlo como una especie de mandato divino; es, por el contrario, slo el precipitado y la expresin de ideas sobre el Derecho, con las que nos hemos de entender, si se quiere captar correctamente la norma jurdica; Y. en su caso. limitarla, completada y justificarla. Es obvio que el jurista tiene que valerse de criterios estimativos transemplricos, que recibe de la filosofa. 230 cRiiCAS CONTRA LA LGICA "ltACIONAL" EN JURISPRUDENCIA El jurista opera en y con realidades particulares. concretas, determinadas; y por eUo tiene que valerse de tcnicas especiales de carcter prctico, que le permitan acercarse lo ms posible a las dimensiones concretas de cada conflicto O controversia. La interpretacin del Derecho debe llevarse a cabo tomando principalmente en cuenta las finalidades de la norma en cuestin; debe atender a los prop sitosj no tomar tanto en consideracin las mximas antecedentes, cuanto ms bien los efecto! que la decisin vaya a producir, de acuerdo con el fin de la norma jurdica. Las crticas severas y decisivas contra el empleo de la lgica formalista tradico-

nal, de la lgica matematizante, en el campo de la jurisprudencia, y tambin en el de los problemas que afronta el legislador, no son solamente las que he relatado. Son muchsimas ms: un gran nmero de otros eminentes iusfilsofos y jurisconsultos de nuestros das han producido otros anlisis crticos demoledores. Pero la exposicin de todas esas crticas me obligara a dar una inoportuna extensin desmedida al presente capitulo. A las crticas que he relatado ya, quiero aadir tan slo otras dos: la referencia a unos recientes anlisis de Paul A. Freund, y a unas consideraciones de Carnelutti. Paul A. Freund, profesor de Harvard, examina crticamente hasta qu punto hay y puede haber racionalidad formal en las sentencias judiciales. Cuando se habla de racionalidad en el sentido de la' lgica formalista tradicional, se considera que esa racionalidad abarca las nociones de generalidad, coherencia, deduccin e induccin. Sucede, que una ley y una decisin judicial, para ser correctas, no tienen que cumplir 'necesariamente ninguno de esos requisitos, sino que muy frecuentemente los contradicen. Puede haber reglas generales, cuyo contenido sea monstruoso o sencillamente injusto. El criterio de la generalidad, por s solo, no es garanta de que la norma jurdica (ley o sentencia) sea correcta. En 10 qlie atae a la coherencia, encontramos en el mundo de 10 jurdico un gran nmero de justificadsimas excepciones de la regla general, fundadas sobre razones poderosas y persuasivas. En cuanto a la "deduccin", Freund repite el argumento presentado por tantos y tantos jurisconsultos de que en el negado supuesto de que la sentencia fuese un silogismo, que no lo es, el problema medular de la decisin no consistira en inferir la conclusin, sino en haIlar las premisas correctas. En lo que atae a la "induccin", la experiencia muestra que es muy difcil encontrar un precedente cuya entraa esencial sea idntica en absoluto al nuevo caso

planteado. Esta discrepancia -wayor o menor- impone al juez la realizacin de operaciones interpretativas, que en alguna medida 10 liberan de la estricta observancia del precedente. Adems, los hechos de la vida, como elementos de la induccin, nunca son dados en una situacin pura o desnuda, sino que, por el contrario, constituyen una parte de la estructura social que los hace inteligibles y de acuerdo con cuyo contexto deben esos hechos ser entendidos. . Los fenmenos sociales que funcionan como hechos jurdicos requieren, para su correcta comprensi6n, una especial sensibilidad y una ingeniosa reelaboracin artifidal. Todos 109 hechos ea el mundo jurdico no se presentan como hechos desnudos, antes bien, configurados ya por calificaciones jurdicas. CRiTICAS CONTRA LA LGICA "RAQONAL" EN JURISPRUDENCIA 231 En la sentencia se debe atender al factor de creatividad. La creatividad implica una tensin entre la vitalidad y la tcnica; entre la pasin y el decoro. El orden jurdico, y especialmente el proceso judicial, otorga una prima a la continuidad dentro del proceso 'de cambio, cambio que es inevitable. En la decisin correcta se entrelazan innovaciones con pautas tradicionales, en una' situacin de eqilibrio. No se pretende exaltar el tanteo a ciegas o la intuicin mstica como las caractersticas de un buen juez creador. Se pide otra cosa diferente: se pide sugerir que la visin profundamente penetrante pueda superar a la previsin; y se hace notar que puede haber una poca para la siembra o diseminacin, y otra poca para cerner el grano. Se debe subrayar qne el progreso de la doctrina no necesita esperar una exposicin sobre su pleno alcance, a condicin de que los jueces se sientan razonablemente persuadidos de que tal progreso no se mostrar como algo impertinente, que tropiece con obstculos insuperables. En el proceso judicial se encuentran en interaccin los siguientes factores: creatividad; descubrimiento de la individualizacin de las normas; clculo de los efec-

tos; y comparacin de stos con los propsitos. Finalmente COmo ltima referencia, parceme oportuno presentar la tesis del gran jurisconsulto italiano Francesco Carnelutri de que el juez es ms importante que 'el legislador, tesis que pone de relieve el largusimo alcance de la interpretacin. "No Os dejis seducir por el mito de legislador. Ms bien pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurdico se puede conseguir sin reglas legislativas, pero no sin juez. El hecho de que en la escuela europea continental la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del juez es uno de nuestros ms graves errores. Es bastante ms preferible para un pueblo el tener malas reglas legislativas con buenos jueces, que no malos jueces con buenas reglas legislativas. No llegar hasta el extremo de aconsejaros que repudiis el Derecho legislado, pero tengo la conciencia tranquila al encomendaros que no abusis del Derecho legislado como se ha estado haciendo. Y, sobre todo, 'cuidad mucho de la dignidad, del prestigio, de la libertad del juez, y de no atarle demasiado en corto las manos. Es el juez, no el .legislador, quien tiene a n ~ e s al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgraciadamente una marioneta o un ttere. Y slo el contacto con el hombre vivo o autntico, con sus fuerzas o debilidades, con sus alegras y sus sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visin suprema' que es la intuicin de la justicia." 6.. ACLARACIONES SOBRE LA SIGNIFICACIN Y EL ALCANCE DE LAS cRinCAs CONTRA EL EMPLEO DE LA LGICA TRADICIONAL PARA LA INTERPJtETAClN DEL DERECHO y PARA LA ELABORACiN DE LAS LEYES. LA INTERPRETACIN POR LA LGICA DE LO RAZONABLE En la mayora de las crticas contra el empleo de la lgica formalista tradicional para la interpretacin del Derecho, crticas basadas sobre la consideracin de que esa lgica es no slo insuficiente, sino muchas veces tremendamente perturba.

dora, al hablar de "lgica formalista" se piensa en las lgicas tradicionales, en la 232 LAS DIFERENTES REGIONES DE LA LGICA del Qrganon de. Aristteles, en la de Bacon, en la de Stuart Mill, en la de Sigwart, etctera, incluso en la lgica simblica contempornea. Pero hay que advertir que esas lgicas tradicionales no son toda la lgica, no constituyen la lgica entera, antes bien son tan slo unas partes o provincias de ella. El campo del lagos es muchlsimo ms extenso que el rea de la lgica pura tradicional: comprende otras regiones, como, por ejemplo, la de la razn histrica apuntada por Dilthey, la de la razn vital e histrica mostrada por Ortega y Gasset, la de la experiencia prctica desenvuelta por Dewey, la lgica de lo humano O de lo razonable a cuya exploracin estoy yo dedicado. Todas esas denominaciones, en el fondo, apuntan hacia varios aspectos del /ogos de lo bnmano, aunque no me atrevera a decir que todas esas denominaciones sean equivalentes en un cien por ciento. Ms bien cada una de ellas enfoca preferentemente una ladera o una dimensin de ese lagos de lo humano. Pero, en definitiva, todas ellas tratan de descubrir una lgica aplicable a la existencia humana, y muy diferente de la lgica pura empleada en la matemtica y la flsica. La lgica tradicional pura -en cualquiera de sus manifestaciones' de desarrolloes el instrumento adecuado para tratar con las ideas puras, intrnsecamente vlidas -tales como los axiomas lgicos, las leyes del silogismo, los principios matemticos, cte.-, y para la aprehensin de los hechos de la naturaleza fsica. Por eso se la suele llamar lgica flsico-matemtica. , Ahora bien, la lgica tradicional o fsico-matemtica no es la adecuada para tratar la vida hiunana y sus problemas prcticos. Por consiguiente, la lgica tradicional no sirve tampoco para los menesteres jurdicos, entre los cuales figura la interpretacin del Derecho.

Para todo cuanto pertenezca a nuestra humana existencia -incluyendo la prctica del Derecho-, hay que emplear un tipo diferente del logos, que tiene tanta dignidad como la lgica tradicional, si es que no superior a la de sta; hay que manejar ellogos de lo humano, la lgica de lo razonable, la cual es razn, tan razn como la lgica de lo racional, pero diferente de sta. La lgica de lo humano o de lo razonable es una raz6n impregnada de pun.:os de vista estimativos, de criterios de valoracin; de pautas axiolgicas, que, adems, lleva a sus espaldas como aleccionamiento las enseanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propia y de la experiencia del prjimo a travs de la historia. Entindase bien que la crtica contra el empleo de la lgica tradicional en la in, terpretacin del De-echo se dirige contra la aplicacin de esa lgica tradicional a los contenidos de las normas jurdicas. O, dicho con otras palabras, el problema de la interpretacin del Derecho es un problema de lgica material, de lgica de los contenidos 'Y no de lgica formal. La lgica formal, de tipo puro, a priori ,-por consiguiente la lgica tradicional, de la deduccin silogistica-, tiene ciertamente empleo correcto y necesario en el tratamiento de las formas jurdicas, es decir, en la aclaracin y en el anlisis de los conceptos jurdicos PUfOS, de los conceptos jurdicos esenciales, como son, por e j ~ . plo: los conceptos de norma jurldica, relacin jurdica, derecho subjetivo, deber jurdico, persona jurdica, supuesto jurdico, consecuencia jurdica, etc. Precisamente en LA LGICA FORMAL DEL DERECHO Y REA PE LA MISMA 233 ,1 el siglo xx se han producido dos distintos tipos de investigaciones lgicas de gran envergadura y con enorme alcance en el campo de la -teora fundamental o general del Derecho. Tenemos, por ejemplo, la teora pura del Derecho de Kelsen y otros ensayos de teora fundamental del Derecho, bien sobre base fenomenol6gica (Schreier),

o bien partiendo de una ontologa de la vida humana, tal y como le he llevado a cabo yo y lo he presentado en este libro; y, por atraparte, tenemos los estudios de axiomtica jurdica y de l6gica y ontologa formales del Derecho de Garca Mynez, Mir6 Quesada, Van Wright, Tammelo y otros, que han abierto la exploraci6n de una nueva zona. En todos esos estudios y ea otros anlogos se aplica correcta y Iegtimamente la l6gica pura al estudio de las formas esenciales de lo jurdico. En cambio, las crticas reseadas contra el empleo de la l6gica tradicional a los contenidos de las normas jurdicas, y mi propia crtica, en nada afectan a la lgica formal del Derecho, ni por lo tanto tampoco afectan a la l6gica que se desarrolla tambin en la teora general o fundamental del Derecho. Es necesario diferenciar entre dos tipos diversos de cuestiones: por una parte, los temas de la l6gica jurdica [ormal; y, por otra parte, las cuestiones concernientes- a los contenidos de las normas jurdicas, que son asuntos de lgica jurdica maserial. Unas palabras ms sobre las diferencias entre esos. dos diversos tipos de cuestiones. La l6gica jurdica formal, es decir, la lgica de las formas esenciales del Derecho,' as como tambin la teora general' del Derecho, se ocupan de esencias (conceptos, relaciones, juicios, raciocinios) a priori} esto es, de nociones esenciales intrnsecamente vlidas, de carcter necesario; esencias que inevitablemente se hallan presentes en todas las normas y en todas las situaciones jurdicas que en el mundo han sido, que son actualmente y que sern en el futuro; pues en toda situaci6n jurdica, nos encontramos coo normas, coo relaciones jurdicas, con supuestos, con consecuencias, con derechos subjetivos, con deberes jurdicos, con personas, etc., esto es, nos encontramos -con esencias a priori} es decir, necesarias y universales. Por el contrario, la cuesti6n principal de estudio aqu es la cuesti6n sobre los contenidos de las normas ;nrdicas} lo mismo de las generales, como las leyes, que de las particulares, como las clusulas de un contrato, que de las individualizadas

(fallos judiciales y resoluciones administrativas). Estudiar formas a priori, esto es, esencias formales necesarias y universales, vaIindose de mtodos de .l6gica y ontologa formales, parece sin duda adecuado y correcto. En cambio, resulta superlativamente discutible, es ms, con seguridad gra vemente incorrecto, aplicar esos mismos mtodos al tratamiento de los contenidos jurdicos, de la materia jurdica, que es una realidad histrica que se origin en cierto lugar y en cierto tiempo, bajo el estmulo de unas particulares necesidades y en vista a la consecucin de unos ciertos fines especiales. En trminos generales resulta equivocado y adems funesto el tratar los problemas prcticos humanos valindose de mtodos de l6gica formal; porque en tales problemas humanos no est implicado directamente un valor de verdad, antes bien otros diversos valores; como valores morales, de justicia, de seguridad, y tambin, y por cierto en gran medida, de prudencia. Las verdades de la matemtica, y tambin las de .teora fundamenta! de las foro mas jurdicas a priori} esto es, de las esencias puras en el .campo del Derecho, son 234 LA LGICA ]URioICA MATERIAL O DE CONTENIDO conexiones ideales. Las leyes de la ffsica tratan de expresar el curso forzoso que siguen los fen6menos de la naturaleza material inorgnica. Por eso, la lgica pura, formal, la lgica tradicional de lo racional, es un instrumento adecuado y correcto para el estudio de todos esos temas. Por el contrari, los articulas de la ley o del reglamento, las clusulas de un contrato, las decisiones judiciales y administrativas, pretenden constituir palitas para la accin, pautas, suscitadas por necesidades vitales y adems inspiradas, desde luego, en valores. Pero advirtase que los artculos de la ley o del reglamento o de un contrato no son expresin pura de" valores ideales; constituyen una obra bumana, en un determinado momento de la historia, e.11 fina circunstancia social, obra con la cllal se. pretende producir prcticamente en la existencia colectiva unos ciertos efectos.

Por, lo tanto, el alcance y la validez de una norma jurdica puede medirse, debe medirse, en fllndn de los efectos que produce en la vida real, efectos que fueron concebidos como el propsito o la finalidad de la norma. I El Derecho, lo mismo que toda otra obra humana, es circunstancial, esto es, depende de la circunstancia, de las condiciones de la situacin, de las necesidades sentidas y de los efectos que se trata de producir mediante dicha obra, por ejemplo, mediante una ley. El Derecho es circunstancial en una doble dimensin: primero, porque ha sido elaborado bajo unos particulares estimulas de dererminada situacin social; y, segundo, porque se encamina a producir en esa situacin social uns determinados efectos que han sido precisamente concebidos como propsitos o finalidades. El reino de lo humano no es una especie de celeste imperio de valores puros. Es, por el contrario, el conjunto de esfuerzos realizados por las gentes en el curso de su historia para plasmar concretamente en la vida las exigencias de unos valores. Los valores puros -por ejemplo, la idea plenaria y perfecta 'de la justicia- son' ideas; pero, en cambio, las elaboraciones de Derecho positivo, llevadas a cabo por los pueblos en su desenvolvimiento histrico, son obras humanas que surgieron al conjuro de una necesidad, de una impresin de sentirse menesteroso ante un problema, que la Naturaleza no nos ha solucionado de modo automtico por va de instinto como le sucede al animal, sino que los hombres han de enfocar y resolver por cuenta propia bajo su exclusivo riesgo y bajo su propia responsabilidad. As pues, las normas del Derecho positivo, las leyes, los reglamentos, los contratos, las sentencias, las resoluciones, pretenden ser slo instrumentos para la accin,' y, adems, son instrumentos ocasionales, circunstanciales, cuya validez y alcance depende de las urgencias o necesidades de la situacin real,.y de las condiciones efectivas de esa misma situacin. Por haber olvidado esto, los juristas del siglo XIX

tomaron los artculos de los cdigos como si fueran verdades definitivas e indiscutibles. Y entonces enchufaron desdichadamente en esos artculos la mquina silogsticas y empezaron a sacar ilimitadamente cap-secuencias, muchas de las cuales eran inadecuadas a la situacin, contradictorias con los fines de las normas, opuestas a la justicia y notoriamente imprudentes. Adems, aquellos juristas del siglo XIX se pu seron a elaborar edificaciones' doctrinales sobre la base de los artculos de un cdigo, como si tales artculos constituyeran verdades absolutas. Y aquellos juristas, compa_.p '.,. ,t<',,,",, ' ; I t ' l ' " ' I " ~ _ .. LA LGICA JURDICA MATERIAL O DE CONTENIDO 235 rando una serie de artculos COn otros, buscando ajustes, promoviendo combinaciones, construan un supuesto perfil o concepto de una institucin: la compra-venta, la hipoteca, la representacin poltica, etc. Ahora bien, esos conceptos, que en fin de cuentas servan tan s6lo como medios fciles para captar el sentido de unas obras humanas, fueron indebidamente absolutizados, Una vez que se haba construido el concepto de una institucin, por ejemplo, el de la hipoteca, se olvidaban incluso los artculos del cdigo, y se aplicaba a ese concepto de hipoteca, meramente histrico, simplemente emprico, el mecanismo silogstico para sacar consecuencias no slo de los artculos del cdigo, sino tambin de ese concepto establecido por los juristas tericos, Tales juristas consideraban muy incorrectamente que el concepto por ellos construido posea una validez intrnseca pura, como si se tratase de una verdad absoluta. Olvidaban que esos conceptos eran slo etiquetas clasijicatorias para una buena ordenacin de los conocimientos jurdicos; pero no eran ideas con validez esencial en s y por s. Por eso, los contenidos de las normas jurdicas, no pueden, no deben ser tratados como verdades mediante el instrumento de la lgica de Jo racional. Por eso,

