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UNIVERSIT DE LIMOGES

FACULT DE DROIT ET DES SCIENCES CONOMIQUES

LES ATTEINTES AUX DROITS FONDAMENTAUX DANS LES ACTES JURIDIQUES PRIVS
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Thse pour l'obtention du grade de docteur en droit de l'Universit de Limoges Prsente et soutenue publiquement le 3 dcembre 2001
par

Julien RAYNAUD
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Directeur de recherche : M. Eric GARAUD Professeur l'Universit de Limoges

Membres du jury : M. Philippe ARDANT Professeur mrite de l'Universit de Paris II M. Jean MOULY Professeur l'Universit de Limoges Mme Catherine THIBIERGE Professeur l'Universit d'Orlans M. Bertrand FAGES Professeur l'Universit de Paris XII

Premire partie : Exigence d'un contrle des actes juridiques au regard des droits fondamentaux Titre 1: Les fondements de lemprise des droits fondamentaux sur les actes juridiques Chapitre I : Assujettissement vertical des actes juridiques lautorit des droits fondamentaux. Section 1 : Primaut des droits fondamentaux. Section 2 : Effet direct des droits fondamentaux. Chapitre II : Exposition horizontale des actes juridiques lautorit des droits fondamentaux. Section 1 : Justification de leffet horizontal des droits fondamentaux. Section 2 : Admission de leffet horizontal des droits fondamentaux. Titre 2: Les techniques de soumission des actes juridiques aux droits fondamentaux Chapitre I : Dfauts des approches dogmatiques. Section 1 : Limpasse du caractre absolu des droits fondamentaux. Section 2 : Linsuffisance du caractre dordre public des droits fondamentaux. Chapitre II : Enseignements des approches pragmatiques. Section 1 : Mthodes des juges administratif et constitutionnel. Section 2 : Mthodes des juges europen et communautaire. Seconde Partie: Mise en uvre du contrle des actes juridiques au regard des droits fondamentaux Titre 1 : Les tapes du contrle Prliminaire : Le consentement latteinte ? Chapitre I : La justification de latteinte. Section 1 : Exigence dun intrt lgitime. Section 2 : Exigence dun intrt rel. Chapitre II : La proportionnalit de latteinte Section 1 : Le caractre indispensable de latteinte. Section 2 : Le caractre quilibr de latteinte. Chapitre III : Le caractre non substantiel de latteinte. Section 1 : Critres de latteinte substantielle. Section 2: Caractres de latteinte non substantielle Titre 2 : Les suites du contrle. Chapitre I : Sanction de latteinte illicite. Section 1 : La rduction de latteinte. Section 2 : Lindemnisation de latteinte. Section 3 : Lannulation de latteinte. Chapitre II : Rgime de latteinte licite. Section 1 : La possibilit de rvoquer le consentement latteinte ? Section 2 : Lobligation de respecter la justification de latteinte.

Principales abrviations utilises.


AIJC : Annuaire international de justice constitutionnelle AJDA : Actualit juridique, Droit administratif AJPI : Actualit juridique de la proprit immobilire AFDI : Annuaire franais de droit international Art. : article Ass. Pl. : Assemble plnire de la Cour de cassation Bull. : Bulletin Cah. : cahier CC : Conseil Constitutionnel CDE : Cahiers de droit europen CE : Conseil dEtat CEDH : Convention europenne des droits de lhomme Cf. : se reporter Ch. : chambre Chron. : chronique Civ. : chambre civile de la Cour de cassation CJCE : Cour de justice des Communauts europennes CJEG : Cahiers juridiques de llectricit et du gaz Com. : chambre commerciale de la Cour de cassation Com. EDH : Commission europenne des droits de lhomme Cont. Conc. Conso. : Contrats, concurrence, consommation Contra : en sens contraire Conv. : Convention coord. : sous la coordination de Cour EDH : Cour europenne des droits de lhomme Crim. : chambre criminelle de la Cour de cassation crit. : critique CSBP : Cahiers sociaux du barreau de Paris CSP : Code de la sant publique D. : Dalloz Def. : Defrnois dir. : sous la direction de Dr. : droit DDH : Dclaration des droits de lhomme et du citoyen d. : dition GP : Gazette du Palais Ibid. : au mme endroit Infra : ci-dessous IR : informations rapides JCP : Semaine juridique JDI : Journal de droit international JT : Journal des tribunaux LPA : Petites Affiches Loc. cit. : lendroit cit n. : note Obs. : observations Op. cit. : ouvrage prcit p : page

PFR : Principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique PPNT : Principe particulirement ncessaire notre temps prs. : sous la prsidence de RBDI : Revue belge de droit international RCJB : Revue critique de jurisprudence belge RDI : Revue de droit immobilier RDP : Revue de droit public RDSS : Revue de droit sanitaire et social Rec. : Recueil Rp. : Rpertoire Req. : chambre des Requtes Rev. : revue Rev. crit. DIP : Revue critique de droit international priv RF compt. : Revue franaise de comptabilit RFDC : Revue franaise de droit constitutionnel RGDIP : Revue gnrale de droit international public RIDC : Revue internationale de droit compar RJDA : Revue de jurisprudence de droit des affaires RJPF : Revue juridique Personnes et famille RSC : Revue de sciences criminelles RTDCiv : Revue trimestrielle de droit civil RTDCom : Revue trimestrielle de droit commercial RTDE : Revue trimestrielle de droit europen RTDH : Revue trimestrielle des droits de lhomme RUDH : Revue universelle des droits de lhomme s : et suivantes S. : Sirey SC : sommaires comments Soc. : chambre sociale de la Cour de cassation spc. : spcialement Supra : ci-dessus t. : tome TA : Tribunal administratif TC : Tribunal des conflits T. civ. : Tribunal civil T. Com. : Tribunal de commerce TGI : Tribunal de grande instance Th. : Thse TI : Tribunal dinstance TPI : Tribunal de premire instance des Communauts europennes V. : voir Vol. : volume

INTRODUCTION
1- Faire intervenir les droits fondamentaux dans les litiges entre particuliers, cest bouleverser les bases mmes du droit priv . Cette mise en garde de M. Fromont
1

devrait

inciter la plus grande prudence, dans un domaine il est vrai peu coutumier aux privatistes, car longtemps abandonn au droit public 2. Il convient pourtant de dpasser cette premire impression car il serait incomprhensible que toute une branche du droit reste impermable la promotion des droits fondamentaux, qui est juste titre considre comme lexpression la plus manifeste du dveloppement des systmes juridiques depuis la seconde moiti du XX sicle 3. Les droits fondamentaux se situent en amont de toutes les disciplines, qui sont de la sorte ensemences par ces droits 4. Le droit priv sexpose ainsi leur rayonnement, pour ne pas dire leur domination 5. En droit public, la doctrine souligne lrosion du caractre exorbitant du droit administratif
6

sous linfluence de droits fondamentaux comme le droit au respect de la vie

familiale ou le droit au recours juridictionnel 7 ; des actes administratifs unilatraux tels les arrts dexpulsion ou les sanctions disciplinaires sont ainsi soumis de nouvelles conditions de lgalit 8. Ne serait-il pas logique de souhaiter une attitude aussi vigoureuse du droit priv
M. Fromont, Les droits fondamentaux dans lordre juridique de la Rpublique Fdrale dAllemagne, in Recueil dtudes en lhonneur de Ch. Eisenmann, Cujas, 1975, p 49s, spc. p 55. En ce sens : J. Carbonnier, Droit civil, Les personnes, PUF, 21 d. 2000, n 94. Cf. galement G. Grammatikas, qui relve que la matire des liberts na t en gnral examine que par les philosophes et les publicistes (Thorie gnrale de la renonciation en droit civil, tude parallle du droit franais et du droit hellnique, LGDJ, 1971, n 45). P.A. Molinari, La prestation des soins de sant et le respect des droits fondamentaux : esquisse dune problmatique, in Mlanges J.-M. Auby, Dalloz, 1992, p 771s, spc. p 772. Dans le mme sens : M. Gauchet, Quand les droits de lhomme deviennent une politique, Le Dbat 2000, n 110, p 258.
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L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, d. Dalloz, 2000, p 13.

Cf. J. Foyer, Le droit civil domin, in Etudes P. Catala, d. Litec, 2001, p 13 : lidologie des droits de lhomme, telle que la jurisprudence la traduite en rgles juridiques, simpose en droit civil, qui cesse dtre un droit libre () . V. en ce sens S. Braconnier, Les potentialits de la Convention europenne des droits de lhomme pour le juge administratif, RJCO 9/1999 p 45s, spc. p 53. Sur le sujet, v. galement L. Sermet, Lincidence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le contentieux administratif franais, Th. Aix-Marseille III, 1994. V. sur ce dernier point J.-F. Flauss, Des rpercussions de larticle 13 de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit du contentieux administratif, LPA 4-8-1989 p 26.
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Cf. dune part la jurisprudence Belgacem (CE, Ass., 19-4-1991, RFDA 91 p 502 concl. R. Abraham) sanctionnant la violation de larticle 8 de la CEDH, et dautre part les arrts Marie et Hardouin (CE 17-2-1995, Rec. p 82 concl. P. Frydman), ouvrant un recours juridictionnel contre des dcisions portant atteinte des droits ou liberts et considres jusque l comme des mesures dordre intrieur.

2 lorsque des particuliers, dans leurs actes juridiques, ignorent ou lsent des droits inhrents toute socit humaine ? Dans un pays qui se glorifie dtre le berceau des droits de lhomme, latteinte porte une libert fondamentale suscite une raction pidermique 1, mme sil convient pour le juriste de se mfier de tels jugements lemporte-pice. Ds lors, il importe de savoir comment le droit priv doit traiter les actes juridiques qui portent atteinte aux droits fondamentaux, certains allant jusqu relever de manire assez emphatique que lune des principales et des plus stimulantes questions qui puissent aujourdhui intresser le moraliste ou le juriste est, coup sr, pose par la reviviscence de lintrt suscit par les droits de lhomme 2. Linterrogation revt au demeurant un intrt rel et concret : comme la relev le Doyen Cornu, la question qui se pose au juge est souvent de savoir sil convient de valider, dans les rapports privs, les limites que les actes juridiques apportent aux liberts civiles 3. 2- Lventuelle admissibilit de telles atteintes ne doit pas surprendre. On sait par exemple quen droit pnal, les infractions peuvent tre neutralises par lordre suprieur, la lgitime dfense ou ltat de ncessit 4. Or, mises part les atteintes la sret de lEtat, la plupart des dlits ne sont pas autre chose que la violation dun droit de lhomme 5. Cest bien la preuve que la lsion dune libert fondamentale peut tre tolre quand lordre social ne commande pas de ragir. De la mme manire, la suspicion entourant un acte juridique priv attentatoire un droit fondamental ne devra pas occulter la possible rdemption de cette stipulation. La premire impression dfavorable peut trs bien tre relativise aprs examen 6 ;
X. Philippe, Le contrle de proportionnalit dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative franaises, PUAM Economica, 1990, p 342. Pour J.-M. Verdier (Liberts et travail, problmatique des droits de lhomme et rle du juge, D. 1988 chron. p 63), face une atteinte aux liberts, le sentiment est vif de la commission dun acte grave . Selon P. Roubier au contraire, les masses populaires () demeurent indiffrentes la lsion du droit des autres (Lordre juridique et la thorie des sources du droit, in Etudes G. Ripert, LGDJ, 1950, p 9s, spc. p 22). Dans le mme sens : J. Leclercq (Leons de droit naturel, t. I, Le fondement du droit et de la socit, d. Wesmael, 3 d. 1947, n 33), pour qui la plupart des individus ne discernent linjustice que lorsquils en sont victimes et, en ralit, ne sont pas mus par la justice .
2 1

P. Eyt, On nen a pas fini avec le droit naturel, Nouvelle rev. thologique 1983 p 23. G. Cornu, Droit civil, introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 9 d. 1999, n 504. Cl. Lombois, Droit pnal gnral, d. Hachette, 1994, p 95s.

J. Rivero, Une thique fonde sur le respect de lAutre, in 1989. Les droits de lhomme en questions, La documentation franaise, 1989, p 179s, spc. p 181. Parmi les intituls des chapitres et sections du Code pnal, on retiendra par exemple les atteintes la vie, lintgrit, aux liberts, la dignit ou encore la vie prive.

La doctrine a cet gard unanimement critiqu une dcision de la Cour de cassation qui, aprs avoir lgitimement largi le contrle de la licit des conditions doctroi dune prime lexigence du respect des droits fondamentaux, sanctionne une atteinte la libert de travail du salari, sans envisager son ventuelle justification ou son caractre limit, qui aurait pu la rendre acceptable (Soc. 18-4-2000, D. 2001 p 263 n. J. Mouly ; ibid. SC p 821 obs. E. Lafuma ; Dr. social 2000 p 646 obs. Ch. Rad ; CSBP 7/2000, n A 33, obs. F.-J. Pansier).

3 il serait dailleurs excessif de combattre sans discernement tous les actes ayant une influence quelconque sur les liberts de lindividu. Sagissant des critres permettant dapprcier lorthodoxie des atteintes aux droits fondamentaux, des rponses existent. Seulement, elles sont parpilles : ici on traite des limitations la libert nuptiale 1, l des atteintes la libert du travail 2 Parfois, les tudes sont runies, mais dans un souci de clart et de pdagogie, on en revient toujours une classification par droit fondamental 3. Dans ces conditions, il est permis de rflchir une approche plus transversale susceptible de soumettre des principes identiques lensemble des actes juridiques ralisant une atteinte aux liberts 4. Lobjectif serait de rendre compte de faon homogne des outils manis pour apprcier telle ou telle stipulation traditionnelle, mais aussi daborder de manire logique et ordonne les atteintes indites, quelles soient engendres par les nouvelles technologies 5 ou les jeux tlviss venus de ltranger 6. 3- Le champ dinvestigation de cette tude de droit priv se limitera aux actes juridiques, ces actes dont la caractristique rside dans la volont normative de leur auteur. Certes, dans la vaste demeure du droit, lacte juridique occupe une pice obscure, et lon y entre plus aisment quon nen ressort 7 ; lacte juridique reste une ralit assez mystrieuse,

A. Huet, Les atteintes la libert nuptiale dans les actes juridiques, RTDC 1967 p 45 ; A. Bnabent, La libert individuelle et le mariage, RTDC 1973 p 440 ; N. Coiret, La libert du mariage au risque des pressions matrielles, RTDC 1985 p 63. G. Lyon-Caen, Les clauses restrictives de la libert du travail, Dr. social 1963 p 87 ; Cl. Champaud, Les clauses de non-concurrence (ou comment concilier libert de contracter, libert dentreprendre et libert de travailler), RJCom 1986 p 161.
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Cf. R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet (dir.), Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, 7 d. 2001.

On rpondrait ainsi aux attentes dune part de la doctrine. Ainsi O. de Schutter : peut-tre simpose-t-il de dvelopper des typologies, venant prciser dans le dtail les critres prendre en compte au moment dapprcier la licit des restrictions apportes aux droits fondamentaux (Fonction de juger et droits fondamentaux, transformation du contrle juridictionnel dans les ordres juridiques amricain et europens, Bruylant Bruxelles, 1999, p 13).
5

La rgulation du rseau Internet doit ainsi respecter la libert dexpression, tout en veillant la sauvegarde des droits fondamentaux : Ch. Paul, Du droit et des liberts sur internet, Rapport au Premier ministre, La documentation franaise, 2001, p 32.

On fait notamment rfrence au concept Loft Story, au sujet duquel la presse indique prcisment que sur plusieurs points, le contrat sign par les participants porte atteinte leurs droits fondamentaux : Le Monde Tlvision, 6-7 mai 2001, p 4. La doctrine est du mme avis : v. D. Cohen et L. Gamet, Loft Story : le jeutravail, Dr. social 2001 p 791.
7

J. Combacau, Ouverture, in Lacte juridique, Droits 1988, n 7, p 3. Cf. ainsi P. Hbraud et R. Verdot (Rpertoire civil, v Acte, 1970, n 20), qui sont conduits classer des actes juridiques parmi les faits juridiques, ce qui montre bien la relativit de la distinction. On a parl de faiblesse dfinitive du droit franais sur le plan de la thorie gnrale de lacte juridique : J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans lacte juridique, LGDJ, 1971, n 3.

4 une figure sotrique 1. La distinction entre lacte et le fait juridique nen demeure pas moins classique. Le fait juridique produit des effets de droit parce que la loi a dcid dattacher directement des consquences juridiques cet vnement 2, alors mme que le sujet agissant na pu avoir ou na nullement eu le dessein de se placer sous lempire du droit 3. Au contraire, lacte juridique est une manifestation de volont spcialement destine produire, organiser et dlimiter des effets de droit 4, et dont laboutissement rside dans la cration, la modification ou lextinction dune rgle de droit 5. Sont ainsi viss les contrats, les actes juridiques collectifs, mais aussi les actes juridiques unilatraux 6 : testaments, offres de contracter 7, sanctions disciplinaires 8, licenciements 9, rglements intrieurs
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Ce qui

importera ici, cest quils aient pour cadre des relations juridiques prives 11. Il nen reste pas
P. Amselek, Perspectives critiques dune rflexion pistmologique sur la thorie du droit (essai de phnomnologie juridique), LGDJ, 1964, p 104. Linitiation du privatiste en la matire nest pas facilite par la ncessit de consulter les immortels travaux du Doyen Lon Duguit et dautres matres du droit public (J. Hauser, op. cit., n 12).
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G. Durry, Rapport sur linexistence, la nullit et lannulabilit des actes juridiques en droit civil franais, in Travaux de lassociation H. Capitant, Journes de Turin, 4/7 juin 1962, Dalloz, 1965, p 611.

J. Bonnecase, cit par N. Gomaa, Thorie des sources de lobligation, LGDJ, 1968, p 200. Dans le cas dune opration matrielle volontaire, la manifestation de volont na port que sur la ralisation dun fait (P. Delvolv, Lacte administratif, d. Sirey, 1983, n 7). Beudant et Lerebours-Pigeonnire insistaient essentiellement sur ce pouvoir particulier de la volont de produire et de dlimiter un rsultat juridique (Cours de droit civil franais, t. 8, 2 d. 1936, n 14).
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J. Combacau, op. cit., p 6. Lacte juridique est moins le contraire du fait juridique quune espce particulire de fait juridique : les actes juridiques sont, parmi les faits juridiques, ceux o la volont tient, dans la perspective de la production deffets de droit, une place plus importante quailleurs (F. Terr, Sur la sociologie juridique du contrat, Arch. phil. droit 1968, t. XIII, p 71s, spc. p 73).

V. en particulier E. Docks, Lengagement unilatral de lemployeur, Dr. social 1994 p 227s, spc. p 236, qui prcise que lengagement unilatral (en particulier lusage) est un type de norme. Sur le sujet, cf. M. Vricel, Sur le pouvoir normateur de lemployeur, Dr. social 1991 p 120. J. Carbonnier, Droit civil, les obligations, PUF Thmis, 21 d. 1998, n 28. Pour tre qualifie dacte juridique, une offre doit cependant tre adresse personne dtermine et assortie dun dlai : J.-L. Aubert, Notions et rles de loffre et de lacceptation dans la formation du contrat, LGDJ, 1970, n 165 et 188. Cet auteur prfre alors parler de pollicitation.
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R.E. de Munagorri, Lacte unilatral dans les rapports contractuels, LGDJ, 1996, n 66s.

J. Martin de la Moutte, Lacte juridique unilatral, essai sur la notion et sa technique en droit civil, Sirey, 1952, n 258 ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, t. 1, Lacte juridique, A. Colin, 9 d. 2000, n 490. Labolition dun rapport dobligations modifie les lments de lordre juridique ; les oprations dannulation, de rsiliation, constituent bien des actes juridiques (v. en ce sens Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, t. I, LGDJ, p 373 et 377).

Le rglement intrieur dune entreprise prive est un acte juridique priv, nonobstant le contrle de lgalit dvolu linspecteur du travail : Soc 25-9-1991, Dr. social 92 p 24 n. J. Savatier ; Soc 16-12-1992, Dr. social 93 p 267 n. A. Jeammaud. Si le champ dapplication de cette tude de droit priv est ainsi dlimit, il nexclura aucunement les rapprochements ncessaires nos yeux avec les rapports de droit public (v. notamment n 138s).
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5 moins que lensemble dcrit peut apparatre assez htroclite : il est difficile de mettre sur le mme plan une clause litigieuse insre dans un acte globalement irrprochable, et un acte dont lobjet mme heurte les droits fondamentaux. Nanmoins, cest prcisment sur ce dernier point que se ralisera lunit des situations envisages : dans tous les cas, lacte juridique en question atteint une libert essentielle. 4- La notion datteinte exprime lide dune action dirige contre quelque chose par des moyens divers et dfinit galement le rsultat prjudiciable de cette action 1. Lide est donc celle dune restriction apporte une prrogative, voire dune spoliation. Constitue une atteinte tout ce qui entrave ou pnalise lexercice dun droit 2. Ces premires indications font clairement de la notion quelque chose de nocif, ce qui savre toutefois rducteur car une atteinte peut trs bien tre juge conforme au droit. Lorsque ce sont des liberts fondamentales qui sont heurtes, il est galement possible de distinguer plusieurs types datteintes, mme si la classification ainsi opre ne doit pas occulter lentreprise consistant les soumettre un rgime unique. Tout dabord, lacte juridique peut raliser par lui-mme latteinte au droit fondamental considr. Il en est lorigine et la manifestation. Lexemple le plus caractristique est sans doute la rvocation dun dirigeant, ou lexclusion dun membre dun groupement, sans quils aient t mis en mesure de faire valoir leur dfense 3 ; latteinte au principe du contradictoire, au respect de la dignit humaine diront certains 4, revt un caractre instantan, elle se confond avec lacte. Dans dautres circonstances, lacte juridique porte indirectement atteinte un droit fondamental dans la mesure o il en sanctionne lexercice. Faire produire des consquences ngatives la mise en uvre dune libert, cela est loin den assurer la promotion. La sanction de lexercice du droit fondamental est alors le plus souvent le fruit dun acte juridique unilatral qui va crer un prcdent et intimider les membres du groupe qui peuvent faire
G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 8 d. 2000. Comme exemple demploi du terme atteinte , Le Petit Larousse (d. 1996) cite atteinte la libert .
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Cest l une dfinition possible de lingrence au sens europen du terme : G. Cohen-Jonathan, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p 76. Cette dfinition large vise apprhender le maximum datteintes, mme celles qui ne simposent pas lesprit avec la force de lvidence. Ex : la clause rsolutoire dun contrat de crdit qui prvoit la dchance du terme si lemprunteur quitte le territoire franais, est de nature restreindre la libert daller et de venir protge par des textes internationaux (TI Niort 16-121998, Finaref c/ Lamade).

V. sagissant de lexclusion dun cooprateur, Reims 17-10-1977, Rev. des socits 78 p 487 : la personne doit tre entendue ou au moins convoque, cette exigence rsulte des rgles gnrales sur les droits de la dfense . Cf. J.-F. Barbiri, La rvocation des dirigeants sociaux pour la libert statutaire !, Cahiers droit de lentreprise 2001, n 3, p 5. Sur le sujet en gnral : P. Le Cannu, Le principe de contradiction et la protection des dirigeants, Bull. Joly 1996 p 11
4

6 lobjet dune mesure comparable. On pense lhypothse o un employeur licencie un de ses salaris pour avoir contract mariage avec une employe de son principal concurrent ou adhr un parti politique dont les ides sont opposes aux siennes 1. Une dernire srie dhypothses regroupe tous les actes juridiques qui prparent la ralisation ultrieure dune atteinte un droit fondamental. En gnral, ce sont des stipulations contractuelles qui, ouvertement, en pleine transparence, organisent les conditions dune atteinte devant se produire dans un futur plus ou moins proche, et ce en vue de la rendre moins suspecte lors de sa survenance. Cette conduite procde de lide selon laquelle des pratiques deviendraient acceptables du fait mme de leur mise nu, cense produire un effet lgitimant 2. Les illustrations sont trs nombreuses : un contrat dexprimentation mdicale par lequel un cobaye va accepter par avance une atteinte lintgrit de son corps, une clause de rsidence force frappant un fonds et incitant le lgataire mettre entre parenthses sa libert dhabiter o il le souhaite, une clause de clibat Bref, les relations contractuelles peuvent constituer un bouillon de culture dinnombrables atteintes aux droits fondamentaux 3.

1 ) Notion de droits fondamentaux. 5- Sa dfinition tait apparue insoluble au Doyen Colliard 4. De mme, pour le Doyen Madiot, la notion de droits fondamentaux, nervante pour le juriste parce que fuyante et mouvante, porte en elle quelque chose de magique qui dfie les critres de lanalyse juridique 5. Il est vrai quelle est empreinte dune charge motive qui semble dfier toute rigueur ; aussi brandit-on souvent lincertitude de la notion, qui ne serait dfinie nulle part 6. Il faut dire quelle est relativement nouvelle. En tmoigne cette confession de M.
1

Sur cette dernire hypothse, v. Com. EDH 8-3-1985, Van Der Heijden c/ Pays-Bas, DR 41 p 264 : un salari est licenci en raison de ses activits politiques, et la Commission europenne des droits de lhomme relve que cela nen constitue pas moins une restriction aux liberts dexpression et dassociation dans la mesure o la rsiliation du contrat du requrant dcoule de leur exercice .
2

Cf. E. Garaud, La transparence en matire commerciale, Th. Limoges, 1995, n 310 ; G. Horsmans, Transparence et lgitimit, RDAI 1991 p 659. F. Rigaux, La protection de la vie prive et des autres biens de la personnalit, Bruylant-LGDJ, 1990, n 687.

Cl. A. Colliard, La protection des droits fondamentaux par le pouvoir judiciaire, in 7 congrs international de droit europen, Bruxelles, 2 au 4-10-1975. Cf. le compte rendu de M. Melchior, CDE 1976 p 468. Y. Madiot, Universalisme des droits fondamentaux et progrs du droit, in La protection des droits fondamentaux, Actes du colloque de Varsovie des 9 au 15-5-1992, PUF, 1993, p 35s, spc. p 58. Attitude dcrite par J. Robert, La protection des droits fondamentaux et le juge constitutionnel franais, bilan et rformes, in Les nouveaux enjeux des droits de lhomme, colloque de Stockholm des 20 et 21-4-1989, RDP
6 5

7 Rivero : aux temps, lointains peut-tre, mais enfin pas encore prhistoriques, o je faisais mes tudes de droit, personne ne ma jamais parl de lexistence de droits fondamentaux 1. Aujourd'hui le concept est incontestablement entr dans nos murs juridiques. On doit sa promotion au contexte international postrieur la seconde guerre mondiale. A cet gard, il ne faut dailleurs pas inverser le phnomne : en amont est apparue dans la conscience collective une convergence de fait, que la conclusion dinstruments juridiques, suscite par cet mergence, na fait que relayer et renforcer 2. 6- Dans le prambule de la charte du 26 juin 1945, en raction aux atrocits perptres pendant le second conflit mondial, les peuples des Nations Unies affirment leur foi dans les droits fondamentaux de lhomme, dans la dignit et la valeur de la personne humaine 3. Le 23 mai 1949, la Loi Fondamentale de la Rpublique Fdrale dAllemagne est adopte, et son titre I consacre die Grundrechte, cest--dire les droits fondamentaux. A Rome, le 4 novembre 1950, est signe la Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des liberts fondamentales (CEDH), intitul qui apparat comme la formulation dveloppe des droits fondamentaux 4. Il semble en effet quen la matire il ne faille pas attacher une importance dmesure la distinction entre droits et liberts, le terme de droits englobant celui de liberts 5.
1990 p 1247. Cf. galement J. Favard, Le labyrinthe des droits fondamentaux, Dr. social 1999 p 215, pour qui la notion est insaisissable . En droit international public, on souligne que la notion est sans signification gnralement accepte : Cl. Rucz, Les mesures unilatrales de protection des droits de lhomme devant lInstitut de droit international, AFDI 1992 p 579s, spc. p 588.
1

J. Rivero, Rapport de synthse, in Cours Constitutionnelles et droits fondamentaux, Actes du II colloque dAix-en-Provence, 19-20-21/2/1981, PUAM Economica, 1982, p 515. F. Rigaux, La loi des juges, d. O. Jacob, 1997, p 159.

H. Perret, La personne humaine dans lordre du droit, in Mlanges J. Brthe de La Gressaye, d. Bire, 1967, p 589s, spc. p 592. V. aussi J.-P. Cot et A. Pellet (dir.), La Charte des Nations Unies, commentaire article par article, Economica, 2 d. 1991.
4

V. Cour EDH 23-7-1968, Affaire linguistique belge, 5 : le but que les Parties contractantes se sont proposes datteindre est une protection efficace des droits fondamentaux de lhomme . Pour une utilisation de lexpression droits fondamentaux comme raccourci de droits de lhomme et liberts fondamentales : K. Lenaerts, Le respect des droits fondamentaux en tant que principe constitutionnel de lUnion europenne, in Mlanges M. Waelbroeck, Bruylant Bruxelles, 1999, p 423.

F. Luchaire, Les fondements constitutionnels du droit civil, RTDC 1982 p 245s, spc. p 250 : la libert dassociation cest le droit de former une association (on peut relire Montesquieu : la libert est le droit de faire tout ce que les lois permettent : De lEsprit des Lois, Livre XI, chapitre III, in uvres compltes, d. du Seuil, 1964, p 586). De mme, la libert de la vie prive est contenue dans le droit au respect de la vie prive : P. Kayser, La protection de la vie prive par le droit, protection du secret de la vie prive, Economica, 3 d. 1995, n 6s. Selon J. Stoufflet (Le droit de la personne sur son image, quelques remarques sur la protection de la personnalit, JCP 1957, I, 1374), la diffrence entre droit et libert est peut-tre surtout verbale. Cf. galement B. Genevois, n. sous CC 22-1-1990, RFDA 90 p 406s, spc. p 414, qui trouve quelque peu tautologique lexpression liberts et droits fondamentaux, ds lors que les liberts font partie intgrante des droits fondamentaux. On relvera aussi que selon lart. 2 de la Dclaration de 1789, la libert est un droit de lhomme.

8 A la faveur de cet engouement international, lexpression droit fondamental a gagn du terrain pour se retrouver sous la plume des juges, qui ont pris lhabitude de lutiliser dans des contextes diffrents de celui ayant prsid son mergence. Ainsi, dans la clbre affaire Epoux Barbier contre Air France, la Cour d'appel de Paris nonce qu moins de raisons imprieuses videntes, une clause de non-convol doit tre dclare nulle comme attentatoire un droit fondamental de la personnalit 1. La mme juridiction a pu apprcier lopportunit de la saisie dun pamphlet au regard de la libert dexpression et du respect des droits fondamentaux de la personne 2. Certains estiment que cette utilisation du terme procde parfois dune simple rhtorique judiciaire , najoutant rien ce qui aurait t jug sans y recourir 3. Elle tmoigne en tout cas du succs de la notion, dont il faut prciser la signification. 7- Les tudes sur la question ne manquent pas 4, mais elles lenvisagent le plus souvent sous un angle publiciste 5, approche parfaitement justifie au demeurant puisque le concept a trouv grce aux yeux du Conseil Constitutionnel. Celui-ci voit manifestement dans ladjectif fondamental un alli srieux, un outil prcieux car multifonctionnel. Il peut servir justifier ou appuyer le caractre constitutionnel dun droit 6. Parfois, il permettra de mnager au droit nanti du qualificatif un statut privilgi au sein des normes de valeur constitutionnelle, de faon restreindre les possibilits daction du lgislateur 7. Enfin, lorsque le Conseil emploie

Paris 30-4-1963, D. 63 p 428 n. A. Rouast. On relvera que la possible licit de la clause est expressment rserve ( moins de raisons imprieuses videntes ).
2

Paris 26-2-1989, B. Tapie c/ J.-E. Hallier, GP 89, I, p 221.

A. Sriaux, L. Sermet, D. Viriot-Barrial, Droits et liberts fondamentaux, Ellipses, 1998, n 234. Parfois au contraire, lemploi de la notion revt une grande importance, comme pour la dfinition de la voie de fait. Par exemple, TC 25-11-1963, Commune de Saint-Just Chaleyssin, Epoux Pel (deux espces), JCP 64 II 13493, n. J. M. Auby : la voie de fait peut consister non seulement dans latteinte au droit de proprit ou une libert publique fondamentale, mais galement dans celle porte des droits fondamentaux ou essentiels . E. Picard, Lmergence des droits fondamentaux en France, AJDA 7-8/1998 spcial, p 6 ; M.-L. Pavia, Elments de rflexion sur la notion de droit fondamental, LPA 6-5-1994 p 6 ; F. Terr, Sur la notion de droits et liberts fondamentaux, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet (dir.), Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, 6 d. 2000, n 1s. J.-F. Lachaume, Droits fondamentaux et droit administratif, AJDA 7-8/ 1998, p 92 ; V. Champeil-Desplats, La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel franais, D. 1995, chron. p 323. Un auteur privatiste a dailleurs estim que les droits fondamentaux ne constituaient pas le cur dune tude de droit priv : P. Morvan, Le principe de droit priv, d. Panthon Assas, 1999, n 63.
6 5 4

CC 16-1-1982, Loi de nationalisation (cons. 16), RDP 82 p 377 obs. L. Favoreu.

CC 10 et 11-10-1984, Entreprises de presse (cons. 37), RDP 86 p 395 obs. L. Favoreu. En prsence dune libert fondamentale, le lgislateur semble devoir compter avec trois impratifs : ne pas la soumettre un rgime dautorisation pralable, ne pas la rserver aux nationaux, et enfin ne pas en modifier le rgime au profit de conditions moins favorables (jurisprudence dite du cliquet).

9 la formule droit fondamental caractre constitutionnel 1, il semble vouloir indiquer quil existe des droits fondamentaux qui nont pas cette valeur, mais par exemple un rang supranational 2. Il faut noter que les plus hautes juridictions de droit priv se plaisent parfois utiliser la formule du Conseil : la premire Chambre civile de la Cour de cassation nonce que le droit de proprit est un droit fondamental, de valeur constitutionnelle ; lAssemble Plnire retient que la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel 3. Au-del de ces emprunts, qui uvrent dailleurs pour luniformit du systme juridique, il faut prendre parti sur le sens de lappellation droits fondamentaux. 8- Il est certain que sagissant du contenu, ces droits ne reprsentent rien de trs nouveau et ne sont que le nom la mode de droits dont nous jouissons en fait depuis longtemps 4. Ce qui semble en revanche constituer loriginalit de la notion, cest son champ dapplication : alors que les termes de droits de lhomme, de liberts publiques, renvoient des rapports de droit public et ont de ce fait du mal se propager dans les relations entre particuliers, les droits fondamentaux se voient reconnatre qualit investir le droit priv 5. Est-ce dire quavant le succs de la notion, les droits les plus lmentaires taient systmatiquement viols dans les actes juridiques privs ? Evidemment non. Tandis que les juridictions utilisaient les concepts familiers dordre public, de cause ou encore dobjet, la doctrine sappuyait sur diffrentes classifications : droits subjectifs, liberts civiles, droits de la personnalit Il faut en dire quelques mots. A dfaut dutiliser lexpression de droits fondamentaux, celle de droits de lhomme aurait pu tre mise en avant 6. Le lien trop troit de ceux-ci avec le courant jusnaturaliste
1

CC 13-8-1993, Matrise de limmigration (cons. 3), Rec. p 224. Cf. J. Favre et B. Tardivel, Recherches sur la catgorie jurisprudentielle de liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle , RDP 2000 p 1411.
2

V. en ce sens E. Picard, art. prcit, p 13.

Respectivement Civ 1 4-1-1995, D. 95 SC p 328, obs. M. Grimaldi, RTDC 96 p 932 obs. F. Znati ; Ass. Pl. 30-6-1995, D. 95 p 513, concl. M. Jol, n. R. Drago.
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E. Picard, art. prcit, p 6.

N. Molfessis, Les droits de la dfense, droit fondamental caractre constitutionnel, Justices 1995, 1, p 201s ; L. Collet, La notion de droit extrapatrimonial, th. Lille 1992, n 328. Cf. galement J. Carbonnier, Droit civil, les personnes, PUF Thmis, 20 d. 1996, n 82 : cest exclusivement dans les rapports entre particuliers que joue la thorie civiliste des droits fondamentaux de la personne humaine (dans la 21 d. 2000, lexpression droits fondamentaux de la personne humaine a cependant t remplace par attributs de la personne physique ).
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Le mouvement dmergence et daffirmation des droits fondamentaux correspond dabord celui des droits de lhomme, dont ils constituent la juridicisation la plus acheve : L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, d. Dalloz, 2000, n 2 et 56s.

10 suscite cependant chez certains des ractions idologiques 2. Surtout, les droits de lhomme reprsentent plus un idal atteindre quune ralit positive : ils sont moins des attributs congnitaux que des fins poursuivre et des exigences auxquelles lordre social doit tendre satisfaire 3. Cela explique en grande partie le succs de la notion de liberts publiques, qui renvoie elle des droits effectifs, amnags et protgs par les pouvoirs publics 4. Si cette appellation est plus satisfaisante, on y voit pourtant dsormais une vieille expression 5. Surtout, les privatistes y sont rfractaires car soucieux de manier des concepts qui leur sont propres 6. De faon purement formelle, a alors t dgage la notion de liberts civiles 7, mais celle-ci ne sest gure acclimate dans notre droit 8. Il faut dire que le terme ne convient pas parfaitement pour dsigner certains droits que les juridictions de lordre judiciaire ont en charge de protger : droit au respect de la vie prive, de lintgrit physique, droit au nom Cest l une des raisons du succs de la notion de droits subjectifs.

Ce lien peut toutefois tre relativis dans la mesure o les droits de lhomme issus de la Dclaration de 1789 ont t conquis de haute lutte et ne tombrent pas du ciel la manire des mtorites du droit naturel (v. sur ce point J. Bouveresse, Rapport de synthse : des droits, quels droits ?, in G. Lebreton (dir.), Lvolution des droits fondamentaux de la personne humaine en 1997 et 1998, d. LHarmattan, 2000, p237s, spc. p 247). Notamment M. Villey, Le droit et les droits de lhomme, PUF 1 d. 1983. Pour cet auteur, les droits de lhomme constituent lhrsie majeure du XX sicle , la dification de lhomme tant une absurdit (cit par Y. Lequette, in n. sous Paris 14-6-1994, Rev. crit. DIP 95 p 308s). Le droit naturel est toujours prtexte controverses, sans doute souvent car les auteurs se prononcent sur deux ides diffrentes : dune part lexistence dune morale universelle, dautre part lide que le droit positif devrait tre li un principe de limitation driv de cette morale (sur cette distinction, v. F. Ewald, LEtat providence, Grasset, 1986, p 38). L. Husson, Droits de lhomme et droits subjectifs, une confrontation ncessaire, Arch. phil. droit 1981, t. 26, p 345s, spc. p 359. Peu opratoire, la notion de droits de lhomme souffre avant tout de ntre finalement quune ide : J. Pini, in L. Favoreu (coord.), op. cit., n 3 et 55.
4 3 2

J. Rivero, Les liberts publiques, les droits de lhomme, PUF Thmis, 8 d. 1997, p 21. Sur la notion, v. galement O. Dord, Liberts publiques ou droits fondamentaux ?, Cahiers franais 5/6-2000 p 11.

F. Moderne, La notion de droit fondamental dans les traditions constitutionnelles des Etats membres de lUnion europenne, in Ralits et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, Journe nationale CEDECE, Montpellier 4/5-11-1999. Cf. aussi J. Morange, La crise de la notion de libert publique, in Mlanges R. Drago, d. Economica, 1996, p 101. Certains restent favorables la notion : G. Lebreton, Liberts publiques et droits de lhomme, d. A. Colin, 4 d. 1999, p 14. En particulier, on a pu dcrire le juge judiciaire comme plutt mal laise en face dune notion qui lui parat appartenir au droit public : Ph. Ardant, Les liberts du citoyen dans lentreprise, introduction au dbat, in Lentreprise et les liberts publiques, colloque Nanterre des 20/1-11-1981, Dr. social 82 p 428s, spc. p 431. Sagissant de la doctrine de droit priv, il sagit surtout dune manifestation dautonomie.

Le concept semble assez rousseauiste car il renvoie la libert du citoyen qui, par le contrat social, a chang sa libert naturelle contre une libert civile garantie par la loi : R. Lefebvre, Le droit, la justice, la force, d. Ellipses, 1995, p 26. On saccorde cependant distinguer les liberts civiles (rayonnant en droit priv) et les liberts politiques (sexprimant en principe dans les relations avec lEtat); v. ainsi J. Chevallier, Ltat de droit, Montchrestien, 2 d. 1994, p 115.

A. Benet, Analyse critique du droit au respect de la vie prive, contribution ltude des liberts civiles, Th. Paris II, 1985, p 262.
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11 Ces derniers ont un contenu beaucoup plus dtermin que les liberts civiles 1, ce qui facilite leur sauvegarde par le juge. Intrt juridiquement protg selon Jhering, un droit subjectif est une prrogative concde un individu par le droit objectif, protge par une action en justice, et qui lui permet de se comporter en matre 2. Lorsque lobjet de cette prrogative est un lment de la personnalit du sujet, caractristique de son individualit physique ou intellectuelle, on parle de bien de la personnalit 3 . Se dgage ainsi la catgorie des droits de la personnalit qui, protgeant des intrts moraux 4, constituent la branche extrapatrimoniale des droits subjectifs 5. A dire vrai, toutes ces subtiles distinctions ne font pas lunanimit, chaque auteur proposant sa propre thorie, qui sagence souvent mal avec celles des autres. Dans ces conditions, lappellation droits fondamentaux, dcalque des fundamental rights anglosaxons6, pourrait bien tre celle qui fdre tous les points de vue 7, rendant dpasses toutes les controverses. On voit en elle une expression trs fructueuse , du fait de son caractre

P. Kayser, op. cit., n 362. Nanmoins, le terme de droit subjectif est un de ces vocables dont les juristes bien levs ont llgance de sabstenir, parce quil est aussi obscur quil dnote une prtention suspecte la philosophie : M. Villey, La formation de la pense juridique moderne, Cours dhistoire de la philosophie du droit, d. Montchrestien, 4 d. 1975, p 225.
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J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, p 103. Moins spcifiquement, cest un droit que possde lindividu en propre et comme tel : A.-J. Arnaud, Le concept de droits de lhomme, jalons pour la comprhension dun glissement progressif, in M. Delmas-Marty, Procs pnal et droits de lhomme, vers une conscience europenne, Puf, 1992, p 169. F. Rigaux, La protection de la vie prive et des autres biens de la personnalit, Bruylant-LGDJ, 1990, n 541. Les thologiens espagnols du XVI sicle analysaient dj la vie, lintgrit corporelle, la tranquillit spirituelle, lhonneur et la rputation comme des biens intrinsques de la personne : A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF, 1996, n 32. P. Kayser, Les droits de la personnalit, aspects thoriques et pratiques, RTDC 1971 p 445s, spc. p 492.

P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, d. Dalloz, 1963, p 138. Certains droits de la personnalit donnent cependant naissance des droits patrimoniaux, par exemple pour le petit nombre de personnes notoires qui ont la possibilit de subordonner la divulgation de leur vie prive une contrepartie pcuniaire : P. Kayser, La protection de la vie prive par le droit, op. cit., n 182-1. Dans ce cas, lexpression biens de la personnalit est particulirement adapte car elle permet de prendre en compte le fait que les attributs de la personne ne sont pas exclus du champ conomique : G. Jeannot-Pags, Limage du sportif en droit franais, Th. Limoges, 1996, p 213. On pourra se fliciter de cet alignement du vocabulaire juridique franais sur celui de ses plus proches voisins, au moment o il convient de trouver des concepts transnationaux opratoires : M.-L. Pavia, art. prcit. Au cas particulier, on a nanmoins pu sopposer la dgradation des droits de lhomme , normes morales validit universelle, au rang de simples droits fondamentaux , propres un systme juridique dtermin : O. Hffe, cit par J. Habermas, Droit et dmocratie, Entre faits et normes, trad. R. Rochlitz et Ch. Bouchindhomme, Galimard, 1997, p 486. Cf. galement P. Fraisseix, qui voit dans la conscration contemporaine des droits fondamentaux une remise en cause inquitante des droits de lhomme tels quils ont prvalu pendant deux sicles en France (Les droits fondamentaux, prolongement ou dnaturation des droits de lhomme ?, RDP 2001 p 531s, spc. p 541).
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12 gnral 1, pour ne pas dire plastique 2. Cependant, le problme nest-il pas simplement dplac ds lors que surgit invitablement la question des sources des droits fondamentaux ?

2 ) Sources des droits fondamentaux.

9- On saccorde considrer que les droits fondamentaux sont garantis en vertu non seulement de la loi mais surtout de la Constitution ou des textes internationaux ou supranationaux 3. Cette triple source est manie par la jurisprudence : en 1990, le Tribunal dinstance de Prigueux relve que lintimit de la vie prive et la libert individuelle sont garanties par larticle 9 du Code Civil, par les articles 2 et 4 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen et par larticle 8 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de lHomme 4. Au-del de leffet daccumulation, cet exemple montre que la source constitutionnelle doit tre comprise comme dsignant lensemble des normes protectrices du bloc de constitutionnalit
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et que la source internationale sera le plus souvent la CEDH

(complte par ses Protocoles). Cette double action ne saurait surprendre lheure o les diffrentes branches du droit, et singulirement le droit priv, sont soumises simultanment un processus de constitutionnalisation 6 et deuropanisation 7.
P. Lavigne, in Encyclopdia Universalis, corpus 7, 1993, V Droits de lhomme, droits politiques et sociaux, p 713. F. Zampini, La CJCE gardienne des droits fondamentaux dans le cadre du droit communautaire, RTDE 1999 p 659s, spc. p 668. Certains y voient au contraire un concept douteux qui, sajoutant aux notions voisines (droits subjectifs, liberts publiques), narrange rien : F. Terr et D. Fenouillet, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacits, d. Dalloz, 6 d. 1996, n4.
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L. Favoreu, Universalit des droits fondamentaux et diversit culturelle, in Leffectivit des droits fondamentaux dans les pays de la communaut francophone, colloque international des 29-9 et 1-10-1993, Aupelf-Uref, 1994, p 48. TI Prigueux 12-10-1990, Cahiers de jurisprudence dAquitaine 1/91 p 116 n. V.-L. Terneyre ; Juris-Data n 052203.
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Ce dernier comprend, outre le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (DDH) du 26 aot 1789, le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (qui nonce les principes particulirement ncessaires notre temps -PPNT-, et mentionne la catgorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique -PFRLR ou encore PFR -), et les ventuels principes non crits dgags par le Conseil Constitutionnel. Les lois organiques y sont galement incorpores mme si dans la perspective qui nous retient, elles ne constituent pas un vivier de droits fondamentaux.

Cf. S. Mouton, La constitutionnalisation du droit, Th. Toulouse I, 1998. Lemprise du droit constitutionnel (tel quil mane des dcisions du Conseil constitutionnel ) sur le droit priv est encore souvent et volontairement sous-estime : on a parl de coup dpe dans leau en raison du peu de voisinage entre les deux disciplines (Ph. Jestaz, Les sources dinspiration de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in G. Drago, B. Franois et N. Molfessis (dir.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, colloque Rennes 20/1-9-1996, Economica, 1999, p 3). Leuropanisation du droit priv est due aux interprtations de la CEDH dlivres par la Cour europenne des droits de lhomme, ainsi qu laction normative des Communauts europennes : v. F. Werro, La
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13 Au sein du vivier des droits fondamentaux, les principes constitutionnels occuperaient la place privilgie selon les constitutionnalistes 1. Il est vrai que cette source semble toujours cite, ce qui nest pas le cas des deux autres, traits et loi. Ainsi, larticle 8 de la Dclaration Universelle des Droits de lHomme (DUDH) parat lacunaire puisquil omet la source internationale : toute personne a droit un recours effectif devant les juridictions nationales comptentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la Constitution ou par la loi. Pourtant ce texte est labri de toute critique : on ne saurait reprocher lAssemble Gnrale des Nations Unies de ne pas avoir anticip, le 10 Dcembre 1948, ladoption des deux Pactes Internationaux du 16 dcembre 1966 ! Plus srieusement, et sans faire preuve de lgicentrisme, il faut remarquer que cest principalement la source lgislative des droits fondamentaux qui est le plus souvent carte 2. Certains textes communautaires en tmoignent. Dans leur dclaration commune de Luxembourg du 5 Avril 1977 sur la sauvegarde des droits fondamentaux, lAssemble, le Conseil et la Commission soulignent limportance quils attachent au respect de ces droits tels quils rsultent notamment des Constitutions des Etats membres ainsi que de la CEDH 3. Larticle F. 2 du Trait de Maastricht sur lUnion Europenne du 7 Fvrier 1992 va dans le mme sens, lhypothse dune source lgislative tant dautant plus carte que ladverbe notamment disparat 4. Le prambule de lActe Unique Europen, entr en vigueur le 1er Juillet 1987, voque au contraire les droits

dnationalisation du droit priv dans lUnion europenne, in F. Werro (dir.), LEuropanisation du droit priv, vers un code civil europen ?, d. Fribourg Suisse, 1998, p 3. Pour linstant, la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne (18 dcembre 2000) doit tre considre comme ayant une porte politique et non juridique, faute dintgration dans les traits communautaires (A. Gruber, La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne : un message clair hautement symbolique, LPA 22-1-2001 ; N. Fontaine, La Charte des droits fondamentaux, un nouveau pas vers la reconnaissance et la dfense des droits des citoyens de lUnion europenne, Dr. et patrimoine 4/2001 p 28). C. Grewe et H. Ruiz Fabri, Droits constitutionnels europens, PUF, 1995, n 109. Cf. galement S. Defix (Le concept de droits fondamentaux, contribution la dtermination dun droit constitutionnel europen des droits fondamentaux, Th. Clermont-Ferrand I, 1999), pour qui lexpression droits fondamentaux peut parfaitement tre restreinte au constitutionnel (p 78), les textes internationaux ne constituant quune source suppltive (p 113). Encore plus catgoriques : J. Favre et B. Tardivel, article prcit, pour qui il ne semble pas y avoir de droits fondamentaux hors de la sphre de constitutionnalit. Selon I. Meyrat (Droits fondamentaux et droit du travail, Th. Paris X, 1998, p 13), les droits fondamentaux sont insparables de la Constitution. Ainsi pour J.-F. Lachaume (art. prcit, p 93), le support juridique dun droit fondamental est un trait international ou un texte de valeur constitutionnelle. M. Darmon, La prise en compte des droits fondamentaux par la Cour de Justice des Communauts Europennes, RSC 1995 p 23s, spc. p 31. Le Trait dAmsterdam na pas modifi cette disposition (devenue lart. 6 du Trait sur lUnion europenne dans sa version consolide) : lUnion respecte les droits fondamentaux, tels quils sont garantis par la CEDH et tels quils rsultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres ().
4 3 2 1

14 fondamentaux reconnus dans les Constitutions et lois des Etats membres , dans la CEDH 1 et dans la Charte sociale europenne. 10- Convient-il de dfendre la source lgislative des droits fondamentaux ? Lhsitation est permise. Ainsi, lorsque le Conseil Constitutionnel retient que les principes noncs par les lois qui lui sont soumises, en particulier ceux de la primaut de la personne, de linviolabilit et de lintgrit du corps humain, tendent assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignit de la personne humaine , et quil distingue soigneusement ces principes lgislatifs des normes valeur constitutionnelle applicables 2, il parat logique de considrer que lesdits principes nont pas en eux-mmes valeur constitutionnelle 3. Pourtant, ils doivent srement tre sauvegards, et ce mme contre laction du lgislateur 4. La reconnaissance de laptitude de la loi contenir des droits fondamentaux rpond par ailleurs un intrt pratique vident : cette source, la plus abordable semble-t-il pour les particuliers, devrait permettre dassurer un plus grand respect des liberts essentielles. Cet avantage a notamment t mis en lumire lors de la discussion de la loi Auroux sur les liberts des travailleurs dans lentreprise 5, o lune des questions tait de savoir sil fallait expliciter, dans la loi, ce qui figurait dj en substance dans la Constitution. Une rponse positive simposa, soutenue par un argument pragmatique : si dans chaque bureau de chef dentreprise se trouve un Code du Travail, il ne s'y trouve pas un texte de la Constitution 6. Un argument tourn vers le juge peut galement tre avanc. Ce dernier, ne serait-ce que par rflexe ou tradition, sanctionnera plus volontiers un acte juridique en se fondant sur la loi que sur la Constitution ou la CEDH ; do les vertus dun relais lgislatif. Faut-il aller plus loin et prendre servilement acte dune conscration lgislative dun droit fondamental ? Ou
V. galement en ce sens la directive 95/46/CE relative la protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel (JOCE n L 281 du 23-11-1995), dont le considrant 1er rappelle quun des objectifs de la Communaut est de promouvoir la dmocratie en se fondant sur les droits fondamentaux reconnus dans les Constitutions et les lois des Etats membres, ainsi que dans la CEDH.
2 1

CC 27-7-1994, Biothique, (cons. 18 et 19), RFDC 94 p 799 n. L. Favoreu.

En ce sens : B. Mathieu, Biothique : un juge constitutionnel rserv face aux dfis de la science, propos de la dcision n 94-343-344 DC du 27 juillet 1994, RFDA 1994 p 1019 ; L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, op. cit., n 210. J.-J. Israel, Droit des liberts fondamentales, LGDJ, 1998, p 369. Cf. galement L. Favoreu et L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, d. Dalloz, 10 d. 1999, p 892, qui indiquent que le lgislateur ne peut abroger ces principes sans les remplacer par des garanties quivalentes. L. n 82-689 du 4-8-1982. V. le commentaire de B. Teyssi, Les liberts des travailleurs dans lentreprise, JCP d. CI, 1983, II, 14017. Egalement P. God, Chronique de lgislation franaise et communautaire en matire de droit priv, RTDC 1982 p 814. M. Dreyfus-Schmidt, JO Db. Snat du 21-7-1982, p 3684. Maintenant, certains ditions du Code du travail reproduisent la DDH et le Prambule de 1946 (V. par exemple ldition Litec de 1999).
6 5 4

15 convient-il au contraire de ne voir dans linitiative du lgislateur quune simple impulsion la protection des droits fondamentaux ? 11- Lexemple du droit au logement
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peut tre cit. Larticle 1er de la loi du 22 juin

1982 nonce que le droit lhabitat est un droit fondamental. Larticle 1er de celle du 6 juillet 1989 reprend la mme formule sagissant du droit au logement 2. Cette prise de position na pu quinfluencer le Conseil Constitutionnel lorsque ce dernier a fait de la possibilit pour toute personne de disposer dun logement dcent un objectif de valeur constitutionnelle (OVC) 3. Prenant acte de cette dcision, des juridictions judiciaires en ont alors dduit qutait ainsi consacr un droit de valeur constitutionnelle 4, ce qui constitue une extrapolation errone. En effet, lorsque le Conseil Constitutionnel dgage un OVC, cest en principe pour permettre une limitation un droit fondamental 5, et non pour en consacrer un nouveau. Ds lors, la rgle en question ne saurait se parer du label constitutionnel pour accder la fondamentalit 6. Le droit au logement peut-il alors se fonder sur un support conventionnel ? Il semble que non. Certes, la Cour europenne des droits de lhomme a eu loccasion daffirmer que le logement constituait un besoin primordial dont on ne saurait abandonner la satisfaction aux forces du march 7, mais les instances europennes estiment depuis longtemps que le droit un logement convenable ne figure pas, quant son principe 8, parmi les droits protgs par la
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Parmi dautres rfrences : P. Crocq, Le droit au logement, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet (dir.), Droits et liberts fondamentaux, exercices et corrigs, prparation lexamen daccs CRFPA, Dalloz, 1996, p 125s ; R. Lafore, Le droit au logement, in Droits et liberts en Grande-Bretagne et en France, d. LHarmattan, 1999, p 169.
2

Sur cette pratique, v. G. Rouhette, Larticle 1er des lois, in N. Molfessis (dir.), Les mots de la loi, Journe Paris II, 23-5-1997, Economica, 1999.

CC 19-1-1995, Diversit de lhabitat, Rec. p 176. Sur la notion, v. B. Faure, Les objectifs de valeur constitutionnelle : une nouvelle catgorie juridique ?, RFDC 1995 p 64. TGI Saintes (rf.), 28-3-1995, Juris-Data n 044143, Le Monde du 29-3-95, GP 96, 2, Somm. p 341 obs. H. Vray.
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R. Badinter, Le Conseil constitutionnel franais et la protection des droits fondamentaux, in R. Bieber (et. al.), Au nom des peuples europens, un catalogue des droits fondamentaux de lUnion europenne, Baden-Baden Nomos, 1996, p 152s, spc. p 159. Nous empruntons ce terme E. Picard, prcit. Cour EDH 21-2-1986, James et autres c/ Royaume Uni.

Ce qui laisse entrevoir la possibilit dune protection par ricochet, si par exemple tait dmontre la violation subsquente du droit au respect de la vie prive ou familiale. La Commission europenne des droits de lhomme a veill plusieurs reprises au respect du domicile de locataires tenus dvacuer leur appartement (Com. EDH 35-1983, X. c/ Pays Bas, DR 32 p 187 ; 1-12-1986, DP c. Royaume Uni, DR 51 p 195 les expulsions tant chaque fois dites justifies) mais il nous semble erron den dduire que la Convention protge un droit au logement (v. pourtant en ce sens A. Debet, Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit civil, Th. Paris II, 2001, n 864).

16 CEDH 1. De sorte que lassise du prtendu droit fondamental se rduit laffirmation programmatique de simples lois. Cela ne parat pas suffisant et, au-del de lexemple choisi, il faut retenir que si la loi peut tre source de droits fondamentaux, cest uniquement en tant quelle relaie et explicite des sources plus hautes (sauf le cas particulier des lois rpublicaines antrieures la IV Rpublique qui ont fait lobjet dune application constante et qui vhiculent des principes fondamentaux 2). 12- De mme, la jurisprudence ne doit pas en principe tre reconnue comme une source formelle des liberts essentielles 3. Le juge a pour fonction dappliquer les rgles de droit, et non en principe de les crer 4. Il faut lucidement dulcorer le propos pour les juges constitutionnels et europens, interprtes officiels de sources autonomes de droits fondamentaux, et dont la jurisprudence sincorpore au texte mme de la Constitution et de la CEDH. Ce travail dinterprtation ntant pas fig 5, il est au demeurant vain de vouloir dresser une liste dfinitive des droits fondamentaux. 13- Cette entreprise de classement a certes dj t effectue 6, et notamment sous lgide du Conseil Constitutionnel 7. Doivent ainsi tre rpertoris les droits garantis titre principal par les normes du bloc de constitutionnalit et/ou par la CEDH. Si lon entend plus prcisment par droits fondamentaux ceux attribus lhomme en tant que personne humaine8, et dont il peut revendiquer le bnfice lencontre des autres particuliers, il faudra

Com. EDH 29-9-1956, X c/ RFA, Ann. I p 202 ; 8-4-1967, X c/ RFA, non publie ; Cour EDH 28-10-1999, Pancenko c/ Lettonie, cette dcision nonant que la Convention ne garantit aucun droit socio-conomique en tant que tel, et ne prvoit en particulier aucun droit un logement gratuit ; 18-1-2001, Chapman et autres c/ Royaume Uni, qui nonce que larticle 8 de la Convention ne reconnat pas le droit de se voir fournir un domicile.
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On aura reconnu les PFR mentionns dans le Prambule de 1946.

Certes, la jurisprudence a en son temps pris le parti, malgr le silence des textes, de protger la vie prive (cf. Y. Madiot, Considrations sur les droits et les devoirs de lhomme, Bruylant Bruxelles, 1998, p 201). On y verra une exception confirmant la rgle et on relvera que la jurisprudence ne parlait pas de droit fondamental.
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La cration ex nihilo de droits fondamentaux par le juge conduirait ce dernier se substituer aux autorits lues : Y. Madiot, op. cit., p 198.

V. en particulier la mthode dinterprtation volutive mise au point par la Cour Europenne des Droits de lHomme dans larrt Marckx c/ Belgique du 13-6-1979. V. en particulier celle de M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac (dir.), Liberts et droits fondamentaux, d. Seuil, 1996, p 18s. Rapport du Conseil Constitutionnel, in Protection constitutionnelle et protection internationale des droits de lhomme, concurrence ou complmentarit ? , IX Confrence des Cours Constitutionnelles europennes, Paris, Mai 1993, RUDH 95 p 256s, spc. p 260s.
8 7 6

A ce titre, lembryon nest pas concern. Sil est srement un tre humain, il est en effet difficile daffirmer que juridiquement il sagisse dune personne humaine (mme si sa dignit doit tre respecte) : B. Mathieu, La recherche sur lembryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels, D. 1999, chron. p 451. Quant

17 exclure de cette liste certains principes pourtant habituellement inclus, comme la lacit, la sparation des pouvoirs ou le droit des lections libres, qui paraissent essentiellement opposables lEtat. La difficult se situe galement entre deux cueils viter : soit se montrer trop vague dans lexpos des droits, soit en expliciter de manire trop dtaille le contenu, ce qui est un affront la nature ouverte du concept mme de libert, une faute contre la force cratrice de libert dune dmocratie vivante comme la ntre 1. Aussi parat-il moins prilleux et surtout plus exact den rester lnonc des sources principales des droits fondamentaux : sources constitutionnelles ou conventionnelles 2, relayes le cas chant par la loi. 14- Il existe pourtant un droit dont il est classiquement important de se demander sil appartient ou non au bloc de fondamentalit, cest la libert contractuelle, et plus largement la libert de ltre humain touchant la mise sur pied des actes juridiques privs 3. La question serait dcisive en ce que de la rponse rsulterait le sort rserver un acte heurtant les droits fondamentaux. Outre que le dbat semble mal pos (exciper du caractre fondamental de la libert contractuelle pour repousser une critique de violation des droits fondamentaux serait en quelque sorte sautoriser dun droit fondamental violer les droits fondamentaux 4 ce qui dtruirait la fonction mme de ces derniers), les lments de solution ne paraissent pas dcisifs.
lindividu dcd, il nest plus une personne (v. par exemple H. Gaumont-Prat, obs. sous Paris 6-11-1997, Montand, D. 98 SC p 161 ; J. Hauser, obs. sous mme arrt, RTDC 98 p 87 ; G. Loiseau, Typologie des choses hors du commerce, RTDC 2000 p 47s, spc. p 51), mme si l encore sa dignit doit tre respecte (CE, Ass., 27-1993, Milhaud, RFDA 93 p 1002, concl. D. Kessler ; Civ. 1, 20-12-2000, rignac, JCP 2001 p 547 concl. J. Sainte-Rose et n. J. Ravanas, D. 2001 SC p 1990 obs. A. Lepage), en vertu dun prcepte de droit objectif (G. Cornu, Droit civil, introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 9 d. 1999, n 527). Il convient de prciser galement ici que les animaux ne peuvent tre titulaires de droits fondamentaux tels que cette catgorie juridique est envisage prsentement. Sur le sujet, cf. M.-A. Hermitte, Les droits de lhomme pour les humains, les droits du singe pour les grands singes !, Le Dbat 2000, n 108, p 168. R. Badinter, JO Db. Snat 8-8-1984 p 2284. Selon A. Lyon-Caen, le contenu des droits fondamentaux est rationnellement indterminable (in J. de Munck, J. Lenoble et M. Molitor (dir.), Lavenir de la concertation sociale en Europe, Univ. de Louvain, 1995, p 184). Sur cette dualit de fondements : J. Dhommeaux, Les droits fondamentaux et lentreprise (Contribution ltude des droits fondamentaux), in J. Jugault (coord.), Lentreprise, nouveaux apports, Economica, 1987, p 191, spc. p 196 ; G. Cohen-Jonathan, Conclusions gnrales, in P. Tavernier (d.), Quelle Europe pour les droits de lhomme ?, Bruylant Bruxelles, 1996, p 477 ; L. Favoreu (coord.), Droit constitutionnel, Dalloz, 2 d. 1999, n 1197 et 1200 ; Ph. Waquet, La Cour de cassation et les droits fondamentaux, in colloque Justice et droits de lhomme, Trguier 20/1-5-2000, GP 20-12-2000 p 15. P. Louis-Lucas, Lautonomie de la volont en droit priv interne et en droit international priv, in Etudes H. Capitant, Topos Verlag AG/Librairie Duchemin, 1977 (rimpression de ldition de 1939), p 469. Cette conception est peut-tre mettre en parallle avec la pense de Boulainvilliers, telle que synthtise par Michel Foucault : le premier critre de la libert est de pouvoir priver les autres de la libert. A quoi servirait et en quoi consisterait, concrtement, le fait dtre libre, si on ne pouvait pas justement empiter sur la libert des autres ? (M. Foucault, Il faut dfendre la socit , Cours au Collge de France, 1976, Seuil/Gallimard, 1997, p 139). Cf. galement la pense de Bentham : la libert de faire du mal nest-elle pas libert ? Si ce nest pas
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18 La Convention europenne des droits de lhomme est muette sur la libert contractuelle1, encore que son prambule souligne le patrimoine commun europen de respect de la libert et que le droit au respect de la vie prive garanti par larticle 8 englobe le droit pour lindividu de nouer et dvelopper des relations avec ses semblables 2. Quant au Conseil Constitutionnel, il a dans un premier temps clairement rfut la nature fondamentale de la libert contractuelle. Elle navait pas valeur constitutionnelle, pas plus que lautonomie de la volont 3. Nanmoins, ce refus de principe mritait dtre srieusement relativis. Dabord, selon la doctrine, la libert contractuelle et la libert dentreprendre tant de mme nature, la premire avait vocation a tre constitutionnalise dans les mmes termes que la seconde 4. En outre, le Conseil entreprit tout de mme de protger lconomie des contrats lgalement conclus, au nom de la libert dcoulant de larticle 4 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (DDH), ce qui ralisait une quasi-constitutionnalisation de la libert contractuelle sur le fondement de cet article 5. Enfin, il faut remarquer avec M. Picard que le Conseil Constitutionnel, dans les hypothses o il fut sollicit, ntait confront qu des restrictions modestes apportes cette libert, de sorte que sa valeur constitutionnelle aurait trs bien pu tre consacre si, par une funeste inspiration , le

libert quest-ce donc ? (in Principes du Code civil, cit par M. El Shakankiri, J. Bentham : Critique des droits de lhomme, Arch. phil. droit 1964, t. IX, p 129s, spc. p 151). V. les regrets, pour ne pas dire les reproches, de Cl. Lalaut, Le contrat et la Convention europenne des droits de lhomme, GP 1999, doctr. p 554.
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Cour EDH 16-12-1992, Niemietz c/ Allemagne, 29. Cf. sur ce point D. Szafran, Lincidence des droits de lhomme en droit conomique et financier, in Mlanges P. Lambert, Bruylant Bruxelles, 2000, p 841s, spc. p 854.

CC 20-3-1997, Plans dpargne retraite, JCP 97, I, 4039, n 1, obs. M. Fabre-Magnan, et 4066, n 16, obs. B. Mathieu et M. Verpeaux ; RTDC 98 p 99, obs. J. Mestre ; Dr. et Patrimoine 1-1999 p 75, obs. E. Putman. V. dj CC 3-8-1994, JCP 95, II, 22404, n. Y. Broussolle, et 30-12-1996, RTDC 97 p 416, obs. J. Mestre.
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B. Mathieu, Libert contractuelle et scurit juridique : les oracles ambigus des sages de la rue de Montpensier, LPA 7-3-1997, p 5. La valeur constitutionnelle de la libert dentreprendre est reconnue depuis la dcision Nationalisations (CC 16-1-1982, RDP 82 p 377 obs. L. Favoreu), par dduction de larticle 4 de la DDH ( La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui ). La libert dentreprendre est une composante de la libert du commerce et de lindustrie (sur laquelle v. infra n 85, ainsi que Th. Revet, Que reste-t-il de la libert du commerce et de lindustrie ?, D. affaires 1998, n 100, p 51) : cf. ce sujet J.-P. Thron, A propos de la libert dentreprendre, in Etudes G. Pquignot, t. 2, CERAM Montpellier, 1984, p 675s, spc. p 679.

CC 10-6-1998, Rduction du temps de travail, RTDC 98 p 797 obs. N. Molfessis. La formule est de Ph. Terneyre (La libert contractuelle est-elle un droit fondamental ?, AJDA 1998 p 667s, spc. p 671). Le doyen Gny avait dj reli lautonomie de la volont larticle 4 de la DDH (Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, essai critique, LGDJ, 2 d. 1954, nouveau tirage, t. II, n 171).

19 lgislateur avait prtendu abroger purement et simplement le principe de la libert contractuelle 1. A prsent, les donnes sont diffrentes ds lors que dans une dcision du 19 dcembre 2000, le Conseil a reconnu, certes trs discrtement, que la libert contractuelle dcoulait de larticle 4 de la DDH 2. Si cette volution est importante 3, certains y verront sans doute une constitutionnalisation de second rang 4, au demeurant impropre arbitrer lopposition entre un acte juridique priv et le bloc de fondamentalit 5.

3 ) Contrle des actes juridiques privs affectant les droits fondamentaux.

15- Le juge ne doit pas rester passif face une stipulation qui empite sur les droits fondamentaux. Son intervention sera dcisive, car la persistance de la libert tient essentiellement dans le pouvoir de contrle quexerce le juge vis--vis des actes qui la menacent 6. On estime que cette mission incombe plus prcisment aux tribunaux de lordre judiciaire, garants traditionnels des droits fondamentaux de la personne 7. Une telle surveillance des activits juridiques simpose avec dautant plus dacuit quil serait fallacieux dexciper quen pratique le partenaire contractuel a accept latteinte inflige ses droits fondamentaux. Les contrats sont souvent dadhsion, et mme quand ils sont ngocis, la contrepartie pcuniaire ventuellement prvue peut pousser le partenaire, dans des circonstances conomiques difficiles, se dpouiller de la plupart de ses attributs

E. Picard, article prcit, p 27. Cest presque une hypothse dcole car contracter est un jeu et un plaisir : mme un rgime autoritaire nest pas assez insens pour priver les populations de cet exutoire leur morosit (J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V Rpublique, Flammarion, 1996, p 173). CC 19-12-2000, Loi de financement de la scurit sociale pour 2001, LPA 22-12-2000 p 5 n. J.-E. Schoettl. Le communiqu de presse ne fait pas tat de cette innovation constitutionnelle. V. cependant Ph. Malaurie (Le droit civil franais des contrats la fin du XXme sicle, in Mlanges M. Cabrillac, Litec, 1999, p 187s, spc. p 191), qui estime que se demander si la libert contractuelle est ou non un principe constitutionnel ne signifie pas grand chose . Ph. Terneyre a eu loccasion dcrire que si la libert contractuelle se voyait reconnatre valeur constitutionnelle, sa place ne pourrait qutre en retrait par rapport dautres droits fondamentaux (Le lgislateur peut-il abroger les articles 6 et 1123 du Code civil ?, Sur la valeur constitutionnelle de la libert contractuelle, in Mlanges G. Peiser, PUG, 1995, p 473s, spc. p 484). Selon E. Putman (obs. prcites sous CC 20-3-1997), si des clauses restreignant les droits fondamentaux venaient pouvoir sabriter derrire le bouclier dune libert constitutionnellement garantie , le conflit opposerait des droits gaux, do un arbitrage complexe. 6 F. Dreyfus, La libert du commerce et de lindustrie, d. Berger-Levrault, 1973, p 61. P. Gulphe, Les tribunaux franais gardiens de lintimit de la vie prive, in Les mcanismes juridiques de protection des droits de la personne, XIV Congrs de lI.D.E.F., Montral, 12-19/9/1981, Rev. ju. et pol. 82, n 1, p 554. Larticle 66 de la Constitution fait de lautorit judiciaire la gardienne de la libert individuelle .
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20 lmentaires 1. Le contrat ne peut que reproduire les dsquilibres objectifs de la socit qui animent lchange des volonts 2, la libert contractuelle demeurant ainsi un moyen doppression au profit du plus fort 3. En outre, largument tir du consentement de la victime de latteinte ne jouera videmment pas sagissant dactes juridiques unilatraux comme les sanctions La ncessit dun contrle est galement guide par le raffinement de certaines oprations juridiques. Le juge doit tre vigilant face la libert humaine et ses ruses 4. Linventivit parat sans limite et on peut se demander si beaucoup de domaines resteront hors du commerce juridique. Les liberts fondamentales semblent invitablement investies par les actes des particuliers. Cependant ces derniers sont rattraps par le droit qui, sil ne peut que constater lexistence de certains faits juridiques, peut en tout cas sopposer leur organisation conventionnelle 5. Comme la relev le Doyen Savatier, des cosmonautes courent des dangers que le Droit ne leur interdit pas. Mais, si lon achetait une personne humaine pour quelle courre ce danger, le Droit protesterait 6. 16- Lexigence dun encadrement, une fois admise, ne doit pourtant pas susciter chez le juge un sentiment de dfiance irrversible lencontre de lacte juridique litigieux. Oser pntrer la sphre de la fondamentalit nest pas toujours synonyme dune violation honteuse des liberts les plus essentielles. Un exemple significatif de la possible rdemption dun acte a priori suspect rside dans la convention de mcnat 7. Par ce contrat, un artiste, souvent un peintre, reoit un salaire de la part dun marchand en change de lengagement de produire et de lui cder un certain nombre duvres par an. Il

V. les contrats dexhibition dgradants, de ventes des produits du corps humain, dexprimentation mdicale J. Caillosse, Introduire au droit, d. Montchrestien, 3 d. 1998, p 120.

M. Cabrillac, Remarques sur la thorie gnrale du contrat et les crations rcentes de la pratique commerciale, in Mlanges G. Marty, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1978, p 235. Egalement L. Fin-Langer, Lquilibre contractuel, Th. Orlans, 2000, n 134 : la libert contractuelle absolue est instrument doppression par le plus fort, source dinjustice, et alination de la libert par lautre partie . C. Labrusse-Riou, Droit de la personnalit et de la famille, in M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac (dir.), op. cit., p 269s, spc. p 272. I. Moine, Les choses hors commerce, une approche de la personne humaine juridique, LGDJ 1997, n 424, propos des conventions de mres porteuses. R. Savatier, Le droit de la personne et lchelle des valeurs, in Mlanges V. Gothot, Liges, 1962, p 567s, spc. p 590. J. Huet, Les principaux contrats spciaux, Trait de droit civil sous la dir. de J. Ghestin, LGDJ 1996, n 11180 ; P. Sirinelli, Le droit moral de lauteur et le droit commun des contrats, Th. Paris II, 1985, p 201s.
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21 aline donc sa libert de cration, qui peut tre considre comme un droit fondamental 1. Se prononcer systmatiquement contre la validit de ce contrat de lancement irait cependant lencontre des intrts des jeunes crateurs la recherche dune notorit. Par rapport cet objectif, on voit en effet dans la convention de mcnat un instrument juridique excellent 2. Si le juge est saisi, il devra focaliser son attention sur les conditions de travail dfinies au contrat, pour ventuellement valider ce dernier. Il lui appartiendra donc de dvelopper un contrle pragmatique de lacte juridique ayant empit sur les droits fondamentaux. Cela fait partie de son travail dvaluation de limpact des contrats sur la condition des personnes 3. Le juriste ressent dans bien dautres domaines lexigence de soumettre les actes des particuliers un contrle au regard des liberts, tout en hsitant sur la manire de mettre en uvre un tel encadrement. La question se pose par exemple de savoir quel traitement rserver aux contrats par lesquels des entreprises schangent des fichiers de clients potentiels contenant des donnes personnelles sur ces derniers. Il faut lvidence soumettre de telles pratiques contractuelles un contrle. Le rang du droit au respect de la vie prive dans notre ordre juridique limpose
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, sans parler de lmergence ventuelle dun droit

lautodtermination informationnelle imit du droit constitutionnel allemand 5. Il reste pourtant savoir comment mettre en uvre lexamen qui permettra de faire le dpart entre les cessions nuisibles de donnes confidentielles, et les autres, ventuellement acceptables car
R. Cassin, Lintgration parmi les droits fondamentaux de lhomme des droits des crateurs des uvres de lesprit, in Mlanges M. Plaisant, Sirey, 1960, p 225s, spc. p 229 : lactivit intellectuelle cratrice doit tre respecte et protge aux mme titres que dautres facults essentielles communes tous les hommes . Cf. galement larticle 19, 2, du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques, qui garantit la libert dexpression artistique, tout comme larticle 10 de la CEDH selon la Cour europenne (Cour EDH 24-5-1988, Mller et autres, 27). La cration artistique tombe en effet dans le champ dapplication de la libert dexpression : M. Verdussen, Les droits de lhomme et la cration artistique, in Mlanges P. Lambert, Bruylant Bruxelles, 2000, p 1001.
2 1

B. Parisot, Linalinabilit du droit moral de lauteur dune uvre littraire et artistique, D. 1972, chron. p 71.

C. Labrusse-Riou, De quelques apports du droit des contrats au droit des personnes, in Etudes J. Ghestin, LGDJ, 2001, p 499.

Dans le dernier tat de sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel rattache le respect de la vie prive la libert proclame par larticle 2 de la DDH, lui confrant ainsi valeur constitutionnelle : CC 23-7-1999, Couverture maladie universelle. La Cour EDH tient galement compte du rle fondamental que joue la protection des donnes caractre personnel () pour lexercice du droit au respect de la vie prive et familiale garanti par larticle 8 de la Convention : Cour EDH 25-2-1997, Z c/ Finlande, 95. Dans larticle premier de la Convention europenne pour la protection des personnes lgard du traitement automatis des donnes caractre personnel, adopte le 28 janvier 1981, cest pareillement le droit la vie prive qui est mis en exergue parmi les droits et liberts menacs (cf. in M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac (dir.), op. cit., p 110). Lindividu doit garder la matrise des informations le concernant. Cf. sur ce droit : C. Grewe, Rapport allemand, in Constitution et secret de la vie prive, XVI Table ronde internationale, Aix-en-Provence 15/6-92000. Dans sa dcision du 13 aot 1993 (prcite), le Conseil constitutionnel a estim que la libert individuelle englobait la protection contre la divulgation de donnes informatises (cons. 121 et 133). Larticle 8 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne (18 dcembre 2000) reconnat, mais avec pour linstant la porte attache une simple proclamation, le droit la protection des donnes caractre personnel.
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22 avantageuses pour le consommateur qui se voit adresser des offres commerciales intressantes, et profitables aux entreprises qui dveloppent ainsi leur clientle et donc lemploi 1. Il existe ici incontestablement une difficult lancinante, qui nest pas propre lexemple choisi, mais au contraire caractristique des situations o sentrechoquent des intrts divergents. Que des liberts fondamentales soient en jeu, et le conflit est mme port jusqu lexaspration , ce qui rend le chemin de crte que doit suivre le juge pour ne pas mconnatre les droits des parties en prsence et pour les concilier () plus ardu que jamais 2. La difficult a notamment t souligne propos de lopposition entre le droit de chacun au respect de son intimit et le droit du public linformation 3. Dans ce domaine, il apparat que la vie prive encourt une ncessaire et lgitime protection. Mais cette dernire nest pas, par dfinition, sans limites. Aussi le juge devra-t-il, le cas chant, tenir compte de certains impratifs non moins lgitimes ds lors quils sinscrivent dans le cadre naturel de la libert de la presse 4. En pratique pourtant, force est de constater que les juges sont fort embarrasss pour dlimiter la porte des restrictions que la gloire ou lactualit imposent lintimit (). Tout est ici question de bon sens et de mesure, car il ny a pas de principe absolu 5. Ces premires impressions se vrifieront tout au long de ltude : si un contrle des actes juridiques privs au regard des droits fondamentaux constitue une relle exigence (Premire Partie), la difficult rside dans la mise en uvre de ce contrle (Seconde Partie).

Le commerce dadresses est devenu une activit conomique part entire et rpond elle-mme un besoin conomique : Commission nationale de linformatique et des liberts, 10 rapport dactivit 1989, La documentation franaise, 1990, p 9. Par ailleurs, des flux transfrontaliers de donnes caractre personnel sont ncessaires au dveloppement du commerce international : considrant 56 de la directive 95/46/CE relative la protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation de ces donnes (JOCE n L 281 du 23-11-1995).
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Ph. Waquet, Loyaut du salari dans les entreprises de tendance, in colloque Travail, liberts et vie professionnelle du salari, GP 1996, 3, p 1427s, spc. p 1431, propos du conflit entre la libert du salari et les intrts dune entreprise de tendance.

Ce droit est dduit par la jurisprudence de larticle 1er de la loi du 30 septembre 1986 relative la libert de communication (Civ. 1, 6-2-1996, FOCA, Bull. civ. I, n 70), qui est consacre avant tout par larticle 11 de la DDH. Au visa de larticle 10 de la CEDH, la Cour de cassation retient que la libert de communication des informations autorise la publication dimages de personnes impliques dans un vnement, sous la seule rserve du respect de la dignit de la personne humaine (Civ. 1, 20-2-2001, D. 2001 p 1199 n. J.-P. Gridel ; JCP 2001, II, 10533, n. J. Ravanas ; Dr. et patrimoine 6/2001 p 96, obs. G. Loiseau). La Cour EDH reconnat le droit de recevoir des informations sur des questions dintrt public : v. ainsi larrt Fressoz et Roire c/ France du 21-11999, JCP 99, I, 149, n 5, obs. B. Teyssi ; ibid. II, 10120, n. E. Derieux. X. Agostinelli, Le droit linformation face la protection civile de la vie prive, Librairie de lUniversit dAix-en-Provence, 1994, n 646.
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R. Gouriou, La photographie et le droit dauteur, LGDJ, 1959, p 176.

23

Premire Partie : Exigence dun contrle des actes juridiques privs au regard des droits fondamentaux.

17- Faut-il assujettir au respect des droits fondamentaux les actes juridiques intervenant entre les personnes prives ? Si une telle soumission peut tre ressentie intuitivement comme une ncessit, elle est loin de simposer en droit avec la force de lvidence. Notre hritage judo-chrtien1 nous fait sans doute placer la personne humaine au-dessus de tout, et considrer ipso facto que toute atteinte ses prrogatives fondamentales constitue un scandale contre la Cration, contre lordre des choses, contre lunivers mme 2, mais lapplicabilit des droits fondamentaux aux actes juridiques ne va nanmoins pas de soi. Le rflexe habituel veut en effet que les textes proclamant des droits de lhomme soient destins prmunir lindividu contre les exactions dorigine tatique 3 . Pourtant, droits fondamentaux et actes juridiques privs nvoluent pas en vases clos ; ils sinterpntrent. Il conviendra de prciser les fondements de cette imprgnation, afin de montrer que si les particuliers sautorisent des incursions dans la sphre de la fondamentalit, les liberts essentielles investissent rciproquement lactivit humaine, en la canalisant. Cette nouvelle donne dans les relations juridiques, si elle est salutaire pour lEtat de droit 4, nest pas sans poser des difficults aussi bien thoriques que pratiques. Il faut bien en effet adopter un mode de raisonnement permettant de soumettre concrtement les actes juridiques aux droits fondamentaux. Ce nest qu cette condition que lon pourra effectuer un contrle des premiers au regard des seconds.
Contrairement ce que lon dit souvent, certaines voix de lEglise catholique ont pu freiner la reconnaissance des droits de lhomme : la libert religieuse a parfois t considre comme un droit monstrueux et la Dclaration de 1789 comme une ngation des droits de Dieu (Cf. les rfrences cites par Y. Madiot, op. cit., p 50). Il faut dire que pour les tenants des doctrines religieuses, tout tait Dieu et presque rien lhomme (A. Memmi, Lgalit des Droits de lhomme et lillusion rpublicaine, in 1989. Les droits de lhomme en questions, La documentation franaise, 1989, p 159). Globalement, il demeure cependant acquis que le christianisme a transform peu peu les consciences en leur donnant le sens du respect de la personne humaine : P. Roubier, Thorie gnrale du droit, histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Sirey, 1946, p 97.
2 1

G. Haarscher, Philosophie des droits de lhomme, Univ. de Bruxelles, 4 d. 1993, p 126. V. par exemple F. Albanese, Gntique et droits de lhomme, Ann. europen 1985 p 39s, spc. p 63.

B. Cubertafond, La cration du droit, d. Ellipses, 1999, p 41 : les droits et liberts devraient () tre respects () par les contrats passs entre les personnes. Ainsi le veut lEtat de droit . Dans le mme sens, P. Rolland, La protection des liberts en France, Dalloz, 1995, p 35 : dans un Etat de droit les rgles qui assurent la libert des citoyens, doivent tre galement respectes par les particuliers dans leurs rapports mutuels () .

24 Ainsi, lexamen des fondements de lemprise1 des droits fondamentaux sur les actes juridiques (Titre 1) prcdera ltude des techniques de soumission de ces actes au bloc de fondamentalit (Titre 2).

Nous nemployons videmment pas ici le mot au sens du droit administratif (ladministration dpossdant un particulier de son bien immobilier), mais dans son sens courant (domination, ascendant).

25

Titre 1 Les fondements de lemprise des droits fondamentaux sur les actes juridiques.

18- Pour subordonner les actes juridiques au respect des droits fondamentaux, lattitude la plus radicale consiste admettre leffet dit horizontal de ces derniers qui, applicables dans les relations interindividuelles, opposables entre particuliers, auront ainsi vocation irriguer lensemble des rapports privs. Cette perspective ne peut nanmoins convaincre que si lon est dabord persuad de la suprmatie verticale des droits fondamentaux au sein de lordonnancement juridique. Au demeurant, dans une approche purement kelsnienne, o les particuliers sont habilits par lordre juridique rgler leurs relations rciproques au moyen dactes crateurs de normes 1, la domination des droits fondamentaux permet de fonder leur applicabilit aux dispositions labores par lauteur dun acte juridique. En effet, ds lors que ces dispositions sont gnratrices de rgles sinsrant dans la hirarchie des normes 2, leur rang sera moins lev que celui occup par les attributs essentiels de lhomme et elles devront donc en subir le joug. De la sorte, lemprise sera totale : dj placs sous linfluence verticale des droits fondamentaux (Chapitre I), les actes juridiques sy trouveront soumis horizontalement (Chapitre II).

H. Kelsen, Thorie pure du droit, 2 d. 1960, trad. Ch. Eisenmann, Bruylant-LGDJ, 1999, p 255.

Ch. Larroumet, Droit civil, introduction ltude du droit priv, Economica, 3 d. 1998, n 23. Contra : J. Dabin, Thorie gnrale du droit, Dalloz, 1969, n 35, pour lequel il faut se garder de placer au degr infrieur de la pyramide les actes juridiques particuliers, ceux-ci ne crant pas de rgle de droit (mais lauteur ne se prononce ici queu gard au droit dEtat , linstar de la doctrine privatiste classique et non convertie aux ides de Kelsen : v. sur ce point Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, LGDJ, t. I, 1982, p 402 et t. II, 1983, p 512). La question reste trs sensible, comme le montre la premire phrase de la thse de G. Lhuilier (Essai sur lacte juridique normatif dentreprise, Paris X, 1993, p 5) : un acte juridique de droit priv peut-il crer des normes ? (v. la rponse positive de lauteur, notamment p 331).

26

Chapitre I : Assujettissement vertical des actes juridiques lautorit des droits fondamentaux.

19- La soumission des activits juridiques aux liberts les plus essentielles repose sur une ide simple : les droits fondamentaux trnent au sommet de la pyramide des normes. Cette position explique leur primaut sur les actes juridiques privs, situs au bas de la hirarchie (Section 1). Nanmoins, chacun sent bien le caractre thorique, voire artificiel dune telle prsentation. Pour produire pleinement leurs effets, et en quelque sorte tenir leur rang, les droits fondamentaux doivent pouvoir tre invoqus par un particulier devant un juge, cest--dire tre dots dun effet direct 1 (Section 2).

Section 1 : Primaut des droits fondamentaux. Sur le papier, la suprmatie des droits fondamentaux dans la hirarchie des normes parat peu contestable ( I). En pratique, cette suprmatie savre cependant module ( II), ce qui pare dune certaine manire au risque parfois soulev dune fissure de la pyramide normative si son sommet venait devenir trop lourd 2.

I - Suprmatie admise des droits fondamentaux dans la hirarchie des normes.

Pour pouvoir reconnatre une place suprme aux droits fondamentaux dans la pyramide des normes 3, il faut avant tout reconnatre un caractre normatif aux textes qui les noncent (A-). Il est ensuite possible de les placer au sommet de notre ordonnancement juridique, ce qui imprimera leur supriorit sur les actes juridiques manant des particuliers (B).

Sur cette condition, applique aux droits constitutionnels, cf. Ph. Ardant, Les constitutions et les liberts, Pouvoirs 1998, n 84, p 61s, spc. p 67, qui prcise que si ces droits simposent aux normes infrieures, et donc aux personnes prives, encore faut-il que les juridictions acceptent de se rfrer directement la Constitution.
2

Sur cette proccupation, cf. Ph. Ardant, art. prcit, spc. p 73.

En ce sens : L. Marcoux Jr, Le concept de droits fondamentaux dans le droit de la Communaut Economique Europenne, RIDC 1983 p 691, qui caractrise les droits fondamentaux comme tant ceux exprims ou garantis par les normes suprieures dun ordre juridique donn .

27

A- Caractre normatif des textes nonant des droits fondamentaux.

20- Lorsquil sagit dtablir que les textes nonant des liberts fondamentales constituent des rgles de droit, resurgit invitablement la question de la source de ces liberts. Et il faut ici de nouveau relever lavantage dun relais lgislatif : si tel ou tel droit fondamental est pris en charge, dvelopp par une loi, son caractre normatif ne fait aucun doute 1. Lorsque au contraire le droit figure seulement dans un texte constitutionnel ou international, ce caractre peut-il tre discut ? 21- Il ltait dans la retentissante affaire Clavaud 2. Ce salari, licenci la suite de la publication dans LHumanit de dclarations sur ses conditions de travail, invoquait la libert dexpression consacre par le Pacte de New-York sur les droits civils et politiques 3, et par la DDH 4. Or devant la Cour dappel, lemployeur faisait valoir que ces textes noncent des principes et une philosophie de rapports sociaux sans tre gnrateurs de sanctions . Ctait l mettre en doute leur caractre normatif. En droit positif, ce caractre est reconnu au Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, cit dans celui de la Constitution de 1958, et qui numre les principes particulirement ncessaires notre temps -PPNT-, mentionne les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique - PFR -, et la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen -DDH- ( 1/). Sagissant des droits fondamentaux conventionnels, le caractre normatif devient un critre, qui conduit dnier toute force contraignante certaines dispositions internationales ( 2/).

Il faut toutefois se mfier lorsque la loi sen tient une simple incantation de principe, prtendument fondatrice, le meilleur exemple tant ici constitu par les articles 1er des lois du 22 juin 1982 et du 6 juillet 1989 qui qualifient de droit fondamental respectivement le droit lhabitat et le droit au logement. Ces dispositions sont sans contenu normatif rel. Sur le sujet en gnral, v. Ch. Atias, Normatif et non-normatif dans la lgislation rcente du droit priv, RRJ 1982 p 219 ; N. Molfessis, obs. in RTDC 1999 p 729. Par une circulaire du 14 juin 1983 (RRJ 1983 p 511), le Premier ministre demandait ses ministres et secrtaires dEtat dviter dintroduire dans leurs projets de loi des dispositions sans contenu normatif . C. Prud. Montluon 24-11-1986, Dr. Ouvrier 87 p 1 n. M. Henry. Riom 2-3-1987, Dr. Ouvrier 87 p 97 n. G. Lyon-Caen, D. 87 p 427 n. E. Wagner. Soc 28-4-1988, Dr. Ouvrier 88 p 250 concl. H. Ecoutin, n. A. Jeammaud et M. Le Friant ; Dr. Soc. 88 p 428 concl. H. Ecoutin, obs. G. Couturier ; JCP E 88, 15270, n 6 obs. B. Teyssi. Art. 19-2 : Toute personne a droit la libert dexpression ; ce droit comprend la libert () de rpandre des informations et des ides de toute espce () . Art. 11 : La libre communication des penses et des opinions est un des droits les plus prcieux de lhomme () . Cette libert ne disposait pas dun fondement lgislatif tant que la Cour dappel de Riom, approuve en cela par la Cour de cassation, navait pas estim que puisque lart. L. 461-1 du Code du travail garantissait lexercice du droit dexpression dans lentreprise, il ne pouvait en tre autrement en dehors de celle-ci.
4 3 2

28 1/ Une caractristique reconnue au Prambule de la Constitution de 1946.

22- Comme la crit M. Gicquel, la loi fondamentale a cess dtre une ide pour relever de la normativit 1. Lessentiel est ici de relever que cette promotion concerne en particulier le Prambule de la Constitution de 1958, et donc du mme coup celui de la Constitution de 1946. Une telle avance nallait pourtant pas de soi car dans lintention de ses auteurs, le Prambule de 1946 ne faisait quaffirmer des principes sans porte juridique positive 2. Les Constituants y voyaient une prface acadmique , de simples prescriptions purement verbales et platoniques [auxquelles] nul nest tenu de se conformer 3. Une preuve de cette autorit essentiellement morale rsidait dans la comptence restreinte du Comit Constitutionnel charg dexaminer si les lois taient en accord avec la Constitution : il ne pouvait fonder son contrle sur le Prambule 4. Cependant, la doctrine privatiste eut loccasion de prciser par la suite que la valeur philosophique de ce texte ne valait qu lgard du lgislateur, sa pleine valeur normative devant au contraire simposer au juge des relations prives 5. 23- En loccurrence, ds 1947, le Tribunal civil de la Seine fait rfrence au Prambule de 1946 en tant que rgle de droit 6. Un an plus tard, il accorde galement le caractre de norme juridique au droit de grve (PPNT), avec cette fois-ci lonction de la Cour dappel de Paris et de la Cour de cassation 7. De mme, la jurisprudence reconnat la juridicit 8 du droit de proprit affirm par la Dclaration des droits de lhomme, elle-mme rappele

J. Gicquel, Lapplicabilit directe de la norme constitutionnelle, in M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac (dir), op. cit., p 237. Cf. aussi L. Favoreu, La constitutionnalisation du droit, in Mlanges R. Drago, Economica 1996, p 25s, spc. p 35, qui dnonce le vieux rflexe consistant ne voir dans la Constitution quun recueil de vagues recettes politiques sans aucun effet juridique .

M. Mignon, La valeur juridique du Prambule de la Constitution selon la doctrine et la jurisprudence, D. 1951, chron. p 127.
3

J.O. Db., Ass. nat. const., 29-8-1946, p 3361. J. Rivero, Les liberts publiques, prcit, p 147.

A. Colin et H. Capitant, par L. Julliot de la Morandire, Trait de Droit civil, Introduction gnrale, Institutions civiles et judiciaires, Personnes et Famille, d. Dalloz, 1957, n 590.
6

Trib. civ. Seine, 22-1-1947, D. 47 p 126, GP 47 I p 67, RTDC 47 p 213 obs. R. Savatier. Cf. galement Cl. Franck, Droit Constitutionnel, les grandes dcisions de la jurisprudence, PUF Thmis, 1978, p 16.

Trib. civ. Seine, 21-4-1948, Dr. Soc. 48 p 258 n. P. Durand ; Paris, 13-7-1949, Dr. Soc. 49 p 309 concl. Dupin ; Soc. 27-5-1952, S. 52, 1, p 179. N. Molfessis, Le Conseil Constitutionnel et le droit priv, LGDJ, 1997, n 679, qui montre ladmission progressive de la juridicit des normes constitutionnelles.
8

29 dans le Prambule 1. A la mme poque, le juge administratif se montre gnralement moins hardi : incertain de la valeur juridique de ces textes, il prfre en dgager des principes gnraux du droit, dont il impose alors le respect lautorit administrative 2. En 1971, par sa clbre dcision Libert dassociation 3, le Conseil Constitutionnel reconnat la force contraignante des PFR et, en visant le Prambule de la Constitution, celle des PPNT et de la DDH. Un bloc de normes fondamentales est donc par-l mme constitu 4. Lautorit normative des dispositions constitutionnelles se trouve ainsi reconnue uniformment, ce qui nest pas le cas pour les dispositions conventionnelles.

2/ Un critre cartant certaines dispositions internationales.

24- Tout texte international nonant des droits fondamentaux ne constitue pas obligatoirement une norme primant les actes juridiques privs. Lexemple le plus rvlateur est sans doute la Dclaration universelle des Droits de lHomme (DUDH), adopte par lAssemble gnrale des Nations Unies le 10 dcembre 1948. Dans la conscience collective, et en tout cas pour le non-juriste, ce texte parat emblmatique. Il na pourtant aucune porte juridique contraignante 5. Son Prambule le laissait prsager : la dclaration y est prsente comme proclamant un idal commun atteindre , et non comme un engagement respecter. Ce dfaut de caractre normatif sexplique par la forme de cet instrument : ce nest pas une convention mais une rsolution. On cite souvent les propos trs nets dEleanor Roosevelt : la DUDH nest pas un trait ; elle nest pas un accord international, elle nest pas et ne cherche pas tre un expos de droits et dobligations juridiques 6. La Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, adopte par le Conseil europen de Strasbourg le 9 dcembre 1989 est galement prive du bnfice de la
1

Paris, 31-10-1963, D. 64 p 286 n. L. Julliot de la Morandire. Sur la DDH, cf. Ch. de la Mardire, Retour sur la valeur juridique de la Dclaration de 1789, RFDC 1999 p 227.

V. nanmoins CE, Ass, 7-7-1950, Dehaene, Dr. Soc. 50, p 317, concl. Gazier, et CE 11-7-1956, Amicale des annamites de Paris, Rec. p 317, qui se fondent directement sur le Prambule constitutionnel.
3

CC 16-7-1971, AJDA 71 p 537 n. J. Rivero, RDP 71 p 1171 obs. J. Robert.

Sur la normativit des droits fondamentaux et la position du Conseil constitutionnel, v. L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, d. Dalloz, 2000, n 149 et 150. F. Sudre, Droit international et europen des droits de lhomme, PUF Droit fondamental, 4 d. 1999, n 81. F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 4 d. 1998, n 169, qui relve que la DUDH nest pas une source de droit. V. aussi Y. Madiot, La protection internationale de la personne, in La personne humaine, sujet de droit, 4 Journes R. Savatier, Poitiers, 25/6-3-1993, PUF, 1994, p 173s, spc. p 200. Cite notamment par R. S. Pathak, Rapport introductif, in Universalit des droits de lhomme dans un monde pluraliste, Actes du colloque de Strasbourg des 17 et 19-4-1989, d. N. P. Engel, p 6s, spc. p 8.
6 5

30 primaut du fait de son caractre non-normatif 1 . Lanalyse est identique pour la Dclaration des liberts et droits fondamentaux adopte par le Parlement europen le 12 avril 1989, alors mme quelle pourrait rvler quelques potentialits 2 et quelle avait t rdige, semble-t-il, dans la perspective de constituer un instrument juridique dot dun caractre contraignant 3. Au contraire, et toujours titre exemplatif, sont des traits et crent donc des effets de droit la Charte sociale europenne du 18 octobre 1961 4 et les deux Pactes Onusiens de 1966 5. A leur sujet, il faut donc parler de normes qui, hirarchiquement, se logent bien au-dessus des actes juridiques manant des particuliers.

B- Supriorit des textes nonant des droits fondamentaux sur les actes juridiques.

Cette supriorit implique ncessairement la soumission des actes juridiques aux droits fondamentaux. Hirarchiquement, les normes constitutionnelles et supranationales occupent une position culminante (1/), qui soppose la place subalterne occupe par les normes manant des particuliers (2/).

1/ Position hirarchique culminante des normes constitutionnelles et supranationales.

25- La suprmatie des normes constitutionnelles, et donc des prrogatives quelles vhiculent, au sein de lordonnancement juridique relve de lvidence ds lors que lon se rfre Kelsen ou aux auteurs qui ont diffus sa pense 6. En particulier, cette position

Ch. Pettiti, La charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs : un progrs ?, Dr. soc. 1990 p 387.

Selon son article 12-1, toute personne a le droit dexercer librement sa profession, ce qui constitue une base de raisonnement pour apprcier les clauses de non-concurrence. Cette Dclaration est rapporte par Ph. Ardant, Les textes sur les droits de lhomme, PUF Que sais-je ?, 2 d. 1993, p 110. R. Bieber, Introduction, in R. Bieber (et al.), Au nom des peuples europens, un catalogue des droits fondamentaux de lUnion europenne, op. cit., p 13. Dans sa version rvise adopte le 3 mai 1996, elle consacre le droit la dignit dans le travail et le droit au logement. Publis in P. Rolland et P. Tavernier, La protection internationale des droits de lhomme, textes, PUF Que saisje ?, 1 d. 1989, p 9 et 19.
6 5 4 3

Pour Kelsen (op. cit., p 224), le degr suprme de lordre juridique est la Constitution. Pour Ch. Eisenmann, la Constitution reprsente dans lordre interne le dernier terme auquel on puisse rapporter et comparer une rgle de droit pour en apprcier la validit juridique car elle y est le juge premier de toute rgularit (cit par L.

