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Martes 7 de mayo de 2013 Ao 8

y la Judicial Review en el Per

2 | Garantas del Derecho. Control judicial de los poderes de emergencia en Estados Unidos.
Csar Landa Arroyo

3 | Justicia constitucional. La necesidad de fortalecer la institucionalidad.

Samuel B. Abad Yupanqui

4-5 | Entrevista al profesor de la U. de Harvard Mark Tushnet, inuyente constitucionalista contemporneo.

Pedro Grndez Castro

6 | Autonoma e institucionalidad. Control constitucional de las resoluciones judiciales.

Edgar Carpio Marcos

7 | Democracia y ciudadana. Control normativo y proceso de accin popular.

Luis Alberto Huerta Guerrero

8 | Control difuso en el Per. Breve recorrido histriconormativojurisprudencial.

Abraham Garca Chvarri

Suplemento de anlisis legal

MARTES 7 DE MAYO

DE 2013

CONSTITUCIONALISMO

O CONTROL JUDICIAL DE LOS PODERES DE EMERGENCIA EN ESTADOS UNIDOS

Garantas del Derecho

CSAR LANDA ARROYO
Constitucionalista. Decano de la Facultad de Derecho de la PUCP. Expresidente del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la PUCP y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

isita la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP) Mark Tushnet, el profesor de la Universidad de Harvard, quien es conocido en el mundo anglosajn por su doctrina del "constitucionalismo popular". Entre los variados temas que suele abordar estn algunos de los grandes dilemas constitucionales de nuestro tiempo, por ejemplo: cmo debe incorporarse la guerra contra el terrorismo en el constitucionalismo americano? Al respecto, plantea tres posiciones. La primera establece que los estndares generales de la Constitucin son aplicables durante la guerra. La segunda seala que las reglas constitucionales aplicables durante la guerra son diferentes de aquellas aplicables durante los tiempos de paz. La tercera postura justica una amplia suspensin de la legalidad cuando se trata de la guerra. Si bien esta tercera posicin es la que preeren las lites gobernantes, cabe limitar a los poderes de emergencia constitucionalizndolos. As, se establecen criterios y procedimientos que suspenden los mandatos legales para invocar los poderes de emergencia. Creemos que los aportes del profesor Tushnet nos pueden servir para la reexin acadmica en nuestro contexto, por ejemplo, en relacin con el control judicial de las acciones de las fuerzas armadas durante el estado de emergencia en el VRAE o tambin para el caso de la suspensin de derechos en contextos de conictos sociales, como ha ocurrido en Cajamarca y tambin en el de Espinar en el Cusco. Como las circunstancias alteran los casos (creo que falta algo para articularlo mejor), Lincoln en 1862, durante la Guerra de Secesin, defendi la idea de suspender los hbeas corpus, estableciendo la tesis de que la declaratoria de un estado de guerra, as como las capturas eran una cuestin poltica no justiciable political question. Asimismo con los ataques del 11 de septiembre de 2001 contra las Torres Gemelas de Nueva York, el presidente Bush aprob un decreto

Los aportes del profesor Tushnet nos pueden servir para la reflexin acadmica en nuestro contexto, por ejemplo, en relacin con el control judicial de las acciones de las FF AA en el estado de emergencia en el VRAE.
presidencial para asuntos militares en el que se prohibi el hbeas corpus y se dej de lado el control judicial de las normas y medidas que el gobierno realiza contra combatientes y terroristas presos en Guantnamo. Sin embargo, en 2008 la Corte Suprema dio un paso en el caso Boumediene vs. Bush y Al Odah vs. Estados Unidos disponiendo que los detenidos de Guantnamo tienen derecho a que sus peticiones de hbeas corpus puedan ser escuchadas por una corte federal. Con lo cual se transita hacia un control judicial parcial dbil, en la medida en que los presos de Guantnamo pueden cuestionar sus casos en tribunales civiles. As, el primer preso en ser juzgado por una corte civil de Nueva York, Ahmed Khalfan Ghailani, recibi una condena de cadena perpetua. Lo que no aparece en dicho panorama es el control judicial total, el que permitira a la Corte Suprema, como garante ltimo de los derechos civiles, realizar el control de constitucionalidad de los decretos presidenciales que eliminan, restringen o vacan de contenido a los derechos al debido proceso sustantivo y adjetivo. Ello solo ser posible mediante un razonamiento constitucional y humanitario que controle los excesos del gobierno, integrando las opiniones de las mayoras y minoras sobre la misma, como lo hizo la Corte Suprema con el juez Marshall en 1803, cuando consagr el control judicial de las leyes que fueran inconstitucionales en un caso concreto.