resulta que hay copiossirnas experiencias de cmo, en una multitud de casos, el empleo de la lgica pura formalista tradicional en la interpretacin del Derecho conduce a tremendos desaguisados e incluso a injusticias monstruosas. En los casos .de interpretacin jurdica en los que resalta que el empleo de la lgica formalista tradicional conduce a un resultado disparatado, irritante, injusto, inadecuado, imprudente, o incluso monstruoso, sentimos y adems comprendemos intelectivarnente que hay razones muy importantes, decisivas, para tratar el problema planteado de una manera en la que se prescinda de aquella impropia lgica formalista tradicional. Ahora bien, si sentimos y adems comprendemos con claridad meno tal que hay razones para no emplear la lgica formalista tradicional de la deduccin racional, esto quiere decir que al desechar tal lgica, estamos sin embargo dentro del campo del logos; slo que dentro de una regin del logos, la regin de lo razanable, la cual es diferente de la provincia de lo racional. Arrojamos por la borda justificadsimamente unas razones de lgica formalista deductiva, precisamente en virtud de que tenemos otras razones razonables que comprendemos deben legtima. mente prevalecer sobre aquellas razones racionales, pues stas segundas no sirven para resolver correctamente el problema planteado. Pues los problemas humanos prcticos, y entre ellos los jurdicos, deben ser tratados y resueltos no por razones de la lgica de lo racional, sino por razones de la lgica de lo razonable. No olvidemos que la lgica de lo razonable pertenece al campo de la razn. Entendemos que la lgica tradicional no nos proporciona la solucin correcta del problema, y que, en cambio, hay otros razonamientos, distintos de aquella lgica, los razonamientos de lo razonable, los cuales suministran el modo correcto de, resolver el problema. Ahora bien, las consideraciones' para rechazar la deduccin racional y adoptar los argumentos razonables son razones, como son razones tambin esos argumentos razo-

nables. Por lo tanto, esas consideraciones pertenecen al campo de la razn, al campo de la lgica, aunque sea a un especial sector de la lgica, al sector de la lgica'de lo 236 LA LGICA DE LO RAZONABLE razonable, sector que es diferente de la zona de la lgica de lo racional de tipo matemtico. Muy certeramente observa Jos Ortega y Gasset que "todas las definiciones de la Razn que hacan consistir lo esencial de sta en ciertos modos particulares de operar con el intelecto, adems de ser estrechas, la han esterilizado, amputndole y embotando su dimensin decisiva. Para m es Razn, en el verdadero y rigoroso sentido, toda accin intelectual que nos pone en contacto con la realidad, por medio de la cual topamos Con lo trascendente. Lo dems no es sino... puro intelecto; mero juego casero y sin consecuencias, que primero divierte al hombre, luego lo estraga, y, por fin, le desespera y le hace despreciarse a' s mismo" Hay que explorar la razn jurdica de los contenidos de las normas de Derecho. El cumplimiento de esta tarea nos permitir superar el azoramiento y la confusin que sufrieron muchos eminentes juristas' al percatarse de que la lgica formalista tradicional quiebra en el mundo de la interpretacin y del desarrollo del Derecho; como quiebra tambin en todos los dems problemas humanos prcticos. Ahora bien, ese logos de lo humano, esa razn de lo razonable habr de ser, al fin y al cabo, una especie de la razn vital e histrica, 0, mejor- dicho, una lgica de la accin, la cual es tambin razn, logos, pensamiento justificado. Dice Ortega y Gasset: "al oponer la raZn vital a la razn Fsico-matemtica no se trata de conceder permisos de irracionalisrno, Al contrario, la razn histrica es an ms racional que la razn fsica, ms rgorosa, ms exigente que sta. La fsica renuncia entender aquello de 10 que ella habla". Pues la fsica se limita a explicar nexos causales entre hechos ininte-

ligibles, mientras que la razn vital no acepta nada como mero hecho en bruto, sino que quiere comprender. 7. NORMAS GENERALES JUSTAS, PERO IMPERTINENTES PARA DETERMINADOS CASOS EXCEPCIONALES Hay un problema que resulta superlativamente dramtico para el jurista. Este problema es el de averiguar cul deba ser la actitud y la conducta del jurista ante una ley injusta. Ya expuse_ que cuando una regla que reviste la apariencia formal de norma jurdica atenta contra los valores supremos, cuando atenta contra la dignidad y la autonoma de la persona humana, no es propiamente Derecho. Reviste la mera apariencia de Derecho; pero ni siquiera constituye una norma, porque toma a su destinatario no como ser humano, antes bien tan s610 como mera bestia. En tal caso no se trata de una norma jurdica, ni siquiera de cualquiera otra clase de norma, sino de una tcnica abominable de amaestramiento; como la que se aplica a los animales. Pero hay otros muchos asas en los que el jurista descubre que una norma general implica una notoria injusticia, aunque esa injusticia .no -incluya la monstruosidad de negar la dignidad y la autonoma de la persona. En tales esos, se le plantea al jurista, muy especialmente al juez, una situacin angustiosa. Ahora bien, no es de ese dramtico problema del cual quiero ocuparme ahora,. sino de otro diferente: del LOS CASOS EXCEPCIONALES problema de una norma la cual en sus trminos generales resulta satisfactoriamente justa, pero que. empleada para resolver un excepcional caso particular, originara una grave y notoria injusticia. De este segundo problema quiero ocuparme a fondo aqui. Pero puesto que mencion la otra cuestin, el problema de qu es lo que deba

hacer el juez con respecto a una norma injusta, aunque no tenga la monstruosidad que la priva del carcter jurdico, voy a tratar muy someramente, de pasada, ese dramtico asunto. Por de pronto, ante una norma, la cual en sus trminos generales parece earite ner notorias injusticias -aunque no monstruosas-, el juez debe esforzarse en evitar tales injusticias mediante una interpretacin razonable o equitativa. Pero si no puede lograr esto con xito, entonces, al juez se le plantea un grave problema. Si entiende que su conciencia moral le impide acatar la norma en cuestin, entonces no tendr otro camino que la va dramtica de renunciar a su puesto de juez. Si la situacin es otra, y entiende que esa norma, aunque injusta, no repugna diametralmente a su conciencia moral, entonces deber obedecerla y tomarla como gua para resolver el conflicto que se haya planteado. Al hacerlo as, se. guiar por la importancia que tiene el valor de la seguridad, el cual, aunque de rango ms bajo que el de la justicia, es una fuente vital de inspiracin para el Derecho. Y muchas veces, aunque ello resulte hiriente y doloroso, hay que sacrificar un poquito de la justicia en aras del orden y de la seguridad. Pero el tema que voy a extensamente 'aqu no es ste que acabo de

esbozar tangencialmente. Es una cuestin diferente de dicho tema: es la cuestin que surge con mucha frecuencia respecto de una norma cuyos trminos generales le parecen a uno satisfactoriamente justos y que no suscitan ninguna objecin, pero que referida dicha norma a un excepcional caso partieular producira notoriamente consecuencias injustas. Se trata del problema concerniente a cmo una norma general, que en su contenido parece indudablemente justa. podra. sin embargo, respecto de un excepcional e inesperado caso particular. producir consecuencias palmariamente injustas, si el juez se dejase llevar aberradamente por los procedimientos deductivos formalistas de la

lgica de lo racional, de la lgica de tipo matemtico o fsico. . Este problema suele suscitarse, cuando aparece un caso inesperado, excepcional, notoriamente no previsto dentro del propsito de la norma en cuesti6n. Qu quiere decir eso de un caso excepcional, inesperado, imprevisto? Quiere decir simplemente que la realidad del caso que ha surgido no cae dentro del marco del propsito que inspir6 a dicha norma. Quiere decir que la realidad de las relaciones interhumanas es muy a menudo muchsimo ms rica que la previsin del legislador; y que con icecuencia acontece que esa realidad provoca un conflicto cuya solucin ni remotamente cay dentro de la finalidad inspiradora de la norma. A primera vista, superficial y banalmente, dejndose llevar por meras resonancias verbales intrascendentes, podra parecer que esa norma fuese la pertinente para resolver ese caso excepcional e imprevisto planteado, porque en apariencia se emplea para designarlo la misma locucin usada por la ley. Pero en cuanto se abandone la , ." . I

238 LOS CASOS EXCEPCIONALES Y LA EQUIDAD insensata va de la interpretacin Iiteral, la cual casi siempre conduce a desatinos, cae uno en la cuenta de que la norma en cuestin no es en absoluto la pertinente para resolver ese caso excepcional o imprevisto. Por eso, en tal situacin, el i u e ~ debe declarar que esa norma no es la pertinente para resolver el conflicto planteado y debe proceder a la bsqueda de otra norma que resulte pertinente. El hacer esto pertenece esencialmente a las facultades y a los deberes del juez. Importa muchsimo aclarar con toda precisin, de modo taxativo, que este reconocimiento no implica de ningn modo propsito alguno de colocar al juez por encima de la ley. Nada de eso, en absoluto. Lo que sucede es que las leyes no operan ellas

solas, por s mismas, en virtud de un mecanismo intrnseco que ellas tuviesen -pues no existe ni remotamente un mecanismo tal. Las leyes tienen su mbito de imperio, dentro del cual figura un campo material, es decir, el campo relativo al contenido 0, expresando lo mismo COn otras palabras, cada norma jurdica se refiere a unos determinados tipos de situaciones, de asuntos, sobre los cuales se trata de producir unos especiales efectos, los efectos que el autor de la norma ha considerado justos, adecuados y pertinentes. Y ha de haber alguien que aclare cl/l es la norma pertinente para un cierto caso concreto. Ese alguien es el juez, en funcin interpretativa. Ahora bien, el juez, en esa indagacin de la norma pertinente, se debe' guiar no slo por criterios formalistas abstractos, sino tambin por criterios de validez material, esto es, de validez relativa al contenido, es decir, de congruencia. Ntese que el contenido de una norma se relaciona necesariamente, esencialmente, con los propsitos que se trata de realizar mediante esa norma. Por lo tanto, el juez, para saber si una determinada norma jurdica es o no es la pertinente para resolver cierto caso concreto, debe anticipar mentalmente los efectos que se produciran por el empleo de esa norma. Si tales efectos concuerdan con el propsito de la norma en cuestin, entonces, esa norma es sin duda la pertinente para dicho caso. Pero, si, por el contrario, el empleo de esa norma en un caso particular producira efectos opuestos a los propsitos de la norma, a los' fines que se trat de cumplir con esa norma, entonces resulta claro .que tal norma no es la pertinente para resolver el caso planteado. El juez no debe colocarse por encima de la ley: simplemente debe emplear su inteligencia para averiguar cul sea el mbito material de validez O de imperio de una determinada ley, usando para ello precisamente las valoraciones en las que efectivamente esa ley se inspir, es decir, obedeciendo cabalmente al sentido mismo de la ley. Al hacerlo as, obedece real y efectivamente, con estricta fidelidad a la ley Cosa que no hace el juez que atiende solamente al vano sonido de unas palabras

huecas, pero que no entiende el sentido de las frases. Pues el sentido de las palabras de la ley se actualiza no s610 en el contexto de las [rases, sino tambin y sobre todo en el contexto de la sltnacin real ti la qlle I,t [rase se refiere -en este caso, la frase normativa de la ley, relacionada con la realidad efectiva de unos hechos concretos. No se trata de ninguna manera de montar al juez por encima de la ley. Se trata de otra cosa: de pedir que el juez proceda inteligentemente de acuerdo con el sentido de la ley, y no insensatamente como un mero autmata que funcione mecnicamente por simples resonancias.verbales, ... -""lI'I"T"""l'"-.._.".... EQUIDAD Y PRUDENClA 239 o expresando 10 mismo de otra manera: una vez ms .se hace patente que el fallo no puede ser la conclusin silogstica de dos premisas. El fa110 no puede venir determinado de manera unilateral por unos antecedentes, de los cuales se trate de extraer una consecuencia. El fallo debe inspirarse por la anticipacin mental de los efectos que vaya a producir, contrastando si tales efectos concuerdan o no con el genuino propsito de la ley en cuestin. Es lo que hoy, casi unnimemente, en el pen samiento jurdico ms actual, se llama .interpretacin 110 por antecedentes, sino por 1'irtud de la valoracin de los efectos. No de la libre valoracin del juez, sino de la valoracin de los efectos de acuerdo con el propsito de la ley en cuesti6n. Este es uno de los imperativos de la prudencia. Muy sesuda y acertadamente los romanos llamaron j11risprlldentes a los jurisconsultos. La interpretacin que toma en cuenta los efectos, vistos desde el ngulo del pro psito de la ley, es uno de los imperativos de la prudencia.

Ahora bien, la prudencia designa un valor, o mejor dicho, un conjunto de valores que deben inspirar al Derecho, en la elaboraci6n no slo de las normas generales o leyes, sino tambin en la produccin de las normas individualizadas de los fallos judiciales y de las resoluciones administrativas. Pero de la prudencia- me ocupar ms adelante. 8. LA EQUIDAD Y EL PROPSITO DE LA NORMA Algunos de los filsofos y de los juristas clsicos que escribieron sobre la equidad se percataron de cul es el autntico meollo de los problemas de la interpretacin, especialmente del problema que se plantea cuando una ley, la cual parece justa en sus trminos generales, si ella fuese empleada, llevndose por la inercia de un nombre o de una etiqueta, para resolver un determinado caso singular, producira efectos no slo notoriamente injustos, sino, adems, patentemente indebidos. y no s610 se percataron muy bien de este problema, sino que, adems, le dieron la solucin correcta, que es precisamente la que he propuesto en las pginas precedentes, y sobre la cual voy a insistir todava ms adelante. La solucin correcta es que, entonces, en la situacin dicha, hay que reconocer que esa ley no es la pertinente para resolver ese caso singular, a pesar de lo que se pudiera creer a primera vista, dejndose llevar superficial y bannlmente por una coincidencia de nomenclatura. Pues bien, a pesar de que esto fue dicho con toda claridad ya por Aristteles, por Cicern y reelaborado todava con mayor finura por Francisco Surez, en general la teora y la ciencia jurdicas no tomaron suficiente cuenta y razn de ello. Por el contrario, se aferraron a la versin ms endeble e incluso notoriamente incorrecta de la equidad, como supuesta "correccin de la ley" al emplearla en casos particulares, cuando una interpretacin literal llevara a una injusticia. El problema de la equidad no es el de "corregir la ley" al emplearla en determinados caso particulares. Esto, aunque en' la mente de quienes se expresan as sea

algo bien intencionado, no es lo cuerdo. No se trata de "corregir la ley". Se trata de otra cosa; se trata de "interpretarla razonablemente". 240 EL DESVAIO DE LA INTERPRETACIN LITERAL Es un dislate enorme pensar en la posibilidad de una interpretacin literal. Se puede comprender que a algunos legisladores, imbuidos por una embriaguez de poder, se les haya ocurrido ordenar a veces tal interpretacin, incurrir en un disparate de tamao tan formidable. Claro que lo que diga el legislador respecto de la interpretacin resulta por completo irrelevante, carece de toda consecuencia jurdica. Porque el legislador, por grandes que sean los poderes que se le hayan conferido, no puede en ningn caso definir sobre el mtodo de interpretacin de sus mandatos. El legislador podr. ordenar mediante sus normas generales la conducta que considere justa, conveniente y oportuna. A esto es a lo que se pueden extender sus poderes. En cambio, esencial y necesariamente est fuera del poder del legislador el decidir y regular algo que no cabe jams incluir dentro del concepto de legislacin: el regular el mtodo de interpretacin de las normas generales que l emite. Pero, en fin, a veces los legisladores, embriagados de petulancia, suean en lo imposible. La cosa no tiene, no debiera tener prcticamente ninguna importancia, porque se trata de un ensueo sin sentido, al que a ningn juez deber ocurrrsele jams prestar atencin. Ms grave y lamentable es que haya habido en todos los tiempos juristas, in cluso muy ilustres; a quienes se les ocurri hablar de la posibilidad o, mejor dicho, de la licitud de una interpretacin literal. Tal interpretacin literal, en fin de cuentas y llevndola a un caso lmite, equivaldra a negar sentido al lenguaje mismo. Porque el lenguaje no consiste en una serie de palabras, sino en una serie de sentidos expresados simblicamente, de mejor o peor modo, mediante frases. Las palabras cobran su autntico sentido slo dentro de dos contextos: dentro del contexto de la

frase; pero adems tambin y sobre todo slo dentro del contexto real al que la frase .se rejiere, es decir, con referencia a la situacin y a la intencionalidad mentadas en la frase. La crasa equivocacin que se contiene en el absurdo pensamiento de una nterpretaein literal fue denunciada desde antiguo por un sinnmero de juristas y filsofos. Califico ese pensamiento de absurdo, porque si se intenta una interpretacin, la interpretacin no puede ser literal; y si se propugna la literalidad con esto se excluye toda interpretacin y, por ende, la posibilidad de que la ley opere. Parceme conveniente insistir todava ms obre el punto de que el legislador carece de toda facultad para determinar las directrices o el mtodo de la interpretacin del Derecho. Indudablemente el legislador tiene poder para abrogar o derogar una ley y para dictar nuevas leyes. Tiene incluso poder para aclarar en trminos generale el sentido y el alcance que quiso dar a una ley suya anterior; peco, entindase bien, "en trminos generales", con lo cual lo que hace es dictar una especie de nueva legislacin complementaria de la anterior. Pero si el legislador, con vano engreimiento, se atreve a definir el mtodo de interpretacin, entonces emite palabras que se las debe llevar el viento. Con esto no trato de ningn modo de debilitar o de cercenar el deber de obediencia a la ley, deber que pesa sobre todos los jueces; porque ese deber se refiere a la ley, es decir, a una norma general, pero no comprende. no puede jams comprender la tarea de individualizacin, la cual no pertenece, no puede pertenecer, a la funcin legislativa. Es como si al legislador se le ocurriese legislar sobre las leyes de la Naturaleza, o sobre las leyes de la matemEL OTRORA LLAMADO "ESpiRITU DE LA LEY" 241 tica, Aqu ciertamente no se trata del curso de los astros, ni tampoco se trata de los principios matemticos. Pero se trata de algo tan objetivo y tan respetable: se trata del logos de la vida huma/la, sobre el cual el legislador no tiene imperio ninguno,