31 dominante permet de soumettre le lgislateur au respect de principes suprieurs. La premire Assemble constituante lavait bien compris puisque son projet constitutionnel vot le 19 avril 1946 tait prcd dune Dclaration des droits de lhomme nonant que nulle loi ne saurait porter atteinte aux droits inalinables et sacrs que possdent tout tre humain 1. Le fait que le contrle de constitutionnalit des lois soit dsormais entr dans nos murs juridiques consacre dfinitivement la primaut de la Constitution. En droit priv au contraire, cette suprmatie nest pas encore vcue comme une donne vidente, comme si la norme fondamentale tait finalement juche trop haut pour le juge judiciaire, plutt habitu vrifier que les particuliers respectent la loi. Une telle rserve sestompe progressivement, du fait du renouvellement de gnration des magistrats 2. Cest sans hsitation que tout tribunal doit sanctionner les violations entre personnes prives de la rgle suprme de notre ordre juridique 3. 26- La supriorit normative des traits ratifis et publis repose sur larticle 55 de la Constitution : leur autorit est suprieure celle des lois. A cet gard, les conventions nonant des droits fondamentaux ont lavantage de ntre pas soumises la condition de rciprocit : elles ont un caractre objectif 4. Il est vrai quen visant linexcution de lautre partie , larticle 55 ne semble pas concerner les engagements multilatraux 5. La violation par un Etat dun trait sur les droits de lhomme doit se rgler au plan supranational, le juge interne devant quant lui en maintenir la primaut 6. Il faut remarquer que si le droit franais accorde un rang supralgislatif aux normes fondamentales internationales, certains pays se montrent la fois plus prcis et plus gnreux : ainsi la CEDH bnficie dun rang supraconstitutionnel aux Pays-Bas,
Favoreu, La modernit des vues de Charles Eisenmann sur la justice constitutionnelle, in La pense de Charles Eisenmann, d. Economica, 1986, p 85s, spc. p 90).
1

M. Mignon, loc. cit.

M. Frangi, Constitution et droit priv, Les droits individuels et les droits conomiques, PUAM Economica, 1992, n 272. G. Druesne, La jurisprudence constitutionnelle des tribunaux judiciaires sous la Ve Rpublique, RDP 74 p 169. Pour J.-M. Auby et R. Drago (Trait de contentieux administratif, t. 1, LGDJ, 1984, n 80), les tribunaux judiciaires peuvent ce titre tre considrs comme des juridictions constitutionnelles. J.-F. Flauss, La protection des droits de lhomme et les sources du droit international, in La protection des droits de lhomme et lvolution du droit international, colloque de Strasbourg des 29-30-31/5/1997, d. A. Pdone, 1998, p 11s, spc. p 24. Sur lviction de la condition de rciprocit sagissant de la CEDH, cf. Com. EDH 6-12-1983, France et autres c/ Turquie, DR 35 p 143.
5 4 3

P. Estoup, La Convention europenne des droits de l homme et le juge franais, GP 1990, doctr. p 110.

Cass. ch. mixte 24-5-1975 Cafs Jacques Vabre, D. 75 p 497 concl. A. Touffait, AJDA 75 p 567 n. J. Boulouis, AFDI 76 p 867 chron. J.-F. Lachaume.

32 constitutionnel en Autriche 1. Une telle autorit peut viter lopposition des sources constitutionnelles et internationales. En effet, reconnatre la primaut des normes nonciatives de droits fondamentaux ne rsout pas leur ventuel conflit. En la matire, deux logiques saffrontent. Pour le juge interne franais, un droit fond sur une norme constitutionnelle prvaudra sur un droit dorigine conventionnelle 2. Au contraire, devant le juge europen par exemple, les rgles constitutionnelles seffacent devant la CEDH 3. Cette opposition ne doit cependant pas tre exagre en pratique : au gr des dcisions du Conseil Constitutionnel stablit une convergence de contenu entre le bloc de constitutionnalit et le bloc de conventionnalit 4. Le bloc de fondamentalit, symtriquement ddoubl, peut ainsi marquer du sceau de sa primaut lensemble des actes juridiques.

2/ Position hirarchique subalterne des normes manant des particuliers.

27- Habituellement, la primaut des normes constitutionnelles et internationales sert en droit public faire plier la loi, ventuellement les actes administratifs. Ce rflexe ne doit pourtant pas faire perdre de vue que la structure de lordre juridique simpose galement en droit priv 5. La validit des contrats et plus gnralement des actes juridiques est pareillement soumise au respect des normes suprieures. Cette approche purement logique suppose dabord de placer les actes juridiques dans la pyramide des normes. L encore, le systme normativiste kelsnien doit tre mis contribution. Pour Kelsen, les actes juridiques taient des sources de droit, qui sinsraient la base de lordonnancement

F. Sudre, op. cit., n 105. Sur le sujet en gnral, v. B. Beignier et S. Mouton, La Constitution et la Convention europenne des droits de lhomme, rang et fonction, D. 2001, chron. p 1636. Ce ne serait pas le cas en revanche sagissant dun droit fond sur une loi dclare conforme la Constitution, car cette loi nest pas labri dun contrle de conventionnalit (cf. laffaire des validations lgislatives - N. Molfessis, obs. in RDTC 1999 p 236 -). Il faut dire que selon la Commission EDH, le fait que le Conseil constitutionnel prenne en compte un certains nombres de principes gnraux () ne permet pas de dcerner sa dcision un certificat de conformit avec les dispositions de la Convention (rapport du 9 septembre 1997 dans laffaire Zielinski c/ France). J. Robert, Protection constitutionnelle et protection internationale des droits de lhomme, concurrence ou complmentarit ?, RUDH 1995 p 269s, spc. p 274. Pour un exemple : Cour EDH, 29-10-92, Open Door et autres c/ Irlande, RTDH 93 p 335s obs. F. Rigaux. Cf. en particulier P. Gaa, Les interactions entre les jurisprudences de la Cour europenne des droits de lhomme et du Conseil Constitutionnel, RFDC 1996 p 725s, spc. p 728. D. Guggenheim, Linvalidit des actes juridiques en droit suisse et compar, essai dune thorie gnrale, LGDJ, 1970, p 65.
5 4 3 2

33 juridique 1. Adoptant ce point de vue, M. Eisenmann qualifiait les actes juridiques dactes normateurs 2 : bien que nmanant pas dune autorit publique, ils crent leur chelle une rglementation de la conduite individuelle, en prescrivant ou permettant un comportement, en tablissant des droits ou des obligations 3. Une grande partie de la doctrine sest rallie cette conception, surtout pour caractriser le contrat comme un acte productif de normes 4 et une source infratatique du droit 5. Semble ainsi carte la critique traditionnelle tire de labsence de caractre gnral et abstrait, sans doute car ce nest pas la caractristique essentielle de la rgle de droit 6. La convention conclue entre deux particuliers et le trait sign entre deux Rois se distinguent certes par le domaine de validit de la norme cre 7, mais le principe de la force cratrice de droit est le mme. Leffet relatif des contrats [article 1165 du Code civil] ne fait pas obstacle leur normativit 8. En outre, peu importe que lacte juridique ne constitue une norme quen vertu de la loi (article 1134 du Code civil pour les conventions), cest--dire quil ne simpose pas de faon autonome 9. Il suffit dadmettre la thorie du pouvoir normatif dlgu par la loi aux sujets de droit 10 : la force obligatoire vient moins de lautonomie de la volont que de la permission de

J. Ghestin et G. Goubeaux, avec le concours de M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, LGDJ, 4 d. 1994, n 23 et 240. Sur le caractre innovant de cette thorie, v. N. Bobbio, Kelsen et les sources du droit, Arch. phil. droit 1982, t. 27, p 135s, spc. p 141.

P. Amselek, Lacte juridique travers la pense de Charles Eisenmann, in La pense de Charles Eisenmann, d. Economica, 1986, p 31s, spc. p 38. Lacte juridique est galement qualifi de normateur dans les crits de P. Amselek (Perspectives critiques dune rflexion pistmologique sur la thorie du droit (essai de phnomnologie juridique), LGDJ, 1964, p 105). Ch. Eisenmann, Cours de droit administratif, t. II, LGDJ, 1983, p 348 et 512.

G. Rouhette, Contribution ltude critique de la notion de contrat, Th. Paris, 1965, n 224. V. aussi J.-L. Aubert, Le contrat, Dalloz Connaissance du droit, 1996, p 23 : le contrat a une fonction normative. Egalement H. Blaise, propos du contrat individuel de travail (Les conventions de travail, in L. Cadiet (coord.), Le droit contemporain des contrats, bilan et perspectives, d. Economica, 1987, p 49s, spc. p 61).
5

Ch. Larroumet, Droit civil, introduction ltude du droit priv, Economica, 3 d. 1998, n 183.

J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n 240. Egalement V. Pocar, in A.-J. Arnaud, Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, LGDJ Story-Scientia, 1988, V Norme (en sociologie du droit). Cest le caractre impratif de la norme qui est essentiel : D. de Bechillon, Le contrat comme norme dans le droit public positif, RFDA 1992 p 15.
7

H. Kelsen, La thorie juridique de la convention, Arch. phil. droit 1940 p 33s, spc. p 75. D. de Bechillon, art. prcit.

Ch. Larroumet, op. cit., n 23. V. aussi limage de X. Martin, Anthropologie et code Napolon, Bull. soc. fr. ides et hist. relig., n 1, 1984, p 39s, spc. p 43 : le contact des volonts individuelles ne cre pas plus dnergie juridique que le doigt actionnant le commutateur ne cre dnergie lectrique : dans les deux cas, lnergie vient dailleurs .

10

J.-L. Aubert, op. cit., p 27. Selon X. Labbe (Introduction gnrale au droit, Pour une approche thorique, PU du Septentrion, 1998, p 89), la volont individuelle a t leve par le lgislateur au rang des autorits investies

34 la loi 1. Cest le droit objectif qui a dcid de confrer laction individuelle finalise le caractre dacte juridique 2. Ledit acte tirera son caractre contraignant de sa conformit la norme lgislative, tout comme la loi de sa conformit la Constitution et aux traits 3. Cest ici quil faut faire preuve dune analyse logique, au demeurant trs primaire : lacte juridique est hirarchiquement soumis la loi 4, or la loi ne peut violer les normes situes au sommet de la pyramide. Il faut en dduire que lacte juridique doit a fortiori respecter ces rgles dominantes : sa validit en dpend 5. Les actes des particuliers ne sauraient donc scarter des droits les plus hauts de lordonnancement juridique ; comme le lgislateur, les sujets de droit doivent leur chelle tenir compte des idaux de justice consacrs au sommet de la pyramide 6. Derrire cette construction toute thorique et souvent critique 7, se cache une ralit il est vrai plus contraste.

2 Suprmatie module des droits fondamentaux dans la hirarchie des normes.

28- La suprmatie verticale des droits fondamentaux constitutionnels sur les actes juridiques peut se trouver voile par un obstacle traditionnel : lcran lgislatif (A-). Au
du pouvoir de crer des normes. Cf. F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7 d. 1999, n 27, qui parlent de pouvoir driv . Sauf considrer que lautonomie de la volont nest prcisment que le droit dlgu par la loi aux individus de dterminer le contenu des rgles juridiques individuelles : J. Maury, Observations sur les ides du professeur H. Kelsen, Rev. crit. lgislation et jurisprudence 1929, p 537s, spc. p 546, citant Kelsen.
2 1

Cf. Dj A. Brinz (Lehrbuch der Pandekten, 1860), cit par A. Rieg, Le contrat dans les doctrines allemandes du XIXe sicle, Arch. phil. droit 1968, t. XIII, p 31s, spc. p 41.

Sur ce dernier point, cf. Ch. Larroumet, op. cit., n 24. Sur le systme kelsnien qui caractrise la rgle juridique par sa validit par rapport aux normes suprieures, cf. G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2 d. 1972, n 149.
4

Pour le contrat, cf. sur ce point N. Molfessis, Les sources constitutionnelles du droit des obligations, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, Journes H. Capitant, Lille 1996, p 65s, spc. p 91. D. Guggenheim, op. cit., p 66.

Cf. M. Djuvara, Lide de convention et ses manifestations comme ralits juridiques, Arch. phil. droit 1940, p 110s, spc. p 139. A rapprocher de J. Ghestin, Lutile et le juste dans les contrats, Arch. phil. droit 1981, t. 26, p 35 : un contrat est obligatoire dans la mesure o il est conforme aux impratifs de justice et dutilit sociale.

On a pu ironiser sur ce principe de hirarchie qui suppose que la norme suprieure ait une puret cristalline vinant comme par enchantement toute rgle infrieure incompatible : F. Rigaux, La loi des juges, d. O. Jacob, 1997, p 9. Cf. galement M. Monin, La hirarchie des normes nexiste pas, D. 1999 n 30, dern. actu. p 1. Pour P. Morvan (Le principe de droit priv, d. Panthon Assas, 1999, n 662), la pyramide des normes relve dune gomtrie sduisante mais spcieuse . Selon Ph. Malaurie (Le droit civil franais des contrats la fin du XXme sicle, in Mlanges M. Cabrillac, Litec, 1999, p 187s, spc. p 191), la thorie est troite et inexacte . La pyramide kelsnienne serait boiteuse (P. Amselek, Rflexions critiques autour de la conception kelsnienne de lordre juridique, RDP 1978 p 5 ), mais cette critique a elle-mme t conteste (M. Troper, La pyramide est toujours debout !, rponse Paul Amselek, RDP 1978 p 1523).

35 contraire les droits fondamentaux conventionnels rgissent sans vicissitude apparente les normes qui leur sont infrieures. Celles-ci sont ainsi soumises un contrle de conventionnalit (B-). Il faut remarquer que ce contrle peut tre mis en uvre titre de palliatif lorsquun cran lgislatif empche le contrle de constitutionnalit de lacte juridique priv 1. Cest pourquoi M. Jol a pu parler son sujet de technique de substitution 2.

A- Un obstacle traditionnel : lcran lgislatif.

Cet obstacle sexplique par le refus classique du juge ordinaire de contrler la constitutionnalit de la loi ( 1/ ), refus qui vit peut-tre ses dernires heures ( 2/ ).

1/ Refus classique de contrler la constitutionnalit de la loi.

29- Lorsquun acte juridique parat contraire aux droits fondamentaux constitutionnels mais quil tient ce vice de la loi dont il nest que la mise en uvre, sanctionner la primaut de ces droits reviendrait en ralit stigmatiser linconstitutionnalit de la loi promulgue. Il faut bien cerner cette hypothse dcran lgislatif : il nest videmment pas question ici dune loi qui aurait transpos des droits fondamentaux, car en ce cas le relais lgislatif permettrait au contraire de garantir leur primaut par un simple contrle de lgalit au sens formel du terme. Il ne sagit pas non plus de dire que larticle 1134 du Code civil fait cran entre un contrat et les normes constitutionnelles 3, car ce texte ne comporte pas de dispositions de fond qui pourraient abriter ce contrat de la foudre constitutionnelle 4 ; il ne fait que dfinir le cadre gnral de la libert contractuelle 5.

B. Amar-Layani, Le contrle de constitutionnalit de lacte juridique priv, Th. Toulouse I, 1994.

M. Jol, Les techniques de substitution, in La Cour de cassation et la Constitution de la Rpublique, colloque des 9 et 10-12-1994, PUAM, La documentation franaise, 1995, p 69. Sur cette hypothse, cf. N. Molfessis (Th. prcite, n 617s), qui ne trouve pas dautre justification pour tenter dexpliquer certains arrts de la Cour de cassation qui font prvaloir les termes dun contrat (portant atteinte des droits fondamentaux) sur des principes constitutionnels. Cette attitude juridictionnelle semble plutt sapparenter un refus idologique de soumettre lacte juridique lautorit de la Constitution. Larticle 1134 ne pourrait faire cran que sil tait lui-mme attentatoire des droits fondamentaux constitutionnels (ce qui aurait empch le juge de confronter le contrat pris sur sa base aux normes constitutionnelles), or bien au contraire ce texte est en qute dun statut constitutionnel (cf. supra n 14).
5 4 3

Les rdacteurs du Code civil ont dailleurs entendu plus largement consacrer la libert des actes juridiques (v. en ce sens F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, essai critique, LGDJ, 2 d. 1954, nouveau tirage, t. II, n 171).

36 Lcran lgislatif suppose une loi inconstitutionnelle. Le cas ne saurait se prsenter frquemment ; il faut se garder de suspecter systmatiquement les lois dinconstitutionnalit 1. A titre dexemple, la loi du 31 dcembre 1993 imposant aux associs minoritaires le rachat forc de leurs actions, disposition souvent dnonce comme constituant une expropriation pour cause dutilit prive, contribue sans doute la prosprit du march boursier 2, la bonne sant conomique du pays, et rpond en ce sens un intrt public 3. Plus gnralement, il est manifeste que les lois sont de plus en plus souvent soumises au Conseil Constitutionnel, et sagissant des projets de loi, la mission consultative du Conseil dEtat conduit celui-ci exercer une veille constitutionnelle prventive. Il reste quun acte juridique pris sur le fondement dune loi ayant chapp ces filtres ne pourra pas subir linfluence des droits fondamentaux constitutionnels : le juge ordinaire, faute il est vrai dune telle attribution de comptence, se refuse contrler ne serait-ce quindirectement la constitutionnalit de la loi 4. Largument traditionnellement avanc et tir du respect de la sparation des pouvoirs lgislatif et judiciaire 5, perd cependant de sa force ds lors que le juge ordinaire se reconnat le pouvoir dcarter une loi contraire un trait.

2/ Un refus en sursis ?

Quand les circonstances le permettent et quil veut sen donner la peine, le juge ordinaire peut contourner lobstacle lgislatif en estimant cet cran transparent (a-). De faon beaucoup plus directe, est rgulirement agite une rforme permettant dcarter une loi promulgue mais inconstitutionnelle (b-).

Une attitude mesure simpose ds lors que les droits fondamentaux constitutionnels ne sont point absolus (cf. infra n 92s) et quune loi peut donc, certaines conditions, les restreindre (cf. infra n 145s).

En ce sens : Paris 16-5-1995, GP 95, 3, 570, concl. Y. Jobard ; Rev. dr. bancaire 95, n 50, p 149, obs. M. Germain et M.-A. Frison-Roche. La liquidit du march est un intrt public possible : M.-A. Frison-Roche et M. Nussenbaum, n. sous Com. 294-1997, D. 98 p 334s, spc. n 21. Cass. 11-5-1833, S. 33, I, 157 ; 24-3-1833, D. 33, I, 231. CE 6-11-1936, Arrighi, S. 37, III, 33 concl. Latournerie et n. A. Mestre, D. 38, 3, 1 concl, et n. Ch. Eisenmann. Par exemple, Aix-en-Provence 3-11-1995, Juris-Data n 2460, qui se refuse mettre mal la souverainet du pouvoir lgislatif .
5 4 3

37 a- Lcran lgislatif transparent.

30- En droit administratif, cette thorie suppose quun acte rglementaire, dont la constitutionnalit est mise en doute, a t pris sur le fondement dune loi purement formelle qui se bornait renvoyer la comptence rglementaire. Dans ce cas, critiquer lacte administratif ne revient pas attaquer la loi, celle-ci pouvant tre considre comme creuse1. Il semble possible dassimiler cette hypothse celle o la loi qui parat sinterposer est en ralit reste muette quant au respect des droits fondamentaux que lon entend opposer lacte juridique. Cette loi silencieuse ne constituera pas un obstacle srieux, ce qui permettra de confronter lacte la lumire crue de la Constitution 2. Un tel raisonnement nest pas toujours accept par le juge. Laffaire SOGENAL le montre bien. 31- Devant la Cour dappel de Paris, les actionnaires minoritaires de la Socit gnrale alsacienne estiment que la dcision du Conseil des bourses de valeurs dclarant recevable le transfert forc de leurs titres (retrait obligatoire) au groupe majoritaire Socit gnrale, viole larticle 17 de la DDH. Les juges rpondent que cette dcision a t prise en application de la loi du 31 dcembre 1993 et quil nest pas dans leur pouvoir de juger de la constitutionnalit de la disposition lgislative prcite 3. Cette soumission lcran lgislatif laisse sans rponse largumentation des plaideurs, qui se fondaient sur le caractre silencieux de la loi : celle-ci ne pouvait faire cran que si elle dispensait expressment de constater la ncessit publique de priver les requrants de leur droit de proprit sur les actions 4. Les juges parisiens avaient pourtant dj eu loccasion de se montrer plus conciliants. Dans une affaire Deverloy en effet, la Commission des oprations de bourse avait prononc des sanctions administratives contre un dirigeant social et lavait fait savoir par un communiqu de presse, comme ly autorisait larticle 3, dernier alina, de lordonnance du 28 septembre 1967. Cette disposition tant muette quant au respect des garanties de la dfense et

Pour un exemple, CE 17-5-1991, Quintin, RDP 91 p 1429 concl. R. Abraham. M. Jol, art. prcit, p 75.

Paris 16-5-1995, prcit. Pour une attitude identique : Paris 3-7-1998, Gniteau c/ soc. Elyo (JCP 99, II, 10008 n. J.-J. Daigre), qui refuse de juger de la constitutionnalit de la loi du 2 juillet 1996 sous couvert dun recours en annulation contre une dcision individuelle prise par le Conseil des marchs financiers. Largument ne sera pas repris devant la Cour de cassation (v. Com. 29-4-1997, D. 98 p 334 n. M.-A. FrisonRoche et M. Nussenbaum ; Bull. Joly Bourse 97 p 391 n. L. Faugrolas, qui estime que largument navait aucune chance de prosprer , sans toutefois tenir compte du caractre silencieux de la loi). La ncessit de justifier au cas par cas, in concreto, lutilit publique de lopration a certes t nie au fond (Paris 3-7-1998, prcit), et la Cour de cassation ny a pas vu une mconnaissance de larticle 1 du 1er protocole additionnel la CEDH (Com. 17-7-2001, D. affaires 2001 p 2749 obs. M. Boizard).
4

38 de la prsomption dinnocence 1, la Cour de Paris dcide sans aucune retenue que la COB ne pouvait user de sa facult dans des conditions qui portent atteinte aux droits et liberts constitutionnellement garantis 2. Ctait bien l faire prvaloir des droits fondamentaux constitutionnels 3, nonobstant la prsence dune loi. Un dernier exemple du contournement de lcran lgislatif sera puis dans le droit des socits. Le prsident du conseil dadministration dune socit anonyme est rvocable tout moment, en vertu de larticle 110 de la loi du 24 juillet 1966 (art. L. 225-47 du Code de commerce). Les termes lapidaires de la loi ont conduit la jurisprudence poser la rgle de la rvocabilit ad nutum : il ny a pas justifier de motifs 4. Peut-on ds lors soumettre une telle rvocation au respect du principe du contradictoire (corollaire du respect des droits de la dfense 5, eux-mmes levs au rang de PFR par le Conseil Constitutionnel 6), principe dont le domaine ne se limite pas aux procdures juridictionnelles 7 ? Autrement dit, la loi fait-elle cran ? Elle semble en ralit trop peu prolixe pour cela. Elle na pas vraiment envisag la question, de sorte quelle ne saurait abriter une rvocation violant des droits fondamentaux constitutionnels. Dans ces circonstances, le juge est mme de donner la loi les effets quil estime convenable de lui reconnatre au regard de lexigence du contradictoire ; par une interprtation-correction , il peut ajouter lantidote manquant pour que soit respect le droit

Certes, et la Cour de Paris le mentionne, une disposition voisine (larticle 9-2 de lordonnance de 1967) exige que les sanctions pcuniaires soient prononces aprs une procdure contradictoire. Cela a manifestement inspir et confort les juges pour se prononcer en lespce, sans rien enlever cependant linnovation de la dcision. Paris 15-1-1993, JCP 93 d. E, 414, n. M. Dobkine ; Rev. dr. bancaire et bourse 93 p 93 n 6 obs. M. Germain et M.-A. Frison-Roche. Avec les dcisions Oury (Com. 1-12-1998, JCP 99, II, 10057 n. E. Garaud ; Ass. Pl. 52-1999, JCP 99, II, 10060 n. H. Matsopoulou), lapplicabilit des garanties procdurales aux sanctions des infractions boursires prononces par la COB est fonde sur lart. 6 de la CEDH. En outre, deux dcrets en date du 1er aot 2000 ont complt le dispositif lgal : v. J.-J. Daigre, La nouvelle procdure de sanction de la COB, JCP 2000, d. E, p 1602.
3 2

La prsomption dinnocence est garantie larticle 9 de la DDH.

Com. 20-12-1966, Bull. civ. III n 495. Cf. J.-L. Aubert, La rvocation des organes dadministration des socits commerciales, RTDCom 1968 p 977. CC 29-12-1989, Rec. p 110. Th. Renoux, in O. Duhamel et Y. Mny (dir.), Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, V Droits de la dfense.
6 5

CC 2-12-1976, Prvention des accidents du travail, RDP 78 p 817 n. L. Favoreu.

V. implicitement CC 18-1-1978, Contre-visite mdicale, RDP 78 p 834 n. L. Favoreu. V. aussi M.-A. FrisonRoche, Gnralits sur le principe du contradictoire, Th. Paris II, 1988, n 199 : le principe sapplique tout processus qui aboutit une dcision prise par un tiers qui a pouvoir de limposer un individu qui risque den tre atteint . Pour M.-C. Sordino (Amnagements conventionnels et rvocation ad nutum des dirigeants de socit anonyme, in Mlanges Ch. Mouly, Litec, 1998, Livre II, p 245s, spc. p 253), le principe du contradictoire a vocation sappliquer ds lors quil est question de rechercher la justice .

39 fondamental considr 1. Cest en tout cas une analyse possible pour expliquer que la jurisprudence pourchasse dsormais les rvocations de dirigeants intervenues sans quils aient t mis en mesure de prsenter pralablement leurs observations 2, tendance qui nest dailleurs gure nouvelle 3. Cette position jurisprudentielle fait lobjet de critiques : pour M. Reign, lobligation de respecter les droits de la dfense dtruirait le mcanisme mme de la rvocabilit ad nutum 4. La charge est svre et, sur ce point prcis, il nest mme pas sr que ladoption de lexception dinconstitutionnalit permettrait de concilier les points de vue.

b- Vers lexception dinconstitutionnalit ?

32- Il tait propos dinsrer dans la Constitution un article 61-1 ainsi rdig : les dispositions de loi qui portent atteinte aux droits fondamentaux reconnus toute personne par la Constitution peuvent tre soumises au Conseil Constitutionnel par voie dexception loccasion dune instance en cours devant une juridiction 5. Cela aurait permis de crever lcran6 afin quil ne soit plus un obstacle la primaut des droits fondamentaux constitutionnels sur les actes juridiques. Il faut relever que ctait le Conseil Constitutionnel qui devait se prononcer sur la conformit de la loi, le juge ordinaire se cantonnant un rle de
Nous appliquons librement lexemple tudi les propos gnraux de E. Picard (Les rapports entre le Droit international public et la Constitution selon la jurisprudence du Conseil dEtat, Rev. administrative 1999, n spcial, Evolution et rvolution du contentieux administratif, p 15s, spc. p 44). Com. 26-4-1994, Pesnelle, JCP 94, 3795 n 8 obs. A. Viandier et J.-J. Caussain, JCP 95, II, 22369 n. D. Gibirila, BJ 94 p 831 n. P. Le Cannu, Rp. Def. 94 p 1029 obs. J. Honorat, Rev. des socits 94 p 725 n. D. Cohen, RTDCom 94 p 736 obs. B. Petit et Y. Reinhard, RF compt. 94 n 259 p 38 n. Ph. Reign. Sur la question : J.-P. Bertrel, La cohabitation de la rvocabilit ad nutum et du contradictoire, une nouvelle illustration de la thorie du juste milieu en droit des socits, Dr. et Patrimoine 1998, n 64, p 74 ; B. Daille-Duclos, Lapplication extensive du principe du contradictoire en droit des affaires : le dveloppement du devoir dinformation, du devoir de loyaut et du respect des droits de la dfense, JCP 2000 d. E p 1990. V. dj Rennes 25-4-1972, Rev. des socits 74 p 101 n. M.-A. Coudert : la rvocation de ladministrateur est abusive sil a t mis dans limpossibilit de se dfendre. La Cour de cassation avait cependant approuv une Cour dappel (Angers 22-2-1983, Baudot, Rev. socits 83 p 782 n. R. Plaisant) ayant dcid quaucune disposition lgale nimposait que la rvocation dun membre du directoire soit prcde de la convocation de ce dernier afin quil puisse prsenter ses explications et sa dfense : Com. 17-7-1984 (Rev. socits 84 p 791 n. J. Guynot ; galement in Y. Chartier et J. Mestre, Les grandes dcisions de la jurisprudence, Les socits, d. PUF, 1988, p 208).
4 3 2 1

P. Reign, Rvocabilit ad nutum et faute de la socit, Rev. des socits 1991 p 499, n12. Cf. galement B. Saintourens : la concrtisation du respect du principe de la contradiction introduit invitablement la prise en compte des motifs de la rvocation () (n. sous Civ. 3, 6-1-1999, Rev. des socits 99 p 380s, spc. p 385).

Comit consultatif pour la rvision de la Constitution, prsid par G. Vedel, Propositions pour une rvision de la Constitution. 15 fvrier 1993, La documentation franaise, 1993, p 77 et 98.
6

Selon lexpression de P. Culi, Lapplication des normes constitutionnelles et des normes internationales et europennes : concurrence ou complmentarit, les normes, in La Cour de cassation et la Constitution de la Rpublique, prcit, p 245s, spc. p 249.

40 filtrage des demandes manifestement non fondes 1. Le projet na pas abouti, les snateurs craignant de dvaloriser un peu plus le statut de la loi, et refusant daccrotre encore davantage le pouvoir du juge constitutionnel. La possibilit dun cran demeure donc toujours, mme si du fait de la convergence de contenu entre les sources constitutionnelles et conventionnelles de droits fondamentaux, le contrle de conformit par rapport aux traits peut tre considr comme un palliatif.

B- Une technique de substitution : le contrle de conventionnalit.

La primaut des droits fondamentaux conventionnels sur les normes infrieures ne semble pas connatre de restrictions. Il est ainsi admis que la loi soit contrle par rapport aux traits ( 1/ ). La mise en uvre de ce contrle peut rserver des dceptions ( 2/ ).

1/ Admission.

33- La supriorit des traits sur les lois mme postrieures est aujourdhui admise sans rticence. On en connat les jalons : en tant que juge de la constitutionnalit de la loi, le Conseil Constitutionnel refuse dabord de censurer la violation dun trait 2. Le juge judiciaire comprend aussitt quil est de sa comptence dexercer un tel contrle de conventionnalit 3, ce que le Conseil dEtat nadmet quun peu plus tard 4. Les traits vhiculant des droits fondamentaux lemportent donc sur les normes infrieures, loi ou acte juridique. Le juge ordinaire peut carter ces normes si elles y contreviennent. La solution simposait lgard du droit communautaire au vu de larrt Costa rendu par la Cour de Justice des Communauts europennes 5. Il faut dailleurs remarquer que le juge interne sera dautant plus incit mettre en uvre ce contrle si une juridiction supranationale intervient aprs coup pour contrler que lEtat respecte bien ses engagements. A cet gard, les constatations du Comit

Aussi serait-il juridiquement plus exact de parler de question prjudicielle de constitutionnalit : Th. Renoux, Lexception telle est la question, RFDC 1990 p 651.
2

CC 15-1- 1975, Interruption volontaire de grossesse, RDP 75 p 185 n. L. Favoreu et L. Philip.

Cass. ch. mixte 24-5-1975, Cafs Jacques Vabre, prcit. En faisant prvaloir le trait (de Rome) sur une loi postrieure, cet arrt marque labandon de la doctrine Matter (concl. sur Civ. 22-12-1931, D. 32, 1, 131).
4

CE 20-10-1989, Nicolo, RFDA 89 p 813 concl. P. Frydman et n. B. Genevois.

CJCE 15-7-1964, Costa c/ E.N.E.L. (Rec. p 1141 concl. M Lagrange, JDI 64 p 697 n. R. Kovar), qui affirme limpossibilit pour les Etats de faire prvaloir, contre un ordre juridique accept par eux sur une base de rciprocit, une mesure unilatrale ultrieure () .

41 des droits de lhomme quant aux violations du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, nont videmment pas le mme poids que les condamnations infamantes prononces Strasbourg ou les astreintes ordonnes Luxembourg.

2/ Mise en uvre.

Le contrle de conventionnalit de la loi peut parfois dcevoir en ce quil semble souvent effectu comme regret, et surtout pour donner tort aux plaideurs qui lavaient sollicit. Le juge se montre gnralement peu prolixe : il nexplicite gure son raisonnement (a-). Le ncessaire respect du champ dapplication des dispositions supranationales sources de droits fondamentaux peut par ailleurs limiter linfluence de ces derniers (b-).

a- Le caractre succinct de la motivation.

34- Lexemple de la CEDH, ratifie par la France en 1974, parat le plus pertinent. Dans larrt Respino, qui constitue la premire vocation de cette convention par la Cour de cassation, celle-ci se contente de relever que les dispositions du Code de procdure pnale ne sont pas incompatibles avec les termes des articles 5 et 6 de la norme europenne 1. De mme, dans la premire application de la CEDH par une chambre non rpressive de la Cour suprme, le fait que la procdure de larticle 101 du dcret du 22 dcembre 1967 sur la faillite personnelle ne soit pas contraire larticle 6 de la Convention est affirm sans motivation aucune 2. Ces exemples, outre quils montrent que le contrle ne recherche pas une conformit stricte, comme la marge dapprciation laisse aux Etats par la Cour europenne des droits de lhomme semble le permettre, rvlent que le juge judiciaire ne sinvestit que faiblement dans sa mission de contrle 3. Les autres juridictions ne sont dailleurs pas plus prolixes 4, sauf lorsquil sagit concrtement dvincer la loi interne. Pour stigmatiser les dispositions lgislatives du Code rural imposant aux petits propritaires de faire apport de
1

Crim 3-6-1975, Bull. n 141, RSC 76 p 140 obs. J. Robert.

Com 17-3-1981, Bull. n 147. Pour des formules identiques, cf. Com 20-11-1984 (Bull. IV n 315), Soc 15-21995, Bathelot (Bull. V n 58, arrt n 1). Cf. M. Fabre, Lapplication de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales par les juges nationaux, LPA 2-8-1996, p 4s, qui relve que bien souvent le juge reproduit le paragraphe 2 dun article de la convention et se contente daffirmer : tel est bien le cas du texte lgislatif en cause . Pour un cas typique : Crim 14-6-2000, D. 2000, IR p 232. V. le Conseil Constitutionnel en tant que juge de llection : CC 21-10-1988, 5 circonscription du Val dOise, D. 89 p 285 n. F. Luchaire. Pour un exemple devant le juge administratif : CE 19-1-1990, Socit franaise de revues, AJDA 90 p 124.
4 3

42 leurs terrains aux associations communales de chasse agres (ACCA) et de laisser les membres de ces dernires chasser sur leurs proprits, le Conseil dEtat explique quil existait dautres moyens permettant de raliser les objectifs louables poursuivis par la loi, sans quil soit port une atteinte aussi importante, rpte et prolonge au droit de proprit garanti par larticle 1er du Protocole additionnel la CEDH 1. Lorsque le juge rejette sommairement largumentation des plaideurs, il faut sans doute y voir une stratgie nationaliste dendiguement lgard de la convention 2, mme si cest le caractre un peu concis et ramass de la rdaction des arrts qui donne cette impression3 : dans les faits, le juge peut trs bien avoir longuement tudi la compatibilit de la rgle interne avec les droits fondamentaux conventionnels. Sa bonne volont se sera le cas chant heurte au champ dapplication de la norme internationale.

b- La limite du champ dapplication de la norme conventionnelle.

35- Ce frein la suprmatie des droits fondamentaux conventionnels se vrifie particulirement lgard du droit communautaire. Si les traits fondateurs de lUnion europenne consacrent certaines prrogatives des plus essentielles 4, ils nont entendu les sauvegarder que dans les domaines dintervention des Communauts. De mme, lorsque la Cour de justice consacre des droits fondamentaux 5, elle nen impose le respect une disposition de droit interne que si une telle rglementation entre dans le champ dapplication du droit communautaire 6. Ce nest donc qu cette condition que le juge national doit soumettre une norme interne la primaut du bloc de fondamentalit communautaire.

CE 27-10-2000, Vignon, D. 2000 IR p 283. La condamnation de la France par larrt Chassagnou (Cour EDH 29-4-1999, AJDA 99 p 922 n. F. Priet ; RTDC 99 p 915 obs. J.-P. Margunaud ; RTDC 2000 p 360 obs. Th. Revet ; J. Foyer, La condamnation de la loi Verdeille par la Cour EDH, in Mlanges J.-Cl. Soyer, LGDJ, 2000, p 195) nest videmment pas trangre la position adopte par le Conseil dEtat. La loi du 26 juillet 2000 (D. 2000 p 349) a supprim ladhsion force aux ACCA. R. de Gouttes, Le juge franais et la Convention europenne des droits de lhomme : avances et rsistances, RTDH 1995 p 605s. R. Abraham, Discussion, in Le juge administratif franais et la CEDH, colloque Montpellier des 14 et 15-121990, RUDH 91 p 289s, spc. p 372. Libert daller et de venir, libert dtablissement, droit ne pas subir de discriminations en raison de la nationalit
5 4 3 2

V. la liste dresse par J.-G. Huglo, Concurrence et complmentarit des normes internationales et europennes, Les droits fondamentaux, in La Cour de cassation et la Constitution de la Rpublique, prcit, p 256.

CJCE 18-6-1991, E.R.T., Rec. I p 2925 concl. C. O. Lenz, 42. V. dj CJCE 11-7-1985, Cinthque (Rec. p 2605) ; 30-9-1987, Demirel (Rec. p 3719).

43 On sest nanmoins demand sil ne devait pas galement tre conduit le faire dans le cas o cette norme ne touche en rien aux domaines couverts par le droit de lUnion 1. Limportance pour la souverainet des institutions franaises de continuer dterminer leur systme de normes militait pour que le juge ne franchisse pas cette tape. Selon M. Sudre, les donnes du problme risquent nanmoins dtre modifies avec le trait dAmsterdam : ds lors que la comptence de la Cour de Luxembourg en matire de protection des droits fondamentaux y est affirme 2 (article 46, alina c, du trait sur lUnion Europenne, version consolide), la question de savoir si une rglementation nationale portant atteinte aux droits fondamentaux se situe ou non dans le cadre du droit communautaire parat prive de sens 3. Plus globalement, la dynamique du droit communautaire des droits fondamentaux se laissera-t-elle enfermer par ce critre du champ dapplication du droit de lUnion ? On peut en douter 4. Lattitude adopter pour le juge interne pourrait donc tre elle-mme modifie. 36- La limite tire du champ dapplication de la norme conventionnelle joue galement pour la CEDH. Cela est particulirement net pour son article 14 qui, jusqu lentre en vigueur du Protocole n 12 5, interdit seulement les discriminations dans la jouissance des droits garantis par la Convention
6

: il suffit que la CEDH nait pas reconnu le droit

fondamental en jeu pour que la discrimination dans son exercice ne puisse pas tre sanctionne 7. Mme si elle est bien achalande, la Convention europenne nest pas la Samaritaine, on ny trouve pas tout ! 1

P. Bonassies, Une nouvelle source doctrinale du droit franais : la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts, in Etudes offertes P. Kayser, t. 1, PUAM, 1979, p 43s, spc. p 60 63. Ce qui met fin la situation ridicule que consacrait le trait de Maastricht , savoir la soustraction de la protection des droits fondamentaux la comptence de la Cour qui avait spontanment labor les termes mmes dans lesquels ils taient proclams : P. Wachsmann, Les droits de lhomme, RTDE 1997, n 4 (spcial Trait dAmsterdam), p 883s, spc. p 889. F. Sudre, La Communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le Trait dAmsterdam : vers un nouveau systme europen de protection des droits de lhomme ?, JCP 1999, I, 100, p 14. Sur le mme thme, O. de Schutter, Les droits fondamentaux dans le trait dAmsterdam, in Y. Lejeune (coord.), Le trait dAmsterdam, Espoirs et dceptions, Bruylant Bruxelles, 1998, p 153s. Cf. galement J.-F. Renucci, Union europenne des droits de lhomme : les enjeux du Trait dAmsterdam, Rev. pnitentiaire et dr. pnal 1998 p 326s.
4 3 2

F. Sudre, Introduction, in Ralits et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, Journe nationale CEDECE, Montpellier 4/5-11-1999.

Ce protocole, adopt par le Comit des Ministres le 26 juin 2000, prvoit que la jouissance de tout droit prvu par la loi doit tre assure sans discrimination aucune fonde sur quelque situation que ce soit. En ce sens, Th. Gar, n. sous TGI Rochefort-sur-Mer, ord. J.A.M., 27-3-1992, JCP 92, II, 21885. Cf. Cour EDH 16-9-1996, Gaygusuz c/ Autriche, 36 : larticle 14 na pas dexistence indpendante, il ne saurait trouver sappliquer si les faits du litige ne tombent pas sous lemprise de lune des clauses de la Convention. Cependant, dans certains arrts de la Cour, on se rapproche presque de lautonomisation de larticle 14. En ce sens, v. les observations de F. Sudre, La protection des droits sociaux par la Convention europenne des droits
7 6

44 Il faut enfin remarquer que ltroitesse du champ dapplication dune norme conventionnelle est parfois exploite dessein par le juge. Ainsi dans laffaire Mazurek, la Cour de cassation a pu dclarer trangre la cause la convention de New York sur les droits de lenfant car celle-ci ne concerne que lenfant mineur 2. Cet argument lui permet dviter davoir se prononcer sur lpineux problme de leffet direct de ce texte 3.

Section 2 : Effet direct des droits fondamentaux.

37- Il faut entendre par effet direct laptitude pouvoir tre invoqu devant les tribunaux, cest--dire ouvrir des droits qui peuvent tre utilement revendiqus en justice, le cas chant pour critiquer les actes juridiques qui y porteraient atteinte. Larrt Van Gend en Loos voquait la capacit de produire des effets immdiats et dengendrer des droits individuels que les juridictions internes doivent sauvegarder 4. Dans son acception premire, leffet direct permet un simple particulier de se prvaloir de prrogatives lencontre de lEtat 5, do lexpression deffet direct vertical. La reconnaissance de leffet direct des droits fondamentaux peut paratre vidente. Ainsi lors de llaboration de la Loi Fondamentale allemande, les droits fondamentaux furent prcisment caractriss comme des droits subjectifs invocables lappui dune action en justice 6. A la diffrence des droits de lhomme qui renvoient un systme de valeurs structurelles quelque peu abstraites, les droits fondamentaux caractrisent ainsi des
de lhomme, in Les nouveaux droits de lhomme en Europe, Congrs des 29/ 30/31-5-1997, Balares, Bruylant Bruxelles, 1999, p 103s, spc. p 121.
1

M. Jol, art. prcit, p 72.

Civ. 1, 25-6-1996, JCP 97, I, 3996, n 1 obs. J. Rubellin-Devichi ; ibid., II, 22834, n. Ph. Malaurie ; Dr. famille 96 comm. n 26 n. B. Beignier ; RTDC 96 p 873 obs. J. Hauser ; ibid. 97 p 542 obs. J.-P. Margunaud ; Rp. Def. 97 p 310 obs. J. Massip ; D. 97, SC p 275, obs. F. Dekeuwer-Defossez. V. en ce sens D. Alland, Lapplicabilit directe du droit international considr du point de vue de loffice du juge : des habits neufs pour une vieille dame ?, RGDIP 1998 p 203s, spc. p 216 218. On peut au contraire, suivant une exgse aventureuse , estimer quen se fondant sur le champ dapplication de la Convention, la Cour a entendu lui imprimer un effet direct, modifiant ainsi sa jurisprudence antrieure (sur laquelle v. infra n 41) : en ce sens, F. Dekeuwer-Defossez, obs. prcites. CJCE 5-2-1963, Van Gend en Loos, Rec. p 1 concl. K. Roemer ; J. Boulouis et R.-M. Chevallier, Grands arrts de la CJCE, t. 1, Dalloz, 6 d. 1994, p 130. Entendu au sens large, leffet direct peut concerner une rgle formulant une simple interdiction la charge de lEtat et permettant ainsi seulement de demander au juge de ne pas appliquer une mesure tatique qui la transgresse (v. sur ce point Ch. Dominice, Lindividu, la coutume internationale et le juge national, in Mlanges R. Pelloux, d. LHerms, 1980, p 193s, spc. p 199). Ch. Starck, La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale concernant les droits fondamentaux, RDP 1988 p 1263s, spc. p 1274.
6 5 4 3

45 prrogatives confres aux individus et places sous la protection du juge 1. Il conviendra dtudier plus prcisment les conditions de leffet direct ( I), et son acceptation par les juridictions ( II).

I Conditions de leffet direct des droits fondamentaux.

Il va de soi quune loi peut tre invoque devant le juge pour sopposer tel ou tel acte juridique qui y contreviendrait Le relais lgislatif dune prrogative par ailleurs consacre par une source plus haute prsente donc un avantage certain pour le plaideur 2. Par exemple, largument tir de la violation du droit au respect de la vie prive et fond sur larticle 9 du Code civil ne soulve aucune difficult de principe. Au contraire, leffet direct dun droit fondamental conventionnel suppose que le trait rponde certains critres (A-), qui ne sont pas totalement aptes gouverner les droits fondamentaux constitutionnels (B-).

A- Critres traditionnels appliqus aux traits.

Trois paramtres cumulatifs permettent de doter un trait de leffet direct : son intgration dans lordre juridique interne (1/), lintention des Etats contractants (2/), et son caractre self-executing (3/). Pris globalement, les deux derniers critres reviennent examiner les qualits propres de la norme internationale 3, que lon dtermine par un faisceau dindices 4.

1/ Lintgration dans lordre juridique interne.

38- Cette premire condition se rapporte en quelque sorte laccueil rserv au droit international par lordre juridique interne. Le systme juridique franais, moniste, intgre le premier au second, ds lors que les conditions poses par larticle 55 de la Constitution sont

En ce sens : J.-F. Akandji-Komb, Le dveloppement des droits fondamentaux dans les traits, in LUnion europenne et les droits fondamentaux, Journe CEDECE Caen 7-5-1998, Bruylant Bruxelles, 1999, p 31s, spc. p 46 et 53 (lauteur parle de droits subjectifs). Cf. dj supra n 10 et 20.

F. Sudre, La dimension internationale et europenne des droits et liberts fondamentaux, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet (dir.), Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, 6 d. 2000, n 50s, spc. n 58. Cf. aussi J.-J. Israel, op. cit., p 228s.
4

D. Alland, loc. cit., p 221.

46 runies : la norme internationale sincorpore directement au droit interne, par le simple jeu des dispositions constitutionnelles 1. Il se distingue en ce sens des systmes dualistes, comme celui de lAngleterre, o les traits, mme ratifis, ne font partie du droit interne que sils ont t introduits par une loi ; dfaut, ils ne peuvent tre invoqus devant une juridiction pour critiquer un acte juridique contraire 2. On comprend ainsi quen France ce critre savre impropre slectionner parmi les traits ceux qui sont dots dun effet direct. Do la ncessit de faire appel des indices complmentaires.

2/ Lintention des Etats contractants.

39- Il parat normal dattacher quelque importance la volont initiale des rdacteurs dun trait. Lobjectif est ici de rechercher si ces derniers, outre sobliger mutuellement entre Etats, avaient ou non lintention de crer des droits au profit des individus. Le fait que le trait ait pour destinataire les simples particuliers ne saurait constituer le principe : un contrat est avant tout source dobligations entre les parties qui lont conclu 3. Ce nest donc quau cas par cas que ce critre subjectif doit tre examin. Sagissant de la CEDH, certains indices textuels militent en faveur de leffet direct. Ainsi la plupart des articles dbutent par toute personne a droit , rdaction qui a sembl plus encline ouvrir des droits aux particuliers que la formule les Etats sengagent . Certes, larticle 1 se lit les Hautes Parties contractantes reconnaissent toute personne relevant de leur juridiction les droits et liberts dfinis au titre I de la prsente Convention , mais la Cour europenne a retourn ce texte en faveur de leffet direct : en substituant le mot reconnaissent sengagent reconnatre dans le libell de larticle 1, les rdacteurs de la Convention ont voulu indiquer () que les droits et liberts du titre I seraient directement reconnus quiconque relverait de la juridiction des Etats contractants 4.
1

F. Sudre, Droit international et europen des droits de lhomme, PUF Droit fondamental, 4 d. 1999, n 105.

S. Marks, La protection internationale de la personne : point de vue de la Common Law, in La personne humaine, sujet de droit, 4 Journes R. Savatier, Poitiers, 25 et 26-3-1993, PUF 1994, p 207s, spc. p 210. P. Mayer, Lapplicabilit directe des conventions internationales relatives aux droits de lhomme, in M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac (dir.), op. cit., p 250. Cf. la formule de T. civ. Bruxelles, 23-3-1990, Journal Trib. 91 p 114 : en principe il est prsum que la rgle dun trait nengendre des droits et obligations que pour les Etats signataires et non pour les ressortissants . Cour EDH 18-1-1978, Irlande c/ Royaume Uni, CDE 79 p 465, obs. G. Cohen-Jonathan ; Clunet 80 p 449, n. P. Rolland. Au contraire, la Charte sociale europenne nonant que les Etats sengagent respecter les droits, on y verra lindice quelle ne sadresse pas aux individus : en ce sens, F. Sudre, op. cit., ead. loc. Sur le fait que la Charte ne cre pas de droits au profit des justiciables, v. galement M.-J. Redor, La socit dmocratique europenne, in Questions sur le droit europen, Colloque Caen 23-2-1996, PUC, 1996, p 69s, spc. p 74. Le
4 3

47 Il est permis de mentionner un autre argument rvlateur de lintention des parties : le systme europen impose, au titre de lpuisement des voies de recours internes, que les dispositions de la Convention aient t invoques devant la juridiction nationale 1. Comment pourraient-elles ltre si les droits garantis ntaient pas directement invocables en droit interne pour contester un acte juridique violant la CEDH ? 40- La recherche de lintention des parties dans les termes dune disposition internationale peut au contraire aboutir lui dnier un quelconque effet direct. Ainsi les rdacteurs de la DUDH, dont on sait dj que ntant pas un trait, elle ne bnficie pas de la primaut, navaient de toute faon pas lambition den faire un texte invocable en justice : ainsi son article 8 ne prvoit un droit au recours que contre les actes violant un droit fondamental reconnu par la Constitution ou par la loi. Cest bien la preuve que les dispositions de cette dclaration ne peuvent tre, elles, le soutien dune prrogative devant le juge 2. A linverse, larticle 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques garantit que toute personne dont les droits et liberts reconnus dans le prsent Pacte auront t viols disposera dun recours utile () ; cela postule que ces droits peuvent tre invoqus en justice pour attaquer un acte juridique leur portant atteinte.

3/ Le caractre self-executing .

41- A la diffrence de la prcdente, cette troisime condition parat beaucoup plus objective : il sagira ici de savoir si les termes du trait sont suffisamment complets et prcis pour faire natre eux seuls un droit fondamental. La disposition invoque se suffit-elle ellemme, ce qui permet de lopposer directement un acte juridique contraire, ou est-elle au contraire subordonne pour sa mise en uvre un acte positif de droit interne 3 ? Cest en pratique cette seconde proposition qui peut lemporter dans notre matire, car si le caractre self-executing semble aller de soi pour une obligation de ne pas faire, il risque dtre
Comit europen des droits sociaux lui-mme considre par exemple que la Charte ne garantit pas un emploi chaque individu mais oblige les Etats avoir pour objectif le plein emploi (Conclusions XV-1 (1997-1998), Lettre dinformation de la CSE du Conseil de lEurope, n 13, mai 2000). Des arguments quivalant en substance la dnonciation dune violation des droits garantis par la Convention peuvent suffire : Cour EDH 19-3-1991, Cardot c/ France, D. 92 p 177 n. J.-F. Flauss. Il faut cependant relever, cette fois en faveur de la Dclaration, que ses dispositions peuvent tre prises en compte par la Cour EDH afin de dmontrer le degr croissant de consensus en faveur de la reconnaissance dune prrogative (v. sagissant de la libert dassociation ngative : Cour EDH 30-6-1993, Sigurdur A. Sigurjonsson, 35, D. 94 p 182 n. J.-P. Margunaud). CJCE 5-2-1963, Van Gend en Loos, prcit. Cf. aussi M. Domingo, concl. sur Paris 27-1-1992, RJS 93 p 409, qui parle de la mdiation dune loi ou dun rglement de droit interne .
3 2 1

48 rdhibitoire lorsquil sagit de reconnatre la conscration positive dun droit. Il faut se mfier des numrations quelque peu idylliques et de la gnrosit purement verbale 1. Ainsi force est de constater que le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels (PIDESC) fourmille surtout de dispositions programmatiques, dnues donc deffet direct : larticle 6 reconnat le droit au travail
2

mais cest surtout pour noncer

que les Etats parties prendront des mesures dorientation et de formation professionnelle, laboreront des programmes de dveloppement conomique De mme, le droit fondamental qua toute personne dtre labri de la faim (article 11-2) ne scelle que ladoption de programmes damlioration des mthodes de production Il faut avouer que le Comit de contrle du PIDESC se montre beaucoup moins rserv : il prcise que, contrairement aux apparences, le Pacte impose des obligations de hard law et rserve la possibilit dun effet direct 3 Le raisonnement est le mme pour la Convention internationale sur les droits de lenfant (CIDE) : quand larticle 4 nonce que les Etats parties sengagent prendre toutes les mesures lgislatives, administratives et autres qui sont ncessaires pour mettre en uvre les droits reconnus dans la prsente Convention , il ne semble pas militer en faveur de leffet direct 4 ; mais cela ne justifiait pas selon la doctrine daffirmer de faon gnrale que ce trait ntait pas directement applicable en droit interne 5. Certains estiment ainsi que son article 13 (lenfant a droit la libert dexpression) et son article 16 (nul enfant ne fera lobjet dimmixtions arbitraires ou illgales dans sa vie prive, sa famille, son domicile ou sa correspondance) sont auto-excutoires 6. Les articles 10 et 8 de la CEDH semblent de
M. Merle, La Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales, RDP 1951 p 705s, spc. p 709. Lauteur stigmatise ici la DUDH. Sur ce droit, v. J.-J. Friboulet, Le droit au travail, droit fondamental de la personne ou utopie sociale, in M. Borghi et P. Meyer-Bisch (d.), Ethique conomique et droits de lhomme, la responsabilit commune, Univ. Fribourg Suisse, 1998, p 233.
3 2 1

Rapport par J.-F. Flauss, La protection des droits de lhomme et les sources du droit international, in La protection des droits de lhomme et lvolution du droit international, colloque de Strasbourg des 29-3031/5/1997, d. A. Pdone, 1998, p 11s, spc. p 30. Le Comit dfend son outil de travail ; il ne dispose pas, la diffrence du juge interne, de plusieurs sources de droits fondamentaux. V. ainsi Civ. 1, 15-7-1993, D. 94 p 191 n. J. Massip ; JCP 94, II, 22219 n. Y. Benhamou.

Civ. 1, 10-3-1993, Lejeune, D. 93 p 361 n. J. Massip. Cf. C. Neirinck et P.M. Martin, Un trait bien maltrait, A propos de larrt Lejeune, JCP 93, I, 3677 ; M.C. Rondeau-Rivier, La Convention des Nations Unies devant la Cour de cassation : un trait mis hors jeu, D. 93 chron. 203.

K. Deguy, Les difficults dapplication en France de la Convention internationale sur les droits de lenfant, Mmoire Limoges, 1995, p 65. Dans un arrt Demirpence, le Conseil dEtat (10-3-1995, D. 95 p 617 n. Y. Benhamou) a jug quune dcision prfectorale ninfligeait pas au droit au respect de la vie familiale une atteinte disproportionne, et ne mconnaissait donc ni lart. 8 CEDH, ni lart. 16 CIDE, ni lart. 17 du Pacte international sur les droits civils et politiques.

49 toute faon suffisants pour accorder de tels droits lenfant, car ce dernier est bien une personne destinataire des prrogatives garanties par le texte europen. On peut en ce sens douter de lintrt de distinguer au sein des droits fondamentaux attachs la personne humaine, ceux attachs lenfant, en tout cas dans la perspective dune invocation lencontre dun acte juridique contraire. 42- Si lon en vient au statut de la CEDH, force est de constater que pour le juge europen toutes les normes de la Convention sont techniquement aptes tre directement appliques 1. La Cour EDH a ainsi jug que la rgle rsultant de la combinaison des articles 8 et 14, et prohibant en matire successorale une discrimination fonde sur le caractre naturel de la filiation, nest ni imprcise ni incomplte 2. On a mme t jusqu dire que toutes les dispositions matrielles de la Convention taient directement applicables, quel que soit leur plus ou moins grand degr de prcision 3. Au rsultat, cette affirmation est juste et devrait notamment inciter les professionnels rayer de leurs contrats toutes les clauses suspectes au regard du texte europen 4. Il ne faut cependant pas croire que la CEDH ait chapp par quelque avantage la vrification de son caractre self-executing . Cest seulement aprs examen que son effet direct a t consacr. La question se pose de savoir si la grille dexamen envisage se rvle adapte pour se prononcer lgard des droits fondamentaux constitutionnels.

B- Cas particulier des droits fondamentaux constitutionnels.

43- Il est manifeste que les critres poss pour les traits sappliquent difficilement aux normes constitutionnelles ; ils nont dailleurs pas t dgags pour elles. M. Chrot a nanmoins fait remarquer que les solutions retenues pour dcider de leffet direct des traits
G. Cohen-Jonathan, Aspects europens des droits fondamentaux, prparation au C.R.F.P.A., Montchrestien, 2 d. 1999, p 72. Cour EDH 29-11-1991, Vermeire c/ Belgique, RTDH 92 p 211, obs. F. Rigaux. La Cour de cassation luxembourgeoise stait montre plus explicite encore : ces articles combins ne crent pas seulement des obligations charge des tats contractants mais dploient en outre des effets directs dans lordre juridique interne pour les particuliers et engendrent au profit des justiciables des droits individuels que les juridictions nationales doivent sauvegarder : Cass. 17-1-1985, Engel, cit par A. Spielmann et A. Weitzel, La Convention europenne des droits de lhomme et le droit luxembourgeois, d. Nemesis, 1991, p 97. R. Abraham, Les incidences de la CEDH sur le contentieux administratif, Association pour la fidlit la pense du prsident Cassin, n 11-1990, p 3. Par exemple la clause utilise par la socit Axa prvoyant la suspension de la facult dutilisation du crdit et la rsiliation du contrat en cas de modification de la situation familiale de lemprunteur. Elle constitue en effet une ingrence injustifie dans la vie prive du consommateur, laquelle est protge () par larticle 8-1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales : TI Niort, 16-121998, Axa Crdit c/ Lienard.
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50 peuvent tre reprises pour trancher de la question de leffet direct de la Constitution 1. Laffirmation est exacte mme si pour la dmontrer il faut parfois se livrer quelques contorsions. Sagissant de la condition dintgration lordre juridique, il est possible de la comprendre comme imposant au texte constitutionnel en jeu de pouvoir tre rattach au droit positif. Cela est vrifi lorsque, par renvois successifs, le texte extrieur la Constitution mre a t finalement intgr celle-ci pour ne faire plus quun, en lespce pour constituer le bloc de constitutionnalit. Do les consquences attaches la mention du prambule de la Constitution de 1946 et de la DDH dans le prambule de notre Constitution. Sagissant de limportance consacre lintention des rdacteurs de la norme constitutionnelle, une analyse littrale de certains textes permet, rebours, dy dceler des arguments en faveur dun effet direct. Ainsi le prambule de la DDH indique que ses rdacteurs se proposaient dexposer les droits naturels, inalinables et sacrs de lhomme afin que les rclamations des citoyens, fondes dsormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution () . Nest-ce pas l une dfinition possible de leffet direct et la preuve que les articles du texte de 1789 peuvent tre opposs en justice une stipulation lsant ces droits naturels ? De mme, larticle 81 de la Constitution de 1946 assurait tous les citoyens de lUnion franaise la jouissance des droits et liberts garantis par le Prambule de la prsente Constitution . Quelle belle preuve que le Prambule de 1946 sadresse aux particuliers ! On peut relever que certaines constitutions trangres sont encore plus explicites : larticle 53 de la Constitution espagnole de 1978 reconnat par exemple tout citoyen le droit dinvoquer la protection des droits et liberts constitutionnels devant les tribunaux ordinaires. Reste le critre toujours dterminant du caractre self-executing . Il doit permettre de diviser les normes constitutionnelles en deux catgories. Le Doyen Gny lavait prcis au sujet du Prambule de 1946 : ct des dispositions qui ne sauraient fonder une exception ou un recours, il en est dautres qui formulent une rgle prcise do se dgage un droit subjectif nettement dtermin 2. La plupart des normes constitutionnelles, sinon la totalit 3,

J.-Y. Chrot, Leffet direct de la Constitution dans les rapports entre particuliers, Essai de thorie juridique, in Premier Congrs franais de droit constitutionnel, Strasbourg , 1990, p 13. F. Gny, De linconstitutionnalit des lois et des autres actes de lautorit publique et des sanctions quelles comportent dans le droit nouveau de la IV Rpublique franaise, JCP 1947, I, 613. L. Favoreu, La constitutionnalisation du droit, in Mlanges R. Drago, Economica, 1996, p 25s, spc. p 30 : Toutes les normes constitutionnelles sont dapplication directe et nont pas besoin du relais de la loi pour tre rendues oprationnelles .
3 2

51 se rattacheront la seconde catgorie. Quelques exemples de celles dont au contraire leffet direct est gnralement contest peuvent tre rapports. Il sagit surtout de PPNT proclams par le Prambule de 1946. 44- M. Braibant a ainsi estim que le droit dobtenir un emploi (troisime PPNT du Prambule) tait la disposition type insusceptible de crer directement des droits et des obligations 1. Cette attitude semble la plus raisonnable si lon veut viter lengorgement des tribunaux par des actions de chmeurs. Il en va de mme sagissant du droit au dveloppement 2 ou encore du droit au logement (ce dernier droit est susceptible dtre rattach au droit la scurit matrielle 3 et de fonder, diront certains, un droit tre titulaire dun contrat de bail) : il sagit incontestablement de simples objectifs, de dispositions qui ne paraissent invocables que sur le fondement des actes qui les auront mises en uvre, en ralisant, compltement ou en partie, le programme dont elles ont dfini les buts 4. Or cela suppose un arsenal lgislatif immense 5. Le plaideur est soumis la diligence du lgislateur, dont les tribunaux ne pourront le cas chant que constater la carence. Cest semble-t-il une diffrence essentielle entre ce type de normes constitutionnelles et les articles de la CEDH qui ont t soumis la thorie des obligations positives : un Etat peut alors tre sanctionn par la Cour europenne sil na pas pris les mesures raisonnables et adquates pour garantir leffectivit du droit considr 6. Dans cette hypothse, le juge national devrait logiquement tre enclin accepter plus facilement leffet direct du droit que lEtat avait pour mission de

M. Braibant, Le droit administratif franais, d. Dalloz, 1984, p 210. On estime mme quil est difficile de considrer que le chmage soit contraire la Constitution : L. Favoreu (coord.), Droit constitutionnel, Dalloz, 2 d. 1999, n 1333. Sur ce PPNT, v. Ch. Guitton, Raison juridique et rgulation sociale du non-travail, contribution la rflexion sur le droit et la norme, in Mlanges J.-M. Verdier, d. Dalloz, 2001, p 345s, spc. p 364.
2

On a le sentiment que pour beaucoup de droits-crances, le terme de droit est utilis lorsquil sagit dnoncer un principe gnral, abstrait et dordre virtuel : D. Bcourt, La personne face aux mdias, in La protection de la personne face aux mdias, Colloque Cour de cassation 4-3-1994, GP 6-9-94 p 982. Le mot dveloppement figure lalina 10 du Prambule de 1946.

G. Vedel, Le droit au logement et le principe de la libre administration des collectivits locales, Pouvoirs locaux 12-90, n 7, p 85, spc. p 87. La garantie de la scurit matrielle figure lalina 11 du Prambule de 1946. P. Lampu, le rle des tribunaux franais dans lapplication de la DDH et du Prambule constitutionnel, in Les mcanismes juridiques de protection des droits de la personne, XIV Congrs de lI.D.E.F., Montral, 1219/9/1981, Rev. ju. et pol. 82, n 1, p 502s, spc. p 507. Cette mise en uvre par dautres sources conditionne la justiciabilit : Ch. Rad, Exercice du droit de grve et ngociation collective, Dr. social 1996 p 37.
5 4

En ce sens, G. Vedel et J. Rivero, Les principes conomiques et sociaux de la Constitution de 1946 : le Prambule, collection Droit social, 1947, p 19.

Cour EDH 13-6-1979, Marckx c/ Belgique. Sagissant du droit au logement, lart. 8 CEDH nimplique pas pour les autorits publiques lobligation positive de rsoudre les problmes dhabitat des individus : Cour EDH 4-51999, Marzari c/ Italie.

52 promouvoir. Quelle est prcisment lattitude des juridictions lgard de linvocation des droits fondamentaux ?

II Acceptation de leffet direct par les juridictions.

Le principe de la reconnaissance de leffet direct des droits fondamentaux par les juridictions sera dabord illustr (A-). Se posera alors la question de savoir jusqu quel point cette pntration de la fondamentalit constitutionnelle et conventionnelle est admise (B-).

A- Principe.

45- Lacceptation de leffet direct de la CEDH parat la plus caractristique ; elle a mis du temps sinstaller, sans doute car cest elle qui est susceptible de faire le plus de ravages dans notre droit. Davantage exploite que les normes constitutionnelles, la Convention donne lieu des prises de position explicites. Ds sa ratification, une rponse du ministre des affaires trangres prcise le caractre directement invocable de toutes ses dispositions devant nos juridictions 1. Dans laffaire Respino de 1975, le pourvoi souligne que la CEDH confre des droits directs aux personnes relevant de la juridiction franaise , moyen qualifi de canular par M. Robert 2. La chambre criminelle reconnat que la Convention est applicable en France, le sommaire de la dcision prcisant mme que ses dispositions doivent tre appliques par les juridictions franaises . Dans laffaire Glaeser-Touvier, le conseiller rapporteur estime que la CEDH prsente incontestablement le caractre self-executing 3. Larrt rendu par la Cour de cassation, qui promeut la Convention dans son visa, et qui est prsent comme la premire affirmation de son applicabilit directe 4, offre lintrt de montrer que ce statut nest pas forcment favorable aux particuliers : il sagissait en lespce de savoir si, en vertu de larticle 7, 2 de la CEDH, le prvenu ne se trouvait pas exclu du bnfice de la non-rtroactivit de la loi pnale.

J.O. Db. Ass. Nationale, 1974, p 3574. Crim. 3-6-1975, Bull. n 141, RSC 76 p 140 obs. J. Robert. Crim. 30-6-1976, Bull. n 236 ; JCP 76, II, 18435 rapp. Mongin ; D. 77 p 1 n. P. Coste-Floret.

L. Pettiti, Lapplicabilit directe de la Convention en droit franais, Annales de lUniversit des Sciences sociales de Toulouse, 1980 p 60.

53 Dans laffaire Renneman, lavocat gnral sent le besoin de rappeler que larticle 6, 1 de la Convention peut tre appliqu directement. La premire chambre civile le reconnat ncessairement en affirmant que si cette disposition donne le droit une audience publique, cest la condition que ce droit ait t revendiqu devant la juridiction 1. Elle confirme la mme anne leffet direct de la CEDH en relevant doffice que la libert daller et de venir est expressment reconnue par larticle 2, 2 du 4 Protocole additionnel 2. Ce sont souvent les juges du fond qui se montrent les plus explicites : toute personne physique ou morale amene comparatre devant les juridictions franaises peut directement se prvaloir des dispositions de la Convention, selon une formule du tribunal de grande instance de Paris 3. La jurisprudence savre parfois trop encline admettre leffet direct, craignant peuttre de se voir reprocher par la doctrine sa frilosit lgard des normes conventionnelles. La Cour d'appel de Paris sest ainsi fonde, presque au hasard a-t-on pu dire, sur le Pacte de 1966 relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels pour dgager le droit au logement, alors que ce trait ne rpond pas aux critres de lapplicabilit directe 4. 46- Sagissant des droits fondamentaux constitutionnels, on sait que ces critres ne sont pas foncirement adapts, ce qui explique la retenue des affirmations jurisprudentielles. Dune manire gnrale, les juridictions infrieures se montrent plus audacieuses que la Cour de cassation. Le Tribunal de grande instance de Strasbourg a ainsi retenu que les dclarations et prambules des constitutions rpublicaines noncent en faveur du citoyen des droits fondamentaux (proprit, libert de pense, dexpression, de runion, de travail, libert syndicale, droits de protection sociale) 5. La chambre sociale affirme de manire plus laconique, aprs avoir vis lalina 7 du Prambule de 1946, que la grve constitue un droit constitutionnellement reconnu 6. Peut-tre faut-il estimer que leffet direct allant dsormais

Civ. 1, 10-1-1984, Renneman, Bull. I n 8 ; JCP 84, II, 20210 concl. Gulphe.

Civ. 1, 28-11-1984, Bull. I n 321 ; D. 85 p 313 n. Ch. Gavalda ; JCP 86, II, 20600 n. M. Lombard ; Rev. crit. DIP 85 p 506 n. G. Peiser ; AFDI 85 p 937 chron. J.-F. Lachaume. Larrt est intressant en ce quil se fonde galement sur le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
3

TGI Paris, 27-1-1987, GP 87, tables p 338, n 641.

Paris 17-9-1993, Dr. ouvrier 2-94 p 72 chron. S. Laussinotte. Larticle 11 du Pacte nonce que les Etats prendront les mesures appropries pour assurer la ralisation du droit un logement suffisant. Le pourvoi form contre cet arrt a t rejet (Civ. 3, 1-3-1995, GP 93, 3, p 492) car le moyen critiquait la rintgration accorde aux squatteurs alors que les juges dappel staient borns leur donner un dlai de six mois ; le moyen tait donc irrecevable.
5

TGI Strasbourg (rf.), 31-10-1985, Epoux Lezziero, GP 87, 1, 60 n. R. Houver.

Soc. 2-6-1992, Zaluski, Dr. soc. 92 p 700. La formule avait dj t utilise, mais sans le visa : v. ainsi Soc. 911-1982, D. 82 p 621, 1 espce.

54 de soi, il nest pas utile de sans cesse lexpliciter. Demeure toutefois la question de son tendue.

B- Etendue.

Il sagit ici de savoir si leffet direct des normes contenant des droits fondamentaux se propage aux dcisions des organes chargs den assurer le respect. Spcialement, un plaideur peut-il se fonder sur une dcision du Conseil Constitutionnel ou sur un arrt de la Cour EDH ? La rponse rside dans lincorporation de cette jurisprudence aux normes correspondantes.

1/ Leffet direct de la jurisprudence des autorits gardiennes des droits fondamentaux.

47- Les constatations du Comit des droits de lhomme quant lapplication du Pacte relatif aux droits civils et politiques semblent rarement invoques 1 ; ne sont-elles pas juridiquement moins mdiatises que les arrts de la Cour EDH 2 ? A lgard de ces derniers, lattitude du juge franais peut tre illustre par une dcision contenant une formule de principe, il est vrai assez caricaturale de lexaspration que semble parfois susciter linvocation des sources europennes 3. Dans laffaire Sadi, o ntait certes pas invoque une jurisprudence consacrant un droit fondamental, la chambre criminelle nonce que le moyen, qui se fonde sur un arrt de la Cour europenne des droits de lhomme, est inoprant ; quen effet, les dcisions rendues par ladite Cour () nont aucune incidence directe en droit interne sur les dcisions des juridictions nationales 4. De quoi douter du succs de largument tir directement dun arrt strasbourgeois La Cour de cassation peut cependant se prvaloir dune opinion communment admise : le fait de ne pas tenir compte de la jurisprudence europenne
Le seraient-elles que la rponse risquerait dtre : le Comit des droits de lhomme nest pas une instance juridictionnelle et ses constatations sont dpourvues de valeur juridique contraignante (CJCE 17-2-1998, Grant, D. 98 SC p 372 obs. J. Rideau, RTDH 99 p 399 obs. P. Lenoir et p 511 obs. H. Surrel. Sur cet arrt, v. M.A. Moreau, Le droit communautaire a des problmes de sexe, in Mlanges E. Alfandari, d. Dalloz, 2000, p 429s, spc. p 433). On estime galement que la notorit des dcisions de la Cour de Strasbourg fait de lombre la Charte sociale europenne : S. Grvisse, Le renouveau de la Charte sociale europenne, Dr. social 2000 p 884. Selon la formule de J.-P. Margunaud, Le juge judiciaire et linterprtation europenne, in Linterprtation de la Convention europenne des droits de lhomme, Actes du colloque de Montpellier des 13 et 14-3-1998, Bruylant Bruxelles, 1998, p 231s, spc. p 233.
4 3 2 1

Crim. 4-5-1994 ; JCP 94, II, 22349 n. P. Chambon ; D. 95 p 80 n. J.-F. Renucci.

55 nentrane pas ipso facto une violation de la Convention vu que les tribunaux nationaux ne sont pas hirarchiquement subordonns la Cour de Strasbourg 1. Cette opinion a nanmoins t conteste, par un juge la Cour EDH, car une juridiction nationale est un organe de lEtat, lequel a sign et ratifi la Convention 2. 48- Sagissant des dcisions du Conseil Constitutionnel, larticle 62 de la Constitution indique quelles simposent toutes les autorits juridictionnelles, ce qui doit tre distingu dune prise de position quant leur effet direct. On a mme estim quelles navaient pas lautorit correspondant la valeur du texte quelles protgent , mais tout au plus un effet doctrinal 3. Il est certain par exemple que le Conseil dEtat refuse absolument quon le considre comme plac sous lautorit hirarchique du juge constitutionnel 4. Ce complexe existentiel parat moins prgnant chez le juge judiciaire 5, il est vrai plus rarement soumis une invocation directe de la jurisprudence constitutionnelle 6. En la matire, les juges du fond sont certainement plus rceptifs que la Cour de cassation, qui tolre parfois mal une telle hardiesse. On en donnera un exemple. En 1981, le Conseil de prudhommes de Montbliard avait entrepris de solliciter directement une dcision du Conseil Constitutionnel
7

pour dcider quune contre-visite

mdicale ordonne par lemployeur et effectue sans la prsence du mdecin de la scurit sociale ou du mdecin traitant du salari en arrt de travail, contrevenait au principe du contradictoire 8. Le juge constitutionnel avait en effet eu loccasion de prciser, non sans ambigut, que la loi du 19 janvier 1978 consacrant la contre-visite mdicale respectait les
1

G. Ress, Effets des arrts de la Cour EDH en droit interne et pour les tribunaux nationaux, in Actes du 5 colloque international sur la CEDH, Francfort 1980, d. Pdone, 1982, p 235s, spc. p 237.

W.J. Ganshof Van der Meersch, Aspects de la mise en uvre dune sauvegarde collective des droits de lhomme en droit international, la convention europenne, in Mlanges F. Dehousse, vol. 1, d. Labor Bruxelles, 1979, p 193, spc. p 199.
3

N. Molfessis, Le Conseil Constitutionnel et le droit priv, LGDJ, 1997, n 688 et 402.

R. Denoix de Saint Marc, Le Conseil dEtat et le droit constitutionnel, Confrence Limoges, 23-4-1999. On a par ailleurs parl de gurilla juridictionnelle mene parfois par le Conseil dEtat lgard du Conseil Constitutionnel : J.-F. Flauss, n. sous CE, Ass., 30-10-1998, Sarran, RDP 99 p 919s, spc. p 936. V., plus sceptique, A. Sauviat (Emergence et mrites de la constitutionnalisation du droit priv, LPA 26-102000, p 9) : la Cour de cassation refuse a priori toute relation hirarchique avec une instance que certains hsitent encore qualifier de juridictionnelle .
6 5

Sur le sujet, cf. A. Sauviat-Canin, La jurisprudence judiciaire et les dcisions du Conseil constitutionnel, Th. Limoges, 1993. CC 18-1-1978, Contre-visite mdicale, RDP 78 p 834 n. L. Favoreu.

C. prudhommes Montbliard, 7-12-1981, cit par S. Mouton, La constitutionnalisation du droit, Th. Toulouse I, 1998, p 720. Cf. galement G. Rouhette, Leffet des dcisions du Conseil constitutionnel lgard des juridictions civiles, RIDC 1987 p 401.

56 droits de la dfense dans la mesure o un dcret (prcisment jamais adopt 1) devait instaurer une procdure darbitrage propre garantir lexamen contradictoire de ltat de sant du salari 2. En lespce, la Cour de cassation nest nullement impressionne par la rfrence la position des juges constitutionnels, laquelle elle ne prend mme pas la peine de ragir ; elle casse la dcision en indiquant simplement que la convention collective nimposait pas que la contre-visite soit contradictoire 3. De manire gnrale, la rticence de la Cour de cassation appliquer formellement les dcisions du Conseil Constitutionnel a pu tre notamment explique par larticle 1020 du nouveau Code de procdure civile aux termes duquel larrt vise le texte de loi sur lequel la cassation est fonde 4. Cet argument, qui sapplique tout autant pour les normes conventionnelles, peut tre dsamorc en observant que la loi cest aussi la norme constitutionnelle ou internationale, complte et enrichie par la jurisprudence 5.

2/ Lincorporation de cette jurisprudence aux normes fondamentales.

49- La CEDH et le bloc de constitutionnalit sont perptuellement interprts, prciss et enrichis par leurs interprtes officiels, Cour EDH et Conseil Constitutionnel, dont la jurisprudence se soude aux normes fondamentales correspondantes. Cela est particulirement net pour le systme europen de garantie des liberts. Dans son arrt Irlande c/ Royaume Uni, la Cour de Strasbourg na pas cach que ses arrts servent clarifier, sauvegarder et dvelopper les normes de la Convention 6. Elle peut ainsi enrichir le contenu dun article au hasard dune affaire. Or si larrt rendu nest pas directement invocable devant une juridiction interne 7 , larticle considr, en tant quil vient
1

V. en ce sens Soc. 31-1-1995, CSBP 95, n 69, p 117. Si des projets de dcrets ont t labors, leur publication sest heurte lintransigeance des milieux patronaux prfrant laisser libre cours une jurisprudence contra legem qui leur est plus particulirement favorable : Y. Saint-Jours, n. sous Soc. 17-4-1980 et 2-7-1980, D. 81 p 650.
2

Sur ce point, v. H. Blaise, La rmunration du salari en cas de maladie, Dr. social 1987 p 731.

Cela montre tout le moins que pour la Cour, la jurisprudence constitutionnelle ne limposait pas non plus et en priorit. Est-ce par manque de courage ou de fiert, toujours est-il que la dcision na pas t publie au bulletin, ni nulle part notre connaissance (Soc. 3-5-1984, pourvoi n 82-40.536).
4

N. Molfessis, op. cit., n 656.

Cest au demeurant la conception europenne de la loi ; cf. notamment Cour EDH 29-4-1979, Sunday Times c/ Royaume Uni.
6

Cour EDH 18-1-1978, prcit, 158.

Encore quon puisse en douter depuis larrt Vermeire c/ Belgique (Cour EDH 29-11-1991), qui implique que le dispositif dun arrt europen est self-executing dans lordre interne : E. Lambert, Les effets des arrts de

57 dtre interprt dune certaine manire , est en revanche directement applicable 1. Un particulier pourra donc bnficier de la jurisprudence europenne, alors mme quelle serait issue dun litige dans lequel son Etat dorigine ntait pas partie ; cest lautorit de la chose interprte 2. Une telle conception simpose pour une raison trs terre terre : si une juridiction interne ne fait pas profiter un plaideur des avances europennes, elle sexpose du mme coup une condamnation internationale pour peu que ce dernier saisisse la Cour de Strasbourg 3. Cela explique que nos juges nhsitent plus admettre leffet direct de la Convention, telle quinterprte par la juridiction europenne. En 1978, la chambre daccusation de la Cour d'appel de Montpellier se rfre linterprtation de larticle 10 dlivre par la Commission EDH 4. Cela sapparente presque un excs de zle car les dcisions de cet organe navaient aucune force obligatoire sur le plan interne 5. Dans laffaire Renneman de 1984 dj cite, la premire chambre civile de la Cour de cassation voque larticle 6 tel quinterprt par un arrt de la Cour EDH en date du 23 juin 1981 , mais cest pour mieux rejeter largumentation fonde sur le texte europen. Au contraire, en 1999, la chambre sociale utilise les articles 14 de la Convention et 1er du Protocole n 1 tels quinterprts par la Cour EDH pour donner gain de cause au requrant6. Plus rcemment encore, la mme chambre reproduit quasiment mot mot un passage de larrt Zielinski de la Cour de Strasbourg 7.

la Cour EDH, contribution une approche pluraliste du droit europen des droits de lhomme, Bruylant Bruxelles, 1999, p 200.
1

M. Helmons, n. sous Cass. belge, 21-1-1982, CDE 83 p 347s, spc. p 352.

V. en particulier G. Cohen-Jonathan, op. cit., p 54. Sur la distinction avec lautorit du prcdent, cf. I.S. Delicostopoulos, Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour EDH, Harvard J. Monnet Working Paper, 8/1998, spc. p 36. Pour un exemple, Cour EDH 22-4-1993, Modinos c/ Chypre Montpellier 5-5-1978, Delmas, Rigaud et Deshors, indit, cit par J.-F. Lachaume, chron. AFDI 79 p 860.

H. Steinberger, La rfrence la jurisprudence des organes de la CEDH devant les tribunaux nationaux, in Actes du 6 colloque international sur la CEDH, Sville 1985, d. Nijhoff, 1988, p 733s, spc. p 743. Soc. 14-1-1999, Bozkurt, D. 99 p 334 n. J. Mouly et J.-P. Margunaud ; JCP 99, II, 10082 n. F. Sudre ; LPA 18-3-99 p 13 n. G. Picca et A. Sauret. Pour une formule identique, v. larrt Gokce du mme jour, Dr. social 99 p 219 obs. J. Bernard. Sur ces deux dcisions, v. I. Daugareilh, La Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et la protection sociale, RTDE 2001 p 123s, spc. p 133. Cour EDH 28-10-1999, Zielinski c/ France, GP 21/3-5-2000, n. Ch. Pettiti ; Soc. 24-4-2001, TPS 7/2001 n 258 obs. J.-M. Olivier, Dr. social 2001 p 723 n. J.-Ph. Lhernould, D. 2001 p 2445 n. J. Kibalo Adom, qui en dduit que la chambre sociale se soumet lautorit interprtative de la Cour EDH.
7 6

58 50- Leffet direct de la jurisprudence constitutionnelle, du fait de son incorporation la norme fondamentale elle-mme, est lui aussi en voie daffirmation. Reconnu en doctrine 1, il est inscrit en filigrane dans certaines dcisions. Lorsquune ordonnance de rfr estime que la dignit de la personne dans son emploi fait partie des droits individuels fondamentaux dont la protection appartient au juge judiciaire 2, comment ne pas y dceler une rception directe de la dcision du Conseil Constitutionnel ayant dduit du prambule de 1946 le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignit de la personne humaine 3 ? De mme, lorsque le 22 juin 1995 la Cour d'appel de Paris qualifie le droit au logement dobjectif de valeur constitutionnelle (OVC), elle ne fait que reprendre son profit la dcision Diversit de lhabitat 4. Lattitude est louable condition danalyser correctement la jurisprudence constitutionnelle, qui nen avait aucunement fait un droit fondamental dot de leffet direct 5. Lintgration des solutions rendues par le Conseil ne dispense pas de vrifier que les normes ainsi dgages sont elles-mmes susceptibles dune application immdiate 6. En lespce les juges parisiens ont contenu leur raisonnement en nonant que le devoir de solidarit entran par le droit au logement ne pouvait peser que sur lEtat 7, et ne pouvait tre impos de simples particuliers 8. Ils ont ce faisant refus leffet direct horizontal.

1 B. Mathieu, Droit constitutionnel et droit civil : de vieilles outres pour un vin nouveau , RTDC 1994, p 59s, spc. p 63 : le moyen tir du non-respect dune dcision du Conseil constitutionnel est un moyen tir du nonrespect de la rgle de droit applicable lespce, telle quinterprte par le Conseil . 2

TGI Montpellier, ord. rf. 6-6-1996, Juris-Data n 048252. CC 27-7-1994, Biothique, RDP 94 p 1647 obs. F. Luchaire.

CC 19-1-1995, prcit. Paris 22-6-1995, Dragon, cit par J.-B. Eyraud, Une action de terrain, une revendication politique, le droit au logement, Rev. fr. aff. soc. 98, n 4, p 73s, spc. p 78.

A rapprocher de B. Mathieu et M. Verpeaux, obs. sous CC 29-7-1998, Lutte contre les exclusions, JCP 99, I, 141, n 5, pour qui la reconnaissance du droit un logement dcent comme OVC interdit dassimiler cette exigence un droit subjectif . Il faut donc approuver une dcision de la Cour dappel de Paris du 21-7-1995 dcidant que le droit au logement nest pas un droit subjectif opposable au propritaire. V. cet gard la lucidit dune dcision du Tribunal administratif de Versailles du 31-5-1996 (RJS 96 n 865), qui retient que lOVC relatif la possibilit pour toute personne dobtenir un logement dcent ne saurait recevoir application, eu gard son caractre programmatique, que dans les limites des lois adoptes par le Parlement en vue de pourvoir sa mise en uvre.
7 6

La solution est en accord avec larticle 13, d) du titre VIII du projet de Constitution de lUnion europenne adopt par le Parlement europen le 10 fvrier 1994 (JOCE nC 91 du 28-2-1994) : toute personne qui, pour des raisons indpendantes de sa volont, nest pas en mesure de se loger dignement a droit laide des pouvoirs publics comptents . (Le projet est reproduit en annexe de Ch. Gouaud, Le projet de Constitution europenne, RFDC 1995 p 287s.)

Dans le langage des plaideurs, cela donne : le devoir de solidarit () ne permet pas au pouvoir judiciaire de faire la charit avec largent des autres (argument du propritaire devant Paris 21-7-1995, prcit).

59 Conclusion du Chapitre I.

50 bis- Dans la perspective hirarchise et pyramidale de notre ordre juridique, les droits fondamentaux dominent les actes manant de simples particuliers. Si lEtat a souhait laisser aux sujets de droit le soin de rgler eux-mmes leurs intrts 1, si la thorie gnrale de lacte juridique vise assurer la participation optimale de lindividu la construction de lordre juridique dans lequel il vit 2, cette autonomie normative suppose le respect de certains principes suprieurs, de certaines rgles de droit objectif places au sommet de lordre juridique et qui, simposant toutes les branches du droit, ne sauraient rester inactives en droit priv 3. Ce primat des droits fondamentaux peut se raliser concrtement grce leur invocabilit4 directe, tant entendu que cette caractristique ne saurait concerner les dispositions traduisant seulement des objectifs atteindre pour le lgislateur et ne constituant en ce sens que de lointains parents des droits fondamentaux 5. Ces lments tant acquis, une tape supplmentaire peut tre franchie dans la justification de lapplicabilit des droits fondamentaux aux actes juridiques. Elle rside dans la diffusion horizontale des liberts.

H. Kelsen, La thorie juridique de la convention, Arch. phil. droit 1940 p 33s, spc. p 48.

J. Hauser, Lapport du droit conomique la thorie gnrale de lacte juridique, in Mlanges J. Derrupp, d. GLN Joly/ Litec, 1991, p 1. Sur cette domination juridique des droits fondamentaux, v. L. Sasso, Les fonctions des droits fondamentaux en Europe, in Questions sur le droit europen, Colloque Caen 23-2-1996, PUC, 1996, p 161s, spc. p 179 et 181.
4 3

Selon le terme de M. Mass, Linfluence du droit communautaire sur le droit pnal franais, RSC 1996 p 935.

J.-F. Aubert, La Constitution, son contenu, son usage, Rev. de droit suisse 1991, II, p 9, propos notamment du droit au travail, qui na jamais fourni un emploi et nen a mme jamais cr un , et du droit au logement, qui na construit aucun btiment . Cf. supra n 41 et 44. La lgislation dclamatoire relve du spectacle politique et des arguments publicitaires , mme si des effets juridiques peuvent dcouler de linterprtation qui en est faite : J.-M. Auby, Prescription juridique et production juridique, in F. Chazel et J. Commaille (dir.), Normes juridiques et rgulation sociale, LGDJ, 1991, p 159s, spc. p 165 169.

60

Chapitre II : Exposition horizontale des actes juridiques lautorit des droits fondamentaux.

51- Lorsquun particulier se plaint dune violation de lun de ses droits fondamentaux par lEtat, le rapport juridique envisag revt une dimension verticale : les deux acteurs ne se situent pas au mme rang dans la pyramide des autorits. Au contraire, lorsquun acte juridique intervient entre deux personnes prives, la relation est horizontale (ce qui ne signifie pas galitaire). Si cet acte porte atteinte aux droits fondamentaux de lun des protagonistes, une raction ne semble possible que si laptitude de ces droits rayonner jusque dans les rapports entre particuliers a t reconnue. Cette facult est dnomme effet horizontal 1. On utilise galement lexpression effet rflexe 2, les termes allemands Drittwirkung (effet lgard des tiers, et plus simplement effet-tiers lexpression anglo-saxonne third-party applicability 5. Alors que ltude de leffet direct conduisait se demander si les normes suprieures ouvraient des droits au profit des plaideurs, celle de leffet horizontal pose la question de savoir si ces normes engendrent en outre des obligations
6 3 4

) ou Horizontalwirkung

, voire

dans le chef des particuliers,

lesquels devraient alors rpondre de la violation des droits fondamentaux. Divers arguments permettent de soutenir leffet horizontal des liberts (Section 1). Il sagira dexaminer quelle est la rception en droit positif de ces justifications thoriques (Section 2).

Pour une rfrence rcente : H. Pauliat et V. Saint-James, La notion deffet horizontal, in J.-P. Margunaud (dir.), Convention europenne des droits de lhomme et droit priv, Linfluence de la jurisprudence de la Cour EDH sur le droit priv franais, d. La Documentation franaise, 2001, p 75s.
2

F. Rigaux, La protection de la vie prive et des autres biens de la personnalit, Bruylant-LGDJ, 1990, n 610.

Cf. D.J.M. Soulas de Russel, Aspects dogmatiques et critiques des droits fondamentaux constitutionnels de la R.F.A., RDP 1980 p 743s, spc. p 746. En Grce, on parle de Tritenergia : v. J. Iliopoulos-Strangas et G. Leventis, La protection des droits sociaux fondamentaux dans lordre juridique de la Grce, in La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de lUnion europenne, Bruylant Bruxelles, 2000, p 395s, spc. p 454.
4

D. Capitant, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Th. Paris I, 1996, p 265.

Utilise par exemple par J. Casalta Nabais, Les droits fondamentaux dans la jurisprudence du Tribunal constitutionnel, in La justice constitutionnelle au Portugal, d. Economica, 1989, p 211s, spc. p 223.
6

En la matire, on parle indiffremment dobligations ou de devoirs : v. P. Tedeschi, Les droits et les devoirs de lhomme comme lments indissociables, Rev. administrative 1990 p 127. Sur le sujet : A. Eide, Human rights require responsibilities and duties, in K. Vasak Amicorum liber, Bruylant Bruxelles, 1999, p 581 ; A. Berthe, Les devoirs individuels dans la Convention europenne des droits de lhomme, Th. Lille II, 2000.

61 Section 1 : Dmonstration de leffet horizontal des droits

fondamentaux.

52- Quelques remarques prliminaires simposent. Dabord, il faut reconnatre que la dmonstration na pas dobjet lorsque le droit envisag a t relay par une loi : celle-ci a videmment vocation irradier les rapports privs. Les adversaires de leffet horizontal des droits fondamentaux pourraient dailleurs soutenir que labsence dun tel relais lgislatif constitue la preuve de leffet strictement vertical des liberts En second lieu, la dmonstration na plus lieu dtre et se rduit une simple constatation si lon considre leffet rflexe comme la caractristique essentielle voire comme le critre des droits fondamentaux. Ce sera en particulier le cas pour ceux correspondant des droits de la personnalit, dont une des particularits est dtre opposables erga omnes, donc aux autres personnes prives 1. De mme en droit communautaire, la suite de larrt Defrenne du 8 avril 1976 2, il avait t propos de ne reconnatre un effet horizontal quaux seules dispositions du trait [de Rome] qui ont pour but de protger les droits fondamentaux des particuliers 3. Il est vrai que par exemple la libre circulation des travailleurs et la libert dtablissement des ressortissants communautaires ne bnficient pas seulement dun effet direct limit aux litiges verticaux, mais bien dun effet direct intgral 4 : ces liberts peuvent tre invoques la fois contre un Etat membre et contre un simple particulier 5. Lautomaticit dans la reconnaissance de leffet rflexe des droits fondamentaux est naturellement accepte par les auteurs pour qui la spcificit de ces droits rside dans leur application exclusive aux rapports privs 6, seuls les droits de lhomme gouvernant les
E. H. Perreau, Des droits de la personnalit, RTDC 1909, p 501s, spc. p 514s ; M. Amiaud, Les droits de la personnalit, in Travaux H. Capitant, Journes franco-suisses, 1946, t. 2, p 294. Cf. plus rcemment G. Loiseau (Le nom objet dun contrat, LGDJ, 1997, n 134), qui voit dans ces droits le prolongement des droits de lhomme dans les rapports entre personnes prives .
2 1

CJCE 8-4-1976, Defrenne II, Rec. p 455, CDE 77 p 168 obs. O. Stocker, RTDE 76 p 521 n. Ch. Philip.

W. Van Gerven, Contribution de larrt Defrenne au dveloppement du droit communautaire, CDE 1977 p 131s, spc. p 143. La CJCE suit toujours cette opinion puisque dans une dcision rcente (6 juin 2000, Angonese, JT Dr. europen 2000 p 219, RTDH 2001 p 821 obs. F. Chevillard), elle retient (point 35) que larticle 48 du Trait nonce une libert fondamentale , pour en dduire (point 36) que linterdiction de la discrimination sur le fondement de la nationalit sapplique galement aux personnes prives .
4

J.-M. Favret, Droit et pratique de lUnion europenne, d. Gualino, 2 d. 1999, n 443.

V. respectivement : CJCE 4-12-1974, Van Duyn, Rec. p 1337 ; 21-6-1974, Reyners, Rec. p 631. La libre circulation des travailleurs ralise ici la synthse de la libert daller et de venir, et de linterdiction des discriminations fondes sur la nationalit ; la libert dtablissement se rattache quant elle la libert dentreprendre. J. Carbonnier, Droit civil, les personnes, PUF Thmis, 20 d. 1996, n 82 : cest exclusivement dans les rapports entre particuliers que joue la thorie civiliste des droits fondamentaux de la personne humaine (dans la
6

62 relations Etat-individus
1

. Selon certains, lautomaticit est identique, mais les droits

fondamentaux sont caractriss comme opposables la fois aux individus et lEtat 2. Cette dernire attitude a le mrite de fdrer droit priv et droit public pour constituer un bloc unique de fondamentalit 3. Si lattribution de leffet horizontal doit devenir un automatisme, il convient ici de la justifier. Des arguments spcifiques certaines sources de droits fondamentaux peuvent tre avancs ( II ), mais des arguments communs ces diffrentes sources existent ( I ).

I : Arguments communs aux diffrentes sources de droits fondamentaux.


53- Le fait que les droits de lhomme soient protgs non seulement dans les rapports des particuliers avec lEtat mais aussi dans leurs rapports interindividuels na rien de vraiment nouveau ; la doctrine laffirmait par exemple sous la IV Rpublique 4. La nouveaut rside uniquement dans sa thorisation. Leffet horizontal est surtout un terme la mode pour dsigner une situation dj consacre 5. En pratique, deux approches sont possibles pour justifier lapplicabilit des droits fondamentaux dans les relations prives. La plus novatrice, la plus audacieuse, et donc la plus conteste, fait de cette applicabilit une question autonome, se rsolvant directement, sans raisonner par tapes. On parlera deffet horizontal immdiat (A-). Lautre perspective, il faut y insister, aboutit au mme rsultat, lirrigation du droit priv par les droits fondamentaux. En revanche, elle se refuse y voir un problme nouveau ou spcifique par rapport leffet direct entendu dans sa dimension verticale, et laborde donc uniquement par lintermdiaire de cet effet. Selon cette approche

21 d. 2000, lexpression droits fondamentaux de la personne humaine a cependant t remplace par attributs de la personne physique ).
1

L. Collet, La notion de droit extrapatrimonial, Th. Lille 1992, n 328.

L. Favoreu, Universalit des droits fondamentaux et diversit culturelle, in Leffectivit des droits fondamentaux dans les pays de la communaut francophone, colloque international des 29-9 et 1-10-1993, Aupelf-Uref, 1994, p 48. Cf. aussi N. Molfessis, Les droits de la dfense, droit fondamental caractre constitutionnel , Justices 1995, 1, p 201s. La rconciliation du droit priv et du droit public a dj t prne, au nom du respect de lunit profonde du droit, fonde sur des principes gnraux inviolables : P. Roubier, Avant-propos, in La distinction du droit priv et du droit public et lentreprise publique, Arch. phil. droit 1952, p 1s, spc. p 3. A. Colin et H. Capitant, par L. Julliot de la Morandire, t. 1, Introduction gnrale, Institutions civiles et judiciaires, Personnes et familles, d. Dalloz, 1957, n 593. Selon H. Dipla (La responsabilit de lEtat pour violation des droits de lhomme, problmes dimputation, d. A. Pedone, 1994, p 101), la Drittwirkung est une thorie moderne, visant expliquer une situation classique .
5 4 3

63 mdiate 1, leffet horizontal ne serait quun prolongement de leffet direct ; lexpression effet direct horizontal peut alors tre utilise (B-).

A- Leffet horizontal immdiat.

54- Ici, lirrigation des actes juridiques par les droits fondamentaux est justifie de manire instantane, do le terme deffet horizontal immdiat. Les particuliers sont soumis au respect des liberts essentielles sans quun quelconque mcanisme vectoriel soit pour cela ncessaire. Cette conception ambitieuse, tourne vers lindividu, repose sur des arguments simples mais convaincants. Les droits de lhomme sont classiquement, sinon originairement, censs assurer la protection des sujets de droit face lEtat 2. On considre ainsi que cest dans les relations entre le citoyen et la puissance publique (), que surgit, aigu, le problme de la dfense de la personne humaine et de la sauvegarde de ses droits fondamentaux 3. Seulement, il est vident quune telle conception sexplique avant tout par le fait que la puissance publique a des prrogatives pouvant sexercer au dtriment des droits fondamentaux 4. Ds linstant o une telle position de force est susceptible dtre le fait dune personne prive, les autres agents doivent pouvoir lui opposer les mmes droits que ceux garantis contre laction tatique. Cette opinion a t principalement dfendue par M. Rivero : celui qui nchapperait larbitraire de lEtat que pour tomber sous la domination de puissances prives ne ferait que changer de servitude 5. Un tel alignement des relations prives sur les rapports verticaux, par nature dsquilibrs, revient remettre en cause le postulat du XIX sicle selon lequel les individus

Une troisime voie, elle aussi mdiate, consiste fonder leffet horizontal sur le caractre dordre public des droits fondamentaux. Cette approche tant principalement mobilise pour rsoudre le conflit entre un acte juridique et le bloc de fondamentalit, elle sera tudie infra n 110s. Cela est particulirement vrai sagissant des droits de la premire gnration, cest--dire ceux issus des grandes dclarations de la fin du XVIII sicle, nes de la lutte de la bourgeoisie contre les institutions dAncien Rgime : cf. G. Haarscher, Philosophie des droits de lhomme, Univ. de Bruxelles, 4 d. 1993, p 37s.
3 2

P. Pescatore, Les droits de lhomme et lintgration europenne, CDE 1968 p 629.

Si la puissance publique est perue comme la principale menace, il sagit surtout dune tradition dont on trouve le fondement dans le fait que cest contre lEtat quinitialement ont t conquis les droits : P. Bercis, Librer les droits de lhomme, d. de lAtelier /d. Ouvrires, 2000, p 110. J. Rivero, La protection des droits de lhomme dans les rapports entre personnes prives, in R. Cassin Amicorum discipulorumque liber, T. III, Pdone 1971, p 311s, spc. p 322. Cf. aussi G. Vlachos, La structure des droits de lhomme et le problme de leur rglementation en rgime pluraliste, RIDC 72, n 2, p 279s, spc. p 287 : La libert de lhomme ne saurait plus tre dfinie uniquement en fonction de lEtat et de ses organes, mais en fonction de la totalit des alinations possibles dont il peut tre la victime, en raison mme de la diversit des structures de domination .
5

64 sont gaux entre eux et nont donc pas tre protgs les uns contre les autres 1. Pourtant, mme les partisans du non-interventionnisme tatique ne sauraient critiquer cet cart : le raisonnement ne fait appel aucune autorit institue pour lgitimer leffet horizontal. Cest plus par un respect mutuel des droits fondamentaux dautrui que chaque individu doit sabstenir dune atteinte rprhensible. Cette attitude doit tre considre comme un commandement moral obligatoire. La possibilit dagir autrement ne saurait en principe tre ressentie. On rejoint finalement limpratif catgorique kantien 2. La ncessaire soumission des rapports privs aux liberts lmentaires a t relaye par M. Ardant : quoi servirait davoir un rgime minemment protecteur contre lEtat si dans les relations entre individus nexistait plus aucune garantie, si le principe et ltendue de la libert taient soumis au pouvoir du plus fort ? 3. Leffet rflexe se justifiera en effet avec une particulire acuit dans les situations dsquilibres : contrat de bail, de travail 4, etc. Pourtant il ne faut pas y voir une condition dapplication de la diffusion horizontale des droits fondamentaux 5, car celle-ci doit plutt tre fonde sur le refus objectif dune double thique au sein de la socit : lune applicable aux rapports de lEtat et des particuliers, lautre applicable aux citoyens entre eux, et qui divergeraient dans leur essence mme et dans les valeurs quelles consacrent 6. Une telle situation serait proprement aberrante 7, et ruinerait les efforts dploys pour rendre notre organisation sociale cohrente 8. Leffet horizontal des droits fondamentaux repose ici sur une vision unitaire du systme juridique et des notions quil vhicule, loin de la distinction droit public-droit priv 9.
M. Fromont, Les droits fondamentaux dans lordre juridique de la Rpublique Fdrale dAllemagne, in Recueil dtudes en hommage Ch. Eisenmann, Cujas, 1975, p 49s, spc. p 55.
2 1

P. de Fontbressin, Leffet horizontal de la Convention europenne des droits de lhomme et lavenir du droit des obligations, in Mlanges M.-A. Eissen, LGDJ 1995, p 157s, spc. p 163. Ph. Ardant, n. sous Ass. Pln. 19-5-1978, D. 78 p 546s, spc. p 549.