jurdica

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El Peruano

CONSTITUCIONALISMO

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Suplemento de anlisis legal

OLA NECESIDAD DE FORTALECER LA INSTITUCIONALIDAD

Justicia constitucional
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
Constitucionalista. Socio del Estudio Echecopar y Baker & McKenzie. Ex defensor del Pueblo (e). Catedrtico universitario.

Tutela de derechos
Q El control normativo no ha sido el nico mbito de scalizacin del poder. Tambin lo ha sido la tutela de los derechos fundamentales. QEl surgimiento del hbeas corpus en Inglaterra hacia el siglo XIII y en 1679 con el "Habeas Corpus Amendment Act" y el "juicio de amparo" mexicano en el mbito federal en el acta de reformas de 1847 y en el plano local en la Constitucin de Yucatn de 1841 fueron momentos decisivos en estos esfuerzos. constantes que deslegitiman al sistema de justicia. Qu hacer? Por un lado, no hay que generalizar. No todos actan como el citado juez. Existen magistrados distintos, como aquel juez constitucional que valientemente se enfrent al Congreso anulando la arbitraria suspensin de un congresista de izquierda que siempre trat de scalizar el uso arbitrario del poder poltico y econmico. Adems, no basta con dictar leyes. Para contar con una verdadera justicia constitucional, es imprescindible encontrar a la persona digna de juzgar. El reto lo tiene el Consejo Nacional de la Magistratura para nombrar jueces idneos y destituir o no raticar a aquellos que lo merezcan. Adems, el Poder Judicial debera aumentar el nmero de jueces constitucionales y crear salas sonstitucionales, pues la carga procesal resulta asxiante. El Congreso tambin tiene responsabilidad, pues hasta ahora no nombra a seis magistrados del TC. La reciente renuncia de un magistrado evidencia lo difcil que resulta construir una institucionalidad slida en el pas y las dicultades para encontrar el consenso que permita elegir a los magistrados faltantes. Esta "omisin inconstitucional" debe superarla el Parlamento con urgencia, pero madurez, para seleccionar a las personas idneas que puedan integrar un tribunal que trabaje en equipo. Al poder no le gusta el control, especialmente cuando existe una dbil institucionalidad democrtica. Es preciso, por ello, fortalecer a nuestra "justicia constitucional", tanto a nivel judicial como en el TC. Una economa slida requiere de instituciones fuertes que impidan el uso arbitrario del poder. Tenemos derecho a exigirlo.

n la actualidad no existe discusin respecto a que la Constitucin es la norma suprema de un pas y que debe contar con instrumentos procesales efectivos que garanticen su vigencia. No obstante, han habido momentos en los cuales se ha carecido de mecanismos jurisdiccionales que permitan hacerlo. Recordemos que inicialmente se pens que el Parlamento era el nico rgano encargado de revisar las leyes inconstitucionales y que el Poder Judicial no era ms que la "boca de la ley", incapaz de poder inaplicar una norma inconstitucional. Fue precisamente el surgimiento de la judicial review en los Estados Unidos que permiti reconocer que la Constitucin es una norma jurdica suprema y debe ser aplicada por los tribunales, contribuyendo a que el Poder Judicial se convierta en un verdadero poder capaz de controlar al Legislativo. En efecto, cuando en 1803 la Corte Suprema norteamericana expidi la famosa sentencia recada en el caso Marbury vs. Madison, en la que dispona la inaplicacin de una ley al caso concreto por inconstitucional, surgi la judicial review o control difuso de constitucionalidad de las normas. Este modelo cuenta con matices especiales, pues naci en un sistema jurdico del common law distinto al nuestro. A diferencia del caso norteamericano, en Europa Francia, por ejemplo, hacia nes del siglo XVIII, la imagen del juez estaba devaluada. Esta desconanza hacia el Poder Judicial era fruto de la negativa experiencia judicial que caracteriz al antiguo rgimen y de una concepcin de la ley entendida como expresin de la voluntad popular que solo poda ser interpretada por el Parlamento y no por los tribunales. La percepcin del juez como "boca de la ley" ha cambiado sustancialmente. Fue Hans Kelsen quien desarroll un modelo de control constitucional distinto al norteamericano denominado austraco, europeo o concentrado, introducido inicialmente en Europa y luego en Amrica Latina. En efecto, la aparicin y funcionamiento de los Tribunales Constitucionales a partir de las Constituciones austraca