como no lo tiene sobre las leyes de la fsica ni sobre los principios de la geometra. Cierto <jue los principios del lagos de 10 razonable son muy diferentes de la Igica fsico-matemtica; pero son tan objetivamente vlidos como los de sta. Los muchos filsofos y juristas que en todos los tiempos denunciaron el craso ettcn: de pensar en la posibilidad de una interpretacin literal, solan oponer el espritu a la letra, diciendo que el primero vivifica mientras que la segunda mata. Quienes as se expresaban haban barruntado certeramente el problema y tambin las directrices correctas para la solucin de ste. Peco no consiguieron entender bien, ni, 'por tanto, aclarar satisfactoriamente este tema. La palabra "espritu" es muy equvoca: tiene mltiples y variadas significaciones, y, adems, intenta cubrir vaga y confusamente muchas cosas no suficientemente explicadas. No basta con imaginar que el "espritu", como noble caballero andante, salga a romper lanzas destrozando la corteza imperfecta de unas palabras. Hay que 'esforzarse por aclarar de manera rigorosa 10 que signifique eso que se haba llamado "esplritu de la ley". Pues bien, el "espritu de la ley"; es, por de pronto y ante todo, la valoraciones que real y efectivamente sirvieron de base para la elaboracin de la ley en cuestin. Y es adems la finalidad cuya realizacin se propuso conseguir esa ley. Con estos esclarecimientos queda precisado con todo rigor qu es 10 que debe entenderse por 10 que sola llamar el "espritu de la ley". Veamos ahora qu se entiende por "equidad". Y vemoslo precisamente al hilo de unas referencias histricas al pensamiento sobre la equidad. La equidad fue pensada como el modo de tratar aquellos casos singulares y excepcionales, que aunque en apariencia pudiesen errneamente entenderse como cubiertos por las palabras de una ley, sin embargo no deben ser resueltos de acuerdo con esa ley, sino mediante los oportunos juicios de valor o estimaciones que emita el juez. Pero, en un sentido ms amplio, la equidad fue considerada como

el mtodo de interpretacin de todas las leyes, de todas y cada una de las leyes, sin excepcin. Explica Aristteles que la equidad no es idntica a los textos de las leyes del Derecho positivo; pero pertenece al mismo gnero de la justicia, de lo ;1tlIO natural, pues es la expresin de 19 justo natural en relacin con el caso concreto. Es decir, la equidad es la expresin de la justicia individualizada respecto del caso particular, por lo tanto, 10 autnticamente justo respecto de ese caso. Observa Aristteles que el Derecho positivo est formulado verbalmente en regias generales. Pero sobre ciertas cosas no es posible formular una norma general que sea correcta para el tratamiento de todos los casos habidos y por haber. Cuando se estima, conveniente formular una norma general, pero esto no es posible hacerlo correctamente de un modo absoluto y universal, entonces la ley positiva toma en consideracin los casos usuales, corrientes, aquellos que suelen presentarse de ordinario; aunque no por eso la ley ignora la posibilidad de que su frmula general resulte inadecuada para otros tipos de casos diferentes del caso tpico habitual que 242 LA EQUIDAD SEGN ARISTTELES ella tom en cuenta. Sin embargo, la ley, al formular la norma para el tipo usual o corriente de casos, procede correctamente. La incorreccin que resultase de aplicar esa frmula a tipos diferentes de casos no es una incorreccin que est en la ley, ni una incorreccin que haya cometido el legislador, sino que es algo que pertenece a la naturaleza misma de las cosas, pues la materia de los asuntos sociales prcticos es de tal ndole (diversa, varia y cambiante). Es decir, la discrepancia est en el caso, y no en la ley. La ley habla en trminos generales. Pero cuando despus surge un caso relativo a su materia, el cual, sin embargo, no est cubierto por el propsito de la ley, entonces es justo que all donde el legislador fracas. all donde su frmula general

result incorrecta -por excesiva simplieidad- se subsane la omisin; y entonces es justo decir lo que el legislador mismo hubiera dicho si se hubiera enfrentado efectivamente con el pensamiento de ese caso, que en realidad no previ.. y Forrnular lo que el legislador habra formulado en su ley, si 'l hubiese previsto tal caso. Consiguientemente, lo equitativo es lo justo; y aun es mejor que una determinada clase de justicia (la depositada o formulada en las leyes positivas). La naturaleza de lo equitativo consiste en ser una interpretacin justa de la ley positiva, cuando la formulacin de sta resulta defectuosa por causa de su generalidad. Aristteles lanza una idea sobre la cual bien vale la pena de prestar mucha atencin, porque seguramente se la puede y se la debe tomar como criterio para los casos en que el empleo de una determinada ley, justa en sus trminos generales, a un cierto caso concreto y singular producira para ste una decisin disparatada o injusta. Dice A"ristteles: "de hecho sta es la razn por la cual no todas las cosas estn determinadas por la ley positiva, es decir, que sobre ciertas cosas no es posible formular una ley, y, por tanto, cuando se plantean deben ser resueltas por medio de una decisin singular". Entonces habr que tratar esta situacin como si no hubiese norma formulada pertinente para dicho caso. El criterio para comprender y percatarse de que un determinado caso singular no est previsto por una cierta ley -aunque pudiera superficialmente parecer, por virtud de una falaz coincidencia verbal intrascendente, que esa !ey fuese la adecuada para resolver el caso--, consiste en el proceso mental que expongo a continuacin. Consiste en darnos cuenta que si se emplease dicha ley para resolver tal caso, producira no slo un resultado notoriamente injusto, sino tambin y sobre todo, contrario a los resultados que la ley se propuso respecto de los casos que tuvo en cuenta, es decir, respecto de los casos cuya consideracin fue la que motiv los trminos de tal ley.

De los razonamientos de Aristteles sobre la equidad, resultan claros los siguientes puntos: A) El legislador dicta sus normas generales teniendo a la vista determinados tipos de casos: los casos habituales, aquellos cuya consideracin ha suscitado que la ley resultase elaborada como lo fue. B) Al dictar la norma, el legislador quiere que con ella se produzcan determinades efectos jurdicos respecto de los casos cuyo tipo ha previsto. LA EQUIDAD EN ARISTTELES, CICERN Y SUREZ 243 e) El legislador dicta la norma que precisamente dicta y no otra, porque, anticipando mentalmente el efecto que ella va a producir sobre el tipo de casos que l ha previsto, estima que ese efecto es justo. D) Ahora bien, la vida plantea nuevos casos, respecto de los cuales el empleo de aquella norma general producira c f e c t ~ s no s610 diferentes sino opuestos a aquellos efectos a los que la norma da lugar cuando se la usa para resolver los casos del. tipo que el legislador tuvo a la vista. Entonces, es claro que no procede emplear la norma en cuestin para los nuevos casos que se presentaron, que son de un tipo diferente del tipo previsto por el legislador. Con gran acierto afirma Cicern que la equidad no-es un "corregir" la ley en la aplicacin de sta a determinados casos singulares. Por el contrario, la equidad consiste en un interpretar de modo correcto la ley, precisamente de acuerdo con el autntico propsito de la ley, por encima del equvoco significado que unas palabras puedan aparentar engaosamente. No hay que atenerse a las palabras. Se debe uno atener a las intenciones y a los hechos que motivaron la cci6n del legislador. Es decir, debemos atenernos a la situaci6n o circunstancia que motiv6 la ley, y debe-

mos atenernos tambin y sobre todo a los efectos que con la misma se intent lograr. Por lo tanto, tenemos que afirmar que cualquier interpretaci6n que ignore los motivos y los propsitos de la ley, o que los contradiga, es incorrecta. por mucho que parezca ficticiamente ajustarse a las palabras de sta. Francisco Surez llega certeramente a la mdula de este tema, cuando taxativamente dice: ..... A veces cesa la obligaci6n de la ley en el caso particular; aunque las palabras de la ley parece como si comprendiesen aquel caso...... Es necesario que la ley positiva deje de obligar en algn caso particular, pues siendo una disposicin general, no es posible que para todos los casos resulte tan correcta que no fracase en ningn caso, ya que las cosas que regula san mudables y sometidas a causas contingentes, que no siempre puede prever el legislador, ni, aun cuando pu diese hacerlo, resultara conveniente formular todas las excepciones a la regla general del pretrito; porque con ello "introducira confusi6n y prolijidad infinita en las leyes". Estas excepciones no implican falta de rectitud en la ley, pues, al contrario, no sera recta la ley si fuese obligatoria en casos excepcionales; "y para su rectitud hasta que 'comprenda aquello que ocurre las ms de' las veces". Francisco Surez analiza los supuestos necesarios "para que la obligacin general de la ley cese en el caso particular". Entre las otras hiptesis examinadas --que no son relevantes para los ternas que importa sealar aqu-, figuran las siguientes: A) Cuando la ley, no obstante preceptuar una conducta intrnsecamente justa en las condiciones habituales o normales, no obliga en el caso concreto, por razones, de humanidad. B) Cuando la ley, que prescribe una conducta justa para la generalidad de los casos, no obliga en la situacin especial o excepcional. por considerarse que, por las circunstancias, no fue el prop6sito de la ley obligar en tal caso. El tema que he analizado prolijamente, el tema de averiguar y decidir cundo

una ley, a pesar de las apariencias verbales, no es la que se debe emplear para resolver casos que tienen carcter excepcional, es una de las derivaciones o de las 244 LA EQUlQAD, NICO MTODO DE INTERPRETACIN dimensiones principales de la equidad. amplia. En fin de cuentas, el sentido que la idea de la equidad es mucho ms equidad debe ser el nico mtodo

siempre y necesariamente se emplee en _ interpretacin e individualizacin de las normas jurdicas generales. Porque al fin raz.onable, constituye una vc:sin a la postre, la doctrina de la lgica de lo calificada de lo que atinadamente se

qurso mentar con el pensamiento de lA ,'equldad. O. diciendo lo mismo con otras la equidad no es un recurso cxcepcio-

nal para declarar la no pertinencia dJI empleo de una ley para resolver dctcrminades casos singulares. Esto imporna de las dimensiones pe.lcticas ms

tantes de la equidad. Pero no es, ni .blUchsimo menos, una caracterizacin total de la equidad. r' Al fin y a la postre, la equidad refiere a 10 que a m me ha parecido ms

acertado llamar la lgica de JI] razonable, la cual es la relevante para los problemas humanos prcticos y, por 10 tanto, tambin para interpretacin y la individualizacin del Derecho. Entonces, la equidad no aparece slo como un recurso excepcional para el tratamiento de los casos singulares, que deben ser declarados como no pertenecientes al marco del propsito de una determinada ley que no tuvo a la vista tales casos singulares, antes bien tan slo los tipos habituales de casos. La equidad ciertamente lleva a reconocer cundo una determinada ley, a pesar de engaosas apariencias verbales, no es la pertinente para resolver un caso excepcional. Pero la equidad es ante todo y primero el mtodo oblif!.ddo ptlra la interpretacin y la indi-

vidlutlizacin de todas las normas iurdic(JJ generales. Es la proyeccin del logos de lo razonable en el campo de los problemas jurisdiccionales -judiciales y adrninistrativos. Esto significa que no slo en los problemas excepcionales y singular. mente difciles, antes bien en todos los casos, absolutamente en todos, por sencillos y obvios que parezcan, la interpretacin de acuerdo can el sentido de la equidad es el nico mtodo correcto para individualizacin de las 110l"1JJaJ f!.enhicas. Es as, porque el logos de lo razonable, que atae na slo a las funciones judiciales sino tambin a las legislativas, se manifiesta como sentido de equidad en el proceso de individualizacin de todas y cada una de las normas jurdicas. Pero tal vez convenga insistir todava ms sobre el tema de la' declaracin de ineptitud de una norma general para sentenciar un caso particular de carcter excepcional, Conviene recordar otra vez que el contenido de una norma legislativa no es una proposicin vlida en s y por s, como Jo son, por ejemplo, las proposiciones de la lgica o de la matemtica. El contenido de una regla legislativa es _una determinacin de voluntad, encaminada a producir en la prctica, esto es, sobre la vida real, determinados efectos, efectos que son considerados como justos por el autor de la ley. Un principio matemtico es vlido, sean cuales fueren las consecuencias que vaya a producir sobre la realidad. Por el contrario, el autor de la ley adopta una norma jurdica, porque piensa que el resultado que esta norma producir al ser empleada en los casos habituales, que caen dentro del marco de previsin de esa norma, ser justo, representar la realizacin de lo que se considera como valores adecuados par:l regir tales situaciones, ESPECIFICACIONES SOBRE LOS CASOS EXCEPCIONALES "-o" ,- "C' .---,-" .,--: o , ...

245 La norma legislativa es formulada en trminos generales; pero quien la formula tiene a la vista un determinado tipo de casos, bien reales, de los que tuvo experiencia, o bien mentalmente anticipados por su imaginacin, respecto de los cuales quiere que se produzca un determinado resultado, precisamente porque considera que ese resultado es el ms justo. Entonces resulta evidente que el juez, ante cualquier caso que se le plantee, tiene ante todo que verificar mentalmente si el empleo de la norma que por la apariencia de sus palabras podra creerse que es la pertinente, producira el tipo de resultado justo en el que se inspir la valoracin que fue la base de aquella norma. Cuando se trata de un caso que pertenece al tipo de las situaciones que cayeron dentro del cuadro de previsin de la ley, dentro del marco de Jas situaciones que aparecen claramente como la motivacin de la norma, entonces la tarea del juez ser relativamente fcil. Si, por el contrario, el caso que se plantea ante el juez es un tipo diferente del de aquellos que sirvieron como motivacin para establecer la norma, y si el empleo de sta en tal caso producira resultados opuestos a aquellos que se propuso la norma, u opuesto a las consecuencias de las valoraciones en que la norma se inspir, entonces se debe considerar que aquella norma no es la pertinente para resolver ese caso. Y si en el orden jurdico positivo formulado no hay otra norma que sirva para resolver satisfactoriamente este caso. entonces nos hallamos ante una laguna, la cual debe ser colmada del modo como ya expuse en el captulo XV del presente libro (epgrafe 6). Uno de los tipos de situaciones en que a veces se encuentra el juez es el siguiente. Si se deja llevar por la influencia que sobre l pueda ejercer el nombre de la institucin O materia jurdica, el cual nombre a primera vista parezca (aunque '

engaosamente) cubrir el caso planteado, y consiguientemente busca los preceptos jurdicos que en apariencia regulan las situaciones que llevan tal nombre, puede creer por de pronto -aunque equivocadamente-, antes de un ulterior examen, que sos son los preceptos pertinentes para la resolucin de la controversia que tiene ante si. Pero ocurre que si procede como debe hacerlo, es decir, si procede a anticipar mentalmente con su imaginacin cul sera el resultado de emplear aquella norma en el caso controvertido, entonces se da cuenta de que tal resultado sera notoriamente injusto, desatinado, indebido. En eso toma en cuenta no su personal criterio, antes bien las pautas estimativas que objetivamente informan al mismo orden jurdico positivo, que estn, adems, vigentes en las convicciones sociales de la comunidad en ese momento. Este tratamiento de los casos singulares excepcionales -consiste en reconocer que Jos preceptos Jegales que, por su falaz apariencia verbal, pudieran a primera vista ser considerados como los empleables, si sucede que no constituyen Ja norma pertinente para resolver una controversia particular de ese carcter excepcional, entonces se debe averiguar si en eJ orden jurdico positivo hay otras normas que puedan ser consideradas como las pertinentes para resolver el caso en cuestin. Y si tal bsqueda diese un resultado negativo, se debe entender que el juez se en246 ESPECIFICACIONES SOBRE LOS CASOS EXCEPCIONALES cuentra ante una laguna, que habr de rellenar por cuenta propia, segn las pautas que ya indiqu en el captulo XV, epgrafe 6. Entiendo que hay razn suficiente para. estimar que una norma no es la pertinente para resolver determinado caso singular, ruando tal norma producira sobre dicho caso, efectos divergentes de las valoraciones que inspiraron aquella norma,

o de las que inspiran en general al orden jurdico positivo, y opuestos a los pro-. . __ . psitos de dicha norma. 9. LA INTERPRETACIN EQUITATIVA OBEDECE A LA LEY MEJOR QUE EL DESVARfo DE LA INTERPRETACIN LITERAL La nica proposicin vlida que puede emitirse sobre la interpretacin es la de que el juez en todo caso debe interpretar la ley precisamente del modo qlle lleve a ia" condusin ms IIIJa para resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdiccin. Al proceder as, el juez, lejos de apartarse de su obligacin de obediencia al orden jurdico positivo, da a esta obligacin su ms perfecto cumplimiento, Esto es as, por la siguiente razn: el legislador, mediante las normas generales que emite, se propone lograr el mayor grado posible de realizacin de la justicia y de los valores por sta implicados, en una determinada sociedad concreta. Tal es, al menos en principio, el propsito de todo orden jurdico positivo. independientemente de cul sea el grado mayor o menor en que haya logrado realizar con xito ese propsito. El legislador se propone con sus leyes realizar de la mejor manera posible de las exigencias de la justicia. Entonces, si el juez trata de interpretar esas leyes de modo que el resultado de emplearlas en los casos singulares aporte la realizacin del rnayoe grado de justicia, con esto, no hace sino servir exactamente al mismo fin que se propuso el legislador. El juez, cuando interpreta las leyes del legislador precisamente de tal manera que la individualizacin de esas leyes en los casos singulares resulte lo ms acorde posible con la justicia, es mucho ms fiel a la voluntad del legislador y ms fiel a la finalidad que ste se propone, que cuando las interpreta de una manera literal -10 cual es un desvaro, o mejor dicho, algo peor, un absurdo, porque interpretacin literal es una expresin tan absurda como la de un