J.-M. Verdier, En guise de manifeste : le droit du travail, terre dlection pour les droits de lhomme, in Mlanges J. Savatier, PUF 1992, p 427, pour qui cest dans la vie de travail que statistiquement se commettent les plus nombreuses violations de droits de lhomme, alors mme que ce ne sont pas les plus graves .
5

Contra semble-t-il : Ch. Jamin, Un droit europen des contrats ?, in P. de Vareilles-Sommires (dir.), Le droit priv europen, Actes du colloque de Reims, Economica 1998, p 40s, n 22.

J. Rivero, Rapport de synthse, in L. Favoreu (dir.), Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux, Actes du II colloque dAix-en-Provence, 19-20-21/2/1981, PUAM 1982, p 515s, spc. p 523.
7

J. Rivero, in R. Cassin Amicorum discipulorumque liber, op. cit.

Sur la volont de rendre le systme juridique cohrent, cf. F.A. Hayek, Droit, lgislation et libert, t. 1, trad. R. Audouin 1980, PUF, p 78.

A propos de lopposition droit public-droit priv, on a parl de clivage castrateur : B. Teyssi, Droit public et droit social : variations autour dun thme, Dr. social 1991 p 185. Lauteur souligne lexistence dun socle commun () nourri de principes gnraux qui sont autant de principes de rflexion et daction do naissent et

65 Quelles que soient les raisons pour lesquelles ils furent qualifis de fondamentaux, une fois ralise, cette qualification devient indivisible : inscable 1. Cette vision est parfaitement justifie : partir du moment o les liberts fondamentales traduisent des valeurs universelles, inhrentes la personne humaine, il y aurait quelque incohrence ce quelles restent lettre morte dans les relations purement prives. Une pense de Portalis va dans ce sens : les liberts et droits fondamentaux sont moins une espce particulire de droits que des bornes indiquant tous et en tous domaines les limites ne pas franchir, et parfois la direction o sengager 2. 55- Un pas supplmentaire dans cette approche immdiate de leffet rflexe peut tre franchi si, comme certains, lon considre que cet effet prexistait par rapport la dimension verticale des droits 3. Cette inversion des facteurs dcoule de ce que la soumission de lEtat au droit a parfois t justifie par une analogie : il doit tre encadr dans son action de la mme faon quun simple particulier 4. Cest alors leffet horizontal qui constitue le postulat. Une telle conception renvoie au libralisme en ce quil affirme que tout homme a des droits individuels qui doivent tre respects par ses semblables, et mme par lEtat 5. Dans le dernier schma dcrit, leffet direct (entendu dans sa dimension verticale) nest aucunement sollicit pour expliquer la diffusion horizontale des droits fondamentaux ; au contraire, il se dduit de cette diffusion. Cette approche soppose cet gard la thorie de leffet direct horizontal.

partir desquels sont dclines toutes les normes qui nous gouvernent . Il nous semble difficilement concevable de ne pas ranger les droits fondamentaux dans ce socle commun .
1

A. Sriaux, L. Sermet et D. Viriot-Barrial, Droits et liberts fondamentaux, d. Ellipses, 1998, n 102.

Cit par M. Delmas-Marty, Introduction, in M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac, Liberts et droits fondamentaux, d. Seuil, 1996, p 9. Ont ainsi t voqus des droits fondamentaux rglant les rapports entre citoyens librement associs, et ce avant mme quune quelconque force publique, organise selon le droit objectif et dont les citoyens devraient craindre les intrusions, nexiste : J. Habermas, Droit et dmocratie, Entre faits et normes, trad. R. Rochlitz et Ch. Bouchindhomme, Gallimard, 1997, p 140.
4 3

S. Glaser, Les droits de lhomme la lumire du droit international positif, in Mlanges H. Rolin, Pedone 1964, p 104. Si lon suit la pense de Hobbes, les droits subjectifs de la personne ntaient protgs quenvers les particuliers, et non lencontre de lEtat, puisque le prince tait omnipotent : M. Villey, La formation de la pense juridique moderne, Cours dhistoire de la philosophie du droit, d. Montchrestien, 4 d. 1975, p 674. H. Lepage, Le retour au droit naturel chez les libertariens, Rev. hist. fac. droit 1989, 8, p 165.

66

B- Leffet direct horizontal.

56- Selon cette conception, laptitude des droits fondamentaux intresser aussi les relations juridiques prives ne constitue pas une question autonome. Elle doit au contraire tre rattache au thme de leffet direct, pris au sens daptitude dun droit pouvoir tre invoqu devant le juge. Cest la considration de cet effet qui va permettre de justifier lapplicabilit horizontale des liberts. Lexplication rservant un rle prminent leffet direct, on ne fera que lui greffer lpithte horizontal et on parlera deffet direct horizontal 1. Tout part dune critique de la thorie prcdente qui, si elle est trs louable philosophiquement (des rapports privs intrinsquement respectueux des droits

fondamentaux), nen prsente pas moins un caractre essentiellement thorique, sa concrtisation ne pouvant se passer de leffet direct et donc du recours au juge. En effet, si ce dernier nest pas saisi, la diffusion horizontale des droits na aucune sanction ; rien noblige la respecter. Si deux personnes se lient par un contrat totalement dgradant, violant les liberts les plus essentielles de lune des parties, et excutent leur convention labri des regards indiscrets, la doctrine de leffet horizontal immdiat nest pas dun trs grand secours. Lintervention du juge nayant pas t sollicite, le rapport juridique priv nmerge pas la lumire du droit 2 ; le droit tatique ne se saisit des relations interpersonnelles et ne peut agir sur elles qu partir du moment o une autorit publique est sollicite. Or prcisment, une fois cette condition remplie, le cadre juridique change de nature : lorigine horizontal, il devient vertical. 57- M. Rigaux nous livre un exemple de cette mutation du contentieux. Soit une entreprise de presse qui se voit reprocher une atteinte la vie prive dune personne. Pour viter une condamnation, elle se prvaudra peut-tre de la libert de la presse, de celle du commerce, mais son argumentation sera dveloppe ladresse des juges 3. On est ainsi ramen au problme de linvocabilit dun droit fondamental devant un tribunal, question prcdemment rsolue. Cest pourquoi lauteur prcit critique vivement le dtour par la construction de leffet horizontal : elle trahit une erreur de perspective, savre inutile et na

Pour une signification identique, lexpression opposabilit indirecte est gnralement employe : cf. B. Peter, Des droits fondamentaux en R.F.A. : limitation et protection, Th. Lille II, 1989, p 223s. J. Rivero, in R. Cassin Amicorum discipulorumque liber, op. cit., p 321. F. Rigaux, op. cit., n 605.

67 dautre signification que de rendre confus des concepts clairs 1. Elle serait ne dune mprise doctrinale et ne constituerait quune chimre sans porte et sans consistance 2. Mme si lon ne se montre pas aussi svre, il faut admettre que la thorisation de leffet horizontal des droits peut difficilement luder la perspective dun recours au juge, ce qui verticalise le dbat. Il sagit bien en effet de savoir si, dans un litige priv, un particulier peut invoquer devant un juge ordinaire la violation par un autre particulier de ses droits fondamentaux 3. Autrement dit, leffet rflexe sanalyse inluctablement comme la facult pour un organe juridictionnel de dduire dune norme suprieure (constitutionnelle ou de droit international) les effets juridiques qui sappliquent directement un rapport juridique de droit priv 4. A y regarder de plus prs, il faut dailleurs y voir plus quune possibilit pour le juge, une vritable obligation 5. Larticle 12 du nouveau Code de procdure civile nonce que le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables . Cet indicatif vaut impratif : le juge doit parcourir lchelle des normes, sa qute ascendante 6 pouvant le mener le cas chant aux textes nonant des droits fondamentaux. Dans un litige caractre horizontal, un particulier sera donc en droit dexiger, verticalement, la sanction de ces textes par lautorit juridictionnelle. On voit mal, en effet, comment un juge, organe dun Etat qui a donn, certaines liberts, la conscration juridique la plus haute, pourrait, lorsquil est sollicit de protger cette libert, refuser cette protection, cest--dire donner gain de cause celui qui a port atteinte un droit fondamental 7. Dans un Etat de droit, la puissance publique tant soumise au respect des normes suprieures quelle sest elle-mme fixes, ses organes ne sauraient bnficier dun rgime diffrent. La Cour de cassation sanctionnerait pour violation

Op. cit., n 604s. F. Rigaux, obs. sous Cour EDH 29-11-1991, Vermeire c/ Belgique, RTDH 92 p 211.

J.-Y. Chrot, Leffet direct de la Constitution dans les rapports entre particuliers, Essai de thorie juridique, in Premier Congrs franais de droit constitutionnel, Strasbourg , 1990, p 2.
4

F. Rigaux, op. cit., n 610.

V., plus mesur, Ch. Rad, propos des normes constitutionnelles : on peut raisonnablement affirmer que rien ne parat interdire [au juge judiciaire] de puiser dans le bloc de constitutionnalit les rgles de droit qui pourraient lui permettre de trancher le litige (Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 2- Les voies de la rforme : la promotion du droit la sret, D. 1999, chron. p 323).
6

P. Drai, Allocution douverture, in La Cour de cassation et la Constitution de la Rpublique, op. cit., p 7. J. Rivero, op. cit., p 320.

68 de la loi un acte juridictionnel qui aurait refus dappliquer un litige priv les normes fondamentales dorigine constitutionnelle 1 ou conventionnelle. Il est dsormais temps de distinguer nouveau ces deux sources de la fondamentalit.

II : Arguments spcifiques aux diffrentes sources de droits fondamentaux.

58- Leffet horizontal des droits fondamentaux peut se heurter des obstacles propres aux diffrentes sources de liberts. Sagissant des normes dorigine conventionnelle, europenne notamment, la principale entrave provient dune raction dhostilit, assez nationaliste, lgard dun ple tranger de rgles juridiques. La pntration de la CEDH tant parfois perue comme un envahissement nuisible, va-t-on en plus admettre quelle gouverne les relations interindividuelles, cest--dire finalement tout le droit priv 2 ? Pour les normes dorigine constitutionnelle, lobstruction sexplique surtout par la volont privatiste de cantonner au droit public les instruments qui en sont issus. Les droits fondamentaux constitutionnels ne seraient pas autoriss, ou seraient en tout cas inaptes rgir directement les rapports horizontaux 3. Il sagit en outre de prserver le droit priv dune construction vhiculant avec elle tout un rgime juridique publiciste prt envahir les rapports intersubjectifs. Les rserves dcrites conduisent dvelopper des arguments spcifiques en faveur de leffet horizontal de la CEDH (A-) et des droits constitutionnels (B-).

A- En faveur de leffet horizontal de la CEDH.

Pour asseoir leffet rflexe de la CEDH, considr objectivement ou sous langle de sa sanction par le juge interne, il est tentant de se tourner vers le texte mme de la Convention (1/ ). Quant la jurisprudence dveloppe par les instances europennes, celle conduisant sanctionner un Etat qui naurait pas fait respecter les droits fondamentaux europens dans les
L. Favoreu et Th. Renoux, Rapport gnral introductif, in La Cour de cassation et la Constitution de la Rpublique, op. cit., p 15s, spc. p 25. En ce sens, Ch. Jamin, obs. sous Civ. 3, 6-3-1996, JCP 96, I, 3958, n 1, pour qui la CEDH pourrait imprgner sans bnfice le droit des obligations . Le phnomne semble pourtant inluctable. Comme lindique au cas particulier larrt Fuentes Bobo c/ Espagne (Cour EDH 29-2-2000), larticle 10 de la Convention (libert dexpression) simpose galement lorsque les relations employeur et employ relvent du droit priv . V. de faon symptomatique R. Nerson, Les noms des personnages de romans, in Etudes offertes P. Kayser, PUAM, 1979, t. 2, p 303s, spc. p 315, pour qui il ne parat pas inutile de rappeler, sur le plan des rapports entre particuliers , les principes gnraux visant la protection de la personne et figurant dans le bloc de constitutionnalit.
3 2 1

69 relations prives milite incontestablement pour leffet horizontal de ces droits au plan interne1 ( 2/ ).

1/ Les indices textuels.

59- Certains articles de la Convention peuvent tre utiliss afin de se convaincre de la propension de celle-ci influer horizontalement sur la vie juridique. Il en va ainsi de larticle 13 qui garantit toute personne dont les droits et liberts ont t viols un recours effectif devant une instance nationale, alors mme que la violation aurait t commise par des personnes agissant dans lexercice de leurs fonctions officielles : peut-il signifier autre chose sinon qua fortiori, un particulier pourra critiquer un acte manant de lun de ses semblables agissant en tant que simple particulier 2 ? La qualit de lauteur de lacte tant indiffrente, cest bien tout un chacun qui est soumis lgard des autres au respect de la Convention. Les personnes prives se voient imposer de relles obligations par la norme europenne, ce qui tait affirm depuis longtemps par certains membres de la Cour de Strasbourg 3. Larticle 17 confirme ce constat : aucune des dispositions de la prsente Convention ne peut tre interprte comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu, un droit quelconque () daccomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Convention ou des limitations plus amples de ces droits et liberts que celles prvues ladite Convention . Cette disposition, dont le sens a d tre prcis ds larrt Lawless 4, est intressante plus dun titre. Dabord elle confirme que les personnes prives, isoles ou runies, doivent comme les Etats respecter la CEDH 5. Surtout, elle permet

Ce nest pas le cas dune formule, il est vrai sortie de son contexte, retenue par la Commission EDH le 11 janvier 1961 (Autriche c/ Italie, Ann. vol. 4 p 139) : les obligations souscrites par les Etats contractants dans la Convention () visent protger les droits fondamentaux des particuliers contre les empitements des Etats . En ce sens, J. Velu, Les voies de droit ouvertes aux individus devant les instances nationales en cas de violation de la CEDH, in Les recours des individus devant les instances nationales en cas de violation du droit europen, colloque Bruxelles 24/5-4-1975, d. Larcier, 1978.
3 2

H. Rolin, Conclusions, in La protection internationale des droits de lhomme dans le cadre europen, Travaux du colloque de Strasbourg, 14/5-11-1960, Annales fac. Strasbourg, X, d. Dalloz, 1961, p 405s, spc. p 409.

Cour EDH 11-7-1961, Lawless c/ Irlande, point 7 : en vertu de larticle 17, personne ne doit pouvoir se prvaloir des dispositions de la Convention pour se livrer des actes visant la destruction des droits et liberts () . Cf. P. Le Mire, Article 17, in L.-E. Pettiti, E. Decaux et P.-H. Imbert (dir.), La Convention europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 2 d. 1999, p 509. Pour D. Spielmann (Leffet potentiel de la Convention europenne des droits de lhomme entre personnes prives, Bruylant Bruxelles, 1995, p 36), larticle 17 prvoit expressis verbis un effet rflexe .

70 de comprendre que lapplicabilit horizontale concerne non seulement lnonc formel des droits mais aussi leurs possibilits de restrictions - les limitations - expressment prvues par le texte ( 2 des articles 8 11 notamment). Ce ne sont pas seulement les stipulations rcognitives qui bnficient de leffet rflexe, cest toute la Convention qui savre concerne. 60- Des droits considrs isolment impliquent ladhsion au principe de lapplication intersubjective. Ainsi esclavage et servitude, prohibs par larticle 4, 1, ntaient-ils pas au premier chef des institutions de droit priv 1 ? Ds lors comment pourraient-ils ntre interdits que dans les relations verticales ? De mme, larticle 8, 1, qui garantit le droit au respect de la vie prive et familiale ne distingue pas selon lorigine de latteinte, alors que lamendement originaire prvoyait seulement sa dfense contre les immixtions

gouvernementales. Ladoption dune rdaction moins restrictive manifeste implicitement la volont de sauvegarder ce droit mme contre les ingrences des autres particuliers 2. Cette explication est toutefois fragile, comme toutes celles consistant tirer argument du texte de la Convention pour justifier leffet horizontal. Elle pourrait travestir lintention initiale des parties puisque, en croire M. de Meyer, la question de lapplicabilit intersubjective de la Convention na jamais t souleve lors de la rdaction 3. Peut-tre allait-elle de soi Il parat plus prudent dexaminer si des indices ne vont pas lencontre de leffet rflexe. 61- Le fait que les simples particuliers ne soient pas parties la CEDH
4

ne constitue

pas une objection srieuse la possibilit de leur imputer des obligations. Sinon il faudrait du mme coup rfuter que la Convention leur confre des droits 5, ce qui en ruinerait leffet direct. Parce que plus srieux, mais un peu formel, il faut citer largument tir de la comparaison entre les dispositions liminaires de la CEDH et le prambule du Pacte international relatif aux droits civils et politiques : lindividu est le grand absent des premires alors que dans le second il est prcis quil a des devoirs envers autrui et envers la collectivit laquelle il appartient et est tenu de sefforcer de promouvoir et de respecter les
1

M.-A. Eissen, La Convention europenne des droits de lhomme et les obligations de lindividu : une mise jour, in R. Cassin Amicorum discipulorumque liber, prcit, p 151s, spc. p 156, n. 13. J. Velu, Rapport in La CEDH et le droit au respect de la vie prive, du domicile et des communications, 3 colloque international sur la CEDH, Bruxelles, 30-9 au 3-10-1970.

J. de Meyer, Le droit au respect de la vie prive et familiale, du domicile et des communications dans les relations entre personnes prives et les obligations qui en rsultent pour les tats parties la Convention, in 3 colloque international sur la CEDH, prcit, p 7.
4

Com. EDH 20-12-1957, Ann. I p 215.

En ce sens J. Velu et R. Ergec, La Convention europenne des droits de lhomme, Bruylant Bruxelles, 1990, n 91.

71 droits reconnus dans le prsent Pacte . Nanmoins, il nest pas vident que la force des mots concorde avec lintention des parties au Pacte : ont-elles rellement entendu permettre linfiltration de leurs droits privs par les droits fondamentaux onusiens ? Rien nest moins sr. On se penche alors sur certains articles en particulier, comme larticle 8, 2, qui prvoit seulement lingrence dune autorit publique 1. Est-ce dire que cette disposition serait la seule de la Convention ntre dote que dun effet vertical ? La justification en serait difficile. Il faut plutt estimer que les rdacteurs taient surtout suspicieux lgard des atteintes tatiques au droit au respect de la vie prive et familiale 2. 62- Un dernier obstacle leffet horizontal parat le plus pertinent, mme sil confond en ralit la sanction interne de cet effet et sa sanction internationale. Les particuliers entre eux, dans leurs actes juridiques pour ce qui nous intresse, nauraient pas respecter la CEDH du fait de lincomptence ratione personae de la Cour de Strasbourg sanctionner la violation de la Convention par une personne prive. Il est vrai que selon larticle 34, la Cour EDH ne peut tre saisie que dune requte manant dune personne qui se prtend victime dune violation par lune des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses protocoles . Lerreur vient cependant du fait que labsence de responsabilit internationale de la personne prive ayant viol la norme europenne ne prjuge pas de lattitude du juge interne face cette violation 3. Il faut comprendre que la Convention a pu fort bien tablir des droits et des obligations quon ne peut faire valoir devant les organes intertatiques ou supratatiques crs ou viss par cet acte, mais uniquement devant les organes des Parties Contractantes 4. Dailleurs, la CEDH constituant un standard minimum de protection des liberts 5, il serait tout fait concevable quun Etat puisse dcider de se
1

Cette particularit de larticle 8 ne manque pas dtre releve par la doctrine dubitative face une application intersubjective du 2 : par exemple T. Lahalle, obs. sous Soc. 12-1-1999, Spileers, JCP 99, I, 181 n 3. Parfois, les tribunaux notent que larticle 8 ne prvoit aucune drogation au profit dune personne prive, afin de mieux stigmatiser une ingrence commise par un particulier dans le droit au respect de la vie prive dautrui : Aix-enProvence 7-1-1992, Juris-Data n 049596. V. sur ce point laffirmation assez premptoire de Cour. trav. Bruxelles, 24-11-1977, Journal des Tribunaux du travail 78 p 63, qui explique la rdaction de larticle parce que seule lautorit publique dispose dun droit de coercition vis--vis des citoyens . Le juge interne nest pas assujetti aux mmes restrictions de comptence que les organes de Strasbourg : V. Coussirat-Coustre, Convention europenne des droits de lhomme et droit interne : primaut et effet direct, in La Convention europenne des droits de lhomme, Actes de la journe de Lille du 16-11-1991, Bruxelles Nemesis, 1992, p 14s.
4 3 2

J. de Meyer, op. cit., p 2.

Ce principe est traditionnellement dduit de larticle 53 de la Convention (ancien article 60), qui indique quaucune de ses dispositions ne doit tre interprte comme limitant la protection offerte par les lois nationales ou les autres conventions internationales sur les droits de lhomme signes par les Etats parties : F. Sudre, La

72 montrer plus exigeant envers ses ressortissants 1, tout en sachant quau niveau international ces derniers ne pourraient se voir imposer de telles obligations. En ralit, les choses se prsentent diffremment ds linstant o, saisis dun litige purement horizontal, ne reprochant aucune ingrence la puissance publique, les juges strasbourgeois vrifient si la responsabilit de lEtat ne peut pas tre exceptionnellement engage 2.

2/ La jurisprudence europenne.

63- Les instances europennes reprochent parfois un Etat davoir, par sa passivit, permis la violation dun droit garanti par la Convention. Si cette violation a t commise dans des relations juridiques purement prives, la dimension en est horizontale. Comme il sagit denvisager la responsabilit de lEtat Strasbourg, et non celle des particuliers devant le juge interne, on parle deffet horizontal indirect 3. Lide retenir est ici la suivante : plutt que de se voir reprocher une carence devant la Cour EDH, ne serait-il pas plus judicieux pour lEtat dempcher la base de telles violations dorigine prive des droits fondamentaux europens, en admettant leffet rflexe de la Convention en droit interne ? La justification de leffet horizontal rsiderait alors ici dans la prvention de leffet horizontal indirect, dont les manifestations doivent tre rappeles. En 1974, le rapport de la Commission EDH dans laffaire Syndicat national de la police belge prcisait quun Etat pouvait tre oblig de prendre les mesures appropries afin de protger les individus contre certaines formes dingrences manant dautres individus, groupes ou organisations 4. Ren Cassin avait dj dit ds 1950, lors de la discussion du

dimension internationale et europenne des droits et liberts fondamentaux, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet (dir.), op. cit., n 50s, spc. n 60. La subsidiarit de la CEDH permet ladoption de normes plus strictes de protection des droits de lhomme en vertu du droit interne : L. Wildhaber (prsident de la Cour EDH), Intervention du 7 mars 2000, Bulletin dinformation sur les droits de lhomme n 49, Conseil de lEurope, Septembre 2000, p 53. Exemples : Com. EDH 7-3-1964, X c/ Autriche, Ann. VII p 211 ; 3-5-1983, X c/ Pays Bas, DR 32 p 80 ( on pourrait faire valoir que la responsabilit du gouvernement nerlandais est engage dans la mesure o il a lobligation de veiller ce que les rgles adoptes mme par une association prive, ne soient pas contraires aux dispositions de la Convention, notamment lorsque les tribunaux nerlandais sont comptents pour examiner les litiges relatifs leur application ) ; 12-1-1994, Durini c/ Italie, Bull. dr. homme 3-94 p 133 obs. P. Kinsch (il sagissait en lespce de dispositions testamentaires discriminatoires).
3 2 1

D. Spielmann, op. cit., p 19. En langue allemande, on parle de mittelbare Drittwirkung : E.A. Alkema, The third-party applicability or Drittwirkung of the European Convention on Human Rights, in Mlanges G.J. Wiarda, d. C. Heymanns Verlag KG, 1988, p 33s, spc. p 38.

Rapport du 21-5-1974, 59, cit par G. Cohen-Jonathan, in chron. sous Cour EDH 6-2-1976, Syndicat sudois des conducteurs de locomotives, CDE 78 p 343.

73 Pacte sur les droits civils et politiques, quil incombait chaque Etat de veiller ce que les droits de lhomme ne soient pas viols par des tiers 1. Dans laffaire prcite, la Commission retient que si lattitude de la puissance publique permet de facto la ralisation de telles atteintes, sa responsabilit pourra dans certains cas tre engage. De mme, la Cour EDH carte en 1976 largument du gouvernement sudois soutenant que la Convention ne lastreignait pas veiller au respect des droits et liberts dans les relations de droit priv entre particuliers 2. Lessor de leffet horizontal indirect saccentue avec laffaire Young, James et Webster, o ces derniers avaient t licencis pour refus dadhsion un syndicat. Les autorits britanniques plaidaient quon ne pouvait leur imputer les licenciements prononcs par des employeurs. Le rapport de la Commission traduit un certain agacement : il est bien tabli dsormais que la Convention contient des articles () qui obligent lEtat protger les droits de lindividu mme contre les agissements dautrui 3. Cest toutefois larrt de la Cour dans laffaire X et Y c/ Pays Bas de 1985 qui parat le plus dterminant et le plus explicite. LEtat aurait d adopter des mesures visant au respect de la vie prive jusque dans les relations des individus entre eux , car son engagement plutt ngatif de sabstenir dingrences arbitraires pouvaient sajouter des obligations positives inhrentes un respect effectif de ce droit 4. Une telle dialectique est dsormais souvent utilise lgard de nombre darticles de la Convention 5. Il sagit de ne pas tolrer quun Etat reste passif face des atteintes dorigine prive aux droits fondamentaux europens. Comme on dit en Belgique, son abstention culpeuse 6 doit tre sanctionne car il se prsente, sur le

Ass. Gnrale des Nations Unies, 5e session, 3 Commission, 300 sance, 1-11-1950, p 207. Cour EDH 6-2-1976, Syndicat sudois des conducteurs de locomotives, Clunet 78 p 693 n. P. Rolland.

Rapport de la Commission EDH du 14-12-1979, AFDI 80 p 362 obs. G. Cohen-Jonathan et J.-P. Jacqu. Cette affaire mettait en jeu un accord de closed shop. Par cette clause dentreprise ferme, un employeur sengage nembaucher que des membres dun syndicat, congdier ceux qui ny adhreraient pas, voire renvoyer les affilis qui ne resteraient pas en bons rapports avec le syndicat (cf. J.-M. Verdier, Rp. droit du travail, V Syndicats professionnels, constitution et fonctionnement, 1977, n 193). Lart. L. 412-2, al. 3, du Code du travail permet en France de sy opposer.
4

Cour EDH 26-3-1985, X et Y c/ Pays Bas, 23.

V. notamment Cour EDH 21-6-1988, Plattform rzte fr das Leben c/ Autriche, 32-34 (art. 11); 25-31993, Costello-Roberts c/ Royaume Uni (art. 3 et 8) ; 9-12-1994, Lopez Ostra c/ Espagne (art. 8) ; 25-4-1996, Gustafsson c/ Sude, 45 (art. 11), D. 97 p 363 n. J.-P. Margunaud et J. Mouly ; 10-5-2001, Z et autres c/ Royaume-Uni (art. 3). J. Velu et R. Ergec, op. cit., n 93. A son chelle, et procdant une analyse similaire, la Cour interamricaine des droits de lhomme parle de manque de diligence ou encore de non-accomplissement par lEtat de son devoir de garantie du libre et plein exercice des droits des personnes (arrt du 29 juillet 1988, Velasquez c/ Honduras, RGDIP 1990 p 455 n. G. Cohen-Jonathan).
6

74 plan international, comme grant et garant de tout rapport instaur au sein de son ordre juridique interne 1. LEtat peut en effet avoir cr les conditions de la violation horizontale des liberts, que ce soit du fait de sa lgislation ou de ses juridictions. 64- La loi interne est en tort lorsque lacte juridique lorigine de latteinte a t pass conformment une disposition lgislative, qui habilitait ainsi potentiellement lser les droits fondamentaux 2. La sanction par leffet horizontal indirect aurait alors semble-t-il pu tre vite si le juge interne avait soumis cette loi un contrle de conventionnalit par rapport la norme europenne, faisant ainsi produire tous ses effets la prminence verticale de la CEDH. Cest au contraire lattitude du juge quant leffet horizontal de la Convention qui aura contribu la sanction internationale de lEtat lorsque lacte juridique attentatoire aux liberts ntait pas la simple mise en uvre dune loi mais plutt le fruit dune libert contractuelle en apparence totale. La juridiction interne et t mieux inspire de faire jouer leffet rflexe de la Convention, ce qui aurait supprim le risque dune condamnation Strasbourg, condition toutefois que Cour EDH et juge national fussent parvenus un rsultat convergent 65- Le mcanisme de leffet horizontal indirect, tel quil a t dcrit, suppose que larticle de la Convention dont la violation est souleve se prte selon la Cour au rgime des obligations positives. On retient classiquement en effet quun Etat na pas intervenir de faon spontane et systmatique pour promouvoir le respect des droits fondamentaux dans les relations intersubjectives. Il ny est pas formellement astreint par le texte de la Convention. Il faut donc attendre que la Cour se prononce au cas par cas, article par article 3. Il convient nanmoins de remarquer que leffet rflexe serait encore plus systmatiquement justifi au plan interne si la responsabilit internationale de lEtat du fait dune atteinte prive ntait pas soumise cette condition pralable, cest--dire finalement si une ingrence prive tolre
1

C. Zanghi, La protection des droits de lhomme dans les rapports entre personnes prives, in R. Cassin Amicorum discipulorumque liber, prcit, p 269. Cf. galement O. de Schutter, Epidmie du S.I.D.A. et droits de lhomme, RTDH 1994 p 59s, spc. p 73, qui indique que lEtat est responsable de larrire-plan juridique sur fond duquel se droulent les rapports privs . Exemple : larticle 1, alina 2, de la loi du 2 juillet 1966 modifie permet de sopposer linstallation dune antenne individuelle ds lors quest faite une offre de raccordement un rseau interne limmeuble. Or il peut arriver quun OPHLM interdise, sur la base de cette loi, la pose dune parabole sur le balcon, alors que les prestations offertes par le rseau interne ne permettent pas de garantir au locataire la jouissance du droit linformation dduit de larticle 10 de la CEDH (cf. T.I. Strasbourg 19-11-1996, LPA 17-12-1997 p 25 n. L. Bartmann, tudi infra n 264). La Cour EDH est prudente et se refuse en effet chafauder une thorie gnrale des obligations positives, mme si elle a indiqu rcemment, au dtour dune argumentation, que les Etats avaient lobligation positive dassurer toute personne dpendant de [leur] juridiction de bnficier pleinement, et sans pouvoir y renoncer lavance, des droits et liberts garantis par la Convention : Cour EDH 31-7-2001, Parti de la prosprit et autres c/ Turquie, 69.
3 2

75 par lEtat suffisait sceller sa condamnation. Une telle avance ncessiterait au moins ladoption dun protocole additionnel
1

. Dans cette hypothse, ladmission de leffet

horizontal deviendrait une ncessit pour lEtat. Lventualit dcrite parat nanmoins quelque peu prmature, voire inadapte lordre juridique de certains pays. On pense ceux o la CEDH nest pas incorpore au droit interne : les obliger appliquer la Convention dans les rapports privs alors que celle-ci nest pas dote de leffet direct (au sens dinvocabilit) ne respecterait pas le cheminement logique conduisant une intgration complte de la norme europenne.

Aprs avoir tent de justifier la possibilit de leffet rflexe de la CEDH, il convient de procder la mme dmarche sagissant des normes constitutionnelles.

B- En faveur de leffet horizontal des droits constitutionnels.

66- Loccasion a dj t donne de dire que les droits fondamentaux puiss dans le bloc de constitutionnalit avaient le dsavantage dtre parfois voils par un cran lgislatif, do la prfrence des plaideurs pour les normes internationales. A ce manque dattrait des droits constitutionnels, sajoute une incertitude tenant la justification spcifique de leur effet horizontal. Ici, il parat inutile de chercher tirer argument de lventuelle responsabilit de lEtat pour navoir pas admis leffet rflexe. Le Conseil Constitutionnel nest pas une Cour constitutionnelle devant laquelle il serait possible de solliciter la rformation de dcisions de justice nayant pas sanctionn le respect des droits fondamentaux dans les relations intersubjectives. Leffet horizontal indirect ne peut donc pas jouer son rle dpouvantail. La situation franaise se distingue ici de la comptence du Tribunal constitutionnel fdral allemand ou du recours damparo
2

exerc auprs du Tribunal constitutionnel espagnol. On

peut certes estimer que la Cour de cassation impose pareillement par son contrle des dcisions des juridictions infrieures leffet rflexe des droits constitutionnels, mais cela suppose rsolue la question de ladmission de cet effet par la Cour, ce qui est prcisment lobjet de la discussion

En ce sens, D. Spielmann, op. cit., p 88.

Ce recours individuel permet de saisir le Tribunal constitutionnel de la violation des droits fondamentaux par un organe juridictionnel, que le jugement critiqu porte atteinte ces droits ou nen assure pas la protection : M. Rodriguez-Pinero, La protection des droits sociaux fondamentaux dans lordre juridique de lEspagne, in J. Iliopoulos-Strangas (d.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de lUnion europenne, Bruylant Bruxelles, p 253s, spc. p 291.

76 67- Il est vain de chercher dans la Constitution le principe de leffet horizontal des droits qui y sont noncs puisque, prcisment, elle navait pas vocation en consacrer directement. Aussi est-il presque exagr de dduire de larticle 4 de la DDH (la libert consiste faire tout ce qui ne nuit pas autrui ), lexploration dune relation horizontale entre les individus, place sous le signe dune identit des sujets et dune rciprocit du droit 1. Des formules trangres sont beaucoup plus explicites : la Constitution espagnole soumet son respect pouvoirs publics et citoyens, la Constitution portugaise prescrit lapplicabilit des droits et liberts aux entits publiques et prives 2 Il faut plutt se convaincre que certains droits ne peuvent se concevoir que si leur dimension horizontale est reconnue. Ainsi pour lalina 5 du Prambule de 1946 : nul ne peut tre ls, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances . Ce principe serait dune efficacit rduite sil ne pouvait tre oppos qu lEtat par ses fonctionnaires et navait pas sa place dans les relations prives employeurs-salaris 3. Il faut nanmoins concder que pour des raisons defficacit dj voques, le lgislateur a tenu relayer, en le compltant, ce principe constitutionnel 4. Cela limite lintrt de son invocation entre particuliers. 68- Cest en ralit vers la doctrine quil faut se tourner pour trouver des encouragements en faveur de leffet rflexe. Les auteurs sont certes partags. Ainsi pour M. Favoreu, le respect du bloc de constitutionnalit simpose bien sr aux particuliers 5, alors que selon M. Drago, le prtendu effet horizontal ncessite le relais des principes gnraux du droit, lois ou rglements afin de transposer les normes constitutionnelles au niveau juridique utile pour les rapports entre personnes prives 6. Les avis divergent car leffet rflexe de ces normes prsente certains enjeux qui montrent que ladoption de lune ou lautre thse na rien de purement formel. Il faut rappeler que ladmission de cet effet se traduit dans sa mise en uvre par une sollicitation du juge (effet direct horizontal), accroissant ainsi son rle. Or dans une
P. Bouretz, in O. Duhamel et Y. Mny (dir.), Dictionnaire constitutionnel, PUF 1992, V Droits de lhomme. On a pu voir dans larticle 4 les bases dune thique juridiquement sanctionne, fonde sur le respect de lautre, qui simpose tous et dont on na pas encore fini de mesurer les exigences : J. Rivero, Une thique fonde sur le respect de lAutre, in 1989. Les droits de lhomme en questions, La documentation franaise, 1989, p 179.
2 1

C. Grewe et H. Ruiz Fabri, Droits constitutionnels europens, PUF Droit fondamental, 1995, n 141. En ce sens, J. Rivero, in R. Cassin Amicorum discipulorumque liber, op. cit., p 314. Article L. 122-45 du Code du travail. L. Favoreu, in O. Duhamel et Y. Mny (dir.), op. cit., V Bloc de constitutionnalit. G. Drago, Contentieux constitutionnel franais, PUF Thmis, 1998, p 434.

77 dmocratie reprsentative, cest au Parlement que revient dtablir les quilibres entre divers droits fondamentaux . La lgitimit du juge dans cette tche est donc pose 1. Nanmoins largument ne parat pas entirement dcisif dans la mesure o le lgislateur ne peut agir en toutes matires pour transcrire les principes constitutionnels. Si un acte juridique intervient dans un domaine laiss vierge par la loi, il convient tout de mme de ne pas le laisser en dehors de la zone de protection constitutionnelle, do la ncessit dadmettre leffet horizontal afin de parer cette ventualit 2. En ce sens la doctrine nhsite pas poser le principe gnral selon lequel les contrats et autres actes juridiques doivent respecter les droits de rang constitutionnel 3. 69- Lapplicabilit directe de la norme suprme aux relations entre particuliers a galement pour consquence, dans les Etats fdraux, dentraner une volution du rgime dans le sens de la centralisation, puisque les juridictions des Etats fdrs sont alors conduites par les plaideurs solliciter la Constitution fdrale 4. Cet impact ne saurait en tout cas constituer un obstacle leffet horizontal en France qui, sous cet angle, peut accepter sans dommage de faire rayonner les droits constitutionnels dans les rapports privs. Comment est admis plus globalement leffet horizontal des droits fondamentaux ?

Section

2 :

Admission

de

leffet

horizontal

des

droits

fondamentaux.

70- Au-del des arguments thoriques, il convient dillustrer la rception pratique de la doctrine de leffet rflexe. Cela na pas grand intrt lorsque cest un droit lisible dans une loi qui est concern, puisque le juge applique sans difficult les normes lgislatives aux actes juridiques. Cest lorsque le droit fondamental rside seulement dans un texte supranational ou constitutionnel que ltude se justifie.

Sur cet enjeu, cf. J.-Y. Chrot, loc. cit., p 15.

Cf. M. Frangi, Constitution et droit priv, les droits individuels et les droits conomiques, PUAM Economica, 1992, n 8, qui cite comme activits non rglementes les mdecines parallles, lastrologie, les contrats dagences matrimoniales ou de dtectives privs.

M. Frangi, op. cit., n 180 ; B. Amar-Layani, op. cit., n 65 ; B. Mathieu, loc. cit., p 63. Cf. galement F. Barloy, Le contrat et la norme juridique en droit public franais, contribution une thorie de lunit du concept de contrat, Th. Montpellier I, 1995, p 343 : la Constitution est la norme la plus leve dans lchelle des normes applicables au contrat.
4

J.-Y. Chrot, loc. cit., p 16.

78 Sagissant des liberts garanties par le droit communautaire


1

, leur application

intersubjective par le juge interne sera conditionne par le statut de leurs textes supports, tel que dfini par la Cour de Justice 2. Ainsi, larrt U.C.I. de 1974 a prcis que les dispositions du trait de Rome prohibant les discriminations en raison de la nationalit peuvent tre prises en considration, par le juge national, en vue dapprcier la validit ou les effets dune disposition insre dans le rglement dune organisation sportive . Il ne serait pas cohrent en effet que les efforts demands aux Etats dans ce domaine puissent tre neutraliss par des obstacles rsultant de lexercice de leur autonomie juridique par des associations ou organismes ne relevant pas du droit public 3. Cette irradiation des actes privs par des rgles communautaires a t confirme avec clat dans larrt Defrenne II de 1976 4. La Commission prtendait que leffet direct du principe dgalit de rmunration entre hommes et femmes ne stendait pas aux relations entre personnes prives. La Cour de Luxembourg affirme au contraire que la prohibition des discriminations stend aux conventions collectives
5

et aux contrats entre particuliers. Cette

rgle pourra donc tre invoque devant les tribunaux nationaux dans un litige opposant un salari son employeur. 71- Sagissant de leffet rflexe des droits fondamentaux europens et constitutionnels, il se dduit parfois de certaines dispositions lgislatives. Cest le cas de larticle L. 120-2 du Code du travail qui impose de manire gnrale lemployeur le respect des droits et liberts des salaris, dans lesquels il faut prcisment reconnatre ceux qui figurent dans la CEDH et dans le bloc de constitutionnalit 6. Les tribunaux nont cependant pas attendu ladoption de cette disposition de principe (loi du 31 dcembre 1992) pour introduire les droits fondamentaux dans les relations interindividuelles. Il est ainsi possible de citer laffaire Pdrono o un salari avait t licenci en raison de conclusions dposes lors dune prcdente instance prudhomale : la chambre sociale de la Cour de cassation relve doffice,
1

Pour une tude dtaille des droits et liberts protgs dans lUnion europenne : J. Rideau, Le rle de lUnion europenne en matire de protection des droits de lhomme, Recueil des cours de lAcadmie de droit international, 1997, t. 265, Nijhoff, 1999, spc. p 76s.

Pour une synthse de lapplicabilit plus ou moins complte des diffrentes catgories de normes communautaires, on renverra G. Isaac, Droit communautaire gnral, d. A. Colin, 6 d. 1998, p 175s.
3

CJCE 12-12-1974, Union Cycliste Internationale, CDE 76 p 204 n. Ph. Delannay. CJCE 8-4-1976, Defrenne II, CDE 77 p 168 n. O. Stocker, RTDE 76 p 521 n. Ch. Philip.

Cf. J. Boulouis, La convention collective lpreuve du droit communautaire, in Mlanges J. Savatier, PUF 1992, p 79.
6

En ce sens, M.-C. Escande-Varniol, La sophistication des clauses du contrat de travail, Dr. ouvrier 12-1997 p 478s, spc. p 485.

79 aprs avoir vis larticle 6 de la Convention europenne et la libert des droits de la dfense, que la production de lcrit litigieux dans le cours dun procs ne saurait constituer une faute puisquelle ne relve que de lexercice dune libert fondamentale 1. Il sagit bien de sassurer quun droit garanti la fois par un article de la CEDH et par un PFR 2 a t respect dans une relation juridique prive et de lui confrer ainsi un effet horizontal. La reconnaissance de cet effet de la norme europenne dune part ( I) et des droits fondamentaux constitutionnels dautre part ( II) doit tre plus prcisment explicite.

I : Reconnaissance de leffet horizontal de la CEDH.

Cest videmment la situation franaise qui nous intressera au premier chef (A-), mais les solutions prvalant dans dautres pays membres du Conseil de lEurope ne sont pas sans pertinence (B-), partir du moment o la mme norme y est applique. Que ces solutions se situent en de ou au-del de la position franaise ne saurait tre indiffrent car elles sont susceptibles de faire voluer le consensus europen qui dtermine les orientations de la jurisprudence de la Cour EDH.

A- En France.

72- Le Professeur J. Mestre a pu crire en 1996 quil tait vident que tt ou tard, la Convention europenne des droits de lhomme exercerait une influence sur le contenu des contrats en droit interne, travers la remise en question de certaines stipulations juges par trop attentatoires ces droits et aux liberts fondamentales 3. Cest un arrt de la premire chambre civile de 1990 qui semble constituer la premire reconnaissance de leffet rflexe de la Convention par la Cour de cassation 4. Il napparatra pas ici comme lexemple le plus caractristique car cest un simple fait juridique qui a donn lieu son prononc.
1

Soc. 15-11-1990, Bull. V n 560.

La chambre sociale na pas prononc le mot mais la libert des droits de la dfense fait assurment partie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique (CC 2-12-1976, Rec. p 39). En ce sens, A. Jeammaud, Le droit constitutionnel dans les relations du travail, AJDA 1991 p 612s, spc. p 620.
3

J. Mestre, obs. sous Civ. 3, 6-3-1996, RTDC 96 p 897.

Civ. 1, 23-10-90, Bull. I, n 222. On peut considrer que dans un arrt prcdent du 31 janvier 1989 (Bull. civ. I, n 47), la premire chambre civile avait dj admis implicitement leffet horizontal de la norme europenne, mme si le dbat stait verticalis devant la haute juridiction. Le litige opposait un enseignant et son employeur, linstitution Notre-Dame-de-Garaison, au sujet dun roman virulent lencontre de la directrice de cet tablissement. La Cour dappel de Pau avait doffice, dclar applicable aux faits de la cause larticle 10, paragraphe 2, de la Convention europenne des droits de lhomme et confirm la saisie provisoire de louvrage

80 Un journal avait rvl sans autorisation les habitudes dun jeune prince. La Cour d'appel de Paris condamne le journaliste et la socit ditrice 50 000 F de dommagesintrts en rparation du prjudice caus par latteinte porte la vie prive 1. Le pourvoi prtend que la juridiction du second degr aurait viol larticle 10 de la CEDH, car sa dcision quivaudrait une ingrence de lautorit judiciaire dans le droit la libert dexpression. La premire chambre civile estime que la Cour dappel a pu prononcer la condamnation sans mconnatre larticle 10 de la Convention, dont le point 2 prvoit certaines limites la libert dexpression et en faisant application de larticle 8-1 de la mme convention . Deux lments doivent tre soigneusement distingus. Larticle 10 tait semble-t-il invoqu dans une perspective verticale : les demandeurs au pourvoi soutenaient que la Cour dappel avait viol cette disposition, en ngligeant quelle puisse leur confrer des droits (effet direct). La Cour de cassation, sans doute irrite que les plaideurs tentent dexploiter leur profit les potentialits dune norme trangre 2, recourt elle aussi la Convention en retenant que les juges dappel nont fait quappliquer lespce larticle 8. Or il faut prendre la mesure dune telle affirmation : la Cour de cassation reconnat ncessairement que cette norme est apte gouverner un litige entre personnes prives, rayonner horizontalement 3. Les journaux scandales sont eux-mmes astreints aux commandements europens, et donc pargner la vie prive des personnes, couronnes ou non. Si cette dcision ne prsente pas les caractristiques dun arrt de principe, sa solution digne dintrt ntant affirme quau dtour de largumentation, elle bnficie en revanche de lautorit confre par la vocation gnraliste de la formation qui la rendue, la premire chambre civile. Ce nest pas le cas de larrt Mel Yedei, qui reconnat leffet horizontal de la CEDH dans les relations locataire-bailleur et qui mane de la troisime chambre civile de la Cour de cassation ( 1/ ). Quant larrt Spileers, qui consacre le mme effet dans les relations salari-employeur, il a t rendu par la chambre sociale ( 2/ ).

sur tout le territoire franais. La Cour de cassation, au visa de larticle 10 de la CEDH (libert dexpression), annule larrt dans toutes ses dispositions, reprochant aux juges du fond de ne pas avoir constat la runion des conditions dapplication de la rgle de droit conformment laquelle ils avaient dcid de trancher le litige : ils auraient d caractriser ladquation de la saisie au but poursuivi et donc sa ncessit.
1

Paris 1-2-1989, D. 90 p 48 n. E. Agostini.

La configuration de lespce rappelle laffaire Respino (Crim. 3-6-1975, RSC 76 p 140 obs. J. Robert) o ce dtenu invoquait lui aussi la CEDH, le commentateur prcit soulignant : applique lescroc aussi international quincorrigible, largumentation ne manquait pas de saveur . En ce sens G. Cohen-Jonathan, Aspects europens des droits fondamentaux, prparation au C.R.F.P.A., Montchrestien, 2 d. 1999, p 72.
3

81 1/ Larrt Mel Yedei : CEDH et contrat de bail.

73- Les clauses dun bail dhabitation peuvent-elles priver le locataire de la possibilit dhberger ses proches ? Telle est la question rsolue par la Cour de cassation le 6 mars 1996. Les faits taient les suivants : le contrat de bail liant Mme Mel Yedei loffice public damnagement et de construction de la ville de Paris (OPAC) stipulait que les locaux ne pouvaient tre occups que par le locataire et ses enfants, ce qui peut se comprendre sagissant dappartements attribus en fonction des ressources du preneur. Mme Mel Yedei hbergeant le pre de ses deux derniers enfants ainsi que sa sur, loffice demande la rsiliation du bail pour hbergement de tiers. Le fait que lOPAC soit un tablissement public industriel et commercial, cest--dire une personne publique, ne doit pas induire en erreur : le contrat liant les deux parties est purement priv. Ce nest pas un acte juridique diffrent de celui qui pourrait lier un locataire une personne prive, do la possibilit de gnraliser la solution retenue. La Cour d'appel de Paris avait dbout loffice au motif principal que les personnes hberges, des proches de la locataire, ne pouvaient tre considres comme des tiers. Ctait l une motivation assez classique 1. Le pourvoi de lOPAC dveloppe alors toute une srie darguments, auxquels la troisime chambre civile ne rpondra pas. Elle ne sengage pas dans la discussion, court-circuitant doffice les termes du dbat : les clauses dun bail dhabitation ne peuvent, en vertu de larticle 8-1 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, avoir pour effet de priver le preneur de la possibilit dhberger ses proches 2. 74- Sur le fond, la solution simposait. Le logement tant le sanctuaire de la vie prive 3, le bailleur ne doit pas pouvoir profiter de sa position de force pour porter atteinte au droit au respect de celle-ci. Cest la voie choisie par la Cour de cassation qui requiert cependant la plus grande attention. Elle aurait pu dcider, comme la Cour dappel de Paris en 1988, quune telle clause dhabitation personnelle, si elle tait prise au sens littral, aurait pour effet dinterdire au preneur toute vie familiale, voire toute vie affective 4, cest--dire quelle accorderait au
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En ce sens dj, Civ. 3, 7-2-1962, JCP 62, II, 12727, n. R. Dsiry ; Paris 27-2-1987, D 87, IR p 81.

Civ. 3, 6-3-1996, Mel Yedei, Bull. III, n 60 ; JCP 96, I, 3958, n 1, obs. Ch. Jamin ; JCP 97, II, 22764 n. Nguyen Van Tuong ; D 96, SC p 379 obs. CRDP Nancy II ; D 97 p 167 n. B. de Lamy ; RTDC 96 p 580 obs. J. Hauser, p 897 obs. J. Mestre, p 1024 obs. J.-P. Margunaud ; Rp. Def. 96 p 1432 obs. A. Bnabent ; AJPI 96 p 704 obs. B. Wertenschlag ; RDI 96 p 620 obs. F. Collart-Dutilleul ; Rev. Huissiers 96 p 693 obs. G. Teillais.

M. Grimaldi, Le droit au logement, in Travaux de lassociation H. Capitant, Journes mexicaines, 1982, Economica 1984, p 421.
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Paris, 28-11-1988, Loyers et Coproprit 2-89, n 46.

82 bailleur un droit de regard et dingrence () que la lgislation et la morale actuelle naccordent pas aux parents sur les agissements de leurs enfants 1. La troisime chambre civile prfre se fonder sur la CEDH, comme lavait dj fait le Tribunal dinstance de Paris en 1992, qui avait estim quune demande de rsiliation de bail fonde sur lhbergement de tiers constituait incontestablement une atteinte au respect de la vie prive telle que protge par la Convention europenne des droits de lhomme (article 8, 1) 2. Par cet arrt, la cour suprme impose le respect de la norme europenne dans un rapport de droit priv, cest--dire dans des relations horizontales. La CEDH sempare de la convention de bail 3, ce qui explique linefficacit de largument du pourvoi invoquant les termes du contrat, que les juges dappel auraient dnaturs, violant larticle 1134 du Code civil. Le fondement choisi par la Cour de cassation, qui ne simposait pas pour trancher le litige en faveur de Mme Mel Yedei 4, nen a que plus dclat. La haute juridiction adopte une bienveillance similaire lgard de la norme europenne dans laffaire Spileers, o le respect du domicile tait une nouvelle fois en jeu.

2/ Larrt Spileers : CEDH et contrat de travail.

75- Un employeur peut-il imposer son salari un lieu domiciliaire dtermin, le domicile tant entendu ici moins comme une localisation de droit par opposition une rsidence de fait, mais plutt comme le sige principal o stablit le salari et sa famille (conjoint, enfants) ? La chambre sociale a eu loccasion de se prononcer sur la question en 1993. Elle a dcid, sans mobiliser aucunement la CEDH, que le directeur dun supermarch, dont le contrat de travail contenait une clause de mobilit, ntait pas tenu de rsider avec sa

Paris, 5-2-1988, D. 88, IR p 59.

TI 13 arrdt Paris, 21-5-1992, GP 92, 2, Som. p 319. Rcemment, et postrieurement larrt Mel Yedei, la Cour dappel de Versailles a au contraire superbement ignor la CEDH : elle justifie la rsiliation dun bail en considrant que lhbergement du pre de ses enfants constitue pour la locataire un manquement grave et persistant ses obligations contractuelles et lgales (Versailles 29-1-1999, HLM dEure et Loir c/ Martins de Medeiros, D. 2001, SC p 169 obs. CRDP Nancy II). Selon J. Raynard (obs. in RTDC 1999 p 920s, spc. p 923), il sagit dun domaine o le candide ne voyait pas ncessairement, en tout cas plus quailleurs, matire attenter aux droits de lhomme . Une grande partie de la doctrine a relev que le visa de larticle 6 du Code civil aurait pu suffire : v. notamment les observations de MM. Jamin, Mestre et Margunaud.
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83 famille dans la commune dimplantation du magasin 1, cest--dire dy transfrer de manire permanente son lieu de vie. En 1999, la Cour de cassation est saisie de laffaire Spileers. Le contrat de cet attach commercial prvoyait une obligation de mobilit, assortie dune obligation de transfert du domicile dans la nouvelle rgion dactivit. La Cour d'appel avait jug licite cette dernire disposition et dcid que le licenciement fond sur son non-respect reposait sur une cause relle et srieuse. La chambre sociale, aprs avoir vis larticle 8 de la Convention europenne, nonce que le libre choix du domicile personnel et familial est garanti par cet article ; elle casse larrt de la Cour d'appel pour dfaut de base lgale, celle-ci nayant pas vrifi le caractre indispensable et proportionn de la restriction apporte par lemployeur cette libert 2. Il est ainsi manifeste que la CEDH constituait la loi appliquer aux parties, ayant ainsi vocation rgir une relation intersubjective, et ce directement. Ladmission de cet effet horizontal est dlibre 3 car le recours la norme europenne aurait pu, semble-t-il, tre vit : larticle 9, alina 1, du Code civil, qui garantit le droit au respect de la vie prive ne pouvait-il pas fonder la libert du domicile, ds lors quil est admis que linviolabilit de ce dernier entre dans le champ dapplication de larticle 4 ? Secret et libert sont en effet les deux composantes du respect de la vie prive 5 ; tendre ce droit au respect du domicile devrait impliquer la protection de celui-ci dans ces deux mme composantes. La sollicitation de la CEDH semble dautant plus rflchie quen rendant un arrt de cassation, visant la Convention et comportant un chapeau dinspiration europenne, la chambre sociale runit toutes les conditions pour que sa dcision ne passe pas inaperue. En ce sens, on peut dire rebours que larrt Mel Yedei, plus discret car de rejet, sinscrivait dans une logique de petits pas, avec cette caractristique de mettre en lumire une relle
Soc. 4-2-1993, Liaisons sociales, lgislation sociale n 6838, p 11. Sur la licit des clauses de mobilit, v. E. Docks, La dtermination de lobjet des obligations nes du contrat de travail, Dr. social 1997 p 140s, spc. p 145. Soc. 12-1-1999, Spileers, Dr. social 99 p 287 obs. J.-E. Ray ; RJS 2/99 p 94 chron. J. Richard de la Tour ; TPS 4-99 p 4 chron. Ch. Pettiti ; RJPF 99 n3 p 8 n. E. Garaud ; D. 99 p 645 n. J.-P. Margunaud et J. Mouly ; LPA 18-3-99 p 12 n. G. Picca et A. Sauret ; ibid. 31-3-1999 p 10 obs. B. Gauriau ; JCP 99, I, 181 n 3 obs. T. Lahalle ; TPS 99, comm. 96, obs. P.-Y. Verkindt. V. les propos explicites du Conseiller rfrendaire la Cour de cassation J. Richard de le Tour, prcit : en se fondant sur la Convention de sauvegarde des droits de lhomme, la chambre sociale manifeste clairement sa volont dutiliser pleinement les normes juridiques internationales applicables en droit interne et de rendre celles-ci efficaces et concrtes pour les relations entre employeurs et salaris .
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Sagissant du domicile dune personne morale, cf. Crim. 23-5-1995, Bull. n 193, RTDC 96 p 130 obs. J. Hauser.

P. Kayser, La protection de la vie prive par le droit, protection du secret de la vie prive, Economica, 3 d. 1995, n 6.

84 coordination entre les diffrentes formations de la juridiction suprme. Les deux dcisions tudies se compltent dailleurs parfaitement dans la mesure o larrt Mel Yedei consacrait leffet horizontal de larticle 8 1, cest--dire une disposition rcognitive dun droit, tandis que larrt Spileers peut sanalyser comme admettant leffet rflexe de larticle 8 2, cest-dire une disposition permettant lingrence dans un droit 1. 76- On ne peut manquer de relever que dans les deux arrts cits, la reconnaissance de la diffusion horizontale de la norme europenne se fait au dtriment du partenaire dominant dans la relation contractuelle, bailleur ou employeur. Il ne faut pas sen tonner 2 : lobjectif de leffet rflexe consiste avant tout protger les liberts et, dans des rapports dsquilibrs, cela se traduit par des obligations imposes au contractant en position de force. Leffet horizontal des droits fondamentaux participe en ce sens la lutte contre les abus de puissance conomique ou sociale 3. Ce mouvement ntant pas spcifiquement franais, il se vrifie dans dautres pays.

B- Dans dautres pays du Conseil de lEurope.

77- Certains Etats ont admis beaucoup plus rapidement que la France leffet rflexe de la CEDH dans leur droit interne. Ainsi la Cour Suprme fdrale de la R.F.A. estime ds 1958 que larticle 8 cre non seulement une obligation pour lEtat et ses reprsentants mais doit galement tre respect par les individus dans leurs rapports mutuels (Privatrechtsverkehr) 4. Aux Pays-Bas, cest le gouvernement lui-mme qui, en 1975, affirme de faon gnrale que les articles contenus dans des instruments internationaux et qui concernent les droits fondamentaux peuvent tre invoqus par les particuliers dans leurs relations prives 5. Une telle prise de position, manant du pouvoir politique, doit tre salue car cela nest pas si
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Une position plus sceptique consistera estimer que la Cour de cassation na fait quappliquer larticle L. 120-2 du Code du travail, sans le faire de faon explicite puisque ce texte ntait pas en vigueur lpoque des faits. Un auteur a cependant vivement dnonc cette sollicitude sens unique : M. Billiau, Regards sur lapplication par la Cour de cassation de quelques principes du droit des contrats laube du XXI sicle, in Etudes J. Ghestin, LGDJ, 2001, p 119s, spc. p 131.
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Cf. D. Capitant (Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Th. Paris I, 1996, p 274), qui parle de socialisation du droit priv. Sur le sujet, v. notamment D. Mazeaud, La rduction des obligations contractuelles, in Que reste-t-il de lintangibilit du contrat ?, colloque Chambry du 28-11-1997, Dr. et patrimoine 3/98 p 58, qui voque un droit contractuel de crise, un droit social des contrats anim par un esprit de solidarit ; Ch. Jamin, Plaidoyer pour un solidarisme contractuel, in Etudes J. Ghestin, LGDJ, 2001, p 441. Dcision du 20-5-1958, cite par A. Drzemczewski, La Convention europenne des droits de lhomme et les rapports entre particuliers, CDE 1980, n 1, p 3s, spc. p 11s. Cf. D. Spielmann, op. cit., p 57s.

85 frquent et explicite. Le contexte judiciaire nerlandais de lpoque tait beaucoup plus rfractaire cet effet horizontal. Dans une affaire o un propritaire rclamait la rsiliation du bail car la locataire hbergeait des animaux domestiques en violation des dispositions du contrat, la dfenderesse invoquait larticle 8 de la Convention pour contester la force obligatoire de la prohibition incrimine. On aurait pu concevoir que le juge rponde que la CEDH na pas pour objet premier de confrer le droit de transformer son appartement en zoo, la Convention stant avant tout attache selon son prambule garantir les liberts fondamentales qui constituent les assises mmes de la justice et de la paix dans le monde . Le juge hollandais prfre dbouter la locataire en considrant que larticle 8 a exclusivement trait lexercice de lautorit publique, et naffecte en rien la libert contractuelle 1. Il sagit vritablement dun refus de la dimension horizontale de leffet direct de la norme europenne, qui nirriguerait pas les actes juridiques privs. En 1976, la Cour de cassation nerlandaise adopte la mme attitude rserve. Des lves dune cole catholique-romaine se voient refuser son accs, aprs que leurs parents se furent opposs ce quils suivent les leons de religion et dducation sexuelle. Ces derniers invoquent les articles 8 (droit au respect de la vie prive) et 10 (droit la libert dexpression) de la Convention, ainsi que larticle 2 du premier protocole additionnel (droit linstruction). La Cour estime que les dispositions invoques imposent des obligations lEtat et non des institutions denseignement prives 2. Les raisons de la rticence sont aisment identifiables : formellement, ces trois articles font essentiellement mention des ingrences ou devoirs de lEtat 3. 78- Cest en ralit la jurisprudence belge qui doit plutt tre cite en modle sagissant de lacceptation de leffet horizontal de la CEDH. Elle dcide par exemple dans les annes 1970 que la clause du rglement gnral dune cole confessionnelle, autorisant le licenciement dun enseignant qui contreviendrait aux normes de la moralit catholique (par ladultre notamment), est contraire larticle 8 de la Convention europenne4, car elle

J. paix Gouda, 20-6-1974, CDE 76 p 327. Cass. Pays-Bas, 9-4-1976, CDE 1978, p 498.

Cest surtout vrai pour lart. 8, 2, de la Convention et pour la seconde phrase de lart. 2 du Protocole. Lart. 10 ne mentionne lEtat quen matire de radiodiffusion, cinma et tlvision. Cour. trav. Bruxelles, 24-11-1977, Journal des Tribunaux du travail 78 p 63 : ce serait mettre les puissances prives au-dessus de la loi que dadmettre quelles puissent imposer la renonciation contractuelle, soit lensemble des droits et liberts garantis par la Convention de sauvegarde, soit lune quelconque dentre elles .
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86 autorise lemployeur simmiscer dans la vie prive de ses salaris 1. Cette mobilisation horizontale de la norme europenne est dautant plus remarquable qu la mme poque, en France, un problme identique appelait une solution diffrente. Les cadres juridiques respectifs ntaient il est vrai pas comparables : lpoque des faits ayant donn lieu la retentissante affaire Dame Roy
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(cette institutrice dun tablissement priv denseignement

catholique avait t licencie en raison de son remariage aprs divorce), notre pays navait pas encore ratifi la Convention de sauvegarde des droits de lhomme ! Quoiquil en soit, les motifs alors retenus montraient que lheure ntait pas encore venue de soumettre les actes juridiques des personnes prives linfluence des droits fondamentaux. En se retranchant derrire les termes du contrat de travail, dans lequel les convictions religieuses de lenseignante
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avaient t incorpores volontairement , pour donner gain de cause

lemployeur, lAssemble plnire de la Cour de cassation nimposait gure la diffusion horizontale de la libert du mariage, droit fondamental sur lequel avait t plac le dbat en France. Les juridictions belges ont galement annul pour violation de larticle 8 de la CEDH un contrat par lequel un dtective priv tait charg denregistrer les conversations dun tiers au domicile de celui-ci et son insu (il sagissait de prouver un adultre) 4. 79- On ne stonnera pas que la Cour de cassation belge estime parfois que ses juridictions infrieures se montrent trop clmentes dans ladmission de leffet rflexe de la Convention. Dans une espce o un vque avait retir sa charge sacerdotale un prtre, la Cour d'appel de Mons estime quil lui appartient de rechercher si la sanction a t prise au terme dune procdure respectant le droit de la dfense et le principe du contradictoire qui trouvent un fondement textuel dans larticle 6 1 de la Convention . Elle soumet donc les actes dune institution non tatique au respect des rgles europennes. Larrt est cass, la haute juridiction belge constatant la prsence dune sorte dcran constitutionnel entre la
Cour trav. Bruxelles, sect. Anvers, 4-5-1973, RW 73-74, col. 382. Cf. cependant CE belge, 20-12-1985, Van Peteghem (in O. De Schutter et S. van Drooghenbroeck, Droit international des droits de lhomme devant le juge national, Larcier, 1999, p 287), qui annule le refus du ministre de lducation nationale de relever de ses fonctions une enseignante du culte catholique qui stait remarie sans que son premier mariage ait t dissous religieusement ; lingrence dans la vie prive est considre comme ncessaire la protection des droits et liberts dautrui (art. 8, 2, CEDH), en lespce la libert des cultes garantie par larticle 9 de la Convention. Aix-en-Provence 2-12-1971, JCP 72, II, 17085 n. N.S. ; Ch. mixte 17-10-1975, D. 76 p 511 n. P. Guiho ; Lyon 7-10-1976, JCP 77, II, 18615 n. R. Lindon ; Ass. Pl. 19-5-1978, D. 78 p 541 concl. R. Schmelck et n. Ph. Ardant, ibid. IR p 391 obs. J. Plissier, JCP 78, II, 19009 rapp. Sauvageot et n. R. Lindon.
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Cest--dire son adhsion la doctrine catholique qui proscrit le remariage aprs divorce.

T. civ. Bruxelles, 6-4-1976, Pasicrisie 76, III, 51. Le recours, par un assureur, des dtectives privs ne dclenche pas forcment lire de la Cour EDH, du moins quand lassur, dbout de son recours devant les juridictions civiles, obtient des dommages et intrts au pnal (dcision Verlire c/ Suisse du 28 juin 2001).

87 sanction litigieuse et la CEDH : compte tenu du principe de non-ingrence de lEtat dans lorganisation interne des cultes nonc par larticle 21 de la Constitution, la cour dappel navait, ds lors, pas le pouvoir dapprcier le caractre quitable de la procdure 1. En lespce, il ne sagit pas proprement parler dun rejet de la doctrine de leffet horizontal, mais plutt de la prise en compte dun obstacle spcifique tir de lordre interne, dont la Cour europenne fait parfois peu de cas. Lengouement belge pour la Drittwirkung de la CEDH se heurte cependant une limite intrinsque : imposer aux particuliers de respecter la Convention dans leurs relations prives ne les astreint pas promouvoir lattribution effective des droits noncs lensemble de leurs compatriotes. Seul lEtat pourrait se voir imputer une telle mission. Les simples particuliers nont pas dobligations positives. Lillustration peut venir dune espce o une socit prive de fourniture de gaz et dlectricit (lU.N.E.R.G.) avait ferm les compteurs dune locataire nayant pas acquitt ses factures depuis deux ans et dont la dette continuait crotre de faon vertigineuse en raison dune consommation totalement anormale. Lappelante se plaint dune violation de larticle 3 de la CEDH, la coupure ayant pour consquence selon elle de lui infliger, ainsi qu sa famille, un traitement incompatible avec la dignit de la personne humaine . La socit ne conteste dailleurs pas que lalimentation en gaz et en lectricit soit indispensable cette dignit. La Cour d'appel de Bruxelles estime cependant que si larticle 3 impose lEtat belge des obligations positives, notamment celle dorganiser une aide sociale en faveur des personnes menaces dune atteinte leurs droits subjectifs fondamentaux , cela ne fait pas natre dans le chef de lU.N.E.R.G. lobligation dapporter, en lieu et place des services publics chargs de laide sociale, lassistance dont ses clients ont besoin 2. Leffet rflexe des droits fondamentaux europens nest pas synonyme de solidarit gnralise entre particuliers, les crances des cocontractants en position de force tant dailleurs elles-mmes protges par la CEDH (article 1 du premier Protocole additionnel ) car constitutives de biens au sens de cet article 3. Quen est-il des droits fondamentaux constitutionnels ?

Cass. belge, 1 ch., 20-10-1994, Rev. crit. jurisprudence belge 96, 2, p 119 n. F. Rigaux. La dcision est publie et commente in O. De Schutter et S. van Drooghenbroeck, op. cit., p 205. Bruxelles, 25-2-1988, Jurisprudence Lige Mons et Bruxelles 89 p 1132. En France, un dcret du 20 juin 2001 permet de demander une commission dpartementale une aide au paiement de sa facture dlectricit et, dans lattente de la dcision, la personne bnficie du maintien dune puissance minimum dnergie. Com. EDH, 5-10-1978, De Napoles Pacheo c/ Belgique, DR 15 p 143 ; Cour EDH, 26-6-1986, Van Marle, qui qualifie de bien toute valeur patrimoniale.
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II : Reconnaissance de leffet horizontal des droits fondamentaux constitutionnels.

80- Pour illustrer lapplicabilit aux actes juridiques des liberts consacres par des normes constitutionnelles, il conviendra l encore dexaminer lattitude franaise (A-) puis les solutions trangres (B-). Certes, les textes appliqus ne sont pas formellement identiques selon les pays, pas plus que lorganisation des systmes juridiques respectifs (cas des Etats o une Cour constitutionnelle contrle la rgularit des dcisions de justice). En revanche, partir du moment o, quant au contenu, les normes fondamentales ne sont pas si loignes les unes des autres (on a parl notamment de culture constitutionnelle europenne unique 1), il est tentant de comparer lusage horizontal qui en est fait.

A- Lattitude franaise.

81- Leffet rflexe des droits fondamentaux constitutionnels est admis par nos juridictions mme si son utilisation reste prudente par une sorte de complexe originel 2. Les cas dans lesquels il est admis nen sont que plus remarquables tant il est alors vident que lentreprise a t mrement rflchie. Certaines situations requirent il est vrai une prgnance absolue du bloc de constitutionnalit, le rendant mobilisable jusque dans les relations prives. Dans une affaire juge en 1947 par le Tribunal civil de la Seine, une dame Burdy avait lgu sa petite fille son argenterie, ses fourrures, meubles et autres bijoux. Le post scriptum de son testament prcisait nanmoins : si ma petite fille pousait un juif, je rvoque le legs fait son profit et jen dispose au profit de luvre des orphelins dAuteuil . Le tribunal juge cette condition illicite car elle viole lalina 1 du Prambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel le peuple franais proclame nouveau que tout tre humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possde des droits inalinables et sacrs 3. Il sagit bien de soumettre un acte juridique priv au respect des principes suprieurs. Cette utilisation horizontale de la Constitution permet de venir bout de la disposition litigieuse.
A. Manessis, La Constitution au seuil du XXI sicle, in Mlanges N. Valticos, d. A. Pedone, 1999, p 673 ; v. galement D. Rousseau, Les convergences constitutionnelles en matire de droits fondamentaux, in H. Gaudin (dir.), Droit constitutionnel, droit communautaire, vers un respect rciproque mutuel ?, colloque La Rochelle 6/75-1999, Economica, 2001, p 160.
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Un auteur a fait remarquer que sagissant du respect des rgles constitutionnelles par les normes de droit priv, en France, on a quelques petits problmes : B. Mathieu, Discussion, in P. Bon (coord.), Etudes de droit constitutionnel franco-portugais, Journes dtudes 9/10-11-1990, Universit de Pau et des Pays de lAdour, Economica, 1992, p 335s, spc. p 339.

Trib. civ. Seine, 22-1-1947, D. 47 p 126 ; GP 47, I, p 67 ; RTDC 47 p 213 obs. R. Savatier. Cf. galement Cl. Franck, Droit Constitutionnel, les grandes dcisions de la jurisprudence, PUF, 1978, p 16.

89 Humainement indispensable, la solution retenue nen est pas moins juridiquement trs audacieuse. Il faut remarquer en effet que la norme constitutionnelle vise avait dans son esprit une porte essentiellement verticale : cest lEtat qui semble se soumettre au principe nonc. Certes, la dame Burdy fait elle aussi partie du peuple franais . De mme, ne fallait-il pas tre assez audacieux pour classer le droit dhriter de fourrures parmi les prrogatives inalinables et sacres ? En ralit, cest videmment le droit de ne pas subir de discriminations qui est protg : la clause est contraire lesprit de notre droit actuel, qui est bas sur lgalit de tous, sans aucune discrimination , prcise le jugement. 82- En 1952, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que la reconnaissance du droit de grve par la Constitution de 1946 (la haute formation ne juge pas utile de prciser quil sagit plus prcisment de son Prambule), est inconciliable avec la rupture des contrats de travail quentranerait lexercice de ce droit 1. Un employeur, personne prive, ne peut sanctionner la mise en uvre de cette libert par ses salaris, laquelle doit ainsi tre respecte dans les relations interindividuelles. La solution simposait sauf laisser lettre morte ce PPNT ( le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent ). Cest une pierre ldifice de leffet horizontal. Dans une espce o un rdacteur dune entreprise de presse qui stait prsent une lection avait t licenci, le tribunal dinstance de Besanon estime que ce licenciement viole les principes fondamentaux de la Constitution tels que la libert politique ou la libert des candidatures. Il sappuie sur lalina 5 du Prambule de 1946 : nul ne peut tre ls dans son travail, en raison de ses opinions 2. Il sagit bien de sassurer quun droit fondamental nest pas bafou dans les rapports privs. Le jugement est intressant car les rfrences expresses aux normes constitutionnelles ne sont pas si frquentes, notamment de la part de la Cour de cassation. 83- Larrt rendu en 1978 par lAssemble plnire dans laffaire Dame Roy prcdemment voque 3 mrite ici dtre cit, mme si sa solution est juge dpasse 4. Les juges rejettent le pourvoi qui invoquait la violation par lemployeur dune des liberts

Soc. 27-3-1952, Bonami, D. 52 p 548. Compte tenu de la date des faits, la Cour ne pouvait pas appliquer lespce larticle 4 de la loi du 11 fvrier 1950 relative aux conventions collectives et aux procdures de rglement des conflits collectifs de travail (D. 50, lg. p 52), selon lequel la grve ne rompt pas le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salari .
2

TI Besanon, 15-5-1963, D. 63 p 753 n. G. Lyon-Caen. Cf. supra n 78.

V. sur ce point Ph. Waquet, Loyaut du salari dans les entreprises de tendance, in colloque Travail, liberts et vie professionnelle du salari, GP 1996, 3, 1427.

90 fondamentales garanties par la Constitution, comme la libert du mariage . En sarc-boutant sur la norme infrieure constitue par laccord des parties, la haute formation semble alors clairement refuser de prendre en compte les effets horizontaux dun droit fondamental constitutionnel 1. On fera cependant observer qu la date de larrt, la libert matrimoniale navait pas encore t constitutionnalise 2. Surtout, il est possible de considrer que lAssemble plnire na pas formellement cart lapplication de ce droit fondamental entre les parties. Elle nonce en effet en premier lieu, quil ne peut tre port atteinte sans abus la libert du mariage par un employeur que dans des cas trs exceptionnels o les ncessits des fonctions lexigent imprieusement . Le principe est donc bien la diffusion horizontale de la libert matrimoniale dans les relations juridiques prives, les juges ayant simplement estim, ce qui peut certes tre critiqu 3, que la sauvegarde de la bonne marche de lentreprise pouvait dans ce cas particulier lgitimer latteinte inflige au droit fondamental. Ce droit tait donc assurment applicable la relation juridique considre 4, qui se trouvait seulement constituer aux yeux de la Cour une des rares hypothses o la libert matrimoniale ne lemporte pas sur la conservation du caractre propre de ltablissement priv denseignement5. Une autre espce clbre, laffaire Clavaud 6, est tout aussi symptomatique du manque dengouement manifest (du moins lpoque) par la Cour de cassation, quand les normes constitutionnelles prtendent sinviter dans les rapports interindividuels. Sur le fond, la chambre sociale a protg dans cet arrt la libert dexpression du salari licenci pour avoir dtaill dans la presse ses conditions de travail. En revanche, elle na pas souhait faire une utilisation directe de la DDH, dont larticle 11 garantit pourtant cette libert. Elle a prfr approuver la Cour d'appel qui, constatant que larticle L. 461-1 du Code du travail protgeait
1

En ce sens : L. Favoreu, Les liberts protges par le Conseil constitutionnel, in Conseil constitutionnel et Cour EDH, Colloque Montpellier 20 et 21 janvier 1989, d. STH, 1990, p 33s, spc. p 39 et 40.

La conscration constitutionnelle date de la dcision du Conseil constitutionnel Matrise de limmigration du 13 aot 1993 (cons. 107).
3

Cf. infra n 223s.

LAssemble plnire na pas rejet le pourvoi par le motif suivant : attendu que la libert du mariage ne sapplique pas dans les relations entre particuliers Il faut cependant bien avouer que lanalyse littrale de larrt ninvite gure linterprtation suggre, car la haute assemble affirme que lincorporation des convictions religieuses au contrat pouvait tre considre par la Cour dappel comme constitutive dun des cas trs exceptionnels rservs. Leffet horizontal de la libert du mariage nen sort pas grandi, mme si lAssemble plnire sest quelque peu dsolidarise de la motivation de la dcision attaque - dans des motifs non critiqus par le moyen et qui, quel quen soit le mrite, suffisent justifier leur dcision, les juges du fond ont retenu que () .
6 5

Cf. supra n 21.

91 le droit dexpression du travailleur dans lentreprise, en avait dduit quil ne pouvait en tre autrement hors de celle-ci
1

. La rpulsion de la Cour de cassation solliciter, ici

horizontalement, la norme constitutionnelle est patente au regard des conclusions engages de lavocat gnral. Ce dernier relevait que la libert dexpression figure dabord dans la Constitution avant dtre mentionne au Code du travail . Il critiquait en outre la motivation de larrt de la Cour d'appel, rfutant quon puisse extrapoler en allant du particulier (libert dexpression garantie dans lentreprise) au gnral (garantie hors de lentreprise). Cela na pas convaincu la Cour. Aussi, mme si lon peut considrer que la solution retenue sanctionne en fait la violation de la Constitution par un acte de licenciement 2, il faut retenir que la Cour sest bien garde de faire produire formellement un effet rflexe cette norme. Ce ntait certes pas indispensable la solution finale, mais cela aurait eu une porte spectaculaire compte tenu de la mdiatisation de laffaire. 84- Depuis, la juridiction suprme ne semble plus manquer une occasion de mobiliser horizontalement les droits fondamentaux constitutionnels, afin de confrer une autorit plus grande ses arrts, sinon pour satisfaire aux attentes de la doctrine ou pour tre la mode. Parfois, la rfrence ne se justifie pas vraiment, surtout si la norme fondamentale a fait lobjet dun relais lgislatif applicable au litige. Dans une espce o lordre des licenciements avait t dtermin selon la charge dune famille nombreuse, diffremment apprcie selon lorigine europenne dune part, et maghrbine ou turque dautre part, la Cour de cassation nonce que nul ne peut faire lobjet de mesures discriminatoires en raison de son origine, au double visa du prambule de la Constitution de 1958 et de larticle L. 122-45 du Code du travail 3. Ce dernier texte, qui interdit les licenciements en raison de lorigine, aurait presque pu suffire. 85- Un dernier exemple de lapplicabilit de la norme constitutionnelle aux actes juridiques peut tre puis dans la jurisprudence rcente en matire de clauses de nonconcurrence. Depuis un arrt du 19 novembre 1996, la chambre sociale vise en effet le principe constitutionnel de la libert du travail, comme pour mieux affirmer le caractre exceptionnel de la validit de ces clauses, qui ne doivent pas empcher les salaris de
1

Soc 28-4-1988, Dr. Ouvrier 88 p 250 concl. H. Ecoutin, n. A. Jeammaud et M. Le Friant ; Dr. Soc. 88 p 428 concl., obs. G. Couturier ; JCP E 88, 15270, n 6 obs. B. Teyssi. G. Lyon-Caen, Les liberts publiques et lemploi, Rapport au ministre du travail, de lemploi et de la formation professionnelle, La documentation franaise, 1992, n 175.
3 2

Soc. 8-4-1992, Bull. V n 256, D. 92 SC p 293 obs. A. Lyon-Caen, pour qui cette rfrence dmontre que, malgr certaines hsitations, les droits de lhomme et les liberts fondamentales produisent () un vritable effet horizontal . Cf. rcemment Soc. 29-5-2001, pourvoi n 98-23.078, qui applique le principe dgalit, de valeur constitutionnelle .

92 retrouver un autre emploi 1. Ce principe irrigue donc la relation contractuelle salariemployeur, ce dernier devant se garder dy porter une atteinte trop importante. Leffet horizontal est ici vident. Si audace il y a, celle-ci rside plutt dans le postulat de dpart : affirmer le statut constitutionnel de la libert du travail 2. Le Conseil Constitutionnel ne sest jamais prononc explicitement en ce sens. Tout au plus a-t-il constitutionnalis du bout des lvres le droit au travail figurant dans le Prambule de 1946, mais le but tait de souligner la comptence du lgislateur pour mettre en uvre au mieux ce principe 3, cette mission constitutionnelle de service public 4. Certes, plus rcemment, dans sa dcision sur la rduction du temps de travail, le Conseil a qualifi le droit lemploi de droit fondamental 5. Le terme est cependant trs fcheux pour une prrogative dont il est vident quon ne peut revendiquer le bnfice, car elle exige quelque chose dimpossible 6. Au demeurant, cette haute qualification tait largement inutile en lespce, car pour justifier de la constitutionnalit des atteintes la libert dentreprendre dnonces par les parlementaires, il ntait nullement indispensable de qualifier de fondamental le droit dobtenir un emploi mentionn dans le Prambule de 1946, qui lgitimait lintervention du lgislateur. Pour tayer sa jurisprudence sur les clauses de non-concurrence, la Cour de cassation aurait pu rattacher la libert du travail larticle 7 de la loi des 2-17 mars 1791 (dcret dAllarde), la libert du commerce et de lindustrie pose par cette disposition pouvant certainement comprendre la libert du travail 7. Cet article est encore en vigueur et, bien

Soc. 19-11-1996, Dr. social 97 p 95 obs. G. Couturier. Cf. aussi Soc. 18-12-1997, Dr. social 98 p 194 obs. J. Savatier ; Soc. 7-4-1998, Dr. social 98 p 546.

Depuis, la chambre sociale a peut-tre pris conscience de son audace puisque dans un arrt rendu le 18 avril 2000 (D. 2001 p 263 n. J. Mouly ; ibid. SC p 821 obs. E. Lafuma), elle sanctionne une atteinte la libert du travail , sans prciser la source de cette prrogative, quelle classe seulement parmi les liberts et droits fondamentaux du salari . Dans un arrt du 16 mars 2000 (RJDA 1/2001 n 33), la Cour dappel de Versailles a quant elle condamn une clause de non-concurrence heurtant le principe fondamental de la libert du travail . CC 28-5-1983, AJDA 83 p 619 n. R.-F. Le Bris ; 16-1-1986, RDSS 86 p 347 n. X. Prtot ; 25/26-6-1986, AJDA 86 p 575 n. J. Rivero. La disposition du Prambule noctroie donc pas chacun un droit au travail : v. sur ce point Y. Gaudemet, Une nouvelle dimension du principe dgalit devant la contribution publique ? ( propos de la dcision du Conseil constitutionnel sur la loi relative au cumul emploi-retraite), Dr. social 1986 p 372.
4 3

F. Gaudu, Travail et activit, Dr. social 1997 p 113. CC 10-6-1998, Rduction du temps de travail, AJDA 98 p 540.

O. Pfersmann, in L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, d. Dalloz, 2000, n 135. Cf. supra n 44 ainsi que J. Favre et B. Tardivel, Recherches sur la catgorie jurisprudentielle de liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle , RDP 2000 p 1411s, spc. p 1432. En ce sens, A. Jeammaud, Des oppositions de normes en droit priv interne, d. de lA.G.E.L., 1975, n 223 ; Th. Revet, La libert du travail, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet (dir.), Liberts et droits
7

93 quadopt avant linstauration de la Rpublique, il pourrait fonder un PFR car linstar dautres lois rvolutionnaires, il serait intgr lordre rpublicain 1. Cette construction na pas t adopte par la chambre sociale car, dans larrt prcit du 19 novembre 1996, si la loi de 1791 est galement intgre au visa 2, elle est soigneusement distingue de la libert du travail, dont la chambre sociale indique par ailleurs quelle est garantie par la Constitution . Cest prcisment cette dernire formule qui indique le fondement probable de la conscration du principe. Les juges ont visiblement pris au mot larticle L. 412-1 du Code du travail aux termes duquel lexercice du droit syndical est reconnu dans toutes les entreprises dans le respect des droits et liberts garantis par la Constitution de la Rpublique, en particulier de la libert individuelle du travail . Cette constitutionnalisation lgislative, pour le moins singulire 3, est exploite par la Cour de cassation, si bien quen fait de mobilisation horizontale dun droit constitutionnel, il sagit presque dune soumission classique dun acte juridique la loi. Nos juridictions semblent nanmoins sur la bonne voie.

B- Les solutions trangres.

86- Les exemples trangers confortent dans lide que les actes juridiques privs doivent tre soumis au respect des droits fondamentaux constitutionnels. Limpression densemble dcrit en effet une adhsion leffet rflexe. Soit il est accept purement et simplement, soit il est formellement rfut, mais dans ce dernier cas, le refus de principe est bien souvent attnu. En Espagne, aucune disposition de la Constitution ne prvoit expressment lapplicabilit horizontale des liberts qui sont nonces dans le titre 1er du texte fondamental. Le Tribunal Constitutionnel estime cependant quelles rgissent les rapports entre simples particuliers. Par exemple, si une juridiction ordinaire refuse de protger la libert syndicale, dont lexercice a motiv le licenciement dun salari par une entreprise prive, la juridiction constitutionnelle, saisie dun recours damparo contre cette dcision de justice, annulera
fondamentaux, Dalloz, 7 d. 2001, p 681. De manire symptomatique, un arrt a estim que larticle 7 du dcret dAllarde pose le grand principe de la libert du travail et de lindustrie : Civ. 24-1-1866, S. 66, 1, 43. R. Vatinet, Les principes mis en uvre par la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence en droit du travail, Dr. social 1998 p 534. En ce sens dj, A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. social 1982 p 628. Pour une conscration directe en forme de PFR de la libert du travail, T. civ. Versailles, 2511-1950, Dr. social 51 p 33. Pour F. Luchaire au contraire (Les fondements constitutionnels du droit civil, RTDC 1982 p 245s, spc. p 263), le principe na quune valeur lgislative.
2 1

Pour un prcdent, cf. Com. 15-7-1987, JCP, N, 88, p 277, n. J.G. Raffray. Cf. J. Savatier, obs. prcites, p 195.

94 celle-ci et du mme coup la mesure de licenciement 1. De mme, la Cour Constitutionnelle italienne a admis que les garanties accordes aux droits fondamentaux par la Constitution sappliquent aux relations interindividuelles 2. En revanche, la Charte canadienne des droits et liberts (en vigueur depuis 1982) rgit seulement les rapports Etat-citoyens, et non les rapports des citoyens entre eux 3. Il faut dire que son article 32 prcise quelle ne sapplique quau gouvernement, ce qui lie troitement la Cour suprme du Canada, sauf faire un coup dEtat de droit . Cette rigidit peut semble-t-il tre contourne au Qubec, o la Charte des droits et liberts de la personne, texte quasi-constitutionnel adopt en 1975, sapplique tous les rapports juridiques, publics comme privs 4. Le cas de lAutriche est intressant car si en 1974 la Cour Constitutionnelle a prcis que la garantie des droits fondamentaux reprsente exclusivement une protection contre lEtat, rejetant ainsi la Drittwirkung, il faut relever titre dexemple quelle a nanmoins admis par la suite quun simple particulier ne doit pas pouvoir limiter la libert de runion dautrui 5. Cela relativise quelque peu sa position initiale. On peut formuler la mme remarque lgard de la solution amricaine. 87- La lecture de Tocqueville laissait penser quaux Etats-Unis, la Constitution dominait les lgislations, comme les simples citoyens 6. En ralit, la solution de principe est diffrente. Seule lactivit tatique doit respecter les droits fondamentaux 7, les particuliers jouissant dune autonomie totale leur permettant le cas chant de bafouer ces droits. Lexemple du Quatorzime Amendement est rvlateur : il impose seulement chaque Etat
T. Constitutionnel espagnol, 29-11-90, AIJC 90 p 559 chron. P. Bon, P. Cruz et F. Moderne. Sur le recours damparo, cf. supra n 66. L. Elia, Objet et porte de la protection des droits fondamentaux, cour constitutionnelle italienne, in L. Favoreu (dir.), Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux, Actes du II colloque dAix-en-Provence, 19-20-21/2/1981, PUAM 1982, p 335. Y.-M. Morissette, Laccs la justice et les droits fondamentaux comme moyen et comme fin, in Leffectivit des droits fondamentaux dans les pays de la communaut francophone, colloque international des 29-9 et 1-101993, Aupelf-Uref, 1994, p 263s, spc. p 278. P.A. Molinari, La prestation des soins de sant et le respect des droits fondamentaux : esquisse dune problmatique, in Mlanges J.-M. Auby, d. Dalloz, 1992, p 771s, spc. p 775. Egalement P. Verge, Droits de la personne et droit du travail, recherche dune interface, in Mlanges J.-M. Verdier, d. Dalloz, 2001, p 491s, spc. p 502. Th. hlinger, Objet et porte de la protection des droits fondamentaux, cour constitutionnelle autrichienne, in Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux, op. cit., p 335s, spc. p 351 et 359.
6 5 4 3 2 1

A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, coll. Bouquins, p 119.

La plupart des amendements se prsentent en effet sous la forme dinjonctions adresses aux autorits tatiques ( le Congrs ne pourra faire , aucun Etat ne pourra faire ). Cf. Tran Van Minh, Droits de lhomme et pouvoirs privs, le problme de lopposabilit, in Cao-Huy Thuan (coord.), Multinationales et droits de lhomme, PUF,1984, p 97s, spc. p 104.

95 daccorder quiconque relve de sa juridiction lgale protection des lois . Les tablissements denseignement public, les administrations, doivent ainsi slectionner ou recruter en se conformant au principe dgalit 1, tandis que les institutions prives peuvent pratiquer des discriminations ethniques sans violer la Constitution. Ce rejet de leffet rflexe est nanmoins tempr par le fait quun tribunal, organe tatique, ne peut se faire complice dune violation des droits fondamentaux dun citoyen en donnant gain de cause un particulier qui rclamerait le respect dun acte violant de tels droits. Ainsi une juridiction ne peut prononcer lexpulsion dune personne de couleur ayant achet un terrain malgr une clause stipule entre propritaires du quartier et interdisant la revente des fonds des nonblancs 2. 88- La solution allemande nest pas la moins singulire, compte tenu des a priori que lon peut avoir son gard. LAllemagne constitue en effet le berceau de la construction thorique de leffet horizontal (do le succs du terme Drittwirkung). Cette question a pourtant longtemps divis la doctrine et la jurisprudence outre-Rhin, pour finalement aboutir au rejet de cette thorie ! Elle manquait il est vrai dappuis textuels srieux : une seule disposition de la Loi Fondamentale milite pour leffet horizontal. Larticle 9 alina 2 prvoit que les conventions tendant limiter ou entraver la libert syndicale sont nulles et les mesures prises en ce sens illgales. Cette rgle gouverne effectivement les actes juridiques des personnes prives. Elle fait cependant figure dexception, confirmant la rgle dun effet essentiellement vertical des droits noncs par la Loi Fondamentale. Dailleurs cette disposition naurait pas t ncessaire si le principe gnral de Drittwirkung existait 3. Aussi ne faut-il gure stonner du refus oppos par la Cour Constitutionnelle la thorie de leffet horizontal 4.

L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, d. Dalloz, 2000, n 411 et 433 (arrt Brown de 1954).

Cour suprme 3-5-1948, Shelley vs Kraemer. Cf. J.-Y. Chrot, art. prcit, p 9 ; Tran Van Minh, op. cit., p 104s ; N. Jacquinot, Ordre public et Constitution, Th. Aix-en-Provence, 2000, n 143 : les dcisions de justice tant des actions dEtat, le Quatorzime Amendement sy applique, le juge ne pouvant ainsi valider des conventions discriminatoires. Il ne saurait ordonner lexcution dobligations imposes en vertu dun contrat portant atteinte aux droits fondamentaux dautrui : O. de Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux, transformation du contrle juridictionnel dans les ordres juridiques amricain et europens, Bruylant Bruxelles, 1999, p 751, propos de laffaire Barrows vs Jackson de 1953. Ch. Starck, La jurisprudence de la Cour Constitutionnelle fdrale concernant les droits fondamentaux, RDP 1988 p 1263s, spc. p 1286.
4 3

D. Capitant, op. cit., p 275.

96 Cette ptition de principe savre cependant assez formelle car le clbre arrt Lth de 1958 rintroduit la Drittwirkung sous la forme dun effet horizontal induit 1. Le juge ordinaire se voit en effet soumis lobligation dinterprter les normes de droit priv conformment aux droits fondamentaux 2, quil violerait sil mconnaissait leur rayonnement absolu, leur effet dirradiation 3. Or, comme les particuliers doivent eux-mmes respecter le droit priv, leurs actes seront au total subordonns aux droits garantis par la Loi Fondamentale 4. On aboutit bien une influence horizontale de ces derniers. Le cantonnement de la thorie de la Drittwirkung est finalement lui-mme thorique ; surtout que la sollicitation des droits fondamentaux nest pas rare dans les situations de droit priv, alors quelle nest parfois pas indispensable. Cet usage immodr a t expliqu par M. Starck : nous autres Allemands, sommes en quelque sorte devenus amoureux de nos droits fondamentaux ; cest pourquoi nous les appliquons ds que cela est possible 5.

Cour Constitutionnelle allemande, 15-1-1958, BVerfGE 7 p 198 : le TGI a mconnu dans son apprciation du comportement du requrant, limportance particulire qui revient au droit fondamental de libert dexpression mme l o il entre en conflit avec les intrts privs dautres personnes (cf. L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, d. Dalloz, 2000, n125). Sur cette dcision, v. galement Cl. Witz, Droit priv allemand, t. 1. Actes juridiques, droits subjectifs, d. Litec, 1992, n 40s. Sur les droits fondamentaux, en tant que systme de valeurs simposant aux juges : M. Fromont et A. Rieg (dir.), Introduction au droit allemand (Rpublique fdrale), t. II, Droit public-Droit pnal, Cujas, 1984, p 34s.
3 2

H.G. Rupp, Objet et porte de la protection des droits fondamentaux, Tribunal constitutionnel fdral allemand, in Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux, op. cit., p 241s, spc. p 294. D. Capitant, op. cit., p 286 et 292.

Ch. Starck, loc. cit., p 1287. On parle deuphorie de la doctrine allemande vis--vis des droits fondamentaux (Grundrechtseuphorie) : L. Sasso, Les obligations positives en matire de droits fondamentaux, tude compare de droit allemand, europen et franais, Th. Caen, 1999, p 350. Plus gnralement sur les droits fondamentaux en Allemagne : Ch. Autexier, Introduction au droit public allemand, Puf, 1997, n 108s.

97 Conclusion du Chapitre II. 88 bis- Leffet horizontal des droits fondamentaux suscite toujours les plus vifs dbats 1. Son admission, si elle donne rarement lieu des positions nettes, nen est pas moins certaine. Il est vrai que les raisons invoques en sa faveur sont convaincantes. Largument le plus simple pour justifier lapplication des droits fondamentaux jusque dans les relations interindividuelles consiste peut-tre souligner que tout droit reconnu a pour corollaire lobligation, pour les autres, de le respecter 2. En pratique, force est de constater que le juge a un rle important jouer pour sanctionner cet influence horizontale, ce qui invite considrer le phnomne comme une extension de leffet direct. A lheure actuelle, la Cour de cassation semble surtout encline consacrer leffet rflexe des droits fondamentaux europens (arrts Mel Yedei et Spileers), les droits dorigine constitutionnelle tant en comparaison moins mis lhonneur. Cela tient certainement lengouement des plaideurs pour la Convention europenne des droits de lhomme, conjugu leur mconnaissance des potentialits du bloc de constitutionnalit en droit priv. Limpact des dcisions de la Cour de Strasbourg nest pas non plus tranger aux avances ralises par le juge judiciaire. Au contraire, les sages de la rue de Montpensier, faute il est vrai de siger au sein dune vritable Cour constitutionnelle, nexercent pas la mme influence sur les juges de cassation. Pourtant, cela ne signifie ni que le Conseil constitutionnel se dsintresse totalement de leffet horizontal 3, ni que le juge des rapports privs soit (ou doive tre) rellement hostile lapplication intersubjective des droits fondamentaux constitutionnels 4.

V. notamment Constitution et secret de la vie prive, XVI Table ronde internationale, Aix-en-Provence 15/69-2000. Les diffrents constitutionnalistes, il est vrai de nationalits diffrentes, taient loin dtre unanimes. Il faut dire quils ne parlaient visiblement pas tous de la mme chose. Le Doyen Favoreu en a conclu quil serait bienvenu dorganiser un colloque sur le sujet
2

J. Rivero, Une thique fonde sur le respect de lAutre, in 1989. Les droits de lhomme en questions, d. La documentation franaise, 1989, p 179. On a pu en dduire par exemple que la DDH rgissait les rapports entre particuliers : P. Tedeschi, Les droits et les devoirs de lhomme comme lments indissociables, Rev. administrative 1990 p 127.

Il sest ainsi dj attach au respect horizontal du secret de la vie prive dans sa dcision Vidosurveillance (le droit daccs des personnes enregistres doit seffacer en cas datteinte la vie prive des tiers) : v. sur ce point Constitution et secret de la vie prive, XVI Table ronde internationale, prcite. Cf. galement CC 21-12-1999, Loi de financement de la scurit sociale pour 2000 (D. 2000 SC p 426 obs. D. Ribes), sur la ncessit de prvoir des modalits dacheminement de donnes mdicales qui en assurent la confidentialit.
4

Cf. les dcisions cites supra, n 81s.

98 Conclusion du Titre 1.

88 ter- Lemprise des droits fondamentaux sur les actes juridiques privs sexerce un double titre. Verticalement dabord, les normes constitutionnelles et internationales occupent lvidence un rang hirarchique suprieur celui tenu par les normes manant de simples particuliers 1. Les individus victimes dactes lsant leurs liberts peuvent en appeler lautorit des droits consacrs au sommet de notre ordonnancement juridique, ds lors que ceux-ci sont dots dun effet direct. Horizontalement ensuite, les droits fondamentaux se diffusent au sein des relations interpersonnelles, o leur caractre oprant dcoule de ce qui est parfois appel un effet direct exacerb 2 : ils sappliquent, sans ncessiter aucun relais 3, jusque dans les rapports entre particuliers. Les individus, bnficiaires des textes nonant des liberts, en sont aussi les obligs 4. Une telle perspective pose les jalons dun affrontement a priori invitable entre les droits fondamentaux et les actes juridiques. En osant pntrer la sphre de la fondamentalit, ces derniers ont franchi le Rubicon. Les droits fondamentaux, pars de la primaut, de leffet direct et de leffet horizontal, sont prts combattre. Encore faut-il dfinir les rgles de la lutte, afin dviter une Guerre de tous contre tous partir des Droits de lhomme 5.

V. par exemple J. Caillosse, Introduire au droit, d. Montchrestien, 3 d. 1998, p 39 : les chelons de la hirarchie vont de llment premier quest une Constitution jusquaux plus modestes des contrats par quoi des particuliers se lient mutuellement . C. Schneider, Autonomie de la protection internationale des droits de lhomme au sein du droit international, in P. Arsac, J.-L. Chabot et H. Pallard (dir.), Etat de droit, droits fondamentaux et diversit culturelle, d. LHarmattan, 1999, p 11s, spc. p 17, propos de la CEDH.
3 2

Si ce nest en pratique celui du juge : cf. supra n 56s.

V. cet gard, beaucoup plus nuanc, O. Pfersmann, in L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, d. Dalloz, 2000, n 124s.

E. Lvinas, Les droits de lautre homme, in 1989. Les droits de lhomme en questions, La documentation franaise, 1989, p 43.

99

Titre 2 Les techniques de soumission des actes juridiques aux droits fondamentaux.
89- Lexigence dun contrle des actes juridiques affectant les droits fondamentaux demeurerait un simple vu pieux si ntaient pas envisages des mthodes permettant sa mise en uvre. Lexistence de tels moyens dmontre la pertinence dun tel contrle, quil devient dautant plus impardonnable de ne pas raliser que les cls de sa concrtisation sont connues. Pour apprhender lopposition entre un acte juridique et un droit fondamental, deux techniques sont envisageables. On peut dune part opter pour des procds instantans, systmatiques, apportant une solution uniforme la multitude de situations envisageables. Cela aurait le mrite de la clart et de la scurit juridique. Ces approches, qui prtendent opposer lacte juridique litigieux le caractre absolu et dordre public des droits fondamentaux, ne sont toutefois pas assez prcises. Elles senferment dans une vision monolithique et rigide. Trop dogmatiques, elles rvlent leurs dfauts (Chapitre I ). Il semble prfrable, en sassociant sans doute au courant de la post-modernit juridique 1, dadopter une mthode souple, moins automatique. Il ne faut pas croire en une vrit des choses, car le droit ne peut tre ramen un critre de validit catgorique 2 : il prsente au contraire les attributs du relatif et du variable 3. Cela est particulirement vrai pour la matire des droits de lhomme, dans laquelle on saccorde dire quil ne faut pas esprer trouver un ensemble de rgles do, par un raisonnement formel, se dduit une solution vrit unique 4. Dans ce domaine, des approches pragmatiques et circonstancielles ont t dgages par des juridictions spcialises dans la protection des droits fondamentaux ; il convient de profiter de leurs enseignements (Chapitre II ).

Au droit rigide, certains sefforcent actuellement de substituer un droit souple, qui tienne compte du relativisme, du pluralisme et du pragmatisme caractristiques de lpoque post-moderne : A.-J. Arnaud, Repenser un droit pour lpoque post-moderne, Le courrier du CNRS, Les sciences du droit, 4/1990, p 81.
2

Sur ces lments, X. Dieux, Vers un droit post-moderne ? (quelques impressions sceptiques), in Mlanges J. Velu, t. 1, Bruylant Bruxelles, 1992, p 39s, spc. p 40 45. Applique des valeurs fondamentales, lanalyse nest pas trs loigne de lthique postmoraliste [qui] rejette le dogmatisme de la morale, et avec lui toute rfrence une vrit objective et transcendante : D. Lochak, Les bornes de la libert, Pouvoirs 1998, n 84, p 15s, spc. p 25. L. Lachance, Le droit et les droits de lhomme, PUF, 1959, p 3.