y checoslovaca de 1920, con los intervalos producto de la II Guerra Mundial, aportaron bases slidas para el diseo de un Estado Constitucional cuya potestad legislativa poda ser controlada jurisdiccionalmente. De esta manera, se ha ido avanzando de un estado legal de derecho a un estado constitucional de derecho, donde el control se ha convertido en un "elemento inseparable del concepto de Constitucin" (Manuel Aragn).

RETOS PENDIENTES Sin embargo, existen retos pendientes,

especialmente en pases como el nuestro que carecen de una slida institucionalidad democrtica. Un caso emblemtico est referido al sistema de justicia, caracterizado por su lentitud, presencia de corrupcin, dependencia del poder poltico y econmico, etctera. Un ejemplo reciente se present con el hbeas corpus resuelto por un histrinico juez a favor de los comerciantes del mercado "La Parada", donde todo razonamiento judicial coherente fue dejado de lado. Lamentablemente, no es un hecho aislado sino de situaciones

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O ENTREVISTA AL PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE HARVARD, MARK TUSHNET

Ahora los problemas giran adecuada del control cons

PEDRO GRNDEZ CASTRO
Profesor ordinario de las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontica Universidad Catlica del Per. Exdirector de la Academia de la Magistratura (Amag).

ark V. Tushnet (EE. UU., 1945) visita primera vez el Per invitado por la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP). Tushnet es considerado uno de los principales constitucionalistas norteamericanos, profesor en la Universidad de Harvard, es autor de ms de 30 libros y centenares de artculos que constituyen referencia obligada en el derecho constitucional contemporneo. Adems, es uno de los autores ms prominentes del movimiento de estudios crticos del derecho y representante activo del denominado "constitucionalismo popular", que cuestiona el modelo fuerte de Judicial Review instaurado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1803 (1). Profesor Tushnet, pese a que su trabajo es muy inuyente en los debates tericos de los ltimos aos tanto en EE. UU. como en el resto del mundo, es posible que no ocurra lo mismo en Latinoamrica, podra hacer una presentacin muy breve de las principales tesis, quiz de manera puntual, sobre el papel del control constitucional en las democracias contemporneas? El modelo tradicional de control constitucional (Judicial Review) en EE. UU. es lo que he llamado una ''forma fuerte'' de Judicial Review. Una mayora de la Corte Suprema determina el signicado de las normas constitucionales al momento de decidir si un estatuto o ley en particular es compatible con la Constitucin. La decisin es ''denitiva'' en el sentido de que todos los actores en el sistema jurdico jueces en cortes inferiores, legisladores y funcionarios estn obligados a adaptar sus acciones a aquella interpretacin (o arriesgarse