cuadrado redondo: si es interpretacin, no puede ser literal; si es literal, no ecostituir interpretacin. 10. UNICIDAD DEL MTODO DE INTERPRETACIN; LA LGICA DE LO RAZONABLE . Conviene insistir sobre 'el punto de que debemos desechar de una vez y para siempre el refeirn'os a una pluralidad de diversos mtodos de interpretacin. Ya expuse 'que el mtodo de interpretacin es uno solo; este solo mtodo es el del logos de lo razonable, o, si se prefiere llamarlo as, el de la equidad. Poda hacerse referencia a una' variedad 'de mtodos de interpretacin (literal, subjetivo, subjetivo-objetivo, objetivo, consuetudinario, histrico, analgico, equiINDIVIDUALIZACiN POR LA LGICA DE LO "RAZONABLE" 247

dad, etc.), cuando el jurista se senta obligado a legitimar la solucin que estimaba como justa, usando para ello artificios o artilugios de pseudo-lgica, los cuales pre sentasen su decisin como de estricto acuerdo con la ley, aunque tal acuerdo no resaltase a primera vista como evidente. Entonces, el juez pensaba en cul sera la decisin justa; y, despus, ensayaba cul de los mtodos tradicionalmente registrados podra ser aducido para la mtodo en escena de la sentencia, como el

que haba llevado a esa decisin. El juez tena que ir ensayando uno por uno aquellos pseudo- mtodos de interpretacin, para ver cul entre ellos poda ser presen tado como el camino que condujo a la solucin satisfactoria. Ahora bien, el ejercicio del logos de lo razonable o de lo humano y su especificacin en la equidad, para la individualizacin del Derecho, supera aquella pluralidad de mtodos. El logos o la lgica de lo razonable no constituye.vrro mtodo de interpretacin del Derecho, a aadir a los varios mtodos de que errneamente- se ha hablado durante

muchos siglos. Lo razonable debe ser el nico mtodo de interpretacin jurdica, porque la misma ndole de ste supera necesariamente toda la embarullada multiplicidad tradicional de malos procedimientos de hermenutica. El ejercicio del logos de lo razonable o de lo humano, especificado mediante la equidad en la individualizacin de las normas, supera aquella pluralidad de mtodos. Ante cualquier caso, fcil O difcil, hay que proceder razonablemente" percatndonos de la realidad y del sentido de los hechos, comprendiendo las valoraciones en que se inspira el orden jurdico positivo, viendo el propsito de la norma en cuestin y apreciando las valoraciones complementarias que produzca el juez en ar-, mona con dicho orden jurdico positivo, y, relacionando lo uno con lo otro, y lo otro con lo uno. De ese modo se debe llegar a la solucin satisfactoria. Pero qu quiere decir eso de la "solucin satisfactoria"? Satisfactoria, en qu sentido? Satisfactoria, desde qu puntos de vista? ,$atisfactoria desde un punto de vista estimativo, desde un punto de vista de valoracin. Satisfactoria desde el punto de vista de lo que el orden jurdico positivo considera como, sentido de justicia. Ahora bien, para expresar este sentido de justicia, el. orden jurdico cuenta con varios tipos de rganos, entre ellos, el legislador y eijue, Advirtase desde luego' que la funcin del juez es esencial a todo orden jurdico, sea ste el que fuere. Puede haber, ha habido, y todava rdenes jurdico-positivos sin legisladores

-por ejemplo, los rdenes jurdicos primitivos-; pero no puede haber un orden jurdico. positivo sin rganos jurisdiccionales, sea diferenciados por divisin del tea. bajo, sea indiferenciados (como el consenso popul<I! que considera como tal a-quien justificadamente ejercita la llamada "venganza de la sangre"). Aunque parez,a un pleonasmo, hay que recordarlo: el juez juzga. El juzgar del juez entraa siempre un juicio estimativo, y no un juicio cognoscitivo. Con su juicio estimativo el juez expresa lo que le debe hacer en el caso controvertido. La

mdula de su fallo es una norma, una norma singular, concreta, individualizada, pero norma al fin y al cabo, tan' norma como una regla general. Ahora bien, toda norma implica- una estimacin; supone un juicio de, valor. Quiero decir que la sentencia, en su parte sustancial, esto _es, en el fallo, no es una declaracin :de realidad, no es una descripcin de hechos, no es una narracin,' sino que .es una estimacin 248 LA DECISIN "RAZONABLE", DEL JUEZ , . . ..... normativa - dotada, adems, de fuerza ejecutiva, cuando la sentencia

se" h3.ce firme. Cierto que la sentencia contiene referencias a hechos, como contiene tambin referencias a reglas jurdicas, pero lo uno y lo'otro son miembros inseparables o ingredientes esenciales de la estimacin o juicio de valor que efectivamente da lugar al fallo. El juez no es un historiador de hechos, ni es tampoco un historiador de la legislacin y de las costumbres jurdicas, o de la jurisprudencia "anterior. Por el contrario, el juez es un juzgador, quien, a los efectos del juicio normativo qu-e ha de pronunciar, toma en menta, desde el punto de vista de ese juicio normativo, determinados aspectos de unos hechos y determinados aspectos de la existencia de unas reglas jurdicas. Y tanto esos aspectos de unos hechos, como tambin los aspectos de las reglas jurdicas, son tomados en cuenta desde puntos de vista valorativos. La elaboracin del meollo de la sentencia judicial no se obtiene aplicando la lgica tradicional. Porque la lgica tradicional, tanto la de Aristteles como la de los modernos y contemporneos, es la lgica de tipo matemtico, vlida para tratar con ideas o para tratar con realidades,.desde el punto de vista de lo que esas realidades son efectivamente en el mundo de la causalidad. En cambio, al juez no le interesa describir ni puras Ideas ni puras realidades, sino decidir lo qtle se debe

hacer frente a determinados aspectos de ciertas realidades. Y precisamente los aspectos que de esas realidades interesan estn entrelazados con criterios estimativos. Tan pronto como ponemos pie en el lagos de lo humano o de lo razonable para la elaboracin de los contenidos de las normas jurdicas -lo mismo de las reglas legislativas que de las normas individualizadas en la sentencia judicial O en la resolucin administrativa-, nos daremos cuenta de que las clasificaciones tradicionales de los mtodos de interpretacin ya no tienen razn de ser. Tales clasificaciones eran el resultado de sentirse uno confundido por el problema, en tanto que se quera abordar ste 'usando instnunentos mentales inadecuados. Una vez que se ha visto que estamos en un campo diferente del campo de la descripcin de realidades de la Naturaleza, O de la descripcin de entidades ideales, en un campo, el de la vida humana, que tiene su propio legos, aquellas clasificaciones y los pseudo-problemas que engendraron, Se desvanecen, se disuelven, dejan de existir. 11. CAMPO LIMITADO PARA EL EMPLEO DE LA LGICA DE LO RACIONAL EN EL REA DEL DERECHO Reconocer que Ia lgica de lo racional es impertinente, intil, y muchas veces perjudicial en el campo de la jurisprudencia; y que, para la jurisprudencia, la lgica que viene en cuestin es la de lo razonable, el reconocer todo eso no impide adrnitir que la lgica tradicional de lo racional puede ser empleada por el jurista dentro de zonas, angostas, perfectamente delimitadas y circunscritas. Veamos algunas de esas zonas o franjas limitadas O circunscritas en las que puede ser vlida la lgica de lo racional. El jurista debe servirse de la lgica tradicional cuando trate de sacar consecuencias de las formas jurdicas puras a priori, por ejemplo: no puede haber un derecho subjetivo sin un deber jurdico correlativo. REA UMITADA DE "LO RACIONAL EN JURISPRUDENCIA" 249

El jurista debe servirse de la lgica tradicional tambin cuando se trate de sacar consecuencias de la identidad de dos situaciones: tendr entonces necesariamente que regirse por el principio de identidad y no contradiccin. Tiene qu emplear asimismo la lgica tradicional cuando haya de proceder a la mensura material o la cuantificacin de realidades fsicas o de expresiones de tipo matemtico, verbigracia: cuando tenga que medir la extensin de un predio, o cuando tenga que contar cabezas de ganado o dinero. ,l La lgica tradicional de 10 racional tiene tambin empleo, aunque limitado, al tratamiento de otros aspectos parciales en los problemas jurdicos prcticos. Cuando el jurista, dentro de un campo limitado, tenga que proceder a una inferencia, entonces es obvio que las leyes de la' inferencia son las mismas cuando nos dediquemos al estudio de los fenmenos de la Naturaleza, que cuando contemplemos conexiones entre ideas, que cuando nos ocupemos de problemas jurdicos prcticos. Pero los primeros axiomas o los postulados sobre hechos sern diferentes de los que operan en el estudio de la Naturaleza o en el anlisis de las ideas puras. Mientras que en el caso de la fsica sta parte de datos de la experiencia y a la vez de ideas matemticas, por el contrario, en el campo del Derecho se arranca de juicios estimativos, los cuales se fundan sobre diversos valores de rango diferente; y esos valores estn referidos siempre a hechos concretos de la vida humana. As, resulta que el uso limitado de la lgica deductiva tradicional, en el campo de la interpretacin y de la individualizacin de los contenidos jurdicos, est condicionado esencialmente por puntos de vista y por jerarquas de carcter estimativo o valorador. Estas caractersticas dimensiones de 10 humano limitan considerablemente la posibilidad de inferencias formales de tipo silogstico, las cuales pueden resultar admisibles slo eventualmente y slo dentro de zonas muy restringidas. Por eso, las ms de las veces, las leyes de la deduccin.. silogstica quiebran por com-

pleto en el Derecho, porque se interfieren razonamientos de ndole valoradora o estimativa, que originan lo razonable, que es diferente de 10 racional puro y abstraetoo Y otro factor que se interfiere con lo racional puro es el conjunto de lecciones sacadas de las experiencias vividas por los hombres individual y colectivamente. Por eso, aparte de esos casos, que son muy limitadas excepciones, la lgica tradicional formalista de lo deductivo no le sirve al jurisconsulto para comprender e interpretar de manera justa los contenidos de las disposiciones jurdicas; no le sirve para crear la norma individualizada de la sentencia judicial o de la decisin administrativa; como no le sirve tampoco al legislador para su tarea de establecer reglas generales. Esos menesteres tratan de los contenidos de las normas jurdicas, sea para elaborar esos contenidos en trminos generales mediante la legislacin, sea para interpretar e individualizar las leyes en relacin con los casos concretos y singulares. Para todo esto es necesario ejercitar el logos de lo humano, la lgica de lo razanoble, y de la razn vital e histrica. Al delimitar correctamente de un modo rigoroso las diversas funciones en los respectivos campos, de la lgica de tipo matemtico (lgica de lo racional), y del logos de lo humano (lgica de lo razonable), se suministra al abogado y al juez REA LIMITADA DE "LO RACIONAL EN JURISPRUDENCIA" la posibilidad de una conciencia limpia, de una pulcra manera de operar, y se les exime de tener que andar a la bsqueda de disfraces y artilugios que presenten externamente sus opiniones y sus justas decisiones, (ya de hecho elaboradas por certero presentimiento conforme al logos de lo humano) como si fuesen resultados './ , de una construccin de lgica tradicional ~ u e en realidad no era tal, sino que' era tan slo una pseudoconstruccin de pseudolgica.

1, '.'."" ",'" .,., " I 'w " , i.l, , r., ..... CAPITULO XVII LA LOGICA DE LO RAZONABLE COMO MEDIO PARA LA INTERPRETAClON DEL DERECHO Y PARA LA POL!TlCA LEGISLATIVA SUMARIO 1. DERECHO Y VERDAD.-2. RESUMEN SOBRE LA EXPULSIN DE LA LGICA FORMAL EN EL CAMPO PRCTICO DEL DE LO RAZNABLE.-4: EL PENSAMIENTO SOBRE PROBllMAS 1. DERECHO y VERDAD Conviene insistir sobre el punto de que los predicados "verdad" y "falsedad" no pueden ser atribuidos a las normas del Derecho positivo, ni tampoco a los programas de Derecho ideal. Las -normas jurdicas positivas y las ideales pueden y deben ser enjuiciadas' desde los ngulos de otros valores: justicia, dignidad de la persona humana, criterios de libertad, de igualdad ante el Derecho, de igualdad de oportunidades, de servicio al bienestar general, de adecuacin a las circunstancias, de eficacia, de seguridad, etc. Recurdese que las normas jurdicas no son enunciados de 'ideas con intrnseca validez -c-como lo son, por ejemplo, las proposiciones matemticas-; ni son tampoco descripciones de hechos; ni son expresin de ningn ser real. Las reglas del Derecho son instrumentos prcticos, elaborados y construidos por los hombres, para ANALISIS DE LA LOGICA

que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, pre cisarnente el cumplimiento de los propsitos concebidos como justos y adecuados. El Derecho como realidad es un arte prctico} una tcnica} una forma de control social. Por lo tanto, de ese utensilio, que el Derecho es, no se puede predicar ni el atributo de verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo de conocimiento, ni vulgar ni cientfico. 2. RESUMEN SOBRE LA EXPULSIN DE LA LGICA fORMAL EN EL CAMPO PRCTICO- DEL DERECHO De todo lo expuesto aqu hasta ahora, hay que hacer hincapi sobre los siguientes puntos: A) Que la lgica formal clsica, la moderna y la contempornea, es decir, la lgica pura -de 10 racional, la gica que .ha sido 1Iarnada fsico-matemtica, no es el instrumento apto ni para el planteamiento ni para la solucin de los problemas humanos prcticos, como son por ejemplo, los problemas polticos y jurdicos. El empleo ere esa lgica formal. para el tratamiento de 105 problemas jurdicos, cuando 251 152 RECAPITULACiN SOBRE JURISPRUDENCIA Y LGICA no resulta perjudicial y lleva a resultados insensatos y monstruosos, por 10 menos resulta.intil, Con la mera excepcin de lo relativo a las cuestiones marginales que il puedan darse- en esos asuntos humanos en la medida en que en los mismos ntervengan factores de la naturaleza material, del clculo matemtico o de las leyes for-, males de todo pensamiento. Pero sas son cuestiones marginales o adyacentes, las' cuales, aunque pueden a veces tener importancia, no afectan a la entraa m e d u l a ~ de los problemas humanos, en tanto que cuestiones de conducta prctica. B) Quiz la limitacin de la lgica formal no sea exclusiva para el campo de

los asuntos humanos, y pueda decirse algo semejante con respecto a las ciencias de la Naturaleza. Al fin y al cabo, la lgica formal es una disciplina rigorosa que analiza y desarrolla la estructura de la inferencia correcta; pero la lgica formal no es el mtodo para bsqueda y la investigacin de nuevos hechos cuyo conocimiento desean adquirir los cientficos de la Naturaleza. e) Incluso en el campo de la matemtica, en lo que atae a los primeros fundamentos de la misma, sigue viva la controversia sobre hasta qu punto hay bases intuitivas, previas a toda inferencia, y condicionantes de la validez de las premisas de la deduccin. Pero este problema, que ya no es de lgica, antes bien de epistemologa o, de teora del conocimiento, no es asunto que interese al tema que estoy tratando. Si mencion este punto, fue para mostrar otras de las posibles limitaciones de la lgica formalista pura. D) La lgica formal, desde sus origenes hasta nuestros das, no agota ni remotamente la totalidad del logos, de la Razn, sino que es slo una provincia o un sector de ese logos o Razn. Aparte y adems de la lgica de lo racional, aparte y adems de la lgica formal de la inferencia, hay otras regiones que pertenecen igualmente a la lgica, pero que son de ndole muy diversa de la de aquella lgica de lo racional en sentido estricto. Entre esas otras zonas o" regiones del logos o de la razn, hay el mbito del legos de los problemas humanos de conducta prctica, del logos de lo razonable. Incluso los especialistas en lgica formal mencionan y reconocen ese mbito, cuando aluden a las expresiones: "plan lgico", "paso lgico", "idea lgica", "persona lgica", en contraste con "plan concebido deficientemente", "paso precipitado", "idea con base inadecuada", o "persona no razonable". En tales frases el adjetivo lgico significa razonable, hien fnndado, pensado satisfactoriamente de un modo concienzudo.