M. Delmas-Marty, Les droits de lhomme, ni lhomme, ni le droit, in Ethique mdicale et droits de lhomme, Actes Sud/ Inserm, 1988, p 321.

100

Chapitre I : Des approches dogmatiques dfectueuses.

90- Lorsquun acte juridique a mordu sur une prrogative fondamentale et que lon souhaite pour cette raison le stigmatiser de la faon la plus solennelle et radicale qui soit, deux voies sont possibles pour faire prvaloir lautorit des droits fondamentaux. Lune est assez idologique, voire philosophique ; lautre est sans doute plus technique et familire aux privatistes. La premire consiste mettre en avant le caractre absolu des liberts humaines. Il sagit dexalter, en ralit lexcs, la nature des droits fondamentaux, de sappuyer sur leur spcificit. Linspiration est droits-de-lhommiste, elle altre sans doute grossirement la philosophie des droits de lhomme 1. La seconde sappuie sur le caractre dordre public des liberts fondamentales. Cette approche tend gommer la spcificit des droits fondamentaux, en privatisant les droits constitutionnels et en nationalisant les droits europens 2. Le label ordre public leur est alors facilement confr, cet habillage devant permettre une reddition sans condition des actes juridiques qui ont cru pouvoir en disposer impunment. 91- Les deux voies dcrites ne sont pas totalement trangres lune lautre. En 1943, le Tribunal civil de la Seine prononce ainsi la nullit dune promesse de mariage, juge contraire lordre public, qui exige que la libert des parties reste entire, absolue et dgage de toute contrainte 3. Symtriquement, cest bien la foi dans le caractre absolu dun droit qui conduit le qualifier dordre public. Les deux notions sont intimement mles, dautant que lon peut considrer que lordre public ici envisag nest que lquivalent positiviste du droit naturel 4, lequel exalte prcisment le caractre absolu des droits fondamentaux. Les deux approches ont ceci de commun que chacune prtend rsoudre de faon automatique et premptoire le conflit entre un acte juridique et le bloc de fondamentalit. Or le caractre absolu des droits fondamentaux conduit une impasse (Section 1), tandis que laffirmation de leur caractre dordre public se rvle insuffisante (Section 2).
A. Decocq, Le dsordre juridique franais, in Mlanges J. Foyer, PUF, 1997, p 162s, spc. p 163. Dans le mme esprit, J. Baudrillard, La guerre du golfe na pas eu lieu, d. Galile, 1991, p 90, qui voque lintgrisme consensuel des droits de lhomme et le fondamentalisme des Lumires. Pour un emploi de ces expressions, cf. G. Cohen-Jonathan, Conclusions gnrales, prolgomnes sur linternationalisation des droits de lhomme, in La protection des droits de lhomme et lvolution du droit international, colloque de Strasbourg des 29-30-31/5/1997, d. A. Pdone, 1998, p 307s, spc. p 315.
3 2 1

Trib. civ. Seine, 4-5-1943, GP 43, I, p 283.

Ch. Jarrosson, Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Rev. arb. 1989 p 573s, spc. p 600.

101

Section

1 :

Limpasse

du

caractre

absolu

des

droits

fondamentaux.

92- Dune manire gnrale, on sait que le caractre absolu des prrogatives accordes lindividu est revu la baisse depuis que la construction de labus de droit a t chafaude 1. La perspective ne consiste pourtant pas ici souligner que les droits fondamentaux obissent ce constat et que leur exercice est par consquent contrl 2. Chacun sait que la plupart des prrogatives comportent des limites internes, interdisant une mise en uvre malveillante lgard dautrui 3. Les dveloppements nauront pas non plus pour objet dvoquer la doctrine de leffet absolu des droits fondamentaux
4

cest--dire leur opposabilit erga omnes. Il sagira au

contraire, une fois cette opposabilit admise, dexaminer la mthode qui, en prsence dun acte juridique ayant empit sur les liberts essentielles dune personne, prtendrait apprcier cette situation en sollicitant la vocation hgmonique des droits fondamentaux. Ces derniers ne tolreraient aucune atteinte, seraient sans rserve, sans concession possible ; on ne pourrait jamais en altrer le contenu. Cette vision repose en ralit sur une mystification. En effet, mme les droits fondamentaux de lhomme comportent des limites, () ils nont jamais eu

En ce sens G. Friedel, n. sous Civ. 2 sect. 26-11-1953, D. 56 p 154. Cf. la fameuse affaire Clment-Bayard (Req. 3-8-1915, DP 1917, 1, 79) in J.-L. Bergel, M. Bruschi et S. Cimamonti, Les biens, Trait de droit civil sous la dir. de J. Ghestin, LGDJ, 2000, n 107. Sur la distinction classique entre les droits absolus et les droits susceptibles dabus : A. Rouast, Les droits discrtionnaires et les droits contrls, RTDC 1944, p 1 ; D. Roets, Les droits discrtionnaires : une catgorie juridique en voie de disparition ?, D. 1997, chron. p 92. Sagissant de la libert dexpression, larticle 11 de la Dclaration de 1789 est loquent : tout citoyen peut parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre de labus de cette libert dans les cas dtermins par la loi . Comme le retient un conseiller la Cour de cassation, une libert ne peut sexercer de faon absolue et incontrle : J. Merlin, rapport sur Ch. mixte 10-4-1998 (trois arrts), Dr. social 98 p 565.
3 2

J. Ghestin et G. Goubeaux, avec le concours de M. Fabre-Magnan, Trait de droit civil, Introduction gnrale, LGDJ, 4 d. 1994, n 765 ; J.-L. Bergel, M. Bruschi et S. Cimamonti, op. cit., n 106.

Cf. A. Drzemczewski, La Convention europenne des droits de lhomme et les rapports entre particuliers, CDE 1980 p 3. Plus largement, J. Leclercq, Leons de droit naturel, t. I, Le fondement du droit et de la socit, d. Wesmael, 3 d. 1947, n 59 (les droits de lhomme) : lhomme a des droits absolus, parce que, par sa nature humaine, il a des droits qui simposent au respect de tous .

102 de porte absolue 1. Le caractre absolu de la fondamentalit doit tre dmystifi ( I), car celle-ci est relative par nature 2 ( II).

I : Le caractre absolu de la fondamentalit doit tre dmystifi.

Les droits fondamentaux sont parfois ressentis comme dots dune valeur absolue. Quest-ce qui a pu conduire les concevoir comme des droits proprement divins, donc infinis, chappant toute mesure objective, refusant toute limitation impose aux revendications du moi ()3 ? La prsentation de divers lments permettant de cerner les origines de cette mystification (A-), prcdera celle de quelques arguments de dmystification (B-).

A- Origines de la mystification.

93- La croyance en des droits fondamentaux absolus, ne supportant aucune atteinte, nest pas sans fondement. La philosophie mdivale, profondment pntre de christianisme, enseignait que lindividu possdait des droits inns et surtout indestructibles 4. Par la suite, les Voltaire et les Diderot , qui navaient rien compris au modle anglais fait de liberts limites 5, ont cru sen inspirer en consacrant les droits de lhomme la franaise, dots dune valeur absolue 6. Des rminiscences de cette foi sont perceptibles chez certains de nos
1

J.-P. Duprat, A la recherche dune protection constitutionnelle du corps humain : la dcision 94-343-344 D.C. du 27 Juillet 1994, LPA 14-12-1994 p 34s, spc. p 37. En ce sens galement, H.G. Schermers, The international protection of the right of property, in Mlanges G.J. Wiarda, d. C. Heymanns Verlag KG, 1988, p 565 : fundamental human rights are not absolute rights to be maintained under all circumstances .

E. Picard, Lmergence des droits fondamentaux en France, AJDA 7/8-1998 spcial p 6s, spc. p 29. Cf. galement H. Pauliat (Lobjectif constitutionnel de droit un logement dcent : vers le constat de dcs du droit de proprit ?, D. 1995, chron. p 283s, spc. p 287) : la valeur absolue des droits est en train dvoluer trs vite, au bnfice dune valeur beaucoup plus relative . J. Maritain, Les droits de lhomme et la loi naturelle, (1942), in J. Maritain, Les droits de lhomme, Textes prsents par R. Mougel, d. Descle de Brouwer, 1989, p 71. En ce sens : M. Waline, Lindividualisme et le droit, Domat Montchrestien, 1945, p 37. Au XVI sicle, Luther concevait galement la libert humaine comme un pouvoir dindpendance absolue, sans aucune limite : v. L. Lachance, op. cit., p 63. Il faut sans doute rserver la pense de Bentham, pour lequel le mot libert signifie libert illimite : libert de faire et de ne pas faire en chaque occasion tout ce qui me plat dans toute ltendue de ma puissance (in Principes de lgislation, cit par M. El Shakankiri, J. Bentham : Critique des droits de lhomme, Arch. phil. droit 1964, t. IX, p 129s, spc. p 148). Il sagit de lapprciation porte par le philosophe anglais Burke : M. Villey, La philosophie du droit de Burke, (1969), in Critique de la pense juridique moderne (douze autres essais), Dalloz, 1976, p 126s, spc. p 131. Cf. galement G. Langrod, qui oppose la conception franaise des droits, dont les fondements sont mtaphysiques,
6 5 4 3

103 contemporains. Ici on qualifie les liberts civiles de sacres 1, l on entoure la personne dune aura magique 2 empchant toute atteinte, ce qui revient dresser autour des droits fondamentaux de ltre humain un vritable cercle de feu 3. Des dcisions anciennes et clbres vhiculaient dj une telle conception. Dans larrt Bouvier de 1838, la Cour de cassation approuve la Cour de Poitiers davoir dcid que toute promesse de mariage est nulle en soi, comme portant atteinte la libert illimite qui doit exister dans cette institution 4. En 1948, larrt Lautour utilise une formule reste clbre : il existe des principes de justice universelle considrs dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale absolue 5. Or on range prcisment parmi ces principes des droits fondamentaux : droit au respect de lintgrit corporelle, galit des sexes 6 94- Ce courant procde dune dmarche au demeurant logique et pertinente : quoi bon consacrer des liberts fondamentales, juges prminentes, si on ne leur accorde pas simultanment une autorit sans limite, une valeur absolue ? Lexplication est aussi politique : imagine-t-on de soumettre lapprobation populaire une Constitution affirmant que les droits quelle confre sont en ralit relatifs, que les liberts proclames pourront subir de nombreuses atteintes ? Cela ne sduirait pas le citoyen. Il faut au contraire le rassurer, le conqurir en lui offrant un oasis de liberts totales. Les formules employes doivent tre stimulantes, attrayantes. Le pragmatisme nest pas la proccupation premire, et lon prfre poser les droits dans leur transcendance idale 7. Le droit considr dune manire abstraite est le mirage qui, depuis 1789, tient le peuple abus 1.
la conception anglaise, dont les fondements apparaissent foncirement pragmatiques (cit par C. Picheral, Lordre public europen, recherches sur une notion complexe en droit communautaire et droit europen des droits de lhomme, Th. Montpellier I, 1999, p 207s).
1

G. Grammatikas, Thorie gnrale de la renonciation en droit civil, tude parallle du droit franais et du droit hellnique, LGDJ, 1971, n 45. A. Decocq, Essai dune thorie gnrale des droits sur la personne, LGDJ, 1960, n 21.

Expression rapporte par I. Moine, Les choses hors commerce, une approche de la personne humaine juridique, LGDJ, 1997, n 313. Civ. 30-5-1838, Bouvier, in F. Terr et Y. Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile, t. 1, Dalloz, 11 d. 2000, n 27. Civ. 25-5-1948, Lautour, S. 49, 1, 21 n. J.-P. Niboyet. Cest le premier arrt qui semble donner une dfinition de lexception dordre public : cf. en ce sens E. Fohrer, Lincidence de la Convention europenne des droits de lhomme sur lordre public international franais, Mmoire DEA, Bruylant Bruxelles, 1999, n 72.
6 5 4

Et notamment lgalit entre poux, garantie par larticle 5 du Protocole n 7 la CEDH (v. Civ. 1, 11-31997 et 24-2-1998, RTDC 1998 p 520, obs. J-P. Margunaud). Dans un arrt remarqu (Civ. 1, 3-7-2001, D. 01 p 3378 n. M.-L. Niboyet), la Cour de cassation vient cependant de refuser lapplication de cet article.

M. Gauchet, La rvolution des droits de lhomme, Gallimard, 1989, p 143. Cf. galement Ch. Atias, Philosophie du droit, Puf, 1999, p 203 : les droits de lhomme dcrivent des comportements honorables, sans se proccuper de leur harmonisation ou de la rgulation de leurs conflits .

104 En outre, quand bien mme les rdacteurs des textes garantissant des droits fondamentaux auraient la lucidit, sinon lhonntet, de ne pas consacrer des prrogatives illimits, la manire de prsenter les choses sera telle que les particuliers ne retiendront que les dispositions rcognitives de droits, au dtriment de celles venant en attnuer le caractre absolu. La Convention europenne des droits de lhomme est cet gard symptomatique. Ses articles 8 11 en particulier sont ainsi rdigs que de prime abord, les paragraphes 1, rcognitifs, attirent le plus lattention, les paragraphes 2, limitatifs, ressemblant la longue des clauses de style. Cette lecture inexacte des textes sur les droits de lhomme est accentue lorsquils sont utiliss dans une perspective horizontale. Le plus souvent, les dispositions permettant de limiter les droits fondamentaux sont en effet formellement adresses aux dtenteurs de la puissance publique, qui peuvent restreindre les liberts consacres en invoquant des motifs tirs de lordre public. Les particuliers ne pouvant, du moins en principe, invoquer de tels motifs 2, on en dduit souvent du mme coup lobligation de respecter de manire absolue les droits fondamentaux dans les relations interindividuelles. 95- Des dispositions de droit interne peuvent galement donner lieu une vision dformante de la vritable nature des liberts. Ainsi la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen consacre des prrogatives essentielles sous une forme solennelle, mais renvoie volontiers la loi le soin de dfinir les limites des droits noncs 3. De la sorte, ces derniers ne sont frapps daucune restriction explicite. Quant larticle 17 de la DDH, il prvoit certes en substance lexpropriation mais on retient surtout de lui que la proprit est un droit inviolable et sacr . Lanalyse est identique pour le relais lgislatif de ce droit. Alors quelle mutile trangement le droit de proprit 4, la rserve tire de lusage prohib par les lois ou rglements apparat formellement comme un simple appendice au clbre principe formul par larticle 544 du Code civil : la proprit est le droit de jouir et disposer

L. Blanc, cit par A. Cuvillier, Nouveau prcis de philosophie, t. 2, Laction, d. A. Colin, 5 d. 1968, p 280. Cf. galement Ch. Atias, op. cit., loc. cit. : les droits de lhomme taient en parfaite harmonie avec les aspirations dune poque dlibrment prise au mirage de liberts sans limites .
2

Ce principe souffre dexceptions, comme la montr larrt Bosman (CJCE 15-12-1995, Rec. p 4921, concl. C.O. Lenz). A lUEFA qui prtendait le contraire, la Cour indique en effet que rien ne soppose ce que les justifications tires de lordre public, de la scurit publique et de la sant publique soient invoques par des particuliers pour justifier des limitations la libre circulation des travailleurs qui leur seraient reproches (point 86). Des auteurs contestent pourtant vigoureusement quune personne prive puisse tre place dans la situation exorbitante de pouvoir limiter un droit fondamental dun autre particulier dans un but dintrt gnral : J.-P. Margunaud et J. Mouly, n. sous Cour EDH 29-2-2000, D. 2001 p 574. P. Wachsmann, Liberts publiques, Dalloz, 2 d. 1998, n 73. M. Waline, op. cit., p 180.

105 des choses de la manire la plus absolue . On rejoint ainsi les exagrations de Portalis, pour qui le droit de proprit tait pour chaque individu un droit fondamental () aussi prcieux que la vie mme 1. 96- Les considrations prcdentes peuvent induire en erreur et convaincre du caractre absolu des liberts. Ainsi dans laffaire Clavaud, lavocat gnral estime que la libert constitutionnelle dexpression est intangible et sa protection absolue 2. Cette affirmation, aussi louable soit elle, savre nettement excessive. De mme, dans une note sous un jugement dclarant valable une clause de non-remariage insre dans un testament, M. Guiho sinsurge : la libert matrimoniale est intangible, elle doit tre absolue et ne saurait tre limite par des actes entre particuliers 3. Cest surtout le vocabulaire employ qui parat trop catgorique car lauteur ne se mprend pas sur le fond. Il prcise en effet immdiatement que la libert de se marier nest pas illimite : elle connat des conditions et restrictions lgales. Cela montre quaffirmer le caractre absolu des droits fondamentaux procde dune mystification. Il faut la combattre.

B- Arguments de dmystification.

97- Les liberts voient leur valeur absolue se dliter partiellement lorsquil sagit de [les] mettre en uvre 4. Aussi cette valeur ne peut-elle constituer un argument premptoire pour apprcier la lgitimit dun acte juridique attentatoire aux droits fondamentaux. Elle ne le serait que dans une vision dsincarne des relations intersubjectives. Seul lindividu solitaire vivant ltat sauvage, dans ltat de nature dcrit par Hobbes, peut prtendre une libert illimite. Au contraire, dans nos socits, le lien de lindividu la communaut fait

Cit par Ph. Rmy, La proprit prive considre comme un droit de lhomme, in La protection des droits fondamentaux, Actes du colloque de Varsovie des 9 au 15-5-1992, PUF, 1993, p 123. Sur le mme thme, v. A. Toulemon, Proprit et libert, GP 1978, doctr. p 181. Concl. H. Ecoutin sous Soc. 28-4-1988, Dr. social 88 p 428.

P. Guiho, n. sous Trib. civ. Chambry, 2-12-1952, JCP 53, II, 7362. Pour une analyse quivalente : L. Favoreu, Lapplication directe et leffet indirect des normes constitutionnelles, RFDA 1984 p 174s, spc. p 183, qui approuve trs clairement Ph. Ardant (n. sous Cass. Ass. Pl. 19-5-1978, Dame Roy, D. 78 p 541) pour qui, si la libert du mariage est un droit fondamental () il ne peut lui tre apport des limitations par un contrat . B. Mathieu, Force et faiblesse des droits fondamentaux comme instrument du droit de la biothique : le principe de dignit et les interventions sur le gnome humain, RDP 1999 p 93s, spc. p 101. Il se prononce en ce sens au sujet du principe de dignit.
4

106 quil existe certaines limites mme aux droits fondamentaux garantis sans rserves , comme la admis la Cour constitutionnelle allemande en 1971 1. La principale opposition au caractre absolu des liberts tient en effet la ralit sociale2. Les ncessits de la vie collective ordonne imposent dinstaurer des limites lpanouissement des droits de lhomme 3. Il faut revoir la baisse les prtentions abstraites contenues dans les grandes dclarations. Par exemple, comme le relevait Josserand, la conception traditionnelle qui fait du droit de proprit une prrogative absolue est purement scolastique et lgendaire , la nature envahissante dune telle prrogative ncessite imprieusement des mesures de compression 4. Planiol dnonait tout autant ce mythe des droits absolus 5. Une telle vision des droits fondamentaux paralyserait il est vrai lensemble des relations juridiques. Une perception extrmiste du droit au respect de lintgrit corporelle interdirait la moindre coupe de cheveux, la sacralisation de la libert individuelle empcherait de conclure un contrat de travail Le caractre absolu des droits doit seffacer en raison de la pluralit de sujets aspirant lgitimement la jouissance de ces mmes droits. La prsence dautres citoyens impose la libert de chacun des limites destines prserver la libert de tous 6. La libert est ainsi

Dcision du 19-10-1971, cite par A. Legrand, La croix et la Bavire : temptes sur le contrle de constitutionnalit en Rpublique fdrale allemande, in Mlanges P. Glard, d. Montchrestien, 1999, p 290s, spc. p 292. Le Tribunal constitutionnel espagnol est du mme avis : il nexiste pas de droits illimits, tout droit a ses limites (dcision du 29 janvier 1982, cite par L. Burgorgue-Larsen, La constitutionnalisation du droit au juge en Espagne, in J. Rideau (dir.), Le droit au juge dans lUnion europenne, LGDJ, 1998, p 69s, spc. p 90). Dans sa sentence n 1, la Cour constitutionnelle italienne a pareillement retenu que le concept de limite est inclus dans le concept de droit (v. J.C. Escarras, La Cour constitutionnelle italienne et le droit de grve, tude de jurisprudence, in Mlanges J.-P. Bguet, d. Univ. Toulon-Var, 1985, p 331s, spc. p 354). Si les liberts envisages nont pas de manifestations sociales, elles pourront demeurer absolues. Cest le cas des liberts de lesprit (pense, religion) qui, tant quelles ne sextriorisent pas, ne sont soumises aucune limite. De manire trs logique, larticle 9 de la CEDH nenvisage ainsi que les restrictions la libert de manifester sa religion ou ses convictions.
3 2

A. Susterhenn, Lide des droits de lhomme et sa mise en uvre, in Mlanges H. Rolin, d. Pdone, 1964, p 398.

L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit, thorie dite de lAbus des Droits, 2 d. Dalloz, 1939, n 13 et 14 ; lorganisation de restrictions au droit de proprit peut se concevoir, mme si ce droit na fait lobjet daucun abus. Pour le Doyen Cornu (Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, d. Montchrestien, 9 d. 1999, n 1032), le caractre absolu du droit de proprit nest quune prtention folle . La jurisprudence parat lucide sur ce point : elle considre que le droit de proprit est fondamental mais non absolu (Paris 25-111994, D. 95, IR p 6). M. Planiol avec la collaboration de G. Ripert, Trait lmentaire de droit civil, t. II, LGDJ, 11 d. 1939, n 871. La controverse qui opposa Josserand et Planiol (sur laquelle v. J. Ghestin et G. Goubeaux, avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n 763s) concernait seulement la systmatisation du contrle juridictionnel de labus de droit, ce qui ne concerne pas ici notre propos (cf. supra n 92). Ph. Ardant, Les liberts du citoyen dans lentreprise, introduction au dbat, in Lentreprise et les liberts publiques, Colloque Nanterre des 20/21-11-1981 sous la direction de J.-M. Verdier, Dr. social 82 p 428. Cest lide dveloppe par larticle 4 de la DDH. Larticle 28 de la Dclaration amricaine des droits et devoirs de
6 5

107 limite au nom de la libert elle-mme, de sorte que ces limitations paraissent naturelles 1. Les contraintes lies la coexistence des individus sont tellement lmentaires que cela conduit admettre que les droits fondamentaux, intrinsquement, ne peuvent tre absolus. 98- M. Vlachos a ainsi estim que la limitation des droits et liberts tait coexistentielle au principe mme de leur valeur positive. Cette limitation nest donc pas principalement luvre de la rglementation des droits fondamentaux, elle se situerait au contraire au niveau mme de leur dfinition 2. La Cour europenne des droits de lhomme na semble-t-il pas voulu dire autre chose dans son arrt Golder de 1975 o, face larticle 6, 1 qui ne prvoit aucune limite explicite au droit voir sa cause entendue par un tribunal, elle a estim quil ntait pas absolu, et quil y avait place en dehors des limites qui circonscrivent le contenu mme de tout droit pour des limitations implicitement admises 3. En somme, chaque droit fondamental connat une autolimitation, qui nest que la caractristique de la relativit de tout droit positivement consacr 4.

II : La fondamentalit est relative par nature.

99- Comme les liberts ne sont pas absolues, mais affectes dun certain coefficient de relativit 5, elles vont pouvoir tre limites et concilies (A-). Cest dire si lopinion qui prtendrait vilipender de manire systmatique toute immixtion dans la sphre des droits fondamentaux fait fausse route. Les liberts tant relatives, toute attnuation de celles-ci ne doit pas tre victime dune prsomption irrfragable dillicit. Il faut certes se montrer vigilant : lingrence dans un droit fondamental ne saurait heurter le cur mme de ce droit,

lhomme (30 avril 1948) est du mme ordre : les droits de chaque homme sont limits par les droits des autres .
1

J. Rawls, Thorie de la justice, trad. C. Audard, d. du Seuil, 1987, p 280 et 283.

G. Vlachos, La structure des droits de lhomme et le problme de leur rglementation en rgime pluraliste, RIDC 1972, n 2, p 279s, spc. p 336s. On peut tablir un rapprochement avec les crits de J. Dabin (Droit subjectif et subjectivisme juridique, Arch. phil. droit 1964, t. IX, p 17s, spc. p 22) : ds quil parat, le droit subjectif est frapp dune limitation congnitale, provenant de la multiplicit et de la concurrence des droits subjectifs .
3

Cour EDH, 21-2-1975, Golder c/ Royaume Uni, 38.

A. Jeammaud, Des oppositions de normes en droit priv interne, op. cit., n 223. Sur la relativit des liberts : Ph. Ardant, Les constitutions et les liberts, Pouvoirs 1998, n 84, p 61s, spc. p 70s. Egalement N. Valticos, Universalit et relativit des droits de lhomme, in Mlanges L.E. Pettiti, Bruylant Bruxelles, 1998, p 737s, spc. p 744.
5

P. Wachsmann, Les droits de lhomme, Dalloz, 2 d. 1995, p 63. Cf. aussi, E. Picard, art. prcit, p 29.

108 car cet lment revt un caractre absolu. Cette fondamentalit substantielle doit toujours tre prserve (B-).

A- Limitation et conciliation des droits fondamentaux.

100- Il ne doit dsormais plus paratre antinomique de qualifier une prrogative de fondamentale et dadmettre par ailleurs quelle soit limite ou concilie 1. Le professeur de philosophie Hugh LaFollette a ainsi soulign que les droits fondamentaux subissent ordinairement des restrictions 2. Le phnomne est invitable car la juridicisation dun principe suprieur conduit lintgrer dans un systme juridique qui le limite 3. Comme la nonc au cas particulier la Cour de cassation en 1956, la reconnaissance du droit de grve par le Prambule de la Constitution de 1946 ne saurait avoir pour consquence dexclure les limitations qui doivent lui tre apportes comme tout autre () 4. Quant la conciliation des liberts entre elles, elle ne constitue quune figure de la limitation de ces dernires puisquil va sagir de les appliquer chacune partiellement 5, cest--dire den attnuer les effets sur certains points. La rsolution de lopposition entre deux droits fondamentaux passe par une redfinition matrielle de ceux-ci, certaines de leurs composantes tant dlibrment omises ou au contraire mises en avant, afin de rgler le conflit 6. Il sagit de donner chacun des deux droits sa juste place, de les combiner dans une harmonie dialectique 7.

V. Saint-James, La conciliation des droits de lhomme et des liberts en droit public franais, PUF, 1995, p 94 : cest justement parce quils sont fondamentaux que les droits sont limits et concilis . Cf. galement J. Fawcett, Quelques lumires sur les droits de lhomme, Conseil de lEurope, 1-3-1987, p 5 : les droits fondamentaux doivent tre prioritaires dans la vie sociale, lgislative et administrative, tout en faisant lobjet de quelques limitations ncessaires .
2

Mme si le droit de porter des armes (private ownership of guns) tait un droit fondamental, cela ntablirait pas directement quil soit interdit dy apporter des limitations : H. LaFollette, Gun Control, Ethics 1/2000 p 263. Sur les analyses de cet auteur, v. notamment P. Lemieux, Du permis de conduire lautorisation davoir des enfants, Le Figaro 8 dcembre 2000.

J.-P. Thron, Dignit et liberts, propos sur une jurisprudence contestable, in Etudes offertes J. Mourgeon, Bruylant Bruxelles, 1998, p 295s, spc. p 305. Pour X. Blanc-Jouvan, tout le droit na pour objet que dapporter des restrictions aux liberts (Libert et dmocratie syndicales, in Mlanges J. Robert, Montchrestien, 1998, p 49).
4

Civ. sect. soc., 27-1-1956, Blanc, D. 56 p 481 n. A. Gervais.

G. Vedel, La place de la Dclaration de 1789 dans le bloc de constitutionnalit, in La DDHC et la jurisprudence, colloque des 25/6-5-1989, PUF, 1989, p 35s, spc. p 49.
5 6

E. Picard, art. prcit, p 21.

C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTDC 1997 p 357s, spc. p 385. Plus gnralement, E. Bertrand, Le rle de la dialectique en droit priv positif, D. 1951, chron. p 151.

109 La conciliation semble la technique idale lorsquune situation juridique cristallise lopposition entre deux droits fondamentaux, par exemple la libert dentreprendre du chef dentreprise 1 et les liberts fondamentales du salari. Une logique en termes de prrogatives absolues conduit en effet ncessairement une impasse insurmontable. La rgle de la conciliation conduit alors la rsolution de lopposition mme si elle ne fournit pas une dmarche claire, assiste, pour y parvenir. On sent intimement que les prrogatives des deux titulaires doivent accepter des concessions rciproques 2, atteindre un quilibre, mais sans plus de prcision, cela reste assez diffus. La souplesse de la mthode ne la rend pas trs cartsienne. 101- La question se pose par ailleurs de savoir sil nexiste pas des droits rfractaires toute ide de conciliation, cest--dire finalement des prrogatives qui ne sauraient se satisfaire dune protection relative 3. Au niveau des droits fondamentaux constitutionnels, aucune libert ne semble vritablement se singulariser
4

. Des membres du Conseil

Constitutionnel ont eu loccasion de prciser, certes de faon informelle, quil ny avait au sein des diffrentes normes constitutionnelles ni hirarchie, ni rgles supraconstitutionnelles5. Sagissant des droits fondamentaux europens, larticle 15, 2, de la CEDH permet daffirmer, notamment, que les articles 3 et 4, 1, consacrent des principes absolus 6. Il convient nanmoins, pour ce qui nous proccupe, dattnuer la porte dune telle donne.

Sa valeur constitutionnelle est reconnue depuis la dcision Nationalisations (CC 16-1-1982, RDP 82 p 377 obs. L. Favoreu), par dduction de larticle 4 de la DDH. La Cour de cassation semble se contenter dvoquer un principe gnral . Ex : Civ. 3, 26-3-1996, Bull. civ. III n 151. Cette ide de compromis a t juge peu satisfaisante, sagissant de liberts fondamentales : M. Delmas-Marty, Le flou du droit, du Code pnal aux droits de lhomme, PUF, 1986, p 311. Lauteur prfre parler de mise en compatibilit que de conciliation. La rponse ne fait aucun doute dans une perspective jusnaturaliste, o les droits subjectifs sont qualifis dintangibles et ne peuvent tre limits (v. G. Kalinowski, Logique et philosophie du droit subjectif, Arch. phil. droit 1964, t. IX, p 37s, spc. p 41) ; on a dj cart cette perspective (cf. supra n 97). On a dailleurs estim de manire gnrale que lide de libert rend suspectes les classifications tablies dans son contenu : M. Dran, Le contrle juridictionnel et la garantie des liberts publiques, LGDJ, 1968, p 18.
5 4 3 2

R. Badinter et B. Genevois, Normes de valeur constitutionnelle et degr de protection des droits fondamentaux, Rapport la VIII Confrence des Cours constitutionnelles europennes, Ankara, 7/10-5-1990, RFDA 1990 p 315s, spc. p 324. Cf. galement G. Vedel (La constitution comme garantie des droits, le droit naturel, in M. Troper et L. Jaume (dir.), 1789 et linvention de la constitution, Actes du colloque de lAFSP, LGDJ/Bruylant, 1994, p 205s, spc. p 215), pour qui par rapport au droit positif, la reconnaissance dun noyau dur immuable des droits de lhomme est videmment aberrante .

Pour larticle 3, cf. Cour EDH, 18-1-1978, Irlande c/ Royaume Uni, 163. Le droit la vie, garanti par larticle 2, est galement dclar intangible, sauf pour le cas de dcs rsultant dactes licites de guerre . Cest bien la preuve quil nest pas absolu, ce que larticle 2 indiquait lui-mme en prvoyant divers cas o le recours la force est admis ( 2).

110 Nous avons en effet choisi dessein le terme de principes car, comme le laissent entendre les intituls ajouts chaque article de la Convention conformment aux dispositions du Protocole n 11, linterdiction de la torture dune part (article 3) et de lesclavage dautre part (article 4, 1), ne sont pas vritablement des droits 1. Ce sont plutt des rgles lmentaires et absolues. La distinction paratra sans doute spcieuse, mais le problme peut de toute faon rebondir ds lors que de vritables droits sont susceptibles dtre rattachs ces articles. Ainsi larticle 3 de la CEDH est en mesure de constituer le fondement du droit la dignit 2. Ce droit est-il ou non susceptible de limitation par un acte juridique 3 ? 102- Linterrogation est dimportance car si lon rpond par la ngative, cela prouverait que la soumission des actes juridiques aux droits fondamentaux par le truchement dune conception absolue des liberts serait oprationnelle au moins pour le droit la dignit. Or peut-on avoir une conception relative de la dignit humaine ? Grotius rpondait par la ngative : cest un droit immuable, au point que Dieu ne pourrait le modifier, et auquel nul gouvernement ou nul particulier ne peut porter atteinte, car ce serait porter atteinte la nature 4. De mme, dans les affaires de lancer de nain juges par le Conseil dEtat en 1995, le Commissaire du gouvernement indiquait que le respect de la dignit est un concept absolu sil en est 5. Cela aboutit assurment consacrer labsolutisme intransigeant dune

Il sagit de dispositions de caractre absolu, les droits protgs ntant pas en eux-mmes exprims : W.J. Ganshof Van Der Meersch, Rflexions sur les restrictions lexercice des droits de lhomme dans la jurisprudence de la Cour europenne de Strasbourg, in Mlanges H. Mosler, 1983, p 263. Contra : Cour EDH 412-1995, Ribitsch c/ Autriche, 32, qui voque les droits garantis par larticle 3. Cf. Cour EDH, 25-4-1978, Tyrer, in V. Berger, Jurisprudence de la Cour EDH, Sirey, 7 d. 2000, p48 : violation de larticle 3 sagissant dun chtiment corporel traitant lindividu en objet et portant ainsi atteinte sa dignit.

Lorsque cest un fait juridique qui heurte la dignit, les solutions retenues ne sauraient tre ignores. Dans laffaire rignac, la photographie publie reprsentait distinctement le corps et le visage du prfet assassin gisant sur la chausse ; pour cette raison, elle est qualifie dattentatoire la dignit de la personne humaine. La Cour dappel a pu juger la publication illicite ds lors que selon larticle 16 du Code civil, la loi interdit toute atteinte la dignit (Civ. 1, 20-12-2000, JCP 2001 p 547, concl. J. Sainte-Rose, n. J. Ravanas ; D. 2001 SC p 1990, obs. A. Lepage). Larticle 16 sera toujours brandi par ceux pour qui on ne transige pas avec la dignit, mme au nom de la libert dinformer. Cit par G. Marcou, Rflexions sur lorigine et lvolution des droits de lhomme, in Mlanges R.-E. Charlier, d. de lUniversit et de lenseignement moderne, 1981, p 635. Concl. P. Frydman sur CE, Ass., 27-10-1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Ville dAix-en-Provence (deux arrts), RFDA 95 p 1204, spc. p 1209. Cf. aussi Ch. Delsol, Le souci contemporain, d. Complexe, 1996, p 105 : la dignit est le seul impratif moral absolu dans latmosphre relativiste .
5 4

111 norme morale ltat brut 1, se plier une religion de la personne humaine qui menace dasphyxier lindividu 2. On a nanmoins fait remarquer que lorsque le Conseil Constitutionnel a dgag le principe de sauvegarde de la dignit de la personne humaine contre toute forme dasservissement et de dgradation 3, il a nonc les autres normes constitutionnelles applicables au contrle des lois dfres, notamment la libert individuelle. De l dire que la dignit ne prvaudra pas systmatiquement sur la libert, et donc que le respect de la dignit de la personne est un droit relatif 4, il ny a quun pas. Il convient pourtant de relever que le Conseil a prcis que ctait la libert individuelle qui devait tre concilie avec les autres principes constitutionnels, ce qui ne parat pas impliquer linverse 5. La dignit na pas vocation tre le principe qui concde 6. Il ne semble pouvoir en tre autrement quen priode de crise : en cas dtat de sige par exemple, les droits du citoyen peuvent tre un instant suspendus 7. 103- En ralit, la clef de solution rside dans le franchissement dun seuil. Il sagit de savoir si la dignit est atteinte dans son essence, dans son fondement mme 8. Ce degr daltration ne doit jamais tre atteint. A lintrieur de cette limite, la protection est absolue. A lextrieur, la protection nest que relative. Cest dailleurs ainsi que doit tre prcise la mthode de conciliation des droits fondamentaux : elle ne peut affecter les droits que dans
1

O. Cayla, Le coup dEtat de droit ?, Le Dbat 1998, n 100, p 108.

Th. Pech, La dignit humaine, du droit lthique de la relation, Justices 5/2001, Hors-srie au Rec. Dalloz du 24/5/2001, p 90s, spc. p 105s, qui se demande si au nom de linsubmersible dignit humaine , ou la faveur dun soudain prurit de vertu , on nen viendra pas un jour pnaliser le saut llastique
3

CC 27-7-1994, Biothique, RFDC 94 p 799 n. L. Favoreu.

B. Jorion, La dignit de la personne humaine ou la difficile insertion dune rgle morale dans le droit positif, RDP 1999 p 197s, spc. p 229 et 227. La dignit est susceptible de limitations : M. Herzog-Evans, Fouilles corporelles et dignit de lhomme, RSC 1998 p 735s, spc. p 745.
5

Cf. cependant dans le dernier tat de sa jurisprudence, CC 27-6-2001, Loi sur lIVG et la contraception, D. 2001 p 2533 n. B. Mathieu, o le principe de dignit de la personne humaine est concili avec celui de libert.

A ce titre, le consentement dune personne un acte jug attentatoire la dignit humaine, consentement qui prtendrait exprimer la libert individuelle du sujet de matriser sa propre dignit, ne saurait constituer un argument dcisif : v. plus gnralement n 189s.
7

La formule est du conseiller dEtat Boudet, cit par Corneille, in concl. sur CE 6-8-1915, Delmotte, Senmartin (deux arrts), S. 1916, III, 9. On peut considrer quen de telles circonstances, cest lencadrement (notamment dans le temps) dune telle suspension qui fera office de garantie des droits fondamentaux.

Ce serait le cas si tait investie la part de dignit qui relve de notre appartenance commune lhumanit, par opposition celle qui relve de notre dignit individuelle (cf. Y. Thomas, Le sujet de droit, la personne et la nature, Le Dbat 1998 n 100 p 85) ; cette distinction est cependant bien difficile manier en pratique. Mieux vaut sans doute sen remettre une apprciation de la gravit de latteinte inflige la dignit, quitte dailleurs ne brandir cette dernire quen des cas extrmes (traitements inhumains, etc.).

112 leur expression, non dans leur existence, car celle-ci nest pas susceptible dtre remise en question 1. Dans un langage plus familier aux privatistes, on retiendrait quil existe une certaine marge de manuvre pour limiter la capacit dexercice, mais que lon ne saurait jamais supprimer la capacit de jouissance des droits fondamentaux 2.

B- Prservation de la fondamentalit substantielle.

104- Les droits fondamentaux ne sont pas toujours prminents en tous les aspects de leurs dimensions 3. Seuls certains de ces aspects doivent se voir attribuer un caractre absolu et il ne faut accorder un tel caractre qu la substance des droits fondamentaux. Une telle analyse se rencontre dans la thorie des droits fondamentaux des Etats 4. Cette construction est ne au XVI sicle, en raction notamment contre les prtentions lhgmonie du Pape 5. Il sagissait de briser tout lien dallgeance lgard de ce dernier ou de toute autre autorit, notamment impriale, en confrant aux Etats, sur le modle des droits naturels des tres humains, des droits tels que ceux lindpendance, au respect de la souverainet ou la participation au commerce international. Ces droits, que lon pouvait croire absolus, taient en ralit relatifs ; des restrictions pouvaient y tre amnages, pourvu toutefois quelles nen altrent pas les lments essentiels. Cest ce dernier dtail qui nous intresse particulirement ici : la substance des prrogatives fondamentales dun Etat doit tre maintenue, faute de quoi lentit perdrait son caractre tatique, son caractre de sujet du droit international. 105- A lheure actuelle, cette exigence absolue du respect de la fondamentalit substantielle figure notamment dans la Loi fondamentale allemande de 1949, dont larticle 19, alina 2, interdit quil soit port atteinte au contenu essentiel (Wesengehalt) des droits
1

V. Saint-James, op. cit., p 346. Pour certains, cela tient au fait que lexistence des droits fondamentaux relve de la supraconstitutionnalit, ce qui en fait un minimum incompressible (cit par J. Robert, Le juge constitutionnel, juge des liberts, d. Montchrestien, 1999, p 66). La thse de la supraconstitutionnalit a nanmoins perdu de sa vigueur depuis la dcision Maastricht II (CC 2-9-1992), qui prcise que nul ne saurait contrler le respect par le pouvoir constituant des principes de valeur constitutionnelle.

Cela tient la nature mme des droits fondamentaux, car comment pourrait-on prtendre empcher une personne dtre titulaire de tels droits, alors que ces derniers, au moins dans une premire approche, sont justement dfinis comme ceux dont toute personne est titulaire en tant qutre humain ? Pour nourrir le dbat, v. le rapport de la Commission EDH du 13 dcembre 1979 dans laffaire Hamer c/ Royaume-Uni (DR 24 p 5), qui nonce quon ne saurait enlever une personne la pleine capacit juridique du droit de contracter mariage ( 62).
3

E. Picard, art. prcit, p 29.

Hobbes et Pufendorf parlaient des droits essentiels ou inviolables des puissances souveraines : F. Poirat, La doctrine des droits fondamentaux de lEtat, Droits 1/ 1993, n 16, p 83. Ces donnes et les suivantes sont issues de M. Waline, op. cit., p 224s.

113 fondamentaux 1. La Constitution espagnole de 1978 comporte une disposition similaire, qui semble ainsi caractristique des pays dans lesquels la norme suprme a t labore au sortir dune exprience autoritaire dramatique 2. La difficult consiste dfinir le contenu substantiel dun droit fondamental. Si pour certains il va de soi que cette question ne saurait tre lucide 3, on a pu lenvisager comme rsidant dans les caractristiques ncessaires pour que le droit puisse tre considr comme faisant parti du type dcrit et sans lesquelles il cesse dappartenir au type en question 4. La dfinition est ainsi trs proche de celle de la notion dessence en philosophie : ce qui fait que la chose est ce quelle est 5. Si cette substance venait manquer, on ne pourrait plus penser la libert considre, elle aurait disparue 6. Au-del dun seuil critique, laltration quantitative dune libert entrane un changement qualitatif 7. Il sagit donc de veiller ce que lencadrement dune libert natteigne pas un degr tel que celle-ci sen trouve nie dans son principe, rduite nant 8. Il ne faut jamais que soient bloques toutes les possibilits de jouissance dun droit 9. Il est loisible de voir une application de ces prceptes dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes relative aux clauses de quotas demplois.

Cf. M. Fromont, Les droits fondamentaux dans lordre juridique de la Rpublique fdrale dAllemagne, in Recueil dtudes en hommage Ch. Eisenmann, Cujas 1975, p 49, qui choisit prcisment de traduire par substance .
2

P. Bon, Les droits et liberts en Espagne, lments pour une thorie gnrale, in Dix ans de dmocratie constitutionnelle en Espagne, Actes du colloque de Bordeaux des 29/30-3-1990, d. du CNRS, 1991, p 35s, spc. p 36 et 37. Il sagit de larticle 9.

J. Schwarze, Droit administratif europen, Bruylant, 1994, vol. 1, p 465. A galement t souligne, ce qui revient au mme, limpossibilit de dcider partir de quel degr un droit serait () entirement occult : G. Bacot, La Dclaration de 1789 et la Constitution de 1958, RDP 1989 p 685s, spc. p 710.
4

P. Bon, op. cit., p 62. Il sagit en loccurrence de la dfinition du contenu essentiel retenue par le Tribunal constitutionnel espagnol (8-4-1981), qui le conoit galement comme la fraction du contenu du droit qui est absolument ncessaire pour que les intrts juridiquement protgs qui donnent vie au droit en question soient garantis de faon relle, concrte et effective : v. Rapport espagnol in La hirarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux, VIII Confrence des Cours constitutionnelles europennes, Ankara, 7/10-5-1990, AIJC 90 p 99s, spc. p 125. M.-C. Bartholy et P. Acot, Philosophie pistmologie, prcis de vocabulaire, d. Magnard, 1975, V essence.

N. Aliprantis, La place de la convention collective dans la hirarchie des normes, LGDJ, 1980, p 100. Lauteur nemploie pas le mot substance , lui prfrant quintessence . M. Verpeaux, Le droit de proprit dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel : permanence et actualit, CJEG 12/1999 p 411s, spc. p 416.
8 7

J. Schwarze, op. cit., vol. 2, p 770.

Cf. CJCE 13-12-1979, Hauer, Rec. p 3727, spc. les arguments du gouvernement allemand, p 3733 et les conclusions de lavocat gnral F. Capotorti, p 3761.

114 On sait que des dispositions lgales adoptes par des Lnder allemands accordaient, qualifications gales, une priorit dembauche aux candidates dans les secteurs o le sexe fminin tait sous-reprsent. Or, si deux ans dintervalle, entre les dcisions Kalanke et Marschall, la Cour est passe dune condamnation radicale une approbation chaleureuse 1, cest que la priorit confre aux femmes dans la premire espce tait absolue, totale, tandis que dans la seconde affaire, il tait prvu une clause douverture, une possibilit de drogation lexclusion systmatique des travailleurs masculins. La substance mme de lgalit de traitement tait viole dans le premier cas puisque les hommes taient automatiquement carts tant que le quota de femmes ntait pas atteint. Il tait au contraire possible dans laffaire Marschall de prendre en considration des motifs, tenant la personne des candidats masculins, susceptibles de faire pencher la balance en leur faveur ; on laissait ainsi une chance dapplication au principe dgalit. De manire plus gnrale, mais aussi plus abstraite, on verra dans la substance dun droit fondamental ce qui en constitue le noyau 2. Limage du fruit est assez clairante 3 : son cur reprsente la partie centrale et par ailleurs non consommable. Elle demeure intacte quelle que soit la force des apptits. Elle contient la graine permettant la renaissance du fruit et si cette substance venait tre dtruite, lespce ne pourrait plus prosprer lavenir 4. La difficult traduire en pratique de telles considrations est manifeste (la doctrine a parl de qute du noyau intangible 5). Il est foncirement malais de dfinir plus prcisment la substance dun droit fondamental, sauf sexprimer au cas par cas. Seule en effet la casuistique jurisprudentielle peut permettre de dgager dans quelles hypothses telle ou telle libert est heurte de manire substantielle ou est au contraire simplement limite 6. Il
J. Jacqmain, Egalit entre travailleurs fminins et masculins, JTDE 11/2000, n 73, p 201s, spc. p 206. Cf. respectivement CJCE 17-10-1995, Rec. p 3051 ; 11-11-1997, Rec. p 6363.
2 1

Le mot substance vient de substare, se tenir dessous.

Le droit des biens suggre un rapprochement entre la notion de substance et celle de fruits, puisque ces derniers, la diffrence des produits, prsentent la particularit de pas altrer la substance du bien (cf. par exemple S. Piedelivre, Rpertoire civil, Dalloz, 1997, V Fruits, n 29). Une image lgumire a pu tre utilise pour le droit de proprit, prsent comme un droit artichaut : mme si on lui retire une srie dattributs, il reste lui-mme, sauf si lon touche au cur, auquel cas il disparat (L. Favoreu, La jurisprudence du Conseil Constitutionnel et le droit de proprit proclam par la Dclaration de 1789, in La DDHC et la jurisprudence, colloque prcit, p 123s, spc. p 138). J.-B. Marie, La qute du noyau intangible, in P. Meyer-Bisch (d.), Le noyau intangible des droits de lhomme, VII colloque interdisciplinaire sur les droits de lhomme, Fribourg 23/5-11-1989, d. universitaires Fribourg Suisse, 1991, p 11. Par exemple, lobligation impose un accus condamn par dfaut de faire opposition avant de se pourvoir en cassation ne saurait tre considre comme portant atteinte la substance mme du droit au recours : Cour EDH 27-4-2000, Haser c/ Suisse.
6 5 4

115 sagit dun nouveau domaine qui suscitera nen pas douter un sentiment dinquitude parfois de panique devant le pouvoir discrtionnaire donn aux juges et lincertitude de dcisions la fois peu visibles et peu prvisibles 1. Il nappartient pourtant quaux dcideurs politiques de reprendre la main, linstar des rdacteurs de la Constitution bernoise de 1995 qui ont expressment fait figurer dans le texte constitutionnel le contenu essentiel, intangible, de certaines liberts, et ce afin de ne pas laisser la seule doctrine et aux seuls tribunaux le soin de mettre en vidence () lessence de chaque droit fondamental 2.

106- Au total, lanalyse qui prtendrait rsoudre de faon radicale lopposition entre un acte juridique et des droits fondamentaux, en sappuyant sur le caractre absolu de ceux-ci, dvoile ses limites. Son argument principal savre faux et ne vaut que pour la substance des liberts. Son caractre abstrait, lie lidologie jusnaturaliste qui la soutient, peut rebuter, surtout si on la compare une autre manire darbitrer le conflit acte juridique-droits fondamentaux et qui sappuie sur la notion dordre public. Cette seconde voie, toute aussi radicale, a lapparence de la simplicit et de lautomaticit 3. Son fondement classique apparat trs familier aux privatistes. Sa pertinence nest pourtant quapparente : ltat brut, elle est insuffisante.

La formule est emprunte M. Delmas-Marty, Le flou du droit, du Code pnal aux droits de lhomme, op. cit., p 330.

Propos tenus par le directeur de la justice M. Annoni, cits in W. Klin et U. Bolz (d.), Manuel de droit constitutionnel bernois, Haupt Staempfli, Berne, 1995, p 317. Ainsi par exemple, larticle 14, alina 2, de la Constitution bernoise prvoit que llment essentiel de la libert de croyance rside dans linterdiction de contraindre une personne un acte religieux ou une profession de foi. Il y a l une parent vidente avec la dimension ngative de la libert religieuse, telle que retenue par la Cour constitutionnelle allemande : la libert de ne pas se voir imposer des comportements en contradiction avec ses convictions (cit par A. Legrand, art. prcit, p 294).
3

Rapprocher de L. Julliot de la Morandire, qui prcise que selon la thorie classique, lordre public fonctionne de faon brutale (Influence des thories sociales sur la jurisprudence franaise en matire dacte juridique, Extrait de la revue Hogaku-Kyokai Zasshi 1934 p 1s, spc. p 43).

116 Section 2 : Linsuffisance du caractre dordre public des droits fondamentaux.

107- Lutilisation du concept dordre public a toujours la faveur du juge. Il faut dire que loutil est la fois vague et commode 1. Cest dabord une manire pour les magistrats de montrer quils ne cdent pas la mode des sources constitutionnelles ou europennes (quand bien mme dailleurs ils sinspireraient de ces sources pour dgager les rgles qualifies par eux dordre public 2). Cela donne ainsi au juge loccasion dafficher lautorit de ses propres modes de raisonnement, lefficacit de ses outils traditionnels (article 6 du Code civil notamment). Est ainsi prserve la spcificit du droit priv face aux stratgies denvahissement du droit public 3 et du droit supranational. Surtout, le rattachement lordre public confre au juge la matrise des droits auxquels il accorde cette protection. Le juge ordinaire considre quil va pouvoir par ce biais les faire voluer sa guise, sans trop se soucier des interprtations officielles dlivres en particulier par le Conseil Constitutionnel ou la Cour europenne des droits de lhomme. Il est permis dillustrer ce dsir dautonomie par un exemple tir du droit public. 108- Lautorit de police administrative tend assurer le maintien de lordre public. La notion dsigne ici traditionnellement la scurit, la tranquillit et la salubrit publiques. Le juge administratif veille au respect de la finalit de cette mission et sa matrise de la notion dordre public lui garantit un contrle efficace. Lorsque le Conseil dEtat a t conduit juger de la lgalit darrts interdisant des spectacles de lancer de nain, la haute juridiction na pas souhait utiliser le principe de sauvegarde de la dignit de la personne humaine, dgag par le Conseil Constitutionnel un an plus tt 4. Elle na pas non plus sollicit directement larticle 3 de la CEDH, se contentant de viser la Convention europenne. Le vritable ressort de ses dcisions tient en ralit en une phrase : le respect de la dignit de la personne humaine est une des composantes de lordre public 5. Le Conseil dEtat mnage ainsi son
1

G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4 d. 1949, n 25.

Sur lhypothse o, pouss par un chauvinisme bien gaulois, le juge franais sapproprierait ainsi des solutions europennes, en les faisant passer pour du droit national , v. E. Garaud, La jurisprudence commerciale franaise face aux interprtations de la CEDH dlivres par le juge europen, in J.-P. Margunaud (dir.), Convention europenne des droits de lhomme et droit priv, Linfluence de la jurisprudence de la Cour EDH sur le droit priv franais, d. La Documentation franaise, 2001, p 126s, spc. p 142.
3

B. Peter, Des droits fondamentaux en R.F.A. : limitation et protection, Th. Lille II, 1989, p 223. CC 27-7-1994, prcit.

CE, Ass, 27-10-1995 (deux arrts), prcits. Sur cette jurisprudence : O. Cayla, Jeux de nains, jeux de vilains , in G. Lebreton (dir.), Les droits fondamentaux de la personne humaine en 1995 et 1996, Journe dtudes du Havre du 15-5-1997, d. LHarmattan, 1998, p 149s.

117 indpendance 1 : il matrisera le devenir de la notion dgage, quil ne faudra pas assimiler la dignit manie par dautres juges. 109- Lemploi de lordre public en droit public et en droit priv rpond des finalits certes diffrentes (guider lactivit de police dans un cas, encadrer la libert contractuelle dans lautre)2, ce qui rend toute comparaison contestable, mais on ne peut sempcher de relever que dans ces affaires de lancer de nain, largumentation utilise ne se caractrisait pas par sa souplesse : portant atteinte la dignit, composante de lordre public, les attractions en question avaient t valablement interdites. Rapporte la notion et lutilisation privatistes de lordre public, cette automaticit pourrait bien ntre quun leurre sagissant dapprcier un acte juridique empitant sur les droits fondamentaux. Si ces derniers sont en effet dordre public ( I ), lordre public est toujours relatif 3 ( II ).

I : Les droits fondamentaux sont dordre public.

Rattacher les droits fondamentaux lordre public prsente a priori certains intrts dans la perspective de soumettre de faon systmatique les actes juridiques leur respect (B-). Il convient dexaminer au pralable sur quelles bases repose le principe de ce rattachement (A-).

A- Principe du rattachement.
110- Lordre public tend protger les valeurs fondamentales de la socit 4. Les droits fondamentaux en font ncessairement partie : ils vhiculent videmment de telles valeurs. La dmonstration se fait delle-mme car ils appartiennent par nature au petit faisceau des

En ce sens, L. Favoreu, Lgalit et constitutionnalit, Cahiers du Conseil Constitutionnel 1997, n 3, p 73s, spc. p 79. Certains y voient cependant une finalit commune : la protection des principes essentiels au maintien de la socit organise que rgit notre systme juridique (F. Barloy, Le contrat et la norme juridique en droit public franais, contribution une thorie de lunit du concept de contrat, Th. Montpellier I, 1995, p 333 et 334).
3 2

Sur la certaine relativit de lordre public , cf. M. Planiol, par G. Ripert et J. Boulanger, Trait de droit civil, t. II, Obligations et droits rels, LGDJ, 1957, n 2430. Cf. galement L. Julliot de la Morandire (article prcit, p 44s), qui prcise que contrairement ce que pensaient les auteurs classiques, lordre public est une notion souple dans son application.

J. Cayron, Ordre public et validit du contrat : aspects du droit de la famille et du droit des personnes, RJPF 1999, n 4, p 6.

118 cadres fondamentaux sur lesquels repose la socit, son bti lmentaire 1. Chaque droit fondamental a prcisment pour fonction de garantir un principe suprieur de civilisation 2, dont lordre public nest la base quun agglomrat 3. Aussi ce rattachement est-il affirm en jurisprudence sans plus de justifications. Ici on prcise que les dispositions destines protger les droits fondamentaux () et les liberts individuelles sont dordre public , l que les droits de la personnalit comme les liberts civiles sont dordre public 4. Cette force de lvidence transparat dans les crits du Doyen Savatier : le respect des valeurs humaines fait partie, naturellement, de lordre public , ce dernier tant prsent partout, en matire de sauvegarde des attributs de la personne 5. Une telle analyse ne peut qutre approuve. Il est en effet admis que lordre public classique, politique, protge lindividu contre les violations de ses droits et liberts 6. Quel meilleur moyen dassurer cette protection que de placer les liberts elles-mmes au sein de lordre public ? Au demeurant, ce rattachement lordre public traditionnel ne doit pas conduire sen faire une vision fige, dpasse ; on a au contraire prdit que cet ordre public, conservateur et ngatif, pourrait connatre un renouvellement d limportance qui est attache aux droits de lhomme depuis quelques annes 7. 111- Il est nanmoins possible de ne pas fonder exclusivement la qualification dordre public des droits fondamentaux sur une conception plaant lindividu au centre des proccupations du droit. Si lordre public traditionnel doit ragir face une atteinte un droit fondamental, on peut ainsi estimer que cest parce quune telle atteinte fragilise en ralit

Ph. Malaurie, Les contrats contraires lordre public (Etude de droit civil compar : France, Angleterre, U.R.S.S.), d. Matot-Braine, 1953, n 52.
2

J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, t.1, Lacte juridique, d. A. Colin, 9 d. 2000, n 280.

Il convient bien sr davoir conscience que tout ce qui est dordre public nest pas ncessairement empreint de fondamentalit. Ainsi, le droit du preneur de cder la bail commercial son successeur peut sans doute tre considr comme tant dordre public. Mais, pour le moins, il faut douter que ce droit soit fondamental au point que sa mise en cause modifie la face de notre socit (B. Thullier, Lautorisation, tude de droit priv, LGDJ, 1996, n 148). Respectivement : Rennes, 18-9-1987, D. 88 p 440 n. J.-F. Renucci ; T.I. Prigueux, 12-10-1990, Cahiers de jurisprudence dAquitaine 1/91 p 116 n. V.-L. Terneyre.
5 4

R. Savatier, Le droit de la personne et lchelle des valeurs, in Mlanges V. Gothot, Lige, 1962, p 567s, spc. p 585 et 587.

J. Schmidt-Szalewski, Droit des contrats, Litec, 1989, n 195 ; Ch. Larroumet, Droit civil, Les obligations, le contrat, t. 3, Economica, 4 d. 1998, n 396. L. Leveneur, La libert contractuelle en droit priv, les notions de base : autonomie de la volont, libert contractuelle, capacit, AJDA 1998 p 676s, spc. p 681.
7

119 lEtat lui-mme, plus prcisment les fondements de son organisation 1. Cest semble-t-il la position anglaise. Si le droit britannique condamne les promesses de ne pas se marier, de ne pas ester en justice ou de ne pas faire concurrence, cest plus parce quil les considre comme nuisibles linstitution du mariage, ladministration de la justice et lconomie, quen raison de leurs effets sur les droits et liberts de lindividu 2. Si une analyse en termes datteintes aux liberts individuelles a notre prfrence, il faut reconnatre que les deux aspects sont lis : le maintien de lorganisation tatique est un gage de lexercice des liberts individuelles 3. 112- Il convient dtablir plus concrtement le rattachement des droits fondamentaux lordre public. Sagissant de ceux qui font lobjet dun relais lgislatif, la loi elle-mme peut affirmer son caractre dordre public. Trois exemples suffiront. Selon larticle 16-1 du Code civil, chacun a droit au respect de son corps et larticle 16-9 prcise que cette disposition est dordre public. De mme, larticle 4, j, de la loi du 6 juillet 1989 rpute non crite la clause dun bail qui interdit au locataire lexercice dune activit politique, syndicale, associative ou confessionnelle , et cette rglementation est dordre public (article 2). Larticle L. 412-2 du Code du travail, pareillement dordre public (alina 5), interdit quant lui lemployeur de prendre en considration lappartenance un syndicat ou lexercice dune activit syndicale pour arrter ses dcisions () . 113- A dfaut dune loi, le juge peut prendre le relais. Les qualifications quil choisit retiennent alors lattention, surtout si le droit fondamental en question na pas encore fait lobjet dune conscration constitutionnelle, ou si son assise conventionnelle est inexploite, voire inexistante. Ainsi, dans laffaire Epoux Barbier contre Air France, o tait en jeu une clause de clibat frappant les htesses de lair de cette compagnie, la Cour dappel de Paris nonce lappui de son raisonnement que le droit au mariage est un droit individuel dordre

Cette approche permet au demeurant dcarter lopinion qui conteste le rattachement lordre public de rgles supposes protger exclusivement des intrts privs. Pour une telle opinion, cf. semble-t-il P. Kayser, La protection de la vie prive par le droit, protection du secret de la vie prive, Economica, 3 d. 1995, n 1, qui indique que les rgles protgeant le secret de la vie prive ne sont pas dordre public puisquelles assurent la protection dun intrt priv. En ce sens, J.A. Jolowicz (dir.), Droit anglais, Dalloz, 2 d. 1992, n 185. Un parallle peut tre tabli avec larrt Johnston (CJCE 15-5-1986, Rec. p 1656 ), qui consacre le droit au juge, plus pour renforcer la primaut du droit communautaire que pour ouvrir une protection aux individus : D. Simon, Dbats, in Ralits et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, Journe nationale CEDECE, Montpellier 4/5-111999. Cf. D. Huisman et A. Vergez, Nouveau court trait de philosophie, Nathan, 1974, p 330 : si la personne humaine est la seule valeur, lEtat est un moyen ncessaire pour la ralisation des aspirations individuelles. Ces auteurs citent P. Valry : si lEtat est fort, il nous crase, sil est faible, nous prissons . Cf. plus gnralement R. Le Senne, Trait de morale gnrale, PUF, 4 d. 1961, p 606 : lordre est vivifiant et favorise la libert en lui assurant plus de fins et de moyens.
3 2

120 public () 1. Dans laffaire Dame Roy prcite, la Chambre mixte de la Cour de cassation ne dira pas autre chose propos de ce quelle prfre dnommer libert du mariage 2. 114- La doctrine nhsite pas non plus qualifier certaines liberts dordre public 3, notamment lorsquune assise plus haute ne saffirme pas encore clairement. La libert cratrice de lartiste se voit ainsi confrer un caractre dordre public 4. On peut y voir une ramification du statut accord la libert du travail. La doctrine confre en effet cette dernire une qualit dordre public
5

et continue prfrer cette qualification, nonobstant le

rang constitutionnel dcouvert par la Chambre sociale de la Cour de cassation 6. Tout cela nest pourtant quaffaire de mots ds lors que les droits fondamentaux constitutionnels peuvent se voir reconnatre une valeur dordre public. Au cas particulier, la Cour dappel de Versailles a attribu cette qualit un principe particulirement ncessaire notre temps, en loccurrence le droit au travail garanti par lalina 5 du Prambule de 1946 7. Il ne serait gure comprhensible que cette qualification ne vaille que pour certaines dispositions constitutionnelles, aussi faut-il lattribuer par principe lensemble du bloc de constitutionnalit 8. A cet gard, et tout en ayant conscience de lautorit toute relative attache au jugement du Tribunal civil de la Seine de 1947 dans laffaire Dame Burdy prcite, il faut souligner la clairvoyance de cette dcision : on y lit que la clause raciste heurte les rgles dordre public, telles quelles rsultent () de la

Paris, 30-4-1963, D. 63 p 428 n . A. Rouast, RTDC 63 p 570 obs. G. Cornu. Cass. Ch. mixte, 17-10-1975, JCP 76, II, 18238, n. R. Lindon.

Mme sil nemployait pas les substantifs droits ou liberts, le Doyen Josserand relevait ainsi que lintgrit physique et morale de la personne humaine, ainsi que sa dignit, sont dordre public : L. Josserand, La personne humaine dans le commerce juridique, D. H. 1932, chron. p 1. Pour Ph. Ardant (n. sous Cass. Ass. Pl. 19-5-1978, Dame Roy, D. 78 p 549), les liberts publiques et les rgles fondamentales de leur rgime juridique sont dordre public . R. Savatier, n. sous Aix, 23-2-1965, D. 66 p 166 ; galement A. et H.-J. Lucas, Trait de la proprit littraire & artistique, Litec, 1994, n 368. Sur la libert cratrice, cf. supra n 16. En ce sens, G. Lyon-Caen, Les clauses restrictives de la libert du travail, Dr. social 1963 p 87 ; L. Rozs, Remarques sur lordre public en droit du travail, Dr. social 1977 p 311. Soc. 18-12-1997, Dr. social 98 p 194, et les observations de J. Savatier qui doute de lutilit de la qualification constitutionnelle. Sur celle-ci, cf. supra n 85. Versailles, 11-3-1985, D. 85, IR p 421. On gardera cependant lesprit les ambiguts du terme droit au travail (cf. supra n 44 et 85). Les rgles constitutionnelles doivent tre considres a priori comme intgralement dordre public : Ph. Terneyre, Le lgislateur peut-il abroger les articles 6 et 1123 du Code civil ?, Sur la valeur constitutionnelle de la libert contractuelle, in Mlanges G. Peiser, PUG, 1995, p 473s, spc. p 481. Cf. sur le thme en gnral : N. Jacquinot, Ordre public et Constitution, Th. Aix-en-Provence, 2000.
8 7 6 5 4

121 Constitution de la Rpublique franaise du 27 octobre 1946 1. Il est dailleurs saisissant de constater que le Tribunal poursuit en incluant sans hsitation aucune dans ce dernier texte les dispositions liminaires de son Prambule. Ainsi est dordre public non seulement le corps mme de la Constitution, mais surtout son Prambule, cest--dire les PPNT, les PFR et la DDH. 115- Lre de la Ve Rpublique na pas modifi lanalyse, et la doctrine reconnat unanimement la valeur dordre public des principes constitutionnels, qui sonne comme un plonasme ; quoi de plus fondamental que la norme fondamentale ? La Constitution touche par principe lordre public 2, la sauvegarde des liberts essentielles formules par la DDH et le Prambule de 1946 intresse au plus haut point lordre public 3. Bref, il existe un ordre public constitutionnel 4. 116- Lanalyse ne doit pas diverger sagissant des droits fondamentaux conventionnels, en particulier les prrogatives garanties par la CEDH 5. Les traits et conventions proclamant des droits lmentaires prennent forcment appui sur des rgles dont le caractre dordre public nest pas contest 6. Nous ne souscrivons pas ici la distinction propose par M. Sudre, pour qui seuls certains droits noncs par la Convention europenne seraient dordre public, ceux quil qualifie de droits fondamentaux7 On les reconnatrait au concert de louanges que leur accorde la Cour europenne des droits de lhomme : constituer le fondement essentiel de la dmocratie, aller de pair avec la prminence du droit 8. Se dgageraient ainsi la libert dexpression, de conscience, de religion, le droit lintgrit

T. civ. Seine, 22-1-1947, prcit, D. 47 p 126.

G. Drago, Contentieux constitutionnel franais, PUF Thmis, 1998, p 500. Pour F. Znati, obs. sous Civ. 1, 41-1995, RTDC 96 p 932s, spc. p 935, le droit constitutionnel est plus que dordre public, il est lordre public par excellence ! . Cf. galement B. Mathieu, Droit constitutionnel et droit civil : de vieilles outres pour un vin nouveau , RTDC 1994, p 59s, spc. p 63.
3

M. Ggout, Juris-Classeur civil, art. 6, fasc. I, 1979, n 19.

N. Molfessis, Les sources constitutionnelles du droit des obligations, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, Journes H. Capitant, Lille 1996, p 65s, spc. p 107. Cf. galement B. Amar-Layani, Le contrle de constitutionnalit de lacte juridique priv, Th. Toulouse I, 1994, n 238, pour qui se dessine un ordre public nouveau, constitu des principes constitutionnels. Sur la notion : N. Jacquinot, op. cit., n 103.
5

Cf. W.J. Ganshof Van Der Meersch, La CEDH a-t-elle, dans le cadre du droit interne, une valeur dordre public ?, in Les droits de lhomme en droit interne et en droit international, Actes du 2 colloque sur la CEDH, Vienne 18/20-10-1965, PU de Bruxelles, 1968, p 155. J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rp. civ., V Ordre public et bonnes murs, 1993, n 11. Dans cette acception, il ny a plus expliquer que les droits fondamentaux sont dordre public.

F. Sudre, Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : y a-t-il des droits prminents dans la Convention europenne des droits de lhomme ?, in Mlanges M.-A. Eissen, LGDJ, 1995, p 381s, spc. p 390.

122 physique ou encore un procs quitable. Nanmoins, comme la catgorie de droits ainsi dlimite ne semble pas soumise un rgime spcifique rellement identifiable, elle ne parat pas dcisive. Tous les droits fondamentaux contenus dans la CEDH sont dordre public. Lorsquelles saventurent sur le terrain de lordre public, les instances europennes ne distinguent dailleurs pas. En 1961, la Commission europenne des droits de lhomme a retenu, dans une formule assez maladroite dailleurs, quen concluant la Convention, les Etats contractants avaient voulu instaurer un ordre public communautaire des libres dmocraties dEurope 1. En 1995, dans son arrt Loizidou, la Cour baptise la Convention instrument de lordre public europen pour la protection des tre humains 2, formule juridiquement plus juste mais non moins audacieuse, dautant que la Cour va mme jusqu y voir linstrument constitutionnel de lordre public europen 3. 117- Nos juridictions se montrent traditionnellement beaucoup moins premptoires sur ce terrain. Il est vrai que la CEDH est en principe peu mobilise, ce qui rduit mathmatiquement la frquence la voir qualifie dordre public 4. Cette absence de rattachement clair semble rvler lhsitation et la prudence des juges. Le contraste est cet gard frappant avec lattitude des juridictions belges. Elles se montrent sur ce plan beaucoup plus audacieuses, mme sil est possible de considrer que le dtour par lordre public traduit une certaine prcaution, puisque la CEDH est alors dilue au sein dun outil plus familier. Il nempche, nos voisins nous offrent une vision dcomplexe de la question. Ils affirment ainsi la valeur dordre public de tel ou tel article de la Convention 5, et ce pour permettre notamment que le moyen pris de leur violation

Com. EDH, 11-1-1961, Autriche c/ Italie, Ann. vol. 4 p 139.

Cour EDH, 23-3-1995, Loizidou c/ Turquie. Certains estiment que lordre public envisag par larrt nentretient avec lordre public national dautres rapports que ceux dune comparabilit suggre par lhomophonie et que la Cour na pas entendu faire rfrence au droit des obligations : C. Picheral, Lordre public europen, recherches sur une notion complexe en droit communautaire et droit europen des droits de lhomme, Th. Montpellier I, 1999, p 192 et 331. Lexpression renvoie pourtant bien une impossibilit de drogation et de renonciation (sur lesquels v. infra n 119s) : P.-M. Dupuy, Droit international public, Dalloz, 5 d. 2000, n 194. Il est piquant de relever que le Doyen Carbonnier avait vu dans la CEDH une pseudo Constitution trangre (J. Carbonnier, Droit civil, introduction, PUF Thmis, 22 d. 1994, n 116 ; ces propos ont disparu dans les ditions postrieures - v. ainsi 25 d. 1997, n 141). Pour B. Oppetit, la formule traduit lascendance dun pouvoir judiciaire qui entend saffirmer face aux pouvoirs lgislatif et excutif des Etats nationaux (Philosophie du droit, Dalloz, 1999, n 109). V. titre dexemple, et sagissant de larticle 6 de la Convention, Pau 27-9-1990, cit par V.-L. Terneyre in n. sous T.I. Prigueux, 12-10-1990, prcit. Au sujet de larticle 8 : C. Trav. Bruxelles, 4-5-1973, R.W. 73-74, col. 382. Au sujet de larticle 6, 3 c : CE (belge), 17-2-1988, Journ. Trib. 88 p 268.
5 4 3

123 soit soulev doffice 1. Ils peuvent mme sessayer des formulations gnrales, comme la fait en 1977 la Cour du travail de Bruxelles : il est hors de doute que les droits de lhomme et les liberts fondamentales numres par la Convention de sauvegarde appartiennent lordre public, et que toute convention prive qui y porterait atteinte serait entache de nullit 2. Comme le montre cette dernire citation, le rattachement lordre public nest quune tape, un moyen ; ce nest pas une fin en soi. Tout lintrt de la qualification rside dans les effets que le droit priv lui attache.

B- Intrts du rattachement.

118- Le caractre dordre public des droits fondamentaux permet de solliciter des rgles et des mcanismes prouvs, dont le caractre oprationnel nest plus dmontrer. En apparence, ils rsolvent sans discussion aucune le conflit entre un acte juridique et le bloc de fondamentalit. 119- Cest larticle 6 du Code civil qui doit tre cit en premier lieu : on ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public () 3. Le terme de lois doit sentendre dans son acception matrielle ; larticle dsigne la fois les normes constitutionnelles
4

ou conventionnelles 5 (qui font partie du bloc de lgalit au sens

large), et les rgles formellement votes par le Parlement. Ds lors quelles consacrent des

CE (belge) 26-6-1985 et 25-9-1986, cit par M. Melchior et L. de Greve, Rapport de la dlgation belge, in Protection constitutionnelle et protection internationale des droits de lhomme, concurrence ou complmentarit ?, IX confrence des Cours constitutionnelles europennes, Paris, mai 1993, d. Conseil Constitutionnel, 1994, p 145s, spc. p 187.
2

C. Trav. Bruxelles, 24-11-1977, Journal des tribunaux du travail 1978 p 63.

Linterdiction de droger aux lois qui intressent les bonnes murs semble constituer le fondement privilgi par une part de la doctrine classique, ds lors quelle estime contraires la morale les conventions ayant la libert de lhomme pour objet. Ces auteurs reconnaissent cependant que le respect de la morale rentre, vrai dire, dans celui de lordre public : M. Planiol, par G. Ripert et J. Boulanger, Trait de droit civil, t. II, Obligations et droits rels, LGDJ, 1957, n 110. Pour G. Marty et P. Raynaud (Droit civil, les obligations, t. 1, Les sources, Sirey, 2 d. 1988, n 75s), les conventions portant atteinte aux droits de lhomme heurtent lordre public moral . V. implicitement J.-P. Gridel (Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2 d. 1994, p 436), qui souligne la contrarit lordre public (article 6 du Code civil) dune stipulation qui mconnat le caractre et le rgime dun droit dont la conscration constitutionnelle est dsormais indubitable (lauteur se prononce propos du droit de se marier, mais ses propos sont gnralisables).
5 4

Cf. M. Ggout, op. cit., n 11, qui y inclut ainsi le Trait de Rome du 25 mars 1957.

124 liberts fondamentales, elles sont dordre public, et saffilient la catgorie vise par larticle 6 du Code civil 1. Linterdiction de droger ces normes fournit une solution semble-t-il incontestable au problme qui nous retient, car tout contrat dont lobjet est contraire lordre public tombe ncessairement sous sa sanction, sans que le juge puisse lcarter 2. La prsence de stipulations portant atteinte des principes dordre public rend le contrat illicite 3. Au demeurant, la prohibition ne concerne pas que les contrats : mme si larticle 6 du Code civil ne vise que les conventions, il sapplique plus gnralement tout acte juridique 4. Il dicte donc un principe gnral qui, en particulier, gouvernera jusqu ltablissement dun rglement intrieur dentreprise. Cest ce qui semble expliquer que certaines dispositions de la loi du 4 aot 1982 relative aux liberts des travailleurs aient t juges superftatoires lors des dbats ayant prsid son adoption : lemployeur est, de toute faon, soumis aux rgles dordre public concernant les droits et les liberts des personnes (), en aucun cas il ne peut y droger 5. Les vertus de la rptition expliquent nanmoins que larticle 6 du Code civil fasse parfois lobjet de transpositions dans le Code du travail. Ainsi, larticle L. 132-4 rappelle que les conventions et accords collectifs ne peuvent droger aux dispositions dordre public des lois et rglements. On en a dduit que les droits fondamentaux des personnes et les liberts civiles sont hors datteinte de la ngociation collective 6. 120- Le caractre dordre public des droits fondamentaux permet daborder lexamen dun acte juridique litigieux en termes plus conceptuels ayant la faveur de la doctrine. Il sagit notamment de la notion dindisponibilit ou de la thorie de la renonciation. Il est devenu

A lorigine, larticle 6 interdisait de droger aux lois qui appartiennent au droit public . Cette formule a t modifie pour de pures raisons de rdaction , ce qui montre quel point droit public et ordre public taient assimils : B. Beignier, Ordre public et comptence, in Mlanges L. Boyer, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1996, p 99 (lauteur renvoie Fenet).
2

Ph. Malaurie, op. cit., n 247.

J.-L. Aubert, Le contrat, d. Dalloz, 1996, p 81. Cf. galement Ch. Larroumet, Droit civil, t. 3, Les obligations, le contrat, Economica, 4 d. 1998, n 396.
4

M. Ggout, op. cit., n 33 ; J. Dabin, La thorie de la cause (Art. 1131-33 du Code civil), Etude dHistoire et de Jurisprudence, Th. Lige, Bruxelles 1919, n 339. Ch. Millon, JO Db. Ass. Nationale, compte rendu intgral, 15-5-1982, p 2194.

Y. Chalaron, Ngociation et accords collectifs dentreprise, Litec, 1990, n 193. Le Conseil dEtat (avis du 223-1973, Dr. social 73 p 514 ; Les grands avis du Conseil dEtat, d. Dalloz, 1997, p 123, obs. G. Couturier) avait prcis que les dispositions dordre public visaient notamment les principes fondamentaux noncs dans la Constitution ainsi que les rgles du droit international.

125 chose courante de soulever lindisponibilit des liberts individuelles 1, ou de souligner limpossibilit pour lindividu de renoncer ses droits fondamentaux 2. Les liberts sont inalinables 3, elles se situent hors du commerce juridique 4. Ces expressions finissent ici par devenir synonymes, peut-tre en raison dune justification identique, le rattachement des droits fondamentaux lordre public. Ces diffrentes notions sont en effet conditionnes et bornes par lordre public. Elles y renvoient toutes 5. 121- Sagissant de lindisponibilit, les articles 2059 et 2060 du Code civil illustrent parfaitement ce lien. Le premier autorise les parties compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition . Le second le leur interdit dans toutes les matires qui intressent lordre public . On en dduit bien que la disponibilit dun droit sarrte l o commence lordre public. Les liberts fondamentales appartenant lordre public, elles sont indisponibles. En disposer reviendrait droger aux textes qui leur confrent ce caractre dordre public. Sagissant de la renonciation, lanalyse nest gure diffrente. Renoncer au bnfice dune norme nest quun mode particulier de drogation cette norme 6. Si dans la puret des principes la renonciation se ralise par un acte unilatral et abdicatif 7, elle rsulte plus souvent en pratique dun accord de volonts, auquel cas il est assez inutile de parler de renonciation, sauf remarquer que la convention comporte un abandon de la part de lune des
1

A titre dexemple, cf. D. Krajeski, Lintuitus personae dans les contrats, Th. Toulouse, 1998, n 499 ; D. Thouvenin, La construction juridique dune atteinte lgitime au corps humain, Justices 5/2001, Hors-srie au Dalloz du 24-5-2001 ; I. Vacarie, La renonciation du salari, Dr. social 1990 p 757s, spc. p 766. J. Schmidt-Szalewski, op. cit., n 195 et 200. Cf. dj H. Capitant, n. sous Civ. 12-12-1921, D. 22, 1, p 153, qui retient quil nest pas permis de renoncer aux droits directement attribus par la loi lindividu, parmi lesquels on sautorise ranger les droits fondamentaux. Rcemment, la Cour EDH a rappel que lEtat (turc en loccurrence) avait lobligation positive dassurer toute personne dpendant de sa juridiction de bnficier pleinement, et sans pouvoir y renoncer lavance, des droits et liberts garantis par la Convention : Cour EDH 31-7-2001, Parti de la prosprit et autres c/ Turquie, 69.
3 2

G. Grammatikas, Thorie gnrale de la renonciation en droit civil, tude parallle du droit franais et du droit hellnique, LGDJ, 1971, n 45.

Ph. Ardant, n. sous Cass. Ass. Pl. 19-5-1978, Dame Roy, D. 78 p 549 ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Droit civil, les obligations, 2. Contrat, d. Litec, 6 d. 1998, n 617s. V. en particulier Ch. Jarrosson, Larbitrabilit : prsentation mthodologique, RJCom 1996 p 1 : lindisponibilit dun droit conduit, irrsistiblement, ncessairement, vers la notion dordre public . Le raisonnement semble parfois circulaire. Cf. ainsi H. Capitant, n. prcite : ce quon appelle droits dordre public, ce sont prcisment ceux auxquels la loi interdit de renoncer . V. notamment G. Couturier, Les techniques civilistes et le droit du travail, chronique dhumeur partir de quelques ides reues, D. 1975 chron. p 151 et 221, spc. p 228. P. Raynaud, La renonciation un droit, sa nature et son domaine en droit civil, RTDC 1936 p 763s, spc. p 773 et 782. Par abdication, il faut comprendre que la personne se dpouille de lune de ses prrogatives : F. DreifussNetter, Les manifestations de volont abdicatives, LGDJ 1985, n 31.
7 6 5

126 parties 1. Dans ces conditions, le principe pos par larticle 6 du Code civil, et le caractre dordre public des droits fondamentaux, suffisent vilipender lacte juridique ralisant la prtendue renonciation. En fin de compte, il apparat superflu de se laisser entraner dans lembarrassant dbat sur la validit de la renonciation certains droits fondamentaux 2. 122- Au total, les diffrents concepts manis par la doctrine reposent troitement sur lordre public, qui constitue la notion pivot ou si lon prfre le barrage gnral 3. Or il parat indniable que si cette notion marque une limite, elle nindique pas une direction 4. Dans laffaire Dame Roy prcite, le premier avocat gnral sest montr trs lucide sur ce point : aprs avoir dgag lappartenance de la libert matrimoniale lordre public (du fait quelle consacre un des droits fondamentaux de la personne humaine ), il prcise que ce nest pas ce caractre qui fournit lui seul la cl du problme 5. 123- Cela est particulirement vrai si lon retient une conception absolue de lordre public, si la validit dun acte ayant os pntrer cette sphre est affecte, systmatiquement, par un tabou de lobjet 6. Il est facile de se persuader que tout acte juridique altre, certes plus ou moins, certaines valeurs protges par lordre public, ds lors que tout ou presque est susceptible de se rattacher une prrogative fondamentale. Or il est impensable dannuler tous les actes juridiques ; lautonomie de la volont doit demeurer la rgle, larticle 6 du Code civil lexception. Puisque pris au pied de la lettre, le principe dindisponibilit rend illicite le moindre acte 7, une vision radicale de lordre public apparat totalement discrdite. 124- Il faut dailleurs remarquer quen certaines matires, les analyses extrmistes ont montr leurs failles. Une conception stricte du principe dindisponibilit du corps humain
1

J.-D. Bredin, Les renonciations au bnfice de la loi en droit priv franais, in Travaux H. Capitant, t. XIII, Les renonciations au bnfice de la loi, Journes franaises, Dalloz, 1963, p 355s, spc. p 362 et 371.

D. Gutmann, Les droits de lhomme sont-ils lavenir du droit ?, in Mlanges F. Terr, d. Dalloz/Puf/JurisClasseur, 1999, p 329s, spc. p 336, qui relve propos de la dignit que la controverse sur sa renonciation importe peu ds lors que le partenaire contractuel qui en bnficie est assurment soumis au respect des droits fondamentaux dautrui.
3

L.J. Hijmans Van Den Bergh, Les renonciations au bnfice de la loi en droit priv nerlandais, in Travaux Capitant prcits, p 313s, spc. p 319. Cf. aussi R. Seillan, Lacte abdicatif, RTDC 1966 p 686 : la qualification de droit dordre public constitue le critre de lillicit de lobjet de labdication . J. Rivero, Droit public et droit priv : conqute ou statu quo ?, D. 1947, chron. p 69. R. Schmelck, concl. sur Cass. Ass. Pl. 19-5-1978, D. 78 p 544 in fine.

Selon lexpression de Cl. Lombois, La personne, corps et me, in La personne humaine, sujet de droit, 4 Journes R. Savatier, Poitiers 25/6-3-1993, PUF 1994, p 57s, spc. p 67.
7

En ce sens B. Beignier, Lordre public et les personnes, in Th. Revet (coord.), Lordre public la fin du XX sicle, Dalloz, 1996, p 13s, spc. p 18.

127 nest ainsi aujourdhui plus dfendable 1, sauf senfermer dans un idalisme bien aveugle 2. Le pragmatisme la emport, la lucidit face aux enjeux conomiques galement. Il serait inconcevable dinterdire a priori la plupart des pratiques mdicales nouvelles. De fait, la mise hors commerce du corps apparat au juge inadapte ds linstant o il lnonce 3. Au reste, ce nest pas seulement le droit lintgrit de son corps qui est concern : la plupart des droits fondamentaux saccordent mal dune vision absolue de lordre public qui les caractrise. Par exemple, une analyse de lordre public qui se voudrait sans concession ne permet pas dexpliquer pourquoi, selon une formule des juridictions belges, le caractre dordre public des garanties de larticle 6 de la CEDH ne soppose pas ce que les parties renoncent ces garanties par un compromis arbitral 4. De mme, comment notre Cour de cassation peut-elle la fois noncer, au visa de larticle 6 du Code civil, que nul ne peut renoncer par avance au droit de voir sa cause juge par un tribunal indpendant et impartial , et valider une clause compromissoire
5

? Faut-il en dduire, regret, que nos outils de base et les

thories bties par la doctrine ne rsolvent en rien la question tudie et rendent mme les solutions positives incomprhensibles ? Non, il convient simplement daffiner les principes jusque-l dgags. 125- Sagissant de larticle 6 du Code civil, il faut ainsi cesser dy voir une technique de solution toute faite, apte rgler instantanment tous les conflits, par une sanction radicale de tout acte ayant heurt le bloc de fondamentalit. Cest ici un retour au texte qui simpose : il est interdit de droger aux lois dordre public. Cela ninterdit nullement dintervenir dans les matires qui intressent lordre public 6. Cette distinction est trs classique dans le droit de
En matire de maternit de substitution, lAssemble plnire de la Cour de cassation a certes jug que ce type de convention contrevenait au principe dordre public de lindisponibilit du corps humain , ce qui ne parat gure inviter des distinctions. Le rapport du conseiller Y. Chartier voque nanmoins certaines conventions licites ayant le corps pour objet, tout en prcisant que ces drogations au principe dindisponibilit ne sont pas du mme ordre que celles quimpliquent les contrats de mre porteuse : Cass. Ass. Pl. 31-5-1991, D. 91 p 417, rapp. Y. Chartier, n. D. Thouvenin.
2 1

C. Labrusse-Riou, De quelques apports du droit des contrats au droit des personnes, in Etudes J. Ghestin, LGDJ, 2001, p 499. I. Couturier, Remarques sur quelques choses hors du commerce, LPA 6 et 13 septembre 1993. Bruxelles, 4-10-1993, RTDH 94 p 605 obs. L. Goffin.

Civ. 2, 24-2-1988, pourvoi n 86-17. 237. Modifi par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques, larticle 2061 du Code civil consacre dsormais, sous rserve des dispositions lgislatives particulires , la validit de principe des clauses compromissoires dans les contrats conclus raison dune activit professionnelle (cf. sur le sujet Ch. Jarrosson, Le nouvel essor de la clause compromissoire aprs la loi du 15 mai 2001, JCP 2001, I, 333).
6

En ce sens P. Level, Larbitrabilit, Rev. de larbitrage 1992 p 213s, spc. p 235.

128 larbitrage : la nullit dun compromis ne dcoule pas de ce que le litige touche des questions dordre public, mais du fait que lordre public a t viol 1. Il ny a drogation au sens de larticle 6 que lorsquil y a violation. Il ne faut donc pas stigmatiser systmatiquement tout acte relatif aux droits fondamentaux dordre public. Ctait un peu le principe qui figurait dans lavant-projet de rforme du Code civil : toute limitation volontaire apporte lexercice des droits de la personnalit est nulle si [et seulement si] elle est contraire lordre public 2. Il existe ainsi des hypothses o lordre public est assurment investi, mais o il nest pas viol. Lordre public naffectant pas les droits fondamentaux de manire homogne, les solutions ne sauraient tre aussi tranches quon aurait pu laffirmer 3. Le caractre dordre public des liberts doit tre relativis 4 ; tout nest pas indrogeable dans un droit fondamental.

II : Lordre public est toujours relatif.

126- Lordre public est relatif dans le temps : la conception de lillicit nest pas immuable et tend modifier le contenu de lordre public 5. Ce nest pas de cette relativit quil sagit ici 6. Le propos est de montrer que qualifier les droits fondamentaux dordre public procde en ralit dune approximation, dun raccourci de langage. Ce rattachement doit tre relativis, assoupli. Comme on la relev en particulier pour le droit de proprit, il

Paris, 15-6-1956 (deux arrts), D. 57 p 587 n. J. Robert. Cf. dj, Com. 29-11-1950, S. 51 p 120 n. J. Robert.

Cf. A. Colin et H. Capitant, par L. Julliot de la Morandire, Trait de droit civil, t. 1, Introduction gnrale, institutions civiles et judiciaires, personnes et famille, Dalloz, 1957, n 585. V. en particulier Ph. Ardant, n. sous Cass. Ass. Pl. 19-5-1978, prcit (D. 78 p 549), qui opte indfectiblement pour une conception absolue de lordre public caractrisant les liberts publiques. Cf. E. Garaud, La violation dun droit fondamental, in Lamy Droit du contrat, 1999, n 245-69 : la plupart des droits fondamentaux ne ressortissent pas dun ordre public absolu, auquel les volonts prives se heurteraient irrmdiablement, mais dun ordre public relatif. Sagissant par exemple de la libert du travail et de la libert dentreprendre, v. dans le mme sens Cl. Champaud, Les clauses de non-concurrence (ou comment concilier libert de contracter, libert dentreprendre et libert de travailler), RJCom 1986 p 161s, spc. p 164. I. Couturier, op. cit., loc. cit. En outre, selon Ph. Malaurie (n. sous Soc. 18-3-1955, D. 56 p 517), lordre public varie avec la longueur des pieds des magistrats De manire gnrale, v. J. Ghestin, Lordre public, notion contenu variable, en droit priv franais, in Les notions contenu variable en droit, d. Bruylant Bruxelles, 1984, p 77. Il ne sagit pas non plus de dsigner la relativit de lordre public en droit international priv en rfrence son effet dit attnu, qui ne soppose pas leffet en France de situations cres ltranger (P. Lagarde, Rp. droit international, V Ordre public, 1998, n 23s).
6 5 4 3

129 y a dans ce droit subjectif la fois du disponible et de lindisponible 1. Ce constat nest pas le moindre des paradoxes. Alors quune conception restrictive de lordre public a vcu, que les valeurs protges par le droit sont sans cesse plus nombreuses, notamment sous la pression des revendications 2, laugmentation du champ de la protection nimplique aucunement loptimisation de lintensit de cette protection. Le ralisme impose une certaine mesure. Seule la substance des droits fondamentaux tant indrogeable (A-), lordre public ne prohibe pas une certaine altration de ces droits (B-).

A- Seule la substance des droits fondamentaux est indrogeable.

127- Loccasion a dj t donne de souligner que seule la substance des droits fondamentaux devait tre absolument prserve. Le fondement juridique de cette affirmation peut tre trouv dans la thorie de lordre public, lexplication rsidant dans le fait que seule la substance des liberts est indrogeable. Cette analyse peut sappuyer sur les principes mis en vidence dans la thse de M. Malaurie. Lauteur a montr que la dtermination de lordre public se fait en deux tapes. Dabord, rechercher les institutions fondamentales, indispensables, principales. Ensuite, dgager pour chacune dentre elles ce qui savre essentiel son bon fonctionnement et qui doit donc demeurer intangible 3. Il sagit dappliquer ce mode de raisonnement notre matire. Les droits fondamentaux, qui franchissent par nature la premire tape, doivent donc se soumettre au filtre de la seconde. Au rsultat, seule leur substance se voit ainsi pare de la protection absolue de lordre public, ce qui conduit nuancer les automatismes classiquement appliqus la matire. 128- Il est saisissant de constater que cette analyse se rencontre sous la plume de divers auteurs, dans des tudes qui navaient pas les droits fondamentaux pour objet principal, un

A. Benet, Analyse critique du droit au respect de la vie prive, contribution ltude des liberts civiles, Th. Paris II, 1985, p 365. La remarque nest pas propre au droit de proprit et vaut galement, par exemple, pour le droit au nom ; cf. G. Loiseau, Le nom objet dun contrat, LGDJ 1997, n 158 : la volont du sujet trouve assurment une place en dpit de lindisponibilit thorique du droit .
1 2

Cf. le brocard de F. Terr : pourquoi pas le droit au soleil ou, si lon craint le bronzage, le droit la pluie ? (Sur la notion de droits et liberts fondamentaux, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet (dir.), Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, 5 d. 1999, n 5). Egalement P. Fraisseix, qui voque les droits fondamentaux extorqus par des groupes minoritaires activistes (Les droits fondamentaux, prolongement ou dnaturation des droits de lhomme ?, RDP 2001 p 531s, spc. p 542).

Ph. Malaurie, Les contrats contraires lordre public (Etude de droit civil compar : France, Angleterre, U.R.S.S.), d. Matot-Braine, 1953, n 167, 179 et 200.

130 peu comme sil sagissait dune donne transversale, occasionnellement utilise afin dtayer telle ou telle argumentation. On y verra le signe quil ne sagit pas dune rgle prfabrique. Plusieurs formules peuvent ainsi tre extraites de leur contexte et lues dans une perspective centre sur les liberts fondamentales. En 1821, Hegel crit ainsi que sont inalinables () les dterminations substantielles qui constituent ma propre personne 1. Hobbes avait dj qualifi dinalinable la racine des liberts, en ce quelle est insparable de ltre humain 2. Plus juridiquement, le Doyen Savatier a pu voquer la tche de la jurisprudence de dterminer le rduit des droits de la personne, inalinable et insusceptible de renonciation 3. M. Aliprantis se montre encore plus explicite : le noyau des liberts et uniquement lui constitue une norme imprative et spcialement dordre public 4. M. Chalaron va dans le mme sens : lordre public naffecte, lorsquil sagit de liberts, quun noyau intangible () 5. 129- Il convient de bien prciser que cest au sein de chaque droit quil faut rechercher ce noyau. Il ne sagit donc pas doprer un tri parmi les liberts fondamentales afin den dgager certaines prtendument plus essentielles que dautres. Cette dmarche a pourtant t adopte par Maritain, qui distingue ainsi les droits substantiellement inalinables et les droits absolument inalinables . Il est difficile dadhrer cette classification car si lauteur indique que les premiers sont susceptibles de restriction, il admet galement que les seconds peuvent faire lobjet de limitations 6. En revanche, lexpression droits substantiellement inalinables est trs sduisante. Elle convient parfaitement pour prciser le rattachement des droits fondamentaux lordre public et pour en dgager la vritable porte : ces droits ne sont inalinables quen ce qui concerne leur substance. Cest seulement cet lment que lordre public protge jalousement. 130- Il est tentant de reconnatre un tel principe dans certaines formules de la doctrine classique, comme celle nonant que seuls les actes portant des atteintes graves et

G.W.F. Hegel, Principes de la philosophie du droit, 66, trad. A. Kaan, Gallimard, 1966, p 108. Les droits fondamentaux, inhrents la personne humaine, peuvent tre classs dans ces dterminations . Lors de la cession des droits accompagnant le contrat social, les citoyens ne pouvaient donc abdiquer toute leur libert : M. Villey, La formation de la pense juridique moderne, Cours dhistoire de la philosophie du droit, d. Montchrestien, 4 d. 1975, p 666. R. Savatier, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit priv aujourd'hui, 3 srie, Approfondissement dun droit renouvel, Dalloz, 1959, n 346 bis.
4 3 2

N. Aliprantis, La place de la convention collective dans la hirarchie des normes, LGDJ, 1980, p 100. Y. Chalaron, op. cit., n 196. J. Maritain, Lhomme et lEtat, 2 d. 1965, p 93s.

131 dfinitives aux liberts fondamentales sont contraires lordre public 1. Dans de telles circonstances, la substance de celles-ci semble en effet atteinte, ce qui explique la raction de lordre public. De mme le droit anglais, qui ne rend inefficaces que les contrats impliquant une restriction trop svre sur un droit inalinable ou une libert 2, sinscrit manifestement dans la perspective dcrite. Lordre public intervient uniquement pour sanctionner les atteintes insupportables qui lui sont infliges. Ne sont vises que celles qui se rvlent absolument contraires au but essentiel de la rgle dordre public 3. Ces principes sadaptent telle ou telle libert considre. Sagissant des conventions de mcnat dj voques, et qui restreignent la libert cratrice de lartiste, il est dsormais plus facile de comprendre pourquoi doivent tre uniquement sanctionns les accords qui ont pour consquence danantir cette libert, lordre public tant alors en cause 4. Ce dernier dploie son caractre prohibitif ds lors que la substance de la libert est atteinte. Appliqu au droit de chacun au respect de son intgrit physique, ce principe permet de soutenir que sagissant dune transplantation dorgane, le degr de gravit du prlvement constitue un lment pour savoir sil est ou non contraire lordre public 5. Le gnreux donneur ne saurait y laisser la vie 6. En dfinitive, il apparat que les rgles protgeant les droits fondamentaux ne sont absolument indrogeables que dans la mesure o elles protgent la substance de ces derniers. Mme sil est sans doute excessif de retenir que tant que ce noyau dordre public nest pas entam, ces rgles peuvent tre considres comme simplement dispositives 7, il est certain que les particuliers peuvent organiser une certaine altration des droits fondamentaux.

A. Colin et H. Capitant, par L. Julliot de la Morandire, op. cit., loc. cit. J.A. Jolowicz (dir.), op. cit., loc. cit. M. Ggout, op. cit., n 68. P. Sirinelli, Le droit moral de lauteur et le droit commun des contrats, Th. Paris II, 1985, p 201. Charaf El Dine, Droit de la transplantation dorganes, tude comparative, Th. Paris II, 1975, n 292.

Plus gnralement, lorsquun acte de disposition portant sur un lment du corps fait courir un risque pour la vie, il ne peut tre valable car cest lordre public qui est en cause : F. Chabas, Le corps humain et les actes juridiques en droit franais, in Travaux H. Capitant, Journes belges, d. Dalloz, 1975, t. XXVI, p 225s, spc. p 230 et 231.
7

Cf. N. Aliprantis, op. cit., p 148, qui retient une telle analyse sagissant du droit de grve garanti par le Prambule de 1946. Compte tenu de leur rang (cf. supra n 20s), les normes fondamentales envisages ne sauraient pourtant subir des atteintes qu certaines conditions (cf. infra n 186s).

132

B- Une certaine altration des droits fondamentaux demeure possible.

131- Le caractre dordre public des droits fondamentaux ne constitue pas, en tant que tel, un obstacle dirimant lactivit juridique. Les particuliers investissant cette enceinte conservent une marge de manuvre, troite certes, puisque le terrain est en quelque sorte min, mais certaine. Dans le cas dune relation contractuelle ingalitaire, tout lart de la partie forte consistera exiger de lautre partie un abandon de ses droits et liberts aussi important que lutilit sen fait ressentir, en se gardant toutefois daller jusqu solliciter un abandon substantiel. Par exemple, une clause peut restreindre un dlai de prescription tant quelle naboutit pas en fait, supprimer toute possibilit matrielle daction () 1. La commission des clauses abusives pourchasse en ce sens les dispositions limitant les dlais de rclamation un point tel que le consommateur perd en pratique toute garantie contre le professionnel 2. Sur un plan idologique, et en se plaant du ct de la partie faible, une certaine latitude quant la disponibilit des droits fondamentaux peut se concevoir. Comme le souligne M. Ardant, quelle serait curieuse et mme paradoxale cette conception dune libert laquelle on ne serait pas libre de renoncer 3. Encore convient-il de sentendre sur les mots : il ne sagit pas dadmettre quun individu, plus ou moins dans le besoin, se dpouille dun droit en tant que tel, en abandonne la capacit de jouissance 4. Juridiquement, et mme si la distinction peut paratre formelle, il faut simplement admettre comme parfaitement plausible , une renonciation du sujet faire valoir la protection de tel ou tel aspect de sa personnalit 5. Surtout, cette renonciation se heurtera quant son tendue une impossibilit de principe dicte par lordre public : porter sur la substance du droit, cette norme minimale
1

L. Cadiet, Clauses relatives aux litiges, Juris-Classeur Contrats Distribution, Fasc. 190, 1998, n 33.

P. Jourdain, La doctrine de la Commission, in Les vingt ans de la Commission des clauses abusives, Actes de la journe de Chambry du 29-5-1998, Rev. Conc. et Consommation 9-10/1998, p 23s, spc. p 29. Cf. en particulier la Recommandation 85-04 (BOCC 6-12-1985) sur les contrats multirisques habitation.
3

Ph. Ardant, n. sous Cass. Ass. Pl. 19-5-1978, D. 78 p 549.