a que se les imponga sanciones por violar la Carta Magna). Las interpretaciones de la Constitucin por parte de la Corte Suprema solo pueden modicarse mediante una enmienda constitucional, que es muy difcil de promulgar, o de un cambio en las perspectivas de la propia corte. He insistido en que la versin fuerte de la Judicial Review es inconsistente con las premisas bsicas de la democracia en EE. UU., pues en general la mayora de normas permiten interpretaciones razonables de los trminos generales de la Constitucin. Las interpretaciones de la Corte pueden ser razonables al decidir anular una ley por inconstitucional, pero tambin puede resultar razonable una interpretacin en la cual la misma norma podra ser constitucional. De este modo, a la luz de un desacuerdo razonable, los principios democrticos apoyan una estructura institucional en la cual las decisiones razonables del cuerpo ms responsable democrticamente son las que debieran prevalecer. Debo enfatizar en que mi argumento se basa en la perspectiva por la cual el proceso poltico ordinario en EE. UU. es razonablemente compatible con las premisas democrticas. Algunos de sus trabajos muestran una perspectiva escptica sobre la posibilidad de implementar "lmites", tanto al Gobierno como al Parlamento a travs de clusulas constitucionales,

Mi escepticismo sobre la forma fuerte de la Judicial Review est relacionado con el problema de objetividad asociado con un anlisis basado en derechos.

ENTREVISTA

sobre la forma stitucional

de si debemos o no tener aquella institucin. Hay cierta orientacin dominante en el pensamiento constitucional contemporneo que encuentra en la Judicial Review, un buen complemento de la democracia encaminada a la vigilancia de los derechos. Usted ha sido crtico de esta idea al sostener que hay que quitar la Constitucin de las manos de los tribunales, podra resumirnos sus principales argumentos? Adems de los puntos sealados, he sostenido que en la prctica y en la mayora de jurisdicciones, la forma fuerte de Judicial Review ha interferido con programas legislativos que promueven valores sociales democrticos y derechos de segunda generacin, sin ninguna ventaja compensadora al promover derechos de primera generacin. Sin embargo, una de las razones por lo que esto sucede es que las jurisdicciones en las que me concentro, y en especial en EE. UU., han hecho un buen trabajo al desarrollar una cultura en la que violaciones atroces de derechos de primera generacin son rechazados vigorosamente, pese a que solo ocurren en raras ocasiones. Profesor, si usted fuera llamado a asesorar un gobierno que sale de un proceso de dictadura y requiere instalar un modelo de democracia, qu consejo le dara? Tiendo a ser escptico sobre la posibilidad de que un extranjero pueda dar buenos consejos constitucionales. Pero, en los trminos muy generales, aconsejara que las nuevas democracias que surgen tras periodos dictatoriales adopten listas estndares de derechos de primera y de segunda generacin, y luego le den a las cortes cierta autoridad para determinar si la legislacin est de acuerdo con aquellos derechos; al mismo tiempo reservando al Legislativo la posibilidad de anular o modicar las decisiones de la Corte sobre cuestiones como la deliberacin adecuada (y tal vez con un modesto requerimiento de una supermayora cercana a la que se necesitara para enmendar la Constitucin). X
[1] Las preguntas se formularon va internet

Judicial Review: el debate contemporneo

Con ocasin de la visita del Profesor Tushnet al Per, la Editorial Palestra publica una seleccin de algunos de sus trabajos de mayor actualidad.

esto tiene que ver con el problema de objetividad que presentan los derechos? S, mi escepticismo sobre la forma fuerte de la Judicial Review est relacionado con el problema de objetividad asociado con un anlisis basado en derechos. Tambin en la perspectiva de que muchas veces existe un desacuerdo razonable sobre lo que un "derecho" abstracto implica al aplicar normas especcas. No obstante, la Judicial Review parece haberse impuesto en las democracias contemporneas, es admisible esta conclusin? Parece sensato claro, que los diseadores de los sistemas constitucionales modernos preeren alguna versin razonablemente fuerte de control constitucional o Judicial Review, aunque recientes sucesos en Gran Bretaa sugieren la posibilidad de que aquella preferencia pueda cambiar. Ciertamente, la tradicin de una completa supremaca parlamentaria, sin ninguna forma de control constitucional, ya no es viable. Los problemas ahora giran en torno al diseo de una forma adecuada de control constitucional, ya no se trata de la cuestin