E) Ni remotamente pretendo yo aqu entablar un concurso o una competencia sobre cul de las zonas de la lgica sea la ms importante. Esta cuestin no tendra sentido en el contexto del tema que estoy tratando. Sin embargo, parece oportuno mencionar el hecho de que algunes eminentes 16gicos contemporneos sostienen que la lgica pura de la inferencia requiere para su fundamentacin una metalgica, la cual a su vez tiene que apoyarse en argumentos retricos.. F) 1.0 racional puro de la lgica de la inferencia es meramente explicativo, explicativo de conexiones entre ideas, explicativo de nexos entre causas y efectos, etc. En cambio, el logos de lo razonable, concerniente a los problemas humanos -y, por tanto, a los problemas polticos y juridicos- intenta "comprender o entender" RECAPITULACIN SOBRE JURISPRUDENCIA Y LGICA 253 sentidos y nexos entre significaciones, as como tambin realiza operaciones de valoracin, y establece finalidades o propsitos. G) Es obvio que en nada, en absoluto, la lgica formal no nos suministra ninguna iluminacin en la tarea de descubrir los valores pertinentes, ni tampoco en la labor de escoger los fines justificados.. La. lgica forma! es neutral en lo que atae a los valores ticos, polticos, jurdicos, etc. Por el contrario, las normas jurdicas tienen una dimensin intensiva. imperativa, valoradora, normativa, la cual es totalmente desconocida por las leyes de la inferencia. H) Se ha mostrado y demostrado hasta la saciedad, con pruebas y argumentos de abrumadora conviccin. que es de todo punto imposible construir el Derecho como un sistema lgico puro: ni la ciencia del Derecho positivo. ni tampoco la doctrina de un supuesto Derecho natural. Siendo as las cosas, resulta que el juez que ha de decidir sobre todos los problemas que Se le presenten, necesariamente tiene que crear o descubrir las normas

pertinentes para la solucin de los nuevos casos que surjan, y para llenar las lagunas o vacos que siempre hay inevitablemente en las reglas legisladas. Los jueces y los funcionarios administrativos tienen que estar constantemente reconfigurando y desenvolviendo el Derecho. Esto hace totalmente imposible la construccin de un sistema puramente terico en trminos de una construccin estrictamente racional de tipo matemtico. 1) Las reglas legisladas. ni siquiera cuando stas aparecen con el mximo grado de calidad y de prediccin posibles, nunca expresan la autntica totalidad del Derecho con respecto a las conductas que ellas regulan. Es as, por lo que tantas veces se ha dicho, sobre lo cual yo he insistido reiteradamente de modo muy enftico, que las reglas legisladas emplean el nico lenguaje que pueden usar: un lenguaje genrico y abstracto. Por el contrario, la realidad de la vida humana y, por lo tanto, de la existencia social, es siempre concreta y par/jo/l..tr, Por eso, lo que una ley apunta jams adquiere plenitud de sentido antes de haber sido relacionado con los hechos efectivos. O, diciendo 10 mismo con otras palabras: Derecho perfecto. en el sentido de COIle/IIJO o terminado, 10 es tan slo el de las normas individualizadas de la sentencia judicial y de la resolucin administrativa. A esto hay que aadir el punto ya muchas veces mencionado, de que las reglas formuladas del Derecho presentan muy a menudo no slo lagunas o vacos, sino tambin contradicciones. Con muchsima frecuencia acontece que el rgano [urisdiccional se encuentra ante dos o ms reglas legales. de igual rango formal, cada una de las cuales a primera vista podra parecer la pertinente para resolver el caso planteado. Al rgano jurisdiccional le compete elegir, entre esas dos o varias reglas, aquella que considere la adecuada para resolver de modo justo el caso que tiene ante s. Pues bien. como es sabido, la lgica formal no puede proporcionar en absoluto ninguna ayuda al juez para llevar a cabo esta eleccin. Tal eleccin puede

fundarse slo sobre un juicio de valor. J) Se debe sepultar definitivamente la errnea idea, hoy ya descartada, pero que prevaleci durante ms de dos siglos, de la mal llamada "aplicacin del Derecho". El Derecho positivo no es lo que est contenido en la Constitucin, las reglas Iegis254 RECAPITULACiN SOBRE JURISPRUDENCIA Y LGICA ladas, los reglamentos, como algo ya preconfigurado, concluso, listo para ser "aplicado". El proceso de 'creacin o produccin del Derecho va desde el acto constituyente, a travs de la Constitucin. de las leyes, de los reglamentos, de los contratos y dems negocios jurdicos, hasta la norma individualizada en la sentencia judicial o en la decisin administrativa, sin solucin de continuidad. K) Tampoco se puede pretender la concepcin de la estimativa jurdica o del Derecho natural como un sistema lgico deductivo. Desacreditada ya definitivamente la "Escuela Clsica Racionalista del Derecho Natural" de los siglos XVII Y xvrrr, ninguna de las construcciones del Derecho natural que se desarrollaron o se estn desenvolviendo en nuestros das ni remotamente han cado en la insensatez de concebir el Derecho natural como un sistema deductivo. Por el contrario, todas- las nuevas doctrinas de Derecho natural, a pesar de las diferencias que las distinguen entre si. concuerdan en concebir el Derecho natural como unos criterios de valor o COmo una fuente de inspiracin, para escoger entre las posibilidades actuales o potenciales de una cierta situacin histrico-social; pat.a elegir la ms plausible; o para reconfigurar. hasta dnde esto sea viable, unas determinadas realidades colectivas; y para resolver -al nivel legislativo, al reglamentario, y al judicial-e- los conflictos latentes o producidos entre unos hechos humanos, dados en una cierta coyuntura histrica. 3. ANLISIS I)E LA LGICA DE LO RAZONABLE

Por de pronto, es oportuno recordar que la vida humana, la existencia humana, no puede ser conocida, no puede ser comprendida, no puede ser analizada, mediante el manejo del repertorio de categoras y de mtodos que se emplean para la captacin y la explicacin de los fenmenos de la Naturaleza. Tampoco puede la existencia humana ser comprendida mediante los enfoques y los procedimientos adecuados para tratar con las ideas puras (como las de la lgica formal, las de la matemtica. etc.). Los hechos humanos, aunque tengan sus causas y produzcan efectos, poseen una dimensin desconocida en el mundo de la Naturaleza: poseen sen/ido o significacin y, adems, se relacionan' con valoraciones. El hombre, ante los objetos y los fenmenos de la Naturaleza, se halla frente a algo externo y extrao a l. Por el contrario, el hombre frente a las conductas humanas y a las obras humanas, se encuentra con algo que es expresin de vida humana, con algo que es homogneo a l, con algo que puede ser entendido o comprendido. Adems, en todo problema humano, es decir, en toda cuestin de conducta prctica, figura el hecho de que el hombre es libre albedro dentro de una zona o de un campo determinado, zona o campo que est limitado por el mundo concreto en el que vive, o por las circunstancias particulares dentro de las cuales se encuentra. La mayora de los problemas humanos de conducta prctica. que han de ser tratados, investigados, definidos y resueltos de acuerdo con la lgica de Jo razonable, implican relaciones sociales y. entre tales relaciones. nos encontramos con conflictos de intereses entre diversas personas y diversos grupos. VARIADOS FACTORES EN LAS SITUACIONES INTERHUMANAS 255 En el tratamiento y en la solucin -de los problemas humanos, y entre ellos de los problemas jurdicos, no se puede conseguir nunca una exactitud, ni una evidencia inequvoca. Esto es imposible, precisamente por virtud del hecho de la enorme

y complicadlsima multitud de componentes heterogneos que intervienen en la conducta humana, y muy especialmente en los problemas suscitados en las interrelaciones humanas. Por eso. es difcilmente practicable el poder abarcar mentalmente todos esos factores y todas las recprocas influencias entre dichos factores. Entre esa enorme multitud variadsima de factores, hay la realidad del contorno qJ.le circunscribe a los problemas humanos sociales. que tienen ante s el legislador, el jurisconsulto y el juez; contorno o mundo, el cual est integrado por muchas clases de diversos componentes, pero que comprende sobre todo una particular situacin social histrica. La realidad de esa situacin social histrica est impregnada por sentidos o significaciones, que deben ser interpretados por quien trate del problema o conflicto humano en cuestin; y que deben ser valorados a la luz de criterios estimativos, para medir la importancia o el alcance que se deba conceder respectivamente a cada uno de los hechos integrantes de tal situacin. Dentro de esa circunstancia social histrica concreta, entre otros muchos y variados factores, hay los siguientes: A) El acatamiento o adhesin que las 'gentes de un grupo prestan a determinadas reglas colectivas de conducta, a determinadas convicciones sociales, que estn en vigor en una cierta colectividad, como por ejemplo: usos, costumbres, opinin pblica, normas jurdicas anteriores. B) Anhelos, afanes, aspiraciones, en suma, ideales sentidos por los integrantes de un grupo, con lo cual stos, por as decirlo, quieren reformar la realidad presente, para reemplazarla por otra futura que consideran sera mejor. , En una determinada realidad social concreta, figura tambin la presencia o la influencia de algunos esquemas de razn. en cuanto a la adecuacin de nos ciertos medios para el logro de determinados fines. Ntese que los valores bsicos no pertenecen al campo de lo racional. Los valores, aunque sean objetivamente vlidos. son

conocidos mediante una intuicin in/electiva. Sin embargo, lo concerniente a la adecuacin de unos medios para conseguir ciertos fines puede ser objeto de consideraciones por la razn, y adems es susceptible de verificacin emprica. Pero sucede, no obstante que, rara vez, casi nunca, los puros esquemas de razn --en cuanto a lu relacin entre medios y fines- son llevados a la prctica plenamente. en un cien pur ciento; pues sufren la interferencia de factores no racionales. La influencia de estos factores no racionales- algunas emociones, determinadas pasiones. impulsos apetitivos, tendencias apenas controlables, intereses-e, explican la desviacin de la lnea de conducta que pudiera esperarse en. el supuesto de que las conductas. en las que se ponen en prctica unos medios al servicio de unos ciertos fines, estuviesen enteramente determinadas por la razn. Otros factores que hallamos en los problemas humanos son; el de la jerarqua ti diversos rangos 'de los valores; y el de la jerarqua en cuanto a la ms o menos correcta realizacin de cada uno de los valores de la vida humana. 256 JERARQUAS EN LOS VALORES Y LA VIDA HUMANA L05 valores tienen entre s relaciones de rango o jerarqua. Hay familias de Villores, por ejemplo los ticos, que valen ms que otras familias, por ejemplo, que la de los valores meramente utilitarios. Y, adems, dentro de cada familia de valores, tambin sucede que unos valen ms que otros, verbigracia: vale ms el amor que la justicia; vale ms la pureza de intencin que la decencia; valen ms los valores que se realizan en la conciencia del individuo que los valores sociales, esto es, que los que se cumplen en las instituciones colectivas. No todos los valores pueden ni deben ser realizados por medio del Derecho, As, por ejemplo, los valores religiosos y los valores morales puros no pueden ser cumplidos por va legal, porque su realizacin requiere espontaneidad y libre voluntad. La estimativa jurdica nos dice cules son los valores cuyo cumplimiento

puede ser intentado mediante' el Derecho, y cules son los valores que no pueden ser realizados por va jurdica, porque se encuentran situados (\ ms ac o ms all del Derecho. Lo que acabo de exponer sobre la jerarqua de los valores y el reflejo de dicha jerarqua en' unas gradaciones de rango en las conductas y en las obras humanas, no es todo lo que de relaciones jerrquicas hallamos en la humana existencia. Hay ms todava. En efecto, en la vida humana, adems del reflejo del rango de los diversos valores que en ella se cumplan O puedan cumplirse, encontramos tambin grados de mayor o menar realizacin de cada uno de Jos valores, es decir, encontramos una dosis mayor o menor de cumplimiento de cada uno de los valores. As, por ejemplo, hay normas jurdicas que son ms justas <]ue otras; hay instituciones que son ms serviciales y adecuadas que otras; etc. Ante todo y por encima de todo, el Derecho debe inspirarse en unos valores de alto r ~ n g o : justicia, dignidad de la persona humana individual, libertades fundamentales del hombre, bienestar general, paz, orden, seguridad, etc. Pero, adems de esos valores bsicos, se debe tambin tomar en cuenta otra serie de diversos valores, que son los que tradicionalmente suelen ser englobados dentro de lo <]ue se llama la prudencia. Entre esos valores figuran los siguientes: genuina adecnacin a la ndole del problema planteado y de los factores y condiciones que se dan en ese problema; c01/t,rtlencia bistrica, esto es, apropiado acuerdo con la significacin del momento histrico, tanto por su realidad presente como tambin por sus proyecciones de futuro, sobre todo del futuro que empieza ya a anunciarse en las aspiraciones, en los deseos, en los ideales que pugnan por abrirse camino y obtener realizacin en la poca presente; t';abilidtui o prttcticabiliddd de las normas (generales e individualizadas) que vayan a ser establecidas, esto es, mxima pro-

babilidad de. eficacia real; ponderacin y estimacin de lo! ejectos ulterorei '1m! en el inmediato porvenir puedan causar las normas que sean. emitidas o las decisiones que sean tomadas; y. con respecto a este ltimo punto, es necesario tomar en consideracin que los conflictos o desajustes que de momento pudieran quedar resueltos por las normas a dictar o por las decisiones a emitir na se conviertan despus en fuente de males mayores que aquellos que se intent remediar; armona entre 1111 anhelo de progreso Y la. conciencia de basta dnde J/egtlell ejectivamente Id! posibi/idades 'ea/el; espirito de armonla o de transaccin entre lo! vario! intereses conLA PRUDENCIA. ANUSIS DE LA ACaN HUMANA trapuestos, en la medida en que Jo permita la justicia; legitimidad de 101 medios empleados para la consecucin de fines justos, pues el empleo de medios perversos al servicio de fines buenos, priva a los fines de su bondad originaria y los prostituye; esforzarse por dar laJisfaain a la mayor cantiad posible e intereses legtimo] (011 el minimo de malgasto o despilfarro y con el mtnimo de friccin,' respeto, en el grado admisible, sin dao de otros valores ms altos, a las expectativas caneebid-as por trabajol y esjuerzos becbos, o por virtud de la previsin de un grado muy alto de probabilidad. , Esta larga y prolija ejemplificacin de valores pertenecientes al concepto, simulo tneamente vago y correcto, de la prudencia no pretende ser exhaustiva, sino slo ilustradora. Aada el lector a esa lista todas las otras valoraciones que eventualmente puedan ser actualizadas en relacin con los problemas concretos, evocadas por los conceptos de sensatez, tino. discrecin, cordura, ecuanimidad, equilibrio, circunspeccin, precaucin, previsin, expeditividad, diligencia. plausibilidad, etc. Todas estas palabras son muy viejas, como son muy aejos tambin los conceptos por ellas indicados. Sucede. sin embargo, que el alcance de cada una de esas viejas palabras puede y debe cobrar hoy en da un significado mucho ms preciso

y rigoroso. El anlisis de la humana existencia y, sobre todo. de la accin humana descubre los siguientes puntos: A) Que el hombre acta u opera siempre en un mundo concreto, en una circunstancia real. limitada y caracterizada por rasgos y condiciones particulares. B) Que ese mundo concreto es limitado, es decir, que ofrece algunas posibilidades, pero que carece de otras posibilidades. e) Que en la bsqueda, mediante la imaginacin, de lo que es posible producir en ese mundo limitado y concreto para resolver el problema de una necesidad. 'intervienen mltiples valoraciones: Primero, sobre la adecuacin de la finalidad o meta para satisfacer la necesidad en cuestin; segnndo, sobre la jllstificacin de ese jin desde varios puntos de vista estimativos: utilitario, moral, de justicia, de decencia, etctera; tercero, sobre la correccin tica de Jos medios: y cuarto, sobre la eficacia de los medios. D) Que en todas las operaciones para establecer el fin y para encontrar Jos medios, los hombres se guan no slo por las luces de sus mentes personales, sino tambin por las enseanzas derivadas de sus propias experiencias y de las experiencias ajenas. Ya cumplidas todas las operaciones que he indicado. sucede, sin embargo, que, a veces, cuando el hombre pone en prctica su plan de accin, la experiencia' acusa algunos fracasos: sea porque el hombre no calcul correctamente las posibilidades actuales de las circunstancias o del mundo en que vive y acta; sea porque err en las valoraciones sobre los fines o propsitos; sea porque los medios resultaron inadecuados; sea porque los medios, aunque adecuados en principio, se mostraron ineficaces; sea porque la realidad cambi desde que se traz el plan hasta el tiempo en que ste se puso en obra, o cambi desde que se puso en prctica la primera

vez hasta el tiempo en que se fue repitiendo reiteradamente. . 'r.:.' ""', . ~ ...{ O , ~ ~ 258 ANLISIS DE LA LGICA DE LO RAZONBLE Este anlisis de la accin humana se aplica tambin a la accin jurdica, lo mismo a la accin productora de normas (legislativas, administrativas y judiciales) como a la conducta cumplidora de las normas. A la vista de este esbozo de anlisis de la accin humana, resulta posible darse cuenta de que la lgica de la accin humana o lgica de lo razonable, presenta, entre otras, las siguientes caractersticas: Primero, est limitada o circunscrita, est condicionada y est influida, por la realidad concreta del mundo en el que opera --en el Derecho, est circunscrita, condicionada e influida por la realidad de un mundo social e histrico particular, en el cual, COn el cual y para el cual, son producidas las normas jurdicas, lo mismo las generales (leyes), que las individualizadas (sentencias judiciales y resoluciones administrativas) . Segundo, est impregnada de valoraciones" esto es, de criterios estimativos o axiolgicos. Advirtase que esa dimensin valoradora es por completo ajena a la lgica formal, o a cualquier teora de la inferencia. Ese estar impregnada de valoraciones es uno de los rasgos que decisivamente diferencia la lgica de lo razonable frente a la lgica de lo racional. Tercero, tales valoraciones son (1J1UretaJ, es decir, estn referidas a una determinada Jitllacin humana real, a una cierta constelacin social y, en consecuencia, deben tomar en cuenta todas las posibilidades y todas las limitaciones reales. Cuarto, las valoraciones constituyen la base o apoyo para la formulacin de los objetivos, esto es, para el, establecimiento de las [inalidades. Tales objetivos (J fi-