Cf. D. Tallon, Rp. civ., V Droits de la personnalit, 1996, n 160, qui parle de lindisponibilit du droit luimme. Dans le mme sens : C. Labrusse-Riou, Droit de la personnalit et de la famille, in M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac (dir.), Liberts et droits fondamentaux, d. Seuil, 1996, p 269s, spc. p 284. G. Goubeaux, Trait de droit civil sous la dir. de J. Ghestin, Les personnes, LGDJ, 1989, n 286. Dans le mme sens, B. Teyssi, Droit civil, Les personnes, Litec, 3 d. 1998, n 50. Ces auteurs traitent en loccurrence des droits de la personnalit. Pour une affirmation gnrale : Y. Seillan, art. prcit, spc. p 592, pour qui abdiquer un droit et promettre de ne pas lexercer sont deux choses diffrentes . Pour une application particulire, v. J. Ravanas, La protection des personnes contre la ralisation et la publication de leur image, LGDJ, 1978, n 388 : un modle professionnel naline ni ne renonce aucun droit, il manifeste seulement la volont de ne pas exercer son droit de sopposer la reproduction de son effigie.
5

133 intangible 1. Lalination ne saurait jamais tre trop complte 2. Lindividu doit conserver la disposition des quelques lments composant le noyau de la libert entame 3. 132- Il reste quun acte juridique va donc pouvoir attenter ponctuellement aux droits fondamentaux dordre public. Il y aura ainsi deux poids, deux mesures, selon que latteinte aux liberts sera dfinitive, gnrale, ou bien provisoire et limite 4. Il ne faut voir dans ce dernier cas aucune incompatibilit avec le caractre dordre public du texte garantissant le droit envisag. Cest bien ainsi quil faut lire une dcision de la Commission europenne des droits de lhomme de 1962, qui dcide que la conclusion dun compromis darbitrage entre particuliers sanalyse juridiquement en une renonciation partielle lexercice des droits que dfinit larticle 6, 1, de la Convention et que rien dans le texte de cet article ni daucun autre article de la Convention, ninterdit expressment pareille renonciation 5. La Cour a confirm cette analyse dans son arrt Deweer de 1980 6. Pour certains, ce type de renonciation na trouv grce aux yeux des instances europennes que parce quil ne porte pas sur le fond du droit 7, mais sur son exercice. La distinction peut paratre subtile, thorique. Il est possible de lenvisager selon lapproche dgage : la renonciation nest pas substantielle, elle nest que partielle, et surtout temporaire. En effet, lorsque les parties nauront pas renonc lappel ou lauront expressment rserv, lappel interjet contre la sentence arbitrale rintgrera le litige dans lorbite des juridictions
1

J. Schwarze, Droit administratif europen, Bruylant, 1994, vol. 1, p 465.

P. Ancel, Lindisponibilit des droits de la personnalit, une approche critique des droits de la personnalit, Th. Dijon, 1978, n 163. L encore, lauteur ne se prononait qu lgard des droits de la personnalit. Son analyse mrite cependant dtre transpose. Cf. galement M. Contamine-Raynaud, Le secret de la vie prive, in Y. Loussouarn et P. Lagarde (dir.), Linformation en droit priv, Travaux de la confrence dagrgation, LGDJ, 1978, p 401s, spc. p 413 : une personne ne saurait renoncer de manire totale et dfinitive sa vie prive car une telle renonciation serait de toute vidence contraire lordre public .
3

Cf. N. Aliprantis, op. cit., p 147, toujours propos du droit de grve.

Contra : Ph. Ardant, n. prcite, qui considre comme frappe dune nullit dordre public toute renonciation aux liberts, mme limite ou provisoire. Com. EDH, 5-3-1962, X. c/ R.F.A., Ann. V p 88 ; DR 8 p 68. Il sagissait plus prcisment dune clause compromissoire. Aucune contrainte navait entach sa signature, de sorte que la renonciation tait libre. Sur le thme, cf. notamment P. Lambert, Les procdures darbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, in Mlanges J. Velu, t. 2, Bruylant Bruxelles, 1992, p 1281. Egalement O. Jacot-Guillarmod, Larbitrage priv face larticle 6, 1 de la CEDH, in Mlanges G.J. Wiarda, d. C. Heymanns Verlag KF, 1988, p 294. Cour EDH, 27-2-1980, Deweer c/ Belgique, spc. 25 et 49, JDI 82 p 197 n. P. Rolland, CDE 82 p 196 n. G. Cohen-Jonathan. En lespce, la renonciation au droit un tribunal tait entache de contrainte, et partant, larticle 6 tait viol. W.J. Ganshof Van Der Meersch, La CEDH a-t-elle, dans le cadre du droit interne, une valeur dordre public ?, in colloque prcit, p 237 et 238. De mme, lorsque la Cour EDH nonce que les individus ne peuvent renoncer lavance aux droits et liberts garantis par la Convention (Cour EDH 31-7-2001, Parti de la prosprit et autres c/ Turquie, 69, prcit), il faut comprendre quil est interdit de renoncer au droit lui-mme.
7 6 5

134 tatiques 1, de sorte que latteinte au droit un tribunal et la publicit des dbats naura t que momentane. Cela peut expliquer que lordre public ferme les yeux .

Ch. Jarrosson, Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Rev. de larbitrage 1989 p 573s, spc. p 587. En outre, la sentence peut toujours, nonobstant toute clause contraire, faire lobjet dun recours en annulation devant la Cour dappel afin de faire sanctionner, notamment, la violation dune rgle dordre public.

135 Conclusion du Chapitre I.

133- Il apparat dsormais clairement que largument fond sur lordre public caractrisant les textes nonant des droits fondamentaux ne saurait constituer une solution toute faite pour se prononcer sur les actes juridiques ayant investi le bloc de fondamentalit. Lanalyse est en effet trop schmatique. Se demander en particulier si lon peut renoncer efficacement se prvaloir de la CEDH mne le plus souvent une voie sans issue 1, car la seule prsence dune rgle imprative ne suffit pas pour interdire par exemple une transaction entre particuliers 2. Retenir une conception absolue des liberts conduit galement une impasse 3, mme si une partie de la doctrine semble encore feindre de lignorer 4. Il faut dire que labsolutisme est ici plein de bonnes intentions 5. Il procde pourtant dun manichisme excessif, rvlateur du prt--penser qui domine la matire 6. Le temps nest plus en effet la radicalit des solutions , mais la combinaison dimpratifs complmentaires, la conciliation des fondements 7. Et sil faut certes se garder
V. en ce sens B. Vareille (Lenfant de ladultre et le juge des droits de lhomme, D. 2000 chron. p 626), qui conclut que lon aboutit un cheveau inextricable . Il faut dire que parler de renonciation ne rsout rien car cette qualification dclenche aussitt la question de savoir si cette renonciation est licite (v. ainsi Cour EDH 252-1992, Pfeifer c/ Autriche, 37 : la renonciation un droit garanti par la Convention doit tre licite). X. Lagarde, Transaction et ordre public, D. 2000 chron. p 217. Cela ninterdit pas non plus quintervienne Strasbourg un rglement amiable entre un Etat et une victime (sous le contrle de la Cour EDH en vertu de larticle 38, 1, b, de la Convention : v. T. Opsahl, Rglement amiable des litiges dans le respect des droits dfinis par la CEDH, in Actes du 6 colloque international sur la CEDH, Sville, 1985, d. Nijhoff, 1988, p 967), mme si la doctrine y voit moins une transaction sur les droits garantis quune transaction sur la compensation du prjudice subi : G. Scoffoni, in L. Favoreu (coord.), Droit des liberts fondamentales, d. Dalloz, 2000, n 505.
3 2 1

En outre, labsolutisation dun droit est elle-mme, par nature, contraire aux grands principes de la Constitution : L. Hamon, cit in L. Favoreu (coord.), Droit constitutionnel, Dalloz, 2 d. 1999, n 1303.

V. dune certaine manire Y. Lequette (Le droit international et les droits fondamentaux, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet (dir.), Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, 6 d. 2000, p 95s, spc. n 189), qui crit que les droits fondamentaux voquent lide dabsolu. Cf. surtout J. Hersch (Les fondements des droits de lhomme dans la conscience individuelle, in 1989. Les droits de lhomme en questions, La documentation franaise, 1989, p 79s, spc. p 83) : selon cet auteur, il ny aurait dissue pour les droits de lhomme que du ct de labsolu : ils simposent inconditionnellement ou pas du tout. Ils de fondent sur un absolu ou ils nont pas de sens . On a en effet soulign que la relativisation des droits fondamentaux tait lorigine, par le truchement de bien des mditations, de certains traits dominants du national-socialisme (v. G. Haarscher, Les droits de lhomme, notion contenu variable, in Les notions contenu variable en droit, d. Bruylant Bruxelles, 1984, p 329). Cest une explication du parti pris en faveur du caractre absolu des liberts. En ce sens, propos de labsolutisme qui surgit ds quil est question de protger la personnalit : Ch. Bigot, Protection des droits de la personnalit et libert de linformation, D. 1998, chron. p 235.
7 6 5

C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTDC 1997 p 357s, spc. p 385.

136 de sombrer dans un relativisme des plus intransigeants 1, qui dvaloriserait les droits fondamentaux, il ne saurait tre question dluder une analyse au cas par cas des atteintes qui leur sont portes. Dans cette entreprise, il parat bienvenu de sinspirer des solutions pragmatiques existantes.

Selon lexpression de X. Dieux, Vers un droit post-moderne ? (quelques impressions sceptiques), in Mlanges J. Velu, t. 1, Bruylant Bruxelles, 1992, p 39s, spc. p 48.

137

Chapitre II : Des approches pragmatiques instructives.

134- Il faut le rappeler, les deux sources principales de droits fondamentaux rsident dans les normes constitutionnelles et europennes 1. Naturellement, ces deux types de normes sont manis avant tout par le Conseil Constitutionnel et la Cour europenne des droits de lhomme qui, sans disposer du monopole de linterprtation, ont cette rude tche pour lot quotidien. La mthode dploye par ces deux formations face aux atteintes portes leurs normes de rfrence parat en ce sens particulirement clairante. Ce sont en quelque sorte des spcialistes dans leur matire, le juge interne des relations prives apparaissant loppos comme un lve, qui a beaucoup apprendre. Ce statut du juge ordinaire na rien dinfamant, alors surtout quil ne repose sur aucune contrainte juridique directe. Le juge judiciaire peut bnficier, sur la base du volontariat, des leons dispenses par le Conseil Constitutionnel et la Cour EDH. 135- En la matire, lclairage peut galement venir de deux autres juges. Il sagit dabord du juge administratif qui, dans lexercice de sa comptence 2, peut tre conduit se prononcer sur des atteintes aux droits fondamentaux constitutionnels ou europens, ou tout le moins sur des atteintes des liberts quil qualifie de principes gnraux du droit, mais qui correspondent, quant au contenu, aux droits fondamentaux prcits. Un dernier juge de rfrence sige Luxembourg : la Cour de justice des Communauts europennes. Comme les autres juridictions, elle veille au respect de prrogatives fondamentales, nhsitant pas sinspirer des normes constitutionnelles des Etats membres ou de la CEDH pour choisir les droits et liberts quelle rige en principes gnraux du droit communautaire. 136- Les sources dexemples sont donc diverses. Leur intrt provient de la concordance manifeste des solutions qui sen dgagent. Non seulement la protection issue des diffrentes normes tend luniformisation sous limpulsion de leurs interprtes 3, non

Ces normes, dont la suprmatie hirarchique sur les actes juridiques privs est manifeste, bnficient largement de leffet direct et horizontal. En ce qui concerne la source europenne, sa sanction supranationale explique en grande partie son poids en droit interne (cf. supra n 33). Le contentieux qui en dcoule intresse majoritairement le droit public, mais il concerne parfois des actes juridiques privs (contrle du rglement intrieur des entreprises prives notamment cf. infra n 151).
3 2

Sagissant des normes constitutionnelles et europennes, cf. R. Badinter et B. Genevois, Normes de valeur constitutionnelle et degr de protection des droits fondamentaux, Rapport la VIII Confrence des Cours constitutionnelles europennes, Ankara, 7/10-5-1990, RFDA 1990 p 315s, spc. p 335 : au niveau du Conseil Constitutionnel, il est tenu compte de la jurisprudence dgage par la Commission et la Cour Europenne des droits de lhomme . Cf. galement J. Chevallier, LEtat de droit, d. Montchrestien, 2 d. 1994, p 113, qui note quentre la jurisprudence du CC et celle de la Cour EDH, la conception des droits est devenue trs proche .

138 seulement les diffrents juges ne ddaignent pas solliciter les normes traditionnellement confies aux lumires dune autre juridiction, mais surtout, les critres utiliss par chaque juge pour apprcier la validit dune atteinte porte son bloc de fondamentalit paraissent relativement identiques 1. Il est possible de dceler une dmarche commune, qui sera illustre par ltude des mthodes mises au point par les juges administratif et constitutionnel dune part (Section 1), et par les juges europen et communautaire dautre part (Section 2).

Section 1 : Enseignements des mthodes utilises par les juges administratif et constitutionnel.

137- Lanalyse des solutions retenues par les juges du droit public ne doit pas tre ignore au prtexte que ltude porte sur les actes juridiques privs. La matire des droits fondamentaux, traditionnellement publiciste, commande une telle observation en terrain tranger. Cet cart se justifie dautant plus si lon adopte la vision de M. Starck pour qui, envisage srieusement, lefficacit horizontale des droits fondamentaux tend le rgime du droit public aux relations entre sujets de droit priv 2. Les solutions traditionnellement cantonnes au droit public ( I ) gagnent ainsi logiquement le droit priv ( II ).

I : Des solutions traditionnellement cantonnes au droit public.

Historiquement parlant, la juridiction administrative a une exprience beaucoup plus ancienne que le Conseil Constitutionnel en termes de prservation des liberts fondamentales contre les agressions dorigine tatique.

Sur les convergences des jurisprudences constitutionnelle et europenne, cf. J. Chevallier, op. cit., loc. cit., qui relve que les techniques de contrle sont similaires. A linstar de ce quun auteur a crit propos des diffrentes Cours Constitutionnelles de la plante, on assiste un rapprochement des raisonnements utiliss, mme dans les cas o les solutions retenues par les juges sont opposes (M. Rosenfeld, Pour la Cour suprme, comparaison nest pas draison, Le Monde 26-7-1997). Ch. Starck, La jurisprudence de la Cour Constitutionnelle fdrale concernant les droits fondamentaux, RDP 1988 p 1263s, spc. p 1283. Cf. galement I. Meyrat, Droits fondamentaux et droit du travail, Th. Paris X, 1998, p 202, qui prcise que le concept de droits fondamentaux emporte avec lui la mise en uvre dun arsenal conceptuel .
2

139

A- Mthode du juge administratif face aux atteintes aux droits fondamentaux commises par lautorit publique.

138- Cest principalement en tant que juge de la lgalit des actes de police administrative que le Conseil dEtat est conduit veiller la protection des liberts publiques des particuliers. La mthode quil a dgage est parfois utilise en dautres domaines. Les mesures prises par lautorit de police administrative tendent la sauvegarde de lordre public, ce qui implique de facto la limitation de certaines liberts fondamentales dont lexercice pourrait troubler cet ordre. Selon quel raisonnement la juridiction administrative apprcie-t-elle la lgalit de ces atteintes portes aux droits fondamentaux ? 139- Le premier test auquel est soumise la mesure consiste dans le contrle du motif ayant prsid son adoption. Une libert ne peut faire lobjet de limitation que si son exercice risque de troubler lordre public (scurit, tranquillit et salubrit publiques). La menace de trouble doit tre assez grave pour justifier une mesure. Il ne sagit donc pas ce stade dtudier la mesure prise mais de vrifier si, dans son principe, une mesure tait justifie. 140- Le deuxime test est sans conteste le plus difficile manier, car il peut conduire des apprciations divergentes. La question est de savoir si, une fois admise la ncessit de principe dune mesure, lautorit de police a bien adopt la mesure quexigeaient les circonstances de fait. Cette vrification se fait laune du principe de proportionnalit 1 : nexistait-il pas une mesure moins restrictive des liberts et tout aussi efficace quant la prservation de lordre public ? Il sagit de satisfaire un principe dconomie des sujtions imposes, dinterdire les mesures trop gnrales 2 et donc superflues. Larrt de principe en la matire est larrt Benjamin de 1933. Ren Benjamin, connu pour son hostilit lgard des enseignants publics, avait t invit donner une confrence sur Courteline et Sacha Guitry loccasion des galas littraires organiss par le syndicat dinitiative de Nevers. Une telle manifestation pouvait certes crer des troubles lordre public, mais cette ventualit ne prsentait pas un degr de gravit tel que le maire nait pu, sans interdire la confrence, maintenir lordre en dictant les mesures de police quil lui appartenait de prendre 3. En somme, il y avait place pour une raction moins drastique de lautorit publique 4, cest--dire
1

Cf. J.-P. Costa, Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence du Conseil dEtat, AJDA 1988 p 434. En ce sens J.M. Auby, n. sous CE 1-2-1980, Peintures Corona, RDP 80 p 1717s, spc. p 1724. CE 19-5-1933, Benjamin, S. 34, 3, 1, concl. Michel, n. A. Mestre.

La police ne doit pas employer des canons pour tirer sur les moineaux : F. Fleiner, cit par M. Fromont, Le principe de proportionnalit, AJDA 1995, numro spcial Le droit administratif , p 156.

140 moins attentatoire aux liberts dexpression et de runion. Toute la mission du juge consiste superviser lajustement de la dcision aux circonstances qui la motivent 1. 141- Le contrle de proportionnalit (ou dadquation) se mue parfois en vritable bilan cots-avantages. Ainsi, face une mesure de police intimant certains poids lourds lordre de contourner une commune, le juge administratif peut considrer que cest au prix dun allongement raisonnable de la distance, de sorte quil nexiste pas de disproportion entre la dcision prise et les inconvnients quelle vise viter 2. La technique est encore plus frappante dans un arrt ayant jug lgal le dcret du 28 juin 1973 imposant le port de la ceinture de scurit. Pour avaliser cette mesure motive par la rduction des consquences des accidents de la route 3, le Conseil dEtat aurait pu relever quil nexistait pas de contraintes moins attentatoires la libert individuelle et aussi efficaces pour la satisfaction du but poursuivi. Il prfre retenir quil napparat pas que les risques daggravation des consquences de certains accidents que le port de la ceinture pourrait entraner dans des cas exceptionnels soient excessifs au regard de lamlioration globale de la scurit des occupants des voitures particulires qui pouvait tre attendue de cette mesure 4. La dmarche conduit finalement vrifier si la rgle dicte est plus avantageuse que nuisible 5. 142- Le troisime test que lon peut dgager nest pas rellement mis en uvre par le juge. Il correspond plus un principe qui sest dgag au fil des applications des deux critres prcdents et qui permet de vrifier, au bout du compte, si latteinte aux liberts est acceptable. Cette rgle est la suivante : la mesure de police ne doit pas prohiber compltement lexercice dune libert. En effet, prohiber nest pas rglementer ; or lautorit de police nest investie que de la seconde mission 6. Aucune considration ne peut justifier quune libert soit annihile, sauf considrer que la puissance publique nest pas astreinte au respect des droits fondamentaux. Lautorit de police doit donc veiller ce que ses interventions touchant aux liberts soient pratiques doses homopathiques 7.
1

B. Pacteau, n. sous CE, Sect. 7-12-1979, Socit Les fils de Henri Ramel, JCP 81, 19500.

CE 27-9-1991, Socit Sotraloc-Postel, req. n 71447-71783, cit par L. Imbert, Juris-Classeur administratif, Police municipale, fasc. 126-20, 1996, n164.
3

On a pu contester quil sagisse l dun but de scurit publique, puisque cette mesure vise non pas la scurit des tiers mais celle des occupants du vhicule : G. Morange, Rflexions sur la notion de scurit publique (A propos dune prescription conteste : lobligation du port de la ceinture de scurit), D. 1977, chron. p 61. CE 22-1-1982, Association Auto dfense, D. 82 p 494 n. B. Pacteau. R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 1, 12 d. 1998, n 912. C-A. Colliard, Liberts publiques, Dalloz, 7 d. 1989, n 165.

X. Philippe, Le contrle de proportionnalit dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative franaises, PUAM Economica, 1990, p 355.

141 Cette rgle ultime devrait prohiber par principe les interdictions absolues frappant une libert. De telles mesures ne sont-elles pourtant pas quelquefois valides par le juge administratif ? On songe ici linterdiction de lactivit de photofilmeurs pendant la saison touristique sur la portion dune route ou linterdiction totale de stationnement dans une rue 1. En ralit, dans ces hypothses, la prohibition ne concerne quun secteur dtermin ou une priode donne, en sorte que la substance des liberts envisages nest jamais atteinte. Linterdiction dicte parat absolue dans sa formulation ; elle nen demeure pas moins en ralit trs limite quant ses effets. 143- La mthode du juge administratif nest pas uniquement utilise pour contrler la lgalit des actes de police administrative. Certains des critres dgags sont galement employs pour apprcier dautres atteintes aux droits fondamentaux commises par les agents de lautorit publique. La signification du premier critre peut ainsi tre prcise travers des cas datteintes la libert du mariage et la libert religieuse. Les statuts des employs municipaux contiennent parfois des dispositions suspectes. Celui de la ville de Strasbourg qui tait soumis au Conseil dEtat en 1960 prcisait que les personnes du sexe fminin perdent leur emploi au service de la ville par le fait quelles se marient ou se remarient . Cette clause, inspire selon le commissaire du gouvernement par la politique allemande de maintien de la femme au foyer, est juge illgale car elle est trangre aux ncessits particulires pouvant rsulter des fonctions exerces 2. Ntant pas justifie par la tche accomplir, elle ne repose pas sur un motif pertinent. A la diffrence du maintien de lordre public, qui constitue par principe un objectif pertinent, une vrification simpose au cas par cas. 144- Le mobile lgitimant le principe dune altration de telle ou telle prrogative fondamentale doit galement reposer sur des bases concrtes. Il ne sagit pas de sen tenir des considrations thoriques. La jurisprudence relative aux rglements intrieurs des tablissements denseignement public, et aux ventuelles dcisions prises sur leur fondement, en constitue une illustration. Lorsquune jeune fille refuse denlever le foulard quelle porte en signe dappartenance religieuse, il nest pas possible de lui interdire daccder aux salles de cours au seul motif, purement conceptuel peut-on dire, dune incompatibilit avec le principe

Respectivement : CE 13-3-1968, Epoux Leroy, AJDA 88 p 221 chron. J. Massot et J.-L. Dewost (il sagissait du Mont-Saint-Michel ); CE 14-3-1973, Almela, Rec. Lebon p 213.
2

CE 11-3-1960, Ville de Strasbourg , Dr. social 60 p 416 concl. A. Bernard.

142 de lacit 1. En revanche, si les enseignements sont trs gravement perturbs par ce refus, si ce dernier entrane des troubles dans la vie de ltablissement, aggravs par des manifestations lextrieur du collge, cela justifiera une raction (en pratique lexclusion)2.

Le juge administratif a lavantage dtre gnralement soumis des cas concrets datteintes aux liberts. Il peut vrifier si la dcision de lautorit publique tait bien en accord avec la ralit des faits. Le Conseil Constitutionnel se trouve dans une situation tout autre : il est en prsence dun texte qui na jamais t appliqu. On lui demande deffectuer un contrle a priori, avant la promulgation de la loi 3. Il doit alors raisonner en aveugle 4, ce qui ne lempche pas dadopter une mthode semblable celle imagine par le juge administratif.

B- Dmarche du Conseil Constitutionnel face aux lois lsant des droits fondamentaux.

145- Lorsque le Conseil Constitutionnel est saisi dune loi, il en vrifie la conformit au bloc de constitutionnalit, et donc notamment aux droits fondamentaux. Son contrle doit tre rigoureux et non purement formel. Le Conseil ne peut se contenter de rendre un hommage solennel, mais platonique, de grands principes avant den lgitimer toutes les exceptions 5. En pratique, on a observ que sa technique de contrle tendait un perfectionnement horizontal, lui permettant de saisir lacte lgislatif dans ses diffrents lments. Cette attitude saccompagne cependant dune frquente limitation verticale du contrle opr 6, car si
CE 20-5-1996, Ali, GP 97, 1, 141 ; galement en annexe de Cl. Durand-Prinborgne, Le port des signes extrieurs de convictions religieuses lcole : une jurisprudence affirme, une jurisprudence conteste, RFDA 1997 p 151. CE 10-3-1995, Aoukili, AJDA 95 p 332 concl. Y. Aguila, D. 95 p 365 n. G. Koubi. Cf. galement Douai 3-41991, D. 93 SC p 129 obs. Th. Dubaele (exclusion dfinitive de deux lves ayant fait de la propagande religieuse en distribuant des tracts aux lves musulmanes renonant au port du foulard). Il faut signaler lhypothse marginale issue de la dcision Etat durgence en Nouvelle-Caldonie (CC 25-11985), qui permet de contester la constitutionnalit dune loi promulgue loccasion de lexamen de dispositions lgislatives qui la modifient, la compltent ou affectent son domaine . Pour une application : CC 15-3-1999, Loi organique relative la Nouvelle-Caldonie, sur laquelle v. J.-P. Camby, Une loi promulgue, frappe dinconstitutionnalit ?, RDP 1999 (lauteur indique prcisment quil peut sagir dune volont de prendre en compte le droit vivant , qui rsulte de lapplication de la loi ). Son loignement des prtoires nuit son apprciation prcise des enjeux : F. Znati, obs. sous Civ. 1, 4-11995, RTDC 96 p 932s, spc. p 935.
5 4 3 2 1

Ch. Atias, Les personnes, les incapacits, PUF droit fondamental, 1985, n 18.

Sur ce double mouvement, cf. V. Goesel-Le Bihan, Rflexion iconoclaste sur le contrle de proportionnalit exerc par le Conseil Constitutionnel, RFDC 1997 p 227s, spc. p 266.

143 lexamen se faisait trop intense, le Conseil sexposerait la critique traditionnelle de gouvernement des juges. La mthode dploye par la juridiction constitutionnelle 1 peut tre synthtise en trois tapes rvlatrices des contraintes pesant sur le lgislateur : ne pas infliger aux droits fondamentaux des limitations injustifies, ne pas leur imposer des sacrifices disproportionns au but lgitimement poursuivi, et enfin ne pas recourir une rglementation dont la svrit aboutirait vider les droits fondamentaux de leur contenu 2. Lorsquen 1975, il tait question de rdiger une Charte des liberts enrichissant notamment la Dclaration des droits de lhomme de 1789, lune des nouvelles dispositions proposes tentait dune certaine manire de synthtiser ces lignes directrices : la loi () sassure que les limitations la libert nont pas pour effet de la supprimer mais quelles ny apportent que les seules atteintes justifies par les ncessits de la vie en socit 3. 146- Une loi ne saurait donc lser les liberts sans se fonder dabord sur des motifs louables. Globalement, les limitations dictes devront tre justifies par lintrt gnral ou lies des exigences constitutionnelles 4. Il est ainsi possible de rduire la possibilit dexercer des recours contre les plans doccupation des sols, afin de faire pice linscurit juridique croissante de la rglementation durbanisme qualimente un flot de plus en plus nourri de recours fonds sur des moyens de pure lgalit externe 5. La volont dassurer la continuit du service public lgitime pareillement des limitations apportes au droit de grve6. En revanche, cette premire condition constituera un obstacle rdhibitoire pour une loi permettant la fouille de tout vhicule se trouvant sur une voie publique, alors mme quaucune infraction naura t commise et sans que la loi subordonne ces contrles lexistence dune menace datteinte lordre public 7. Le Conseil sassure ainsi que,

J.-M. Blanquer, Les mthodes du juge constitutionnel, Th. Paris II, 1993.

Le raisonnement vaut plus gnralement pour tout principe constitutionnel : cf. la prsentation de G. Vedel, Le droit au logement et le principe de la libre administration des collectivits locales, Pouvoirs locaux 12-1990 p 85. On aura reconnu dans la dernire contrainte le respect d la substance des droits.
3

On renverra J. Morange, Vers une codification des liberts en France ?, RDP 1977 p 259. Cf. galement J. Robert, Les travaux des diffrentes commissions dtude des liberts, in Les droits de lhomme en France, Actes du VII colloque de Besanon, 20/1-1-1978, p 7.

CC 10-6-1998, Rduction du temps de travail, AJDA 98 p 540. Les exigences constitutionnelles peuvent notamment tre des droits fondamentaux. CC 21-1-1994, Urbanisme et construction, D. 95 SC p 302, obs. P. Gaa, qui synthtise ainsi les motivations de la loi.
6 5

CC 25-7-1979, Droit de grve la radiotlvision, D. 80 p 101, n. M. Paillet. CC 12-1-1977, Fouille des vhicules, AJDA 78 p 215, n. J. Rivero.

144 concrtement, la libert individuelle ne pourra faire lobjet datteinte que dans des circonstances imprieuses. 147- La deuxime contrainte pesant sur le lgislateur consiste ne pas imposer des limitations inutiles aux droits fondamentaux, cest--dire disproportionnes par rapport au but poursuivi1. Cette condition parat spcifique aux dispositions lsant lesdits droits car lorsquune loi se contente de mettre en uvre un droit constitutionnel, sans y porter atteinte, le Conseil retient gnralement quil ne lui appartient pas de rechercher si les objectifs que sest assigns le lgislateur auraient pu tre atteints par dautres voies 2. Quand un texte a au contraire pour effet de limiter des droits fondamentaux, le juge constitutionnel vrifie si ces limitations taient ncessaires, sil nexistait pas des moyens alternatifs moins attentatoires ces droits 3. Il est donc possible de retenir que le Conseil ne tolre de restrictions aux liberts quautant quelles savrent indispensables 4. 148- Le respect de cette deuxime condition ne constitue pas une garantie suffisante pour dclarer constitutionnelle une loi lsant un droit fondamental. Pour employer une image, sil est certainement utile de filtrer le moustique , il nest pas acceptable de laisser passer le chameau 5. Cest en effet lcueil possible du test de proportionnalit : il conduit pourchasser les limites superflues, faire le plus souvent une correction de dtail, mais son filtre pourra le cas chant laisser passer des atteintes quasi-substantielles, ds lors que cellesci seront ncessaires une satisfaction optimale du but poursuivi. Or cela nest pas acceptable. Cest tout lobjet de ce que lon considrera comme la troisime contrainte impose par le Conseil Constitutionnel : les droits fondamentaux ne doivent en aucun cas tre affects

Sur le sujet, v. G. Xynopoulos, Le contrle de proportionnalit dans le contentieux de la constitutionnalit en France, Allemagne et Angleterre, LGDJ, 1995.

CC 6-12-1990, RJC p 412 ; 10-1-1994, RJC p 566 ; 6-7-1994, RJC p 589 ; cits par V. Goesel-Le Bihan, art. prcit, p 250.
3

V. Goesel-Le Bihan, art. prcit, p 261. Pour des exemples sagissant du droit de grve, v. CC 25-7-1979, prcit ; 22-7-1980, Protection des matires nuclaires, Dr. social 1981 p 441 n. D. Turpin.

X. Philippe, op. cit., p 114. Cf. dans le mme sens la formule clairante dune dcision de la Cour darbitrage belge (21-10-1998) : lorsque le lgislateur apporte des limitations lexercice dun droit fondamental il ne peut le faire que dans la mesure indispensable lobjectif quil poursuit (cit in O. De Schutter et S. van Drooghenbroeck, Droit international des droits de lhomme devant le juge national, Larcier, 1999, p 426). La formule est utilise par J. Rivero (in n. sous CC 19/20-1-1981, Scurit et libert, AJDA 81 p 275), pour dnoncer lattitude du Conseil qui, face des rformes de dtail, examine leur constitutionnalit, et, face des choix politiques de principe, indique quil na pas un pouvoir dapprciation et de dcision identique celui du Parlement. Quant limage, elle est issue de lEvangile selon saint Matthieu, ch. XXIII, 24, dont les traductions peuvent varier : Guides aveugles, qui filtrez le moucheron et avalez le chameau ! (E. Osty et J. Trinquet, Le Nouveau Testament, d. Silo, 1964).

145 dans leur existence, ce qui constitue la limite des limitations 1. Cette condition, inspire du texte mme de certaines Constitutions trangres 2, exige une vrification alors mme que latteinte rpondrait un objectif lgitime 3. Dans une dcision de 1996, le Conseil estime ainsi que le souci du lgislateur de renforcer la scurit juridique () ne saurait justifier que soit porte une atteinte aussi substantielle au droit un recours juridictionnel 4. 149- Ce critre explique que ne soit pas censure une loi instituant une servitude nengendrant quune gne supportable. En revanche, il en serait autrement si la sujtion ainsi impose devait aboutir vider de son contenu le droit de proprit 5. Sans doute peuton considrer que lorsquune libert fondamentale est anantie, cest la Constitution ellemme qui est atteinte 6. De manire gnrale, il faut donc quune atteinte un droit fondamental nait pas un caractre de gravit tel que latteinte qui en rsulte en dnature le sens et la porte 7. A cet gard, il est trs contestable que le Conseil ait admis que des limitations puissent aller jusqu linterdiction du droit de grve aux agents dont la prsence est indispensable au fonctionnement de certains lments de service public 8 ; une telle mise en cause dun droit fondamental ne relve pas de la comptence du lgislateur mais de celle du constituant 9. Il reste que globalement, les techniques dapprciation utilises par le juge

L. Favoreu, obs. sous CC 16-1-1991, Sant publique et assurances sociales, RFDC 91 p 294. En lespce, la prrogative investie tait le droit de proprit.
2

Pour un exemple, art. 53-1 de la Constitution espagnole : seule une loi qui, en toute hypothse, devra en respecter le contenu essentiel, pourra rglementer lexercice des droits et liberts .

CC 29-7-1998, Lutte contre les exclusions, RDP 99 p 89 obs. D. Rousseau, o latteinte au droit de proprit rpondait lOVC du droit de disposer dun logement dcent. CC 9-4-1996, Statut de la Polynsie franaise, AJDA 96 p 371 chron. O. Schrameck, LPA 4-9-96 p 6 obs. B. Mathieu et M. Verpeaux. Pour dautres dcisions prohibant les atteintes substantielles au droit des personnes dexercer un recours effectif : CC 23-7-1999, cons. 38, JO 28-7-99 p 11250 ; 21-12-1999, D. 2000 SC p 426 obs. D. Ribes (une loi de validation ne saurait avoir pour effet dinterdire tout contrle juridictionnel de lacte valid quelle que soit lillgalit invoque par les requrants).
5 4

CC 13-12-1985, Amendement Tour Eiffel, Rec. p 78. C. Schmidt, La notion positive de Constitution, Droits 1990, n 12, p 149s, spc. p 156.

Parmi plusieurs dcisions, cf. CC 4-7-1989, D. 90 p 209 n. F. Luchaire, RTDC 90 p 519 obs. F. Znati, ce dernier relevant quil sagit donc de peser latteinte porte en loccurrence au droit de proprit par la loi soumettant la vente des actions de socits privatises certaines modalits dexercice. CC 25-7-1979, prcit. Juridiquement, la solution ne satisfait pas au troisime critre dgag puisquelle nie le droit de grve des agents concerns ; elle le vide de sa substance.
9 8

Cf. L. Favoreu et L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, d. Dalloz, 10 d. 1999, p 395. A titre de comparaison, la Constitution bernoise de 1995 ne consacre pas le droit de grve, au vu de son interdiction dans les services publics : W. Klin et U. Bolz (d.), Manuel de droit constitutionnel bernois, Haupt Staempfli, Berne, 1995, p 293.

146 constitutionnel, comme par le juge administratif, constituent de prcieuses indications pour lapplication des droits fondamentaux en droit priv.

II : Des solutions gagnant logiquement le droit priv.

150- Envisage de faon gnrale, linfluence du droit public sur le droit priv ne constitue pas une ide nouvelle. On sait depuis longtemps que les cloisons croulent de toutes parts entre les deux ensembles 1 et quen particulier, linfiltration en droit priv des idologies du voisin , ladoption de ses procds, caractrisent la conqute ralise par le droit public 2. Lobjet est ici de cerner cette emprise dans le domaine particulier des mthodes dployes pour jauger les atteintes aux droits fondamentaux. Cest un fait indniable, linfluence du droit public a dj opr (A-). Elle est au demeurant parfaitement justifie (B-).

A- Une acculturation avre.

151- La diffusion de la technique publiciste est manifeste. Lobservation vaut surtout pour la mthode dploye par le juge administratif, qui sest infiltre dans la sphre privatiste notamment par le biais du droit du travail. Il est tabli que le droit social, sil ressort majoritairement au droit priv, nhsite pas emprunter principes, rgles et techniques au droit public 3. A la vrit, la diffusion dcrite parat relativement fortuite. Elle sexplique par la comptence de la juridiction administrative pour juger de la lgalit des rglements intrieurs dentreprise, plus prcisment de sa comptence pour apprcier le bien-fond de lapprciation porte par linspecteur du travail sur ce type de texte. Or, comme le Conseil
1

R. Savatier, Droit priv et droit public, D. 1946, chron. p 25. On dira de manire plus mesure que la distinction entre le droit priv et le droit public est quelque peu mise mal : J.-L. Sourioux, Introduction au droit, Puf, 2 d. 1990, n 91. J. Rivero, Droit public ou droit priv : conqute, ou statu quo ?, D. 1947, chron. p 69. Aujourdhui, on dcrit parfois un phnomne inverse, les publicistes devant sinquiter de lenvahissement de leur discipline par le droit priv : v. J. Waline, Proprit industrielle et droit public, in Mlanges J.-J. Burst, d. Litec, 1997, p 667. B. Teyssi, Droit public et droit social : variations autour dun thme, Dr. social 1991 p 185. Cf. galement L. Cadiet, Jurisprudence administrative et jurisprudence judiciaire en matire sociale : le jeu des influences, Dr. social 1991 p 200 ; J.-L. Crozafon, Lemprunt de techniques de droit administratif par le droit du travail, Th. Paris I, 1984. De faon gnrale, cf. J. Rivero, chron. prcite, qui relve que la loi civile reste matre de la place, mais que les techniques du droit public transforment du dedans lesprit et les murs.
3 2

147 dEtat na pas, en cette matire, adopt un schma de raisonnement diffrent de celui dploy par lui pour apprcier les atteintes aux droits fondamentaux manant des autorits publiques, lacte juridique de droit priv que constitue un rglement intrieur dentreprise se trouve soumis des critres de validit voisins de ceux rgissant les mesures de police administrative1. Deux arrts sont significatifs cet gard. 152- Le premier date de 1962. Le rglement intrieur de la Compagnie des tramways lectriques dOran prvoyait que les femmes des agents de lentreprise ne pouvaient tenir un commerce quaprs autorisation de la direction sur demande crite. Le Conseil dEtat relve que cette disposition, en soumettant dans tous les cas une autorisation louverture dun commerce quelconque, apporte la libre activit des intresses [cest--dire la libert du commerce] une limitation qui excde, par sa gnralit, ltendue des sujtions que lemployeur pouvait dicter en vue dassurer, dans certains cas, le bon ordre et la discipline dans lentreprise 2. La similitude est frappante entre le contrle de lexercice des pouvoirs de rglementation du chef dentreprise et celui des mesures manant de lautorit de police administrative 3. 153- Le second arrt voquer ici est celui rendu en 1980 dans la clbre affaire des Peintures Corona 4. Le rglement intrieur de cette socit interdisait de pntrer dans ltablissement en tat dbrit et prvoyait la soumission des cas douteux lpreuve de lalcootest, le refus de sy soumettre valant reconnaissance implicite de limprgnation alcoolique. Le Tribunal administratif de Lille apprcia cette disposition en utilisant des critres semblables ceux gouvernant les atteintes tatiques portes aux droits fondamentaux : ainsi, il la valide en affirmant que la mesure est ncessaire la scurit des salaris et quelle napporte aucune atteinte ni limitation substantielle aux droits de la personne, aux principes gnraux du droit ni aux garanties constitutionnelles 5. Le Conseil dEtat annule le jugement du tribunal. Il commence par affirmer en forme de principe que lorsque le chef dentreprise exerce ses pouvoirs pour assurer lhygine et la scurit sur les lieux de travail, il ne peut apporter aux droits de la personne que les restrictions qui sont ncessaires pour atteindre le but recherch . Il applique ensuite cette
On rappelle que le rglement intrieur dune entreprise (prive) reste un acte juridique priv, nonobstant le contrle de lgalit dvolu linspecteur du travail : Soc 25-9-1991, Dr. social 92 p 24 n. J. Savatier ; Soc 16-121992, Dr. social 93 p 267 n. A. Jeammaud.
2 1

CE, Sect., 16-3-1962, JCP 62, II, 12912, n. J. Savatier ; Dr. social 63 p 80, obs. P. Pactet. V. en ce sens J. Savatier, n. prcite. CE 1-2-1980, Dr. social 80 p 310 concl. A. Bacquet ; RDP 80 p 1717 n. J.M. Auby. Rapport par A. Bacquet, concl. prcites.

148 rgle en suivant les conclusions du Commissaire du Gouvernement. Le rglement intrieur pouvait lgalement imposer la soumission lalcootest pour assurer la scurit dans lentreprise ; en revanche, latteinte ne pouvait concerner que les salaris affects certains travaux ou machines (et non par exemple le personnel de bureau), en sorte que la disposition excdait par sa gnralit ltendue des sujtions qui pouvaient tre valablement stipules. 154- Les critres de lgalit ainsi mis en uvre sont si proches de ceux dploys face un abus commis par lautorit administrative que lon parle de police intrieure de lentreprise 1. Cette mthode publiciste applique un acte juridique priv a par la suite t lgislativement consacre. Larticle L. 122-35 du Code du travail, issu de la loi Auroux du 4 aot 1982, prvoit en effet que le rglement intrieur ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but recherch , formule directement inspire de la jurisprudence administrative 2. Larticle L. 122-34 cantonne cependant le domaine de ce document la rglementation en matire dhygine, de scurit et de discipline. Dans ces conditions, linfiltration du raisonnement dvelopp par le Conseil dEtat, si elle ralisait une belle perce, restait quand mme limite. Il tait certes possible de voir dans la rgle formalise par larticle L. 122-35 lexpression dun principe gnral du droit, mais ce type de normes est gnralement mal connu ou mal interprt dans les milieux de lentreprise 3. Seule une loi pouvait sceller dfinitivement lextension gnralise de la formule drive de larrt Corona. 155- Larticle L.120-2 du Code du travail, cr par la loi du 31 dcembre 1992 et plac en tte des dispositions gnrales applicables au contrat de travail, reprend textuellement la rgle de larticle L. 122-35, la faisant ainsi smanciper du domaine du rglement intrieur. La formule est trs large : nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but recherch . Le texte a vocation tre utilis par le juge judiciaire, de sorte quune rgle initialement de droit public a bel et bien franchi la cloison des ordres juridiques 4. Lvolution satisfait surtout aux rflexions clairvoyantes de la

J.M. Auby, n. prcite.

Les rdacteurs de la loi de 1982 ont manifestement tremp leur plume dans les encriers du droit public : J.C. Javillier, Lexercice et le contrle juridictionnel du pouvoir disciplinaire, Dr. social 1983 p 537. G. Lyon-Caen, Les liberts publiques et lemploi, Rapport au ministre du travail, de lemploi et de la formation professionnelle, La documentation franaise, 1992, n 153. On relvera le scepticisme qui dominait chez certains : Ph. Ardant (Les liberts du citoyen dans lentreprise, introduction au dbat, in Lentreprise et les liberts publique, Colloque Nanterre des 20/1-11-1981, Dr. social 82
4 3

149 doctrine : lide dune justification des atteintes aux liberts par la nature du travail effectuer et du respect dune certaine mesure, proportion du but recherch, doit tre considre comme un vritable principe gnral, ne concernant pas seulement le rglement intrieur, mais aussi les clauses conventionnelles par lesquelles un contractant accepte daliner une partie de ses droits fondamentaux 1. Cest lensemble du droit priv des contrats qui peut bnficier avec profit de la rgle dorigine publiciste 2.

B- Une acculturation justifie.

156- Sil convient dapprouver ceux qui invitent le droit priv sinspirer de la mthode adopte par le Conseil Constitutionnel et le Conseil dEtat pour apprcier une atteinte dorigine publique aux droits fondamentaux 3, cest que ce mimtisme procderait dune logique des plus solides. Comment pourrait-on admettre que les actes juridiques privs lsant les liberts ne soient pas au moins autant contrls que ceux manant de lautorit publique ? Est-il concevable quun particulier puisse se permettre dans son activit juridique ce qui est interdit un prfet ou aux parlementaires 4 ? On nimagine pas que soit autorise une atteinte aux droits fondamentaux organise dans les rapports privs, alors que, entachs du mme vice, un acte administratif serait annul et une loi dclare inconstitutionnelle ! 5. Des critres de lgalit unitaires simposent en matire de liberts fondamentales. 157- La hirarchie des normes impose une telle conception. Les actes juridiques situs la base ne peuvent bnficier dun rgime moins drastique que celui appliqu aux normes qui
p 428) qui estimait que lexprience des publicistes ntait gure adapte aux situations de droit priv, mme sil invitait le juge judiciaire sinspirer de la dmarche du juge administratif ; galement G. Lyon-Caen (op. cit., n 165) qui jugeait dune grande difficult dimaginer le transformateur permettant dinsrer la mcanique des liberts publiques dans les rapports privs.
1

A. Chevillard, n. sous Paris 7-6-1990, JCP (E ) 91, II, 191. Du mme auteur, v. Prise en compte des liberts individuelles et droit du travail, in Lanne du droit social, Hors-srie mars 1999 de Travail et protection sociale, p 115.

La doctrine se montre parfois plus rserve ; elle semble de manire gnrale critiquer la tendance privilgier des analyses faisant appel la thorie des liberts publiques sur les analyses civilistes du droit des obligations (J. Savatier, obs. sous Soc. 8-10-1996, Mme. Costa, Dr. social 97 p 89). Cf. galement G. Couturier, qui estime que la dmarche consistant transposer les liberts publiques dans le cadre des relations de droit priv () prte discussion et atteint assez vite ses limites (Droit du travail, in M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac (dir.), Liberts et droits fondamentaux, d. Seuil, 1996, p 295). V. par exemple, propos de la mthode du Conseil dEtat, R. Pinto, La protection des droits de lhomme par les tribunaux judiciaires en France, EDCE 1949 p 21s, spc. p 24.
4 3

En principe, il ne dispose certes pas des mmes pouvoirs et moyens que ces autorits.

J.-M. Verdier, Liberts et travail, problmatique des droits de lhomme et rle du juge, D. 1988 chron. p 63s, spc. p 70.

150 leur sont suprieures (rglements et lois) 1. Les droits fondamentaux ne changeant pas de nature selon quils sont transgresss par lautorit publique ou par une personne prive, ils simposent dans les mmes termes quelle que soit lorigine de latteinte 2. La marge de manuvre laisse aux agents privs doit ainsi pouser celle qui a t dgage dans une problmatique identique par les juridictions de droit public. Toute divergence serait malencontreuse. 158- Cela ne signifie pourtant pas ncessairement que la jurisprudence prcdemment tudie soit transposable en intgralit. Il est notamment facile de faire observer que les circonstances divergent ds lors que les particuliers entre eux ne pourront en principe invoquer quun intrt priv pour lgitimer latteinte porte un droit fondamental, argument par principe moins fort que lintrt gnral avanc par une autorit publique 3. Largument peut toutefois tre dsamorc : si cet intrt priv correspond lui-mme la garantie dun droit fondamental 4, il sera assez puissant pour justifier latteinte, puisque de valeur quivalente la libert meurtrie. Dans certains cas, le mobile lgitimant revtira mme une grande parent avec les motifs tirs de lordre public ou de lintrt gnral. La ncessit de suivre un raisonnement identique nen sera alors que renforce. On songe surtout la justification que constitue lintrt de lentreprise 5. De mme que le lgislateur impose des contraintes lexercice des liberts dans lintrt du pays, lemployeur, la tte dune micro-socit, doit dicter des restrictions aux droits fondamentaux dans lintrt de lentreprise elle-mme 6, intrt qui se situe au-dessus des capitalistes et des travailleurs 7. De faon symptomatique, le chef
1

Sur lassujettissement hirarchique des actes juridiques lautorit des droits fondamentaux, cf. supra n 19s, spc. n 27s. Ici, il sagit plus spcifiquement de prciser la soumission des actes juridiques aux techniques dapprciation appliques aux lois et rglements lsant les droits fondamentaux.

V. laxiome propos par N. Molfessis (Le Conseil Constitutionnel et le droit priv, LGDJ, 1997, n 310) : les rapports de droit priv ne sauraient tre sources de limitations des liberts civiles qui dpasseraient la mesure de ce que le Conseil constitutionnel impose la loi lorsquil les considre titre de liberts publiques .
3

Cf. Ph. Ardant, art. prcit, p 431, pour qui cette diffrence est essentielle.

Dans laffaire Dame Roy (cf. supra n 83), un auteur a ainsi regrett que face latteinte la libert du mariage de lenseignante, on ne se soit pas demand si lautre partie ne pouvait pas invoquer elle aussi des droits tout aussi fondamentaux (libert dentreprendre et libert de conscience notamment) : H. Le Griel, Latteinte porte par la Cour de cassation des liberts fondamentales et la rsistance de la Cour de Lyon, GP 1978, doctr. p 184 (larticle fait suite larrt de la Chambre mixte du 17 octobre 1975, favorable lenseignante).
5

G. Couturier, Lintrt de lentreprise, in Mlanges J. Savatier, PUF, 1992, p 143 ; M.-C. Escande-Varniol, La Cour de cassation et lintrt de lentreprise, RJS 4/2000 p 260.

Cf. H. Le Nabasque, Le pouvoir dans lentreprise, Th. Rennes, 1985, p 70, pour qui lintrt de lentreprise est le critre de lgitimit de laction patronale, comme lintrt gnral est celui de laction administrative.

G. Lyon-Caen, Les principes gnraux du droit du travail, in Etudes offertes G.-H. Camerlynck, d. Dalloz, 1978, p 42. Sur la finalit conomique et sociale de lentreprise, qui est de crer des richesses et de procurer des

151 dentreprise est dailleurs parfois qualifi de lgislateur assurant le bien commun du groupement 1. Tous les lments sont runis pour justifier que les pouvoirs de lemployeur aient t progressivement soumis aux lments dapprciation issus de la jurisprudence administrative, eux-mmes trs proches des critres dgags par le juge constitutionnel lencontre des atteintes lgislatives aux droits fondamentaux.

Mme si le juge judiciaire se montre peu enthousiaste sinspirer des mthodes danalyse utilises par les juridictions de droit public, il y sera de toute faon contraint, ds lors quil ne peut ignorer les techniques de raisonnement, semblables, mises au point par les juges europen et communautaire.

Section 2 : Enseignements des mthodes utilises par les juges europen et communautaire.

159- Cour europenne des droits de lhomme et Cour de justice des Communauts europennes
2

protgent toutes deux les droits fondamentaux contre les agressions dorigine

tatique et/ou institutionnelle 3. Le raisonnement quelles adoptent cette occasion nest pas sans incidence sur celui que doit suivre le juge interne, en amont, pour se prononcer sur les atteintes, dorigine prive, portes ces mmes droits. Les deux juridictions supranationales dveloppent des raisonnements similaires ( I ) et leur influence sur le droit priv se fait convergente ( II ).

I : Des raisonnements similaires.

160- Le travail prtorien ralis Strasbourg a manifestement influenc le systme communautaire de protection des droits fondamentaux 4. Quant lintensit du contrle

emplois, cf. M. Buy, Liberts individuelles des salaris et intrts de lentreprise : un conflit de logiques, in Les droits fondamentaux des salaris face aux intrts de lentreprise, Colloque du 20-5-1994, PUAM, 1994, p 9.
1

P. Durand et R. Jaussaud, Trait de droit du travail, t. I, d. Dalloz, 1947, n 119. Il sagit dun lgislateur au petit pied.

Sur ces deux juridictions : R. Lecourt, Cour EDH et CJCE, in Mlanges G.J. Wiarda, d. C. Heymanns Verlag KG, 1988, p 335. Cf. A. Langnieux, Cour EDH et CJCE : une dualit juridictionnelle de la protection des droits de lhomme, Mmoire Limoges, 1999.
4 3

J.-F. Renucci, Droit europen des droits de lhomme, LGDJ, 1999, n19.

152 effectu, on estime gnralement que lexamen est plus pouss Luxembourg, ce qui est sans doute normal sagissant dun ensemble en voie dintgration o il sagit moins de respecter un standard minimum que dappliquer un droit commun de manire uniforme 1. Faut-il alors considrer quest en train de se dessiner une Europe deux vitesses en matire de droits de lhomme, celle du Conseil de lEurope, comprenant certains pays en apprentissage de la dmocratie (Turquie), et celle de lUnion europenne, club des grandes dmocraties 2 ? La France tant aussi bien condamne Strasbourg qu Luxembourg, il faut peut-tre se mfier de visions trop schmatiques. La Cour europenne surveille les ingrences tatiques (A-). La mission de la Cour de justice stend en outre aux mesures prises par les institutions communautaires (B-).

A- Attitude de la Cour EDH face aux ingrences tatiques dans les droits protgs par la Convention.

161- La dmarche suivie par linterprte officiel de la CEDH ne peut qutre un exemple. Cette mthode est dj presque ancienne. En tmoigne larrt rendu ds 1968 dans laffaire linguistique belge, dont nous extrairons trois prceptes. Une distinction de traitement dans lexercice dun droit consacr par la Convention doit poursuivre un but lgitime. Il doit exister un rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. Enfin la rglementation de lEtat ne doit jamais entraner datteinte la substance de ce droit 3. Ces trois principes sont souvent rpts par la Cour. Lorsquun Etat encadre de limitations ou conditions lexercice des droits fondamentaux, le juge de Strasbourg sassure que lesdites conditions ne rduisent pas les droits dont il sagit au point de les atteindre dans leur substance mme et de les priver de leur effectivit, quelles

G. Cohen-Jonathan, La Cour des Communauts europennes et les droits de lhomme, Rev. du March commun 1978 p 74s, spc. p 92. Pour une analyse divergente, v. J. Verhoeven, Droit de la Communaut europenne, Larcier Bruxelles, 1996, p 120, qui estime que la souplesse de la CJCE face aux limitations des droits va bien au-del des possibilits de drogations laisses dans le cadre de la CEDH. Pour une telle vision, F. Sudre, Introduction, in Ralits et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, Journe nationale CEDECE, Montpellier 4/5-11-1999. Sur ce double standard , v. galement J.-M. Larralde, Convention europenne des droits de lhomme et jurisprudence communautaire, in LUnion europenne et les droits fondamentaux, Journe CEDECE Caen 7-5-1998, Bruylant Bruxelles, 1999, p 105s, spc. p 127.
3 2

Cour EDH 23-7-1968, 5 et 10, AFDI 68 p 201 obs. R. Pelloux.

153 poursuivent un but lgitime et que les moyens employs ne se rvlent pas disproportionns 1. 162- Il faut remarquer que les critres dgags ne correspondent pas exactement la grille de lecture officielle rsultant de la rdaction de certains articles de la Convention. A la diffrence du Conseil dEtat ou du Conseil Constitutionnel, la Cour europenne a en effet sa disposition un modle de raisonnement dans les paragraphes 2 des articles 8 11, appels clauses gnrales dordre public
2

: lexercice des droits peut faire lobjet de restrictions

prvues par la loi et constituant des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la protection des liberts dautrui ou dintrts gnraux numrs de manire limitative. Le travail prtorien a agi sur ces divers lments. 163- Ainsi, lexigence dune limitation de nature lgislative a t assouplie, notamment pour tenir compte des traditions des pays de common law. En pratique il suffit que la restriction rsulte du droit en vigueur, par exemple de la jurisprudence, pourvu que son contenu soit accessible et prvisible 3. Sagissant des motifs de lingrence, la Cour affirme gnralement quelle doit dterminer sils apparaissent pertinents et suffisants 4, mais ce contrle savre souvent trs formel 5 ; il semble suffire que le motif avanc figure parmi ceux numrs dans larticle concern. La Cour se rserve pour le contrle de proportionnalit. 164- La condition formelle de la ncessit de lingrence dans une socit dmocratique sest en effet mue en condition de proportionnalit, tant il est vrai que ragir sans proportion, cest aller au-del du ncessaire 6. Il sagira de vrifier si lobjectif vis naurait
1

Cour EDH 2-3-1987, Mathieu-Mohin et Clerfayt c/ Belgique, CDE 88 p 487 obs. G. Cohen-Jonathan. Cf. galement Cour EDH 28-5-1985, Ashingdane c/ Royaume Uni ; 21-9-1992, Fayed c/ Royaume Uni, GP 95 p 521 n. O. Flecheux ; 23-10-1997, National & Provincial Building Society ; 18-2-1999, Matthews c/ Royaume Uni, GP 21/3-5-2000 p 21 n. G. Cohen-Jonathan, JDI 2000 p 97 obs. P. Tavernier.

V. par exemple F. Sudre, La dimension internationale et europenne des droits et liberts fondamentaux, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet (dir.), op. cit., n66. Larticle 5, 1, c), de la Convention et larticle 2, 3, du Protocole n 4 procdent du mme esprit. Sur ces diffrents lments, v. notamment J.-F. Renucci, op. cit., n 279 et les arrts cits. Pour un exemple dingrence prvue par une jurisprudence dont la requrante devait avoir connaissance : Cour EDH 26-9-1995, Vogt c/ Allemagne, RTDH 96 p 389 obs. F. Sudre. Cour EDH 24-3-1988, Olsson c/ Sude, 68, JDI 89 p 799 chron. P. Rolland et P. Tavernier ; 23-9-1994, Jersild c/ Danemark, 31. Limportance des dveloppements quy consacre la Cour a t juge inversement proportionnelle la longueur des listes de buts lgitimes contenues dans les paragraphes 2 : A. Berthe, Les devoirs individuels dans la Convention europenne des droits de lhomme, Th. Lille II, 2000, p 212. J.-Cl. Soyer, La loi nationale et la Convention europenne des droits de lhomme, in Mlanges J. Foyer, PUF, 1997, p 125s, spc. p 142. Pour M.-A. Eissen (Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour EDH, in L.-E. Pettiti, E. Decaux et P.-H. Imbert (dir.), La Convention europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 2 d. 1999, p 65), de la ncessit la proportionnalit, il ny a quun pas .
6 5 4 3

154 pas pu tre atteint par une mesure heurtant moins gravement le droit fondamental, cest--dire si lautorit a bien opt pour la mesure la moins restrictive 1. LEtat se voit accorder une marge dapprciation (domestic power of appreciation) mais le contrle de proportionnalit reste loutil majeur de la Cour europenne. Il faut pourtant reconnatre que la prpondrance formelle accorde ce contrle est quelquefois critiquable, notamment lorsquil apparat quaucune mesure tatique ne se justifiait. Dans ce cas, il est assez malencontreux de dire que la mesure adopte est disproportionne : avant dtre excessifs, les moyens dploys taient dabord inutiles 2. La ralit concrte ne ncessitait pas la moindre atteinte aux liberts 3. Aussi, lorsque le motif avanc par lEtat est purement formel, il convient avant tout de stigmatiser le fondement mme de lingrence plutt que la ncessit de celle-ci 4. 165- Enfin, par rapport au modle figurant dans les clauses gnrales dordre public, le juge de Strasbourg a rajout le contrle du maintien de la substance du droit restreint. Il la fait tout naturellement, car comme il a eu loccasion de le dire lui-mme, une telle limite va de soi 5. Les modalits dexercice dun droit, telles quelles ont t mises en place par lEtat, doivent permettre concrtement de sauvegarder leffectivit du droit considr 6. A dfaut, lingrence, qui porterait atteinte lessence mme dune libert, serait entache dun vice rdhibitoire 7. La Cour de Luxembourg ne dit pas autre chose.

F. Rigaux, La protection de la vie prive et des autres biens de la personnalit, Bruylant-LGDJ, 1990, n 91. Cf. galement Com. EDH 16-7-1980, Ann. vol. XXIV p 199. On retiendra de manire image quil ne faut pas que lEtat ait utilis un marteau-pilon pour casser une noisette : J.-P. Margunaud, La Cour europenne des droits de lhomme, Dalloz, 1997, p 51.

Cette critique peut ventuellement tre dsamorce si lon considre, avec lappui du droit allemand, que le critre de proportionnalit au sens large englobe celui dutilit.
3

Cf. un exemple donn par V. Coussirat-Coustre, Jurisprudence de la Cour EDH de 1989 1991, AFDI 91 p 581s, spc. p 609 : quand des informations sont dj publiques, imposer quelquun den respecter le caractre confidentiel est une ingrence non ncessaire indpendamment de toute question de proportionnalit .

V. spcialement Cour EDH 25-3-1993, Kokkinakis c/ Grce, RTDH 94 p 137 n. F. Rigaux, o la condamnation dun tmoin de Jhovah pour proslytisme est juge disproportionne alors que sa responsabilit avait t tablie par des motifs qui se contentaient de reproduire les termes de la loi prohibant le proslytisme abusif, sans prciser en quoi le prvenu avait utilis des moyens abusifs. Lingrence tait abstraitement motive. Pour une critique de larrt : F. Rigaux, La loi des juges, d. O. Jacob, 1997, p 222.
5

Cour EDH 23-7-1968, Affaire linguistique belge, 5, prcit. Cour EDH 16-12-1992, De Geouffre de la Pradelle c/ France, 29, D. 93 p 561 n. F. Benoit-Rohmer.

La difficult pour linterprte tient ce que la Cour emploie parfois le terme de substance au sens dlment non ngligeable, et non dans le sens dlment essentiel. Par exemple, Cour EDH 23-9-1982, Sporrong et Lnnroth c/ Sude, 63, AFDI 85 p 415 obs. V. Coussirat-Coustre : il ny a pas privation de proprit au sens du premier alina, seconde phrase, de larticle 1 du Protocole 1, mme si le droit de proprit a perdu de sa substance, ds lors que celui-ci na pas disparu.

155

B- Attitude de la CJCE face aux restrictions tatiques ou institutionnelles apportes aux droits fondamentaux.

166- Alors quon a pu dire que la logique communautaire ntait pas du tout celle des droits de lhomme 1, la Cour de justice de Luxembourg a progressivement entrepris dassurer la protection des droits fondamentaux 2. A lorigine, elle stait certes montre trs rserve, refusant notamment de vrifier si les dcisions prises par la haute autorit C.E.C.A. respectaient les rgles constitutionnelles en vigueur dans tel ou tel Etat membre, alors mme que lavocat gnral M. Lagrange lui proposait dappliquer non pas ces rgles de droit interne mais de sen inspirer ventuellement pour y rechercher un principe gnral du droit 3. 167- Le pas est franchi dans un obiter dictum de larrt Stauder de 1969 : la juridiction communautaire relve quune mesure de la Commission ne rvle aucun lment susceptible de mettre en cause les droits fondamentaux de la personne compris dans les principes gnraux du droit communautaire dont la Cour assure le respect 4. Par plusieurs arrts clbres la CJCE livre alors les sources possibles de ces PGD : il sagit des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres et des instruments internationaux concernant la protection des droits de lhomme auxquels les Etats membres ont coopr ou adhr , notamment la CEDH 5. On retrouve les deux grands blocs classiques nonant des droits fondamentaux. La mdiation des principes gnraux du droit, souvent qualifie de prcaution de langage, voire de bricolage casuistique 6, permet cependant la Cour den matriser le contenu et le champ dapplication 7.

M.-F. Christophe-Tchakaloff, Le droit la non-discrimination, in Ralits et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, Journe prcite.

G. Cohen-Jonathan, La protection des droits fondamentaux par la CJCE, in R. Bieber (et. al.), Au nom des peuples europens, un catalogue des droits fondamentaux de lUnion europenne, Baden-Baden Nomos, 1996, p 44.

J.M. Bergeal, La protection des droits fondamentaux dans lordre juridique communautaire, Mmoire Limoges, 1992, p 65s. Cf. CJCE 4-2-1959, Stork, Rec. p 43.
4

CJCE 12-11-1969, Rec. p 419, concl. K. Roemer. Cf. J. Vergs, Droits fondamentaux de la personne et principes gnraux du droit communautaire, in Mlanges J. Boulouis, Dalloz, 1991, p 513.

V. respectivement CJCE 17-12-1970, Internationale Handelsgesellschaft, Rec. p 1125, concl. A. Dutheillet de Lamothe ; 14-5-1974, Nold, RTDE 74 p 624 concl. A. Trabucchi ; 28-10-1975, Rutili, Rec. p 1219, concl. H. Mayras. Le pacte international relatif aux droits civils et politiques constitue galement une source dont la Cour tient compte ; v. par exemple CJCE 17-2-1998, Grant, Rec. p 621, concl. M.B. Elmer.
6

Respectivement, F. Sudre, Introduction, in Ralits et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, Journe prcite ; D. Simon, La communaut de droit, in ibid.

Ex : comme les droits de la dfense font lobjet dun PGD, la CJCE peut examiner le moyen pris de leur violation sans devoir pralablement se prononcer sur la question de savoir si le cas de lespce concerne une

156 168- La protection des droits fondamentaux par la CJCE lgitime les dcisions prises par les institutions communautaires 1, ce qui tait indispensable, car ces dcisions ne pouvaient demeurer sans contrle alors quavant le transfert de comptences, elles taient soumises dans lordre interne des limitations dans lintrt des liberts des citoyens 2. La Cour de Luxembourg contrle galement la conformit avec les droits fondamentaux des rglementations nationales, ds lors que celles-ci entrent dans le champ dapplication du droit communautaire 3. Elle laisse aux Etats une marge dapprciation. 169- La mthode utilise par la CJCE pour apprcier une mesure portant atteinte aux liberts dont elle assure le respect correspond aux critres dsormais connus : les restrictions doivent rpondre des objectifs dintrt gnral, lintervention doit tre proportionne au but vis, enfin elle ne saurait porter atteinte la substance mme (the very substance) du droit protg 4. Sagissant de la premire condition, les institutions communautaires justifieront en principe latteinte ralise par des objectifs dintrt gnral poursuivis par lUnion europenne, tandis que les Etats avanceront surtout des motifs tirs de lordre public. De manire gnrale, mais peut-tre est-ce un peu trop exigeant, il faudra une menace relle et suffisamment grave affectant un intrt fondamental de la socit 5. Lexigence de proportionnalit rpond au critre de lalternative moins restrictive : il sagit de vrifier sil nexistait pas, par rapport la mesure attentatoire litigieuse, une alternative entranant une restriction moindre au droit considr 6. Cela permettra de

contestation sur des droits de caractre civil au sens de larticle 6 de la CEDH : W. Van Gerven, concl. sur CJCE 5-10-1994, X c/ Commission, point 35, Rec. p 4737. Pour une liste des PGD dgags, cf. par exemple M. Darmon, La prise en compte des droits fondamentaux par la CJCE, RSC 1995 p 23s, spc. p 31s.
1

V. Di Bucci, in A. Barav et Ch. Philip (dir.), Dictionnaire juridique des Communauts europennes, PUF, 1993, V droits fondamentaux. Cf. galement J.M. Bergeal, op. cit., p 82 : la garantie des droits constitue une assise dmocratique supplmentaire, consolidant les fondations dune intgration politique plus pousse .

G. Cohen-Jonathan, La Cour des Communauts europennes et les droits de lhomme, Rev. du March commun 1978 p 74. CJCE 11-7-1985, Cinthque, 26, Rec. p 2605 ; 30-9-1987, Demirel, 28, Rec. p 3719 ; 18-6-1991, E.R.T., 42, Rec. p 2925. Sur le sujet : F. Zampini, La CJCE gardienne des droits fondamentaux dans le cadre du droit communautaire, RTDE 1999 p 659. CJCE 13-12-1979, Hauer, Rec. p 3727 concl. F. Capotorti, JDI 81 p 174 n. Vl. Constantinesco ; 13-7-1989, Wachauf, Rec. p 2609 concl. F.G. Jacobs ; 5-10-1994, X c/ Commission, D. 95 p 421 n. J.-L. Clergerie.
5 4 3

CJCE 27-10-1977, Bouchereau, Rec. p 1999.

W. Van Gerven, concl. sur CJCE 23-5-1990, Van den Burg, Rec. p 2143. Du mme : Principe de proportionnalit, abus de droit et droits fondamentaux, Journ. des Tribunaux 1992 p 305. Pour une tude sur le principe de proportionnalit, cf. J. Gugan, Les mthodes de la Cour de justice des Communauts europennes, Th. Rennes I, 1979, p 781s.

157 sanctionner les atteintes allant au-del du ncessaire, spcialement celles qui comporteraient pour certaines catgories de sujets de droit des contraintes excessives par rapport aux exigences 1. Lintangibilit de la substance du droit fondamental fixe une limite infranchissable. Elle dispense a contrario lauteur de la rgle de droit critique de prserver, pour lexercice dune libert, toutes les facults qui peuvent en constituer le contenu 2. Par exemple, lorsque lIrlande interdit que soient fournies aux femmes enceintes des informations caractre dassistance relativement des avortements lgalement pratiqus ltranger, latteinte la libert dexpression (principe gnral du droit communautaire eu gard aux traditions constitutionnelles des Etats membres et larticle 10 de la CEDH), nest pas substantielle, car elle ne fait obstacle ni aux autres types dinformation ni la libert dexpression sur la caractre admissible de lavortement 3. De mme, lorsquun rglement communautaire interdit pour trois ans toute plantation de vigne, en raison de la surproduction, la Cour prend soin de relever que les propritaires restent libres de disposer de leurs terrains et de les affecter tous les autres usages non interdits 4. 170- Il reste prciser que la mthode utilise par la CJCE a t pour lessentiel consacre dans les textes, dabord par la Dclaration des liberts et droits fondamentaux adopte par le Parlement europen le 12 avril 1989, puis par le projet de Constitution de lUnion europenne vot par le Parlement le 10 fvrier 1994 : les droits et liberts ne peuvent tre restreints, dans des limites raisonnables et ncessaires dans une socit dmocratique, que par une rgle de droit qui respectera en toute hypothse leur contenu essentiel 5. La formule conviendrait sans doute la Cour europenne des droits de lhomme elle-mme, ce qui contribue linfluence largement convergente des solutions europenne et

G. Cohen-Jonathan, chron. prcite, p 87. A. Trabucchi, concl. sur CJCE 14-5-1974, Nold, prcit.

W. Van Gerven, concl. sur CJCE 4-10-1991, Society for the protection of unborn children Ireland, Rec. p 4685. En lespce, la Cour na pas eu se prononcer sur la lgalit de latteinte car elle a estim que la rglementation nationale ne se situait pas dans le cadre du droit communautaire. Dans la mme affaire, la Cour EDH a jug lingrence disproportionne ds lors quelle ne distinguait pas selon lge et ltat de sant des intresss, ni selon les raisons pour lesquelles les informations taient sollicites : Cour EDH 29-10-1992, Open Door et autres c/ Irlande, RTDH 93 p 335s, obs. F. Rigaux.
4

CJCE 13-12-1979, Hauer, prcit.

Article 26 de la Dclaration du Parlement, JOCE n C-120 du 16-5-1989. Cf. galement article 22 du Titre VIII du projet de Constitution, JOCE n C-61 du 28-2-1994. La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne du 18 dcembre 2000 se situe dans le prolongement de ces textes, mme si son article 52 nonce les conditions de limitation de lexercice des droits et liberts dans un ordre incongru (respect du contenu essentiel, ncessit, et enfin rponse effective des objectifs dintrt gnral ou la protection des droits dautrui).

158 communautaire sur la conduite que doit adopter le juge interne face des actes juridiques privs attentatoires aux droits fondamentaux.

II : Une influence convergente sur le droit priv.

171- Les dialectiques europenne et communautaire doivent dabord influencer le juge judiciaire pour une raison simple, dj voque pour les jurisprudences administrative et constitutionnelle : un sentiment lgitime prescrit de ne pas tolrer dun acte juridique priv ce que des juridictions supranationales ne tolrent pas dune loi, dun Etat ou encore de la Commission de Bruxelles. Cela implique un certain mimtisme, le juge judiciaire tant conduit sinspirer des mthodes prcdemment dcrites. Une considration est en revanche spcifique linfluence des solutions de la CJCE et de la Cour EDH : ces deux juridictions peuvent intervenir au cours ou au terme de la procdure nationale, peuvent retenir la responsabilit de lEtat lments absents sagissant de linfluence du raisonnement des juges administratif et constitutionnel. Le juge interne trouve l une raison de plus de saligner sur les conceptions supranationales, raison trs persuasive au demeurant puisquil sagira notamment pour lui de prvenir une possible condamnation de son pays 1. 172- Les modes dintervention des Cours de Strasbourg et Luxembourg diffrent. Leurs dcisions ont nanmoins un rsultat analogue dans la matire qui nous retient : elles peuvent susciter une modification du droit priv en vigueur, que celle-ci soit lgislative ou purement jurisprudentielle, et au bout du compte, une modification concrte des actes juridiques entre particuliers. A cet gard, linfluence de lanalyse europenne est certaine (A). Celle issue du droit communautaire apparat pour linstant de faon moins vidente compte tenu du champ de ltude. Elle ne saurait pour autant tre nglige ds lors quelle suit la mme direction (B).

A- Influence certaine de lanalyse europenne.

173- Quels sont les ressorts de la pntration en droit priv interne des critres dgags par la Cour EDH lgard des atteintes tatiques aux droits fondamentaux ?

Par lintermdiaire de son juge interne, chaque Etat est ainsi conduit pratiquer une sorte de responsabilit internationale prventive , consistant dsamorcer temps les situations qui pourraient savrer contraires aux normes supranationales : O. Jacot-Guillarmod, Intervention relative au Rapport Responsabilits incombant aux Etats parties la Convention Europenne , in Actes du 6 colloque international sur la CEDH, Sville, 1985, d. Nijhoff, 1988, p 783.

159 Il convient dabord de remarquer que le juge judiciaire ne peut pas appliquer la lettre la mthode europenne. Il en est ainsi sagissant de lexigence formelle dune loi, source de lingrence aux liberts. Dans lhypothse que nous tudions, cest en effet un simple acte juridique qui est soumis au juge interne. Il ne faut pourtant pas y voir un rel obstacle lapplication des critres europens car, outre que lexigence dune loi a t assouplie pour admettre le droit jurisprudentiel, cette condition semble inhrente lapproche verticale de la problmatique des liberts caractrisant le libell de la Convention. Il est donc vain de vouloir soumettre formellement cette exigence les relations interindividuelles. Cependant, il est possible, si on le souhaite, dy parvenir. Il suffit de relever par exemple quune clause explicite devient loi (des parties) par le biais de larticle 1134 du Code civil 1. Quant aux actes juridiques unilatraux, il est souvent possible de leur trouver une loi de rattachement, dont ils ne sont que la mise en uvre 2. 174- Une fois cette condition formelle lude, le juge interne peut soumettre lacte juridique priv la grille dvaluation que la Cour EDH a adopte pour jauger les atteintes tatiques aux droits fondamentaux. Plus encore, il faut considrer quil serait bien inspir de le faire. Comme la indiqu le commissaire du gouvernement M. Abraham au Conseil dEtat, il importe, ds lors que la France a reconnu le droit de recours individuel devant les organes de Strasbourg, que le juge national que vous tes ne sen tienne pas lexercice dun contrle moindre que celui du juge europen sur des questions analogues 3. La Cour EDH peut en effet tre conduite se prononcer malgr la dimension horizontale dun litige : elle vrifiera si une atteinte prive porte une libert ne peut pas engager la responsabilit de lEtat, les organes judiciaires de ce dernier nayant pas apprci de manire suffisamment troite la validit de lacte en question. Do lintrt pour le juge interne de faire en sorte de tarir la source toute possibilit de condamnation de son pays.
1

Ph. Waquet, Loyaut du salari dans les entreprises de tendance, in colloque Travail, liberts et vie professionnelle du salari, GP 1996, 3, 1427. Largument est sans doute spcieux car seules les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites , ce qui est prcisment la question qui se pose au juge. Exemple : lorsquun OPHLM interdit dutiliser une antenne parabolique sur un balcon, portant ainsi atteinte au droit linformation garanti par larticle 10 de la CEDH, cest sur la base de larticle 1, alina 2 de la loi du 2 juillet 1966 modifie, qui permet de sopposer linstallation dune antenne individuelle ds lors quest faite une offre de raccordement un rseau interne limmeuble (T.I. Strasbourg 19-11-1996, LPA 17-12-1997 p 25 n. L. Bartmann). R. Abraham, concl. sur CE, Ass, 19-4-1991, Belgacem, Babas (deux arrts), RFDA 91 p 502. Pour une application contentieuse de cette dialectique, v. les affaires Smith & Grady, et Lustig-Prean & Beckett, du 27 septembre 1999, dans lesquelles la Cour EDH condamne le Royaume Uni pour violation de larticle 13 de la Convention, car un recours interne ne saurait passer pour effectif ds lors que le contrle du juge national sur la mesure incrimine apparat trop restreint au regard de celui quexerce la Cour dans ce type daffaire (JCP 2000, I, 203, n 36 obs. F. Sudre).
3 2

160 175- Dans lhypothse dcrite, laction exerce Strasbourg par un particulier victime dun acte priv attentatoire ses droits fondamentaux sanalyse comme un recours en carence dirig contre lEtat 1. Pour aboutir, elle suppose avant tout que sagissant du droit considr, la Cour europenne mette la charge de lEtat des obligations dintervention positive stendant jusquaux relations interindividuelles. Il faut ensuite que, au fond, la Cour dcide que le pays considr devait effectivement faire en sorte que son droit en vigueur condamne lacte priv litigieux. A cet gard, il est a priori possible de relever que le contrle effectu par la Cour lgard dune carence tatique diffre de celui quelle effectue sur une ingrence classique, en sorte que le fait pour le juge interne de soumettre un acte priv une vrification calque sur le contrle europen des ingrences tatiques ne serait pas propre viter une condamnation internationale de lEtat pour carence. En ralit lobjection nest quapparente. 176- Certes, lengagement de la responsabilit dun Etat pour ne pas avoir fait respecter les droits fondamentaux entre particuliers rpond une analyse spcifique, qui ne passe pas mthodiquement par la recherche dun mobile, dune raction proportionne et prservant la substance de la libert. De faon gnrale, il sagira en loccurrence de sassurer dabord quil existe un lien direct entre lintervention requise de lEtat et la prservation du droit fondamental considr 2. Surtout, la Cour EDH veille en principe ne pas imposer lEtat une intervention spontane dune ampleur draisonnable 3 : lintensit des mesures tatiques requises procde dun juste quilibre mnager entre lintrt gnral et les intrts de lindividu ls 4, quilibre dautant plus difficile valuer que lEtat jouit par principe en ce domaine dune marge dapprciation 5.

G. Cohen-Jonathan, La place de la Convention europenne des droits de lhomme dans lordre juridique franais, in F. Sudre (dir.), Le droit franais et la CEDH, 1974-1992, Actes du colloque de Montpellier, d. Engel, 1994, p 1s, spc. p 7. Cour EDH 24-2-1998, Botta c/ Italie, D 98 SC p 371 obs. N. Fricero, RTDC 99 p 498 obs. J.-P. Margunaud, RTDH 99 p 595 obs. B. Maurer. V. la formule de larrt Gustafsson c/ Sude : les autorits nationales peuvent tre obliges, dans certaines circonstances, dintervenir dans les relations entre des personnes prives en adoptant des mesures raisonnables et appropries afin dassurer le respect effectif du droit la libert de ne pas se syndiquer (Cour EDH 25-4-1996, 45, D. 97 p 363 n. J.-P. Margunaud et J. Mouly).
4 3 2

R. Bernhardt et H. Petzold, Rapport de la Cour EDH, in Protection constitutionnelle et protection internationale des droits de lhomme, concurrence ou complmentarit ?, IX Confrence des Cours constitutionnelles europennes, d. du Conseil Constitutionnel, 1994, p 659s, spc. p 675. Il sagit dune des figures du principe de proportionnalit.

Quand il est question des human rights in the private sphere, on considre en outre que la marge dapprciation des Etats doit tre plus large qu lhabitude : A. Clapham, Human Rights in the private sphere, Th. Oxford, Clarendon Press, 1993, p 345.

161 Les concepts manis dans cette hypothse ne sont pas, on le voit, fondamentalement loigns de ceux utiliss pour apprcier une ingrence tatique. Il est rvlateur cet gard que la Cour estime parfois que lorsquil est reproch une carence tatique dans la protection des liberts entre agents privs, il est indiffrent de considrer laffaire sous langle dune ingrence justifier ou sous celui des obligations positives de lEtat 1. Le contrle europen procde dans les deux cas du mme esprit 2. Aussi lobjection prcdemment formule perdelle, en pratique, de sa pertinence. Le juge interne a donc bien intrt adopter ab initio le raisonnement europen appliqu aux ingrences tatiques. 177- La justification dun tel comportement est accentue par le fait quil arrive parfois aux organes de la CEDH eux-mmes de soumettre, sans dailleurs le dire toujours ouvertement, un acte ou un comportement priv aux standards des ingrences tatiques. Quatre exemples peuvent illustrer cette attitude singulire mais importante. Dans une premire affaire o le salari dune fondation pour limmigration se plaignait de la rsiliation de son contrat de travail fonde sur son adhsion active un parti politique hostile aux trangers, la Commission EDH tait conduite examiner si les faits reprochs la fondation, personne morale de droit priv, pouvaient engager la responsabilit des Pays-Bas, la rsiliation du contrat ayant t prononce par un tribunal de ce pays 3. La Commission vrifie alors si lingrence dans lexercice des liberts dexpression et dassociation du requrant tait justifie aux termes des paragraphes 2 des articles 10 et 11 de la Convention. Elle estime que cette ingrence tendait protger les droits des personnes susceptibles de sadresser la fondation et que lemployeur pouvait tenir compte des rpercussions dommageables que pouvaient avoir les activits politiques du requrant sur la rputation de la fondation. Un cas assez semblable est soumis de nouveau la Commission en 1986. Un mdecin salari dune fondation catholique et dont le contrat de travail prvoyait comme cas de rsiliation la mconnaissance grave des principes moraux de lEglise, est licenci pour avoir exprim dans la presse une opinion favorable lavortement. Les juridictions allemandes, jusqu la Cour Constitutionnelle fdrale, se prononcent en faveur de la fondation. Pour relever labsence de carence de la part des juges de droit interne, et donc de la part de lEtat

Cour EDH 9-12-1994, Lopez Ostra c/ Espagne. La Cour sen tient une pese gnrale des intrts en prsence. Sur cette hypothse dun rgime uniforme : O. de Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux, transformation du contrle juridictionnel dans les ordres juridiques amricain et europens, Bruylant Bruxelles, 1999, p 358.
3 2

Com. EDH 8-3-1985, Van Der Heijden c/ Pays Bas, DR 41 p 264.

162 dans lexcution de ses obligations positives, la Commission EDH avance le raisonnement suivant : les convictions du salari taient essentielles pour lexercice de ses fonctions, il existait un rapport raisonnable entre la mesure affectant sa libert dexpression et limportance de la question pour lemployeur, enfin le salari tait labri dune contrainte portant atteinte la substance de cette libert 1. Puisque telle est lapproche des instances europennes, le juge interne a tout intrt dvelopper la base un contrle similaire. 178- Dans un arrt rcent (Fuentes Bobo c/ Espagne 2), la Cour a d une nouvelle fois se prononcer sur un cas datteinte dorigine prive la libert dexpression protge par larticle 10 de la Convention. Un employ de la Tlvision espagnole (TVE), entreprise de droit priv, avait t suspendu pour avoir critiqu dans un journal les actions de ses dirigeants. Le tribunal suprieur de justice de Madrid annule cette sanction mais, entre-temps, le requrant avait tenu dans des missions de radio des propos jugs offensants contre ces mmes dirigeants. Sensuit une nouvelle procdure disciplinaire, et cette fois, le tribunal dclare le licenciement conforme au Statut des Travailleurs. Le Tribunal constitutionnel rejette par ailleurs le recours damparo form par le requrant en estimant quil ny avait pas eu violation du droit la libert dexpression. Pour condamner lEspagne, qui avait lobligation positive de protger ce droit, la Cour de Strasbourg en arrive jauger la sanction inflige lemploy 3, montrant ainsi finalement aux juridictions espagnoles quelle aurait d tre leur approche. Lingrence visait certes protger la rputation et les droits dautrui, mais il nexistait pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre la sanction et le but lgitime poursuivi : elle tait dune svrit extrme alors que dautres sanctions disciplinaires, moins lourdes et plus appropries, auraient pu tre envisages 4. Le dernier exemple mentionn ici concerne laffaire Gustafsson. Un restaurateur avait rsist loffre prsente par le syndicat sudois du personnel de lhtellerie et de la restauration de se rattacher un systme de ngociation collective. En reprsailles, le syndicat dcidait la mise lindex et le blocus du restaurant 5. La Cour administrative suprme ayant
Com. EDH 6-9-1989, Rommelfanger c/ RFA, DR n 62 p 151 ; sur cette dcision, v. J. Duffar, Religion et travail dans la jurisprudence de la CJCE et des organes de la CEDH, RDP 1993 p 695s, spc. p 716s.
2 1

Cour EDH 29-2-2000, D. 2001 p 574 n. J.-P. Margunaud et J. Mouly.

La Cour ne sen cache pas et estime quelle a notamment pour tche de dterminer si la sanction impose au requrant rpondait un besoin social imprieux ( 44).
4

49. On relvera au passage que le contrle du respect de la substance du droit navait pas lieu dtre puisque lingrence tait avant tout disproportionne.

Il sagit de faits juridiques, mais il suffit dimaginer une clause imposant le rattachement la convention collective, sanctionne en cas de non-respect par de telles mesures de rtorsion, pour faire entrer lhypothse de larrt dans le champ de ltude.

163 refus dordonner la suspension de ces mesures de rtorsion, la question se posait de savoir si la responsabilit de la Sude pouvait tre engage. Or, alors que la Cour tait parvenue la conclusion que la contrainte exerce nentranait pour lEtat aucune obligation positive au titre de larticle 11 de la Convention, elle prend le parti de rajouter quelle naperoit aucune raison de douter de ce que les mesures du syndicat visaient des buts lgitimes compatibles avec [cet] article 1. Sauf dire que cette prcision na aucune utilit, il est tentant dy voir lamorce du contrle traditionnel rserv aux ingrences tatiques, mais appliqu une atteinte dorigine prive porte un droit fondamental. Ledit contrle na pas t men son terme, mais il aurait sans doute pu aboutir dclarer les moyens dploys par le syndicat spectaculairement excessifs 2. Dans ce cas particulier, il est bien difficile de dicter au juge interne la dmarche quil doit adopter ; dans le doute, mieux vaut en faire trop que pas assez, et donc soumettre latteinte dorigine prive un contrle complet. Les instances europennes semblent parfois compter sur une telle diligence des juridictions nationales 3. En adoptant les critres danalyse issus du droit europen, le juge interne se rapprocherait du mme coup du modle communautaire. Ce dernier ne sest pour linstant pas vraiment impos aux juges nationaux de manire spectaculaire ; ce nest peut-tre quune question de temps.

B- Influence prvisible de lanalyse communautaire.

179- On soriente srement vers une intgration accrue de la jurisprudence communautaire sur les droits fondamentaux dans les ordres juridiques nationaux 4. Traditionnellement pourtant, linfluence de cette jurisprudence est contenue par lobstacle du champ dapplication du droit communautaire 5. Lorsquun acte juridique ne concerne en rien le domaine de comptence de lUnion, le juge interne auquel est soumis cet acte ne se

Cour EDH 25-4-1996, Gustafsson c/ Sude, 53, prcit. Formule de J.-P. Margunaud et J. Mouly, n. prcite sous Cour EDH 25-4-1996, D. 97 p 363s, spc. p 367.

Cf. Com. EDH 6-9-1989, prcit, qui relve que les juridictions nationales veillent ce quaucune exigence excessive de loyaut ne soit impose.
4

J. Rideau, Droit institutionnel de lUnion et des Communauts europennes, LGDJ, 2 d. 1996, p 152.

Sur le papier, cet obstacle est rel, et la CJCE retient en ce sens dans son arrt Grant du 17 fvrier 1998 (Rec. p 621, CDE 99 p 437 obs. Cl.-F. Durand et S. Van Raepenbusch) que les droits fondamentaux ne peuvent en eux-mmes avoir pour effet dlargir le champ dapplication des dispositions du trait au-del des comptences de la Communaut (point 45).

164 proccupe pas en principe du raisonnement que serait susceptible dadopter sa place la Cour de justice des Communauts. Ce serait pourtant une source dinspiration susceptible denrichir le systme national de protection des droits fondamentaux 1. 180- Les vertus exemplatives de la technique labore Luxembourg sont certaines ds lors quelle sapplique des droits qui, au moins quant au contenu, sont semblables ceux qui sont invoqus devant le juge interne. Ainsi, lorsque la CJCE manie des principes gnraux issus des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, il y a fort parier que le juge franais peut trouver dans le bloc de constitutionnalit une prrogative identique 2, pour laquelle il serait alors malvenu de retenir une conception divergente. Lattention accorder au raisonnement communautaire simpose encore plus lorsque la CJCE se saisit dun droit fondamental dduit de la CEDH. Dans ce cas en effet, cest la mme norme qui est susceptible dtre interprte de manire diffrente par les juges communautaire et interne. En pratique, la juridiction nationale est contrainte de se ranger lanalyse de la CJCE, ds lors que cest titre prjudiciel que celle-ci la fournit 3. 181- Si le juge communautaire na videmment pas pour rle dapprcier la validit de tous les actes juridiques privs au regard des droits fondamentaux protgs par le droit communautaire, il ne faut pas en dduire que la porte de la technique labore Luxembourg restera ternellement doctrinale. Deux arguments peuvent tre avancs. Dune part, il existe des cas o la CJCE reproche un Etat davoir laiss se perptrer des atteintes aux liberts entre personnes prives ; dautre part, laccroissement des comptences de lUnion augmente mathmatiquement et inluctablement les interventions possibles de la Cour. 182- Dans une affaire juge en 1997, la CJCE devait se prononcer sur le cas dagriculteurs franais qui dtruisaient priodiquement des cargaisons de tomates belges et de fraises espagnoles depuis plus de dix ans. La France est condamne pour manquement : elle navait pas pris les mesures ncessaires et proportionnes pour assurer sur son territoire le respect de la libert fondamentale que constitue la libre circulation des marchandises. Larrt
J. Rideau, Introduction, linfluence du droit communautaire sur la protection des droits fondamentaux de la personne dans les Etats membres, in L. Dubouis (dir.), Droit communautaire et protection des droits fondamentaux dans les Etats membres, Economica, 1995, p 5s, spc. p 12. Nos juridictions ont parfaitement intgr ce jeu de miroir, mais dans une autre perspective, puisquun arrt du TGI de Paris (3-3-1999, D. 99 IR p 101) laisse entendre quil pourrait examiner la constitutionnalit des lois dans le cadre du contrle de conventionnalit en se rfrant aux principes gnraux du droit communautaire dcoulant des traditions constitutionnelles des Etats membres : B. Mathieu et M. Verpeaux, Chronique de jurisprudence constitutionnelle, JCP 2000, I, 201, n 38.
3 2 1

Lhypothse est celle o la Cour fournit tous les lments dapprciation ncessaires lapprciation, par la juridiction interne, de la conformit dune rglementation nationale, se situant dans le cadre du droit communautaire, avec les droits fondamentaux tels quils rsultent en particulier de la CEDH : cf. CJCE 18-61991, E.R.T., Rec. p 2925, concl. C.O. Lenz.

165 est intressant en ce quil sanctionne les autorits en raison de leur passivit dans la surveillance de comportements privs 1. Il parat riche de potentialits pour le problme qui nous retient. Certes, un simple fait juridique est lorigine de laffaire, et la libre circulation des marchandises constitue peut-tre plus un principe fondamental de lUnion quun droit fondamental de lhomme 2. Nanmoins, on peut estimer, dune part, que la solution de larrt devrait sappliquer si lentrave originelle rsultait dun acte juridique et, dautre part, que cette solution repose sur la sauvegarde dune libert protge par le droit communautaire, ce qui est le cas des droits fondamentaux compris dans les principes gnraux du droit communautaire. La dcision sappuie sur des fondements juridiques prcis : lobligation de diligence frappant lEtat repose sur larticle 30 du Trait de Rome (interdiction des restrictions quantitatives entre Etats membres), en liaison avec larticle 5 (obligation pour les Etats de prendre les mesures propres assurer lexcution des obligations dcoulant du Trait). Faut-il y voir lexpression dun principe plus gnral intimant aux autorits nationales de sopposer aux entraves dorigine prive portes aux droits protgs par lUnion ? Formellement, non ; mais terme, ce nest pas exclu. Aussi appartient-il au juge interne, qui est assurment un des organes de lEtat auquel peut tre imput un manquement 3, de se montrer lui-mme vigilant face aux atteintes aux liberts en encadrant de manire troite les actes des particuliers. Quelle meilleure technique pour ce faire que de sinspirer de la mthode communautaire 4 ? 183- Linfluence de cette dernire se fera dautant plus prgnante quaugmenteront les matires susceptibles de ressortir au champ du droit communautaire. Or le mouvement gnral est bien celui dun accroissement des comptences de lUnion 5. Les occasions
CJCE 9-12-1997, Commission c/ France, Rec. p 6959 concl. C.O. Lenz, Europe 2-98 p 18 obs. A. Rigaux et D. Simon, CDE 99 p 398 obs. Cl.-F. Durand et S. Van Raepenbusch. En lespce, le manquement ne trouvait aucune justification et, nonobstant la marge nationale dapprciation, les mesures prises ntaient manifestement pas suffisantes. Contra : CJCE 15-10-1987, Heylens, Rec. p 4097, et 7-5-1991, Vlassopoulou, Rec. p 2357, qui lvent les liberts de circulation des personnes, services, marchandises et capitaux au rang de droits fondamentaux, ce qui tend dailleurs faire de la libert contractuelle transfrontalire un droit du citoyen communautaire. Cf. A. Renaut-Couteau, La protection des droits de lhomme dans lordre juridique communautaire, in G. Lebreton (dir.), Les droits fondamentaux de la personne humaine en 1995 et 1996, Journe dtudes du Havre du 15-51997, d. LHarmattan, 1998, p 51s. J. Verhoeven, op. cit., p 360 ; J. Rideau, Droit institutionnel de lUnion et des Communauts europennes, prcit, p 799 ; D. Simon, Le systme juridique communautaire, Puf, 2 d. 1998, n 433. Le risque de condamnation Luxembourg ne pourrait alors rsulter que dune divergence dapprciation entre le juge interne et le juge communautaire (ce qui nest jamais exclu avec le test de proportionnalit), mais la marge de manuvre accorde lEtat pourrait ventuellement sauver la dcision nationale.
5 4 3 2 1

Les traits communautaires ont institu un nouvel ordre juridique au profit duquel les Etats ont limit, dans des domaines de plus en plus tendus, leurs droits souverains : CJCE 14-12-1991, avis 1/91, Rec. I-6079. Les poches de rsistance au droit communautaire des droits fondamentaux se rduisent peu peu comme peau de chagrin : D. Simon, La communaut de droit, in Ralits et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, prcit.

166 dintervention de la CJCE augmentent au mme rythme. On prdit ds lors que limportance de son action dans le domaine des droits fondamentaux va saccrotre 1. Lorsque le droit en vigueur dans un Etat membre permettra que se ralisent des atteintes aux liberts dont le droit communautaire assure le respect via les PGD, la Cour de justice pourrait fort bien dcider de ragir. Par ailleurs, si le Code civil communautaire que le Parlement de Strasbourg appelle de ses vux 2 et auquel la commission Lando travaille 3, doit contenir des dispositions imposant aux contractants le respect des droits fondamentaux, il ne fait gure de doutes que la CJCE, interprte ultime de cet eurocode des obligations, sinspirera pour lappliquer de la jurisprudence quelle a dveloppe en matires de liberts. Cest une raison de plus pour que le juge interne prenne ds prsent lhabitude de se mobiliser lorsquun acte suspect lui est prsent, en suivant la dialectique de juges qui se sont spcialiss dans la protection des droits fondamentaux.

J.-F. Renucci, op. cit., n 220.

V. les rsolutions du 26 mai 1989 (JOCE n C. 158/400) et du 6 mai 1994 (JOCE n C. 205/518). Pour des relais doctrinaux : G. Gandolfi, Pour un Code europen des contrats, RTDC 1992 p 707 ; Cl. Witz, Plaidoyer pour un code europen des obligations, D. 2000 chron. p 79. I. de Lamberterie, G. Rouhette et D. Tallon, Les principes du droit europen du contrat, vol. 1, Lexcution, linexcution et ses suites, La documentation franaise, 1997.
3

167 Conclusion du Chapitre II.

183 bis- Un auteur a voqu la misre de la mthodologie en matire de droits fondamentaux 1. Nous avons tent de montrer que cette affirmation ntait pas exacte en tudiant les approches des juges administratif, constitutionnel, europen et communautaire, lorsquil sagit de statuer sur une atteinte porte aux liberts. Ces approches sont lvidence similaires. Certes, ces diffrentes autorits semblent plutt rticentes laborer une vritable thorie gnrale des droits fondamentaux. Lexplication rside cependant dans leur volont davoir une approche pragmatique de la question 2. Les mthodes utilises obissent cette proccupation : latteinte inflige aux liberts est examine concrtement dans ses diffrents lments (buts, moyens, effets), ce qui implique que lapprciation dlivre pouse les circonstances de faits. Cette solution despce empche au premier abord de discerner un message clair quant aux conditions de licit des autres cas datteintes aux droits fondamentaux. Nanmoins, comme les critres manis sont toujours les mmes, il appartient lobservateur attentif de prendre conscience de cette mthode constante qui, on la montr, sest dj diffuse en droit priv, ce phnomne ne devant que samplifier.

Ch.-A. Morand, Vers une mthodologie de la pese des valeurs constitutionnelles, in Etudes J.-F. Aubert, d. Helbing & Lichtenhahn, Ble, 1996, p 57.

V. en ce sens, propos des organes de Strasbourg , G. Malinverni, Les fonctions des droits fondamentaux dans la jurisprudence de la Commission et de la Cour europennes des droits de lhomme, in Fetschrift D. Schindler, Helbing & Lichtenhahn Verlag AG, Basel, 1989, p 539s, spc. p 560.

168 Conclusion du Titre 2.

184- Voici plus dun demi-sicle, un auteur retenait qu la dogmatique juridique , se prsentant comme un monde de concepts immobiles, il fallait faire place une rotation des concepts , faisant apparatre la pntration dlments de droit public dans le domaine du droit priv 1. Aujourdhui encore, cet appel rsume assez bien le sentiment qui domine quand il sagit de rechercher les moyens de soumettre les actes juridiques des particuliers lautorit des droits fondamentaux. Il est clair quen la matire, il serait illusoire de prtendre imposer une victoire systmatique de ces derniers. Dans une re de relativit gnralise de toutes les valeurs 2, les liberts, mme fondamentales, ne sont pas absolues 3. Quant largument fond sur le caractre dordre public de ces dernires, sil nest pas juridiquement faux et peut parfois constituer le soutien de solutions justifies, il ne dlivre pas une mthode assez circonstancie dans un domaine o certains actes de disposition, partielle et mesure, doivent tre susceptibles de lgitimation. Bref, de telles approches manquent de souplesse. Il faut leur prfrer celles retenues par les autorits pour lesquelles les droits fondamentaux reprsentent le pain quotidien 4. Leur manire pragmatique de juger la licit des restrictions aux liberts sinspire directement de la mthode dploye depuis longtemps par le juge administratif. Est-il si honteux pour le juge des relations prives dutiliser des outils bien rods par dautres, outils qui ne lui sont dailleurs pas si trangers que cela, et qui lui viteraient sans doute de faire condamner son pays au plan supranational ? Il doit se rsoudre adopter une logique fluctuante ; cest une volution ncessaire ds lors que lordre juridique a intgr une part didalisme en incorporant les droits fondamentaux au droit positif 5.

F. Battaglia, Le problme du contrat, Arch. phil. droit 1940 p 174.

F. Ewald, LEtat providence, Grasset, 1986, p 472. Cf. galement H. Kelsen, Thorie pure du droit, 2 d. 1960, trad. Ch. Eisenmann, Bruylant-LGDJ, 1999, p 71 : du point de vue dune connaissance scientifique, on ne saurait admettre quil existe des valeurs absolues en gnral .

Certains dnoncent dailleurs que les droits fondamentaux puissent tre dicts, et aussitt relativiss, dans une totale indtermination : J. Bouveresse, Rapport de synthse : des droits, quels droits ?, in G. Lebreton (dir.), Lvolution des droits fondamentaux de la personne humaine en 1997 et 1998, d. LHarmattan, 2000, p237s, spc. p 245. Le Conseil constitutionnel est critiqu lorsquil semble trop enclin considrer que les principes constitutionnels protgeant la personne humaine sont flexibles et relatifs () : v. en ce sens B. Mathieu, n. sous CC 27-6-2001, Loi sur lIVG et la contraception, D. 2001 p 2533. Selon lexpression utilise par Ph. Jestaz propos du Conseil constitutionnel, quil oppose la Cour de cassation pour qui les droits fondamentaux seraient le gteau des grandes occasions : Ph. Jestaz, Les sources dinspiration de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, in G. Drago, B. Franois et N. Molfessis (dir.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, colloque Rennes 20/1-9-1996, Economica, 1999, p 3. Sur cette adaptation du positivisme, v. P. Maisani et F. Wiener, Rflexions autour de la conception postmoderne du droit, Dr. et socit 1994, n 27, p 443s, spc. p 459.
5 4

169 Conclusion de la Premire Partie.

184 bis- Le constat est indniable, les juridictions ordinaires manient dsormais les droits fondamentaux. Ces prcieux outils doivent leur permettre de censurer un acte juridique contraire , que les droits viols appartiennent au bloc de constitutionnalit 1 ou au bloc de conventionnalit 2. Applique aux rapports entre personnes prives, cette situation est relativement rcente car la nature des textes nonant des droits fondamentaux (la Dclaration de 1789 par exemple) suggre selon une approche classique quils constituent uniquement une garantie contre la puissance publique
3

. En particulier, M. Cohen-Jonathan pouvait

lgitimement crire en 1978 que lapplication de la Convention europenne des droits de lhomme dans les relations interindividuelles ntait pas encore vidente 4. Dsormais au contraire, le phnomne est acquis 5, ce qui nimplique pas quil soit forcment du got de tous (certains dnoncent le dvoiement des valeurs humanistes destines lorigine affirmer une certaine intangibilit de lindividu face lEtat, et dsormais ravales au rang de droits subjectifs 6). La promotion horizontale des instruments relatifs aux droits de lhomme engendre des difficults de raisonnement. Elle ne scelle pas en effet dun coup de baguette magique le sort des actes juridiques offensant les droits fondamentaux. Dans certains cas, une atteinte pourra tre valide, au terme dune dialectique largement issue du droit public 7. Le contrle des

B. Mathieu et M. Verpeaux, Chronique de jurisprudence constitutionnelle, JCP 1997, I, 4066, n 1.

Sagissant de la CEDH, la mconnaissance de ses dispositions dans les rapports entre particuliers doit tre tenue par le juge interne pour une cause de nullit des actes juridiques : en ce sens, O. De Schutter et S. van Drooghenbroeck, Droit international des droits de lhomme devant le juge national, Larcier, 1999, p 210. Cest lexplication donne par Ch. Rad (Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile. 2- Les voies de la rforme : la promotion du droit la sret, D. 1999, chron. p 323), au fait que le droit la sret - reconnu notamment par larticle 2 de la DDH et 5, 1 de la CEDH - ne soit gure exploit entre particuliers. G. Cohen-Jonathan, La Cour des Communauts europennes et les droits de lhomme, Rev. du March commun 1978 p 83. Cf. encore rcemment N. Jacquinot, Ordre public et Constitution, Th. Aix-en-Provence, 2000, n 131, retenant que les dispositions de la CEDH ne sont pas opposables entre personnes prives, et signalant seulement que des auteurs sinterrogent sur lventualit dun effet horizontal de la Convention. Cela confirme que la rflexion sur les devoirs de lindividu est sulfureuse au plus haut point (S. Braconnier, Fautil avoir peur de la Cour EDH ?, in Mlanges Y. Madiot, Bruylant Bruxelles, 2000, p 223s, spc. p 242). J.-F. Renucci, op. cit., n 260. Ds lors, il est peut-tre temps de dpasser la distinction entre effet vertical et effet horizontal pour les fondre en un effet transcendantal : P de Fontbressin, Leffet transcendantal de la Convention europenne des droits de lhomme, in Mlanges L.E. Pettiti, Bruylant Bruxelles, 1998, p 231s, spc. p 248.
6 5 4 3

J. Raynard, obs. in RTDC 1999 p 920s, spc. p 924.

On a parl de contamination du droit priv par des conceptions publicistes : G. Wiederkehr, Lapplication des dispositions de la Convention intressant le droit priv, in G. Cohen-Jonathan (et al.), Droits de lhomme en

170 atteintes dorigine prive doit se faire en sinspirant de la mthode applique aux ingrences tatiques dans les droits fondamentaux, car lidal de la protection juridictionnelle est de ne pas faire de diffrence entre ceux qui portent atteinte aux liberts 1.