a Judicial Review o Control Constitucional del Poder es seguramente el invento que mayor difusin y xito ha alcanzado entre las democracias contemporneas. Su auge y desarrollo en Europa continental, despus de la Segunda Guerra Mundial, se debe, sin duda, al fracaso del modelo de la legislacin sin controles, pero tambin a la importancia cada vez ms visible de los derechos humanos recogidos en tratados, convenciones y textos constitucionales que encomiendan al Poder Judicial la garanta de estos. Nacida en los debates de los Federalistas en los aos previos a la independencia de Estados Unidos y consolidada luego en el famoso fallo del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison (1803), la Judicial Review debi, sin embargo, enfrentar una serie de cuestionamientos que no han parado hasta el da de hoy. Algunos de estos tienen que ver con la aparente falta de legitimidad con que actan los jueces, sobre todo cuando se pronuncian por la nulidad de un acto del Parlamento, tomando como sustento alguna interpretacin de los derechos o clusulas de la Constitucin. Unidos a esta observacin general, los crticos suelen ser escpticos a la hora de establecer algn canon de interpretacin que resulte able al momento de jar los contenidos de la Constitucin que posibiliten una base slida para imponerles lmites objetivos a la legislacin. Distintos esquemas tericos han sido expuestos para poner de maniesto estas

carencias: la tesis ms difundida es la de la dicultad contramayoritaria, que acuara Alexander Bickel en la dcada del 60 del siglo pasado (Bickel, 1962), para poner de maniesto los problemas tericos y prcticos que deben ser resueltos antes de implementar un modelo que, desde esta perspectiva, puede resultar a la postre lesivo con los valores del autogobierno. El libro de Bickel tuvo la virtud de revivir un viejo debate sobre la legitimidad de la Judicial Review, en un momento en el que la mayora de pases europeos haban interiorizado las lecciones de Hamilton y del juez Marshall al incorporar mecanismos de control judicial de la legislacin en los textos constitucionales de la posguerra. Al conmemorarse 210 aos de la sentencia del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison, existe cierto consenso sobre la necesidad de algn tipo de lmites a los potenciales abusos de la legislacin y, en general, sobre la actuacin del gobierno. Las crticas a la Judicial Review son, en todo caso, un llamado a la vigilia constante a la dinmica del Estado Constitucional en la medida en que, como nos lo ha advertido el profesor Tushnet, que nos visita esta semana, al parecer asistimos a una paradoja con el desarrollo del Estado Constitucional: Hemos resuelto el problema del control del poder al ponerle lmites al gobierno, pero an no encontramos la frmula para ponerle lmites a quienes se encargan de colocar aquellos lmites.

y la traduccin estuvo a cargo de Manuel Chuquillanqui, de la Universidad de San Marcos.

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CONSTITUCIONALISMO

OCONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Autonoma e institucionalidad
EDGAR CARPIO MARCOS
Responsable acadmico de la Maestra en Derecho Constitucional de la Universidad San Martn de Porres. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional.

Un control de constitucionalidad en estos trminos tiene la propiedad de objetivar los espacios pblicos constitucionales concedidos al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional.

l artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per establece que el Tribunal Constitucional (TC) es el rgano de control de la Constitucin. Para que cumpla tal rol se ha previsto que la casi totalidad de los procesos constitucionales sean de su conocimiento. En algunos casos, en calidad de instancia nica; en otros, en su condicin de ltima, denitiva y residual instancia, como acontece con el amparo (art. 202.2). El amparo es un proceso constitucional que protege todos los derechos constitucionales no tutelados por los procesos de hbeas corpus y hbeas data (art. 200.2). Ello ha sido interpretado por el Colegiado en el sentido de que el abanico de los derechos protegidos por este proceso no depende de lo que establezca la ley, sino de lo que directamente se halla previsto en la Constitucin. Esto vale incluso para el caso del denominado "amparo contra resoluciones judiciales", en relacin al cual la Constitucin ha limitado su procedencia, interdictando su viabilidad en los casos que se cuestionen resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular, pero no as cuando sea consecuencia de un procedimiento irregular. En un Estado Constitucional de Derecho el ejercicio de una competencia es irregular cuando ste se realiza al margen de la Constitucin y las leyes que la disciplinan. Sin embargo, no cualquier irregularidad en el ejercicio de una competencia estatal se remedia a travs del proceso de amparo. El objeto de este ltimo limita los casos susceptibles de ser revisados en su seno. Las irregularidades constitucionalmente relevantes tienen que ver, concretamente, con supuestos de afectaciones de derechos constitucionales. La Constitucin no distingue, en funcin del acto reclamado (resolucin administrativa, ley, resolucin judicial, acto de un particular, omisin, etctera),