nalidades impregnan la lgica de 10 humano o de lo razonable; y dan a sta su caracterstica estructura especial. Quinto, pero la [ormulacon de objetiuos o establecimiento de fines no slo se apoya sobre valoraciones, sino que adems est condicionado por las posibilidades que le of rezca la realidad humana social concreta. El sealamiento de los fines u objetivos es el resultado de la combinacin del conocimiento sobre una realidad humana social particular con unas valoraciones concebidas como pertinentes respecto de lo que se debe hacer con esa realidad, Sexto, consiguientemente la lgica de lo razonable 'est regida por razones de congruencia o de adecuacin: A) Entre la realidad social y /I)J valores, es decir: cules sean los valores apropiados para la ordenacin de una determinada realidad social. E) Entre los valores JI los [mes u objetivos, esto es, cules sean los objetivos valiosos. ' C) Entre los o!Jjeti{,'oI )' la realidad, social concreta, esto es: cules sean los propsitos de posible y conveniente realizacin. . D) Entre los. [ines 11 obietiuos )' los .medios, en cuanto a la ademacn de los medios para los fines. .E) Entre los [ines J 10J medos respecto de la correccin tica de lId medios, Se trata de evitar la cada abismal en la perversa mxima de eue el fin justifica los medios; mxima- de intrnseca maldad, porque cuando se trata de servir un fin bueno con medios malos el fin pierde la bondad, contagindose de Jos medios. ANLISIS DE LA LGICA DE LO RAZONABLE 259 F) Entre los fine! y los medios, en lo que se refiere a la eficacia de los medios. Sptimo, la lgica de lo razonable est orientada por las enseanzas extradas

de la experiencia de la vida humana y de la experiencia histrica, esto es, de la experiencia individual y de la experiencia social -presente y pasada-, y se desenvuelve instruida por esa experiencia. Una vez ms me parece pertinente recordar al lector que la lgica de la razn pura, de lo racional, de la inferencia formalista, tiene aplicacin solamente al estudio de las formas a priori o esenciales de lo jurdico, pero no tiene aplicacin a la materia y contenido de las reglas jurdicas. O diciendo lo mismo con otras palabras: la lgica formalista tradicional nunca podr dar ninguna iluminacin sobre cules deban ser los contenidos de las normas jurdicas, ni de las normas jurdicas generales, ni de las normas jurdicas particulares (contratos, etc.), ni de las normas jurdicas individualizadas (sentencias judiciales y resoluciones administrativas). Ya expuse que la lgica formalista tradicional de lo racional, de la razn pura, puede, adems, tener alguna intervencin, pero muy limitada y simplemente incidental en algunas zonas que no suelen ser las constitutivas del meollo del problema planteado al legislador o al juez. La produccin de los contenidos del Derecho, tanto de las normas generales como de las normas individualizadas, debe regirse por la lgica de lo bumano o de lo razonable. El legislador opera con valoraciones sobre los tipos de situaciones reales o hipotticas en trminos genricos y relativamente abstractos. Lo esencial y lo imperativo en su obra no consiste nunca en el texto de la ley, sino en los juicios de valor que el legislador adopt efectivamente COmo inspiracin y como pauta para establecer su regla. El proceso de produccin del Derecho contina en la obra de los particulares -personas que conciertan sus contratos, asociaciones que elaboran sus estatutos, etc. y ese proceso de produccin del Derecho prosigue en la obra de los rganos juris-

diccionales (jueces y funcionarios administrativos) los cuales, en lugar de valorar en trminos gener:tles tipos de situaciones, tienen que valorar, deben hacerlo, en trminos concretos de situaciones reales panmlares. Para eso, tienen que valorar la prueba, valorar los hechos del caso planteado, comprendiendo su especial sentido; calificndolos jurdicamente; y juzgando cul sea la regla pertinente para emitir la decisin. El conjunto de esas operaciones mentales, ligadas recproca e indisolublemente entre s, es el proyecto de decisin ms justa dentro del orden jurdico positivo. Claro que, mientras eue el legislador dispone de un mbito de libertad relativamente amplio P:lr:l elegir las finalidades o los propsitos, por el contrario, el juez debe atenerse a los criterios estimativos adoptados por el Derecho positivo [orm.tlment e r,i/ido y adems rigente. Sin embargo, el juez debe atenerse no tanto al texto de la regla -lo cual frecuentemente le llevara -3 desatinos y a injustiCj;IS-, sino sobre todo y principalmente a las valoraciones efectivas sobre las cuales la tegla est. de hecho fundada -ms o 'menos correctamente-; y debe emplear esas mismas valoraciones en su decisin sobre el caso particular. 260 VALORACIONES JUDICIALES La funcin valoradora no est reservada exclusivamente al legislador. Por el contrario, la funcin valoradora penetra, permea e impregna todos los grados en la produccin del Derecho. La funcin del juez en este sentido, aun mantenindose, cama debe hacerlo, dentro de la obediencia al Derecho positivo vlido y vigente, es siempre creadora; pues se alimenta de un rico complejo de valoraciones partculares sobre los puntos singulares. Estas valoraciones pueden ser llevadas a cabo con autoridad solamente por los rganos judiciales o por los administrativos, segn los casos. 4. EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS

Indudablemente han sido muy tiles los estudios sobre la tpica, la retrica y la dialctica de la Antigedad Clsica, porque han contribuido a iluminar en detalle y a poner de manifiesto un tipo ejemplar de pensamiento jurdico, que tiene mxima importancia y sumo relieve, lo mismo en las funciones del legislador que en las funciones del juez. Sin embargo, yo considero que las menciones principales, recomendables y acepo cables, de ese tipo de pensamiento sobre los contenidos de las reglas del Derecho, son las que se refieren a la dialctica clsica, entendida sta como deliberacin y como arg"mentacin; en suma, las que se refieren al pensamiento sobre problemas, pensamiento que arranca de un complicado y minucioso anlisis de los componentes de esos problemas prcticos de conducta en la humana existencia, y de los valores adecuados para calibrar el alcance jurdico que deben tener esos componentes. En cambio. considero que, por lo menos en gran parte, debe estimarse anacrnico cualquier intento de hacer revivir las tpicas empleadas en la Antigedad y en el Medievo. Lo importante es la tcnica del pensar sobre los problemas. la cual se desenvolvi en el seno de la retrica, o sea del arte de la persuasin. La retrica dialctica procede de un modo radicalmente diferente del mtodo sistemtico. En efecto, el mtodo sistemtico, toma como punto de partida una verdad primaria, un axioma, que no puede ser aniquilado por la duda; y procede por medio de una serie de rigorosas deducciones del tipo que es caracterstico de la maternatica. Al contrario, la retorica dialctica toma coma punto de partida el sentido comn, el cual va tanteando el camino en el campo de las verosimilitudes, y se gua pur la prudencia humana. Para todo eso adiestra la imaginacin y ensea a considerar las circunstancias desde muy diversos aspectos; y trabaja ponderando la respectiva fuerza de conviccin de cada uno de los varios puntos de vista que en-

cuentra y que ensaya. Se trata del arte de loa.debates y de las deliberaciones, para averiguar cul, entre varias opiniones diferentes, tiene un mayor peJO de C01/t-'e,,cimiento y conduce a un resultado ms plausible. A mi entender, lo principal radica en la acentuacin puesta en el punto tic que el pensamiento sobre los contenidos jurdicos es una especie del pensamiento sobre problemas, del pensamiento suscitado por una cuestin prctica de conducta humana. El pensamiento sobre problemas analiza todos los componentes de la EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS 261 cuestin jurdica planteada; intenta comprender la significacin y el alcance de cada uno de esos componentes; relaciona esos componentes COn las valoraciones adecuadas; indaga las respectivas relaciones de rango o jerarqua entre los valores que vengan en cuestin. Y finalmente toma en cuenta los diferentes efectos de cada una de las soluciones propuestas, tratando de compararlos con los valores y con los propsitos y fines implicados por la situacin conflictiva, que fue la que plante el problema. Parceme que tiene una importancia permanente el insistir sobre el dilogo, sobre el debate, sobre la conjrontacin de las diferentes argumentaciones, sobre el aquilatar cada uno de los alegatos, sobre el atribuir a cada uno de ellos el sentido, el papel y el alcance que le corresponda. Estimo que es muy correcto invocar la prndenci, como suma y compendio jerrquicamente organizado de un modo certero, de todos los datos y de todos los criterios de valor que vengan en cuestin para resolver un problema jurdico, como, en general, cualquier problema de conducta humana prctica, como lo son tambin las cuestiones polticas. Claro que no basta con mencionar la prudencia, sea en sentido aristotlico, sea

en sentido ciceroniano, sea en sentido tomista. Porque, al fin y a la postre, ese vocablo prudencia enuncia un problema, suministra algunas directrices para enfocarlo, pero no resuelve el problema. Porque bajo esta palabra prudenci lo que se hace es barruntar que nos encontramos ante un problema de buscar los mtodos para la debida articulacin de unas constataciones de hechos, de unas aspiraciones o pretensiones, diferentes o contrapuestas, de unas valoraciones, y de buscar tambin los criterios estimativos objetivos que deben ser tomados en cuenta para resolver un problema legislativo o un caso judicial. La justificada acentuacin de la importancia que tiene eso mentado por la palabra clsica "prudencia" no suministra un pleno cuadro del logos de lo humano o de lo razonable en el campo de la jurisprudencia. Ms bien constituye la incitacin adecuada para proceder al anlisis y al ulterior desenvolvimiento de todos los puntos que la prudencia plantea. El "pensamiento sobre problemas" se opone al dogmatismo sistemtico. Recurdese que el dogmatismo sistemtico arranca de una concepcin de conjunto, que se basa sobre un axioma, del cual se intenta sacar, por rigoroso mtodo deductivo, todas las consecuencias que de dicho axioma puedan sacarse. Por lo tanto, el dogmatismo sistemtico quiere derivar de dicho axioma la solucin para cada uno de los problemas singulares que se planteen en la prctica. Quienes propugnan el dogmatismo sistemtico, cuando tropiezan con problemas que no son dominables por tal mtodo, o bien los hacen a un lado, o bien los deforman, o bien falsifican su sentido, todo ello para mantener la pureza de su concepcin sistemtica. Por el contrario, el pensamiento sobre problemas arranca de la consideracin de los problemas concretos, sin dejarse influir por una preconcebida doctrina total. Constata los datos que encuentra y los toma en consideracin, incluso cuando los resultados de las investigaciones singulares no encajen en la trama o estructura de

262 .... -,; ' ' ' ~ EL PENSAMIENTO SOBRE PROBLEMAS un cuadro total previamente concebido --de modo arbitrario al calor de una imaginacin alentada por el ensueo de un sistcmatismo. El espritu del pensamiento sobre problemas radica en la penetrante visin de que el jurista inevitablemente se encuentra con cuestiones abiertas, esto es, no previamente resueltas ni siquiera de un modo implcito. Es decir, esta actitud se encuentra COn la correcta visin de que los problemas humanos no pueden encontrar solucin dentro de la crcel de un sistema dogmtico. Por eso, uno se siente urgido. una y otra vez, de evadirse de la crcel sistemtica. El buen jurisconsulto trata ante todo de aprehender el problema jurdico como una cuestin abierta. Entonces, partiendo de esa actitud bsica, se esfuerza .en imaginarse las diversas soluciones en las que cabe pensar, y los puntos de apoyo para cada una de ellas. Y procede a una confrontacin entre esas diversas soluciones posibles, paca averiguar cul, entre dichas soluciones posibles, debe ser tenida como la ms justificada. As pues, la conclusin o solucin constituye el resultado de ponderar comparativamente cada uno de los' puntos de apoyo de las respectivas soluciones posibles, como tambin de las objeciones correspondientes; y, a travs de este proceso, alcanzar finalmente la mejor decisin. Aunque ni remotamente me siento identificado can la filosofa instrumentalista de Dewey, estimo fecunda la lgica experimental de ste, su lgica del tanteo o del ensayo y de los aleccionamientos sacados de la experiencia de los errores, para rectificar stos. Estimo que esa lgica prctica constituye una aportacin correcta y de gran calibre al logos de lo humano o de lo razonable. El razonamiento jurdico no puede desenvolverse segn la pauta de un deduc-

tivismo en lnea recta. Dentro del razonamiento jurdico, debemos examinar y 'reexaminar los principios a la luz de las consecuencias que los mismos produzcan en los casos concretos; y segn el anlisis valoredor de esas consecuencias. Y segn los resultados de ese anlisis valorador, entonces debemos aceptar o rechazar los principios que hayan sido propuestos. SEPTIMA PARTE EL ESTADO CAPITULO XVII1 EL ESTADO YEL DERECHO SUMARIO 1. I'RELDIINARES SOIllU. LA RELACiN E."'TRE DERI::CHO y ESTAOQ.-2. PRI .Mf.RA NOCiN DEL J:::.ST:\DO.-3. SOCIOLGICAS y DIMENSIONES

JURIlHCAS DEL ESTAlJO.-4. I-:STADQ y DERECHO.-5. LA REALlDAD SOCIAL DEL 1::5TADO.-6. DINMICA DE LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO.-'. RELA crox ENTRE LA DDIENSION JURlDICA DEL ESTADO Y SU REALlDADSOCIAL . ,1. PRELIMINARES SOBRE LA RELACIN ENTRE DERECHO y ESTADO A travs de captulos anteriores ha asomado su morro varias veces la alusin al Estado. Cuando se trataba de explicar la esencial caracterstica de imposicin inexorable o coeccitividad, que es propia del Derecho, se aludi al Estado. Tambin, cuando se plante el problema de la diferencia entre normas de Derecho y reglas del trato social. Asimismo, al distinguir entre mandatos arbitrarios y mandatos juedicoso Tambin apareci la referencia al Estado cuando, al exponer el concepto de personalidad jurdica colectiva, se mencion en qu consista la personalidad del Estado en tanto que tal. Finalmente, en un captulo precedente se explic el Derecho

positivo como voluntad del Estado (en sentido formalista, es decir, como imputacin jurdica). Y, al construir el sistema del orden jurdico positivo, lo mismo que al hablar de la produccin originaria de Derecho, ha sido constante la mencin del Estado. Todo esto hace presumir con harto fundamento que verosmilmente entre el concepto del Derecho y el concepto del Estado media una muy estrecha conexin, probablemente esencial y necesaria. 2. PRIMERA NOCIN DEL ESTADO En una primera aproximacin, meramente emprica, al Estado, cabe hacer las siguientes observaciones. El Estado aparece como la organizacin poltica suprema de una comunidad o de una colectividad, mediante urr orden de normatividad impositiva o coercitiva, que tiene un mbito O campo espacial de validez (territorio) J con dimensiones de autonoma o alltarqlla, la cual algunos suelen llamar soberana, nota que hoy en da 263 264 PRIMERA Noa6N DEL ESTADO est en CrISIS, entre otras razones, porque cada vez se abre ms ancho camino la idea de que los Estados deben estar subordinados a la organizacin de la comunidad internacional. Pero, aunque sea provisionalmente, podemos referirnos, bien que COn reservas, a este carcter de soberana, o potestad mxima, bien que limitada. Siguiendo provisionalmente el camino de una descripcin meramente emprica del Estado, descripcin que despus deber ser reemplazada por un concepto ms rigoroso y preciso, se pueden hacer las siguientes observaciones complementarias. El Estado tiene un poder supremo, esto es, un poder que, en principio, quiere ser no slo ms fuerte que los dbiles, sino ms fuerte que los ms fuertes, porque tendr

que decidir para la resolucin de los conflictos que se den no slo entre los dbiles, sino entre los dbiles y los fuertes, y tambin entre los ms fuertes. Este poder es el que crea o acepta y convalida el orden normativo, y el que ejerce el monopolio de la coercin para salvaguardar ese orden normativo. Tal orden normativo suele ser el orden jurdico, aunque hay por desgracia Estados, cuyo poder se produce a veces en una medida mayor o menor por la va de la arbitrariedad o del despotismo. El orden normativo rige en un determinado territorio y para las gentes que integran la comunidad que es organizada polticamente en forma de un Estado. Por eso, comnmente, suele decirse que el Estado consta de tres componentes: poder pblico, supremo JO soberano -aunque con limitaciones-; orden normativo, en gran parte constituido por el Derecho --<:1 ideal sera que la totalidad del orden normativo fuese autntico orden jurdico--; y un pueblo, o sea una colectividad de p e r ~ sanas asociadas politicamente. Pero. afinando un poco ms la caracterizacin, podemos definir unitariamente el Estado, como la organizacin politica mediante un orden de normatividad coercitiva que abarca una colectividad de seres humanos y que impera en un cierto territorio. En este segundo ensayo de definicin ms aproximada, ya no nos encontramos con tres componentes. antes bien con uno solo, el de la organizacin poltica de carcter coercitivo, la cual se. proyecta en dos mbitos de validez: en un campo de validez espacial (territorio) y en un mbito de validez personal (pueblo). Propia y rigorosamente, el Estado no es la comunidad de personas polticamente orga nizadas, sino que es ms bien la organizacin politica de esas personas. Esto es as. sencillamente por la razn de que grandes porciones de la vida individual y de la vida social de esas personas cae por as decirlo extramuros del Estado, y slo foro man parte de l algunas de las conductas de esas personas, a saber: las conductas que afectan a la organizacin poltica y que estn reguladas por el orden norma-

tivo dotado de impositividad inexorable o coercitividad, es decir, por el Derecho. Unos autores han sostenido que es posible dar un concepto estrictamente sociolgico del Estado. Otros tericos, por ejemplo, Kelsen, han sostenido la estricta identidad entre Estado y orden jurdico positivo o Derecho positivo. Otras doctrinas se limitan a sostener que el Estado ofrece dos caras o facetas 6 dimensiones: una sociolgica, y otra jurdica; pero no llegan a determinar COn precisin cul sea el tipo de nexo que medie entre esos dos aspectos. REALIDAD SOOAL y DERECHO EN EL ESTADO 3. DIMENSIONES SOCIOLGICAS Y DIMENSIONES JUIDICAS DEL ESTADO 265 Es correcto considerar que en el Estado hay realidades sociolgicas, pero tamo bin esencialmente dimensiones normativas, especialmente jurdicas. Ahora bien, es imperativo no detenerse. en esta observacin, sino investigar adems cul sea la relacin entre esa realidad social del Estado y su ordenamiento normativo, de modo que las dos dimensiones queden unitariamente ligadas de manera inseparable. Tanto es as, que quienes han intentado una descripcin meramente sociolgica del Estado presentaron en lenguaje sociolgico rasgos de ste que aluden inevitablemente a notas caractersticas de lo jurdico. Esto es lo que sucede con el ensayo de descripcin puramente sociolgica llevada a cabo por Wiese. Veamos esa descripcin, supuestamente s610 sociolgica. Wiese dice que el Estado constituye un fenmeno de mando; fenmeno de mando que se diferencia de todos los dems mandos no estatales, por una serie de peculiares caractersticas: 1. Porque constituye un mando supremo, es -decir, un mando que no quiere tolerar ningn otro mando por encima de l, "un poder que no slo es ms fuerte que los dbiles, sino incluso ms fuerte que los fuertes, y