France, Dix ans dapplication de la CEDH devant les juridictions judiciaires franaises, Engel, 1985, p 139. Sur la publicisation du droit priv, ranon de sa constitutionnalisation : X. Prtot, Les sources du droit du travail au regard du droit public, in B. Teyssi (dir.), Les sources du droit du travail, Puf, 1998, p 150s, spc. p 159 et 160.
1

P. Rolland, La protection des liberts en France, d. Dalloz, 1995, p 36.

171

Seconde Partie : Mise en uvre du contrle des actes juridiques privs au regard des droits fondamentaux.

185- La garantie des droits fondamentaux contre les atteintes suscites par des actes juridiques doit tre concrtement assure. A cet gard, il serait totalement inconcevable dobliger les particuliers soumettre leurs projets quotidiens de contrats la sagacit dune sorte de commission des clauses liberticides. Un contrle prventif aussi lourd savrerait foncirement inadapt 1 ds lors que toute stipulation peut dune certaine manire dclencher la suspicion au regard du respect des liberts 2. Si en droit social le rglement intrieur doit tre communiqu linspecteur du travail (article L. 122-36), cette disposition fait figure dexception et nentrave pas quotidiennement lactivit conomique de lentreprise. Par principe, seul le contrle curatif du juge est en ralit envisageable 3. Cest la pratique dcisionnelle suivie quil convient ici de mettre en lumire, voire de guider. Lactivit normative des particuliers
4

doit peu peu sen trouver modifie ou en tout cas

rationalise au regard de lautorit des droits fondamentaux. Il sagit en somme dintroduire un principe de discussion permettant aux citoyens dapprcier la lgitimit du droit quils dictent 5. Lobjectif est dailleurs plus de proposer une mthode de raisonnement applicable

On considre par ailleurs que le principe de la libert contractuelle soppose ce quun contrat fasse systmatiquement lobjet dun contrle pralable de lgalit avant sa mise excution : X. Lagarde, Office du juge et ordre public de protection, JCP 2001, I, 312. Tout engagement souscrit par une personne a pour rsultat de limiter sa libert individuelle. Il faut compter derechef avec des actes en apparence neutres par rapport aux droits fondamentaux, mais qui savrent finalement avoir un impact sur ces derniers. On citera par exemple le cas de salaris franais envoys sur un chantier en Afrique du sud et sengageant par un avenant leur contrat de travail respecter les lois de cet Etat. Cet acte formellement anodin perd ce caractre quand on sait que la grve est interdite dans ce pays. Des juges du fond ont condamn cette stipulation contraire la conception franaise des valeurs sociales, mais leur dcision a t casse (Soc. 16-6-1983, JDI 84 p 333 n. crit. P. Rodire). En droit public, cf. M. Dran, Le contrle juridictionnel et la garantie des liberts publiques, LGDJ, 1968. En droit civil, cf. Y. Jouhaud, Les activits civiles de la Cour de cassation et la sauvegarde des liberts, in La Cour de cassation et les liberts, Actes du colloque du 16 juin 1988, La documentation franaise, 1988, p 15s.
4 3 2

Sur lintgration des actes juridiques des particuliers dans la hirarchie des normes, cf. supra n 27.

J. Habermas, Droit et dmocratie, Entre faits et normes, trad. R. Rochlitz et Ch. Bouchindhomme, Gallimard, 1997, p 485. Cette intention tait trs nette lorsquen 1975 plusieurs propositions de loi furent dposes sur le bureau de lAssemble Nationale en vue de la rdaction dune charte moderne des liberts. Les dputs souhaitaient en effet prsenter tous ceux qui vivent dans le pays un ensemble auquel ils puissent se rfrer, pour agir, dfendre ventuellement leurs droits et connatre les rgles de vie de notre socit (cf. J. Morange, Vers une codification des liberts en France ?, RDP 1977 p 259).

172 en toute occasion que de fournir une liste de solutions particulires et dfinitives 1. En effet, celles-ci sont toujours susceptibles dvolution ; seul le mode dapprhension des diffrents cas despces peut tre fix de manire ferme. La mise en uvre du contrle dun acte juridique attentatoire une (ou plusieurs) libert(s) fondamentale(s) passe dabord par une apprciation mthodique 2 de cet acte, et plus prcisment de sa licit. Une fois cette apprciation effectue, des interrogations demeurent, que lacte ait rsist au test initial, ou y ait succomb. Aussi ltude des tapes du contrle (Titre 1) prcdera-t-elle logiquement celle des suites du contrle des actes juridiques privs au regard des droits fondamentaux (Titre 2).

On peut reprendre ici une formule utilise par G. Borenfreund : plutt que de se livrer un inventaire dtaill et une classification des multiples clauses, tenterons-nous simplement ici de suggrer quelques grilles danalyse ou de mthode (La licit des accords collectifs relatifs au droit syndical et la reprsentation du personnel, Dr. social 1992 p 893).
2

La dmarche est peut-tre rapprocher de la rationalisation des processus juridiques, caractristique du courant post-moderne : J. Chevallier, Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la rgulation juridique, RDP 1998 p 659s, spc. p 685. La raison suppose en effet llaboration dun discours dans lequel les arguments senchanent les uns aux autres selon une trame contraignante : Encyclopdie Alpha, d. Grange Batelire, 1972, V Raison.

173

Titre 1 Les tapes du contrle.

186- La dialectique utilise par certaines juridictions, aperue dans les pages prcdentes, et qui constitue le raisonnement adquat en matire datteintes aux droits fondamentaux doit tre ici mise en pratique, pour ne pas dire mise lpreuve. Il sagit ainsi de prsenter une grille dapprciation unique, dmontrant queffectivement le domaine des liberts fondamentales possde, malgr sa diversit de faade, une certaine homognit caractrise par la dmarche du juge 1. Une atteinte porte au bloc de fondamentalit par un acte juridique doit ainsi tre justifie, proportionne, et non substantielle. 187- Il convient de prciser que ce contrle triple dtente est susceptible dtre utilis dans des domaines non couverts par le champ de ltude. On en donnera un exemple caractristique : la lgitime dfense des biens. Lacte de riposte constitue en pratique une atteinte au droit au respect de lintgrit physique du cambrioleur. De fait, larticle 122-5, alina 2, du Code pnal soumet la lgitimit de lacte de dfense trois conditions qui paraissent ici familires. La dfense doit tre justifie, et plus prcisment elle doit viser interrompre lexcution dun crime ou dun dlit contre un bien. Les moyens employs doivent en outre tre proportionns la gravit de linfraction, en sorte que lacte de dfense apparaisse strictement ncessaire au but poursuivi 2. Enfin, latteinte porte lintgrit physique du voleur ne saurait tre substantielle : la lgitime dfense des biens ne peut consister en un homicide volontaire. Les trois exigences sont cumulatives. 188- Le propos donne loccasion de formuler une remarque importante sur la porte de ltude. Face un acte juridique attentatoire aux droits fondamentaux, le juge ne procde pas systmatiquement une telle vrification en trois temps. Cela se comprend lorsque latteinte sort perdante ds les premires tapes du contrle ; il est alors inutile de poursuivre le raisonnement jusqu son terme. Hormis ce cas, la carence judiciaire est susceptible de deux interprtations. Un point de vue optimiste, mais peut-tre un peu naf, consistera ny voir quune carence formelle : telle ou telle tape du raisonnement, en apparence lude, aura t conduite

X. Philippe, op. cit., p 342.

Cf. la formule de J.-P. Delmas Saint-Hilaire, Juris-Classeur pnal, Art. 122-5 et 122-6, Faits justificatifs, lgitime dfense, 1996, n 83 : la riposte ne doit pas excder la mesure de la rsistance suffisante pour arrter lagression .

174 en sous-main, en sorte quil ne faut pas sarrter une formulation judiciaire elliptique procdant par raccourcis 1. Un point de vue quelque peu pessimiste, mais sans doute plus raliste, analysera au contraire lescamotage de telle ou telle phase du contrle comme trahissant linsuffisante prise de conscience par les juges des consquences de lemprise des droits fondamentaux sur les actes juridiques. Nos magistrats matrisent encore trop imparfaitement la mthode de rsolution des conflits en la matire. La dialectique europenne, sans parler des mthodes du juge constitutionnel, demeurent toujours confidentielles dans lenceinte du droit priv. Quelle que soit lexplication choisie, la svrit ne devra pas tre de mise chaque fois quun raisonnement trois temps en bonne et due forme naurait pas chang la solution de fait. En revanche, dans certains cas, le malaise inspir par une solution (laissant indemne un acte juridique contestable) trouvera son explication dans la violation par lacte dune condition que le juge aurait d vrifier. En pratique, il conviendra dadmettre que le juge prenne la libert de moduler son contrle selon que latteinte lui parat bnigne, courante et admissible 2, ou au contraire pernicieuse et condamnable. Dans cette dernire hypothse, le juge se montrera particulirement mfiant et, juste titre, il vrifiera avec la plus grande attention que chacune des trois conditions de lgitimit de latteinte est remplie 3. Il multipliera ainsi les occasions de la condamner. Les dveloppements suivront les diffrentes tapes du contrle : la justification de latteinte (Chapitre I ), la proportionnalit de latteinte (Chapitre II ), enfin son caractre non substantiel (Chapitre III ). Une question mrite nanmoins dtre pose titre liminaire : le consentement latteinte doit-il tre ajout ces trois exigences ?

La linguistique y verra peut-tre ce plaisir et ce charme attenants aux formulations indirectes : C. KerbratOrecchioni, Limplicite, d. A. Colin, 1986, p 277.

Ce sera le cas notamment dune atteinte lintgrit du corps humain par une opration de chirurgie esthtique. Selon R. Saint-Alary, la beaut du corps est un bien trop prcieux, surtout aux yeux de nos compagnes (sic), pour quon leur interdise absolument de tirer parti des progrs de la chirurgie esthtique (Les droits de lhomme sur son propre corps, in Troisimes journes de droit franco-espagnol, Toulouse, Mai 1957, Annales de la Facult de droit de Toulouse 58, tome VI, fasc. 1, p 67).
3

On lobservera tout au long de ce titre par exemple pour les clauses de non-concurrence.

175

Chapitre prliminaire : Le consentement latteinte ?

189- Il est trs traditionnel de considrer que le consentement un acte permet de garantir la libert de celui qui sengage 1. Certains contrats ne manquent donc pas de prciser que le signataire marque expressment son accord [et] fait un choix en tout point clair 2. Il faut dire que la jurisprudence a parfois laiss croire que lacceptation dune ingrence exerait une fonction validante sur celle-ci 3. Quelques exemples sont caractristiques. Dans la clbre affaire Dame Roy, lAssemble plnire approuve la Cour dappel de Lyon davoir jug non fautif le licenciement de linstitutrice en raison de son remariage aprs divorce, ds lors quau moment de la conclusion du contrat les convictions religieuses avaient t prises en considration, et que cet lment de laccord de volonts, qui reste habituellement en dehors des rapports de travail, avait t incorpor volontairement dans le contrat () 4. En somme, lpoque 5, il est estim dcisif que linstitutrice ait soi-disant dlibrment accept de mettre en sommeil sa libert nuptiale. Toujours au sein de lentreprise, une jurisprudence qualifie dinquitante pour les droits fondamentaux 6 a pu justifier laffiliation automatique une mutuelle par le fait que les salaris concerns connaissaient lors de leur engagement lobligation dadhsion rsultant du contrat de travail 7. Cest tout de mme faire bien peu de cas de la libert dassociation dont chacun sait pourtant quelle constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la
J. Plissier, La sauvegarde de lintgrit physique de la personne, Th. Paris II, 1977, p 119. Lexigence du consentement traduit le respect de la libert individuelle : D. Thouvenin, La loi du 20 dcembre 1988 : loi visant protger les individus ou loi organisant les exprimentations sur lhomme ?, ALD 1989 p 89, n 51.
2 1

La formule est issue du contrat de participation sign par les participants au jeu Loft Story, en particulier pour appuyer les limitations la libert de mouvement et labsence de pratiquement tout lieu dintimit (v. Le Monde Tlvision, 6-7 mai 2001, p 5).

Dans une perspective similaire, la doctrine enseigne parfois quun droit nest lobjet dune atteinte que si la personne qui la subit ne la pas autorise : en ce sens P. Kayser, Les droits de la personnalit, aspects thoriques et pratiques, RTDC 1971 p 445s, spc. p 495 propos du droit au respect de la vie prive. Ass. Pl. 19-5-1978, D. 78 p 541 concl. R. Schmelck et n. Ph. Ardant, ibid. IR p 391 obs. J. Plissier, JCP 78, II, 19009 rapp. Sauvageot et n. R. Lindon. Sur laffaire, G. Dole, La libert dopinion et de conscience en droit compar du travail, Union europenne, I Droit europen et droit franais, LGDJ, 1997, n 111s. La solution est aujourdhui juge dpasse ; v. sur ce point Ph. Waquet, Loyaut du salari dans les entreprises de tendance, in colloque Travail, liberts et vie professionnelle du salari, GP 1996, 3, 1427. Y. Saint-Jours, M. Dreyfus et D. Durand, Trait de la scurit sociale, tome V, La mutualit, LGDJ, 1990, p 214. Soc. 2-6-1988, RDSS 89 p 287 n. D. Thouvenin. La chambre sociale avait dj accueilli avec bienveillance une telle affiliation impose par un accord dentreprise : Soc. 5-6-1986, Bull. civ. V n 290, cassant une dcision qui exigeait une volont librement et spontanment exprime (la solution des juges du fond semblait donc plus respectueuse des droits fondamentaux, mme si elle accordait trop dimportance au seul consentement).
7 6 5 4

176 Rpublique 1. Si la chambre sociale tolre latteinte ainsi porte un droit fondamental en raison du caractre bnin ou ncessaire 2 de celle-ci, elle doit le dire expressment au lieu de se rfugier derrire un prtendu consentement en conscience. Dune manire comparable, la premire chambre civile laisse entendre en 1987 que lorsquun individu sest prt sans opposition une enqute mdico-psychologique, il a par-l mme accept des atteintes sa vie prive dont il nest plus en droit de se plaindre 3. En loccurrence, lingrence ntait pas dorigine prive, puisquil sagissait dune mesure dinstruction ordonne par le juge aux affaires matrimoniales, mais un sentiment gnral demeure : le consentement une atteinte lgitimerait cette dernire, produirait un effet absolutoire 4. Cette forme de raisonnement a rcemment t utilise par la chambre daccusation de la Cour dappel de Rennes dans une affaire o un juge dinstruction avait commis un hypnologue-sophrologue pour procder la mise sous hypnose dun tmoin, qui avait pralablement donn son accord. La formation retient que le recours lhypnose afin dactiver la mmoire sur un fait prcis nest attentatoire la personne que si elle est utilise son insu . Si la dcision est casse par la chambre criminelle de la Cour de cassation 5, cest uniquement au motif que ce mode dadministration de la preuve compromet les droits de la dfense des individus mis en examen.
CC 16-7-1971, Libert dassociation, AJDA 71 p 537 n. J. Rivero, RDP 71 p 1171 obs. J. Robert. Le juge judiciaire sait trs bien solliciter cette fameuse dcision lorsquil en a besoin : v. par exemple TI Valence, 28-61989 (D. 90 p 93 n. R. Romi, RTDCom 90 p 222 obs. E. Alfandari et M. Jeantin). On peut penser que suite un arrt rcent de lAssemble plnire, la libert dassociation fera dsormais lobjet de plus dattention : v. Ass. Pl. 9-2-2001 (D. 2001 p 1493 n. E. Alfandari, Rev. Lamy Droit des affaires 4/2001 p 26 obs. P. Delamare), cassant larrt dappel qui fondait lobligation dadhsion une association sur lapprobation par les colotis dun rglement de construction (la haute assemble nonce que nul nest tenu dadhrer une association ou, y ayant adhr, den demeurer membre). Le juge administratif admet le principe dune adhsion obligatoire quand celle-ci est ncessairement implique par le bon fonctionnement du service public lexcution duquel participe lassociation : CE Ass, 21-10-1988, Fdration des parents dlves de lenseignement public, Rec. p 361. Civ. 1, 5-5-1987, Bull. civ. I, n 140 ; D. 88 p 77 n. J. Massip ; ibid. SC p 197 obs. D. Amson ; RTDC 88 p 88 obs. J. Rubellin-Devichi ; X. Agostinelli, Le droit linformation face la protection civile de la vie prive, Librairie de lUniversit dAix-en-Provence, 1994, n 376s, qui approuve la solution. Pour une jurisprudence du mme ordre, v. Toulouse 17-8-1995, RJS 3/96 n 247 : un salari ayant librement accept dtre soumis aux restrictions sa vie prive ncessites par des fonctions caractre religieux, il ne peut se prvaloir des dispositions protectrices de la vie prive (art. L. 122-45 code du travail) afin de conserver son emploi. Peut-tre convient-il de relativiser la porte de larrt ds lors quen lespce, le demandeur se plaignait moins dune atteinte sa vie prive que des conclusions de lenqute sociale ; ntant pas dupes, les juges le dboutrent. Sur cette analyse : B. Thullier, Lautorisation, tude de droit priv, LGDJ, 1996, p 54. Crim. 12-12-2000, Dr. pnal 3/2001, n 38, obs. A. Maron (lauteur souligne quon voit mal au demeurant comment quelquun pourrait tre entendu sous hypnose sans son accord) ; D. 2001 p 1340 n. D. Mayer et J.-F. Chassaing (pour ces auteurs, ds lors quune personne consent tre place sous hypnose, elle exerce son libre arbitre pour abandonner delle-mme la possibilit de contrler momentanment sa parole. Ils en concluent, un peu trop rapidement nos yeux, quil est difficile de soutenir quune telle renonciation est contraire lordre public).
5 4 3 2 1

177 Largument tir de laccord de la personne parat persistant. Ainsi, dans lespce o un candidat un poste dagent temporaire de la Commission europenne avait t soumis lors de la visite mdicale un examen biologique clandestin (quivalent un dpistage du Sida), la Commission tentait de rsister laction porte devant la CJCE en se plaant sur le terrain du consentement. Elle soutenait que le requrant ne pouvait se prvaloir du droit fondamental la protection de la vie prive car, en choisissant consciemment de participer une procdure de recrutement qui comporte une visite mdicale dembauche, il a acquiesc une ingrence dans sa vie prive . Largument est repouss par la Cour de justice, mais elle ne peut sempcher de rpondre sur le mme fondement : selon la Cour, le candidat ayant refus de se soumettre un test de dpistage du Sida, il ne pouvait son insu tre soumis un test quivalent 1. 190- Le consentement ne peut pourtant pas constituer llment clef pour juger de la validit dune atteinte des droits fondamentaux 2. En effet, la coopration de la victime aux mesures restreignant ses droits na pas dincidence sur leur qualification qui restent des ingrences 3. Celles-ci demeurent donc justifier 4. Telle est lopinion quexprime M. Dubouis en crivant, propos de certains essais mens sur lhomme, quil serait vain de se fonder sur la volont du sujet de lexprience, du moins pour soutenir que le consentement constituerait une cause de lgitimation des essais 5. Laccord donn un acte illicite na aucune porte. De fait, en 1991, lAssemble plnire na pas tenu compte dun argument retenu par la Cour dappel de Paris pour valider la maternit de substitution, et selon lequel en

CJCE 5-10-1994, X c/ Commission, Rec. p 4737 concl. W. Van Gerven, D. 95 p 421 n. J.-L. Clergerie, RTDH 95 p 97 n. O. de Schutter. Contra : H. Oberdorff, La dignit de la personne humaine face aux progrs mdicaux, in Mlanges G. Peiser, PUG, 1995, p 379s, spc. p 389, qui retient que le consentement est la clef juridique de toute intervention sur une personne et son corps . Du mme avis, dans un tout autre domaine : G. Durand-Lpine (Lexclusion des actionnaires dans les socits non cotes, LPA 24-7-1995 p 7s, spc. p 9), qui retient que le consentement de lactionnaire sert de justification essentielle aux clauses statutaires dexclusion et permet la socit de prononcer lexclusion sans heurter le principe constitutionnel du droit de proprit. V. Coussirat-Coustre, Article 8 2, in L.-E. Pettiti, E. Decaux et P.-H. Imbert (dir.), La Convention europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 2 d. 1999, p 323s, spc. p 331. Selon le mme mode, v. Cour EDH 18-6-1971, De Wilde, Ooms et Versyp : une dtention peut enfreindre larticle 5 de la Convention (droit la libert et la sret) mme si les individus concerns lont accepte. Cf. Cour EDH 29-9-1982, Van der Mussele c/ Belgique, 36 et 39 : lui seul, laccord pralable de lintress nautorise pas conclure que ses obligations au titre de lassistance judiciaire ne constituaient pas un travail obligatoire au regard de larticle 4 , 2, de la Convention ; ce nest le cas quen raison du fondement de lobligation (la solidarit sociale), des contreparties excluant lexistence dun fardeau disproportionn, et du caractre raisonnable de lobligation. L. Dubouis, De la licit en droit franais des essais thrapeutiques sur lhomme, but non curatif, in Mlanges Cl.-A. Colliard, d. Pdone, 1984, p 461s, spc. p 471.
5 4 3 2

178 tant que libre expression de la volont individuelle de ceux qui y souscrivent, le procd devait tre considr comme licite 1. 191- En dernire analyse, et pour rester dans le domaine des conventions sur le corps humain 2, on va mme jusqu considrer que le recueil du consentement intresse non pas la formation du contrat mais lexcution du contrat mdical dj form ; il sagirait donc dune obligation contractuelle pesant sur le mdecin 3. Dans ces conditions, lordre des facteurs vacue de faon catgorique la possibilit que le consentement latteinte constitue une condition initiale de la licit de lacte 4. Aussi ne faut-il pas en faire un critre dterminant. Une telle attitude naurait dailleurs aucune cohrence vu le champ de ltude : lexigence du consentement na pas de sens lorsque latteinte rsulte dun acte juridique unilatral, telle une sanction rprimant lexercice dune libert fondamentale 5. De mme, sagissant dun rglement intrieur dentreprise, le Conseil dEtat peut tout fait autoriser une atteinte aux droits des personnes , sans que le consentement des salaris soit requis 6. Reste bien sr le cas o latteinte procde dun contrat ou dune stipulation contractuelle. A lvidence, le consentement est requis, mais il ny a l aucune spcificit : le fait que la convention lse des droits fondamentaux ninflue pas sur la condition gnrale de validit pose larticle 1108 du Code civil. Seul un lan humaniste envers les mes

Paris 15-6-1990, JCP 91, II, 21653 n. B. Edelman et C. Labrusse-Riou ; Cass. Ass. Pl. 31-5-1991, D. 91 p 417, rapp. Y. Chartier, n. D. Thouvenin, JCP 91, II, 21752 communication J. Bernard, n. F. Terr. Dans un domaine totalement diffrent, on relvera que la Cour de cassation a cass un arrt de Cour dappel qui prtendait que la limitation du droit de retrait dun associ dune cooprative agricole respectait la libert individuelle de ce dernier ds lors que lengagement avait t librement consenti : Civ. 1, 31-1-1989, JCP 89, II, 21294 obs. J.-F. Barbiri.

En ce domaine, la porte de la rgle volenti non fit injuria - celui qui consent, on ne fait pas de tort - est particulirement amoindrie, et on rclame au moins quun intrt sajoute la justification de lacte : Ph. Malaurie et L. Ayns, Cours de droit civil, Les obligations, Cujas, 9 d. 1998, n 131. L. Guignard, Les ambiguts du consentement lacte mdical en droit civil, RRJ 1/2000, p 45s, spc. n 13. Si lon suit les termes de la jurisprudence (Civ. 29-5-1951, D. 52 p 53 n. R. Savatier), lobligation consiste alors plus exactement obtenir lassentiment du malade. Le droit belge adopte la mme analyse : v. Y.-H. Leleu et G. Genicot, Le droit mdical, aspects juridiques de la relation mdecin-patient, d. De Boeck et Larcier, 2001, n 66.
4 3

Cf. J.-P. Gridel, qui relve que la licit dune intervention sur le corps humain constitue bien au contraire un pralable au consentement de lintress (Introduction au droit et au droit franais, Dalloz, 2 d. 1994, p 738). De mme, pour D. Thouvenin, chron. prcite, le consentement nest pas une condition de validit dune relation de type contractuel qui sinstaurerait entre un mdecin et son patient.

Si par extension le consentement cest aussi la volont de lauteur dun acte unilatral (G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 8 d. 2000, V Consentement), le consentement de la victime de latteinte, qui seul nous intresse ici, est indiffrent. CE 8-7-1988, SA Comptoir Lyon Alemand Louyot, Rec. p 1043, o il sagissait dun contrle du personnel par un appareil de dtection.
6

179 desclaves 1 donne penser que la condition doit ici tre accentue. Cette intention louable est pourtant source de dangers. Si le consentement latteinte tait jug validant, la voie serait ouverte toutes les compromissions, tous les abandons des attributs les plus lmentaires. 192- Il nest ainsi gure original de souligner quel point lexigence du consentement constitue un leurre dans les contrats dadhsion : ltape oblige devient un rite et non une ralit 2. De manire symptomatique, lingalit intrinsque des parties conduit parfois le lgislateur voquer le recueil du consentement 3, ce qui vacue toute ide de ngociation propre garantir une volont claire. Pour ce qui est des relations salariales, on a pu relever, non sans euphmisme, que le consentement risque dtre lgrement altr dun zeste de contrainte indirecte 4. Largument tir de lacceptation des atteintes portes aux liberts nest quun cran de fume. De la mme faon, le prtendu libre choix savre purement chimrique quand il est le fait dune personne en situation de dtresse, guide uniquement par le gain quelle pourrait tirer de la mise disposition des parties les plus intimes de sa personne. On songe videmment la femme qui accepte une location dutrus 10 000 F par mois 5 ; son consentement parat fondamentalement vici 6. Enfin, ne pas accorder une fonction validante au seul consentement latteinte se justifie eu gard aux effets quimpliquerait une telle admission sagissant des incapables 7. Il serait inadmissible en effet que le consentement sec du reprsentant suffise rendre licite

G. Ripert, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, LGDJ, 2 d. 1948, n 64. Pour lauteur, le lgislateur ne saurait permettre la servitude volontaire. J.-L. Baudouin, Lexprimentation sur les humains : un conflit de valeurs, in Licit en droit positif et rfrences lgales aux valeurs, Contribution ltude du rglement juridique des conflits de valeurs en droit pnal, public et international, Xes Journes J. Dabin, Bruylant Bruxelles, 1982, p 171s, spc. p 203. Par exemple, larticle L. 1122-1 du Code de la sant publique, sur lexprimentation humaine ; cf. chron. D. Thouvenin, prcite. De mme, larticle 16-3 du Code civil prvoit de faon gnrale quune atteinte lintgrit du corps humain suppose que le consentement de lintress soit pralablement recueilli .
4 3 2

F. Kernaleguen, Brves remarques sur la vie prive du salari, in Mlanges H. Blaise, Economica, 1995, p 269s, spc. p 274. De fait, le consentement est largement factice: cf. G. Dole, op. cit., n 82. J. Massip, rapport sur Civ. 1, 13-12-1989, Association Alma Mater, D. 90 p 273. Y. Chartier, rapport sur Cass. Ass. Pl. 31-5-1991, prcit, p 422.

Aussi sest-on demand si la notion dincapacit pouvait sinsrer comme outil technique valable dans un droit soucieux de protection des droits fondamentaux : J. Hauser, La notion dincapacit, LPA 17-8-2000 p 3.

180 une restriction aux droits fondamentaux de lincapable 1. Aussi est-il impratif que dautres conditions de fond entrent en jeu 2. Au total, le critre du consentement ne saurait emporter le jugement quant la licit dune atteinte aux droits fondamentaux 3, quoique semble en penser une partie de la doctrine4. La problmatique centre sur la volont [doit tre] rcuse 5. Il convient au contraire, dans un premier temps, de jauger la justification de latteinte.

Les juges des tutelles sen rendent bien compte, et nhsitent pas ordonner des expertises : v. les exemples jurisprudentiels donns par Th. Fossier et M. Harichaux, La tutelle la personne des incapables majeurs : lexemple du consentement lacte mdical, RDSS 1991 p 1s, spc. p 12. Ainsi, la strilisation dune handicape mentale, majeure sous tutelle, ncessite quil existe une contreindication mdicale absolue aux mthodes de contraception ou une impossibilit avre de les mettre en uvre efficacement (v. la loi du 4 juillet 2001 relative lIVG et la contraception), ce qui constitue la condition de proportionnalit de lacte (cf. infra n 244s). On stonnera de fait des propos de P. Ancel (Lindisponibilit des droits de la personnalit, une approche critique de la thorie des droits de la personnalit, Th. Dijon, 1978, n 13 et 19) qui, la question de savoir si le consentement fait disparatre latteinte au droit, rpond que la consentement de la victime exclut le caractre illicite de lacte dommageable. (Lauteur juge cependant par la suite que la licit de latteinte dpend notamment de sa justification par un intrt suffisant - op. cit. n 240 -).
4 3 2

M. Billiau crit ainsi propos de larrt Spileers (Soc. 12-1-1999, tudi supra n 75) : lattendu de principe de la Chambre sociale ne laisse () pas de surprendre, car, enfin, le salari avait accept la clause de mobilit qui figurait dans son contrat (Regards sur lapplication par la Cour de cassation de quelques principes du droit des contrats laube du XXI sicle, in Etudes J. Ghestin, LGDJ, 2001, p 119s, spc. p 131).

A. Guillotin, La dignit du mourant, in Mlanges Ch. Bolze, Economica, 1999, p 317s, spc. p 322. Lauteur tudie spcialement le testament de vie, par lequel une personne dclare, au cas o elle ne pourrait plus sexprimer, refuser lacharnement thrapeutique.

181

Chapitre I : La justification de latteinte.

193- Exiger quune atteinte un droit fondamental soit justifie consiste imposer que soit fournie une bonne raison permettant de lgitimer lacte juridique litigieux. Il ne sagit donc pas ce stade dtudier limpact de lacte sur la libert considre, mais bien dexaminer ce qui est susceptible dabsoudre latteinte critique. La recherche est celle de la justification du principe mme de lingrence, qui doit reposer sur un intrt digne de protection, apte cautriser la violation de la libert fondamentale considre. La satisfaction de cette exigence appelle un raisonnement en deux temps. Pour paraphraser les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Letourneur sur larrt Barel, il convient de vrifier si lacte litigieux est fond sur un motif juridiquement correct, et en outre matriellement exact 1. Afin de rendre moins abstraite cette dialectique, il parat opportun de lillustrer par deux exemples. 194- Dans une espce juge en 1972, un employeur demandait son jeune ouvrier, qui devait manier une perceuse et une scie, soit de couper ses longs cheveux, soit de les enserrer dans un filet . Suite son refus, le salari est congdi et soutient devant la Cour dappel de Paris que ce licenciement porte atteinte sa libert individuelle. Pour sa dfense, lemployeur prcise que la mesure exige visait garantir la propre scurit du travailleur. Les juges admettent volontiers la lgitimit de ce motif de justification, mais afin de sassurer de sa ralit, ils commettent un expert ayant pour mission de rechercher si le port des cheveux longs constituait un danger daccident 2. 195- En 1997, le Tribunal dinstance dAntony devait se prononcer sur larticle dun rglement intrieur dH.L.M. interdisant de faon gnrale la dtention danimaux dangereux (pit-bulls, rottweillers). Comme dans lespce prcdente, le lien avec un droit fondamental tait plutt lche, mais l encore un rattachement la libert individuelle ou la libert de la vie prive pouvait tre dfendu. Un texte spcial trouvait en outre sappliquer : larticle 10 de la loi du 9 juillet 1970, qui prohibe en matire de baux dhabitation toute clause interdisant la dtention dun animal familier, sauf conditions mises cette dtention. Pour justifier linterdiction dicte, lO.P.H.L.M. nonce deux arguments. Dabord, lobjectif de larticle discut est de prvenir toute agression et de veiller la scurit des locataires. Par ailleurs, il est avr que les chiens mentionns sont dangereux en eux-mmes.
1

Letourneur, concl. sur CE 28-5-1954, Barel, Rec. p 308. Paris 15-2-1972, Casoli, Inf. du chef dentreprise 72 p 435.

182 La lgitimit de la premire proposition peut difficilement tre contredite. La seconde en revanche ne convainc pas le Tribunal, qui ny voit quune simple allgation de dangerosit 1. A travers ces deux exemples apparemment anodins, il apparat que la justification dune atteinte rsultant dun acte juridique passe par la justification dun intrt attenter aux droits fondamentaux, intrt qui doit tre la fois lgitime (Section 1), et rel (Section 2).

Section 1 : Exigence dun intrt lgitime.

196- Afin de justifier latteinte porte un droit fondamental, il convient de dmontrer que lon poursuit une fin humainement louable, ou au moins respectable 2. Lapprciation de la lgitimit de lintrt avanc savre cependant dlicate, car trs subjective. Elle implique de porter un jugement de valeur, ce qui peut nourrir des avis divergents. Il y a toujours matire dbats 3 ; par exemple, selon la formule du professeur Bernard, la recherche biomdicale est moralement ncessaire mais ncessairement immorale 4. Dans ces conditions, comment dcider si elle est susceptible de justifier des atteintes aux droits fondamentaux ? Le contrle de la finalit poursuivie ne doit pourtant pas sarrter aux premiers obstacles. Le droit commun des actes juridiques enseigne que la volont humaine a uniquement le droit de vouloir la satisfaction dintrts lgitimes 5. Ce doit tre a fortiori le cas lorsquun acte juridique lse un droit fondamental. Lexigence dun intrt lgitime est ici renforce. Ltude du principe ( I ) prcdera celle de son application ( II ).

TI Antony, 5-5-1997, GP 97, 2, 507 obs. S. Pautot. En lespce, linterdiction stipule est dclare non crite, mais la personne dont les chiens avaient mordu une autre locataire est expulse pour manquements graves et rpts lobligation de jouissance paisible (art. 1728 du Code civil ).
2

E. Garaud, La violation dun droit fondamental, Lamy Droit du contrat, 1999, tude 245.

Or le dbat sur le lgitime et lillgitime est ncessairement sans garant et sans terme : C. Lefort, cit par J. Caillosse, Introduire au droit, d. Montchrestien, 3 d. 1998, p 147. J. Bernard, cit par Ch. Byk, Les progrs de la mdecine et de la biologie au regard de la Convention europenne des droits de lhomme, d. Conseil de lEurope, 1994, p 66. E. Gounot, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv, contribution ltude critique de lindividualisme juridique, Th. Dijon, 1912, p 335s.
5 4

183

I : Principe.

Une atteinte porte un droit fondamental doit viser satisfaire un intrt lgitime. A linstar du contrat qui doit pour les parties prsenter un intrt, vritable cause-finalit de la structure contractuelle 1, lexigence dun intrt lgitime latteinte renvoie la justification causale de celle-ci (A-). Pour ne pas rester trop thorique, il conviendra dexaminer quels peuvent tre les critres dapprciation de la lgitimit de lintrt ainsi avanc (B-).

A- Une justification causale.

197- De faon gnrale, la libert de lhomme ne peut tre aline quau profit dun tiers qui y a un intrt lgitime 2. Laffirmation nest pas nouvelle. Lorsquun acte juridique emporte restriction dun droit fondamental, on invite depuis longtemps les tribunaux tendre leur contrle jusquaux buts et aux motifs de lacte considr 3. Pour Ripert, cest la loi morale qui enseigne que lhomme ne doit pas sans motif lgitime disposer de sa personne ou de sa libert. Il proposait le prcepte suivant : tu ne disposeras pas () de la libert de ton prochain pour des fins inutiles 4. 198- Dans ces conditions, il est possible dutiliser la notion de cause
5

qui, selon une

vision pragmatique, rside non plus tant dans la volont qui sexprime mais dans lintrt recherch 6. La justification dune atteinte figurera dans sa cause subjective, dans son mobile. Le caractre licite ou illicite dun acte juridique est subordonn au caractre correct ou incorrect du mobile qui a inspir son auteur , retient-on de manire gnrale 7. Un auteur a certes soulign quen droit commun des contrats, on ne trouve gure dhypothses o le
J. Rochfeld, Cause et type de contrat, LGDJ, 1999, n 97. Lauteur prcise (n 86 et 88) que Plaute et Cicron analysaient dj la cause comme lintrt au contrat.
2 1

A. Decocq, Essai dune thorie gnrale des droits sur la personne, LGDJ, 1960, n 130.

R. Pinto, La protection des droits de lhomme par les tribunaux judiciaires en France, EDCE 1949, p 21s, spc. p 24.
4

G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4 d. 1949, n 24 et 30.

Concept sur lequel certains auteurs staient promis de ne jamais crire : R. David, Cause et considration, in Mlanges J. Maury, t. II, Dalloz /Sirey, 1960, p 111s, spc. p 136. M.-A. Frison-Roche, Volont et obligation, Arch. phil. droit n 44 (2000), p 129s, spc. p 142. La notion dintrt constitue la traduction la plus adquate de la causa : J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, Puf, 22 d. 2000, n 64. Al Djaouazah, cit par L. Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit, thorie dite de lAbus des Droits, 2 d. Dalloz, 1939, n 221.
7 6

184 contrat ne serait valid, justifi, qu la condition dtre motiv par la poursuite dun but particulier 1 ; il est vrai quune telle exigence prend vite les allures dune immixtion dans le principe de libert contractuelle 2. Il nen demeure pas moins que lorsquun acte prsente la particularit de violer le bloc de fondamentalit, corps de rgles suprmes et dordre public, il convient de sonder la rectitude de cette stipulation, den tester la conformit lordre juridique 3. Cette opinion est de plus en plus partage. Ainsi pour M. Ardant, les restrictions apportes aux liberts des salaris doivent reposer sur une cause lgitime 4. De mme, il est acquis que la condition dun intrt lgitime mise la validit des clauses dinalinabilit par larticle 900-1 du Code civil fait figure de cause de latteinte porte au droit de proprit 5. Cest encore la cause subjective qui permet aux conventions portant atteinte lintgrit du corps humain dtre dclares licites ou illicites, compte tenu du but quelles se proposent datteindre 6. Il faut retenir plus globalement quen toute matire, latteinte aux liberts des personnes nest justifie que si elle a une cause 7. 199- Au sein des diffrentes acceptions de la cause, cest donc lanalyse finaliste qui doit tre ici retenue 8. Il sagira de fonder lthique [dune atteinte aux liberts] sur la valeur des fins poursuivies 9. Le critre de lgitimit reposera sur la moralit du but qui sous-tend la restriction apporte au droit fondamental considr 1.
1

M. Fabre-Magnan, Lobligation de motivation en droit des contrats, in Etudes J. Ghestin, LGDJ, 2001, p 301s, spc. p 308. Le droit du travail invite plus de nuances : v. X. Lagarde, La motivation des actes juridiques, in La motivation, Travaux Capitant, Limoges 1998, LGDJ, 2000, p 73.

X. Lagarde, op. cit., loc. cit., qui indique que lexigence de motivation, expression dune qute de lgitimit , se justifie plus pour les choses publiques . Au vu des rapprochements avec le droit public quimpose lapprciation des atteintes aux droits fondamentaux (v. notamment supra n 150), la distinction opre par lauteur peut ici tre dpasse.

Ph. Simler, Juris-Classeur civil, art. 1131 1133, Contrats et obligations, Cause, Notion. Preuve. Sanctions, Fasc. 10, 1994, n 39, propos de la cause subjective du projet contractuel.
4

Ph. Ardant, Les liberts du citoyen dans lentreprise, introduction au dbat, in J.-M. Verdier (dir.), Lentreprise et les liberts publiques, colloque Nanterre 20/1-11-1981, Dr. social 82 p 428s, spc. p 431.

Par exemple A. Sriaux, Donations et testaments, dispositions gnrales, clauses dinalinabilit, Juris-Classeur civil, art. 900-1, fasc. 40, 1996, n 7. P. Rayroux, Consentement, libert de disposer de son corps et licit des conventions relatives au corps humain, Th. Paris II, 1993, p 12. M.-A. Moreau, La protection de lentreprise par les clauses contractuelles de non-concurrence et de confidentialit, Dr. et patrimoine 3/ 1999 p 56. Sur la cause finale : J. Ghestin, Trait de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3 d. 1993, n 814 ; Ph. Simler, op. cit., n 7 et 42 ; M. Fabre-Magnan, art. prcit, spc. p 309. H. Batiffol, cit par G. Dole, op. cit., n 216. A rapprocher des propos de L. Julliot de la Morandire : la justification de laction de la volont passe par la conformit du but recherch lordre social et aux bonnes
9 8 7 6

185 200- En 1928, Josserand sattachait dj dmontrer linfluence des mobiles dans les actes juridiques du droit priv 2. Ce que lon retiendra particulirement ici cest la distinction quil oprait entre, notamment, deux types de mobiles : les motifs, et les mobiles-buts . Les premiers remontent au pass ; les seconds tendent au contraire vers lavenir et renvoient, comme leur nom lindique, la tlologie 3. Lanalyse sied singulirement pour deux catgories dactes juridiques, auxquelles correspondent deux types dintrts lgitimes. Lorsquune mesure prtend sanctionner lexercice dun droit fondamental, sa justification sappuie sur un vnement antrieur, et lon peut vritablement parler de motif. Si en revanche latteinte se manifeste par une clause contractuelle prventive, elle tend la ralisation dun but, destin tre atteint postrieurement grce la stipulation de lacte juridique. Dans les deux cas, motifs et buts doivent, pour valider latteinte aux liberts, savrer lgitimes. Cela suppose de porter une apprciation sur cette lgitimit.

B- Les critres dapprciation.

Comment apprcier la lgitimit de lintrt permettant de justifier une atteinte ? Dun point de vue mthodique, il faudrait soit compter sur un dirigisme lgislatif, soit se satisfaire dun raisonnement intuitif propre rsoudre tous les cas despces.

1/ Critres lgaux.

201- Il convient assurment de sen remettre aux commandements du lgislateur, lorsque celui-ci a par avance indiqu les mobiles susceptibles de lgitimer certaines restrictions aux droits fondamentaux 4. A titre dexemple, larticle L. 1121-4 du Code de la

murs (Influence des thories sociales sur la jurisprudence franaise en matire dacte juridique, Extrait de la revue Hogaku-Kyokai Zasshi 1934 p 1s, spc. p 30. F. Albanese, Gntique et droits de lhomme, Ann. europen 1985 p 39s, spc. p 55. Nul ne contestera que seul un but lgitime puisse justifier une atteinte aux droits fondamentaux de la personne : A. Lyon-Caen et I. Vacarie, Droits fondamentaux et droit du travail, in Mlanges J.-M. Verdier, d. Dalloz, 2001, p 421s, spc. p 451.
2 1

L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit priv, d. Dalloz, 1928, p 42s.

L. Josserand, op. cit., n 16. Sur les incertitudes de la tlologie, H. Batiffol, Problmes de base de philosophie du droit, LGDJ, 1979, p 469s. V. dune certaine manire, Aristote : parmi les actions justes figurent les actions conformes quelque vertu, quelle quelle soit, qui sont prescrites par la loi (Ethique Nicomaque, livre V, chap. 15, trad. J. Tricot, Librairie philosophique J. Vrin, 4 d. 1979). En matire de biothique, on a pu souligner que ce qui est lgal est prtendu bon : G. Mmeteau, Biothique et droit : mythes ou enrichissements ?, in Le mythe biothique, d. Bassano, 1999, p 97s, spc. p 103.
4

186 sant publique


1

nautorise les recherches mdicales sans bnfice individuel direct sur les

femmes enceintes que si ces actes sont utiles la connaissance de la grossesse ou de laccouchement. Partant, il serait illgitime, illgal peut-on dire ici, de solliciter le concours dune femme enceinte pour une exprience dnue de tout lien avec son tat. De mme, larticle 16-10 du Code civil nautorise ltude gntique des caractristiques dune personne qu des fins mdicales ou de recherche scientifique . Un assureur ne pourra donc pas faire de lexamen des gnes une condition de conclusion dun contrat 2. Les prescriptions lgislatives en matire de droit du travail et de droit immobilier nous retiendront plus particulirement.

a- En droit du travail.

202- En la matire, il est tentant de voir dans larticle L. 122-34 du Code du travail, qui numre limitativement les matires pouvant faire lobjet dune clause dans le rglement intrieur des entreprises, une liste des considrations permettant de limiter les droits des salaris : hygine, scurit, discipline. Il nen est rien ; cette disposition fixe seulement le domaine des interventions possibles pour lemployeur. Seul larticle L. 122-35 concerne la justification des restrictions portes aux liberts des travailleurs. Celle-ci doit rsider dans la nature de la tche accomplir . La formule a t reprise en 1992, dans un texte concernant cette fois le contrat de travail en gnral, larticle L. 120-2. Son vote nallait pas de soi puisque, au Snat, un amendement proposait que la disposition soit ainsi rdige: la nature de la tche accomplir ne peut apporter de restrictions aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives 3 ! Le texte contraire qui a t finalement adopt par les parlementaires nlude pas tout dbat. Sil fixe un cadre, il nest quun guide et non lnonc dune apprciation automatique. La nature de la tche accomplie varie videmment selon les entreprises, et au sein dune mme entreprise, selon le poste occup. Seules les ncessits induites par le travail fournir seront pertinentes.

Cette disposition est issue de la loi du 20 dcembre 1988, qui sapplique mme dans les situations rgies par le droit priv (clinique prive, mdecin libral). Cf. D. Thouvenin, La loi du 20 dcembre 1988 : loi visant protger les individus ou loi organisant les exprimentations sur lhomme ?, ALD 1989 p 89, n 61.
2

F. Ewald, Lthique du risque, in B. Feuillet-Le Mintier (dir.), Les lois biothique lpreuve des faits, Ralits et perspectives, Puf, 1999, p 173.

JO Db. Snat, 18-12-1992 p 4233. Le Snat supprima dailleurs carrment larticle L. 120-2, au motif quune loi prtendant dfendre les liberts ne pouvait commencer par y admettre des restrictions.

187 Appliquant larticle L. 120-2, larticle L. 121-6 encadre les atteintes au secret de la vie prive en prvoyant que les informations demandes au candidat un emploi ou un salari ne peuvent avoir comme finalit que dapprcier sa capacit occuper lemploi propos ou ses aptitudes professionnelles 1. La disposition est conforme aux propositions de M. LyonCaen 2. La recherche du meilleur candidat possible est assurment un intrt lgitime 3.

b- En droit immobilier.

203- Droit de la coproprit et droit des baux peuvent nourrir la rflexion. Larticle 8, alina 2, de la loi du 10 juillet 1965 prvoit quun rglement de coproprit ne peut imposer aucune restriction aux droits des copropritaires en dehors de celles qui seraient justifies par la destination de limmeuble, telle quelle est dfinie aux actes, par ses caractres ou sa situation . La destination de limmeuble, sur laquelle on a pu dire quil fallait une forte dose dinconscience et une plume bien lgante pour crire encore une ligne 4, est un concept flou sil en est 5. Le lgislateur souhaitait de toute faon en laisser lapprciation souveraine aux juges du fond 6. Il reste quen rigeant sa prservation en finalit des restrictions aux droits fondamentaux des copropritaires, la loi ne fait peut-tre quexprimer une tautologie, ds linstant o on a pu considrer que la destination dun immeuble consistait dans sa finalit 7. Surtout, la destination est variable, en sorte que larticle considr, sil est un guide impratif, ne fournit aucune solution concrte. 204- En matire de baux dhabitation, larticle 4 de la loi du 6 juillet 1989 rpute non crites les clauses interdisant lexercice dune activit politique, syndicale, associative ou confessionnelle. Aucun intrt lgitime nest prvu qui soit susceptible de justifier une atteinte aux liberts concernes. Certains parlementaires estimaient pourtant souhaitable dinterdire certaines activits dans un but de tranquillit de limmeuble. La proposition a t

J.-E. Ray, Une loi macdonienne ? Etude critique du titre V de la loi du 31 dcembre 1992 Dispositions relatives au recrutement et aux liberts individuelles , Dr. social 93 p 103s, spc. p 111. G. Lyon-Caen, Les liberts publiques et lemploi, Rapport au ministre du travail, de lemploi et de la formation professionnelle, La documentation franaise, 1992, n 119.
3 2

M. Aubry, JO prcit, p 4219. Ch. Atias, La coproprit des immeubles btis dans la jurisprudence, Librairies Techniques, 1979, p 328. Sur le sujet, voir notamment J.-L. Aubert, Essai de synthse sur la destination de limmeuble, RDI 1995 p 469. E.J. Guillot, obs. sous Civ. 3, 27-11-1973, Carvailho, JCP 74, II, 17644. M. Paucot, concl. sur Civ. 3, 11-3-1971 (deux arrts), JCP 71, II, 16722.

188 abandonne, visiblement par crainte dun vice dinconstitutionnalit 1. Cependant, pour les locataires, lapparente oasis de liberts qui rsulte du silence de la loi peut ne constituer quun leurre. Si limmeuble est une coproprit, le rglement, qui on la vu peut valablement restreindre les liberts des copropritaires, est en effet opposable aux locataires en toutes ses dispositions 2.

La loi ne rgle manifestement pas la question de lapprciation du mobile pouvant justifier une atteinte aux droits fondamentaux. La marge de manuvre laisse au juge nen est que plus grande 3. Ne peut-on pas cependant dgager des rgles gnrales et intuitives permettant de tester la lgitimit de lintrt poursuivi ?

2/ Critres intuitifs.

205- Il semble envisageable de distinguer abstraitement plusieurs scnarios de justification datteintes aux liberts. Soit lingrence suspecte trouve son absolution dans lintrt de celui qui la subit, soit elle vise loppos satisfaire les intrts de celui qui la suscite, soit encore latteinte se fonde moins gostement sur les nobles proccupations dun groupement, dune communaut, voire de lintrt gnral. A ces trois cas correspondent on le devine des jugements de valeur a priori, sympathie ou suspicion, conduisant le cas chant des prsomptions de lgitimit ou de non-lgitimit de lintrt avanc. La dmarche rvle nanmoins des dysfonctionnements ds lors quune atteinte un droit fondamental repose parfois sur la satisfaction simultane de plusieurs intrts, que lanalyse propose prtendait opposer 4. 206- Selon le premier scnario, cest dans lintrt mme de celui qui la subit que latteinte aura t ralise ou stipule. Elle sert celui-l mme qui sen plaint ou qui en tout

J. et F. Lafond, Les baux dhabitation aprs la loi du 6 juillet 1989, Litec, 2 d. 1994, n 167. Civ. 1, 13-12-1965, Bull. I, n 704.

Certains souligneront ds lors le risque darbitraire, tout en reconnaissant que cest souvent le lgislateur luimme qui, par incurie ou par lchet, favorise cet empitement du pouvoir judiciaire sur le domaine lgislatif , si bien quil sagit dun arbitraire judiciaire en quelque sorte lgal (Ph. Conte, Larbitraire judiciaire : chronique dhumeur, JCP 1988, I, 3343).

Une attitude souple consistera se focaliser sur lintrt principal, dominant. Une analyse classique considrera quau contraire, en cas de pluralit de motifs, il suffit quil y en ait un de coupable pour que lacte soit illicite : G. Ripert, op. cit., n 35. Cest la dialectique retenue en droit pnal. Par exemple, le fait quun licenciement soit justifi par certains griefs ne suffit pas mettre lemployeur labri de la rpression pour discrimination, sil est tabli que la mesure a t galement dcide en raison de la nationalit (algrienne en loccurrence) du salari (Paris 20-3-1997, Juris-Data n 020640).

189 cas disposerait dune action pour le faire. Instinctivement, la motivation de lacte parat louable, son fondement lgitime. La jurisprudence classique sur les clauses dinalinabilit insres dans les legs ou donations semble ici caractristique. Latteinte porte au plein exercice du droit de proprit, ds lors quelle repose sur une pense bienfaisante lgard du gratifi , est en quelque sorte purifie 1. Il apparat bien par exemple dans lintrt dun mineur que la fortune qui lui est lgue soit immobilise quelque temps jusqu ce quil ait atteint une certaine maturit et dpass lge de linexprience ou de la lgret 2. De mme, de nombreuses conventions sur le corps humain ont naturellement pour finalit damliorer la sant de ceux qui subissent cette occasion une atteinte leur intgrit physique. Leur lgitimit en dcoule dautant plus quen loccurrence le but poursuivi pourra le cas chant tre rattach la satisfaction dun droit lui-mme fondamental (droit la vie protg par larticle 2 de la CEDH). Lanalyse est similaire sagissant de certaines contraintes parfois mal ressenties au sein de lentreprise : telle ou telle obligation vestimentaire, constituant une atteinte (certes trs modeste) la libert individuelle 3, visera souvent en ralit protger le salari contre les dangers inhrents la manipulation dune machine dangereuse. Cest la garantie de son droit au respect de lintgrit physique qui est donc poursuivie ! Bien sr, il ne faut pas tre naf : lemployeur a galement le souci de spargner les consquences financires dun ventuel accident au sein de lentreprise. Lanalyse est donc fausse, en ce que linitiateur de lingrence poursuit galement la satisfaction de ses propres intrts. Le contrat liant les candidats du jeu Loft Story la socit productrice de lmission
4

constitue galement un

bon exemple. Si selon certains les candidats ont renonc leur libert daller et de venir, leur droit limage et au respect de leur vie prive 5, la participation au programme peut leur
1

R. Morel, n. sous Req. 17-3-1925, Sirey 27 p 281. L. Vincent, Rp. civil, V inalinabilit, 1973, n 80 et les nombreux arrts cits.

Sur la libert individuelle de se vtir , v. laffaire du survtement : Soc. 6-11-2001, D. 01, IR p 3397, propos dune salarie en contact avec la clientle de lentreprise. Un inspecteur du travail la analys comme un contrat de travail et a considr les participants comme des intermittents du spectacle : v. Le Monde, 12 mai 2001. Il faut dire que selon le rglement du jeu, les candidats ne peuvent discuter aucune des dcisions ou instructions formules par la production, sous peine de renvoi (v. Le Monde Tlvision, 6-7 mai 2001, p 5) ; quant aux sommes attribues pour le temps pass dans lappartement, elles correspondent trangement au salaire minimum (D. Cohen et L. Gamet, Loft Story : le jeu-travail, Dr. social 2001 p 791). En ce sens : D. Cohen, Le Monde Tlvision, 6-7 mai 2001, p 6. On fera cependant observer que latteinte la premire libert est limite dans le temps ; latteinte la vie prive a pour sa part t rduite en cours de jeu par la mise en place de plages horaires non filmes ; quant la cession du droit limage, il aurait seulement fallu prvoir une limite temporelle (v. sur ce dernier point O. de Tissot, Le Monde Tlvision, 6-7 mai 2001, p 6 ; plus gnralement Ph. Malaurie, Droit civil, les personnes, les incapacits, Cujas, 5 d. 2000, n 335). En ce qui concerne la prtendue atteinte la dignit humaine (sur laquelle ont notamment insist F. Terr Lindigne Loft
5 4

190 ouvrir une carrire professionnelle des plus prometteuses ; de son ct, la socit de production espre vendre bon prix son programme la chane de tlvision M6. 207- Dans le deuxime scnario envisageable, latteinte porte une libert trouve sa justification dans le contentement des seuls intrts de celui qui la stipule. A lvidence, ce cas de figure dclenche la suspicion. Ds lors, la rigueur simpose pour apprcier lventuelle lgitimit de la cause de lacte considr, cela nexcluant dailleurs pas que ce dernier puisse sortir vainqueur du test. Lexemple des clauses dinalinabilit mrite ici dtre repris. La jurisprudence se montre en principe clmente et admet plutt facilement que ces clauses soient justifies par lintrt, en loccurrence goste, du disposant. Il sagira par exemple de garantir le paiement dune rente viagre stipule au profit des codonateurs 1. Plus souvent, lintrt lgitime est reconnu dans la volont de voir ses anciens biens demeurer dans leur famille dorigine. Une autre illustration rside dans les questionnaires des assureurs relatifs un ventuel tat pathologique, voire lappartenance une population dite risques. A lvidence, la pratique se heurte larticle 9 du Code civil et larticle 8 de la CEDH (droit au secret de la vie prive). Le mobile de lassureur consiste dans la recherche, pour lui essentielle, des modalits de lala couvert, permettant danticiper le cot des sinistres venir et de moduler en ce sens les primes perues 2. Cet intrt personnel correspond simplement aux fonctions de la profession 3. Il ne peut nanmoins tout justifier, et laccord sign le 3 septembre 1991 entre les reprsentants de lassurance et le ministre de la sant prvoit notamment lexpurgation des questionnaires de toute question relative au comportement sexuel. En revanche, lassureur semble autoris demander lassur sil a fait un test de dpistage HIV et den indiquer le rsultat 4. Pour admettre cette ingrence, faut-il considrer quil en va plus gnralement du montant raisonnable des primes demandes tous les assurs, lintrt bien compris de
Story, Libration 15 mai 2001 et A. Lepage De quelques points de rencontre entre le droit et lmission LoftStory, Communication Com. lectronique 6/2001 p 8), il faut certainement la relativiser (des jeunes gens, certes films, jouent au bord dune piscine, ce qui ne relve pas forcment dun traitement dgradant) ; cela nempche pourtant pas, au bout du compte, de condamner cette aventure tlvisuelle (cf. infra n 256).
1

Civ. 1, 20-7-1982, Bull. civ. I, n 267.

Ph. Pierre, Sida. Les implications assurantielles de la pandmie, in B. Feuillet-Le Mintier (dir.), Le Sida, aspects juridiques, Economica, 1995, p 71. Une information relative la sant peut tre lgitimement demande par un futur assureur si elle est pertinente pour la connaissance des risques assurer : D. Gutmann, Le droit au respect de la vie prive dans la Convention sur les droits de lhomme et la biomdecine, propos sur la dfinition du droit au respect de la vie prive, LPA 23-10-1998, p 18s, spc. p 21.

Il ne peut y avoir dassurance sans mutualisation des risques, ce qui suppose une valuation prcise de chacun deux : B. Beignier, Secret mdical et assurance des personnes, D. 1999 chron. p 469. Dans le mme sens : F. Ewald, article prcit.
4

C. Petit, concl. sur Civ. 1, 7-10-1998, JCP 98, II, 10185.

191 lassureur rejoignant ici le bien-tre conomique du pays tout entier ? Un auteur carte radicalement cette possibilit 1. En tous cas, cela montre encore une fois que toute impression a priori et catgorique sur la lgitimit de lintrt avanc est perturbe par la pluralit des justifications envisageables. 208- Le troisime scnario possible correspond celui o latteinte aux droits fondamentaux peut prendre appui sur la satisfaction des intrts dun groupement dtermin, dune communaut, voire de la communaut en gnral. Le but poursuivi nest ici aucunement goste et rejoint au contraire les exigences de lintrt public. Le parallle est grand avec les motifs avancs par lEtat dans une relation de type vertical avec ses administrs. Pour cette raison, la raction premire ne peut tre que bienveillante. Elle devrait par exemple tre observe lorsque lacte juridique attentatoire rpond lintrt de lentreprise. On peut considrer que lintrt conomique de cette entit participe lintrt conomique du pays, et donc lintrt gnral 2 : les entreprises prives assurent une sorte de service public au profit de la collectivit 3. Lintrt de lentreprise devrait ainsi lgitimer une clause interdisant aux salaris dtenant des secrets de fabrique dpouser ou de vivre en concubinage avec un salari appartenant une entreprise rivale 4. Lvasion des mthodes spcifiques de production pourrait en effet conduire la ruine de lentreprise, synonyme de licenciements massifs. 209- Comparable lintrt de lentreprise selon certains 5, lintrt social parat constituer une justification valable certaines violations des droits de la dfense perptres au sein des socits 6. Lurgence sauvegarder cet intrt propre lentit, et situ au-dessus des

O. de Schutter, Epidmie du Sida et droits de lhomme, RTDH 1994 p 59s, spc. p 79. La Cour EDH ne semble pourtant pas totalement hostile ce type dargumentation. Dans sa dcision Verlire c/ Suisse du 28 juin 2001, elle approuve des juridictions civiles davoir reconnu lintrt dun assureur, agissant dans lintrt de la collectivit des assurs, faire surveiller la requrante par des dtectives privs afin de lever les doutes sur la ralit des lsions corporelles de celle-ci (rsultant dun accident de la circulation).
2

V. notamment les propos de M. Cossa, Le contrle de la Cour de cassation : enjeu du dbat social, in La Cour de cassation et les liberts, colloque prcit, p 79s, spc. p 83.

R. Poplawski, n. sous Soc. 16-12-1944, JCP 46, II, 3206. Egalement P. Durand, La fonction publique de lentreprise prive, Dr. social 1945 p 246.
4

On ne se prononce pas ici sur les autres tapes du contrle (v. notamment infra n 308). J. Paillusseau, Les fondements du droit moderne des socits, JCP d. E, 1984, 14193.

Il faut bien avoir conscience que cest en toutes matires que le principe du respect des droits de la dfense a valeur constitutionnelle , pas seulement en matire pnale : R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 1, Montchrestien, 13 d. 1999, n 78.

192 intrts des associs, ne peut-elle pas lgitimer la rvocation dun dirigeant violation du principe de la contradiction ? Avant la loi du 24 juillet 1966, la rvocation des administrateurs devait tre inscrite lordre du jour de lassemble dactionnaires, sauf urgence provoque par des vnements graves et imprvus. Cette thorie dite des incidents de sance 2 semblait autoriser, lorsque ses conditions dapplication taient remplies, quune rvocation soit prononce alors mme que ladministrateur concern ne pouvait lvidence avoir eu le temps de prparer sa dfense 3. Depuis lentre en vigueur de la loi de 1966, les juges continuent vrifier si la violation des droits de la dfense qui rsulte parfois de la prcipitation de la rvocation ad nutum ne peut pas tre justifie par certaines circonstances 4, supposes mettre en danger lintrt social 5. Les arrts les plus rcents privilgient nanmoins les droits de la dfense, et on ne trouve plus trace dune ventuelle justification tire dun impratif de clrit li aux menaces pesant sur la socit 6. La jurisprudence souligne bien au contraire que donner au dirigeant la possibilit de prsenter ses observations permet aux organes de contrle de la socit dexercer au mieux leur mission 7. Toujours en droit des socits, lintrt social et plus prcisment le souci de garantir une saine gestion de la socit, peut tre considr comme llment lgitimant linalinabilit temporaire des actions de fonction, par lesquelles les administrateurs sont en quelque sorte ligots jusqu lobtention du quitus de leur gestion. 210- Ce bref tour dhorizon des atteintes aux droits fondamentaux a priori justifies par lintrt commun quelles visent satisfaire peut se terminer par des rfrences au droit
1

prononce en

Pour une analyse rcente de la question, v. notamment M.-H. de Laender, La rvocation des dirigeants sociaux, Dr. des socits 5/2000, p 4.

Cf. D. Bureau, Juris-Classeur Socits, V Administration, statut des administrateurs, fasc. 130, 1998, spc. n 54 ; Ph. Reign, Rvocabilit ad nutum et faute de la socit, Rev. des socits 1991 p 499s, spc. p 501s. V. Com. 6-5-1974, JCP 74, II, 17859 n. J.-J. Burst, Rev. des socits 74 p 534 n. Ph. Merle. En lespce, les conditions dapplication de la thorie ntaient pas remplies.
4 3

Com. 22-1-1972, Rev. des socits 74 p 101n. M.-A. Coudert. D. Cohen, n. sous Paris 27-10-1995, Rev. des socits 96 p 84, spc. p 91.

Com. 24-1-1998, Quentin, Bull. Joly 98 p 527 n. C. Prieto ; JCP d. E, 98, p 1305 obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Dr. des socits 6-98 n 9 n. D. Vidal. Sans doute faut-il considrer que les impratifs de clrit ne sont pas incompatibles avec le respect des droits fondamentaux : L. Idot, Les droits de la dfense, in Ralits et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, Journe nationale CEDECE, Montpellier 4/5-111999.
7

Paris 5-3-1999, D. affaires 99 p 678 obs. M.B., qui met en avant lutilit pour le conseil de surveillance luimme de prserver les droits de la dfense du membre du directoire rvoqu. On rappellera que les membres dun directoire sont rvocables sur juste motif (art. 121 de la loi du 24 juillet 1966 art. L. 225-61 du Code de commerce ), cette rvocabilit contrle tant videmment plus propice au respect de la contradiction.

193 immobilier. Il nest pas rare par exemple que dans les centres commerciaux isols, le rglement de coproprit comporte une clause de non-concurrence ou au moins une disposition interdisant de changer la nature du commerce exerc 1. La lgitimit de latteinte la libert dentreprendre reposera alors sur un intrt collectif vident 2 : maintenir une varit stable de commerces divers dans un quartier excentr et permettre ainsi le ravitaillement normal de la population 3. De mme, lorsque la jurisprudence se prononce en faveur de la licit de la clause dun rglement de coproprit prohibant ltendage du linge aux fentres et balcons de limmeuble4, la lgitimit de principe de cette atteinte, certes anecdotique, au droit de jouissance et donc au droit de proprit ne rside-t-elle pas dans la sauvegarde dun intrt commun ? La prservation du cadre de vie est en effet un lment parmi dautres concourant la paix sociale, un cadre nglig allant souvent de pair avec la dtresse urbaine. Certes, pour les copropritaires, la clause contribue galement au maintien du standing de limmeuble, et donc de sa valeur patrimoniale. L encore, la justification de latteinte est ambivalente, ce qui dmontre une nouvelle fois linadquation des critres intuitifs, du moins en ce quils permettraient une prise de position incontestable quant la valeur de lintrt lgitimant. Si lexigence dun intrt lgitime est indubitable, son application ne peut tre faite quau cas par cas.

II : Application.

Seule une approche concrte permet dillustrer la mise en uvre de lexigence dun intrt lgitime attenter aux droits fondamentaux. Cependant, comme le relevait Josserand, les mobiles sont ondoyants 5. Il faut donc se contenter dtudier dune part quelques intrts refouls (A-), et dautre part quelques intrts lgitims (B-).

Sur le sujet, voir J. Monger, Lorganisation de la concurrence dans le prambule des statuts dun centre commercial, JCP 1986, d. E, II, 14726.
2

R. Brun, obs. sous Civ. 3, 14-12-1976, AJPI 77 p 732.

V. Civ. 3, 25-11-1980, Bull. civ. III, n 184, et Y. Serra, La non-concurrence en matire commerciale, sociale et civile (droit interne et communautaire), Dalloz, 1991, n 193.
4

Civ. 3, 27-11-1973, Carvailho, prcit.

L. Josserand, op. cit., n 15. Labb avait dj indiqu quil fallait flotter sur la mer infinie des mobiles de la volont humaine (cit par J. Dabin, La thorie de la cause (Art. 1131-33 du Code civil), Etude dHistoire et de Jurisprudence, Th. Lige, Bruxelles 1919, passim).

194

A- Des intrts refouls.

Certaines contraintes ou finalits ne sauraient constituer une justification la violation des liberts. Il nest pas possible dtre exhaustif sur le sujet ; tout au plus peut-on examiner quelques voies.

1/ Amlioration de la productivit et recherche exclusive du profit.

211- Dans une perspective humaniste, le respect d la primaut de la personne doit en principe simposer par rapport aux intrts purement conomiques et gostes 1. Ces derniers ne peuvent eux seuls lgitimer une ingrence dorigine prive dans les droits fondamentaux. Cest au sein de lentreprise que ce principe est potentiellement le plus lourd de consquences. A cet gard, les objectifs de M. le ministre Auroux ntaient pas dnus dambigut. Il souhaitait certes rompre avec lexcessive soumission aux contraintes conomiques et la recherche du profit immdiat, mais envisageait seulement de faire pntrer les liberts publiques au sein de lentreprise dans les limites compatibles avec les contraintes de la production , les droits nouveaux des salaris devant en outre permettre de librer les forces cratrices de lentreprise 2. Ceci explique peut-tre mieux les compromis se dgageant des textes adopts en 1982. Si, par exemple, larticle L. 122-35 du Code du travail prvoit une possibilit de justification (par la nature de la tche accomplir) des restrictions portes aux liberts, le lgislateur a refus dadmettre formellement que les exigences du bon fonctionnement de lentreprise puissent elles seules constituer une telle justification 3.

De manire similaire a t souligne la primaut absolue de la dignit humaine sur toute considration utilitariste conomiciste : F. Ost, cit par M. Terestchenko, Philosophie politique, 1. Individu et socit, d. Hachette, 1994, p 135. J. Auroux, Les droits des travailleurs, rapport au Prsident de la Rpublique et au Premier ministre, La documentation franaise, 1982, p 3 et 8. B. Teyssi, Les liberts des travailleurs dans lentreprise (Loi n 82-689 du 4 aot 1982), JCP 1983, d. CI, II, 14017, et les rfrences aux dbats parlementaires. Selon un auteur (X. Lagarde, La nature juridique de la cause de licenciement, JCP 2000, I, 254), la Cour de cassation a par ailleurs condamn la conception purement capitaliste de lentreprise selon laquelle cette dernire naurait dautre but que laccroissement du capital et pourrait lgitimer toutes les mesures de nature limiter ses charges. Le constat est juste mais la dcision cite en appui (Soc. 24-4-1990, Bull. civ. V, n 182) laisse quelque peu le lecteur sur sa faim.
3 2

195 212- Une autre illustration de limpossible justification dune atteinte par des arrirepenses uniquement mercantiles concerne les clauses de non-responsabilit pour les dommages causs la personne 1. Un professionnel est souvent tent de sexonrer par avance dune ventuelle indemnisation du prjudice corporel qui pourrait lui tre reproch. Son intrt est-il propre justifier latteinte porte ce que certains considrent comme un droit fondamental, la rparation du dommage corporel ? Lindemnisation du prjudice constitue en effet la rparation satisfactoire de latteinte un droit de la personnalit fondamental : lintgrit de ltre 2. Les instances europennes font de lintgrit du corps humain un lment du droit au respect de la vie prive protg par larticle 8 de la CEDH 3, et larticle 16-1 du Code civil nonce que chacun a droit au respect de son corps. La jurisprudence navait pas attendu ces deux dispositions pour fustiger ce type de clauses. En 1934, la Cour de Toulouse carte ainsi une clause de non-garantie daccidents contenue dans laffiche dune attraction foraine, la jugeant sans valeur alors quil sagit de lintgrit du corps humain 4. Par la suite pourtant, au nom de la libert contractuelle, les juges nont pas hsit valider les clauses de non-responsabilit en cas de prjudice corporel5. La tolrance demeurait certes implicite puisque la question de la licit ntait jamais pose de manire directe la Cour de cassation 6. Celle-ci a pu reprocher une Cour d'appel de stre borne relever que par une clause du rglement dune rgate, lorganisateur avait dclin sa responsabilit pour tous les dommages subis, sans rechercher si la socit organisatrice navait pas commis une faute lourde exclusive de lapplication de la clause 7. Lexception demeure classique mais suppose nanmoins admise au pralable la validit de la disposition. Bref, on est loin de laudace de certaines Cours dappel qui nhsitent pas
1

Sur le sujet, v. notamment P. Esmein, Mditation sur les conventions dirresponsabilit au cas de dommage caus la personne, in Mlanges R. Savatier, d. Dalloz, 1965, p 271.
2

Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, systmes dindemnisation, Dalloz, 3 d. 1996, n 84 et 135. Ex : Com. EDH 13-12-1979, DR n 18 p 156 ; 10-12-1984, DR n 40 p 251.

Toulouse 23-10-1934, DP 35, 2, p 49 n. L. Mazeaud. Cf. galement un arrt de la Cour dAix du 20 fvrier 1962 (contre lequel un pourvoi est rejet par Com. 19-10-1965, D. 66 p 238), qui juge quune clause dun billet de passage exonrant le transporteur de toute responsabilit pour les dommages aux clients, nest pas valable lgard du prjudice corporel, parce que contraire au principe dordre public de lintgrit de la personne humaine . G. Baron, obs. sous Civ. 1, 8-11-1983 et Paris 24-5-1983, D. 84, IR p 486. V. ainsi Civ. 1, 29-6-1989, Bull. civ. I, n 265.

Civ. 1, 8-11-1983, GP 84, 1, p 384 n. F. Tarabeux. Cf. galement Com. 19-10-1965, prcit, qui souligne la faute lourde commise par le transporteur, laquelle lui retire la facult dinvoquer la clause exonratoire.

196 noncer que doivent tre invalides toutes les clauses de non-responsabilit portant sur le corps humain 1. Cest en ce sens quvoluent les lgislations rcentes. A titre dexemple, dans la liste indicative des clauses pouvant tre regardes comme abusives, le lgislateur de 1995 a plac en premire position celles ayant pour objet ou pour effet dexclure ou de limiter la responsabilit lgale du professionnel en cas de mort dun consommateur ou de dommages corporels causs celui-ci (Code de la consommation, article L. 132-1, annexe 1, a ). Ajoute aux autres textes qui condamnent aujourdhui les clauses de non-responsabilit en cas de dommages causs la personne
2

, la disposition contribue forger un principe

dinterdiction de ce type de clauses, que des considrations financires ne sauraient justifier 3. Il y va du respect d au corps, et mme, selon un auteur, du respect de la dignit de la personne humaine 4. 213- A lvidence, des vises bassement matrielles nexcuseront pas plus les actes juridiques qui organisent une atteinte cette fois directe au droit au respect de lintgrit physique 5. Deux espces clbres mritent dtre cites. Dans la sombre affaire dite de la rose tatoue, une jeune fille avait pris partie une pitoyable et rocambolesque convention de tatouage et de dtatouage. Les juges stigmatisent heureusement cette cruelle, sanglante et inesthtique exrse [ralise] afin de semparer du prlvement corporel, en vue dun profit mercantile (vente ultrieure au prix dun Picasso)6.

Paris 23-12-1985, GP 86, 2, somm. p 441.

Cf. Ph. Delebecque, Juris-Classeur civil, art. 1146 1155, Rgime de la rparation, 2, 1998, n 42 (le domaine est principalement celui des transports).

Pour un lment de droit compar, un arrt amricain annulait en 1963 une clause dchargeant un tablissement mdical de toute responsabilit en raison des actes de ngligence, fautes ou omissions de ses salaris. Lespce tait intressante puisquil sagissant dune institution charitable, qui avanait le faible cot des interventions factures au client (Ch. H. Baron, Les aspects contractuels de la relation du mdecin et du patient en droit amricain, GP 22-3-2000 p 34).
4

D. Mazeaud, Le rgime de lobligation de scurit, GP 1997, 3, doctr. p 1201.

Sur le sujet, v. Th. Revet, Largent et la personne, in Mlanges Ch. Mouly, livre I, Litec, 1998, p 141. Le corps humain ne doit pas constituer, en tant que tel, une source de profit : article 21 de la Convention de 1997 sur les droits de lhomme et la biomdecine (v. J. Sayah, Dignit humaine, biologie et mdecine, in P. Arsac, J.-L. Chabot et H. Pallard (dir.), Etat de droit, droits fondamentaux et diversit culturelle, d. LHarmattan, 1999, p 225). On gardera lesprit que cette convention adopte par le Comit des ministres du Conseil de lEurope ne lie que les Etats, qui doivent certes sanctionner les atteintes portes aux droits qui y sont noncs : v. L. Dubouis, La convention sur les droits de lhomme et la biomdecine, RDSS 1998 p 211s, spc. p 216. TGI Paris, 3-6-1969, GP 69, 2, p 57 n. A.T.

197 La palme de lespce la plus lamentable 1 revient une convention passe entre une femme ge et besogneuse et un mdecin, autorisant ce dernier mener des pratiques de vivisection, en loccurrence effectuer sur un sein, et un seul, une opration de redressement, dans un but uniquement publicitaire. La convention est juge incompatible avec la dignit humaine 2. Parfois, les atteintes la dignit prtendent sappuyer sur une justification beaucoup plus intolrable que la recherche du profit.

2/ Racisme et eugnisme.

214- Dans laffaire dj mentionne o le post scriptum dun testament prvoyait la rvocation du legs si sa bnficiaire pousait un juif , lannotateur anonyme la Gazette du Palais demandait quon analyst le mobile inspirant la de cujus : et si, loin davoir voulu faire chec au principe dgalit des individus comme le dcide le Tribunal civil de la Seine, la testatrice avait eu des sentiments respectables
3

? On se demande nanmoins lesquels.

Linterrogation est plus que provocatrice, elle est injurieuse. Au surplus, elle savre mal fonde. Si parfois une discrimination peut en effet tre justifie par le souci de promouvoir un groupe sous-reprsent (discrimination positive, dite aussi action affirmative), ce ntait videmment pas le cas en lespce : la testatrice avait tout simplement des prjugs religieux, et mme plutt raciaux dans leur conviction (le testament avait t rdig en juin 1944). Ces prjugs antismites ne sauraient avoir un caractre respectable dans un Etat de droit 4. Partant, ils ne peuvent en aucune faon lgitimer une atteinte aux droits fondamentaux. 215- Lorsque le racisme franchit la porte mdicale et scientifique, il se meut bien souvent en eugnisme. Cette thorie prconise lamlioration du patrimoine gntique humain. Elle nest que le stade avanc et perfectionn de la vieille ide dune slection des individus. Pour cette raison, elle a les forts relents dune exprience traumatisante, linstauration dune grande Allemagne, peuple dhommes suprieurs 5, exprience qui a
1

A. Decocq, op. cit., n 146. Lyon, 27-6-1913, DP 14, 2, p 74 n. H. Lalou. T. civ. Seine 22-1-1947, GP 47, 1, p 67, et les observations.

V. mutatis mutandis Cour EDH 1-2-2000, Schimanek c/ Autriche : le national-socialisme est une doctrine totalitaire incompatible avec la dmocratie et les droits de lhomme . Cf. plus gnralement F. de Fontette, Le racisme et les Droits de lhomme, in 1989. Les droits de lhomme en questions, La documentation franaise, 1989, p 247. Sur ces donnes historiques, v. notamment M. Rolland, Le respect de lhomme et lexprimentation mdicale, in Mlanges R. Cassin, t. I, Pdone, 1969, p 247s, spc. p 257.
5

198 prcisment suscit la volont de garantir dsormais les droits fondamentaux. On comprend ainsi que leugnisme, cette gigantesque entreprise de purification du capital gntique de lhumanit 1, visant fabriquer des tres humains plus beaux, plus grands, plus forts ou plus intelligents 2, nest pas susceptible de justifier des atteintes portes lintgrit de la partie la plus irrductible du corps humain, les gnes. Larticle 16-4 du Code civil formalise ce principe 3. Nanmoins, comme il ne convient pas dopposer aux progrs de la recherche mdicale lexpression dune indignation trop facile 4, ce mme article prvoit des cas o les manipulations gntiques pourront se prvaloir dobjectifs respectables. Si par principe la science na rien dire quand la morale parle 5, elle retrouve une marge de manuvre lorsque au contraire la morale commande dagir.

B- Des intrts lgitims.

216- Larticle 16-4, alina 3, du Code civil prohibe toute mutation des caractristiques portes par les gnes, sans prjudice des recherches tendant la prvention et au traitement des maladies gntiques . La prservation de la sant est assurment un intrt permettant de justifier les atteintes aux droits fondamentaux. Cest galement le cas de la prservation de la scurit, tout comme de la sauvegarde de la spcificit dun bien, dune entreprise ou institution. La liste est loin dtre exhaustive.

1/ La prservation de la sant.

217- La sauvegarde de la sant constitue sans doute la justification la plus noble une atteinte un droit. Quoi de plus louable que de meurtrir (temporairement) lintgrit physique dun individu en vue damliorer (durablement) sa condition ? Le soigner le rendra plus mme dexercer ses droits fondamentaux. Un mourant ne peut lvidence profiter des

F. Albanese, Gntique et droits de lhomme, Ann. europen 1985 p 39s, spc. p 50. Sur le mme thme : B. Mathieu, Gnome humain et droits fondamentaux, ed. Economica, 2000, spc. p 70s.
2

Y. Lambert-Faivre, op. cit., n 10.

Sa valeur constitutionnelle semble en outre tre dsormais consacre : v. CC 27-6-2001, Loi sur lIVG et la contraception, D. 2001 p 2533 n. B. Mathieu.
4

D. Kessler, concl. sur CE, Ass., 2-7-1993, Milhaud, RFDA 93 p 1002. J.-B. dOnorio, Biologie, morale et droit, JCP 1986, I, 3261.

199 liberts inhrentes sa condition dtre humain. Le sauver de la maladie est une finalit dont la lgitimit peut difficilement tre mise en doute. Les conventions ayant le corps humain pour objet seront donc justifies ds lors que leur but visera sauvegarder la vie ou la sant 1. La finalit mdicale, voque par larticle 16-3 du Code civil, rpond lintrt mme de la personne. Pour prendre un exemple longtemps controvers, lopration de changement de sexe sollicite par une personne souffrant du syndrome transsexuel a pour but de prvenir lautomutilation ou le suicide 2, et donc de prserver son intgrit physique 3. Partant, le traitement mdical destin mettre en concordance le sexe physique avec le sexe psychologique doit tre considr comme justifi 4. Parfois, une intervention sur le corps, pour ntre pas impose par un besoin physique, se justifiera nanmoins par un besoin moral 5. On pense ici certaines oprations de chirurgie esthtique. Il faut considrer, avec le Doyen Auby, que lorsque des imperfections physiques peuvent entraner des troubles pathologiques, une intervention constitue plus quun acte de rconfort : cest un vritable acte mdical finalit curative 6. Sa justification sera donc admise. 218- La protection de la sant dun individu peut conduire ce que lui soient imposes certaines contraintes. On admettra aisment que dans le souci dempcher linhalation de vapeurs toxiques ou des brlures occasionnes par des projections, les ouvriers de telle ou telle usine soient astreints porter des masques fort peu esthtiques voire lgrement touffants. Toujours en vue de protger la sant des individus, peut-on dans certaines hypothses imposer au candidat un poste de travail de se soumettre un examen mdical, comportant le cas chant un dpistage du virus HIV 7 ? Certains estiment que lingrence dans le droit au respect de la vie prive garanti par larticle 8 de la CEDH peut se justifier car
1

A. Jack, Les conventions relatives la personne physique, Rev. crit. de lgislation et de jurisprudence 1933 p 362s, spc. n 8.
2

I. Arnoux, Les droits de ltre humain sur son corps, PU de Bordeaux, 1994, p 205.

Cf. M. Maymon-Goutaloy (De la conformit du droit franais des personnes et de la famille aux instruments internationaux protecteurs des droits de lhomme, D. 1985, chron. p 211s, spc. p 216), qui voque la protection du droit la vie. Com. EDH 1-3-1979, Van Oosterwijck. On ne se prononce pas ici sur son caractre proportionn (sur lequel, v. infra n 252 et 265).
5 4

Lyon 27-5-1936, DH 36 p 465.

J.-M. Auby, Le droit de la sant, Puf Thmis, 1981, passim. Quand les oprations de chirurgie esthtique sont trs bnignes, le contrle de la finalit curative est largement inexistant. Lart. R. 241-48 du Code du travail prvoit que lexamen mdical a pour but de rechercher les affections dangereuses pour les autres salaris et de sassurer de laptitude au travail.
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200 il y va de la sant de la personne concerne et de celle de ses collgues de travail 1. En 1992, la Cour dappel de Paris a ainsi admis qutait lgitime en soi la proccupation dun employeur dpargner ses salaris les risques de contamination jugs par lui inhrents la raffectation dans ses fonctions initiales dun siden prcdemment hospitalis 2. La question demeure nanmoins trs controverse 3. En outre, lhostilit que peut susciter la prsence dans lentreprise dune personne atteinte dune maladie
4

relativement rcente et peu connue fait

quon ne sait pas trop sil faut raisonner en termes de sant ou de scurit.

2/ Le maintien de la scurit.

219- Mme si la drive scuritaire plane toujours, le souci de prserver la scurit des personnes 5 mrite dtre considr comme lgitime. Sans sret, lexercice concret des droits fondamentaux peut trs vite tre compromis. Le maintien de la scurit doit donc permettre de justifier diverses atteintes aux liberts, principalement en droit du travail. Dans laffaire des Peintures Corona, le commissaire du gouvernement dnonait dans lpreuve de lalcootest un mode dinvestigation heurtant la dignit humaine. Le Tribunal administratif de Lille avait pourtant approuv le rglement intrieur litigieux au nom de la scurit des salaris. Si le jugement est annul, le Conseil dEtat na en tout cas aucunement contest la lgitimit de ce but 6. Qui pourrait concevoir que des machines dangereuses soient manipules par des salaris ivres ?
1

J.-F. Renucci, Droit europen des droits de lhomme, LGDJ, 1999, n 193.

Paris 10-4-1991, JCP 91, d. E, II, 225 n. A. Chevillard. En loccurrence, lemployeur est nanmoins sanctionn pour discrimination fautive car la reprise du travail ne prsentait aucun danger pour la sant du salari, ni pour celle de ses collgues. Lgitime, lintrt avanc par lemployeur ntait pas rel (cf. de manire gnrale infra n 224s). Pour J.-P. Laborde par exemple (Quelques observations propos de la loi du 12 juillet 1990 relative la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur tat de sant ou de leur handicap, Dr. social 1991 p 615), il est tout fait exclu que lemployeur puisse interroger le candidat lemploi sur une ventuelle sropositivit . De mme, pour J. Mouly (n. sous Soc. 25-4-1990 et 3-7-1990, D. 91 p 507), une telle recherche serait illicite. Le terme est un raccourci de langage car il conviendrait toujours de distinguer entre celui qui est sropositif asymptomatique et qui, sauf professions particulires, doit tre considr comme nimporte quel autre travailleur, et celui qui dveloppe un Sida, qui seul constitue un travailleur malade. Cf. J. Foyer et L. Khaat, Introduction, in Droit et Sida, Comparaison internationale, d. CNRS, 1994, p 7s, spc. p 14. Dans le mme ouvrage : S.S. Fluss et J. Lau Hansen, La rponse du lgislateur face au VIH/ Sida, p 443s, spc. p 463. La scurit des biens est galement concerne car la protger, cest protger le droit de proprit, cest--dire une droit fondamental de la personne. Larticle 17 de la DDH, interdisant par principe la privation de proprit, a pour finalit premire dassurer la scurit des biens. CE 1-2-1980, Peintures Corona, Dr. social 80 p 310 concl. A. Bacquet ; RDP 80 p 1717 obs. J.-M. Auby. Cest le champ dapplication des dispositions litigieuses qui tait en loccurrence trop vaste.
6 5 4 3

201 Le droit la dignit est galement avanc pour contester certains dispositifs de surveillance installs dans lentreprise 1. Le contrle des dplacements se justifie nanmoins par limpratif de scurit lorsquil sagit daccder certaines zones dangereuses 2, dans une centrale nuclaire par exemple. 220- Cest dailleurs dans ce type dentreprise que les contraintes de scurit sont susceptibles de justifier le plus grand nombre datteintes aux droits fondamentaux. Elles pourront ainsi notamment lgitimer des restrictions au droit de grve 3. Le Conseil dEtat admet ainsi que le rglement intrieur dune usine spcialise dans le traitement de produits nuclaires prvoie des mesures dastreintes, alors mme quelles ont des incidences sur lexercice du droit de grve pour certains salaris de lentreprise . Comme a pu lindiquer le commissaire du gouvernement Maug, lobjet de la disposition tait dabord de prserver la scurit 4. En lespce, la protection offerte par lalina 7 du Prambule de la Constitution de 1946 ( le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent ), et sacralise par la chambre sociale de la Cour de cassation 5, se trouvait neutralise puisque les mesures litigieuses correspondaient prcisment lapplication de larticle 6 de la loi du 25 juillet 1980 sur la protection et le contrle des matires nuclaires. La justification de latteinte tait finalement lie la spcificit de lentreprise concerne.

3/ La sauvegarde de la spcificit dun bien, dune entreprise ou dune institution.

221- Sans doute plus contestable que les prcdents, cet objectif vise protger loriginalit dveloppe par une entit au nom de la libert dentreprendre ou du droit de proprit. La lgitimit de sa prservation prte peu contestation dans les cas o latteinte un droit fondamental parat elle-mme anecdotique. On en prendra deux exemples.

O. de Tissot, Droits fondamentaux du salari et ncessits de son emploi, in Colloque Travail, liberts et vie professionnelle du salari, GP 1996, 3, p 1423.
2

G. Lyon-Caen, op. cit., n 155.

Cf. galement dans une usine fabriquant des pneus : TGI Havre, 15-2-1996, Goodyear (Dr. ouvrier 96 p 374, obs. M. Debliquis), retenant que si le droit de grve a valeur constitutionnelle, il doit cependant sexercer dans le respect de la scurit des personnes et des biens.

CE 29-12-1995, Eurodif-production (1 esp.), Dr. social 95 p 391 concl. Ch. Maug. Pour un cas semblable, dans une entreprise chimique, CE 12-11-1990, Socit Atochem, AJDA 91 p 484 obs. X. Prtot.
5

Soc. 7-6-1995, Bull. civ. V, n 180 ; Dr. social 95 p 835 obs. J.-E. Ray ; D. 96 p 75 n. B. Mathieu ; RTDC 96 p 153 obs. J. Mestre : une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de rglementer pour les salaris lexercice du droit de grve constitutionnellement reconnu .

202 Une jurisprudence trs collet mont 1 et dj ancienne semble permettre dconduire un spectateur se prsentant en nglig un festival dlite . Ce refoulement, constitutif dune atteinte au droit ne pas subir de discriminations, a t justifi par le souci lgitime de maintenir le prestige des soires habilles 2. En matire de bail, la Cour dappel de Paris a eu loccasion de prciser qutait lgitime le motif de prservation de lharmonie ou de lesthtique dun immeuble, oppos la volont dinstallation dune parabole sur la faade 3. Lentrave la rception de programmes tlviss au moyen dune antenne parabolique, qui relve du droit la libert dexpression consacr par larticle 10 de la CEDH selon la Cour europenne des droits de lhomme 4, est donc en ellemme justifie par cette proccupation. 222- La sauvegarde de la spcificit peut-elle jouer le mme rle lorsque les atteintes se font plus prgnantes, notamment en droit du travail ? Cest le dilemme bien connu pos par les entreprises dites de tendance. La spcificit de ces entreprises vient de ce quelles se rclament dune philosophie, dune thique, dun idal, indissociables de leur objet 5. Il semble de ce fait lgitime quelles souhaitent sauvegarder ce caractre propre 6, par lequel saffirme toute leur singularit. Il y va de la crdibilit et donc de la survie des institutions concernes. Il nest sans doute pas faux de relever que toute entreprise a par dfinition un caractre propre qui dcoule de la finalit quelle poursuit 7 ; nanmoins, la qualification dentreprise de tendance convient surtout aux coles prives caractre confessionnel 8, aux

Ch. Lapoyade Deschamps, n. sous Nancy 29-11-1982, D. 85 p 354.

TGI Aix-en-Provence 6-12-1968, RTDC 69 p 353 et les obs. G. Cornu. Pour J.-Ch. Serna (Le refus de contracter, LGDJ, 1967, p 149), il sagit moins dun refus de contracter que dun refus dexcuter un contrat dj form, puisque le spectateur a en principe pay sa place lavance. Paris 28-3-1995, D. 96, SC p 379 obs. CRDP Nancy II ; Loyers et coproprit 95, comm. 411. Egalement Paris 16-12-1999, D. 2000, IR p 49.
4 3

Cour EDH 22-5-1990, Autronic AG c/ Suisse, RUDH 90 p 316.

Ph. Ardant, Les liberts du citoyen dans lentreprise, introduction au dbat, in J.-M. Verdier (dir.), Lentreprise et les liberts publiques, colloque Nanterre 20/1-11-1981, Dr. social 82 p 428. Leur finalit savre donc moins conomique quidologique : J. Savatier, Libert religieuse et relations de travail, in Mlanges J.-M. Verdier, d. Dalloz, 2001, p 455s, spc. p 465.

Selon P. Fieschi-Vivet, Le droit du travail dans les tablissements denseignement priv (en particulier catholiques), RJS 6/1998 p 440, cet intrt est on ne peut plus lgitime . Pour . Dole, op. cit., n 128, il existe un vritable droit la spcificit.
7

A. Sriaux, L. Sermet, D. Viriot-Barrial, Droits et liberts fondamentaux, Ellipses, 1998, n 143.

Le respect de leur caractre propre constitue alors lexpression mme de la libert constitutionnelle denseignement : CC 23-11-1977, AJDA 78 p 565 n. J. Rivero.

203 entreprises de presse, associations, partis politiques ou syndicats 1. Lessentiel est quune idologie y soit vhicule. 223- Une fois la qualification effectue, toute la question est de savoir quel type de restrictions lexercice de droits fondamentaux la sauvegarde du caractre propre va pouvoir lgitimer. Le Conseil dEtat prcise rgulirement quelle ne saurait permettre une atteinte la libert de conscience 2. La haute juridiction administrative a sans doute cur de prciser que lentreprise de tendance ne doit pas se transformer en secte endoctrinant son personnel. De leur ct, les instances europennes ont admis que la prservation de lthique dun tablissement, une fondation catholique en loccurrence, justifie des atteintes la libert dexpression des salaris 3. La question la plus dbattue savre toutefois de savoir si ce mme mobile permet de lgitimer une atteinte au droit fondamental de se marier, garanti notamment par larticle 12 de la CEDH 4. En 1978, dans laffaire Dame Roy, lAssemble plnire de la Cour de cassation avait absout le licenciement de linstitutrice remarie aprs divorce, ds lors que le Cours Sainte-Marthe, attach au principe de lindissolubilit du mariage, avait agi en vue de sauvegarder la bonne marche de son entreprise, en lui conservant son caractre propre et sa rputation 5. Pour se prononcer en ce sens, il aurait nanmoins fallu vrifier que, concrtement, les intrts lgitimes de linstitution taient effectivement menacs. Ce nest qu cette condition que latteinte aurait pu tre rellement justifie. Lobservation vaut quelle que soit la justification dune atteinte aux droits fondamentaux.

Section 2 : Exigence dun intrt rel.

224- Une ingrence dans les liberts humaines doit tre justifie par un intrt rel. Dans laffaire Dame Roy, le premier avocat gnral Schmelck, non suivi par lAssemble plnire, lavait bien compris. Il proposait de donner gain de cause lenseignante, ds lors

G. Dole, op. cit., n 130.

Sagissant du rglement intrieur dtablissements denseignement priv : CE 20-7-1990, Association familiale de lexternat Saint-Joseph (Dr. social 90 p 862 concl. M. Pochard) ; 27-7-1993, Institution prive mixte de Monistrol-sur-Loire (Dr. social 93 p 842 concl. M. Pochard). Com. EDH 6-9-1989, Rommelfanger c/ RFA, DR n 62 p 151. V. les obs. de J. Duffar, Religion et travail dans la jurisprudence de la CJCE et des organes de la CEDH, RDP 1993 p 695s, spc. p 716s. Cf. galement Cl. Lalaut, Le contrat et la Convention europenne des droits de lhomme, GP 1999, doctr. 554. Cour EDH 18-12-1987, F. c/ Suisse, 32. La valeur constitutionnelle de la libert du mariage, composante de la libert individuelle, a galement t consacre : CC 13-8-1993, Matrise de limmigration, cons. 107. Ass. Pl. 19-5-1978, D. 78 p 541 concl. R. Schmelck et n. Ph. Ardant, ibid. IR p 391 obs. J. Plissier, JCP 78, II, 19009 rapp. Sauvageot et n. R. Lindon.
5 4 3

204 quil ntait pas tabli que son second mariage ait rellement compromis les buts ducatifs propres ltablissement. Rien ne prouvait en effet que cet vnement de la vie prive de linstitutrice ait t connu des lves ou de leurs parents 1. En 1984, la chambre sociale de la Cour de cassation a suivi ce raisonnement pour condamner, dans une affaire semblable, le licenciement dune enseignante remarie aprs divorce, ds lors notamment que les faits imputs ne perturbaient pas concrtement la bonne marche de ltablissement 2. Lexigence dun intrt rel attenter aux droits fondamentaux nest pas nouvelle : en 1849, la Cour de Bordeaux imposait dj un engagement de non-concurrence li un transfert de fonds de commerce, de reposer sur lintrt rel de la maison 3. On doit sinterroger sur les raisons qui justifient dimposer une telle condition, ainsi que sur la manire dont les particuliers vont pouvoir y satisfaire. Quel est le rle de cette exigence dun intrt rel ? Quels sont ses modes possibles de concrtisation ?

I : Rle de lexigence.

Imposer la dmonstration dun intrt rel rpond une fonction importante : objectiver lexigence dun intrt lgitime (A-). Au cas particulier, lexigence dun intrt rel permet de dbusquer les justifications fallacieuses (B-).

A- Objectiver la condition de lintrt lgitime.

225- Il convient de sassurer que lintrt lgitimant un acte attentatoire un droit fondamental tait rellement compromis. Ce nest qu cette condition quune atteinte sera justifie dans son principe. On comprend aisment en effet que la production dun intrt lgitime ne saurait jouer comme un ssame. Il serait trop facile dinvoquer systmatiquement une justification tenue pour lgitime par le droit positif. Il convient donc dexiger que tel ou tel motif louable soit opportunment avanc. Cest de pertinence concrte dont il est question
R. Schmelck, concl. sur Ass. Pl. 19-5-1978, D. 78 p 541s, spc. p 546. Certains ont cependant estim quen lespce linstitutrice remarie ne possdait plus laptitude ncessaire exercer les fonctions denseignante dans un tablissement catholique : H. Le Griel, Latteinte porte par la Cour de cassation des liberts fondamentales et la rsistance de la Cour de Lyon, GP 1978, doctr. p 184 (larticle parat avant la dcision de lAssemble plnire et critique celle de la Chambre mixte du 17 octobre 1975 - D. 76 p 511 n. P. Guiho -). Soc. 11-12-1984, Juris. soc. 85 n 3. L. 3 p 27. A dire vrai, lespce ne constitue pas un exemple totalement caractristique dune opposition la jurisprudence Dame Roy, car au moment des faits, lcole avait de toute faon perdu son caractre catholique. Bordeaux 2-8-1849, cit par M. Gomy, Essai sur lquilibre de la convention de non-concurrence, Th. Perpignan, 1997, p 120.
3 2 1

205 ici ; largument lgitimant ne peut demeurer purement thorique. La Cour europenne des droits de lhomme fait prcisment lobjet de critiques sur ce point. On lui reproche parfois de sen tenir un contrle artificiel lorsquelle se livre seulement un examen in abstracto de lintrt poursuivi, refusant deffectuer un plein contrle de cet intrt 1. Aussi, si la Cour de Strasbourg doit demeurer un modle pour le juge interne, ce dernier ne doit pas se sentir oblig den copier les rserves ou retenues. Il faut au contraire lencourager apprcier in concreto la justification du principe mme dune ingrence dans les droits fondamentaux, ce qui incitera les particuliers ne les lser quen cas dutilit relle. Lexigence de ralit pesant sur lintrt lgitime savre essentielle, car on peut toujours trouver une justification abstraite la mesure la plus arbitraire 2. 226- Lexigence dun intrt rel permet ainsi de concrtiser la cause subjective reprsente par lintrt lgitime. Les inconvnients du psychologisme absolu 3 sont ainsi vits. En particulier, certains se rjouiront que les apprciations subjectives de lemployeur soient vrifies in concreto. Consolide par lexigence de ralit, la possibilit dinvoquer un motif lgitime ne peut plus tre un cheval de Troie dans lentreprise 4. Le motif devant reposer sur une situation objective, la ralit de la cause de latteinte est assure. On rompt ainsi radicalement avec lanalyse classique refusant dexaminer leffectivit de lintrt servi par lobligation 5. Pour que la condition tudie soit remplie, des circonstances particulires devront exister. Si ce nest pas le cas, latteinte aux droits fondamentaux ne pourra sabriter derrire aucune justification 6. Dans une affaire juge par la Cour dappel de Paris en 1994, le contrat de travail dun couple de concubins engags en qualit de grants dun magasin de chaussures, stipulait que leur engagement tait solidaire et indivisible, et prvoyait notamment

F. Priet, n. sous Cour EDH 29-4-1999, Chassagnou c/ France, AJDA 99 p 922. Formellement, la CJCE semble plus hardie quand elle indique par exemple quil lui appartient de vrifier si les mesures prises par les autorits nationales poursuivent, en ralit, le but de garantir la scurit publique (CJCE 26-10-1999, point 28, D. 2000 p 485 n. J.-L. Clergerie ; ibid. SC p 191 obs. J. Rideau). La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne (18 dcembre 2000) prolonge cette exigence en requrant que les limitations aux liberts rpondent effectivement des objectifs dintrt gnral (article 52).