los derechos que en el amparo se protegen. Por ello, en la STC 3179-2004-PA/TC, el colegiado consider deciente (e insuciente) que al regularse la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, el legislador slo haya contemplado su procedencia en el caso se vulnerasen derechos fundamentales de naturaleza procesal, por lo que lo ampli tambin para revisar los casos de afectacin de derechos sustanciales. El problema que una apertura semejante comporta es cmo, al mismo tiempo, se pueda garantizar la autonoma del Poder Judicial. Tal vez la frmula ms objetiva sea aquella que el tribunal ha adoptado y adaptado de su par alemn en la STC 9746-2005-PHC/TC.

DFICIT DE DERECHOS Segn sta un control de esa naturaleza solo cabe si las resoluciones adolecen especcos dcits en materia de derechos fundamentales. De un Error de exclusin de derecho fundamental se habla siempre que, al resolverse una cuestin de competencia del juez ordinario, ste omite considerar la aplicacin del derecho fundamental al resolver la cuestin debatida. Se tratar de un Error en la delimitacin de un derecho fundamental cada vez que, habindose considerado la aplicabilidad de un derecho fundamental en la solucin de la controversia; sin embargo, el juez yerra en la determinacin o identicacin de su mbito protegido, ya sea por exceso (o sea, comprendindose algo que no forma parte del mismo) o ya por defecto (o sea, dejndose de incorporar en su contenido protegido una posicin iusfundamental que s forma parte de l). Tambin es posible identicar un Error en la aplicacin del principio de proporcionalidad. Este se produce siempre que habindose tomado en consideracin los derechos aplicables a la controversia y considerado correctamente su mbito protegido; sin embargo, la resolucin evidencia un dcit en la evaluacin de las exigencias que demandan cada uno de los subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Un control de constitucionalidad en estos trminos tiene la propiedad de objetivar los espacios pblicos constitucionales concedidos al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. Evita la superposicin del segundo sobre el primero, sin sacricar las demandas de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional, tambin dirigidas a los jueces y tribunales ordinarios.

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OCONTROL NORMATIVO Y PROCESO DE ACCIN POPULAR

Democracia y ciudadana
LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Ponticia Universidad Catlica del Per. Procurador Pblico Especializado Supranacional y en Materia Constitucional.