que se impone a todos -nota real que alude a la coercitividad del orden normativo. 2. Porque ese mando se objetiva en una regulacin externa de la conducta entre los hombres -nota que nos sugiere la dimensin de exterioridad del orden jurdico. 3. Que ese mando tiene la pretensin de ser legtimo. Hay mandos que ni son legtimos, ni siquiera tienen la pretensin de serlo, verbigracia, el que ejer-. ce el secuestrador sobre su vctima; mientras que, por el contrario, hay otros mandos que esencialmente tienen la pretensin de ser legtimos --el que lo sean o no de veras es un problema a dilucidar crticamente en cada caso---; pero aqu no hablamos de que sean en rigor legtimos, sino de que posean la caracterstica de pretender serlo. 4. Que - ese mando se propone asegurar una convivencia y una cooperaci6n ordenada! y duraderas entre los hombres y los grupos -referencia camuflada a las ideas de orden, paz, certeza y seguridad. 5. Que en el mando estatal se da siempre una referencia. intencional a principios de justicia. Esta justicia se hallar o no realizada, ms o menos realizada. pero nunca falta por completo la referencia a ella -10 cual representa la intencionalidad valorada encaminada hacia la justicia, que caracteriza a todo Derecho. Resulta, pues, que en el intento de definicin puramente sociolgica del Estado, emergen. quirase o no, una serie de referencias necesarias a notas esenciales de 10 jurdico. 4. ESTADO y DERECHO Desde el punto de vista estrictamente jurdico, 0, lo que es 10 mismo, para el jurista en tanto que tal y nada ms que como tal, el Estado puede aparecer COmo el orden del Derecho positivo formalmente vlido y adems vigente de 1'echo. Es posible que dentro del mando estatal se produzcan alguna vez fenmenos de arbi266 ESTADO Y DERECHO trariedad; pero stos no pueden ser tomados como estatales por el jurista. Cuando

el jurista se encuentra frente a un mandato arbitrario -puramente tal; es decir. que no sea algo que merezca otro calificativo (verbigracia, delito, ilegalidad, contra lo cual cabe apelar ante una instancia superior)- no puede tomarlo como estatal, precisamente porque est fuera del orden del Derecho vlido. Ese fenmeno de arbitrariedad representar para el jurista la irrupcin de un hecho de nuda fuerza bruta, el cual no puede ser adscrito al Estado, sencillamente porque no hay ninguna norma jurdica en virtud de la cual dicho acto pueda ser imputado al Estado. Paca el jurista, el Estado aparecer sencilla y exclusivamente como la unidad de los actos de los rganos de creacin e individualizacin del Derecho; y no otra cosa, que no pueda tener cabida dentro del orden jurdico. Pero el hecho de que, desde el punto de vista estrictamente jurdico, la existencia del Estado se agote en el orden del Derecho vlido y vigente, no significa que no haya un complejo de realidades estatales, de realidades sociales, las cuales configuran al Estado; las cuales producen de facto el orden jurdico; las cuales son adems modeladas por ese orden jurdico, las cuales mantienen la vigencia, y, por ende, la validez formal de ese orden jurdico; y las cuales adems contribuyen a imponer la efectividad de ese orden jurdico. Por otra parte, la equiparacin entre Estado y Derecho positivo, dentro del mbito domstico de la esfera jurdica, tampoco significa que no haya medidas de carcter ideal para enjuiciar las normas positivas y la realidad concreta del Estado. No se trata, en modo alguno, de afirmar que no exista ms criterio jurdico que el producido por el Estado, negando que haya pautas ideales, valores jurdicos o Derecho natural. No significa de ninguna manera que por encima de la positividad no haya criterios valoradores, criterios polticos, que animan la realidad del Estado y que sirven para la crtica de las normas existentes, y tambin para proceder a su reelaboracin y reforma hacia una mayor proximidad con las exigencias de la justicia.

De otro lado, la equiparacin domstica que el jurista haga entre Estado y Derecho positivo no quiere decir que el contenido de toda norma jurdica haya sido real y efectivamente elaborado por un rgano oficial del Estado, pues es muy pa tente que eso no ocurre ni con las reglas del Derecho consuetudinario, ni con las establecidas por las partes en un contrato, ni con los estatutos elaborados por una asociacin, etc. Pero esas normas (consuetudinarias, contractuales, institucionales, etctera), sin embargo valen como voluntad del Estado, y slo por eso son consideradas como preceptos jurdicos vlidos y vigentes. La equiparacin implica tan slo que, para que una norma pueda ser considerada .corno Derecho vlido, es necesario que pueda ser encajada dentro del orden jurdico unitario y referida a la instancia comn que d validez a "todas las normas; es decir, referida a la voluntad del Estado, en sentido formal, aunque de hecho no haya sido elaborada por ninguno de los rganos de ste. Cuando concebimos el Derecho consuetudinario como Derecho vlido, significamos que ste ha sido aceptado por el Estado, convalidado por sus rganos jurisdiccionales. Cuando concebimos la voluntad de las partes en el contrato corno voluntad del Estado, no afirmamos una realidad, pues de hecho las partes elaboran ellas mismas sus reglas; pero, para que esas reglas puedan ser r -,., ESTADO Y DERECHO 267 ., tenidas como normas jurdicas vlidas dentro de un orden de Derecho POSltIVO, es preciso referirlas a la unidad de ese orden, 0, lo que es lo mismo a la voluntad del Estado. Lo que se llama voluntad del Estado, desde el punto de vista jurdico, no es un hecho psicolgico real, sino que consiste en lo siguiente: una serie de actos realizados por determinados hombres (rganos) SOn atribuidos a un sujeto ideal o conceptual supuesto tras de ellos (Estado). La pregunta sobre cules son los hom-

bres que tienen el carcter de rganos del Estado y sobre cules son los actos de los mismos que deben imputarse al Estado, se contesta remitindose sencillamente a la norma jurdica, que es la que determina estas atribuciones. El aserto de que para el jurista, estrictamente como tal, es decir, para el puro punto de vista jurdico, el Estado sea equivalente al orden del Derecho positivo vlido, no implica que por eso quede totalmente identificado el Estado con el sstema normativo del Derecho. El orden jurdico vlido y vigente en un determinado lugar y tiempo no es un sistema de ideas puras y absolutas con validez en s y por . s, sino que es una obra humana histrica; y, adems, una obra que, para que siga existiendo como algo real, precisa que sea vivida efectivamente por una sociedad. Adase a esto que el orden jurdico vlido no es algo quieto y esttico, sino que es algo sujeto a procesos de renovaci6n y de cambio. El Estado como ordenacin jurdica no es un producto mgico, que se haya producido por arte de encantamiento, que haya surgido milagrosamente, sino que es una especie de precipitado o de expresin normativa de una serie de hechos de vida social; es, en suma, el resultado de un conjunto de fenmenos reales de integracin colectiva con un especial sentido, a saber: con un sentido poltico; COn el sentido de organizar un mando supremo de carcter legtimo. 5. LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO Por virtud de unos procesos reales de integracin colectiva, surge el Estado (cada uno de los Estados particulares, concretos e histricos), con una determinada base, con una determinada estructura, con un determinado contenido, con un determinado ideario poltico, y con una dimensin dinmica, porque el Estado es siempre algo actuante y en reelaboracin y cambio, cuyos movimientos se producen por la accin de los hechos sociales histricos, esto es, como efecto de los fenmenos de una determinada realidad colectiva.

En fin de cuentas, el Estado, en tanto que ordenacin jurdico-positiva, se pro duce inicialmente, se sostiene y evoluciona, caduca y es sustituido -bien normalmente, o bien con solucin de continuidad (revoluci6n, etc.)- por virtud de los procesos reales de integracin de los factores efectivos que constituyen la organizacin de la sociedad poltica; y por virtud de los fenmenos del resultado preponderante de las voluntades en esa organizacin poltica. El Estado como orden normativo, es decir, como Derecho positivo vlido y vigente, est basado, mantenido y condicionado y es reformado por un complejo de fenmenos sociales. 268 ,LA~ , ' I ~ ~ : A ' L I D A D SOCIAL DEL ESTADO Lo que constituye y acta como fundamento real, sociolgico, del Estado es un fenmeno de poder colectivo, que copstituye la resultancia efectiva de las voluntades de los hombres que participan en la organizacin poltica. Esos fenmenos reales de poder consisten en la existencia de una unidad efectiva de decisin 111prema sobre la regulacin de la vida en comn. No se trata de una voluntad colectiva entendida msticamente, concebida como una nebulosa fantasmagrica, como una entidad aparte e independiente de los hombres que componen el Estado y de sus voluntades singulares; no se trata de suponer fantasiosamente un alma real de la sociedad -alma que no existe en absoluto--; no se trata de un espritu colectivo apan;e y distinto de los individuales, sino que se trata tan slo de una efectiva resultante- tmifitada de la conjuncin de fuerzas que integran la comunidad poltica. Entre todas las voluntades particulares -muchas veces diversas y aun contradictorias-': surge un proceso, del cual en ltima instancia fluye una determinada direccin unitaria. que aparece como resultante decisiva, como producto ltimo, individualizado y formado a travs de todos los mecanismos sociales que integran la trama y la dinmica de la colectividad politica. La norma fundamental del Estado (como

Derecho, como orden jurdico vlido y vigente) es la expresin normativa del hecho de la resultante de voluntad 'lile encarna en el poder predominante. Todo el edificio jurdico-positivo en su base descansa sobre aquella realidad social, que constituye la instancia suprema de decisin colectiva. No se trata, de ninguna manera, no se trata en absoluto, de que la dominacin sea considerada COmo ltimo fundamento. del Derecho. :eticamente, el Derecho necesitar fundarse siempre sobre razones de valor; deber justificarse estimativamente mediante ttulos ideales. Por otra parte, debe evitarse a toda costa el error de interpretar el fenmeno de poder social predominante como pura relacin de violencia material. El poder social es cosa muy distinta de la fuerza fsica. En definitiva, el poder social se funda sobre factores de conciencia. No consiste puramente en la posesin de la fuerza, sino en la obediencia de las personas. Todo poder social se apoya, en ltimo trmino, sobre el reconocimiento del mismo por quienes a l se someten, en suma, sobre la opinin pblica predominante. Quien ejerza exclusivamente la fuerza material podr dirigir una. agresin contra un pueblo, incluso mantenerla algn tiempo, pero propiamente no ejercer un mando poltico sobre ese pueblo. Dice a este respecto Jos Ortega y Gasset: "Conviene distinguir entre un hecho o proceso de agresin y una situacin de mando. El mando es el ejercicio normal de la autoridad. El cual se funda siempre sobre la opinin pblica -siempre, hoy como hace diez mil aos, entre los ingleses como entre los botocudbs-... La verdad es que no se manda con los genzaros." As, deca TalIeyrand a Napolen: "con, las bayonetas, Majestad, se puede hacer todo menos una cosa: sentarse sobre ellas" Y mandar no es . gesto de arrebatar el poder, sino tranquilo ejercicio de l. En suma, mandar es sentarse; es trono, silla, curul, banco del gobierno, poltrona ministerial, sede...

El Estado, en definitiva, es el estado de la opinin pblica. Quien manda jurfdicamente dispone de toda la fuerza para imponer sus normas a los rebeldes. Pero ' ~ ;' f ,"."".- ., .... LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO 269 el hecho global de su mando, o, lo que es lo mismo, el fundamento del sistema poltico y del orden jurdico, del rgimen como totalidad, na puede ser la fuerza, sino que debe ser una adhesin de la comunidad. Para que las rdenes que emita un poder sean normas jurdicas, no basta con que tengan la forma de tales y can que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta detentada por los que ocupan el poder. Es preciso. adems. que esas normas. en tanto que totalidad, es decir, en su conjunto, traduzcan una situacin de normalidad. Un orden jurdico, para que sea tal, requiere una base de normalidad congruente. Recurdese aqu las especificaciones que suministr al ocuparme del factor poltico en el Derecho (captulo IV, epgrafe 10). Refirindome ahora a algunas realidades trgicas de nuestro tiempo convendra hacer las siguientes observaciones: Esta ley de que a la postre se impone la opinin pblica predominante es vlida; pero puede variar considerablemente el plazo de su cumplimiento. Sucede en los tiempos actuales que la realizacin de esa ley de gravitacin de la opinin pblica puede sufrir un considerable retraso en su cumplimiento, debido a un nuevo hecho que ha irrumpido en nuestra poca: la pavorosa fuerza de la tcnica mecnica, aplicada a las armas. Los efectos destructores de las ametralladoras, tanques. gases asfixiantes, nuevas bombas, son de tal calibre, que quien disponga de la posesin de esos instrumentos podr mantenerse en el poder valindose slo de la fuerza bruta un tiempo muchsimo ms largo de .10 que hubiera ocurrido en otras pocas. Esto

es 10 que sucede precisamente con los regmenes totalitarios de hoy en da. Aun cuando, desde luego. a la postre, confiamos en que habrn de sucumbir bajo el imperio de un impulso de opinin autntica, que le sea adversa, y que determine la indisciplina de los componentes de las fuerzas armadas que en tales regmenes totalitarios oprimen a sus pueblos. Para que la opinin pblica acte eficazmente como poder social, es necesario que se convierta en algo ms que opinin. Es necesario que se transforme en accint. es preciso que se torne conducta efectiva. Por otra parte. el juego normal de la opinin pblica, como orientadora de las decisiones polticas, y con ello como configuradora del Derecho a travs del Estado, requiere que, por debajo de todas las discrepancias entre las varias corrientes. exista como mnimo un denominador comn, constituido por unas coincidencias fundamentales y por un radical sentido de solidaridad nacional. Es decir, por debajo de todas las oposiciones que separen a los grupos antagnicos, precisa que haya un subsuelo comn a todos ellos, sobre el cual florezcan las diversidades y las pugnas. Cuando no se da ese fondo comn. }' los diversos grupos se consideran entre s en absoluta insolaridad, en polar antagonismo, propiamente en guerra virtual sin cuartel -que es lo que acontece cuando hay escisiones hostiles por motivos de raza, de clase social, o por cualquier otro que romp:l. hasta' la raz la comunidad nacional-, entonces, propiamente, desde el punto de vista. sociolgico, ya no existe una nacin, o mejor dicho, no existe una colectividad poltica, sino varias en latente guerra recproca, aunque por inercia siga la apariencia de la unidad creada por el orden jurdico. Y si los grupos en que se ha escindido la comunidad son dos diametral270 LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO mente contrapuestos y tienen Sus fuerzas relativamente equilibradas, puede ocurrir que un audaz aventurero d un golpe de mano y se apodere del mando poltico.

6. DINMICA DE LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO La realidad del Estado, como complejo de fenmenos sociales, la hallamos no tan slo en la base fundadora y condicionante del sistema normativo, sino, adems, la encontramos tambin como factores que actan dinmicamente en . el mantenimiento y en el desarrollo del Derecho en todos sus grados. Los procesos reales de voluntad social predominante obran no s6lo como cimiento de la norma fundamental o constitucin primera de un orden jurdico, sino que obran tambin influyendo en su desarrollo dinmico. Pues un orden jurdico, concebido rigorosameote como una estructura jerrquica o graduada o escalonada de normas y de competencias, no es, mientras est vigente, un producto fsil, un cuadro esttico, sino que, por el contrario, es un mecanismo en movimiento que va innovando y reformando algunas de sus partes y creando nuevas normas. La mera estructura formal de delegaciones escalonadas entre los varios rganos del orden jurdico no es un sistema vivo, que posea dentro de s mismo la fuerza efectiva de. su dinamismo; antes bien, se pone en movimiento por virtud de la accin de fuerzas' sociales efectivas. Esas fuerzas sociales son las que, dentro de los mrgenes del orden jurdico establecido, determinan y configuran los contenidos del Derecho. El Poder Legislativo y tambin el reglamentario disponen de una anchurosa esfera de facultades discrecionales para dictar las normas cuyo establecimiento se les confiere. As pues, el problema del por(lu, dentro de todo el repertorio posible de determinaciones que permite la esfera de competencia establecida por el ordenamiento, el rgano estatal elige una de ellas y no otras, es una cuestin que escapa . por entero a la simple teora del Derecho. Esto puede ser explicado slo mediante un estndio sobre os [actores sociales concretos, que condicionan la eleccin hecha por el legislador, y sobre las ideas polticas que 11 inspiran, entendidas no slo

como ideas, sino en tanto que convicciones colectivas vigentes que ejercen una influencia. El legislador, dentro del margen de discrccionalidad que le confiere la Constitucin, dicta una ley con determinado contenido y no con otro, sencillamente porque en la constelacin de los factores poltico-sociales es sta la orientacin que predomina. As pues, esta ley, que ha sido elaborada dentro del marco constitucional, tiene su origen, en cuanto a su contenido, en un proce5io social de carcter poltico, en un entrecruce de necesidades sociales y de aspiraciones e ideales o progr:mus. Pinsese que, dentro de una idntica Constitucin y con estricto respeto de la misma pucden gobernar lo mismo un' grupo avanzado que un ,grupo moderado. Que suceda lo uno O lo otro es algo que no puede explicarse por la pura teora del Derecho; es el efecto de un hecho social 'de car.ictcr poltico. Yesos hechos sociales de carcter poltico forman parte de la realidad del Estado. Lo mismo podra decirse respecto de las determinaciones que otros rganos estatales tomen dentro de la esfera de su competencia. As, el hecho de que entre DINMICA DE LA REAUDAD SOCIAL DEL ESTADO 271. los varios reglamentos posibles, un ministro elija uno determinado y no otro es algo que se explica, no por el esquema formal del orden jurdico --en el que se consagra su competencia discrecional- sino que es algo que se funda sobre la realidad de una situacin social-poltica. Los hechos social-polticos ejercen influencia tambin sobre las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. En efecto, sucede que el sentido de las leyes y reglamentos tiene que ser integrado o completado mediante una articulacin de esas normas con los modos vigentes de vida colectiva. As, por ejemplo, cuando la ley habla del pudor, o de la ganancia lcita, o de las exigencias de la economa nacional o de la existencia digna del trabajador, muchas veces no contiene una definicin de esos conceptos; y, entonces, sucede que, expresa o tcitamente, se remite