G. Wiederkehr, Lapplication des dispositions de la Convention intressant le droit priv, in G. Cohen-Jonathan et al., Droits de lhomme en France, Dix ans dapplication de la CEDH devant les juridictions judiciaires franaises, Engel, 1985, p 139s, spc. p 151. M. Dfossez, Rflexions sur lemploi des motifs comme cause des obligations, RTDC 1985 p 521.

Selon une image de C. Papadimitriou, Les liberts individuelles du salari en France, en Italie et en Grce, Th. Paris X, 1985, p 130s.
5

M.-A. Frison-Roche, Volont et obligation, Arch. phil. droit n 44 (2000), p 129s, spc. p 142. La question ne se posera donc mme pas de savoir si elle tait proportionne.

206 quen cas de sparation et de carence de lun deux, le contrat de lautre serait rsili. A lvidence, la libert du couple de se sparer, et donc la libert de la vie prive, tait brime. Pour justifier la clause litigieuse, lemployeur pouvait-il invoquer les impratifs de la tche accomplir, assurer une saine cogestion de la succursale ? Sur un plan thorique, la Cour dappel semble rpondre par la ngative mais en loccurrence, dans le cas despce concret, cest la ralit de lintrt de la socit qui faisait de toute faon dfaut : la socit Myris ne justifiait pas que la taille du magasin ncessitt lemploi dun couple de grants 1. Lutilit pour lentreprise du principe mme de lingrence ntait pas mise en vidence. La clause ne pouvait donc tre invoque pour rompre le contrat. Pour rester dans le domaine du droit du travail, il faut souligner que lexigence dun intrt rel heurter les droits fondamentaux quivaudra dans de nombreux cas lexigence dune cause relle de licenciement. La cause allgue doit exister vritablement. En outre, la justification avance doit tre le vritable motif de la rupture 2. On ne peut tolrer que soit fourni un argument qui, sil peut tre lgitime, nest en ralit quun faux-semblant destin se jouer des conditions de licit des atteintes aux droits fondamentaux. Lexigence dun intrt rel permet de faire face cette ruse.

B- Dbusquer les justifications fallacieuses.

227- Il nest pas rare que pour lgitimer la violation de liberts, un intrt lgitime fictif soit mis en avant. On se mnage un vague alibi , en sabritant derrire un motif inexact 3. Cest sans compter avec la rgle selon laquelle le motif invoqu doit correspondre au but rel poursuivi 4. Le juge ne peut se laisser abuser par des justifications apparentes. Il ne sera par exemple pas dupe des apptits commerciaux peu scrupuleux dguiss sous le prtexte plus noble de la libert dexpression 5.

Paris 10-3-1994, RJS 94 n 658 ; D. 94, IR, p 139. Il convient de prciser que larrt Duarte (Soc. 18-11-1998, D. 99 p 443 n. J. Mouly, Dr. social 99 p 192 obs. J. Savatier) a fermement condamn les clauses de rupture automatique dans les contrats de couple. J. Plissier (dir.), Droit de lemploi, Dalloz, 1999, n 2056s. G.H. Camerlynck, Du motif inexactau fallacieux prtexte, D. 1959 chron. p 129.

G. Cohen-Jonathan, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p 470 (lauteur se prononce dans le contexte de lart. 10, 2 de la Convention).
5

TGI Nanterre 28-7-1998, Lgipresse 99 n 158-I p 11.

207 Parfois la dissimulation na que peu de chances de fonctionner tant elle sapparente un mensonge grossier. Un rglement intrieur dun groupe de boulangerie imposait aux vendeuses le port de blouses courtes, dcolletes et fendues sur les cts, au prtendu nom de lhygine, impratif en soi lgitime. Il sagissait bien sr dun vague prtexte1 pour transformer la vente de croissants en numro dexhibition. En principe, les justifications fallacieuses tentent dtre un peu plus adroites, ce qui ne doit pas empcher de les dbusquer. Dans la clbre affaire Epoux Barbier contre Air France 2, la Compagnie dfendait lenvi son rglement du personnel navigant imposant aux htesses de lair dtre clibataires : le service des htesses se concilie mal avec une vie familiale normale ! Si laffaire se plaidait aujourd'hui, cest donc larticle 8 de la CEDH qui serait invoqu pour justifier latteinte au droit au mariage garanti par larticle 12 de la Convention 3. La Cour dappel de Paris ne se laisse pas abuser par cette soudaine proccupation de lemployeur pour les incommodits pesant sur la vie au foyer de ses salaries. Elle nest pas dupe du vritable but de la clause litigieuse, luder les dispositions lgales dordre public interdisant le licenciement des femmes enceintes, voire offrir la clientle masculine lagrable spectacle de pin-up mises sa disposition 4. La justification prsente tait dnue de toute consistance relle, elle tait artificielle. La mme fermet semble requise face largumentation fallacieuse qui pourrait tre soutenue par certains bailleurs dpits par la jurisprudence Mel Yedei 5. Un auteur a en effet soutenu quune clause dhabitation personnelle pouvait sappuyer sur un mobile lgitime expressment prvu par larticle 8, 2, de la CEDH, savoir la protection de la sant, le bailleur souhaitant mnager un minimum de qualit de vie l o svit le mal des banlieues 6. Cette attention subite serait touchante mais elle ne correspond pas une proccupation
1

S. Julliot, La protection des liberts individuelles des salaris en droit franais, Th. Lyon III, 1991, p 150. Sur laffaire, cf. Le Monde 12-1-1990. Le motif tait dautant plus fallacieux que lon sait que peut constituer une cause relle et srieuse de licenciement lobstination dune salarie porter une tenue ne cachant rien de sa nudit (et de nature crer des troubles dans lentreprise) : Nancy 29-11-1982 (D. 85 p 354 n. Ch. Lapoyade Deschamps) et Soc. 22-7-1986 (Liaisons sociales, Lg. soc. 86 n 5844, p 7), rejetant le pourvoi qui invoquait le droit la protection de la vie prive et la libert vestimentaire. TGI Seine 15-6-1961, Dr. social 62 p 91 n. J. Morellet ; Paris 30-4-1963, D. 63 p 428 n. A. Rouast, RTDC 63 p 570 obs. G. Cornu. Ce qui semblera assez singulier aux personnes pour lesquelles il nest pas de vie familiale possible sans mariage pralable P. Voirin, Marion pleure, Marion crie, Marion veut quon la marie , A propos de larrt de la cour de Paris du 30 avril 1963, D. 1963, chron. p 247.
5 4 3 2

Civ. 3, 6-3-1996, Bull. III, n 60 . Cf. supra n 73. R. Martin, Bail dhabitation et Convention europenne des droits de lhomme, Annales des loyers 1997 p 1159.

208 vritable. Lintrt avanc, sorti du chapeau comme larme de la dernire chance, ne reprsente pas le but rel poursuivi 1. Il convient pareillement de condamner largument dun employeur amricain qui prtend renvoyer un employ sropositif dun centre de sant au motif altruiste que la sant du salari serait menace par le contact permanent avec des malades infectieux 2. La sincrit des gards de lemployeur parat plus que fragile.

Lexigence dun intrt rel permet dcarter les justifications purement factices. Il convient cependant dindiquer plus positivement les modalits possibles de concrtisation de cette exigence.

II : Concrtisation possible de lexigence.

228- Mettre en vidence la ralit de lintrt sur lequel repose une atteinte un droit fondamental ne constitue pas toujours un lourd fardeau. Par exemple, lorsque dans une convention de mcnat, un jeune artiste (peintre le plus souvent) accepte de produire et cder un marchand un certain nombre duvres par an moyennant le versement de mensualits fixes et le partage des bnfices, il nest pas trs difficile dtablir que latteinte ainsi porte sa libert dexpression artistique prsente lintrt bien rel de le dgager des contingences matrielles tout en permettant son insertion dans le milieu de lart 3, finalit louable de lentraide. Le peintre peut exercer son talent sans avoir faire valoir son uvre, le marchand se chargeant deffectuer expositions et dmarches ncessaires une bonne publicit 4.

Il sagit plus de se prmunir contre les dgradations dues au surpeuplement de lappartement, et qui diminuent la valeur de limmeuble.
2

Cas rapport par Ph. Fornaci, SIDA et exclusion du lieu de travail, in L. Auslander et M. Zancarini-Fournel (dir.), Diffrence des sexes et protection sociale (XIX et XX sicles), PUV, 1995, p 205s, spc. p 210. Largument ne saurait plus prosprer dans lorbite du droit communautaire ; v. mutatis mutandis, CJCE 3-22000, Silke-Karin Mahlburg : une lgislation nationale ne peut exclure dun poste une femme enceinte pour la protger des risques dinfection, alors quelle est juge apte exercer lactivit prvue. Aix-en-Provence 23-2-1965, D. 66 p 166 n. R. Savatier. Si le principe de la limitation de la libert de cration est ainsi tout fait lgal (V. dailleurs Civ. 1, 7-4-1987, RTDCom 88 p 224 obs. A. Franon), cela ne prjuge en aucune manire de la licit des conditions auxquelles est souscrite la convention.

J. Rubellin-Devichi, Linfluence de lavnement des droits de la personnalit sur le droit moral, in Etudes J. Lambert, d. Cujas, 1975, p 555s, spc. n 33.

209 Toujours dans le domaine artistique, lintrt mdiatique (et par-l professionnel) pour une vedette se mettre en rapport avec une entreprise de presse afin que soient dvoils au public des aspects de sa vie prive, ne suscite gure dobjections quant sa ralit 1. Cependant, pour dautres atteintes aux droits fondamentaux, tablir la ralit de lintrt lgitimant est chose beaucoup moins automatique. Une des manires de prouver que la spoliation des liberts reposait sur un intrt rel consiste dmontrer que les circonstances appelaient un acte juridique lsant des droits fondamentaux 2. Lexigence sera satisfaite sil existait un trouble ou un risque de trouble 3. Les anglais diraient : the danger needs to be actual or imminent 4. La concrtisation de lexigence dun intrt rel passe ainsi par lexistence sinon dun trouble (B-), du moins dun risque (A-).

A- Existence dun risque.

229- Classiquement, un risque est entendu comme un danger plus ou moins probable, un vnement prjudiciable, ventuel et incertain. Ici, le risque doit cependant tre suffisamment tangible pour constituer un intrt rel latteinte dnonce. Le risque doit tre incontestable dans son existence (ce qui laisse entire lventualit de la survenance du pril vis). Il ne saurait suffire de se prvaloir dun risque en lui-mme hypothtique 5. Une analyse en termes de cause impose ce point de vue : de mme que par exemple lassurance pour un risque inexistant na pas de cause 6, une atteinte aux droits fondamentaux non fonde sur lexistence dun risque ne satisfera pas lexigence dun intrt rel.
1

Sur cette ralit, v. R. Lindon, Une cration prtorienne : les droits de la personnalit, Dalloz, 1976, n 105, qui estime que pour les vedettes, toute publicit est bnfique. Dans ce domaine, dire vrai, la tolrance des tribunaux est manifeste et la justification de la renonciation la parcelle dintimit envisage est admise ds lors que laccord nest pas contraire aux bonnes murs. Il a t jug par ailleurs que les fans avaient un intrt lgitime connatre la vie de leurs idoles (Versailles 16-1-1998, D. 99 SC p 168 obs. C. Bigot), ce qui peut tre contest.

Il ne sagit toujours pas ce stade de lanalyse de se demander si cest bien le bon acte (cest--dire le moins attentatoire) qui a t adopt. V. pour une application concrte les observations de R. Schmelck, concl. sur Ass. Pl. 19-5-1978, D. 78 p 541s, spc. p 546. J. Weiler et I. Ehmann, Limits, in R. Bieber (et. al.), Au nom des peuples europens, un catalogue des droits fondamentaux de lUnion europenne, Baden-Baden Nomos, 1996, p 336s, spc. p 340. Dans le mme esprit, cf. CE 9-10-1987, Jurisprudence sociale UIMM 88 p 624, qui relve que la soumission lpreuve de lalcootest prvue par un rglement intrieur doit uniquement consister faire cesser une situation dangereuse ou prvenir une situation de ce type. CE 17-6-1987, Socit Comarfa, Rec. Lebon p 222 : un simple risque ventuel de communication de renseignements, par lemploye dune socit, son mari pass au service de la concurrence, ne saurait justifier le licenciement de cette salarie protge.
6 5 4 3

Ph. Malaurie et L. Ayns, Cours de droit civil, les obligations, Cujas, 9 d. 1998, n 511.

210 230- Les clauses dexclusivit constituent un bon exemple. Afin de se prmunir contre les dsagrments que ne manqueraient pas dengendrer les activits accessoires du salari, lemployeur peut lui faire obligation de nexercer aucune autre activit pendant la dure du contrat 1. La seule ventualit de difficults ne suffit pourtant pas justifier ce type de clause attentatoire la libert constitutionnelle du travail 2 : lemployeur doit faire apparatre, compte tenu de la nature des fonctions exerces par le salari, la ralit du prjudice qui serait caus lentreprise sil exerait une activit complmentaire 3. Empitant sur la mme libert, les clauses de non-concurrence appellent une analyse similaire. En 1980, la Cour dappel de Reims impose lexigence dun risque rel, en relevant de manire trs clairvoyante quune obligation de non-concurrence ne peut tre valide que sil est tabli que par ses connaissances professionnelles, par son rle dans lentreprise, et par les responsabilits qui lui ont t confies, le salari est mme dapporter dventuels concurrents de son employeur une comptence particulire 4. Aprs larrt dit du laveur de vitres, rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation en 1992, il ne fait plus de doute que la validit dune clause de non-concurrence suppose que les fonctions exerces par le salari soient telles que son ventuel passage la concurrence reprsente un danger particulier pour lentreprise
5

. Il doit vritablement exister un risque concurrentiel 6, une

dangerosit 7 relle du salari. Ce ne sera pas le cas si le salari occupait un emploi subalterne et navait pas accs des informations spcifiques ou caractre confidentiel

L. Casaux, La pluriactivit ou lexercice par une mme personne physique de plusieurs activits professionnelles, LGDJ, 1993, p 148 et 150. Au vu de larrt Pimouguet (Soc. 11-7-2000, Dr. social 2000 p 1141 obs. J. Mouly, Dr. et patrimoine 3/2001 p 115 obs. P.-H. Antonmatti), linsertion dune clause dexclusivit dans un contrat temps partiel semble quasiment exclue, ce qui doit surtout tre approuv dans lhypothse o une telle stipulation empcherait le salari de percevoir une rmunration lui permettant de vivre dcemment (sur cette proccupation, v. S. Darmaisin, Le contrat moral, LGDJ, 2000, n 642).
2

Sur ce statut, cf. supra n 85. Dans larrt Pimouguet prcit, la chambre sociale de la Cour de cassation voque simplement latteinte la libert du travail .

L. Casaux, op. cit., p 151, qui ne prononce certes pas le mot risque. Cf. au contraire J. Mouly (obs. prcites sous Soc. 11-7-2000) qui retient prcisment que la clause dexclusivit dun contrat temps plein ne sera justifie quen cas de risque important et particulier de concurrence.
4

Reims 7-1-1980, JCP 80, d. E, p 280, obs. B. Teyssi.

Y. Serra, n. sous Soc. 14-5-1992, D. 92 p 351. Cf. dj Poitiers, 6-2-1990 (D. 90, Somm. p 332, obs. Y. Serra), qui exige que lembauche par une entreprise du mme type soit de nature occasionner un prjudice au premier employeur.
6

J. Amiel-Donat, n. sous Soc. 14-5-1992, JCP 92, II, 21889, p 248.

Y. Serra, La qualification professionnelle du salari, lment dterminant de la validit de la clause de nonconcurrence en droit du travail, D. 1996, chron. p 245.

211 susceptibles de constituer un trouble dans lexercice normal de la concurrence pour son ancien employeur 1. 231- Lexigence dun risque rel est requise chaque fois quune clause prtend agir titre prventif. Il serait ainsi trop facile darguer, sans doute lgitimement, quune atteinte la dignit et lintimit de la personne se justifie par la prvention des vols, si nexistaient pas des risques particuliers de vols dans lentreprise . Le Conseil dEtat apprcie de la sorte lintrt de prvoir dans un rglement intrieur le contrle du personnel par un appareil de dtection et la vrification des objets emports par les salaris 2. Les risques de vols sont certains dans une entreprise spcialise dans la chimie des mtaux prcieux, la nature de lactivit conditionnant ici lapprciation de la ralit de lintrt heurter les liberts. Il faut galement avoir gard aux fonctions exerces par le sujet de latteinte. Ce critre doit permettre dans la majorit des cas de fustiger les dispositions qui, au sein de lentreprise, prvoient un dpistage du virus HIV : parce que le Sida nest pas une maladie contagieuse, le risque de contamination sera en principe inexistant 3, sauf par exemple dans la pratique des sports violents et de contact o les corchures sont choses courantes 4. Dans laffaire X c/ Commission dj mentionne, le Tribunal de premire instance des Communauts avait prfr fonder le dpistage pratiqu lembauche dun dactylographe sur le risque potentiel de sensibilit accrue aux infections , lavocat gnral soulignant quant lui devant la Cour de justice que le recrutement dune personne malade serait susceptible de provoquer pour ses collgues un surcrot de travail et de stress 5. La haute juridiction na pas vraiment eu se prononcer puisquelle a essentiellement condamn que le test ait t pratiqu malgr le refus exprs de lintress.
1

Soc. 13-1-1999, CSBP 99 n 109, Somm. n 174, obs. S.D.

CE 8-7-1988, SA Comptoir Lyon Alemand Louyot, Rec. p 1043 ; 11-7-1990, Soc. Griffine-Marchal, Rec. p 215. V. la dcision trs ferme du Conseil CEE du 15 dcembre 1988 (JOCE n C 28 du 3-2-1989 p 1-3) qui retient que les personnes sropositives ou sidennes ne constituent pas un risque pour leurs collgues de travail, et qui en dduit quun test de dpistage lembauche nest pas justifi. Sur le sujet, v. J. Aben, Les aspects juridiques du SIDA, Th. Montpellier I, 1995, n 906. Pour Ch. Hennau-Hublet (Les droits de la personnalit au regard de la mdecine et de la biologie contemporaine, in Leffectivit des droits fondamentaux dans les pays de la communaut francophone, colloque international des 29-9 et 1-10-1993, Aupelf-Uref, 1994, p 209s, spc. p 217), le dpistage ne se justifie que si par ses fonctions, le travailleur est en contact direct avec le sang. On comprend au demeurant que les centres de transfusion sanguine puissent slectionner les donneurs afin dcarter les personnes susceptibles de prsenter un risque de transmission dagents infectieux et notamment du VIH (CNIL, 14 Rapport dactivit 1993, La documentation franaise, 1994, p 219). W. Van Gerven, concl. sur CJCE 5-10-1994, spc. point 27 et 51. Cf. galement J.-L. Clergerie, n. sous arrt prcit (D. 95 p 421, spc. p 426), qui souligne le risque de prjudice pour linstitution employeur (en lespce la Commission).
5 4 3

212 Sagissant du dpistage de la toxicomanie, qui constitue galement une atteinte au droit au respect de la vie prive et de lintgrit physique, le Comit consultatif national dthique, lequel ne peut tre souponn dintention liberticide, a en tout cas autoris un tel dpistage dans les entreprises ou fonctions pour lesquelles lusage de drogues peut crer des risques
1

(on pense notamment ceux que feraient courir aux passagers les pilotes dune compagnie arienne). 232- Le risque ne doit pas toujours peser sur autrui. Ainsi, quand lintrt lgitime poursuivi consiste dans la sauvegarde de lintgrit physique du sujet mme qui subit latteinte, cest bien sur la sant de ce dernier que doit peser un risque. Est alors parfaitement justifie lautorisation quun acte mdical soit pratiqu sur son corps car un intrt rel existe le sauver 2. 233- De manire gnrale, il apparat clairement que lexigence dun risque avr constitue un obstacle pour la personne qui tente de justifier une atteinte aux droits fondamentaux 3. Aucune ingrence ne peut tre autorise en cas dabsence de risque. Au contraire, et du point de vue du sujet de latteinte, si lexercice par lui dune libert risque rellement dtre lorigine dune perturbation, lexigence tudie se retournera contre lui. Elle justifiera par exemple, du moins quant son principe, une interdiction 4. De manire plus singulire, elle pourra mme semble-t-il justifier le renvoi dun salari. On fait ici allusion lespce trs particulire 5 dans laquelle une vendeuse qui tait devenue la concubine du PDG de la socit fut licencie par la veuve de ce dernier, aprs que celle-ci eut succd son dfunt mari la tte de lentreprise. Le licenciement reposait sur une cause relle car le caractre invitable du conflit constituait un lment objectif 6. La vengeance de lpouse
Avis du 16-10-1989. Cf. F. Kernaleguen, Brves remarques sur la vie prive du salari, in Mlanges H. Blaise, Economica, 1995, p 269s, spc. p 275. Egalement : I. Arnoux, Les droits de ltre humain sur son corps, PU de Bordeaux, 1994, p 388. Cf. lexemple donn par I. Arnoux, op. cit., p 434 : une strilisation vise thrapeutique sera licite ds lors quune grossesse ferait courir un risque une femme. Il convient nanmoins de prciser que cest le principe dune intervention qui est ainsi justifi ; autre chose est de savoir si lacte choisi (la strilisation) se rvle proportionn au risque envisag. La lgalisation de la strilisation vise contraceptive (v. la loi du 4 juillet 2001 relative lIVG et la contraception) fait sans doute perdre un certain intrt lexemple choisi. Pour le juge, elle peut nanmoins faciliter le raisonnement, car ds lors quun intrt rel nexistera point, les incertitudes qui pouvaient ventuellement demeurer sur la lgitimit de cet intrt deviendront une question strile, la justification de latteinte ne pouvant de toute faon plus tre dmontre. Sagissant de linterdiction des manifestations dopinion sur le lieu de travail, voir J. Savatier, obs. sous Ch. civ. sect. soc., 20-12-1961, Dr. social 62 p 570. Assez particulire semble-t-il pour que la dcision en question ne soit pas publie au bulletin des arrts de la Cour de cassation. Soc. 1-4-1992, Gaillard, RJS 5/92 n 577, confirmant Douai 26-10-1990, RJS 5/91 n 664. La cause de licenciement tait en outre srieuse car il tait possible dapprcier limportance du conflit venir.
6 5 4 3 2 1

213 dlaisse et latteinte la libert de la vie prive de la vendeuse 1 pouvaient se fonder sur un risque rel de troubles. Cet arrt doit tre rattach au courant qui permet le prononc dune sanction lorsque le comportement extra-professionnel du salari est de nature rejaillir de manire certaine sur lentreprise 2. Les cas o une partie au contrat peut se mnager une emprise sur le comportement priv du cocontractant doivent nanmoins demeurer tout fait exceptionnels 3. Exiger la dmonstration du trouble engendr par lexercice dun droit fondamental permet de rpondre cette proccupation.

B- Existence dun trouble.

234- A linstar de ce qui a t vu pour lexigence dun risque, la ncessit de se fonder sur un trouble prsente un caractre ambivalent pour la protection des liberts. Certes, elle constitue en principe une contrainte dans le processus de justification des atteintes, ce quil convient dillustrer ( 1/ ). Cependant, arguer dun trouble permet en retour de justifier certains actes juridiques sanctionnant la mise en uvre dun droit fondamental, implication quil faudra examiner ( 2/ ).

1/ Une condition contraignante.

235- Lexigence dun trouble vise ici caractriser quil existe une perturbation exigeant une raction 4. Lide est proche de celle dun prjudice, comme la utilise la Cour dappel de Riom dans laffaire Clavaud : lexercice de sa libert dexpression par le salari nayant pas port prjudice lemployeur, le licenciement prononc ne pouvait pas tre reconnu lgitime5. Il convient de se demander si lentreprise a subi un dommage pour contrler une dcision restrictive de libert prise par lemployeur 6.

Celle-ci invoquait larticle 8 de la CEDH et larticle 9 du Code civil. G.H. Camerlynck (dir.), Droit du travail, t. 4, Lentreprise, par N. Catala, d. Dalloz, 1980, n 340. B. Fages, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, n 387. On ne fait donc pas rfrence ici au trouble qui inquite dans sa jouissance le possesseur dun bien. Riom 2-3-1987, D. 87 p 427 n. E. Wagner ; Dr. ouvrier 87 p 97 n. G. Lyon-Caen.

M. Cossa, Le contrle de la Cour de cassation : enjeu du dbat social, in La Cour de cassation et les liberts, colloque prcit, p 79s, spc. p 85. Cf. galement M.-C. Escande-Varniol, Les lments constitutifs dune cause relle et srieuse de licenciement pour motif extraprofessionnel, RJS 7/1993 p 403s, spc. p 407, qui mentionne

214 236- Deux remarques simposent ce stade. En premier lieu, il ne faudrait pas croire que lexigence dun trouble gouverne exclusivement les dcisions unilatrales ralisant une atteinte au bloc de fondamentalit. Lorsquune sanction est prvue par une clause, il doit tre prvu selon le mme mode quelle ne sappliquera quen cas de trouble. Cest bien ainsi quil convient danalyser une dcision de la Cour du travail de Bruxelles, nonant que la clause dun rglement gnral autorisant la rsolution du contrat si un enseignant contrevient aux normes de la moralit catholique, est contraire larticle 8 de la CEDH, aussi longtemps que le comportement public de lenseignant ne cre pas de scandale 1. En outre et en second lieu, lexigence dun trouble ne doit pas tre cantonne au domaine du droit social. Des applications peuvent par exemple tout autant se rencontrer en droit de la coproprit. En 1964, le Tribunal de grande instance de Grenoble a ainsi retenu quun rglement de coproprit peut interdire lexercice dune profession sil est avr que celle-ci entrane dune manire certaine des manifestations extrieures qui constituent des troubles de fait ou une gne matrielle ou morale vidente pour les autres copropritaires 2. 237- Le trouble sur lequel se fonde latteinte aux droits fondamentaux doit rpondre certaines caractristiques. Il doit notamment sagir dun trouble objectif, cest--dire dont lexistence est incontestable. Lillustration peut venir de lespce dans laquelle la secrtaire dun concessionnaire Renault fut licencie pour avoir remplac sa Renault 5 par une Peugeot 405. Aprs avoir nonc que la libert individuelle dun salari a pour limite lobligation de ne pas causer de prjudice son employeur, la Cour dappel de Poitiers se borne constater lachat litigieux, sans relever le moindre trouble objectif apport lentreprise par le comportement incrimin de la salarie . Larrt est cass pour violation de larticle 9 du Code civil garantissant le droit au respect de la vie prive 3. Il aurait fallu se fonder sur un prjudice rel caus au concessionnaire pour justifier le licenciement 4. Cela aurait sans doute pu tre le cas si la salarie avait utilis le vhicule de marque rivale ostensiblement au vu de
lexigence dun prjudice rellement subi par lentreprise . Un salari ne saurait cependant tre licenci en raison dun dommage qui ne lui est pas personnellement imputable : Soc. 27-5-1998, Bull. civ. V n 283.
1

Cour trav. Bruxelles 24-11-1977, Journal des tribunaux du travail 1978 p 63.

TGI Grenoble 6-4-1964, D. 64 p 317 concl. Chanaron ; JCP 64, II, 13663 obs. R. Savatier ; RTDC 64 p 583 obs. J.-D. Bredin. Lespce tait trs particulire puisquil sagissait de lexercice de la profession de fille publique , ce qui ne fait pourtant pas disparatre latteinte la libert du travail et la libert de la vie prive. Soc. 22-1-1992, Bull. civ. V, n 30. La Cour de renvoi (Limoges, 14-6-1995, RJCO 96 p 212 obs. J. Mouly) nonce que ce droit est un droit fondamental, inscrit dans la Convention europenne des droits de lhomme () . Cf. J. Savatier, La protection de la vie prive des salaris, Dr. social 1992 p 329. La Cour de renvoi (Limoges, prcit) retient que lvocation subjective dun dommage possible rsultant dun acte non rprhensible de la vie prive ne saurait en aucune manire constituer un motif rel et srieux de licenciement .
4 3

215 la clientle du garage 1. Lexistence dun trouble est en effet plus facilement dmontrable en cas de publicit du comportement critiqu. 238- Pour illustrer cette ide dun trouble public, on peut solliciter un exemple tir du droit public. Dans une espce juge en 1990, un sous-brigadier de police, homosexuel, avait hberg un mineur en fugue. Ses relations avec ladolescent avaient t soumises publicit, du fait de la dnonciation opre par le mineur lui-mme ; aussi latteinte au bon renom de la police tait-elle indiscutable. Le Conseil dEtat a ainsi estim quune faute professionnelle tait constitue, ce qui justifiait une sanction 2 (constitutive dune atteinte la libert de la vie prive et des murs). Lexigence de publicit na, il faut lavouer, rien de trs novateur. Dans une affaire de liaison hors mariage entre membres du personnel, un arrt de la Cour de Paris rendu en 1900 estimait dj que pour prtendre protger le renom de la maison , afin que celle-ci ne devnt pas une cole dimmoralit , il fallait au moins que la conduite incrimine ait acquis une certaine notorit 3. Aujourdhui, lexigence dextriorit correspond la traduction de la nouvelle doctrine de la Cour de cassation en matire de perte de confiance, exigeant un comportement ostentatoire 4. Lexistence dun trouble rpondant aux conditions prcdentes emporte comme consquence de justifier, en tout cas dans leur principe, certains actes juridiques lsant les droits fondamentaux.

2/ Un facteur justifiant.

239- Selon un des principes particulirement ncessaires notre temps noncs par le Prambule de la Constitution de 1946, nul ne peut tre ls, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances . Larticle L. 122-45 du Code du travail relaie et dveloppe cette rgle, en prvoyant en particulier quaucun salari ne peut tre sanctionn ou licenci en raison de ses murs, de ses opinions politiques ou de ses activits syndicales. Ces dispositions sont trompeuses car elles ne prcisent pas que lexistence dun trouble dans lentreprise peut nanmoins permettre dattenter indirectement
M. Buy, Liberts individuelles des salaris et intrts de lentreprise : un conflit de logiques, in Les droits fondamentaux des salaris face aux intrts de lentreprise, Colloque du 20-5-1994, PUAM, 1994, p 9s, spc. p 27.
2 1

CE 13-6-1990, Ministre de lintrieur c/ O., GP 90, 2, 606, concl. M. Stirn, n. A.D. Paris 1-6-1900, DP 1901, 2, 299. La libert de la vie prive et des murs tait une nouvelle fois en question. B. Fages, op. cit., n 371. Cf. larrt de principe Soc. 29-11-1990, Bull. civ. V, n 597.

216 aux liberts fondamentales concernes. La protection contre les discriminations peut donc savrer dcevante. Certes, il faut reconnatre que lorsque larticle L. 122-45 fait galement figurer dans la liste des fondements interdits ltat de sant ou le handicap du salari, il amnage formellement une exception en cas dinaptitude constate par le mdecin du travail. Il apparat ainsi de faon flagrante que larticle en question ninterdit pas de manire absolue de prendre en compte certains lment de la vie prive 1. La jurisprudence admet depuis longtemps que la maladie prolonge du salari puisse constituer un motif lgitime de licenciement ds lors au moins que cet tat dsorganise lentreprise 2. Sur ce point, le soin avec lequel les tribunaux sattachent vrifier lexistence dune perturbation effective du fonctionnement de lentreprise 3 correspond lexigence dun trouble pour justifier latteinte au respect de la vie prive. Cest ce trouble, et lui seul, qui doit constituer le fondement de la dcision de lemployeur. Comme la indiqu la chambre sociale de la Cour de cassation en 1998, larticle L. 122-45 du Code du travail ne soppose pas au licenciement motiv, non par ltat de sant du salari, mais par la situation objective de lentreprise. Cette situation rsultera par exemple des absences rptes du salari, lies sa maladie ; le motif allgu ne sera donc pas discriminatoire en tant que tel 4. Les observations prcdentes sont tout fait transposables en cas de Sida. Si une dcision dexclusion prise seule raison de la sropositivit porte incontestablement atteinte aux droits fondamentaux de lindividu 5, des absences rptes (dues au suivi mdical du salari contamin par le VIH) et perturbant le bon fonctionnement de lentreprise pourront

V. sur ce point L. Leveneur, Vie prive et familiale et vie professionnelle, in B. Teyssi (dir.), La personne en droit du travail, d. Panthon-Assas, 1999, p 31s, spc. p 45. Sur ltat de sant, lment de la vie prive, cf. A. Chevillard, n. sous Paris 10-4-1991, JCP 91, d. E, II, 225 ; X. Agostinelli, Le droit linformation face la protection civile de la vie prive, Librairie de lUniversit dAix-en-Provence, 1994, n 144.

Ltat de grossesse ntant pas assimilable un tat pathologique (CJCE 14-7-1994, Webb, Rec. p 3567), il ne peut tre soumis la rgle nonce. En revanche, les tats pathologiques trouvant leur origine dans la grossesse ou laccouchement, et qui interviennent aprs la fin du cong de maternit, relvent bien du rgime applicable au cas de maladie : CJCE 30-6-1998, Brown, point 26, Rec. p 4185 concl. D. Ruiz-Jarabo Colomer.
3

C. Puigelier, La maladie et le contrat de travail, JCP 1990, d. E, II, 15890, spc. n 27 avec la jurisprudence cite. La vrification de ce que le remplacement du salari malade tait dune imprative ncessit, a trait la proportionnalit de la raction de lemployeur, tudie infra n 248.

A. Mazeaud, n. sous Soc. 16-7-1998, Dr. social 98 p 950. Cf. galement C. Prud. Poissy, rf., 16-7-1991 : si larticle L. 122-45 du Code du travail prohibe le licenciement dun salari en raison de son tat de sant ou de son handicap, il ne dit pas que les consquences de cet tat de sant ou de ce handicap sur la bonne marche du service cessent de constituer une cause relle et srieuse de licenciement, et les dbats lgislatifs conduisent plutt considrer que rien nest modifi cet gard (Dr. ouvrier 92 p 194 obs. P. Moussy).
5

En ce sens, G. Couturier, Sur la sropositivit et la rupture du contrat de travail, RPDS 1/1990 p 4.

217 concourir la justification du licenciement 1. Il faut donc retenir que linfection ne peut constituer en soi un motif de rupture, mais que ses consquences porteuses de troubles sont susceptibles de le devenir 2. 240- Malgr le silence des textes et la faveur de faade de certains arrts, lapproche envisage gouverne lensemble des droits fondamentaux : le trouble occasionn par la mise en uvre dune libert peut justifier une atteinte cette libert 3. On en donnera plusieurs exemples. Laffaire Clavaud mettait en jeu la libert dexpression dun salari hors de lenceinte de lentreprise. Il faut rappeler que larticle L. 461-1 du Code du travail ne garantit formellement contre toute sanction que le droit lexpression dans lentreprise, larticle L. 122-45 nenvisageant pas quant lui lhypothse dune discrimination en raison de lexercice de ce droit. Face ce relais lgislatif restreint, le Procureur gnral en appelait devant la Cour de Riom des principes plus hauts : le salari nayant pas abus de sa libert constitutionnelle dexpression, son licenciement tait intervenu exclusivement en violation dune libert fondamentale 4. Cela signifie a contrario que la solution aurait t diffrente si labus (qui suppose un trouble 5) avait constitu la vritable justification de la rupture du contrat. Une illustration en est fournie par une espce o la participation de salaries une campagne de dnigrement avait entran la fermeture de ltablissement. Devant la Cour de cassation, le pourvoi invoque en vain larticle 11 de la DDH et larticle 10 de la CEDH, consacrant au plus haut niveau la libert dexpression : la protection offerte par ces textes ne

Paris 2-6-1992, RJS 10/92 n 1083. A. Chevillard, n. prcite, qui nutilise certes pas expressment la notion de troubles.

Une exception notable concerne a priori le droit de grve, dont lexercice trouble par dfinition lentreprise. Cependant, la rgle nonce sappliquera ds lors que la grve aura fait lobjet dune utilisation abusive. Sur cette dernire hypothse, v. CE belge 22-3-1995, Henry, qui admet que labus du droit de grve peut tre sanctionn, tant que ce nest pas son exercice en lui-mme qui lest (cit par B. Lombaert, La grve des fonctionnaires ou la lente mergence dun droit fondamental, in Mlanges P. Lambert, Bruylant Bruxelles, 2000, p 517). Est par exemple fautive la participation un piquet de grve interdisant laccs un chantier malgr la notification dune ordonnance de rfr interdisant dempcher cet accs : Soc. 31-3-1998, Juris-Data n 001741.
4

Riom 2-3-1987, prcit.

Labus de droit peut se dfinir comme lusage dun droit accompli sous lempire dune mauvaise passion ne se justifiant par aucune utilit personnelle et portant un grave prjudice autrui (Colmar 2-5-1855, Affaire dite de la fausse chemine, DP 56, 2, 9), cette dernire condition quivalant lexigence dun trouble.

218 peut constituer un argument dautorit ds lors que les licenciements se fondent sur labus de droit 1. Dans une autre affaire, la chambre sociale de la Cour de cassation a pu pareillement tolrer le licenciement dun salari de la Syrian Arab Airlines qui, en pleine guerre du Golfe, avait tenu des propos injurieux envers le chef dEtat syrien. Larticle L. 122-45 tait en quelque sorte neutralis, puisque ce ntaient pas les opinions politiques du salari qui taient de la sorte sanctionnes, mais leur expression outre 2. Il convient dobserver titre de comparaison que dans la mme matire, le droit public procde une analyse semblable. Dans son clbre arrt Barel, le Conseil dEtat indiquait que ladministration ne pouvait carter une personne de la liste des candidats un concours en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques, tout en reconnaissant quelle pouvait tenir compte des faits et manifestations contraires la rserve que doivent observer ces candidats 3. 241- En droit priv, la protection apparente de la libert syndicale offerte par larticle L. 122-45 de Code du travail se double de celle figurant larticle L. 412-2, qui interdit de nouveau lemployeur toute prise en considration de lappartenance un syndicat ou de lexercice dune activit syndicale pour arrter ses dcisions. Si lemployeur se fonde sur un trouble, il pourra nanmoins indirectement porter atteinte la libert syndicale, ce que lon dduit de linterprtation a contrario de certains arrts. Dans une affaire juge en 1969, un guide batelier nomm Tourni, engag chaque anne depuis vingt ans pour la dure de la saison touristique, stait vu avis par lettre quil tait ray de la liste des employs susceptibles dtre embauchs lanne suivante, au motif, maladroit, dactivit syndicale excessive . La chambre sociale stigmatise ce refus dembauche, attendu notamment quil ntait nullement justifi que Tourni et cr un climat dagitation au sein de lentreprise 4. Si cette motivation a un sens, cest bien celui que la solution aurait t diffrente en cas de trouble. Une espce soumise la chambre criminelle en 1987 appelle la mme analyse. Un employeur est reconnu coupable dentrave lexercice du droit syndical pour avoir refus
Soc. 4-2-1997, Dr. social 97 p 413 obs. J. Savatier. Pour un cas rcent o labus de la libert dexpression ntait pas constitu, Soc. 14-12-1999, Dr. social 2000 p 163, concl. J. Duplat et n. J.-E. Ray ; JCP 2000, d. E, p 902 n. Th. Aubert-Monpeyssen ; TPS 2000, comm. 85, obs. P.-Y. Verkindt.
2 1

O. de Tissot, n. sous Soc. 6-10-1993, Dr. social 94 p 353. La solution doit tre considre avec rserve car la haute juridiction na fait quapprouver la Cour dappel davoir dit, dans le cadre dune procdure de rfr, que ce licenciement ne constituait pas un trouble manifestement illicite.

CE 28-5-1954, Rec. Lebon p 3O8 concl. Letourneur. La rdaction de larrt inverse lordre des deux propositions.
4

Soc. 4-6-1969, JCP 70, II, 16208 n. J.-M. Verdier.

219 certains avantages des syndiqus CGT. Il stait fond l encore maladroitement sur leur absentisme massif , correspondant en loccurrence au temps de dlgation ncessaire laccomplissement de leur mission. La disparit de traitement tait donc uniquement lie lactivit syndicale 1. Une raction de lemployeur naurait-elle pas pu a contrario se concevoir en cas dimpratif de gestion ou dabus de leurs fonctions par les salaris, deux circonstances dont la Cour de cassation relve labsence pour appuyer sa dcision ? Cela eut t une manire, certes dtourne, de sanctionner lexercice de la libert fondamentale en question. 242- Les observations prcdentes ne sappliquent pas seulement aux droits fondamentaux des travailleurs. Certes, mme lorsque les droits lss ne sont pas spcifiques aux salaris, cest souvent au sein de lentreprise quils subissent des atteintes. Laffaire de laide-sacristain de Saint-Nicolas du Chardonnet, qui mettait en jeu la libert de la vie prive et spcialement la libert sexuelle 2 le montre bien. Le salari Painsecq avait t engag par lassociation paroissiale Fraternit Saint Pie X pour prparer les offices et la messe, tenir le rle de crmoniaire en revtant la soutane noire et le surplis blanc, et manipuler des vases sacrs dposer sur lautel en vue des clbrations 3. A la suite dune indiscrtion, lassociation apprend que laide-sacristain est homosexuel ; elle le licencie. La Cour dappel retient que lhomosexualit est condamne depuis toujours par lEglise catholique et rejette la demande de dommages-intrts prsente par Painsecq. La chambre sociale nonce quil est interdit un employeur de congdier un salari pour le seul motif tir de ses murs 4. Elle reproche la juridiction du second degr davoir retenu que la mconnaissance dlibre par le salari de ses obligations existait indpendamment du scandale quun tel comportement tait susceptible de provoquer 5. La Cour de renvoi relvera par la suite que le comportement de Painsecq navait jamais t

Crim. 19-5-1987, Duval, Dr. ouvrier 88 p 452. La solution vaudrait au plan civil en cas daction en rparation du prjudice caus par la mesure discriminatoire. La libert sexuelle est une composante de larticle 8 de la CEDH : Cour EDH 22-10-1981, Dudgeon c/ Royaume Uni, CDE 82 p 221 obs. G. Cohen-Jonathan. Paris 30-3-1990, D. 90 p 596 n. J. Villacque ; Dr. ouvrier 8/90 p 296 concl. Alzuyeta ; GP 90, 2, 630 n. Ch. Pettiti. Ce principe figure larticle L. 122-45 depuis la loi du 12 juillet 1990, texte qui ne pouvait tre formellement appliqu compte tenu de la date des faits de lespce. La Cour de cassation applique nanmoins matriellement ce principe. Soc. 17-4-1991, JCP 91, II, 21724 obs. A. Sriaux ; Dr. social 91 p 485 n. J. Savatier ; RTDC 91 p 706, obs. J. Hauser et D. Huet-Weiller.
5 4 3 2

220 critiqu par lemployeur, pas plus quil ntait connu des fidles. La rupture tait donc intervenue pour un motif tir uniquement de la vie prive 1. Ce quil convient de retenir ici de laffaire, cest que seul est interdit le licenciement dont la cause rside dans les murs elles-mmes, et non le licenciement fond sur les consquences de celles-ci 2. Le parallle mrite dtre fait avec la libert vestimentaire : la premire minijupe a pu justifier un licenciement non pour faute de got mais pour trouble dans lentreprise 3. Pour que latteinte aux liberts soit valable, la Cour de cassation dans son arrt Painsecq a nanmoins trs justement renforc lexigence du trouble : les agissements du salari doivent avoir cr un trouble caractris au sein de lentreprise (en loccurrence lassociation). Le trouble devait tre suffisamment grave pour appeler lacte juridique litigieux. Il sagit donc de se demander si lemployeur ne pouvait pas ragir autrement que par le licenciement. En ralit, on franchit ici la seconde tape dans le contrle des atteintes aux droits fondamentaux.

Paris 29-1-1992, Dr. social 92 p 334 n. J. Savatier. Pour une analyse de laffaire Painsecq sous cet angle, v. B. Beignier, Vie prive et vie publique, Arch. phil. droit 1997, t. 41, p 163s, spc. p 178. A. Sriaux, obs. prcites. Pour la mme analyse sagissant dun licenciement conscutif une union, v. A. Bnabent, La libert individuelle et le mariage, RTDC 1973 p 440s, n 34 : la rsiliation peut tre fonde non sur le mariage, mais sur la perturbation quil occasionne. Cf. galement CE belge, 20-12-1985, Van Peteghem (in O. De Schutter et S. van Drooghenbroeck, Droit international des droits de lhomme devant le juge national, Larcier, 1999, p 287), dont la dcision distingue le mariage en tant que tel et lincidence pdagogique de la situation familiale cre par ce mariage. D. Fabre, Vtements de travail. Vtements au travail, Droit du travail et de la scurit sociale 2/1992 p 3. De manire gnrale, les attitudes excentriques ne sont pas en elles-mmes condamnables, mais il va de soi quelles peuvent agacer lemployeur et ses clients, et par voie de consquence nuire lentreprise , ce qui justifiera un licenciement si le salari sobstine : B. Fages, Des comportements contractuels viter, Dr. et patrimoine 5/1998 p 67s, spc. p 71. La rgle semble devoir sappliquer quand un employ prtend porter un bermuda, pratique qui nest pas encore entre dans les murs sociales, mme sil est certainement exagr dy voir un refus dadhsion aux valeurs fondamentales de la socit (v. E. Banzet, Du pantalon considr comme une valeur fondamentale, Le Monde 25-7-2001, et C. Prud. Rouen 30-8-2001, refusant dordonner en rfr la rintgration cette ordonnance a t confirme par la Cour dappel de Rouen le 13 novembre 2001).
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221 Conclusion du Chapitre I.

243- Pour tre justifi dans son principe mme, un acte juridique heurtant des droits fondamentaux requiert de reposer sur un intrt la fois abstraitement lgitime et concrtement rel. La cause juridique de latteinte doit ainsi tre en soi acceptable et par ailleurs ne pas constituer un soutien purement factice. Il serait trop facile en effet de justifier une restriction ou un abandon de liberts par un motif louable mais passe-partout comme par exemple la prservation des droits dautrui, sans sappuyer sur un risque rel menaant ces derniers. Cette exigence de justification ne saurait constituer en soi une rvlation pour le privatiste ; Gounot laissait entendre en 1912, certes sans envisager le cas datteintes aux droits fondamentaux, que lorsque deux personnes entrent en rapport de contrat , aucune ne devrait se dpouiller sans motif 1. Lauteur ajoutait aussitt quaucune ne devrait faire des sacrifices hors de proportion avec les avantages correspondants , ce qui peut, sinon conforter, du moins annoncer la deuxime tape du contrle. Une fois le premier stade franchi, et seulement aprs, il convient en effet de sassurer que lacte qui a prcisment t adopt ou stipul constituait une rponse proportionne, adquate dans son envergure par rapport aux ncessits layant inspir. Le dbat devient alors celui de la proportionnalit de latteinte litigieuse.

E. Gounot, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv, contribution ltude critique de lindividualisme juridique, Th. Dijon, 1912, p 382.

222

Chapitre II : La proportionnalit de latteinte.

244- Incontestablement, lascension du principe de proportionnalit est irrsistible 1, sa progression foudroyante 2. Son infiltration dans le domaine des liberts ne saurait ds lors tonner ; elle ne constitue finalement quune illustration parmi dautres dun mouvement de fond. La promotion du principe en droit priv, et principalement dans le droit des contrats3, nen soulve pas moins une certaine rsistance, notamment dune part de la doctrine, suspicieuse lgard de ce principe de limitation de lautonomie de la volont et du pouvoir, transfuge du droit public, ou du droit europen ou communautaire, voire du droit pnal 4. En outre, quand bien mme lunanimit se crerait autour de la vocation du principe de proportionnalit rayonner au sein de lensemble des relations juridiques, la controverse pourrait rebondir sur le fondement formel de son application telle ou telle situation. La diffusion horizontale de la CEDH en fournit un bon exemple. Lorsque le juge interne applique dans une relation interindividuelle un article de la Convention rcognitif dun droit fondamental, il doit utiliser le principe de proportionnalit afin de jauger latteinte porte ce droit. En effet, dune part, les droits fondamentaux europens ne sauraient tre absolus dans les relations horizontales au prtexte que les articles de la Convention permettant des limitations aux droits ont t lvidence rdigs dans une perspective verticale 5 ; dautre part, le juge interne ayant tout intrt suivre le raisonnement en vogue Strasbourg6, cela implique en particulier quil exerce le contrle de proportionnalit. Des auteurs contestent pourtant que le juge national puisse appliquer le principe strasbourgeois dans les relations intersubjectives : selon eux, pareille dmarche serait sinon absurde, du moins singulire, car
P. Martens, Lirrsistible ascension du principe de proportionnalit, in Mlanges J. Velu, Bruylant Bruxelles, 1992, t. 1, p 49. G. Lyon-Caen, Libert et galit dans le droit franais du travail, in Les droits de lhomme dans lentreprise, XX Congrs de lIDEF, Rev. juridique et politique 7-10/ 1989, p 900.
3 2 1

S. Le Gac-Pech, La proportionnalit en droit priv des contrats, LGDJ, 2000.

Selon lattitude dcrite par M. Behar-Touchais, Conclusion, in Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ?, Colloque Paris V du 20-3-1998, LPA 30-9-98 p 68. Le principe de proportionnalit est souvent prsent comme existant surtout dans le droit public ; cf. en ce sens L. Fin-Langer, Lquilibre contractuel, Th. Orlans, 2000, n 771. Cf. supra n 94.

Cf. supra n 177 et 178. Un contrle national de la Convention, effectu conformment aux standards europens, est un objectif souhaitable, qui est de plus dans la logique du principe de subsidiarit du systme europen : G. Cohen-Jonathan, La Convention europenne des droits de lhomme et les systmes nationaux des Etats contractants, in Mlanges N. Valticos, d. A. Pdone, 1999, p 385s, spc. p 396.

223 rvlatrice dune transposition hasardeuse dun principe de proportionnalit conu seulement pour limiter les ingrences des autorits publiques 1. Cest lassise formelle du principe, ou si lon prfre son vecteur, qui semble surtout matire dbats 2. Sur le fond, le rle de la rgle de proportionnalit ne semble pas pouvoir tre lud 3. On a dailleurs parl dans notre matire de proportionnalit validante cest-dire dune validation des restrictions aux droits fondamentaux, ds lors quelles sont proportionnes 4. Des textes spciaux comme par exemple larticle L. 120-2 du Code du travail (exigence de restrictions aux liberts qui soient proportionnes au but recherch) vont incontestablement en ce sens. 245- Laspiration la proportionnalit nest pas une ide nouvelle. Aristote indiquait ainsi que le juste est une sorte de proportion ; linjuste, ce qui est en dehors de la proportion 5. Au XVIII sicle, le futur roi de Prusse Frdric-Guillaume III se voyait enseigner de manire plus prcise quau nom du principe de proportionnalit, la libert ne peut tre restreinte que dans la mesure o cela est ncessaire, le trouble carter devant en outre savrer plus important que linconvnient rsultant de la restriction de libert 6. Aujourd'hui, dans le systme europen des droits de lhomme, la condition de proportionnalit implique pareillement que soit choisie la voie la moins attentatoire aux liberts, et que les
1

J.-P. Margunaud et J. Mouly, n. sous Soc. 12-1-1999, Spileers, D. 99 p 645s, spc. p 647. Ces auteurs concluent plus loin : le principe de proportionnalit nest pas applicable dans la diffusion horizontale de la Convention (dans le mme sens, mais plus dubitative, v. A. Debet, Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit civil, Th. Paris II, 2001, p 267 : on peut sinterroger, sagissant de latteinte porte par un individu un droit garanti par la Convention, sur la relle ncessit de faire appel au contrle de proportionnalit europen ). Nous sommes en accord avec ce courant doctrinal sil veut signifier que le juge des relations interindividuelles na pas sassurer, comme le fait en principe la Cour EDH, de lquilibre entre la protection de lindividu et celle de lintrt gnral, car effectivement, dans un contentieux horizontal, seuls des intrts privs sont en principe en conflit.

La doctrine estime que lassise du principe rside dsormais dans larticle 1131 du Code civil (v. en particulier Y. Auguet, Au nom de la cause (), vive la gnralisation du critre de proportionnalit ! , Dr. et patrimoine 3/2001 p 33). Lappui viendrait de larrt Guinot (Civ. 1, 11-5-1999, D. 99, SC p 385, obs. J. Penneau), qui, au visa de larticle 1131, censure un arrt dappel nayant pas recherch si une clause de non-concurrence tait proportionne aux intrts lgitimes protger. Le visa nous semble cependant appuyer lexigence dun intrt latteinte (sur lequel v. supra n 230) et non le caractre proportionn de celle-ci (la Cour dappel avait avant tout omis de vrifier la premire exigence). V. ainsi A. Debet, Th. prcite, p 265 : cest surtout quand il doit trancher un conflit entre deux personnes dont lune a apport des limites aux droits fondamentaux de lautre que le juge peut utiliser ce contrle de proportionnalit .
4 3

M. Behar-Touchais, Rapport introductif, in Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ?, Colloque prcit, p 3s, spc. p 9. Sur le thme, mais dans une perspective plus verticale, cf. F. Delpre et V. BoucqueyRmion (collab.), Libert, lgalit et proportionnalit, in Licit en droit positif et rfrences lgales aux valeurs, Contribution ltude du rglement juridique des conflits de valeurs en droit pnal, public et international, Xes Journes J. Dabin, Bruylant Bruxelles, 1982, p 475. Ethique Nicomaque, livre V, chap. 6 et 7, trad. J. Tricot, Librairie philosophique J. Vrin, 4 d. 1979. Rapport par B. Peter, Des droits fondamentaux en R.F.A. : limitation et protection, Th. Lille II, 1989, p 363.

224 prjudices occasionns par cette ingrence soient quilibrs par rapport aux bnfices que celle-ci engendre 1. Il apparat ainsi que derrire le raccourci exigence de proportionnalit, deux rgles pourront tre distingues
2

. Dune part, latteinte au droit fondamental doit tre

indispensable 3 ; dautre part, lacte doit mnager un certain quilibre entre les avantages et les inconvnients issus de latteinte. Le contrle de proportionnalit consistera donc dans un premier temps apprcier ladaptation de latteinte aux circonstances qui la justifient : elle sera admise dans la seule mesure o les besoins satisfaire le ncessitent. Puis, dans un second temps, il sagira de contrler que les bnfices lis la ralisation de lobjectif poursuivi font bonne figure par rapport aux outrages infligs au droit fondamental considr. Cet encadrement rigoureux
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permet de rguler les oppositions : opposition dune part entre

les diffrentes atteintes qui soffraient au choix des partenaires juridiques, opposition dautre part entre les effets ambivalents de latteinte retenue et qui doivent obir un certain quilibre. Cette conception exigeante de la proportionnalit suppose que les deux aspects dcrits soient toujours aisment distingus 5. Il est cependant manifeste quen pratique, pour certains types dactes, la dmarche savre beaucoup trop lourde, voire impossible mettre en uvre. En outre, le contrle de proportionnalit ntant pas forcment un vritable rflexe, il convient

On renverra J. Velu et R. Ergec, La Convention europenne des droits de lhomme, Bruylant Bruxelles, 1990, n 194. La dmarche utilise par la CJCE est la mme : lorsquun choix soffre entre plusieurs mesures appropries, il convient de recourir la moins contraignante et de veiller ce que les charges imposes ne soient pas dmesures par rapport aux buts viss (CJCE 26-6-1990, Vincenzo Zardi, Rec. p I-2515 ; 27-111991, Italtrade SpA, Rec. p I-5545 concl. M. Darmon). Plus gnralement sur lhtrognit de la notion de proportionnalit , v. J. Ziller, Le principe de proportionnalit, AJDA 1996, numro spcial Droit communautaire et droit administratif , p 185.
3 2

Cette condition, souvent appele condition de ncessit, est une composante du principe de proportionnalit ds lors que ce dernier est ici entendu au sens large. Si au contraire on retenait de ce principe une conception stricte, cantonne la thorie du bilan cots-avantages, la condition de ncessit constituerait alors une tape autonome, situe en amont du test de proportionnalit. Sur la place fluctuante de la condition de ncessit : M. Guibal, De la proportionnalit, AJDA 1978 p 477.

La conception allemande est encore plus rigoureuse (v. notamment M. Fromont, Rpublique Fdrale dAllemagne : lEtat de droit, RDP 1984 p 1203s, spc. p 1214), puisquelle considre quaux deux exigences mentionnes, il convient den ajouter une autre, place en tte du contrle de proportionnalit, et consistant dans lutilit de latteinte. Il nous semble possible de considrer que cette exigence de pertinence renvoie plus ou moins la ralit de lintrt justifiant une mesure restrictive (Section 2 de notre Chapitre I). Sauf dire que sa rdaction est contestable, larrt Pimouguet (Soc. 11-7-2000, Dr. social 2000 p 1141 obs. J. Mouly) constitue un exemple de cette distinction. Selon cette dcision, une clause dexclusivit nest valable que si elle est indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise et si elle est justifie par la nature de la tche accomplir et proportionne au but recherch. Il est possible dy voir, outre la condition de justification de latteinte la libert du travail (tche accomplir, intrt de lentreprise), la deuxime tape du contrle de latteinte (caractre indispensable, puis proportionn - entendu au sens strict cest--dire quilibr -).
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225 de se satisfaire de peu : lorsque lune des facettes du principe est contrle, on ne peut plus dire que le critre de rationalit 1 a t omis. Laspect ventuellement lud pourra avoir t peru comme redondant : lorsquune atteinte semble trop intense par rapport la satisfaction de lintrt poursuivi, cest bien souvent quelle aurait pu tre avantageusement remplace par une autre mesure moins attentatoire mais aussi efficace. Se prononcer sur les deux terrains sapparente alors quelque peu un plonasme. On comprend alors que ladjectif disproportionn puisse tre utilis en forme de raccourci. Pour la clart de lanalyse, on tentera nanmoins de distinguer le caractre indispensable de latteinte (Section 1), de son caractre quilibr (Section 2).

Section 1 : Une atteinte indispensable.

246- Une atteinte porte des droits fondamentaux nest pas proportionne, au sens dindispensable, ds lors quexistait une autre mesure aussi efficace pour lintrt poursuivi et moins contraignante pour la libert heurte 2. Trs schmatiquement et analys dans des conditions idales, le test de proportionnalit se prsente alors de la manire suivante : plusieurs atteintes taient envisageables et toutes donnaient une satisfaction quivalente relativement au but recherch, ce dernier tant par exemple satisfait avec une note de 5 sur 10. Seulement, les diverses mesures possibles taient dintensit ingale quant la pression exerce sur le droit fondamental, par exemple cette pression tait selon les cas de 2, ou 3, ou 4 sur 10. Il sagira alors de vrifier que le choix de latteinte sest bien port sur celle dintensit 2 sur 10. Les autres atteintes ntaient lvidence pas indispensables : elles ne satisfaisaient pas plus le but poursuivi, et napportaient quune contrainte supplmentaire pour la libert envisage. Seule la mesure dintensit 2 sur 10 rpondait lexigence de proportionnalit. 247- Le droit public enseigne formellement que le principe de proportionnalit consiste cantonner la rglementation de lexercice de la libert () dans ce qui est strictement indispensable 3. Le droit priv retient la mme conception, comme en tmoigne un arrt de la premire chambre civile rendu en 1984. Un employeur avait subordonn
Cest semble-t-il lanctre doctrinal du principe de proportionnalit. En ce sens : M. Gomy, Essai sur lquilibre de la convention de non-concurrence, Th. prcite, p 120. Sur le standard de rationalit mani par la jurisprudence britannique en matire de restrictions contractuelles la libert du travail : A.-A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, in Etudes en lhonneur de F. Gny, t. II, Librairie Duchemin, 1977, p 144s, spc. p 148s. En ce sens, et relativement aux mesures nationales attentatoires la libre circulation des marchandises lintrieur du march unique : W. Van Gerven, Principe de proportionnalit, abus de droit et droits fondamentaux, JT 11-4-1992 p 305. F. Julien-Laferrire, LEtat de droit et les liberts, in Mlanges J. Mourgeon, Bruylant Bruxelles, 1998, p 153s, spc. p 173.
3 2 1

226 lattribution dune prime la communication des dclarations de revenus des salaris. Cela lui permettait du mme coup de se renseigner, notamment sur la situation familiale de ses employs. La Cour de cassation y voit une violation de larticle 9 du Code civil protgeant le droit au respect de la vie prive, droit fondamental de la personne. La demande portait en effet sur des renseignements non strictement indispensables au but poursuivi 1. La formulation de lexigence du caractre indispensable nest certes pas toujours aussi expresse. On peut prfrer parler de ncessit de latteinte stipule ( I ). Lide est cependant toujours la mme : latteinte doit tre adquate par rapport aux circonstances qui lont motive ( II ).

I : Ncessit de latteinte.
248- Une atteinte aux droits fondamentaux ayant t justifie dans son principe, il convient de vrifier que latteinte prcisment choisie tait indispensable. Cela peut tre dit autrement ; les variantes utilises sont gnralement la stricte ncessit ainsi que lide de ncessit srieuse ou caractrise. La notion de ncessit semble parfois moins forte que la mention du caractre indispensable. Il nest pas sr que cette impression soit fonde
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et elle disparat de toute

faon ds lors quon voque la stricte ncessit. La premire branche du contrle de proportionnalit peut alors se dfinir comme consistant vrifier que lacte critiqu na pas excd ce qui tait strictement ncessaire la ralisation de lobjectif 3. La valeur du droit ls impose un tel encadrement, qui se rencontre au demeurant dans des domaines varis. Ainsi en matire pnale, ltat de ncessit suppose que lacte effectu face au danger soit strictement ncessaire la sauvegarde de la personne ou du bien 4. Cela permet par exemple de faire le dpart entre les squatters qui trouvent simplement commode

Civ. 1, 29-5-1984, Bull. civ. I, n 176 ; Rapport de la Cour de cassation 1984, La documentation franaise, 1985, p 62. En lespce la lgitimit de latteinte au secret de la vie prive ne faisait pas problme sagissant de lintrt ajuster le montant du versement la situation financire des salaris. A titre dexemple, le Dictionnaire Hachette Encyclopdique dition 2000 dfinit ladjectif ncessaire comme ce qui constitue une condition indispensable.
3 2

En ce sens O. de Schutter, La coopration entre la Cour EDH et le juge national, RBDI 1997 p 21s, spc. p 51, cet auteur maniant en loccurrence le principe de proportionnalit pour examiner si le juge interne doit excder ses pouvoirs afin dpargner son Etat une sanction internationale. Selon X. Philippe (Le contrle de proportionnalit dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative franaises, PUAM Economica, 1990, p 183), le contrle de la ncessit de lacte symbolise le contrle de proportionnalit dans son acception la plus pure. G. Stefani, G. Levasseur et B. Bouloc, Droit pnal gnral, Dalloz, 17 d. 2000, n 406.

227 damliorer leur cadre de vie en investissant la proprit dautrui, et ceux qui agissent sous lempire dune ncessit vritable 1. Dans le contentieux relatif la dcouverte de preuves en matire conomique, la ncessit de linjonction de produire telle ou telle pice constitue le principe directeur de toute investigation aboutissant violer un secret commercial 2. En droit communautaire, lgalit de traitement ne soppose pas une rglementation nationale accordant, qualification gale, une priorit aux personnes de sexe fminin dans les secteurs o ce dernier est sous-reprsent, lorsque cela savre ncessaire pour assurer le respect des objectifs du plan de promotion des femmes 3. En droit du travail, la maladie prolonge du salari peut motiver son licenciement ds lors que la dsorganisation de lentreprise quelle entrane rend imprativement ncessaire son remplacement dfinitif 4. Il convient dy voir la possibilit de prendre en compte un lment de la vie prive, cest--dire dinvestir le droit au respect de celle-ci, la condition que la pression prcisment exerce, en pratique la cessation de la relation contractuelle, ait t indispensable. Cette raction drastique apparatra disproportionne si un remplacement temporaire tait envisageable 5. Le juge devra donc apprcier le srieux de la situation objective dans laquelle est place lentreprise 6. Cela correspond au contrle de la cause srieuse du licenciement : la situation doit rendre impossible, sans dommage pour lentreprise, la continuation de la relation contractuelle 7.

J.-P. Delmas Saint-Hilaire, Juris-Classeur pnal, Art. 122-7, Faits justificatifs, tat de ncessit, 1996, n 43. Sur le sujet : A. Legal, Ltat de ncessit et la crise du logement, RSC 1969 p 127. E. Garaud, La transparence en matire commerciale, Th. Limoges, 1995, n 509. Le respect du secret des affaires participe la fois la protection du droit de proprit et de la libert dentreprendre.

CJCE 28-3-2000, Badeck, Rec. p 1875, concl. A. Saggio ; RTDH 2001 p 816, obs. H. Surrel. Afin que lgalit ne soit pas heurte dans sa substance mme (cf. supra n 105), la rglementation doit garantir que les candidatures fassent lobjet dune apprciation objective tenant compte des situations particulires dordre personnel de tous les candidats . Soc. 13-3-2001, arrt n 1036, Bull. dactualit Lamy social 4/2001 p 10, Dr. et patrimoine 10/2001 p 110 obs. P.-H. Antonmatti, D. 2001 p 2339 n. H. Kobina Gaba. Cf. sur ce thme supra n 239. V. ainsi larrt rendu par la Cour de Riom le 27-5-1997 (Juris-Data n 045489), qui stigmatise le licenciement dun chef ptissier absent pour cause de maladie depuis plus de six mois, car il ntait nullement justifi que son remplacement net pas suffi assurer la bonne marche de lentreprise.
6 5 4

Soc. 16-7-1998, Dr. social 98 p 950 n. A. Mazeaud.

V. la dfinition de la cause srieuse donne par le ministre au Parlement, cite par exemple par J.-Cl. Javillier, Droit du travail, LGDJ, 6 d. 1998, n 242. Pour une analyse de la notion, v. galement F. Duquesne, Les droits du salari menac de licenciement, contribution une recherche sur le rgime de la dcision en matire de licenciement, Th. Paris XII, 1992, p 416s.

228 249- Exiger que le comportement extra-professionnel dun salari ait entran un trouble caractris au sein de lentreprise procde de la mme ide 1. Il est tentant de prtendre que la jurisprudence lorigine de lmergence de cette expression 2 na pas voulu dire autre chose, sinon que la prise en compte par lemployeur des consquences de lexercice de sa libert personnelle par le salari doit savrer indispensable compte tenu de la gravit des troubles occasionns. Si le trouble objectif
3

nest pas caractris, ragir par le licenciement savre

disproportionn. Il y avait place pour une raction plus adquate.

II : Adquation de latteinte.

Deux caractristiques permettent daffirmer le caractre indispensable de latteinte. Dune part, latteinte examine ne doit pas tre superflue (A-), dautre part son ampleur doit se garder de tout excs (B-). En pratique, ces deux lments vont de pair : une fois que la nature de latteinte est prcise, il convient en quelque sorte de sintresser sa posologie.

A- Rejet de toute atteinte superflue.

250- Le terrain de la discussion sarticule ici autour des moyens choisis ou imposs afin de poursuivre lobjectif lgitime avalis lors de la premire tape du contrle. Ctait loptique de la Cour europenne des droits de lhomme dans laffaire Young, James et Webster. Elle y stigmatise une disproportion par rapport aux buts poursuivis : les syndicats auraient pu lutter pour la dfense des intrts de leurs membres (objectif lgitime), sans contraindre ladhsion des employs non syndiqus 4. Le raisonnement de la CJCE dans son arrt Stoeckel procde de la mme ide. Aux gouvernements franais et italien qui prtendent interdire aux femmes le travail de nuit en invoquant notamment des risques dagression (intrt dont la protection est lvidence louable), elle rpond de manire cinglante que des
1

Cf. notamment A. Chevillard, Les motifs du licenciement, Vie prive, obs. in JCP 1993, d. E, I, 235, n 48s, spc. n 55 : le fait que le trouble soit caractris permet de dduire le srieux du motif du licenciement.

Soc. 17-4-1991, Painsecq , Bull. civ. V n 201 ; 20-11-1991, Lger, Bull. civ. V n 512 ; 22-1-1992, Robuchon, Bull. civ. V n 30. Malgr le silence de larrt Delamaere (Soc. 16-12-1997, JCP 98, II, 10101 n. M.-C. EscandeVarniol), un fait de la vie personnelle, par hypothse non fautif, continue pouvoir conduire au licenciement en cas de trouble caractris : J.-Y. Frouin, La protection des droits de la personne et des liberts du salari, CSBP 1998, chron. p 123. Des arrts postrieurs sont cet gard plus explicite : v. Soc. 16-12-1998, Dr. social 99 p 417 obs. C. Rad ; 21-11-2000.
3

Cf. supra n 237.

Cour EDH 13-8-1981 ; v. les observations de G. Cohen-Jonathan, La Convention europenne des droits de lhomme, d. Economica, 1989, p 507.

229 mesures appropries peuvent tre adoptes pour y faire face, sans porter atteinte lgalit de traitement entre hommes et femmes 1. Cette rpartie sappliquerait tout autant un employeur priv qui prtendrait adopter la mme interdiction au nom du mme fondement 2. De manire gnrale, la CJCE veille en effet au respect du principe de non-discrimination, comme lillustre laffaire Angonese. La Cour y condamne la discrimination en raison de la nationalit qui rsulte de lobligation impose par une banque prive, pour laccs un concours de recrutement, de fournir un certificat de bilinguisme dlivr uniquement dans une rgion donne 3. Larticle 48 du Trait est viol car il tait possible pour cette banque de se satisfaire de qualifications quivalentes obtenues dans dautres Etats membres ; lexigence formule tait disproportionne par rapport lobjectif lgitime de slectionner des candidats ayant des connaissances linguistiques dun certain niveau. Une atteinte sera superflue si la nature mme de cette dernire suscite la controverse. Certes, une mesure tait envisageable, et dans son principe justifie, mais on aurait pu opter pour une mesure dun type moins drastique. Les clauses brimant la libert du travail savrent cet gard particulirement clairantes. Il est ainsi des cas o une clause de non-concurrence peut tre avantageusement remplace par une clause de non-dmarchage, tout fait suffisante pour protger les intrts lgitimes de lentreprise 4, ou encore par une clause de discrtion assortie dune clause pnale 5. Quant aux clauses dexclusivit interdisant au salari dexercer toute activit annexe pendant la dure de son contrat de travail, il est possible de considrer que le dispositif est superflu si sa finalit consiste simplement se prserver dun risque de

CJCE 25-7-1991, 16, D. 91 p 444 n. J.G. Huglo, Dr. social 92 p 174 obs. M.A. Moreau.

La question ne se posait pas en ces termes, mais il convient de prciser quune dcision du Conseil de Prudhommes de Laval du 5 novembre 1998 (Dr. social 99 p 129 n. J.-P. Lhernould) nonce que nonobstant un accord dentreprise contraire, un employeur doit rpondre favorablement la demande dune salarie de travailler la nuit en vertu du principe dgalit hommes-femmes (le Conseil fonde galement sa dcision sur la directive communautaire du 9 fvrier 1976 sur lgalit de traitement, ce qui est pour le moins audacieux si on considre que cela revient faire produire ce texte un effet horizontal). CJCE 6 juin 2000, JT Dr. europen 2000 p 219. La majorit des rsidents de la province (Bolzano) tant de nationalit italienne, lobligation requise dfavorisait les ressortissants des autres Etats membres (point 40). En ce sens, R. Vatinet, Les principes mis en uvre par la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence en droit du travail, Dr. social 1998, p 534. La clause de non-dmarchage tend interdire la recherche personnalise de la clientle (Y. Serra, Rp. com. Dalloz, V Concurrence dloyale, 1996, n 173), afin de protger celle dveloppe par lemployeur (M. Simonneau, Les clauses du contrat de travail, d. Liaisons, 2000, n 116). Le mcanisme permet de parer aux risques de divulgations dinformations confidentielles (F. Gaudu, Le contrat de travail, Dalloz, 1996, p 87), contre lesquels une clause de non-concurrence apparat superflue. Sur les clauses de discrtion, confidentialit, secret, ou encore non-divulgation, v. J.M. Mousseron, Technique contractuelle, d. F. Lefebvre, 2 d. 1999, n 1156s.
5 4 3

230 concurrence ; une clause de non-concurrence tendue la priode du contrat aurait alors parfaitement suffi 1. 251- Le dbat sarticule lvidence sur la question de savoir si latteinte considre pouvait tre ralise autrement. Le lgislateur peut prcisment imposer aux acteurs juridiques de se poser une telle interrogation. A titre dexemple, le Code de la sant publique prcise que les recherches mdicales sans bnfice individuel direct effectues sur les femmes enceintes, les mineurs, les majeurs protgs ou encore les personnes accueillies dans un tablissement sanitaire et social, ne sont admises, notamment, que si elles ne peuvent tre ralises autrement 2. Dans le domaine de la coproprit, lassemble gnrale ne peut dcider de travaux affectant la consistance des parties privatives des copropritaires que dans la mesure o il nexiste pas dautre solution 3. Selon le mme schma, si des dispositions statutaires peuvent striliser la facult de retrait des associs de socits coopratives, cest que la stabilit essentielle au fonctionnement de celles-ci ne peut tre obtenue quen sattachant les cooprateurs pour une certaine dure 4. Les situations obissant cette dialectique sont vrai dire multiples. En matire de transplantations opres laide dun prlvement sur une personne vivante, une greffe devra ainsi apparatre comme le seul moyen de sauver le malade 5. Dans un tout autre domaine, on a pu considrer que la surveillance vido dune nourrice ne devait pas susciter lindignation puisque les parents de lenfant ntant par hypothse pas prsents, le procd constituait le seul moyen pour eux de contrler lactivit de la nounou, le souci de vrifier que sont assures la scurit et lhygine de lenfant tant au demeurant parfaitement lgitime 6.

Lemployeur peut en outre et mme avant tout se prvaloir de lobligation lgale de fidlit : L. Casaux, op. cit., p 150. Sur les clauses dexclusivit, cf. supra n 230.

V. art L. 1121-4 et L. 1121-6. Au sujet des exprimentations mdicales, le Doyen Decocq suggrait pareillement en 1960 que lexprience prvue devait tre impossible raliser autrement : A. Decocq , Essai dune thorie gnrale des droits sur la personne, LGDJ, 1960, n 113.
3

G. Vigneron, obs. sous Civ. 3, 12-3-1997, Loyers et coproprit 6/97 p 24.

J.-F. Barbiri, obs. sous Civ. 1, 31-1-1989, JCP 89, II, 21294. Cependant, la sauvegarde complte de la libert individuelle supposera en outre que lengagement ne dpasse pas la dure moyenne de la vie professionnelle du cooprateur : Civ. 1, 30-5-1995, Bull. civ. I, n 231.
5

J. Plissier, La sauvegarde de lintgrit physique de la personne, Th. Paris II, 1977, p 169.

B. Belloir-Caux, Des employs sous trs haute surveillance, LPA 20-8-1999 p 4s, spc. p 9s. Dans ce type de situation, la question du consentement demeure toujours un faux problme (cf. de manire gnrale n 189s) et il convient seulement de retenir quun enregistrement effectu linsu de la personne constitue, en matire civile, un mode de preuve illicite : Soc. 20-11-1991, Dr. soc. 92 p 28 n. Ph. Waquet (au sein de lentreprise,

231 Si lon considre maintenant le contrat liant une vedette un magazine et organisant une rvlation de sa vie prive, ne peut-on pas concder que pour entretenir son aura mdiatique, et donc professionnelle, un artiste na parfois gure dautre choix sinon doffrir sa vie prive en pture 1 ? Enfin, sagissant des institutions catholiques, il est traditionnellement admis que le fait pour ces tablissements dimposer leur personnel certains devoirs de loyaut constitue pour eux le seul moyen dorganiser leurs activits en conformit avec leurs vues propres ; dfaut, ils ne pourraient efficacement exercer leur mission 2. 252- Lorsque latteinte aux droits fondamentaux qui a t organise ne reprsente pas lunique moyen de parvenir la satisfaction de lintrt poursuivi, il nest possible de se prononcer sur son caractre superflu quen examinant si les alternatives latteinte auraient t suffisantes. Pour reprendre lexemple de la vidosurveillance, transpos cette fois au sein de lentreprise, lacte instaurant ce dispositif ne satisfera pas lexigence de proportionnalit sil est tabli par exemple que des rondes dans ltablissement pouvaient suffire assurer la scurit en son sein 3. Sagissant des oprations de conversion sexuelle pratiques sur des transsexuels, le caractre indispensable de lintervention chirurgicale sera caractris aprs que tous les autres traitements moins lourds auront dmontr leur inaptitude viter que la personne, pousse par le dsir dappartenir lautre sexe, ne se mutile ou se suicide 4. La rponse ce type de question est affaire dapprciation, les particuliers devant ds lors anticiper du mieux quils peuvent celle que le juge ventuellement saisi sera conduit adopter. Lautorit de jugement pourra cet effet dcider de sen remettre lavis dun expert. Dans une affaire dj mentionne, un technicien a ainsi t commis avec pour mission de dire si le port dune casquette ou dun filet taient de nature assurer une protection suffisante 5, ce qui correspondait en loccurrence la question de savoir si lordre adress au salari de couper ses longs cheveux, et le congdiement qui suivit le refus, constituaient des
lemployeur peut cependant utiliser comme preuve les enregistrements effectus dans les lieux o les salaris ne travaillent pas : Soc. 31-1-2001, Alaimo).
1

En ce sens : R. Lindon, Une cration prtorienne : les droits de la personnalit, Dalloz, 1976, n 105.

Com. EDH 6-9-1989, Rommelfanger c/ RFA, DR n 62 p 151, qui na semble-t-il pas os djug sur ce point la Cour constitutionnelle fdrale allemande qui stait prononce en ce sens. Sur cette hypothse, A. Chirez et P. Boughanmi-Papi, Vidosurveillance, droit limage et vie prive des salaris, Bull. soc. F. Lefebvre 11/1994 p 569. Sur lexigence de ne procder des actes mdicaux radicaux quen dernier recours : Paris 19-4-1988, JCP 88, IV, 261. Sur lintervention chirurgicale en tant que seule attitude susceptible de rpondre la dtresse du transsexuel : J. Penneau, Corps humain, Rp. civil Dalloz, 1995, n 178.
5 4 3

Paris 15-2-1972, Casoli, Inf. du chef dentreprise 72 p 435 ; cf. supra n 194.

232 atteintes disproportionnes par rapport lobjectif lgitime dassurer la scurit du salari, qui maniait une perceuse et une scie. Dans ce type de situation, on comprend au demeurant que les contraintes lies la tenue ne sauraient tre dites indispensables si elles prtendent simposer de faon gnrale, cest--dire en frappant y compris des personnes dont lactivit ne ncessite pas de telles mesures de protection. Une atteinte dont le champ dapplication est excessif savre disproportionne.

B- Rejet de toute ampleur excessive.

253- De manire gnrale, il convient de sassurer que latteinte porte aux liberts essentielles ne va pas au-del de la juste mesure. Il sagit alors dapprcier son tendue. En matire de clauses de non-concurrence, le juge devra ainsi vrifier que la protection mise en place nexcde pas le risque vritablement couru 1. Le champ des activits interdites, la dure de la clause, ou encore son domaine gographique devront tre proportionns aux intrts de la dfense de lentreprise. Une loi belge de 1978 lnonce trs bien sagissant de ltendue de la clause dans lespace : le territoire interdit ne saurait stendre au-del de ce qui est strictement indispensable la protection des intrts du crancier de nonconcurrence 2. Sagissant toujours du champ dapplication ratione loci, une entreprise ne pourrait, sans porter une atteinte disproportionne la libert daller et de venir, instaurer un contrle des dplacements des salaris qui fonctionnerait mme lorsque ceux-ci accdent des zones non dangereuses 3. 254- Dans la majorit des cas, ltendue excessive sera celle du champ dapplication ratione personae de latteinte aux droits fondamentaux. Cela se comprend tout fait ds lors que la justification de bon nombre datteintes repose sur la nature de la tche accomplie par la personne concerne 4. Si la mesure suspecte vise galement des individus dont les contraintes de lactivit ne constituent pas cet intrt lgitime et rel latteinte, il convient de la juger excessive dans son ampleur. Elle ne devait pas sappliquer lensemble du personnel car elle
J. Amiel-Donat, n. sous Soc. 14-5-1992, JCP 92, II, 21889. Sur lapplication de ce principe par la jurisprudence britannique : A.-A. Al-Sanhoury, Le standard juridique, in Etudes en lhonneur de F. Gny, t. II, Librairie Duchemin, 1977, p 144s, spc. p 148s.
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Cite par M. Gomy, op. cit. , p 131.

G. Lyon-Caen, Les liberts publiques et lemploi, Rapport au ministre du travail, de lemploi et de la formation professionnelle, La documentation franaise, 1992, n 155.
4

Cest larticle L. 120-2 du Code du travail (cf. supra n 202).

233 ntait indispensable que pour une partie de ce dernier. Les exemples o ce raisonnement peut tre tenu sont multiples. Imposer lpreuve de lalcootest au personnel de bureau est lvidence disproportionn car seule lbrit de conducteurs dengins dangereux peut compromettre la scurit dans lentreprise 1. De la mme faon, lobligation du dpistage de la toxicomanie ne saurait concerner que des emplois strictement dtermins 2. Quelle vise le personnel naviguant de compagnies ariennes, soit ; tendue au personnel au sol, latteinte est dune ampleur excessive. Les contraintes lies la tenue, et plus gnralement la prsentation des salaris, appellent la mme analyse, si tant est quon puisse voir dans la libert vestimentaire, et plus gnralement dans la libert de lapparence, une ramification dun droit de lhomme 3, sans doute la libert individuelle 4. Les prescriptions accompagnant en 1991 tous les contrats de travail du personnel dEurodisney, et juges lment essentiel du contrat , mritent ici dtre cites. Pour une fois, les hommes surtout taient soumis un certain style : interdiction des moustaches, barbes, colliers, bracelets, boucles doreilles, aprs-rasage trop fort. En outre, le contour de loreille doit tre compltement dgag , et lutilisation dun dodorant est obligatoire 5. Ce code de lesthtique ne saurait laisser indiffrent ; au moins peut-on estimer que ces contraintes sont excessives en ce quelles frappent non seulement ceux qui participent au spectacle (et certes on imagine sans doute mal un Peter Pan visage dcouvert arborant un bouc et de multiples piercings), mais aussi de simples machinistes que le public ne voit

V. sur ce point A. Bacquet, concl. sur CE 1-2-1980, Peintures Corona, Dr. social 80 p 310s, spc. p 316. Egalement Rp. min. n 26310, JO Ass. Nat. 9-11-1987 p 6185, qui indique que les contrles doivent tre rservs une catgorie bien dtermine de salaris en fonction des risques auxquels ceux-ci sexposent ou exposent des tiers. Avis du Comit consultatif national dthique du 16-10-1989. Cf. F. Kernaleguen, Brves remarques sur la vie prive du salari, in Mlanges H. Blaise, Economica, 1995, p 269s, spc. p 275. En ce sens B. Bossu, Droits de lhomme et pouvoirs du chef dentreprise : vers un nouvel quilibre, Dr. social 1994 p 747s, spc. p 752. La jurisprudence a eu loccasion de ranger la libert de se vtir parmi les liberts individuelles vises larticle L. 122-35 du Code du travail : Soc. 18-2-1998, Dr. social 98 p 506 obs. A. Jeammaud. Cf. galement laffaire du survtement : Soc. 6-11-2001, D. 01, IR p 3397, qui voque la libert individuelle de se vtir. En ce sens : E. Picard, Lmergence des droits fondamentaux en France, AJDA 7-8/1998 spcial, p 6s, spc. p 32. Dans certaines hypothses, la libert vestimentaire permet plus spcifiquement dexprimer ses convictions religieuses. Pour un exemple sagissant dune vendeuse de vtements qui manifestait sa foi islamique en tant recouverte de la tte aux pieds , ce qui ne vhiculait gure limage de marque de lentreprise : Saint-Denis-dela Runion, 9-9-1997, D. 98 p 546 n. S. Farnocchia. Cit par O. Rioux, Disney : une souris et des hommes, Liaisons sociales, suppl. mensuel 12-1991, n 64, p 25. Sur la mme affaire : C. Pettiti, Mary Poppins, Mickey et les liberts du travail, GP 29/31-12-1991.
5 4 3 2

234 jamais1. Il est disproportionn que latteinte frappe des personnes nayant aucun contact avec la clientle 2. Dans les institutions confessionnelles enfin, le rglement intrieur ne devrait pas pouvoir faire obligation lensemble des employs de respecter le caractre propre de ltablissement. Ainsi, la mesure na rien dindispensable dans son application sagissant dagents dentretien, qui ne sont pas reprsentatifs de linstitution et nont en principe aucun contact, en tous cas pdagogique, avec les lves. Lapprciation simpose ici avec la force de lvidence, ce qui est loin dtre systmatiquement le cas pour tous les actes juridiques attentatoires aux droits fondamentaux. Lincertitude est dailleurs encore plus manifeste lorsquil sagit de se prononcer sur le caractre quilibr de latteinte.

Section 2 : Une atteinte quilibre.

255- Lide dquilibre impliquera ici un rapport harmonieux entre la satisfaction de lintrt servi par lacte juridique litigieux dune part et lintensit de latteinte porte au droit fondamental dautre part. Il nest pas acceptable par exemple que pour un rsultat somme toute modeste quant au but recherch par la stipulation critique, la contrainte impose aux liberts de la personne apparaisse trs pousse. Pour rutiliser une image chiffre 3, si les avantages, les bienfaits procurs par latteinte, psent 3 sur un plateau qui peut en compter 10, lexigence dquilibre sopposera ce que lintensit de latteinte aux droits de la victime, pese sur lautre plateau de la balance 4, soit de 5 sur 10. Seule une atteinte dintensit 3 sur 10 rpondra la rgle de proportionnalit au sens strict 5.
Dans le mme sens : M.-C. Escande-Varniol, Les lments constitutifs dune cause relle et srieuse de licenciement pour motif extraprofessionnel, RJS 7/1993 p 403. En pratique, lindividu qui souhaite conserver sa barbe sera probablement orient lors de lentretien dembauche vers des tches de nettoyage ou de maintenance en coulisses, ce qui risque dtre moins valorisant quune exprience professionnelle au contact de la clientle. Mme lorsquun salari est en rapport avec la clientle, on ne saurait le licencier au seul motif quil porte une boucle doreille : C. prudhommes Paris, 27-3-1987, cit par O. Rioux, art. prcit. Il faudrait tout le moins constater un trouble.
3 2 1

Cf. supra n 246 au sujet du caractre indispensable de latteinte.

Limage de la balance a dj t utilise par la doctrine pour dcrire lquilibre instable et dlicat assurer entre dune part le respect de la dignit, de la rputation et de la vie prive dautrui, et dautre part la libert de la presse et le droit linformation : X. Agostinelli, Le droit linformation face la protection civile de la vie prive, Librairie de lUniversit dAix-en-Provence, 1994, n 11s. Cf. dj F. Gny, qui proposait dutiliser la balance de la justice pour dpartager des intrts opposs (Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, essai critique, LGDJ, 2 d. 1954, nouveau tirage, t. II, n 173). Sur les liens entre lquilibre et la justice, v. N. Dion, Le juge et le dsir du juste, D. 1999, chron. p 195. Lorsque latteinte est ainsi de 3 ou 5 sur une chelle de 10, elle nest pas encore substantielle (il reste une marge de manuvre dans lexercice du droit fondamental).
5

235 Une telle prsentation est parfaitement abstraite, et montre que lexigence dquilibre, si elle est bien conue sur le papier, savre plus facile noncer qu mettre en uvre. Le caractre quilibr de latteinte se prsente comme une rgle rationnelle (I), mais dont lapplication est souvent dlicate (II).

I : Une rgle rationnelle.

256- A la diffrence du contrle du caractre indispensable de latteinte, il ne sagit pas ici de comparer entre eux divers moyens afin de donner priorit au moins prjudiciable, mais de mettre en balance la satisfaction du but poursuivi avec la gravit du prjudice quentrane ou peut entraner lacte juridique envisag 1. Ce dernier est donc dsormais examin en luimme afin de vrifier si ses avantages font jeu gal avec latteinte quil porte aux droits fondamentaux 2. Cest au terme dun bilan cots-avantages que lon apprciera si lalination de la libert rpond au critre de proportionnalit. Il faudra pour cela un bilan quilibr. On pourra par exemple estimer que, mises bout bout, les contraintes acceptes par les participants un jeu tlvis du type Loft Story sont sans doute indispensables la russite de ce programme
3

, mais savrent disproportionnes : les rpercussions prvisibles de

lmission sur ces individus, dont la destruction psychologique a t prdite par certains psychanalystes, psent trop lourd par rapport aux avantages, certes rels, dune notorit fulgurante. La comparaison peut tre faite avec les conventions de mre porteuse, dsormais condamnes par larticle 16-7 du Code civil : la dtresse quest susceptible dentraner chez la femme labandon de lenfant ne saurait contrebalancer la joie du couple receveur. De manire gnrale, cette tape du contrle consiste sattacher au caractre raisonnable
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de latteinte. Lquilibre est en effet lendroit o stablit lordre, au sens que

Nous adaptons ici notre propos ceux de J. Verhaegen, Lhumainement inacceptable en droit de la justification, in Licit en droit positif et rfrences lgales aux valeurs, op. cit., p 140. Cf. galement M. Fromont, Le principe de proportionnalit, AJDA 1995, numro spcial Le droit administratif , p 156. Pour une approche similaire : W. Van Gerven, art. prcit, p 306, qui se prononce lgard des restrictions la libert de circulation des marchandises qui prside au commerce intracommunautaire. En ce sens D. Cohen (Le Monde Tlvision, 6-7 mai 2001, p 6), tant prcis que cet auteur juge seulement le contrat de participation indispensable la poursuite de sa finalit blmable, savoir asservir et instrumentaliser les individus ; dans cette logique, latteinte ( la dignit, selon lauteur) serait donc demble condamne, faute de justification louable.
4 3 2

Ce critre simpose progressivement toutes sortes de stipulations contractuelles. Cf. ainsi Com. 13-5-1997, Soc. Este Lauder (Bull. civ. IV, n 131 ; JCP 99, I, 114, n 4, obs. M. Fabre-Magnan) o la Cour de cassation approuve une Cour dappel ayant sanctionn une clause dapprovisionnement minimum prvue dans un contrat de distribution slective, et qui ne prsentait pas un caractre raisonnable . Plus gnralement, v. Ch. Perelman, Le raisonnable et le draisonnable en droit, Arch. phil. droit 1978, t. 23, p 35.

236 prend ce terme dans loptique dune normativit issue de la raison 1. En 1947, le Doyen Carbonnier relevait dans le mme esprit que linviolabilit de la personne humaine, comme toutes les autres liberts individuelles , pouvait flchir au rsultat dune balance raisonnable tablir entre les intrts en conflit 2. 257- Dans certains domaines, cette obligation dquilibre ne prsente rien de trs novateur. Elle sest notamment impose trs tt en ce qui concerne les actes juridiques organisant des atteintes lintgrit physique, pour lesquels il est vrai la mthode du bilan savre particulirement maniable et efficace. Par exemple, selon un arrt de la Chambre civile de la Cour de cassation rendu en 1920, rien nexige que pour un si mince rsultat , on risque de changer une imperfection physique en un mal vritable voire de laggraver 3. Cette comparaison du bnfice et des dangers nest rien dautre quun contrle de proportionnalit de latteinte. La remarque est la mme sagissant dune espce juge en 1947 par la Cour d'appel de Chambry, dans laquelle une compagnie dassurance prtendait rduire lindemnit verse sa cliente victime dun accident si cette dernire refusait de subir certaines oprations censes amliorer son tat. La juridiction souligne juste titre les risques graves inhrents ces interventions, alors quil serait tmraire den escompter davance des rsultats 4. Cela consiste bien soumettre les actes litigieux un bilan cots-efficacit. 258- Le devoir dquilibre sest propag plus rcemment au domaines des clauses de non-concurrence, les juges ne perdant lvidence aucune occasion de multiplier les obstacles la licit de ce type datteinte la libert du travail. Dans une affaire juge en 1993 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, la Cour dappel avait semble-t-il dj suffisamment stigmatis les restrictions au libre exercice de lactivit professionnelle en tant quelles taient conscutives au retrait ou lviction dune organisation syndicale ; la haute juridiction approuve larrt sur ce point tout en rajoutant que latteinte tait en outre ()

H.A. Schwarz-Liebermann von Wahlendorf, Idalit et ralit du droit, les dimensions du raisonnement judiciaire, LGDJ, 1980, p 149. J. Carbonnier, n. sous T. civ. Lille, 18-3-1947, D. 47 p 507s, spc. p 509. Le propre de la raison, cest dabolir les conflits : L. Lavelle, Trait des valeurs, t. II, Le systme des diffrentes valeurs, PUF, 1955, p 401.
3 2

Civ. 29-11-1920, S. 21, 1, 119 (traitement mdical visant faire disparatre des poils sur le visage et ayant caus des cicatrices indlbiles).

Chambry 22-12-1947, D. 48 p 172. La jurisprudence la plus rcente se montre pour le moins rserve face de telles pratiques. Dans une affaire o la Cour dappel avait condamn un assureur payer un capital ne tenant pas compte dune amlioration qui devait normalement se produire par la pose dune prothse, le pourvoi prtendait que le responsable dun dommage na pas supporter les consquences financires du refus de la victime, de subir une intervention qui pourrait amliorer son tat . La Cour de cassation (Civ. 2, 19-3-1997, Bull. civ. II, n 86 ; RTDC 97 p 632 obs. J. Hauser ; ibid. p 675 obs. P. Jourdain ; LPA 8-3-1999 p 16 n. I. Lucas-Gallay) rpond schement quil rsulte de larticle 16-3 du Code civil que nul ne peut tre contraint, hors les cas prvus par la loi, de subir une intervention chirurgicale .

237 sans proportion avec la protection des intrts commerciaux des moniteurs de ski 1. Il est possible dy voir la mthode des petits pas puisque peine deux mois plus tard, la mme formation nonce cette fois de manire plus solennelle quune clause de non-concurrence, mme limite dans le temps et dans lespace, ne doit pas tre disproportionne au regard de lobjet du contrat 2. Il convient donc que les effets de la clause sur la libert de loblig noutrepassent pas lintrt du stipulant ; dfaut, il y aurait un dsquilibre 3. Or la licit de latteinte sarrte l o commence son caractre dsquilibr. Cette rgle est certes plus facile noncer qu appliquer.

II : Une application dlicate.

259- Pour oprer un bilan cots-avantages, lauteur de lacte juridique ou les parties aux contrats, et aprs eux le juge si ce dernier est saisi, doivent faire preuve dune certaine rigueur ou au moins dune grande attention. Respecter le caractre quilibr de latteinte suppose en outre, et l seuls les particuliers sont concerns puisque lon se situe en amont de toute saisine du juge, de relles facults danticipation : il sagit dvaluer ds ladoption de lacte attentatoire quels pourront en tre les effets, aussi bien positifs pour lintrt protg, que ngatifs pour le droit fondamental considr. 260- Le sens de la rigueur simpose dans la mesure o lapprciation du caractre proportionn, tel quil est envisag ici, ne se conoit pas sans un examen attentif des modalits de latteinte. Comme la crit M. Desbois, dans un domaine o il importe, pour faire uvre de justice, de dcouvrir le point dquilibre entre les intrts des cocontractants, les modalits des conventions prennent une importance dcisive 4. Cela est particulirement clair lgard des dispositions prvoyant des mesures de fouille au sein de lentreprise. Mme indispensables, celles-ci ne sauraient tre effectues dans des conditions vexatoires 5, car latteinte au respect de la dignit des salaris serait alors disproportionne par rapport la

Com. 9-11-1993, D. 94 SC p 220 obs. Y. Serra ; ibid. p 399 n. M. Lombard. Com. 4-1-1994, RTDC 94 p 349 obs. J. Mestre ; D. 95 p 205 n. Y. Serra.

On se permet de renvoyer M. Gomy, Essai sur lquilibre de la convention de non-concurrence, Th. Perpignan, 1997. H. Desbois, obs. sous Paris 15-11-1966, RTDCom 67 p 152 ( propos des conventions de mcnat entre peintres et marchands de tableaux). C. Papadimitriou, Les liberts individuelles du salari en France, en Italie et en Grce, Th. Paris X, 1985, p 433.
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238 satisfaction de lintrt de la lutte contre les vols, supposer bien sr quune telle justification soit admise dans lentreprise considre. 261- Une capacit danticipation est galement de mise car le bilan oprer peut prendre un tour quelque peu prospectif. Le meilleur exemple rside dans les conventions ayant le corps humain pour objet. Ainsi en matire de chirurgie esthtique, la Cour dappel de Paris retient que le chirurgien doit refuser doprer quand il y a disproportion manifeste entre les risques encourus et les rsultats alatoires envisags 1. Les mots employs sont caractristiques. Latteinte lintgrit physique nest pas quantifiable de manire certaine car des complications peuvent survenir la fois lors de lopration et lors de la priode postopratoire. Quant aux effets positifs de latteinte, il convient toujours den parler en termes davantages escompts, de bnfices hypothtiques. En dpit de ces difficults dvaluation, de ce manque de certitudes, un bilan raisonnable devra pourtant tre effectu. 262- Lapprciation finale sur le caractre quilibr ou non de latteinte porte aux droits fondamentaux savrera, cest une vidence, favorable ou dfavorable. On en prendra un exemple de chaque. 263- Un cas de bilan favorable pourrait concerner lobligation impose aux passagers dune compagnie arienne ou mme aux spectateurs de salles obscures de dconnecter leurs tlphones portables 2. Des hommes daffaires importants, toujours entre deux appels, ne pourraient-ils pas invoquer, avec un certain got de lanachronisme et sans doute du ridicule, larticle 11 de la Dclaration des droits de lhomme et la libert de la communication ? On leur rpondrait sans doute que latteinte qui les frappe de plein fouet procde somme toute dun quilibre raisonnable. Il nexiste aucune disproportion anormale entre le fait dtre priv pendant quelques heures de son appareil cellulaire (dont dailleurs on se passait trs bien il y a encore quelques annes), et le fait de prserver la scurit des passagers en vitant tout risque dinterfrence ou bien dassurer des conditions propices une projection sereine dans un complexe de cinma dont cest la vocation spcifique. 264- Un cas de rupture dquilibre peut tre envisag travers un exemple du contentieux que suscite un autre type dquipement la mode : les antennes paraboliques. Dans une affaire juge en 1996 par le Tribunal dinstance de Strasbourg, un O.P.H.L.M.

Paris 16-6-1995, Juris-Data n 003607 ; cf. M.-H. Renault, Lvolution de lacte mdical, RDSS 1999 p 45s, spc. p 62. Pour une formule similaire, v. Paris 13-1-1959, JCP 59, II, 11142 obs. R. Savatier, RTDC 59 p 322 obs. J. Mazeaud. On relvera la clmence des juges dans ce domaine puisque seule la disproportion manifeste est juge dcisive. Dans des domaines plus sensibles, comme lexprimentation mdicale, une fermet plus grande est requise. En ce sens : A. Decocq, op. cit., loc. cit. ( les atteintes causes au patient doivent tre strictement proportionnes lavantage qui doit en tre tir ).
2

Sur ces hypothses, E. Garaud, La violation dun droit fondamental, Lamy Droit du contrat, n 245-57.

239 sopposait linstallation titre particulier (sur le balcon) dun tel engin par un couple originaire du Maghreb. Ce dernier faisait a priori montre de mauvaise volont puisquil avait dj accs un rseau cbl commun limmeuble. Son obstination faire bande part au dtriment certain de lesthtique de limmeuble sexpliquait nanmoins par le fait que le rseau en question ne proposait aucune chane de culture arabe, do la frustration ressentie 1. LO.P.H.L.M. se retranche derrire la loi du 2 juillet 1966 modifie qui permet de sopposer linstallation dune antenne individuelle ds lors quest propose une offre de raccordement un rseau interne limmeuble. Le tribunal rsout le litige en faisant intervenir larticle 10 de la CEDH qui garantit la libert de recevoir des informations 2 ; les dfendeurs avaient ainsi le droit de recevoir () des programmes spcifiques leur rgion et culture dorigine 3. Pour se prononcer sur la licit de la restriction lexercice de ce droit fondamental, le tribunal procde son valuation sous langle du 2 de larticle 10. Il est ainsi conduit rechercher si lingrence est ou non proportionne. Or le dsquilibre savre vident : dun ct la satisfaction du propritaire de favoriser la cblage de limmeuble sous son contrle, qui parat bien modeste voire anecdotique, de lautre une limitation importante frappant deux individus privs dinformations pour eux essentielles . Linterdiction dutiliser lantenne litigieuse est ds lors juge contraire la Convention europenne. 265- A dire vrai, les deux exemples choisis ne posaient pas de relles difficults ; les scrutins ntaient pas serrs. Dans dautres hypothses, lincertitude sera plus grande 4. Cela est dailleurs parfaitement normal : il est bien difficile de comparer le degr de latteinte porte un droit et le degr de satisfaction dun intrt qui peut lui-mme tre un autre droit fondamental. A cet gard, limage de la balance savre assez trompeuse car mme lorsque lon met des fruits sur le plateau de droite et des lgumes sur celui de gauche, on voit automatiquement lequel est le plus lourd ! Lhsitation est au contraire permise en matire de
Pour une hypothse similaire, sagissant cette fois dune personne originaire de Roumanie : Paris 28-3-1995, D. 96, SC p 379, obs. CRDP Nancy II.
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En la matire, le droit linformation et la libert de communication () consacr par la Constitution est parfois sollicit. En ce sens, v. un jugement du TI dAntony, soumis en appel la Cour de Versailles (13-101998, JCP 99, II, 10030 n. D. da Silva Farge). T.I. Strasbourg 19-11-1996, LPA 17-12-1997 p 25 n. L. Bartmann. Ce type de situations peut tre lorigine de formules assez indlicates de la part de certaines juridictions. Ex : Paris 6-3-1997, Loyers et coproprit 97 n 157, qui retient quil est bien connu en France que les personnes originaires dAfrique du Nord qui sollicitent la pose dune parabole souhaitent exclusivement recevoir les missions de la tlvision algrienne .