Personas jurdicas y entidades estatales

A continuacin, algunos de los casos ms relevantes de control normativo presentados por entidades pblicas y privadas. As, tenemos el caso del DS N 005-2012-PRODUCE, sobre ordenamiento pesquero en materia de anchoveta, contra el cual existen tres demandas de accin popular, tanto por la Sociedad Nacional de Pesquera, la Asociacin Nacional de Armadores Pesqueros y el Sindicato nico de Pescadores de Nuevas Embarcaciones del Per. Adems, la demanda de accin popular presentada por la Sociedad Nacional de Industrias contra el DS N 014-2011-TR, que regula el arbitraje potestativo. A diferencia de lo que ocurre en los procesos de inconstitucionalidad, los colegios profesionales tienen una actividad menor de litigio en los procesos de accin popular, pero igual existen casos de especial inters. En febrero de 2013 el Colegio de Notarios de San Martn present una demanda contra los DS N 20-2012-JUS y N 21-2012-JUS, que regulan el reglamento de concurso pblico de mritos de ingreso a la funcin notarial y el reglamento de traslados de notarios, respectivamente. Otro aspecto interesante a resaltar son las demandas presentadas por entidades estatales, como los gobiernos locales o regionales que cuestionan alguna norma reglamentaria emitida por el Poder Ejecutivo, por considerar que afectan su autonoma. Por tanto, la accin popular se convierte en una va complementaria al proceso de inconstitucionalidad y competencia para resolver controversias vinculadas con las competencias entre los tres niveles de gobierno. As, se puede citar la demanda presentada por el gobierno regional de San Martn contra el DS N 008-2009-MINAM, que dispone la aprobacin de los planes maestros de las reas de conservacin regional que requiere la opinin previa vinculante del Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado, entidad dependiente del Ministerio de Ambiente. En el caso del proceso de accin popular, tanto la Constitucin de 1979 como la de 1993 contempla una legitimidad abierta, es decir, cualquier persona tiene potestad para presentar la demanda respectiva. Aun cuando no es muy tratado por la doctrina, este proceso es empleado por la ciudadana de manera constante. Respecto a las demandas presentadas por personas naturales, suele ocurrir que los argumentos contra la norma se confunden con los de una demanda de tutela de derechos individuales, quiz porque los abogados que los asesoran les indican que hay diferentes vas para dejar sin efecto la aplicacin de una norma, pero sin distinguir entre los objetivos del proceso de amparo y la accin popular. En cuanto a las personas jurdicas, stas suelen acudir con bastante frecuencia a este proceso de control normativo, lo que se reeja en los casos presentados por gremios empresariales o de trabajadores. (Ver recuadro). El proceso de accin popular constituye, en consecuencia, un importante mecanismo procesal en manos de la ciudadana para activar el control normativo sobre la constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas de alcance general, cuyo desarrollo merece especial anlisis y estudio, en la perspectiva de una adecuada comprensin sobre sus reales alcances y la labor que corresponde realizar al Poder Judicial al momento de resolver este tipo de controversias. X

l proceso de accin popular permite a los ciudadanos acudir al Poder Judicial para que se analice la constitucionalidad o legalidad de las normas administrativas de alcance general. A pesar de su importancia, ha merecido poca atencin por parte de los especialistas en Derecho Procesal Constitucional, quiz por el difcil acceso a las resoluciones finales que son emitidas en este proceso. En trminos generales, se puede armar que todava no es comprendido en sus reales dimensiones y alcances, tanto en cuanto a sus aspectos procesales como respecto a los criterios que se emplean para resolver el fondo de las controversias. Tampoco existe un desarrollo similar de esta accin en comparacin con el proceso de inconstitucionalidad, correspondiendo a las cortes superiores y a la Corte Suprema realizar de forma progresiva un mayor estudio de las instituciones procesales aplicables, elemento indispensable para mantener las normas vigentes sobre el proceso de accin popular o llevar a cabo aquellas medidas que permitan reforzar el sistema de control normativo en el Per. En el marco de los procesos de control normativo, el tema de la legitimidad para presentar una demanda tiene especial importancia, pues al establecerse los sujetos facultados para ello, se determina al mismo tiempo el grado de control constitucional.

DEMANDAS En el proceso de inconstitucionalidad existe una lista taxativa de autoridades e instituciones que pueden interponer la demanda respectiva, y en el caso de los ciudadanos se exige contar con el respaldo de cinco mil firmas. A pesar de esta alta valla, es posible identificar un papel activo de la ciudadana en el mbito del control de las normas con rango de ley, en temas diversos como la legislacin penal y procesal penal, las normas en materia previsional y las de ndole tributaria.

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CONSTITUCIONALISMO

OUN BREVE RECORRIDO HISTRICO-NORMATIVO-JURISPRUDENCIAL

Control difuso en el Per

ABRAHAM GARCA CHVARRI
Profesor de Derecho Constitucional en la PUCP y en la Amag. Asociado ordinario de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Autor de diferentes publicaciones en libros colectivos y revistas especializadas.