a las convicciones colectivas que estn vigentes sobre tales puntos en un determinado lugar y en un cierto momento. Esas convicciones colectivas sobre tales materias y sobreotras muchas anlogas son hechos sociales, que estn influyendo en la determinacin de los contenidos de las normas jurdicas individualizadas, que se dictan mediante las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. Por otra parte, sobre todas las fuentes productoras de normas jurdicas, Jo mismo sobre las que emiten Jeyes y reglamentos, como tambin sobre las que dictan disposiciones concretas, influyen los procesos de la opinin pblica, los cuales son hechos sociales. El grupo que ocupa el poder puede modificar su lnea de conducta por virtud de la presin de la opinin pblica. E incluso el juez que quiera ser ms respetuoso de la ley positiva experimenta el influjo de la opinin pblica sobre Jas operaciones interpretativas que ha de realizar. Queda, pues, claro que, por debajo del orden jurdico positivo formalmente vlido y adems vigente, existe una realidad que lo produce inicialmente, que lo mantiene despus, que lo va reeleborando en Jo sucesivo de modo constante, y que lo condiciona en cada momento. Y esa realidad es parte,. muy importante, de la realidad efectia del Estado. Entindase que esa realidad del Estado no es una realidad de la naturaleza fsica ni de la biolgica. Tampoco es un espritu substante: no es un alma colectiva a la manera como fantasmagricamente lo supuso el misticismo romntico; ni es un espritu objetivo, existente en s, y por s, como pretendieron Hegel y sus discpulos. Es sencillamente una realidad humana: un conjunto de relaciones humanas, de constelaciones humanas, una serie de modos de vida colectiva, y, al propio tiempo, la totalidad de las interacciones y de los procesos dinmicos en que se crean y se rcpiten esos modos y en los cuales se gestan otros nuevos, al correr de la historia. Esos hechos, en tanto que humanos, no pueden ser estudiados por medio de una

explicacin puramente causal, sino que,. por el contrario, puesto que se trata de hechus humanos COIl sentido, tienen que ser comprendidos o entendidos a la luz de ese sentido. Ahora bien, el sentido de los hechos que constituyen la realidad JeI Estado es un sentido poltico. Pero no en razn de lo dicho el Estado consiste en un conjunto de significa. cienes, es decir, de ideas. Por el contrario, el Estado est constituido por una reali272 DINMicA DE LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO dad compuesta por determinadas conductas humanas, las cuales poseen un sentido especfico, y son las que crean, sostienen, reelaboran y cumplen el orden jurdico. El Estado es un conjunto de modos de vida humana colectiva; pero la realidad del Estado DO consiste nicamente en esos modos, sino en el hecho de que tales modos sean vividos efectivamente por los hombres. Los procesos sociales que producen, mantienen y renuevan las formas estatales y, consiguientemente, el Derecho, son procesos de integracin de sus miembros. Y tales procesos confluyen a formar una unidad superior, la cual cristaliza en la unidad del orden jurdico. La realidad social del Estado es una urdimbre de conductas humanas, una textura muy complicada de comportamientos, una trama de especiales interacciones entre los hombres. Esa trama o ese tejido de actos que son realizados por los individuos es lo que constituye la realidad social del Estado. Para un sujeto individual, la realidad social del Estado, que encuentra ante s, consiste en el agregado de las influencias que sobre l ejerce el conjunto de una serie de conductas de los dems hombres integrados en ese Estado. La realidad social del Estado consiste en una acumulacin de energas humanas entretejidas, formando una especial estructura. Se explica la fuerza imponente que el Estado ejerce sobre los hombres (hasta el punto de que parezca que constituye algo ajeno a stos, algo a.s como una mag-

nitud independiente, contra la que nada o poco pueden los individuos), porque en el Estado se condensan las fuerzas de un sinnmero de sujetos, cuya totalidad resulta inabarcable para la conciencia y para la accin de un individuo. Hay adems otros resortes que aumentan el poder del Estado. Entre esos factores figura la eficacia que deriva de la organizacin; pues, en efecto, unas energas combinadas entre s, formando estructuras complejas, resultan mucho ms fuertes que si actuasen sueltas. Otro de los factores que acrecientan la fuerza de esos conglomerados de energa humana, que integran la realidad del Estado, es el fenmeno de inercia, de mecnica repeticin de los comportamientos que compollen la dinmica urdimbre real del Estado. , Pero no slo hay que registrar ese hecho de inercia, muy fuerte desde luego, pero no el ms decisivo. Hay que tener adems en cuenta que el Estado se suscita como medio para satisfaccin de unas necesidades humanas, las cuales no pertenecen nicamente al ayer, sino que son tambin de hoy y sern seguramente de maana. Paa acabarnos de persuadir de que el Estado no es una realidad substante, de que no es un ser independiente con existencia propia, sino tan slo u,na realidad integrada por relaciones ,y" procesos interhumanos, podemos emplear el siguiente argumento. Pensemos ;cn la hiptesis, desde luego prcticamente de imposible realizacin, pero imaginable sin dificultad, de que en una maana todos los sujetos, cuyas conductas" integran la realidad social del Estado, despertasen con la firme decisin 'de dejar de pertenecer a ste, y de comportarse de tal modo que ste quedase suprimido, e imaginemos que cumplieran esa resolucin con inquebrantable voluntad. Pues bien, en el momento en que eso sucediera, dicho Estado habra desaparecido, sin que quedase ningn residuo con realidad substantiva. DINMICA DE LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO 273

Qu sentido y qu alcance tiene el juicio que formemos respecto de la existencia real de un Estado, refirindonos no slo al momento presente y al pasado, sino como algo duradero, al menos en los tiempos prximos de fcil previsin? Pues bien, cuando uno afirma que existe un Estado, no slo en el ipstante en que se habla" sino refirindose tambin a un futuro prximo, esto en el Fondo se apoya sobre una inmensa serie de probabilidades de que las gentes cuyos comportamientos integran la existencia del Estado, maana y pasado maana y el mes o el ao que viene, etc, continuarn aportando aquellas conductas necesarias para que' subsista el Estado; verbigracia, el Presidente de la Repblica seguir despachando los asuntos de su competencia, lo mismo harn los ministros o secretarios de despacho; los militares seguirn prestando sus servicios; los jueces continuarn dictando sentencias; los funcionarios postales seguirn tramitando la correspondencia; la mayor parte de los ciudadanos seguirn cumpliendo las leyes; etc. He apuntado que el Estado representa una unidad colectiva, que se manifiesta en el orden jurdico. Ahora bien, ntese que esta ordenacin constituye una unidad social, no slo en tanto que nonnrairidad, sino tambin en tanto que normalidad, es decir, en tanto que habitualidad efectiva, en tanto en cuanto sigue produciendo una organizacin. Esta organizacin culmina 'en una instancia de decisin, porque el ordenamiento jurdico formulado, lo mismo como normatividad ,que como normalidud regular y efectiva, resuelve todos los conflictos, tanto los previstos, como los no previstos, que se produzcan en el futuro. Pero la existencia del ordenamiento jurdico no es suficiente para determinar cul deba ser la conducta ante el acontecimiento inesperado. Por esta razn, es menester que haya una instancia de poder, como rectora de la organizacin social, para determinar e imponer la decisin pertinente. Cuando se trata de un Estado nacional, es decir, de un Estado que comprende

una sola nacin y que a sta la abarca por completo, la existencia de la nacin constituye un Factor de largo alcance para la formacin de la unidad estatal. Mas p:tr:1. que surja el Estado precisa que se produzca la unidad del'ordenamiento normativo, que se obtiene mediante 13. organizacin de las competencias estatales, segn lo determinado por el orden jurdico. Pero, a su vez, la base fundamental del orden jurdico positivo, se produce y se apoya por un resultado de la voluntad social preponderante que establece una unidad de mando. 7. RELACIN ENTRE I.A DIMENSiN JURDICA DEL ESTADO y SU REALlDAO SOCIAL Cules son los fenmenos sociales que pertenecen a la realidad del Estado? Advirtase que hay un sinnmero de fenmenos de vida colectiva que no perteoecen al Estado. Cules son, pues, los hechos sociales que constituyen la realidad del Estado? Esta pregunta se contesta diciendo que pertenecen .1 la realidad estatal todas las relaciones, todas las situaciones, todos los procesos sociales ClI)'O sentido intencional se reliere fl lo jurdico, -a la creacin de normas jurdicas, a su mantenimiento. a su ., ,:-, ... 274 CUL ES LA REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO modificacin o a su derrocacin; y tambin a toda accin poltica nacional o internacional del Estado en tanto que tal. As, por ejemplo, debemos decir que un movimiento colectivo que tenga como contenido una opinin artstica o una corriente cientfica no est incluido dentro de la realidad social del Estado. Pero, en cambio, pertenece a la realidad social del Estado: cualquier conducta que influya O tienda a influir sobre la opinin' pblica acerca del gobierno, acerca de la conveniencia o inconveniencia de determinada institucin jurdica, acerca del asentimiento o de la repul-

sa a una cierta norma del Derecho; tambin, todo acto de cumplimiento o incumplimiento del Derecho; todo propsito de conservar o de procurar la sustitucin de unas normas jurdicas; etc. Todos esos hechos, y el sinnmero de sus anlogos, tienen una dimensin de realidad estatal, y precisamente en la medida en que apunten hacia lo jurdico. Es as, porque todos esos hechos son, en suma, ingredientes que influyen o pueden influir en la formacin concreta del Derecho, en el mantenimiento de ste, en su cumplimiento, en su desarrollo o en su derrocacin. Se ha dicho, por ejemplo, por Kelsen, que esos hechos son metajuridcos; pero advirtase que esa calificacin lejos de suponer una independencia total frente a lo jurdico, por el contrario implica una necesaria referencia al Derecho, al Derecho que es, o al Derecho que se desea implantar, o a los programas jurdicos, etc. Tales factores metajurdieos son aqq.eIlos elementos que, no perteneciendo estrictamente al orden normativo del Derecho, estn, sin embargo, en contacto con l, sea engendrndolo, sea apoyndolo, sea cumplindolo, sea quebrantndolo, sea dinamizndolo, sea atacndolo, etc. Asimismo pertenecen a la realidad social del Estado todas aquellas conductas humanas que apuntan a establecer al poder poltico y a orientar la accin y las decsiones de ste 10 mismo en la esfera interna que en el campo internacional.' 1 Sobre estos temas, abundan observaciones muy correctas en: .HELI.ER, Hcrmann, Teovis del Estado, edicin y prlo.:o de Gcrhan Nicmayer, traduccin de Luis Toblo. 2 ~ edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 19,17; y P,REZ ABREU Di, f.h TORRE, lecciones de ctedra (de Sociologa) y papeles todava inditos. OCTAVA PARTE ESTIMATIVA O AXIOLOGIA ]URIDlCA (O DERECHO NATURAL)

CAPITULO XIX INTRDUCCIN A LA ESTIMATIVA ]URIDICA SUMARIO 1. LA CUESTIN ESTIMATIVA O VALORADORA DEL DERECHO.-2. JUSTIFICACIN DE LA t:STIMATIVA JURfDICA.-3. FUNDAMENTO PRIMARIO DE LA ESTI MATIVA JURfUICA.-4. OBJETIVIDAD DE LOS FUNDAMENTOS pE LA ESTIMATl VA JURIDICA. CRITICA DEL RELATIVISMO.-S. OBJETIVIDAD INTRAVITAL DE LOS VALORES.-6. OBJETIVIS,MQ DE LOS VALORES Y RELATIVIDAD DE LAS ESTI MACIONES CONCRETAS 1. LA CUESTIN ESTIMATIVA O VAlORADORA DEL DERECHO Al nivel de la realidad prctica, en la organizacin suprema de la vida social y en la solucin de los conflictos que en sta se producen, la norma del Derecho positivo formalmente vlida y vigente constituye una decisin ejecutiva y no irnpugnabie. La solucin dictada: por los rganos jurisdiccionales del Derecho positivo es definitiva, se impone irresistiblemente; constituye en la realidad de la vida social una ltima pnlabrn, puesto que el Derecho es norma que se impone inexorablemente, aniquilando toda resistencia y rebelda. Pero esa solucin decisiva y firme en la realidad de la vida, 110 es, en cambio, una ltima palabra para el pensamiento, no constituye algo decisivo e inatacable ante el. fuero de la conciencia tica, Y, as, ocurre Gue siempre es posible que nos preguntemos, ante una ley, ante una sentencia del Tribunal Supremo o de la Suprema Corte, si la solucin contenida en una u otra, respecto de determinados problemas de relaciones sociales, o de conflictos de intereses, es una solucin plenamente buena o, por lo menos, si es la mejor entre las efectivamente posibles; o si, por el contrario, presenta deficiencias e incorrecciones, por cuyo remedio o superacin debemos afanarnos. Es decir, siempre cabe que nos interroguemos ante una ley, o ante una norma individualizada, si ellas estn o no

intrnsecamente justificadas, o si, a la luz de una crtica, segn pautas transpositivas o metapositivas, debieran ser reformadas. Con esto, por as decirlo, hacemos comparecer un Derecho positivo ante una instancia ideal, filosfica, tica, para examinar cules sean idealmente sus ttulos de justificacin. Citamos a juicio al Derecho positivo, no ante un tribunal de Derecho, sino ante el fuero de la conciencia, ante el enjuiciamiento de la reflexin filosfica, }' planteamos la pregunta respecto de si esto, que aqu y ahora, o all y entonces, es o fue el Derecho vlido y vigente, 275 276 l'i{ESEl'C1r\ GENERAL DE J.A ESTIMATIVA JURfDlCA nos lanzarnos 1 averiun sentido de mayor y, Con ello, vigentes en presenta o no en regla sus ttulos de justificacin; guar si cabra una reelaboracin de los preceptos justicia y de mejor beneficio comn. Ese enjuiciamiento crtico tendr que resolverse a la luz de <llgunos criterios, los cuales en este C:l.SO no son siempre y necesariamente normas de Derecho positivo, sino que constituyen puntos de vista valoradores, ideales, estimativos, axiogicos. Pues bien, la tarea de la estimativa o valoracin jurdica consiste precisamente en averiguar cules sean los criterios segn los que resulta posible dicha labor de crtica, de valoracin y, consiguientemente, de orientacin. En suma, ste e; el problema y sta es 13 tarea que se han conocido con las denominaciones de "Derecho natural", "Derecho racional", "idea de justicia", "fin supremo del Derecho", "deontologa jurdica", "ideales jurdicos", "crtica ideal del Derecho", "estimati\'J jurdica" o "axiologa jurdica",

Este tema ha preocupado siempre y en todo momento a todos los grandes filsoJos,' 3. los juristas, 3. la conciencia vital de los individuos y a la opinin pblica de los pueblos, Con vigorosa expresin, el gran dramaturgo griego Sfocles hace decir a la herona de una de sus tragedias, Antgona -c-hacia el afio 1, antes de J. c.- enfreno rndose con el tirano Krcn: "este Derecho al que yo apelo en contra de tus leyes no es de hoy ni de ayer; vive eternamente y nadie sabe cundo apareci. ,. Zcus no es quien ha hecho tus leyes, ni la justicia que tiene su trono en medio de los dicscs Inmortales es tampoco la autora de tus leyes. Yo no creta que tus edictos valiesen ms que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que t eres tan sh un simple mortal", He aqu la idea de un criterio jurdico intrnsecamente vlido, gue se contrapone al Derecho histrico. Por encima del Derecho positivo histrico, limitado en su \',1Iidcl. -porguc nace, porcJuc mucre, P[)f(Juc tiene fronteras trazadas, porque es contingentc y depende de una voluntad cmplriru-c-. ha)', por lo visto, otros principios que cst.in ah, no pof(lue nadie los h:I}'.t trado y los sostenga, sino desde siempre, valiendo por s mismos, y sustrados al signo de la caducacin. Esa. idea de una medida jurdica independiente de la humana voluntad. con pretensiones de necesaria validez, como instancia suprema e infalible. no lig;da a Intingcncias histricas, ha nrompnfiado a la vida y a la cultura occidentales desde su-, inicios. Ha sido h:gaje permanente de la conciencia individual y de la comn el pensamiento de (IUC siempre rul-e la posibilidad de una revisin ("[iticl del Derecho positivo. Y este pensamiento ha constituido tambin el terna bsico de roflcxoncs cientficas y filosficLs sobre la regubcin de la ({)l1duda sl)ci:d. I:IS

Este tema lo hallamos presente a lu brgo de toda. la historiu de fill1snf;l: en el pensamiento presocr;tico, en el de los pitagricos y de Hcr.idit: en las meditaciones de Scrates; en lu tcor ln de Platn sobre la justicia. el 1)('[("(,:110 }' el

perfectos; en la jnd:lgacin de Aristteles sobre la justkia }' sobre la diferenciacin entre lo justo natnr.tl y lo justo cirl (l "'gill: en la teora csuricn de 1.1 ley natura}; en las ohm.'> de Cicern: en las doctrin.is de la fil(lso(: p;