Extienden potestad
QNo exenta de reparos tericos, dicultades o peligros, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha sido favorable a extender la potestad del control difuso a escenarios ms all del mbito judicial. As, para el organismo de control constitucional, adems de los jueces, tambin se encuentran habilitados a ejercer control difuso de constitucionalidad normativa: (a) los magistrados del propio TC (Exp. 002-96-I/TC); (b) los tribunales administrativos u rganos colegiados que imparten "justicia administrativa" con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo, que tengan por nalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados (precedente vinculante, Exp. 37412004-AA/TC, FJ 50, y resolucin aclaratoria, FJ 3), y (c) los rbitros (Exp. 6167-2005-PHC/TC). Para el TC, no solo corresponde el control difuso respecto de normas de alcance general, de leyes en sentido amplio, sino inclusive tambin sobre normas estatutarias de carcter privado (Exp. 6730-2006-AA/TC, FJ 10-18). Esto ltimo atendiendo la ecacia horizontal de los derechos fundamentales. el de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas. En este breve recorrido histrico-normativojurisprudencial, el control difuso en el caso peruano ha seguido un derrotero que ha ido en aumento respecto de los titulares de dicha potestad. Si bien es seductora la propuesta de la defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos, en una nueva formulacin del clsico principio de legalidad convendra una ms detenida evaluacin o el establecimiento de algunos necesarios recaudos (pinsese aqu, por ejemplo, en reproducir la gura de la consulta prevista en la LOPJ). Finalmente, es importante recordar que el control difuso entraa en s mismo una potestad jurisdiccional del mayor valor, pues otorga al juez el no pequeo poder de inaplicar una norma dada por el Congreso o el Poder Ejecutivo, y que en principio, segn el principio de separacin de poderes, debiera aplicarse sin obstculos. Ello sita, pues, a la judicatura en aquello que algunos autores denominan con exactitud el poder moderador. X

prendimos con la sentencia Marbury vs. Madison dictada en 1803 por la Corte Suprema de Justicia de los EE UU que el juez debe ser el primer defensor de la Constitucin. De tal manera que en caso de incompatibilidad, formal o material, entre ella y una norma de inferior jerarqua los jueces siempre deben preferir la primera. La recepcin peruana del control difuso no se hizo esperar: la Constitucin de 1856, dada por el mariscal Ramn Castilla (en esa poca presidente provisorio de la Repblica), sealaba en su artculo 10 que "es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitucin". Sin embargo, una disposicin similar no fue contemplada por la siguiente Carta de 1860 (tambin promulgada por Castilla, en esa poca ya presidente constitucional). Ochenta aos despus, el Cdigo Civil de 1936, en el artculo XXII de su Ttulo Preliminar prevea que: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se preera la primera". El que esta disposicin estuviese plasmada en una norma de rango legal y no constitucional obr en contra de sus alcances, y hubo quienes la restringieron solo al mbito del derecho civil.

INAPLICACIN DE LA NORMA El control difuso supone, pues, la inaplicacin de una norma legal o infralegal, por parte de todo juez en cualquier proceso, al estimarla inconstitucional. Su pleno reconocimiento constitucional se dio tiempo despus con la Carta de 1979 (artculo 236). La Constitucin de 1993 recoge dicha previsin en el artculo 138, segundo prrafo. Nuestro modelo prev, adems, la gura de la consulta para el ejercicio de control difuso de normas legales (no es necesario para el caso de la inaplicacin de normas infralegales). Las sentencia de primer grado no impugnadas como las de segundo grado donde se haya ejercido dicha potestad jurisdiccional son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema (artculo 14 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial-LOPJ). Esta disposicin alcanza a todos los procesos, como por ejemplo

a los casos de amparo contra normas autoaplicativas (Cdigo Procesal Constitucional-CPCt). Asimismo, el CPCt establece dos precisiones y una limitacin. El ejercicio del control difuso tendra que darse solo en el caso de que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin; en tanto que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido conrmada en un proceso de inconstitucionalidad o de

accin popular. No sin desconocer que es una postura discutible, que excede a los lmites de este breve texto, esto ltimo podra reconocer, estimo, algunas razonables excepciones. En el plano legislativo, el TUO de la ley que regula el proceso contencioso administrativo recoge esta potestad jurisdiccional. Es interesante anotar que igual potestad se reconoce para el caso de algunos rganos colegiados administrativos; de modo explcito, como en el caso del Tribunal de la Conasev; o no, como en