En matire de vidosurveillance des baby-sitters, il a pu tre estim que la balance avantages-inconvnients rendait le filmage acceptable (B. Belloir-Caux, Des employs sous trs haute surveillance, LPA 20-8-1999 p 4s, spc. p 9). On imagine bien nanmoins les dbats passionns que peut susciter une telle apprciation. Dans un domaine voisin, il nous semble disproportionn que le systme de vidosurveillance des parties communes mis en place au sein dune coproprit puisse permettre aux occupants de passer sils le souhaitent lintgralit de leur temps libre visionner sur leur poste de tlvision les alles et venues des voisins dans lesdites parties.

240 droits fondamentaux. Cette pese constitue bien un des problmes les plus dlicats que le juriste ait connatre 1. Les avis divergents des juridictions le montrent, surtout dans les domaines dits sensibles, par exemple en matire doprations chirurgicales de conversion sexuelle pratiques la demande de transsexuels. La Cour dAix-en-Provence estimait ainsi en 1990 que latteinte porte lintgrit physique tait plus grave, voire plus catastrophique que le mal auquel elle tait cense porter remde. Ce dsquilibre ne pouvait que concourir lillicit de lopration 2. Dans les arrts rendus par lAssemble plnire de la Cour de cassation en 1992, la discussion tait centre sur la rectification de ltat civil, le dbat sur la licit de lopration semblant quelque peu dpass 3. La validit de ce type dintervention apparat admise dsormais que latteinte inflige au corps savre proportionne.
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et il faut donc retenir

En ce sens J. Verhaegen, op. cit., loc. cit.

Les juges ny voyaient de toute faon pas dintrt lgitime, faute dintrt thrapeutique : Aix-en-Provence 234-1990, JCP 91, II, 21720 n. G. Mmeteau ; GP 90, 2, 575 n. J.-P. Doucet. Le caractre proportionn de latteinte pouvait sans doute difficilement tre retenu dans cette espce tragique, ds lors que le patient stait suicid, du par lopration. Dans ce type de situations, la tournure que prennent les vnements rtroagit en quelque sorte sur lapprciation du caractre proportionn, telle quelle aurait d tre effectue lors de la conclusion du contrat mdical. La haute assemble prcise demble que le traitement a t subit dans un but thrapeutique (Ass. Pln. 11-121992, deux arrts, JCP 93, II, 21991 concl. Jol et n. G. Mmeteau, Rp. Def. 93 p 431 n. J. Massip), ce qui certes ne sera pas toujours le cas (V. Crim. 30-5-1991, Bull. crim. n 232, rejetant le pourvoi contre larrt dAix, prcit). Sur cet aspect des dcisions de 1992, cf. A. Sriaux, Le droit : une introduction, d. Ellipses, 1997, p 250s. Pour un avis favorable : J. Penneau, Corps humain, Rp. civil Dalloz, 1995, n 180. Lordre des mdecins a approuv ds 1979 un protocole dintervention (Bull. ordre 7/1983, p 268), ce qui tend apaiser les craintes que le droit ne consacre des faux changements de sexe (v. G. Mmeteau, n. prcite sous Aix-en-Provence 23-41990).
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241 Conclusion du Chapitre II. 266- Le principe de proportionnalit noffre assurment aucune solution toute prte 1. Il postule seulement la marche suivre : vrifier le caractre indispensable de latteinte prcisment inflige aux droits fondamentaux, ainsi que son caractre quilibr. Lexercice est contraignant, technique. Il participe la volont de soccuper des droits de lhomme avec des prtentions rationnelles , ce qui selon certains est une manire pnible de perdre son temps , voire de prostituer idologiquement la raison 2. Cela explique pourquoi, en 1933, un auteur sautorisait peine formuler, lgard des conventions relatives la personne physique, cette indication assez vague que lillicit rsulte essentiellement de la disproportion () 3. Domat avait pourtant dj montr la voie en crivant que les engagements volontaires entre particuliers doivent tre proportionns aux diffrents besoins qui leur en rendent lusage ncessaire 4. Cette formule savre peut-tre trop stricte pour le droit commun des contrats, mais se justifie parfaitement ds lors quun droit fondamental est ls.

Un point de vue positif consistera se fliciter du caractre souple de la dialectique proportionnelle 5. Bien mise en uvre, elle permet datteindre un quilibre subtil conciliant les intrts de chacun ; en particulier, elle ne sacrifie pas les droits fondamentaux sur lautel de la conciliation. Le revers de la mdaille reste quvidemment si tout est question dquilibre, tout devient question despce 6, ce qui montre que le jugement de

W. Van Gerven, art. prcit, p 309. A. Ollero-Tassara, Droit positif et droits de lhomme, d. Bire, 1997, p 83.

A. Jack, Les conventions relatives la personne physique, Rev. crit. de lgislation et de jurisprudence 1933 p 362s, n 9. Cit par H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leons de droit civil, t. II/ 1 volume, Obligations, thorie gnrale, d. Montchrestien, 9 d. 1998, p 40. Cf. F. Ost : le principe de proportionnalit est de nature assurer une mise en uvre efficace et adaptative de la rgulation juridique et cela au bnfice du raisonnement qui contraste avec les pseudo-certitudes que prtend induire la logique du vrai et du faux, du permis et de linterdit (F. Ost, Originalit des mthodes dinterprtation de la Cour EDH, in M. Delmas-Marty (dir.), Raisonner la raison dEtat, (vers une Europe des droits de lhomme), PUF, 1989, p 405s, spc. p 462).
6 5 4

D. Lochak, Les bornes de la libert, Pouvoirs 1998, n 84, p 15s, spc. p 23.

242 proportionnalit conduit par nature une dcision intuitive et atypique qui nest pas destine faire jurisprudence 1. Lapprciation du caractre non substantiel de latteinte rserve-t-elle plus de certitudes ?

Cest la dfinition du jugement dquit donne par P. Jestaz (Rp. dr. civil, V Equit, 1972, n 3), et utilise par A. Debet, Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit civil, Th. Paris II, 2001, p 272.

243

Chapitre III : Le caractre non substantiel de latteinte.

267- La troisime tape du contrle dun acte juridique empitant sur le bloc de fondamentalit consiste sassurer que latteinte porte telle ou telle libert ne heurte pas la substance mme de cette prrogative. Par rapport au critre prcdent, la dmarche savre fort diffrente ; il ne sagit plus de comparer deux lments, et de sassurer dun quilibre. Le regard est dsormais tourn en une seule direction : lintensit de latteinte. Il convient nanmoins de prciser larticulation de ce critre avec le test de proportionnalit. 268- Lorsquun acte juridique attentatoire un droit fondamental aura chou lors de la deuxime tape du contrle, vrifier le caractre substantiel ou non de latteinte engendre apparat relativement superflu. Si ce caractre tait mis en vidence, il constituerait sans doute une cause aggravante, mais le sort de lacte tait de toute faon dj compromis. Si au contraire latteinte juge disproportionne ne rduit pas nant la libert considre, on ne pourra certes pas dire que lacte tait gravement illicite, mais il faudra quand mme linterdire, car sinon, cela reviendrait ne faire produire aucune consquence son chec au test de proportionnalit. Le caractre non substantiel de latteinte ne saurait sauver un acte jug excessif lors de la deuxime tape du contrle. 269- Rechercher si lincursion dans un droit fondamental conserve un caractre restreint est une tape dont lutilit napparat en ralit que si lacte considr a prcisment dj franchi les deux premiers stades du contrle. Il est justifi, proportionn ; sen tient-il en outre une lsion modeste de la libert envisage ? La question mrite dtre pose car lon peut tout fait imaginer une atteinte permettant de raliser parfaitement un intrt lgitime donn, au prix de lannihilation complte du droit fondamental considr. La balance savre ainsi quilibre (le but louable est satisfait hauteur de 10 sur 10, tandis que lintensit de latteinte la libert est galement de 10 sur une chelle de 10), mais il nest pas acceptable dadmettre une spoliation aussi substantielle dun droit prminent 1. Ce sentiment confine au bon sens, seule sa formulation pouvant paratre novatrice. Si celle-ci se met en effet gagner du terrain2, les tribunaux semblent encore relativement peu habitus ce type dargument.

Un exemple pourrait tre le suivant : une opration chirurgicale permettant seule de sauver dune maladie incurable un jeune individu, mais au prix de lutilisation des organes dun vieillard, qui consent ce que lui soit administr un cocktail de la mort. On est oblig de songer galement aux expriences commandes par les nazis, telles que rapportes par M. Rolland : quimportait () aux plus grands chirurgiens allemands () la mort de quelques Polonais aux jambes artificiellement infectes par des oprations, si les sulfamides tudis permettaient le sauvetage de mille soldats (Le respect de lhomme et lexprimentation mdicale, in Mlanges R. Cassin, t. I, Pdone, 1969, p 247s, spc. p 257)
2

V. ainsi la formulation limpide retenue dans larrt Le Collinet (Civ. 1, 21-3-2000, D. 2000 p 593 n. Ch. Atias ; RTDC 2000 p 592 obs. P.-Y. Gautier ; Cont. Conc. Conso. 8/9-2000, comm. 126, obs. L. Leveneur) : le

244 Dans une espce soumise la Cour dappel de Paris en 1993, des copropritaires dsireux dexercer une activit de restauration soutenaient que le principe de la libert du commerce se trouvait vid de sa substance , du fait dun rglement de coproprit autorisant certes lexercice de toutes les professions et commerces mais excluant tous ceux susceptibles doccasionner bruits et odeurs. Les juges ne rpondent pas largument, se contentant se souligner que les copropritaires ont dsir concilier la vocation commerciale de certains lots avec une lgitime tranquillit des occupants de limmeuble 1. Largument avanc aurait mrit une rponse au fond, mme ngative. 270- Mme sil na en principe vocation qu intervenir en dernier, il parat possible dimaginer des cas o ce contrle du caractre substantiel ou non de latteinte, loin dtre dlaiss par le juge, sera au contraire mis en uvre de faon prfrentielle aux autres tapes du contrle. Si par exemple lacte litigieux prohibe manifestement toute facult dexercice dun droit fondamental, brime ce dernier au point den nier lexistence, quoi bon faire mine de ne dcouvrir ce caractre qu la troisime tape de lanalyse, cest--dire seulement aprs avoir examin la justification et la proportionnalit de latteinte ? Si le vice saute aux yeux, il nest pas forcment blmable de court-circuiter le raisonnement propos et de se focaliser demble sur le caractre substantiel de latteinte 2. 270- Le nud du problme rsidera, quelle que soit la situation considre, dans le jugement port sur ce caractre. A partir de quel seuil la disposition dun droit, la limitation dune libert, heurtent-elles le cur mme de ces prrogatives ? Comment dterminer latteinte substantielle (Section 1), et quels sont les critres de latteinte non substantielle (Section 2) ?

droit un tribunal consacr par larticle 6, 1, de la Convention europenne des droits de lhomme peut connatre des restrictions dans la mesure o il nest pas atteint dans sa substance . Paris 6-5-1993, RDI 93 p 413 obs. P. Capoulade et Cl. Giverdon. En loccurrence, les activits de restauration durent cesser.
2 1

V. ainsi J.P. Mller, Elments pour une thorie suisse des droits fondamentaux, Staempfli Berne, 1983, p 150 : la constatation dune atteinte au noyau intangible signifie que le juge na plus besoin dexaminer si les autres conditions de restriction aux droits fondamentaux sont remplies.

245 Section 1 : Dtermination de latteinte substantielle.

271- Pour se prononcer sur les caractristiques de latteinte atteignant la substance mme dun droit fondamental, il est tentant dexaminer les solutions qui prvalent dans les autres domaines du droit o la notion de substance est galement utilise. On songe dabord lerreur source de nullit dun contrat, lorsquelle tombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet (article 1110 du Code civil). En la matire, la substance fut classiquement dfinie comme la qualit principale et caractristique qui individualise la chose, qui la rend spcialement propre un certain usage et do elle tire son nom 1. A cette conception objective, la jurisprudence a nanmoins prfr une approche subjective, axe non sur la matire de la chose mais sur ses qualits qui ont dtermin les parties contracter 2. Larticle 180, alina 2, du Code civil permet quant lui un poux de demander la nullit du mariage en cas derreur sur des qualits essentielles de la personne . Lexpression qualits substantielles aurait sans doute eu la mme porte. Or en la matire, une double approche est galement envisageable : lanalyse objective conduit rechercher ce qui est in abstracto de lessence du mariage (un minimum physiologique et psychologique), la conception subjective consistant examiner dans chaque espce si a t dterminante telle ou telle qualit qui ne laurait pas t dans la moyenne des cas 3. En droit du travail, lappellation aujourdhui dlaisse de modification substantielle du contrat renvoyait de la mme manire soit des lments par nature essentiels (rmunration, qualification, dure du travail), soit des lments que les parties avaient dcid de considrer comme tels. 272- Dans le domaine des droits fondamentaux, lanalyse de la lsion substantielle est pareillement susceptible dtre mene de manire soit objective, soit subjective. Les deux voies savrent oprationnelles et il convient pour cette raison de ne pas les opposer de manire radicale 4. Elles ne correspondent pas vraiment aux mmes situations, voil tout. On peut certes trouver des types dactes juridiques pour lesquels lanalyse objective semble aujourdhui abandonne au profit de lapproche subjective. Sagissant par exemple des
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Demolombe, cit par A. Sriaux, Droit des obligations, Puf, 2 d. 1998, n 16. Cf. galement Ph. Malinvaud (De lerreur sur la substance, D. 1972 chron. p 43), pour qui est substantiel tout lment dont labsence dnaturerait la chose un point tel quelle serait autre chose .

J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, Puf, 22 d. 2000, n 41 ; J. Ghestin, Trait de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3 d. 1993, n 498 ; G. Vivien, De lerreur dterminante et substantielle, RTDC 1992 p 305s, spc. n 41.
3

J. Carbonnier, Droit civil, t. 2, La famille, lenfant, le couple, Puf, 20 d. 1999, p 401.

En matire derreur sur la substance, v. Ph. Malinvaud, chron. prcite, pour qui la combinaison des conceptions objective et subjective est non seulement possible mais souhaitable.

246 clauses dinalinabilit ou bien de non-concurrence, lheure est aujourdhui aux analyses circonstancies et non plus aux critres abstraits 1. Il est tentant de sen fliciter, lindividu et la situation despce tant placs au centre de lanalyse. Ce sentiment pourrait cependant savrer rducteur, car raisonner de manire subjective pour dterminer le caractre substantiel de latteinte, cest prendre le risque de dcouvrir quen ralit, lacte dnonc ne ralise quune atteinte mineure aux droits fondamentaux. On tudiera successivement latteinte objectivement substantielle ( I ), et latteinte subjectivement substantielle ( II ).

I : Lapproche objective.

273- Latteinte objectivement substantielle devra tre entendue comme celle pour laquelle la formulation de lacte litigieux ne laisse gure planer de doutes : latteinte stipule revt un caractre tellement drastique quil nest pas vraiment besoin de procder un examen circonstanci pour se prononcer sur son caractre substantiel. Les situations les plus courantes se rattacheront deux cas de figures, selon que latteinte constituera un abandon irrversible, sans retour possible au statu quo ante (A-), ou consistera en la suppression totale dun droit fondamental (B-).

A- Labandon irrversible dun droit fondamental.

274- Latteinte sera substantielle lorsquun acte juridique heurtera de manire permanente et irrversible un droit prminent, le plus souvent le droit au respect de lintgrit physique. Comme lnonce larticle 5 du Code civil italien, les actes de disposition de son propre corps sont dfendus lorsquils produisent une diminution permanente de lintgrit physique ()2. On en donnera quelques illustrations.
1

Sur lattitude jurisprudentielle traditionnelle adoptant une analyse formelle et impersonnelle des stipulations, v. par exemple : Req. 17-3-1925 (S. 27 p 281 n. R. Morel), qui concentre son attention sur le caractre temporaire ou perptuel dune clause dinalinabilit, et Civ. 24-1-1866 (S. 66, 1, 43), qui prohibe seulement les interdictions absolues la libert du travail et de lindustrie. Sur le passage de lapprciation objective lapprciation subjective en matire de clauses de non-concurrence : J. Azma, La dure des contrats successifs, LGDJ, 1969, n 166. Cit par M.T. Meulders-Klein et B. Maigain (collab.), Le droit de disposer de soi-mme, tendue et limites en droit compar, in Licit en droit positif et rfrences lgales aux valeurs, Contribution ltude du rglement juridique des conflits de valeurs en droit pnal, public et international, Xes Journes J. Dabin, Bruylant Bruxelles, 1982, p 215. En France, la commission de rvision du Code civil souhaitait interdire les actes ayant pour effet de porter une atteinte grave et dfinitive lintgrit du corps humain : v. R. Saint-Alary, Les droits de lhomme sur son propre corps, in Troisimes journes de droit franco-espagnol, Toulouse, Mai 1957, Annales de la Facult de droit de Toulouse 58, tome VI, fasc. 1, p 67s, spc. p 80.
2

247 275- La personne (vivante) qui abandonne un rein un proche (condition dduite de larticle L. 1231-1 du Code de la sant publique) ne se prive-t-elle pas ad vitam eternam dun organe substantiel ? Le Doyen Savatier indiquait en ce sens que les chances de vie du donneur sen trouvent diminues, non que lautre rein ne puisse suffire la tche, mais si cet autre rein devient malade, le malade meurt 1. Il est cet gard inoprant de rtorquer que le donneur pourrait en cas de difficults solliciter son tour une greffe, car ce serait esquiver le dbat concernant la validit intrinsque de la premire opration. 276- La pratique de la strilisation ne prsente-t-elle pas elle aussi le caractre dun abandon irrmdiable ? Un auteur a parl de manire significative de destruction par strilisation 2. Il est vrai que lacte reprsente pour lindividu lalination dfinitive de son matriel gntique destin la procration 3. Dans ces conditions, il faudrait condamner la strilisation de convenance (notamment la ligature des trompes en dehors de toute ncessit thrapeutique), cest--dire celle pratique des fins strictement contraceptives
4

. Le

lgislateur contemporain nest pas de cet avis 5, et il a sans doute raison, au moins dun point de vue logique. Interdire la strilisation vise contraceptive au nom de son caractre irrversible obligerait en effet, selon le mme argument, interdire lacte identique fond cette fois sur un impratif thrapeutique, ce qui ne parat gure satisfaisant. Oprer une femme afin dempcher la survenance dune grossesse qui pourrait lui tre fatale doit tre possible, nonobstant la privation de la possibilit de donner la vie 6.

R. Savatier, Le droit de la personne et lchelle des valeurs, in Mlanges V. Gothot, Lige, 1962, p 567s, spc. p 589. S. Prieur, La disposition par lindividu de son corps, Th. Dijon, 1998, n 276. J.-Ch. Galloux, Essai de dfinition dun statut juridique pour le matriel gntique, Th. Bordeaux, 1988, p 396.

Cass., avis du 6 juillet 1998 (RTDC 98 p 881 obs. J Hauser), qui se fonde sur larticle 16-3, alina 1er, du Code civil tel quil tait rdig alors, cest--dire avant la loi du 27 juillet 1999 : il ne peut tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit thrapeutique pour la personne . La loi prcite a remplac ladjectif thrapeutique par mdicale : v. D. Thouvenin, Les avatars de larticle 16-3, alina 1er, du Code civil, D. 2000 chron. p 485. Cest l augmenter les possibilits de justification de latteinte, mais certains diront que les consquences substantielles de cette dernire, inadmissibles, subsistent. V. la loi du 4 juillet 2001 relative lIVG et la contraception, qui lgalise la strilisation vise contraceptive (art. L. 2123-1s du Code de la sant publique), qui tait devenue il est vrai une pratique pluriquotidienne (v. B. Py, Le sexe et le droit, Puf, 1999, p 25). Largument de la survie du parent potentiel ne semble pas devoir jouer sagissant dun individu masculin candidat la strilisation. On pourrait donc, le concernant, lui interdire la strilisation de convenance, sans risquer dintroduire une incohrence par rapport la strilisation contraceptive. Interdire aux seuls mles labandon irrversible de leurs capacits de procration reviendrait cependant introduire une discrimination
6 5

248 277- Un testament de vie par lequel une personne dclarerait sopposer la prolongation artificielle de son existence1 nquivaut-il pas plus que tout autre une renonciation irrversible au droit la vie ? Lacte viole cette loi de la nature qui selon Hobbes interdit aux gens de faire ce qui mne leur destruction 2. Il sagit pourtant dun domaine o semble rgner un principe de tolrance 3. Peut-on alors soutenir lillicit de ce type dacte
4

en soulignant quil entrane une atteinte irrversible la dignit de la personne


6

humaine 5 ? Rien nest moins sr, car prtendre renoncer tout acharnement thrapeutique contribue dans le mme temps promouvoir la dignit du mourant et donc viter une atteinte substantielle cette dignit. On constate ici le pige de la notion de dignit, en ce que celle-ci est susceptible dtre utilise lendroit ou lenvers, pour justifier tantt la protection de la personne, tantt le droit de disposer de soi-mme 7.

Il est clair que malgr le caractre irrversible des lsions tudies, lobjet de latteinte, savoir le corps humain, empche de prononcer des condamnations fermes des actes considrs. Mme envisages en termes dingrences dans les droits fondamentaux, les atteintes lintgrit physique restent parfois rtives lentreprise de systmatisation, notamment quand il est question de mort ou de procration.

I. Arnoux, Les droits de ltre humain sur son corps, PU de Bordeaux, 1994, p 409s. On parle dorthothanasie, ou deuthanasie passive : J. Robert et J. Duffar, Droits de lhomme et liberts fondamentales, Montchrestien, 7 d. 1999, p 221. On a critiqu lexpression testament car il ne sagit pas ici de disposer ce qui doit tre fait aprs la mort ; en outre, sagissant dun acte ayant la mort pour objet, lexpression testament de mort serait plus juste : Ph. Malaurie, Le respect de la vie en droit civil, in Mlanges L. Boyer, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1996, p 429s, spc. p 440.
2

Lviathan, chap. XIV, cit par B. Edelman, Universalit et droits de lhomme, in M. Delmas-Marty (dir.), Procs pnal et droits de lhomme, vers une conscience europenne, PUF, 1992, p 153s, spc. p 157.

V. en ce sens Com. EDH, 10-2-1993, W c/ Suisse, Bull. dr. homme 1993 p 65 : le lgislateur ne peut tre critiqu pour stre abstenu ddicter une disposition punissant leuthanasie passive . Que lon distinguera de la demande euthanasique, qui constitue un simple fait juridique ds lors que le mourant ne matrise pas les consquences juridiques dordre pnal (pour celui qui administre la mort) que le droit y attache (V. en ce sens S. Prieur, op. cit., n 281).
5 4

En ce sens, semble-t-il : Ch. Plounvez, La dignit humaine et le corps humain, Mmoire Limoges, 1998, p 99.

On indiquera cependant que le Conseil national de lOrdre peut, sans violer le principe de sauvegarde de la dignit de la personne humaine ni larticle 3 de la CEDH, sanctionner pour faute dontologique le mdecin ayant dlibrment provoqu la mort dune patiente en phase terminale : CE 20-12-2000, Duffau, RDSS 2/2001 p 282 concl. R. Schwartz. M.-T. Meulders-Klein, La personne, la famille et le droit, Trois dcennies de mutation en occident, BruylantLGDJ, 1999, p 524. Plus largement, cela traduit lhsitation entre le personnalisme et lindividualisme, cest-dire entre le respect d la personne et le culte de la libert individuelle (sur ces aspects, v. P. Roubier, Thorie gnrale du droit, histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Sirey, 1946, p 230s).
7

249

B- La suppression totale dun droit fondamental.

278- Il nest pas rare que soient stipules entre personnes prives des clauses emportant anantissement complet, sans limite, dun droit fondamental. Le phnomne semble naturellement choquant, mme sil nest pas sr que les particuliers aient vraiment conscience de bafouer aussi substantiellement le bloc de fondamentalit. Ils sont plutt griss par leur pouvoir de disposer ou leur libert dembaucher, quils estiment pouvoir utiliser en imposant les conditions quils souhaitent. Les donataires comme les salaris sont dailleurs rarement en situation de discuter les modalits de lacte 1. 279- Les clauses de clibat ou de rsidence force peuvent ici tre mentionnes ; elles sont susceptibles de figurer aussi bien dans un testament que dans un contrat de travail. Les atteintes ainsi stipules paraissent lvidence substantielles. En effet, la libert du mariage consiste avant tout dans une possibilit de choix offerte lindividu : sunir officiellement ou bien rester clibataire, concubin ou pacs. Linterdiction de contracter toute union spolie la base cette libert. Latteinte ne sanalyse pas comme une limitation de la marge de manuvre accorde au sujet dans lexercice de son droit, elle lannihile au contraire totalement 2. De la mme faon, lobligation domiciliaire ne saurait sanalyser en une restriction apporte la libert de choix de rsidence (article 2 du Protocole n 4 la CEDH) : elle la nie compltement en imposant un lieu dtablissement 3. 280- Une objection surgit cependant en matire de libralits. Le lgataire tenu par exemple dhabiter la maison lgue 4 peut toujours, sil le dsire, quitter sa prison dore ; il en perdra le cas chant le bnfice mais jamais personne ne saurait le contraindre manu militari habiter la demeure. Largument traduit toutefois une erreur de perspective. Il ne sagit pas de se demander sil est possible de se drober une atteinte aux droits fondamentaux mais si une telle contrainte domiciliaire peut tre valablement stipule. Lapproche tant ici objective,
1

V. notamment Y. Flour et I. Bont, in M. Grimaldi (dir.), Droit patrimonial de la famille, Dalloz, 1998, n 3170.

On insistera ici sur le fait que ce qui condamne la stipulation, cest bien son caractre radical, et non une prtendue impossibilit de droger au principe du droit au mariage que lon dduirait de labsence de limitation formelle mentionne larticle 12 de la CEDH. Or on ne peut diminuer sa libert en promettant de fixer irrvocablement son domicile en un lieu dtermin : R. Demogue, Trait des obligations en gnral, I, Sources des obligations, t. II, Librairie Rousseau, 1923, n 800.
4 3

Pour un exemple parmi dautres dune telle stipulation : Cass. 1 sect. civ. 28-11-1955, Bull. I n 413, o la Cour dappel avait justement jug la clause contraire la libert individuelle. Un arrt ancien (Bordeaux 25-81876, S. 77, 2, 247) a vu dans ce type de clause une atteinte grave la libert personnelle du lgataire, priv du droit dont jouit chaque franais devenu majeur de fixer son habitation dans le lieu o lappellent ses intrts les plus srieux .

250 la question est de savoir si in abstracto le degr de nuisance de lacte critiqu dpasse ou non le seuil de tolrance. Le raisonnement est le mme dans le cadre dun contrat de travail. Le salari conserve certes la facult de passer outre une stipulation emportant annihilation complte de sa libert matrimoniale ou domiciliaire. Une clause de clibat ne saurait en effet empcher le salari (toujours citoyen que lon sache) de se marier, pas plus quune rsidence impose par lemployeur ne lui interdit de contacter des dmnageurs ! L encore cependant, lobjection lude la question premire de la validit de latteinte et nglige la contrainte quexerce le contrat de travail. 281- Sagissant des deux types de clauses envisages, la tradition joue en loccurrence en faveur de leur condamnation. Un texte du Digeste dclarait dj illicite, comme portant atteinte la libert, la condition impose un lgataire de rsider dans un certain lieu 1. Le droit romain classique considrait galement que la condition absolue de ne pas se marier insre dans des dispositions titre gratuit tait contraire lordre public 2. A lheure actuelle, les clauses de clibat sont par exemple formellement interdites en Belgique et en Italie 3. On considre en France quelles sont pour le moins contraires la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui a consacr le caractre fondamental de la libert du mariage 4. Au cas particulier, faut-il par exception se montrer conciliant envers la clause imposant une rsidence dtermine certains salaris ? Lhypothse serait par exemple celle dun gardien embauch titre saisonnier. Latteinte au choix du lieu de vie est indniablement totale, substantielle, mais lon pourrait fort bien relever quelle est limite dans le temps : le salari recouvre sa libert lissue du contrat 5. Le dilemme peut sans doute tre rsolu par

L. 71, 2, liv. 35, tit. 1er, cit par R. Morel, n. sous Req. 17-3-1925, S. 27 p 281 (dans cette affaire, les juges considrent que le lgataire ne peut soutenir lillicit au regard du droit de libert individuelle de lobligation dhabiter limmeuble lgu ds lors que celle-ci prsentait un caractre temporaire -20 ans-).

A. Huet, Les atteintes la libert nuptiale dans les actes juridiques, RTDC 1967 p 45s, spc. n 5. Cf. galement la formule de TGI Chaumont, 25-9-1969, JCP 70, II, 16213, obs. M. D., qui retient quune clause de non-remariage est dautant plus rprhensible quelle est absolue et quelle nest limite ni dans le temps ni quant aux personnes susceptibles de se marier avec dame Minel . A. Bnabent, La libert individuelle et le mariage, RTDC 1973 p 440s, spc. n 24. En Italie, larticle 63 du Code civil interdit les clauses de clibat dans les libralits, tandis que la loi du 9 janvier 1963 prohibe la clause de nubilato prvoyant la rsiliation du contrat de travail des femmes la suite dun mariage (V. sur ce dernier point C. Zanghi, La protection des droits de lhomme dans les rapports entre personnes prives (Italie), in R. Cassin Amicorum discipulorumque liber, T. III, Pdone 1971, p 269s, spc. p 275). En ce sens B. Beignier, obs. sous Poitiers 17-2-1998, Dr. famille 99, comm. 56 (lauteur parle de libert civile). Sur la constitutionnalisation de la libert du mariage, cf. CC 13-8-1993, Matrise de limmigration. Lobjection peut tre identique au sujet dune clause de clibat insre dans un CDD. Le dbat est nanmoins esquiv si lon veut bien considrer quune telle stipulation a en principe dj succomb lors des tapes prcdentes du contrle de sa validit (cf. n 224 et 227). Largument tir de la nature temporaire de
5 4 3

251 dautres voies. Dune part, si cette assignation rsidence a pour but de rendre disponible le salari 24 heures sur 24, on peut se demander si cette dure du temps de travail ne confine pas ltat desclave. Dautre part, pour peu que lemployeur ait exig du travailleur quil rside sur place avec sa famille 1, la question sera alors avant tout de savoir si cette obligation repose sur un intrt rel et si latteinte est proportionne. On peut en douter 2.

282- Une autre illustration de suppression totale dun droit fondamental rside dans les clauses prohibant lexercice de tout recours juridictionnel 3. Le droit au juge constitue une prrogative fondamentale4, que le Conseil Constitutionnel a notamment pu rattacher larticle 16 de la DDH 5. Bien que contestable, latteinte porte ce droit nest pas proprement parler radicale lorsquune clause se contente de prvoir que lexercice dune action en justice entranera de facto une majoration du montant de la dette du dbiteur 6. Latteinte est en revanche indniablement substantielle lorsquune clause stipule que le locataire renonce former, pendant tout le cours du bail, aucune rclamation en dommages-intrts contre le bailleur, et intenter contre lui aucune action quelconque, devant quelques tribunaux ou

linterdiction doit cependant tre mani avec prcaution, car il est parfois un faux ami. Cf. ainsi Cour EDH 1812-1987, F. c/ Suisse : une interdiction de remariage dune dure de trois ans (prononce par le juge civil) constitue une atteinte la substance du droit au mariage - dcision adopte par 9 voix contre 8. La formule est trompeuse car en ralit la Cour a sanctionn dans cette affaire labsence de proportionnalit de la mesure. Sur cette hypothse, v. notamment B. Gauriau, Mobilit et obligation de rsidence du salari, Dr. social 1996 p 1016s, spc. p 1021.
2 1

En ce sens E. Garaud, n. sous Soc. 12-1-1999, Spileers, RJPF 5/99 p 8 : les conditions poses sont si difficiles remplir quon voit mal dans quelle hypothse exceptionnelle la clause litigieuse sera valide . Encore plus catgorique : J.-E. Ray, n. sous Soc. 14-12-1999, Dr. social 2000 p 163, qui estime que larrt Spileers (supra n 75) frappe la clause de rsidence familiale dun arrt de mort .

Pour un exemple, Angers 21-5-1935 (DH 35, 388 ; S. 36, 2, 113) jugeant que la clause des statuts dune association suivant laquelle aucun recours ne peut tre exerc devant les tribunaux contre les dcisions de lassemble gnrale, transforme ainsi en juridiction sans appel , est contraire lordre public. Plus rcemment, v. Versailles 1-12-1988 (D. 89, SC p 155 obs. M. Vasseur) : une renonciation gnrale toute action en justice serait contraire lordre public. Egalement Paris, 14-4-1995 (Juris-Data n 021571) : la renonciation toute action en nullit dun contrat pour vice du consentement ou dfaut de cause est contraire lordre public. Sur ses multiples bases, cf. J. Vincent et S. Guinchard, Procdure civile, Dalloz, 24 d. 1996, n 52. Sur les clauses dnonces : Ph. Grignon, Lobligation de ne pas agir en justice, in Mlanges Ch. Mouly, livre II, Litec, 1998, p 115.
5 4

CC 21-1-1994, D. 95 SC p 302 obs. P. Gaa, RFDA 94 p 364 obs. F. Mlin-Soucramanien, ibid. 95 p 7 obs. P. Hocreitre, Rev. adm. 94 p 75 obs. J. Morand-Deviller ; 21-12-1999, D. 2000 SC p 426 obs. D. Ribes.

En Belgique, cette clause a t juge contraire au droit de chacun de se dfendre en justice, droit qui est dordre public : Cass. (1re ch.) 29-9-1967, JT 67 p 606. Selon larticle XVII de la Dclaration des droits du Maryland (1776), tout homme doit obtenir droit et justice, librement et sans tre oblig de les acheter (cf. S. Rials, La dclaration des droits de lhomme et du citoyen, Hachette, 1988, p 505). La clause ne semble pas de toute manire tre fonde sur un objectif respectable (elle devrait donc avoir chou lors de la premire tape du contrle).

252 Cours que ce soient, pour quelque cause que ce soit . La chambre des Requtes a trs justement condamn une telle clause en 1863 1. Elle ne sest certes pas fonde sur une atteinte substantielle porte au droit dagir en justice, mais ctait l incontestablement lesprit qui animait la dcision. La formation dnonce cette clause insolite qui ne se borne pas restreindre les obligations imposes par la loi au bailleur mais laffranchit au contraire de toute responsabilit. En outre, la chambre des Requtes, dans une approche qui annonce, si lon peut dire, larrt Chronopost 2, relve quil est de lessence du contrat de louage que le bailleur soblige faire jouir le locataire de la chose loue, et lentretenir () , ce qui implique pour le locataire le droit dactionner en justice le bailleur si ce dernier refuse de sexcuter volontairement
3

. Ainsi, organiser lviction draconienne dune obligation

essentielle revient ici heurter de manire substantielle le droit fondamental considr. 283- La condamnation de principe de ce genre de clauses absolues doit sappliquer aux stipulations qui peuvent avoir cours dans le milieu mdical. Il arrive en effet quun chirurgien exerant titre libral fasse signer son patient, avant toute opration, une renonciation le poursuivre en justice en cas de dommage. Outre prohiber lexercice du droit au recours, la pratique revient de manire bien peu discrte contourner la base la suspicion entourant les clauses de non-responsabilit pour les dommages causs la personne4, et qui ne manquerait pas dtre exploite par le patient lors dun ventuel procs. 284- Le lgislateur contemporain a pris conscience du risque attach au dveloppement des clauses antirecours, notamment lorsquelles sont imposes de modestes consommateurs. La liste indicative de clauses pouvant tre regardes comme abusives qui figure dans lannexe mentionne larticle L. 132-1, alina 3, du Code de la Consommation envisage ainsi celles ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou dentraver lexercice dactions en justice ou des voies de recours par le consommateur () 5. Cette disposition doit dailleurs pouvoir sappliquer aux stipulations contractuelles grce auxquelles un vendeur

Req. 19-1-1863, S. 63, 1, 185. Il ne faudrait pas croire que ce type de clause appartient uniquement lhistoire ; pour un exemple beaucoup plus rcent, v. Paris 21-11-1996, Loyers et coproprit 1/97, n 10, obs. B. VialPedroletti.

Com. 22-10-1996, Bull. civ. IV, n 261 ; D. 97 p 121 n. A. Sriaux ; ibid. SC p 175, obs. Ph. Delebecque ; JCP 97, I, 4002, n 1, obs. M. Fabre-Magnan ; Rp. Def. 97 p 333 obs. D. Mazeaud ; Cont. Conc. Conso. 2/97 n 24 obs. L. Leveneur. A rapprocher de Dijon, 2-9-1986, JCP 87, II, 20865 n. E.-M. Bey, propos du crdit-bail : le caractre essentiel de lobligation du bailleur de dlivrer la chose loue empche quil y soit conventionnellement drog par la stipulation dune clause de non-recours .
4 3

Cf. supra n 212. Annexe 1. q.

253 prtendrait restreindre outrance le dlai lissue duquel lacheteur ne pourrait plus invoquer les dfauts de fabrication des marchandises vendues. De telles dispositions, assez rpandues dans les conditions gnrales de vente, ne sauraient licitement aboutir en pratique paralyser le jeu de la garantie des vices cachs, car cela reviendrait la fois violer le respect d aux biens (article 1er du Protocole additionnel la CEDH), et infliger une restriction inadmissible au droit dagir 1. Il faut remarquer que dans la dernire hypothse dcrite, les stipulations litigieuses nannihilaient pas ouvertement la substance mme du droit au recours. Formellement, loffense faite la prminence du droit fondamental ntait pas radicale. Cela montre dj quil existe des cas o ldiction dune simple limitation est susceptible dinfliger concrtement, subjectivement, une atteinte substantielle aux droits fondamentaux 2.

II : Lapproche subjective.
285- La certitude sur le caractre essentiel de lincursion organise entre particuliers dans le corpus des liberts ne prend parfois quun tour circonstanci. Cest seulement dans tel ou tel cas despce prcis que lacte affectera de manire substantielle un droit fondamental dune des parties. A la limite, la licit dune mme clause figurant dans deux contrats absolument identiques pourra ainsi tre oppose un individu A, sans pouvoir ltre un individu B, car tout dpendra de leur situation particulire respective 3. Comme lcrivait Pic ds 1930 propos des clauses restreignant la libert du travail, du commerce et de lindustrie, il convient de rechercher dans chaque espce si la convention litigieuse respecte ou non en la personne du salari le minimum de libert qui lui est indispensable pour lui permettre de

On dtourne ici la formule employe dans larrt Le Collinet (Civ. 1, 21-3-2000, D. 2000 p 593 n. Ch. Atias, RTDC 2000 p 592 obs. P.-Y. Gautier) qui, ne voyant pas une telle restriction dans la notion de bref dlai nonce larticle 1648 du Code civil, a repouss les arguments dun acheteur forclos dans son action en garantie des vices cachs. La position de la Cour de cassation nexclut pas selon nous quelle se montre un jour plus svre lgard de stipulations contractuelles annihilant le droit un tribunal consacr par larticle 6, 1, de la CEDH.

Interprtant larticle L. 316-2 du Code des communes, qui dclare illicites les dcisions par lesquelles les communes renoncent exercer toute action en responsabilit lgard des personnes quelles rmunrent, le juge administratif a de manire significative tendu cette illgalit aux clauses qui, tout en prvoyant seulement un amnagement ou une limitation de responsabilit du cocontractant, ont en ralit t conues pour produire un effet voisin de celui dune clause de renonciation : CE, S, 28-1-1998, Socit Borg Warner, AJDA 98 p 287 (nous analysons cette dcision sous langle du droit au recours, alors que le Conseil dEtat prend ici en compte la libert contractuelle des personnes publiques).
3

V. ainsi Soc. 18-2-1997 et 28-10-1997, D. 98, SC p 220 obs. Y. Serra, o deux clauses de non-concurrence comparables sont lune dclare licite, et lautre annule.

254 vivre de son travail 1. Cest trs exactement dans ce minimum intangible que rside selon nous la substance de la libert du travail : lindividu ne saurait tre priv de la possibilit dexercer la seule activit qui lui permet dassurer sa propre subsistance et de vivre dans des conditions dignes. Or un tel cas de figure peut concrtement rsulter dune atteinte ne prvoyant pourtant quune simple limitation dans lexercice de la libert du travail ; formellement latteinte nest pas radicale mais elle savre nanmoins substantielle. Les tribunaux ntaient pas dupes dans une affaire o une personne nayant pas dautres moyens dexistence que lexercice de sa profession tait mise dans une vritable impossibilit de vivre . La Chambre des Requtes approuve ainsi en 1911 la dcision de la Cour dappel dIndochine ayant retenu que dans cet tat des faits, cette clause, quoique limite dans ses effets la colonie et une dure de quatre ans, tait non seulement contraire la libert du commerce et de lindustrie, mais encore attentatoire la libert humaine et au droit de vivre 2. 286- La matire des clauses de non-concurrence est assurment la plus topique pour illustrer le contrle des atteintes subjectivement substantielles. La jurisprudence y est abondante 3. Un arrt de la chambre sociale de la Cour de cassation de 1952 enseigne ainsi quune clause peut tre dclare illicite si, bien que limite dans le temps, lespace et les branches dactivits, elle place lemploy dans limpossibilit de se procurer tout travail sur le territoire du Cameroun 4. Comme la nonc la Cour dappel de Paris en 1994, une clause de non-concurrence ne peut en aucun cas avoir pour effet de rduire un salari au chmage, a fortiori un salari vinc 5. Il ne sagit pas de dire que le fait dtre sans emploi constitue une situation illgale (le prtendu droit au travail nest pas juridiquement un droit fondamental 6),

P. Pic, n. sous Civ. 26-3-1928, D. 30, 1, 145. Cf. beaucoup plus rcemment S. Darmaisin, Le contrat moral, LGDJ, 2000, n 642, qui indique quune clause dexclusivit ne doit pas empcher le salari de percevoir une rmunration lui permettant de vivre dcemment, ce qui permettra de limposer un cadre effectuant 32 heures par semaine, mais non celui qui travaillerait 10 heures par semaine. Larrt Pimouguet (Soc. 11-7-2000, cf. supra n 230) interdit quasiment en pratique linsertion dune telle clause dans un contrat temps partiel.
2

Req. 17-5-1911, S. 13, 1, 253.

Pour un rcapitulatif, cf. par exemple Y. Serra, Rp. com. Dalloz, V Concurrence, obligation de nonconcurrence, 1996, spc. n 94s. Les juridictions semblent avoir tellement bien intgr la ncessit de vrifier que la clause ne brise pas lessence mme de la libert du travail, quelles en oublient parfois de faire respecter les autres conditions gouvernant la licit de ce type datteintes aux droits fondamentaux ; pour deux exemples significatifs, v. Soc. 7-4-1998 (Dr. social 98 p 546) et Civ. 1, 11-5-1999 (D. 99, SC p 385, obs. J. Penneau).
4

Soc. 18-10-1052, Bull. civ. IV n 736, RTDC 53 p 124 obs. J. Carbonnier, RTDCom 53 p 83 obs. A. Jauffret. Paris 25-10-1994, D. 95 SC p 207 obs. Y. Serra. Quoiquen dise le Conseil constitutionnel : cf. supra n 44 et 85.

255 mais que linterdiction conventionnelle de vivre de son activit heurte la substance mme de la libert du travail 1. 287- Pour satisfaire au critre envisag, le crancier de lobligation de non-concurrence devra apprcier leffet potentiel de la stipulation sur la situation professionnelle particulire du dbiteur de lobligation2. Le juge se trouve en principe dans une situation plus confortable ; il doit valuer, le plus souvent aprs coup3, quel a t concrtement le retentissement de la clause pour le salari. Celui-ci a-t-il t empch de reprendre une nouvelle activit dans sa spcialit 4 ? Cette dichotomie peut sembler anormale, et svre pour lemployeur. On peut mme lui reprocher de rompre avec les principes traditionnels gouvernant la validit des conventions. Peut-tre la critique savre-t-elle cependant mal dirige ds lors que lon ne prtend pas raisonner formellement en termes de validit dune clause, mais en termes de licit dune atteinte aux droits fondamentaux. 288- A loppos des clauses de non-concurrence, il arrive, mme si la pratique semble un peu dsute, quune convention organise lengagement dune personne travailler ad vitam eternam pour le compte dautrui. Le lgislateur a entendu prohiber ce contrat perptuel (article 1780, alina 1, du Code civil et article L. 121-4 du Code du travail). Le fondement du principe rside dans la protection de la libert individuelle des contractants, lesquels ne sauraient aliner celle-ci dfinitivement 5. Comme le suggre M. Atias, la volont prive ne peut prtendre saisir lternit lorsque la libert individuelle est en cause 6. Il est vrai quun contrat de travail perptuel tend par essence () anantir la libert humaine 7. Asservie
1

Qui elle est un principe constitutionnel irriguant les relations horizontales (cf. supra n 85).

Cet effet est parfois assez facile deviner. Dans laffaire ayant donn lieu larrt de 1952 prcit, lengagement consistait nentrer dans aucune maison lexception des tablissements ayant pour objet exclusif la banque, lagriculture, les transports et lindustrie. Or il tait impossible, dans les faits, de rencontrer cette poque un tablissement ayant exclusivement un tel objet (cf. obs. J. Carbonnier sous arrt, prcites). V. nanmoins Soc. 28-10-1997, Bull. civ. V, n 342, D. 98, SC p 220 obs. Y. Serra, Dr. social 98 p 78 obs. G. Couturier, o la Cour dappel a pu relever que lapplication dune clause de non-concurrence aurait pour rsultat de faire perdre deux salaris le bnfice de 15 ans dexprience professionnelle ou de les obliger sexpatrier hors dEurope pour retrouver un emploi conforme leur formation.
4 3

Selon la formule de larrt Soc. 18-1-1984, D. 84 IR p 443.

F. Rizzo, Regards sur la prohibition des engagements perptuels, Dr. et Patrimoine 1/2000 p 60. On a en outre parl de vritable constitutionnalisation de ce principe ds lors que la libert qui dcoule de larticle 4 de la Dclaration de 1789 justifie quun contrat de droit priv dure indtermine puisse tre rompu unilatralement (CC 9-11-1999, JCP 99, III, 20173) : N. Molfessis, La rcriture de la loi relative au PACS par le Conseil constitutionnel, JCP 2000, I, 210, spc. n 4. Ch. Atias, Les personnes, les incapacits, Puf, 1985, n 18. La dignit de la personne humaine est galement invoque : J. Ghestin, Existe-t-il en droit positif franais un principe gnral de prohibition des contrats perptuels ?, in Mlanges D. Tallon, Socit de lgislation compare, 1999, p 251s, spc. p 262.
7 6

E. Garaud, La violation dun droit fondamental, Lamy Droit du contrat, 1999, n 245-83.

256 durant toute sa vie, la personne aline la substance mme de son tat dtre libre, consacr notamment par larticle 2 de la DDH. Lorsquune personne sengage servir un autre individu jusqu la mort de ce dernier, lobligation souscrite nest pas formellement perptuelle : il est bien prvu quelle steigne, la mort du matre. Il se peut nanmoins que compte tenu de lge de loblig, son engagement prenne un caractre perptuel 1. Ce sera le cas si son ge est dj trs avanc, tandis que le matre savre relativement jeune
2

: le servant se trouve bien tenu vie. Il

convient donc de raisonner dans chaque cas despce en termes de probabilit de survie de chacune des parties, afin de vrifier si lobligation souscrite ne heurte pas radicalement la libert individuelle. Lapproche est incontestablement subjective 3. Il faut signaler que dans certaines situations, cest lemployeur qui se trouve prisonnier de la relation contractuelle. On pense aux cas o lindemnit lgale de licenciement a t majore par les parties. Si du fait de son importance, elle rend impossible la rupture par lemployeur, la clause allouant un complment dindemnit fait chec la libert dordre public de mettre fin la relation contractuelle 4, la facult de rsiliation unilatrale qui est de lessence mme du contrat de travail dure indtermine 5. Cest la libert personnelle de lemployeur 6 qui se trouve ici nie. 289- Assez proche de ltat de servitude prcdemment voqu, il convient sans doute de mentionner les drives auxquelles certaines conventions de mcnat 7 ont pu donner lieu. La jurisprudence en la matire enseigne que le juge doit vrifier dans chaque espce si les conditions de travail imposes lartiste nannihilent pas sa libert cratrice en mme temps que sa condition dtre libre. On ne peut que condamner lengagement dun peintre qui doit livrer un marchand au minimum vingt toiles par mois pendant dix ans car ce rythme abusif
I. Ptel-Teyssi, Juris-Classeur civil, art. 1780, Louage douvrage et dindustrie, prohibition de lengagement perptuel, 1991, n 44.
2 1

Cf. a contrario Toulouse 28-12-1892, S. 93, 2, 209.

F. Rizzo, art. prcit, spc. p 62. Cf. galement J. Azma, La dure des contrats successifs, LGDJ, 1969, n 27 : quoi de plus subjectif que cette apprciation de la validit en fonction de lge respectif du matre et du domestique ? . Lauteur y voyait un danger dinscurit.
4

Solution retenue par la Cour dappel dans laffaire Palais de la Mditerrane c/ Gurin (Soc. 18-12-1979, Dr. social 80 p 370). Lanalyse serait similaire lgard dune clause imposant au salari dmissionnaire de reverser une prime de fidlisation dj perue : le montant ne doit pas tre important au point dempcher la dmission (cf. J. Mouly, n. sous Soc. 18-4-2000, D. 2001 p 263). H. Blaise, La rvision judiciaire des indemnits contractuelles de licenciement, Dr. social 1980 p 365.

Cette libert a t voque par le Conseil constitutionnel : CC 20-7-1988, Loi damnistie, AJDA 88 p 752 n. P. Wachsmann.
7

V. dj supra n 16, 130 et 228.

257 de production confine lexploitation et lpuisement de lartiste 1, et plus globalement de ltre humain. Dans un domaine voisin, doit tre considre illicite la clause confrant une socit dditions discographiques le droit dexiger dun auteur autant duvres quelle le dsire, ce qui tiendrait lhomme pour une machine devant fonctionner au rythme maximum dune production htive 2. 290- Incontestablement beaucoup moins grave pour la personne, un dernier exemple datteinte substantielle un droit fondamental concernera les clauses dinalinabilit. Le droit de proprit constitue un droit fondamental de lindividu que tout juge est amen prserver dans un systme dmocratique 3. Le juge judiciaire la bien compris et protge ce droit fondamental, de valeur constitutionnelle 4. Au sein du droit de proprit, les auteurs privatistes enseignent depuis longtemps que labusus occupe une place de choix : cest l une prrogative essentielle 5. La libert daliner constitue lexpression suprme de la matrise des biens 6. Le Conseil Constitutionnel retient quant lui que le droit de disposer librement de ses biens est un attribut essentiel du droit de proprit 7. Il ne saurait y tre apport de limitation dune extrme gravit 8, qui jouerait comme une paralysie totale du droit, caractristique de latteinte substantielle. 291- Larticle 900-1 du code civil est en accord avec ces principes lorsquil subordonne la validit des clauses dinalinabilit affectant un bien donn ou lgu leur caractre temporaire. Il est ainsi dfendu de stipuler que linterdiction de disposer se prolongera durant

Paris 15-11-1966, RTDC 67 p 189 et les obs. de G. Cornu. Paris 22-3-1968, J. Brel c/ Soc. Philips, RIDA 69, LXII, p 121.

H. Pauliat, Le droit de proprit devant le CC et la Cour EDH, RDP 1995 p 1445s, spc. p 1494. Pour un plaidoyer en faveur du caractre fondamental du droit de proprit, v. J.-L. Mestre, Le Conseil constitutionnel, la libert dentreprendre et le droit de proprit, D. 1984, chron. p 1.
4

Civ. 1, 4-1-1995, D. 95 SC p 328 obs. M. Grimaldi, RTDC 96 p 932 obs. F. Znati.

V. ainsi G. Ripert et J. Boulanger, Trait de droit civil daprs le trait de Planiol, t. II, Obligations et droits rels, LGDJ, 1957, n 2426.

J.-L. Bergel, M. Bruschi et S. Cimamonti, Les biens, Trait de droit civil sous la dir. de J. Ghestin, LGDJ, 2000, n 83. La condition normale de la proprit est dtre alinable : H. Corvest, Linalinabilit conventionnelle, Rp. Def. 1979 p 1377s, spc. p 1391. CC 9-4-1996, Statut de la Polynsie franaise, LPA 4-9-96 p 6 obs. B. Mathieu et M. Verpeaux ; 29-7-1998, Lutte contre les exclusions, RDP 99 p 89 chron. D. Rousseau, RTDC 98 p 799 obs. N. Molfessis. Pour des dcisions annonciatrices : CC 27-11-1959, Rec. p 71 ; 28-11-1973, Rec. p 45. Le principe de libre disposition de ses biens englobe la fois la libert du propritaire dans lusus et dans labusus. Sur le sujet : D. Berra, Le principe de la libre disposition des biens, Th. Nancy, 1969. CC 26-7-1984, Rec. p 58, D. 85 IR p 360 obs. L Hamon ; 4-7-1989, D. 90 p 209 n. F. Luchaire, RTDC 90 p 519 obs. F. Znati.
8 7

258 toute la vie du donataire 1. Il convient pourtant de proscrire galement les clauses qui, si elles ne sont pas formellement perptuelles, bafouent nanmoins substantiellement le droit de proprit. Cest lenseignement qui dcoule par exemple dune dcision du Tribunal de grande instance de Rochefort-sur-Mer de 1993. La clause dun testament prvoyait quune inalinabilit de 30 ans frapperait le bien transmis sa lgataire, ge de52 ans. Cette interdiction, certes temporaire, devait probablement et pratiquement priver la bnficiaire de toute facult de disposer du bien durant sa vie 2. Les juges ont estim par une analyse in concreto que la vocation de la personne recouvrer la possibilit daliner
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tait

trop mince pour que la restriction apporte au droit fondamental soit dite non substantielle.

Section 2 : Critres de latteinte non substantielle.

292- Une atteinte ne heurte pas de manire substantielle le bloc de fondamentalit si elle nexerce quune pression relativement minime lencontre de ce dernier. Un tel jugement suppose cependant au pralable que lon soit bien en prsence dun acte constitutif dune atteinte aux droits fondamentaux. Il convient en effet de bien distinguer la stipulation qui sortira gagnante de lultime test de validit en raison de son caractre modestement attentatoire aux liberts, de lacte juridique qui nappelait de toute faon aucune forme de contrle sous langle du respect de ces dernires. Latteinte dite non substantielle suppose ainsi une lsion des droits fondamentaux ( I ), lsion qui savre en outre ne prsenter quun caractre mineur ( II ).

I : Une lsion constitutive dune atteinte aux droits fondamentaux.


293- En principe, le caractre non substantiel dune atteinte a seulement pour consquence de valider in fine un acte juridique litigieux, sans aucunement remettre en question de manire rtroactive sa qualification datteinte aux droits fondamentaux et donc sa soumission au contrle propos. Lacte a triomph du test lors de lultime vrification, voil tout. Il existe nanmoins certaines hypothses dans lesquelles la frontire parat bien mince
A. Ponsard, n. sous Civ. 1, 8-1-1975, Rp. Def. 75 p 524. Une telle stipulation violerait objectivement une des composantes inhrentes au droit de proprit. TGI Rochefort-sur-Mer 20-10-1993, JCP 93, IV, 1694 ; Juris-Data n 049626. La clause tait en outre vicie la base du fait de labsence de toute indication sur les raisons ayant motiv linalinabilit. Les motifs de la dcision sur le caractre substantiel de latteinte sont donc cet gard superflus, mais savrent intressants si on les envisage de manire autonome.
3 2 1

Sur laquelle v. B. Thullier, Lautorisation, tude de droit priv, LGDJ, 1996, n 229.

259 entre lattitude consistant juger latteinte bnigne lors de la troisime phase du contrle et celle consistant mettre en doute ab initio la qualification datteinte un droit fondamental. On souhaite en donner quelques exemples. Dans le premier, lappellation datteinte semble presque trop forte ; dans les suivants, raisonner en termes de droits fondamentaux peut prter discussion. 294- Certaines interventions sur le corps humain apparaissent relativement lgres, que lon songe une modeste coupe de cheveux, la ralisation dun tatouage ou dun piercing. Latteinte lintgrit physique est si modeste que lon peut se demander sil convient bien de parler datteinte. Le rejet de la qualification aurait en tout cas le mrite dexpliquer pourquoi le contrle de lintrt lgitime poursuivi savre parfois inexistant1, linnocuit de lopration autorisant tous les caprices en la matire 2. 295- Le deuxime exemple concerne les clauses dites de ddit-formation. Par cette technique, un employeur accepte de payer les frais des cours de formation professionnelle suivi par le salari, tandis que ce dernier sengage demeurer son service pour une dure donne, ou bien rembourser lemployeur les frais de la formation 3. Lanalyse dominante y voit une atteinte la libert du travail, puisque le salari doit payer sil souhaite rompre son contrat de travail 4. Lorsquune telle stipulation nest pas formellement interdite par le lgislateur (larticle L. 981-10, alina 4, du Code du travail prohibe la clause dans les contrats dinsertion en alternance), elle peut trouver sa justification dans le souci lgitime de lemployeur de rentabiliser linvestissement quil a ralis en faisant suivre une formation spcifique au salari 5. La clause sera proportionne 1 si le montant et la dure prvus ne sont

P. Ancel, Lindisponibilit des droits de la personnalit, une approche critique de la thorie des droits de la personnalit, Th. Dijon, 1978, n 118.
2

E. Garaud, La violation dun droit fondamental, Lamy Droit du contrat, 1999, n 245-41.

Sur le sujet : J.-P. Chauchard, Les clauses de ddit-formation ou le rgime de libert surveille appliqu aux salaris, Dr. social 1990 p 24 ; M.-O. Huchet, La clause de ddit-formation, Rev. juridique Ouest 2000, n 4, p 373. En ralit, le terme de ddit semble assez mal choisi, ds lors que la jurisprudence considre plutt la stipulation comme une clause pnale, ce titre rductible en cas dexcs manifeste : cf. Soc. 23-1-1985, Bull. civ. V, n 58. F. Gaudu, Le contrat de travail, Dalloz, 1996, p 88. Si latteinte semble dautant plus grande lorsque les capacits financires du salari sont modestes, il est cependant assez contestable de faire dpendre ainsi la qualification datteinte aux droits fondamentaux de la solvabilit de lindividu (cf. toutefois, dans un tout autre domaine, Cour EDH 14-11-2000, Annoni di Gussola et autres c/ France, qui conclut la violation de lart. 6 de la Convention, ds lors quun pourvoi en cassation nest pas examin en raison du dfaut dexcution dun arrt dappel, cette dernire carence rsultant de la disproportion manifeste entre les sommes dues et la situation financire des intresss).
5 4

En ce sens, J. Amiel-Donat et Y. Serra, n. sous Paris 3-5-1984, D. 85 p 156.

260 pas manifestement excessifs, et en rapport lun avec lautre (on nimagine pas une clause dune dure de cinq ans par exemple, pour rembourser une somme drisoire). En ce qui concerne le troisime temps de lanalyse, celui qui nous intresse ici, il peut difficilement permettre de conclure une lsion substantielle de la libert du travail : tant par hypothse ligot lemployeur, le salari nest lvidence pas empch dexercer son activit et de vivre de son mtier. Quant la possibilit pour lui de profiter de ses nouvelles comptences sous dautres horizons, ou de crer sa propre entreprise, elle nest que temporairement brime, pendant la dure de la clause. Il est nanmoins envisageable, mme si ce nest gure favorable au salari, de remettre en question les prmisses de cette analyse et donc la soumission de la clause au contrle du respect des droits fondamentaux. Plutt que dy voir une atteinte aux liberts, on peut tout simplement considrer que le ddit constitue un prix. Ds linstant o le salari tire profit dune formation entranant des frais rels au-del des dpenses imposes par la loi ou la convention collective 2, il est assez normal quil en supporte la charge en payant la contrepartie. Sil parat certes un peu contestable de faire de la formation professionnelle une marchandise, nul na en tous cas jamais prtendu que rgler le prix de lavantage dont on a bnfici constituait une atteinte un droit fondamental. De manire similaire, quand des indemnits contractuelles de licenciement particulirement leves 3 sont dnonces par lemployeur au moment du paiement, il se peut trs bien que latteinte prtendument inflige sa libert dentreprendre ( savoir ici choisir ses employs et pouvoir sen sparer) passe au second plan, si limportance des sommes fixes tient en ralit lapport par le salari de locaux, de matriel ou dun label
4

; le

versement de lindemnit sapparente alors simplement au paiement du prix de ces apports. 296- Le dernier exemple qui peut tre donn ici met en jeu le droit la protection du nom. Son respect simpose ds lors que cest notre nom qui nous donne un sentiment didentit et de dignit 5. Pour M. Luchaire, la prrogative envisage trouve une assise
1

Contra : I. Daugareilh (Le contrat de travail lpreuve des mobilits, Dr. social 1996 p 128s, spc. p 138), pour qui les clauses de ddit-formation ne paraissent pas indispensables la protection des intrts lgitimes de lentreprise. Soc. 17-7-1991, Bull. civ. V, n 373. Sur cette pratique, cf. supra n 288 ; J. Plissier (dir.), Droit de lemploi, Dalloz, 1999, n 3020s.

Sur cette hypothse : Soc. 11-1-1967, Bull. IV n 32, propos dun ngociant en volailles embauch en qualit de directeur commercial par une cooprative, laquelle invoque en vain lnormit des sommes rclames () qui slvent prs de 15 millions danciens francs . F.G. Jacobs, concl. sur CJCE 30-3-1993, Konstantinidis, Rec. p 1191, RTDH 94 p 445, point 40. Le nom fait corps avec lindividu : Ph. Jestaz, A propos du nom patronymique : diagnostic et pronostic, RTDC 1989 p 269.
5

261 constitutionnelle dans la loi du 11 germinal an XI 1. Pour ce qui est des instruments internationaux, larticle 8 de la CEDH a galement vocation protger le patronyme car, en tant que moyen didentification personnelle et de rattachement une famille, le nom dune personne nen concerne pas moins la vie prive et familiale de celle-ci 2. Un relais lgislatif peut mentionner expressment le droit au respect de son nom dans un contexte dtermin3. En dpit du rang de sa protection, le nom peut faire lobjet de contrats 4. Il sagira par exemple den permettre lusage titre industriel ou commercial 5. Comme lindiquait le Doyen Nerson, lorsque le nom constitue un procd de rclame, un moyen dachalandage et, partant, une source de bnfices pcuniaires, on le qualifie de nom commercial 6. Il ne sagit plus dans cette hypothse dun moyen didentification de la personne, mais dun vritable lment du fonds de commerce 7. Une analyse en termes de droits fondamentaux conduit retenir que la disposition de son patronyme ne heurte pas de manire substantielle le respect d au nom, du moins tant que nest pas investie ou bafoue sa fonction didentification de la personne. La solution rendue ds 1888 par la Cour de Paris dans laffaire Sarah Bernhardt autorise lvidence une telle interprtation : si en principe un nom patronymique est dans son essence incessible, ce nest quen tant quil est pris comme dsignation individuelle au point de vue de ltat des personnes, mais il peut tre cd, en dehors de toutes questions dtat, au point de vue de lusage industriel ou commercial qui peut en tre fait 8. On peut stonner ds lors quun

F. Luchaire, Les fondements constitutionnels du droit civil, RTDC 1982 p 246s, spc. p 255. Il sagirait donc dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (le fait que la loi en question ait t abroge par la loi du 8 janvier 1993 nen exclut pas en thorie la possibilit, mme si elle la fragilise quelque peu dsormais). Cour EDH, 22-2-1994, Burghartz c/ Suisse, D. 95 p 5 n. J.-P. Margunaud, JDI 95 p 746 n. E. Decaux, RTDH 95 p 53 obs. P. Georgin. Cf. dj F.G. Jacobs, concl. prcites, point 41 : lart. 8 de la CEDH protge le droit de lindividu de sopposer une ingrence injustifie dans son nom. Pour un rattachement plus ancien du droit au nom au droit au respect de la vie prive (non fond sur la CEDH) : Paris 15-5-1970, Epoux Tenenbaum, dits Ferrat, D. 70 p 466 concl. Cabannes, n. P.A. et H. M. ; RTDC 71 p 114 obs. R. Nerson. Sagissant de la protection du nom dauteur, v. larticle L. 121-1 du Code de la proprit intellectuelle. Pour une application ( lpoque, de larticle 6, 1, de la loi du 11-3-1957) lgard dun peintre : Paris 15-11-1966, RTDCom 67 p 152 obs. H. Desbois.
4 3 2

G. Loiseau, Le nom objet dun contrat, LGDJ, 1997. V. ainsi laffaire Ngresco : Civ. 1, 6-7-1965, D. 65 p 701 n. R. Lindon.

R. Nerson, Les droits extrapatrimoniaux, Th. Lyon, 1939, p 30. Sur le sujet : F. Pollaud-Dulian, Lutilisation du nom patronymique comme nom commercial, JCP 1992, I, 3618.
7

Ph. Malaurie, Droit civil, les personnes, les incapacits, Cujas, 5 d. 2000, n 168 ; P. Kayser, Les droits de la personnalit, aspects thoriques et pratiques, RTDC 1971 p 445s, spc. n 37 ; Y. Reboul, Nom patronymique, nom commercial et marque, Cah. dr. entreprise 1989, n 4, p 28. Paris 18-4-1888, Gaz. des Tribunaux 21-4-1888 et 31-5-1888. Sur larrt, v. G. Loiseau, op. cit., n 248.

262 sicle plus tard, dans laffaire Bordas, la Cour dappel de Paris ait retenu une conception sacrale du patronyme, jug inalinable. Si le titulaire dun nom ne peut certes en disposer librement tant quil sagit didentifier des personnes physiques, rien ne soppose ce quil en autorise lutilisation comme dnomination sociale 1 car, ce faisant, il ne manipule videmment pas les rgles de ltat civil, pas plus quil ne se dpouille personnellement de son patronyme. Bref, il ne consent pas une atteinte substantielle au respect de son nom. 297- En raisonnant de manire diffrente, ne peut-on pas considrer que sagissant de ce type dactes, aucune intervention de la fondamentalit, et encore moins de la fondamentalit substantielle, nest en ralit indispensable 2 ? Il sagit ici dadopter une autre conception du droit au nom, en loccurrence sans doute plus respectueuse de lanalyse qui le tenait pour un droit de la personnalit 3. Dans cette acception, le statut du nom devrait davantage tre considr comme linstrument dune protection de la personne plutt que dun lment de son fonds de commerce 4. La dimension lie lidentification de lindividu ne constituerait plus uniquement le cur inalinable du droit au nom comme dans lanalyse prcdente ; la protection de cette dimension serait au contraire lobjet du droit lui-mme. Dans cette perspective, lorsque lobjet dun acte juridique sen tient au nom commercial, aucune atteinte au droit fondamental au respect du patronyme nest alors dnoncer 5. Un contrle de lacte selon la mthode propose na donc pas vraiment de raison dtre, ce qui explique dailleurs pourquoi un accord sur lutilisation dun nom titre commercial est rarement soumis tel quel au filtre de lintrt lgitime et rel 6.

G. Le Tallec, n. sous Com. 12-3-1985, Bordas, GP 85, 1, 246. Pour dautres rfrences sur cette dcision cassant larrt de la Cour dappel de Paris : D. 85 p 471 n. J. Ghestin ; JCP 85, II, 20400 concl. M. Montanier et n. G. Bonet ; RTDCom 86 p 245 obs. A. Chavanne et J. Azma ; Rev. des socits 85 p 607, n. G. Parlani. Lattitude consiste rester froid par rapport lexpansionnisme de la thorie des droits de lhomme et mme des droits fondamentaux [qui] sest manifest au sujet du nom : F. Terr et D. Fenouillet, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacits, d. Dalloz, 6 d. 1996, n 175.
3 2

Notamment P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, p 367.

On pourrait certes objecter que dans son arrt Konstantinidis, la Cour de Luxembourg (CJCE 30-3-1993, RTDH 94 p 445 concl. F.G. Jacobs et obs. J.-F. Flauss) a bel et bien protg le droit au nom dans sa dimension professionnelle (risque de confusion auprs de la clientle dun masseur), mais cest surtout les conclusions de lavocat gnral qui se sont places sur le terrain du droit au nom, la Cour prfrant quant elle stigmatiser une atteinte la libert dtablissement. Comme lcrit Cl. Lombois, de quelque manire quil ait driv du patronyme, le nom commercial nen est plus un (Introduction au droit civil, droit des personnes et des biens, d. Litec, 1997, n 392). V. nanmoins pour une telle proccupation : J. Ghestin, n. prcite sous Com. 12-3-1985, qui souligne que la survie mme de la maison ddition Bordas tait mise en pril par le spectre de ne plus pouvoir incorporer le nom Bordas dans sa dnomination sociale, ce que lon peut considrer ici comme la justification de lutilisation du nom patronymique ; cf. galement A. Viandier, soulignant que lexistence mme de lentreprise peut tre en jeu (Les conflits entre cdant et cessionnaire relatifs au nom, RJCom 1995 p 1).
6 5

263

298- Dans les cas o, au contraire des hypothses prcdentes, la qualification datteinte aux droits fondamentaux ne peut gure prter discussion, lultime contrle impos un acte ayant dj fait la preuve de sa justification et de son caractre proportionn consistera vrifier si la substance mme dune libert a t ou non heurte. Lacte sera dfendable sur ce point sil na provoqu quune lsion mineure.

II : Une lsion mineure.


299- En 1935, un auteur estimait quon ne saurait autoriser le plus lger dommage sa personne, la plus lgre atteinte ses droits personnels, car ce serait abandonner tout ou partie de ces droits inviolables 1. Une telle vision est beaucoup trop restrictive. Il convient de tolrer quun acte juridique puisse investir de manire lgre le bloc de fondamentalit. Certains cas se rvlent assez simples, les atteintes considres tant manifestement modestes (A-). Dans dautres hypothses, le diagnostic quant au caractre bnin de la lsion savre plus incertain (B-).

A- Des types datteintes manifestement modestes.

300- Divers exemples difficilement contestables attestent de la possibilit de valider une atteinte mineure apporte un droit fondamental. Dans une espce juge en 1998, la troisime chambre civile de la Cour de cassation a ainsi approuv une Cour dappel davoir reconnu licite la clause dun rglement de coproprit qui interdisait lalination spare des caves et chambres de services, ainsi que leur vente des personnes non propritaires dun appartement dans limmeuble. La dcision ne dit mot sur le caractre non substantiel de la restriction ainsi apporte labusus des copropritaires, et se fonde seulement sur la nature de limmeuble vocation essentiellement bourgeoise, assurant un petit nombre de personnes un mode de vie caractris par un nombre rduit dappartements spacieux 2 (ce qui ne constitue pourtant que la justification de latteinte). Une brve explication aurait suffit. La limitation lexercice entier du droit de proprit semble plutt modeste : elle ne frappe que des lments annexes de chaque appartement et, mme si la clause est assez mal rdige cet gard, la vente reste

L. Mazeaud, n. sous Toulouse 23-10-1934, DP 35, 2, p 49. Civ. 3, 4-6-1998, Simon, Inf. rapides de la coproprit 11/98 p 21, n 4.

264 possible au profit des autres copropritaires. Bref, le droit de proprit tait loin dtre fondamentalement annihil. 301- En droit du travail, on contestera difficilement le caractre bnin de latteinte diverses liberts rsultant de certaines sanctions. Ne pas pouvoir injurier sans consquence le chef dEtat syrien lorsque lon est salari de la Syrian Arab Airlines, ne pas pouvoir sexprimer librement sur lavortement pour un mdecin salari dune fondation catholique 1, autant datteintes la libert dexpression qui semblent relativement mineures. Il ne sagit videmment pas de dire que les licenciements motivs par ces drapages sont des actes bnins ; ils ne sauraient ltre pour les salaris concerns. Il faut seulement admettre que le minimum de retenue qui tait donc exig dans chaque cas ne violait pas la substance mme du droit fondamental en question 2. La libert dexpression ne se rsume pas la possibilit dinjurier tel ou tel chef dEtat, ni celle de dfendre le droit la vie ; il restait beaucoup de sujets de discussion aux salaris dans les espces envisages 3. 302- Toujours au sein de lentreprise, mais mettant cette fois en jeu le corps humain, il est indniable que certains examens savrent relativement mineurs eu gard la sauvegarde de la personne. Comme la parfaitement retenu le Tribunal administratif de Lille dans laffaire des Peintures Corona, lpreuve de lalcootest napporte aucune atteinte ni limitation substantielle aux droits de la personne, aux principes gnraux du droit ni aux garanties constitutionnelles 4. Si ctait le cas, les autorits de police ne pourraient pas elles-mmes limposer aux automobilistes. Tout un chacun survit ce genre de tests et ce nest donc pas sur ce point quil faut esprer pouvoir les critiquer. Lanalyse nest gure diffrente lorsque lemployeur fait procder, dans des circonstances justifies5, des tests sanguins afin de dpister la toxicomanie ou ventuellement la sropositivit. Un prlvement de sang nentame pas de manire

Respectivement Soc. 6-10-1993, Dr. social 94 p 353 n. O. de Tissot, supra n 240 ; Commission EDH 6-91989, Rommelfanger c/ RFA, DR n 62 p 151, supra n 223. Ces licenciements ne peuvent donc tre quventuellement critiqus au regard des deux premiers stades du contrle (notamment justification du tabou du sujet, exigence dun trouble et impossibilit pour lemployeur de ragir autrement), ce qui est affaire despces. V. mutatis mutandis Cour EDH 21-3-2000, Wabl c/ Autriche. Dans cette affaire, la Cour suprme autrichienne avait pris contre le requrant une ordonnance lui interdisant de rpter quil avait t la victime dun journalisme nazi ; pour rejeter la violation de larticle 10 de la Convention, la Cour de Strasbourg relve que lintress conservait le droit dexprimer son opinion en dautres termes, cest--dire de contester les affirmations du quotidien par des propos moins diffamants.
4 3 2

Cit par A. Bacquet, concl. sur CE 1-2-1980, Dr. social 80 p 310s, spc. p 314. Ce qui sera trs rarement le cas (cf. supra n 231).

265 irrversible la vitalit mme du corps, car il sagit dun lment qui se rgnre 1. Largument tir de la sauvegarde de lintgrit de la personne est inoprant sagissant dune opration bnigne 2. Le droit la vie garanti par larticle 2, 1, de la CEDH ninterdit videmment pas une intervention aussi banale , qui ne cre pas en principe un danger de mort 3. En revanche, les rsultats du test devront demeurer aussi confidentiels que possible afin que latteinte au droit au secret de la vie prive conserve un caractre mineur. 303- Sagissant des contrats mdicaux, il ne fait plus de doute depuis longtemps quune opration de chirurgie esthtique bnigne et non sanglante , source dune atteinte lgre lintgrit corporelle, est parfaitement licite 4. La personne qui se fait corriger un nez disgracieux naltre pas ses fonctions vitales. Quant la circoncision, quelle soit finalit thrapeutique ou religieuse, elle ne met pas non plus la sant de lenfant en pril 5, encore quon puisse considrer que son caractre irrversible rende cette apprciation un peu incertaine.

B- Un diagnostic parfois plus incertain.

304- Laspect mineur dune atteinte aux droits fondamentaux ne simpose pas toujours avec la force de lvidence. Le doute sinstalle et la controverse parat insurmontable, quand la jurisprudence ne se montre pas en outre fluctuante. Il nest pas question de prtendre ici lexhaustivit et deux exemples seront seulement abords, concernant dabord la libert du mariage puis le droit de grve.

S. Prieur, La disposition par lindividu de son corps, Th. Dijon, 1998, n 98.

T civ. Lille, 18-3-1947, D. 47 p 507 n. J. Carbonnier (un examen comparatif de sangs constituait lobjet dune expertise ordonne par le tribunal). Com. EDH 13-12-1979, X c/ Autriche, cit par Ch. Byk, Recherche biomdicale et droits de lhomme, une approche europenne, JCP 1993, I, 3719. Lhypothse dune contamination par le virus du Sida lors dune prise de sang dborderait le champ de ltude sagissant dun fait juridique. A. Jack, Les conventions relatives la personne physique, Rev. crit. de lgislation et de jurisprudence 1933 p 362s, n 10.
5 4 3

En ce sens G. Cornu, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, d. Montchrestien, 9 d. 1999, n 484. Des juges du fond ont dj eu loccasion de dire que la circoncision thrapeutique tait un acte bnin : TGI Paris, 6-11-1973, GP 74,1, 299 n. P. Barbier. La circoncision religieuse prsente le mme caractre, et procde dune permission coutumire (v. en ce sens B. Py, Le sexe et le droit, Puf, 1999, p 32).

266 1/ Linterdiction dpouser une personne dtermine.

305- A priori, lorsquune clause prtend interdire un individu dpouser une personne nommment dsigne (gnralement dans le cadre dun acte titre gratuit), il est tentant de ny voir quune restriction par dfinition ponctuelle inflige la libert du mariage : lexclusion de la personne indsirable, les prtendant(e)s envisageables restent nombreux. Le clibat nest donc pas formellement impos. La stipulation ne heurte pas la substance mme du droit au mariage garanti par larticle 12 de la CEDH. Se fondant sur le caractre relatif de latteinte, le droit romain et lancien droit concluaient la validit 1. 306- La nature non substantielle de latteinte peut cependant tre conteste. Que signifie la libert du mariage si lon ne peut pouser llu(e) de son cur ? Rien, car elle est alors ampute de sa plus noble part
2

. Limportance fondamentale de lintuitus personae

gouvernant la matire commande ici la solution 3. Il conviendrait donc de prononcer la nullit de ce type de clauses 4. La jurisprudence y semble prte mais les solutions sont souvent brouilles par le fait que les clauses nominatives sont en gnral vicies la base car fondes sur un sentiment rprhensible 5. Vilipender comme portant atteinte la substance mme de la libert du mariage les clauses en question devrait impliquer une approche similaire lorsque linterdiction mane dun employeur et prohibe toute union avec les employ(e)s dune entreprise rivale. La jurisprudence a pourtant eu par le pass loccasion dadmettre quun employeur puisse se sparer dun visiteur mdical qui avait pous lemploye dun concurrent 6 Comment sortir de cet imbroglio ? 307- Quelques considrations simples et synthtiques peuvent tre formules. Lorsquune personne se voit interdire dpouser un individu donn, il ne sagit pas forcment de ltre aim. Ds lors, latteinte inflige nest ni objectivement ni subjectivement
1

A. Bnabent, La libert individuelle et le mariage, RTDC 1973 p 440s, spc. n 33. Cf. galement Req. 11-111912, S. 14, 1, 185, n. E. Naquet. Selon la formule de A. Bnabent, op. cit., n 28. Cf. J. Carbonnier, n. sous T. civ. Chtellerault, 8-2-1949, D. 49 p 467. En ce sens : A. Huet, Les atteintes la libert nuptiale dans les actes juridiques, RTDC 1967 p 45s, spc. p 20. Exemple caractristique : Civ. 1, 8-11-1965, RTDC 66 p 332 obs. R. Savatier.

Soc. 23-1-1960, Bull. civ. IV n 63. La Cour de cassation ne pouvait videmment anticiper la conscration de la valeur constitutionnelle de la libert du mariage (CC 13-8-1993, Matrise de limmigration, cons. 107) ; on peut nanmoins considrer que cet arrt malmenait certainement lopinion de Planiol, Ripert ou Naquet, selon laquelle la libert nuptiale tait un droit dordre public (cits par A. Bnabent, in n. sous Rennes 14-2-1972, JCP 75, II, 17934).

267 substantielle ; elle est et savre mineure pour les droits et liberts de la personne. En revanche, elle ne lest plus si le testateur choisit dessein de mettre lindex lindividu qui a prcisment les faveurs du gratifi. Dans cette hypothse, le contrle de lintrt animant le gnreux donateur suffit le plus souvent carter la clause, quand celle-ci est notamment fonde sur la jalousie morbide. 308- Lorsque la contrainte pesant sur le choix de lpoux procde de loccupation dun poste cl au sein dune entreprise et de lexistence dune socit concurrente, vivier de partenaires amoureux potentiels mais dadversaires conomiques rels, cette contrainte ne sanalyse pas comme linterdiction dpouser ltre idal mais comme le moyen de protger lentreprise. Ce serait une simple concidence malheureuse si le salari trouvait lme sur dans la socit adverse. Nludons pourtant pas cette ventualit. Dans lhypothse o le mariage interdit aurait lieu, et o des fuites de savoir-faire sensuivraient de manire flagrante (ou des vols de clients lvidence non fortuits), la question se pose de savoir si le licenciement prononc pourrait tre critiqu. Il repose certainement sur une cause relle et srieuse mais ne constitue-t-il pas une atteinte substantielle la libert du mariage ? Nous ne le pensons pas. Ce nest nullement le principe du mariage qui se trouve de fait interdit 1, mais les confessions drangeantes entre poux. Le salari conserve et doit conserver intacte la possibilit dpouser un membre de lentreprise rivale ; seule sa libert dexpression subit en ralit une restriction, au demeurant mineure. Lanalyse serait identique sagissant du concubinage : la facult de vivre en union libre demeure intacte pour des salaris dentreprises concurrentes, les longues conversations sur les secrets de fabrique devant seulement tre vites, ou en tous cas ne pas faire lobjet dune utilisation dloyale et fautive.

2/ Lobligation de respecter un dlai de pravis de grve.

309- Une jurisprudence traditionnelle reconnaissait comme licite et valable la clause dune convention collective imposant le recours des procdures de conciliation et lobservation dun dlai avant le dclenchement de grve 2. La validit de ce type de clauses tait nanmoins conditionne ce quelles naboutissent pas prohiber la cessation collective et concerte du travail, cest--dire paralyser le droit de grve 3. Cette approche parat tout

La sanction dun salari crerait naturellement un prcdent dans lentreprise que le reste du personnel assimilerait une telle interdiction.
2

Soc. 14-1-1960, 5-5-1960 et 6-5-1960, JCP 60, II, 11692, n. de lavocat gnral R. Lindon. Soc. 27-2-1974, Bull. civ. V n 140 ; 8-12-1983, Bull. civ. V n 602.

268 fait approprie par rapport la dmarche dveloppe ici : lacte juridique attentatoire nest pas constitutif dune lsion substantielle du droit ds lors quil sagit seulement dun amnagement de ses modalits. La facult de faire grve nest point annihile tant que les conventions collectives ou les accords dentreprise se contentent de ce rle mineur et ne prtendent pas aller au-del, en niant lexistence mme de ce droit 1. Prvoir le respect dun pravis ne supprime pas totalement lexercice du droit de grve. 310- La Cour de cassation dcide en 1995 de bouleverser cet difice. La chambre sociale se trouvait face une clause dattente classique, de celles qui selon les mots de M. Dprez, ne visent pas interdire le droit de grve, ne le menacent pas, ne font quen suspendre provisoirement lexercice 2. Larrt du 7 juin 1995 retient pourtant quune convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de rglementer pour les salaris lexercice du droit de grve constitutionnellement reconnu et que seule la loi peut crer un dlai de pravis de grve simposant eux 3. 311- Comment expliquer cette dcision innovante ? Le revirement procde sans doute dune tendance suscite notamment par les constitutionnalistes et encourageant les juges ordinaires profiter des potentialits du bloc de constitutionnalit 4, ce dernier appartenant tout le monde et ayant vocation irriguer lensemble des matires juridiques. Comme elle lavait fait en 1992 5, la chambre sociale a tout simplement exploit le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui nonce le principe particulirement ncessaire notre temps suivant : le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent . La Cour applique la Constitution : seul le lgislateur pouvant rglementer lexercice du droit de grve 6, une convention collective ne peut prtendre ce rle. Lexplication est sduisante, car littralement exacte 7, mais elle ne rsiste pas aux indications figurant dans le Rapport de la
1

H. Sinay, n. sous Soc. 15-2-1965, JCP 65, II, 14212. J. Dprez, Exercice du droit de grve, interdiction des limites conventionnelles, RJS 1995 p 564.

Soc. 7-6-1995, Bull. civ. V, n 180 ; Rapport de la Cour de cassation 1995, La documentation franaise, 1996, p 237 ; Dr. social 95 p 835 obs. J.-E. Ray ; D. 96 p 75 n. B. Mathieu ; RTDC 96 p 153 obs. J. Mestre ; Dr. ouvrier 2/96 p 95 n. L. Milet. On a relev plus largement un accroissement de la frquentation du march doctrinal du droit constitutionnel et des droits de lhomme : A. Jeammaud, Le droit constitutionnel dans les relations du travail, AJDA 1991 p 612s, spc. p 622. Soc. 2-6-1992, Dr. social 92 p 700, qui nonce en visant le prambule de 1946 que la grve est un droit constitutionnellement reconnu .
6 5 4

Sur le sujet en gnral : G. Lyon-Caen, Rglementer le droit de grve ?, Dr. social 1988, p 709.

La rfrence constitutionnelle aux lois rglementant le droit de grve peut cependant sentendre de la norme btie par les parties une convention, en vertu de larticle 1134 du Code civil : en ce sens B. Teyssi, Grve dans le secteur priv, conditions de licit, Juris-Classeur Travail Trait, fasc. 70-15, d. 1995, n 23.

269 Cour de cassation


1

selon lesquelles la clause dorigine conventionnelle peut nanmoins

simposer aux syndicats signataires. Si elle nest pas opposable aux salaris 2, elle est donc nanmoins valable, ce qui savre singulier sagissant dune norme manant de partenaires sociaux incomptents pour ldicter ! 312- La dissonance de la force obligatoire de la clause (sans effets pour les salaris, contraignantes pour les syndicats) invite-t-elle placer le dbat sous linfluence de lordre public social 3, protecteur des salaris ? Sous rserve dune analyse globale de la convention collective, il est certain quune clause dattente ne constitue pas une mesure in favorem 4. Nest-il pas nanmoins plutt insolite de faire intervenir lordre public social lorsque aucune loi ni aucun rglement ne semble poser de rgle plancher 5 ? Dans ces conditions, il convient plutt dadmettre que la chambre sociale a seulement fait jouer lordre public classique, en loccurrence fondamental 6. Comme cet ordre public nest pas absolu 7, la question reste entire de savoir si une convention collective peut engendrer une atteinte mineure au droit fondamental concern. Sauf dire que les juges nont pas encore vraiment pris conscience que mme entre personnes prives, toute libert est relative 8, nous ne voyons quune seule explication permettant dinsrer la solution adopte en 1995 dans la dialectique retenue jusquici : la lsion litigieuse inflige au droit de grve naurait pas un caractre mineur (et mritait donc

Rapport de la Cour de cassation 1995, op. cit., loc. cit. En ce sens : M. Grvy, La sanction civile en droit du travail, Dr. social 2001 p 598.

Cf. J.-E. Ray, obs. prcites, qui nonce que comme laccord litigieux ne pouvait prtendre se conformer lordre public social, la cause semblait entendue.
4

Cest bien pourquoi on envisage lhypothse comme une atteinte au droit de grve.

V. pourtant T. civ. Seine, 21-2-1956, JCP 57, II, 10013, qui sanctionne les clauses envisages en ce quelles sont moins favorables aux travailleurs que les dispositions lgales qui ne prvoient ni conciliation pralable, ni respect dun pravis. En ce sens Ch. Rad, Exercice du droit de grve et ngociation collective, Dr. social 1996, p 37s, spc. p 41, ainsi que L. Milet, n. prcite. Doit tre qualifie de fondamentale la partie de lordre public comprenant notamment les liberts de lindividu : J.F. Romain, Lordre public (notion gnrale) et les droits de lHomme, in Lordre public, concept et applications, Bruxelles, 1995, p 8s, spc. p 32s.
7 6

Cf. supra n 126. Contra : L. Milet, prcit.

Cette carence judiciaire parat en la matire exclue depuis un arrt de 1956 (Civ. sect. soc., 27-1-1956, D. 56 p 481 n. A. Gervais), qui retient que la reconnaissance du droit de grve par le Prambule de la Constitution de 1946 ne saurait avoir pour consquence dexclure les limitations qui doivent lui tre apportes comme tout autre () . En revanche, il nest pas exclu quune part de la doctrine conserve encore quelques illusions. Ainsi J. Dprez, chron. prcite, qui conoit mal que la volont prive puisse porter atteinte des droits et liberts fondamentaux ; de mme J.-E. Ray, obs. prcites, qui estime singulier que des personnes prives puissent limiter ou rglementer un droit constitutionnel dont elles ne disposent pas.

270 dtre sanctionne), car on considrerait dsormais quil est de lessence mme de ce droit quil sexerce de manire inopine. Lassortir dun dlai de pravis reviendrait ainsi toucher sa substance. Lexplication est sans doute fragile. Peut-tre le fondement de la jurisprudence actuelle est-il dailleurs beaucoup plus simple, le vice des clauses envisages ne rsidant pas dans lintensit de latteinte porte au droit de grve mais dans labsence de justification juge lgitime et acceptable ce type de clauses 1. Il aurait alors fallu que la haute juridiction lnonce clairement Le constat demeure, la matire des clauses de pravis de grve nest plus un cas topique datteinte mineure dans les droits fondamentaux. Nest donc plus adapte dans ce domaine la formule de M. Mimin : ce nest pas restreindre un droit que den organiser conventionnellement lexercice 2.

Vouloir faire prvaloir la ngociation sur le conflit, rechercher la paix sociale (R. Lindon, n. prcite, JCP 1960, II, 11692) afin dviter le dsordre, ces proccupations sont nobles mais saccompagnent de lintrt financier de lemployeur, traditionnellement considr comme moins louable. Une volution se prpare peut-tre puisque la chambre sociale a pu considrer avec une certaine bienveillance le souci de lemployeur, en cas de grve, dorganiser lentreprise pour assurer la continuit de son activit (Soc. 11-1-2000, D. 2000 p 369 n. Ch. Rad).
2

P. Mimin, Avant la grve : la clause de conciliation dans les conflits collectifs du travail, JCP 1959, I, 1467 bis.

271 Conclusion du Chapitre III.

313- Dune manire gnrale, pour se prononcer sur le caractre substantiel ou limit de la lsion inflige un droit fondamental, il faut sans cesse naviguer entre deux cueils. Une conception peu ambitieuse de la substance des liberts conduit dgrader la force de leur protection. Une vision trop exigeante paralyse quant elle les relations juridiques des individus et sexpose en outre des risques de contradiction avec les solutions en vigueur dans les rapports verticaux liant lEtat et les personnes prives. Il serait cet gard malencontreux de considrer que la partie inexpugnable dun droit mrite dtre envisage de manire plus stricte dans les rapports horizontaux ; cela briserait lhomognit qui doit rgner au sein du droit des liberts fondamentales. Au-del de ces considrations, nous souhaiterions avoir convaincu de limportance de la mise en uvre de cette troisime tape dans le contrle des actes juridiques attentatoires aux droits fondamentaux. Lanalyse doctrinale selon laquelle on pourrait suivant une voie mieux connue, rduire toute cette histoire de substance une application du principe de proportionnalit 1 nous parat errone pour deux raisons. Formellement, en premier lieu, il est juridiquement inexact de qualifier de test de proportionnalit une tape consistant focaliser son attention sur un objet unique, savoir le degr de latteinte subie. En second lieu, une pese mme rigoureuse des intrts en prsence ne prsente pas, au fond, la garantie certaine de stigmatiser une atteinte vidant le droit fondamental considr de tout contenu 2, dans lhypothse o lintrt poursuivi par la stipulation est lui-mme idalement satisfait (la balance est quilibre, car au lourd sacrifice inflig rpond un bnfice optimal, mais la libert protge est rduite une coquille vide). Il convient donc de vrifier de manire spcifique que le sujet de latteinte conserve une possibilit concrte et effective de mettre en uvre la libert prise en otage par lacte juridique ; ainsi lexige ce quon appellera la prminence du droit [fondamental] dans une socit dmocratique 3.
J.-F. Aubert, Les droits fondamentaux dans la jurisprudence rcente du Tribunal fdral, in Fetschrift W. Kgi, Zurich 1979, p 1s, spc. p 26. Dans le domaine des clauses de non-concurrence, loccasion de faire lconomie dune condition aux contours incertains a de mme t envisage mais finalement rejete par Y. Auguet ( Au nom de la cause (), vive la gnralisation du critre de proportionnalit ! , Dr. et patrimoine 3/2001 p 33s, spc. p 38 - lauteur ne raisonne pas formellement en termes datteinte un droit fondamental et encore moins datteinte substantielle, mais sa dmarche est cependant comparable la ntre -). V. en ce sens M. Borghi, Le noyau intangible des droits culturels (A la recherche dun critre pour la dtermination analytique dun minimum vital culturel ), in Etudes J.-F. Aubert, d. Helbing & Lichtenhahn, Ble, 1996, p 321s, spc. p 325. V. mutatis mutandis Cour EDH 4-12-1995, Bellet c/ France, 36, JCP 96, II, 22648 n. M. Harichaux, propos du droit daccs un tribunal. Cf. plus gnralement P. Wachsmann, La prminence du droit dans la jurisprudence de la Cour EDH, in Etudes J. Schwob, d. Bruylant Bruxelles, 1997, p 241.
3 2 1

272

314- Conclusion du Titre 1.

La mthode dapprciation des actes juridiques lsant nos droits essentiels a t explicite. On sait maintenant dans quelles conditions de tels actes sont ou non respectueux des rgles du bloc de fondamentalit : ils doivent tre lgitimement et concrtement justifis, tre porteurs dune atteinte proportionne, le tout sans jamais heurter la substance mme de la libert concerne. Ces critres, dont le consentement de la victime ne saurait faire partie 1, tendent se manifester de plus en plus clairement, mme sils ne sont pas mis en uvre de manire formelle. La mthode dgage permet par exemple de mieux apprcier la pertinence des principes manis par la Commission des clauses abusives, lorsque celle-ci se prononce sur des stipulations portant atteinte aux droits fondamentaux, que ce soit lintimit de la vie prive des personnes ges places dans des centres dhbergement, la libert daller et de venir du participant un sjour linguistique, ou encore le droit du consommateur dagir en justice 2. Comme la montr M. Jourdain 3, la Commission contrle les motifs des avantages que soctroie le professionnel, pourchassant ceux qui sont dnus de toute justification. Au nom de la proportionnalit, elle condamne les clauses confrant au professionnel une protection excessive au regard du risque garantir. Enfin, et nous estimons quil sagit l de la garantie de la substance des droits fondamentaux concerns, elle fustige les interdictions drastiques ainsi que les contraintes (dlais de rclamation notamment) aboutissant en pratique priver le consommateur de ses droits. Il ne tient quau lgislateur de prendre en compte ces recommandations, et plus largement le travail de la Commission, afin de traduire dans la loi ces prceptes de bonne conduite au regard des liberts fondamentales. Ce serait sans doute la technique la plus efficace pour inciter les acteurs de la vie juridique sy plier. En matire de

La CNIL est du mme avis quand elle dcide lencontre des compagnies dassurances que lchange dinformations entre le mdecin traitant de lassur et le mdecin-conseil de la compagnie (cette atteinte au secret mdical constituant une atteinte au secret de la vie prive) ne peut tre admis mme avec laccord du patient (cit par L. Dubouis, Feu le secret mdical ?, in Mlanges G. Peiser, PUG, 1995, p 201s, spc. p 207).
2

Cf. respectivement les Recommandations 85-03 (BOCC 9-11-1985), 94-03 (BOCC 27-9-1994) et 79-02 (BOSP 24-2-1979).

P. Jourdain, La doctrine de la Commission, in Les vingt ans de la Commission des clauses abusives, Actes de la journe de Chambry du 29-5-1998, Rev. Conc. et Consommation 9-10/1998, p 23s, spc. p 29s.

273 droits fondamentaux, nous avons en effet moins besoin de nouvelles dclarations ou chartes solennelles 1 que de nouvelles habitudes et de nouvelles mthodes 2.

Aprs avoir effectu le contrle propos, le juge interne dispose de plus de pouvoirs quun organe dont la comptence se limiterait rendre des jugements dclaratoires, cest-dire qui se prononcerait uniquement sur la compatibilit de lacte soumis avec les droits fondamentaux 3. Le juge national ordinaire est en effet comptent pour corriger ou annuler lacte litigieux, et pour en surveiller lapplication lorsque ce dernier est jug valable.

Qui peuvent ntre quune bnvole admonestation morale prjuridique (expression emprunte A. OlleroTassara, Droit positif et droits de lhomme, d. Bire, 1997, p 109), quitte il est vrai devenir par la suite des textes porte contraignante. L. Germain, Discussion, in Les droits de lhomme en France, Actes du VII colloque de Besanon, 20/21-11978, p 26. Cf. galement Ph. Waquet : la prise en compte des liberts et droits fondamentaux implique un changement de mthode et un renouvellement de la perspective du juge de la lgalit (La Cour de cassation et les droits fondamentaux, in colloque Justice et droits de lhomme, Trguier 20/1-5-2000, GP 20-12-2000 p 15). J.-F. Renucci, Droit europen des droits de lhomme, LGDJ, 1999, n 361, propos de la Cour europenne des droits de lhomme.
3 2

274

Titre 2 Les suites du contrle.

315- A ce stade de ltude, il faut supposer quun acte juridique a t soumis au contrle propos. La disposition litigieuse aura pu chouer demble, latteinte ntant en effet pas justifie : elle ne pouvait sappuyer sur la satisfaction dun intrt lgitime, ou tendait certes vers un but louable mais qui ntait quun faux-semblant. Lacte pourra galement avoir t victime de son caractre disproportionn : au regard de lobjectif poursuivi, qui tait labri des critiques, il ntait pas indispensable ou savrait trop attentatoire au droit fondamental considr. Enfin, lacte juridique aura pu ne pas rsister ce quon nomme parfois lanalyse de marginalit 1 : il heurtait la substance mme de la libert, sa partie essentielle et intouchable. A lissue du contrle, la licit de la disposition aura pu au contraire tre caractrise, latteinte ayant pass avec succs les diffrentes barrires mises sa compatibilit avec les droits fondamentaux. Les deux hypothses appellent un traitement diffrent. Si lacte na pas observ les rgles du respect d aux liberts fondamentales, cette atteinte illicite ncessite une sanction (Chapitre I ). A linverse, si lacte a triomph des filtres successifs, il convient de se demander si limmixtion ainsi autorise dans le bloc de fondamentalit doit tre soumise un rgime spcifique (Chapitre II ).

Selon lexpression de F. Delpre (Rapport sur le rgime juridique du secret de la vie prive, in Constitution et secret de la vie prive, XVI Table ronde internationale, Aix-en-Provence 15/6-9-2000).

275

Chapitre I : Sanction de latteinte illicite.

316- Selon M. Rivero, il nexiste pas une vritable spcificit de la sanction en matire de liberts 1. Il est difficile de ne pas adhrer ce constat. La diversit des rponses juridiques en la matire rpond cependant la diversit des situations apprhendes, et il convient sans doute de se fliciter de la richesse de la panoplie doutils oprationnels pour ragir chaque cas concret. La manire la plus dissuasive de condamner une atteinte illicite consiste certainement sanctionner pnalement la violation des droits fondamentaux : les mesures rpressives constituent le moyen le plus nergique dassurer le respect de prescriptions essentielles lordre public 2. Lauteur de lacte litigieux, celui auquel il est imputable titre principal, devrait rpondre de son comportement dlictueux. Le contentieux rpressif peut notamment compter sur des soutiens doctrinaux en droit du travail, o il joue lvidence un rle trs symbolique 3. Le front pnal est en outre jug favorable au salari, car en la matire, le dbat est port sur le terrain de la violation des textes et non pas sur celui de la conciliation de ces textes avec les rgles du droit des contrats 4. Il convient cependant de garder lesprit que pour prolonger pnalement la sanction dun acte juridique contraire aux droits fondamentaux dans lordre civil, il est indispensable quexiste une disposition rpressive spcifique incriminant le fait davoir initi lacte litigieux. Si lon ajoute cela linterprtation stricte de la loi pnale, ou encore la garantie de la libert individuelle qui commande que le Ministre public supporte toutes les difficults de preuve
5

, on comprendra que la

qualification dlictueuse ne se dduise pas automatiquement du rsultat du contrle de conformit de lacte au regard du bloc de fondamentalit. Par exemple, alors quune

J. Rivero, Les liberts publiques, t. 1, Les droits de lhomme, Puf, 8 d. 1997, p 196.

Bouzat, cit par R. Doublier, Le consentement de la victime, in G. Stefani (dir.), Quelques aspects de lautonomie du droit pnal, tudes de droit criminel, Dalloz, 1956, p 187s, spc. p 216.
3

V. sur ce point Y. Mayaud, Les recours au juge rpressif, in La diversit des recours en droit social, Colloque Lyon, Dr. social 1987 p 510.

A. Supiot, Droit du travail sous la dir. de G.H. Camerlynck, t. 9, Les juridictions du travail, Dalloz, 1987, n 193.
5

J. Patarin, Le particularisme de la thorie des preuves en droit pnal, in G. Stefani (dir.), op. cit., p 7s, spc. p 19. En matire de discrimination, il est concevable de mettre la charge du prvenu la preuve du caractre lgitime de lingalit de traitement constate (J. Mouly, obs. sous Soc. 4-7-2000, Dr. social 2000 p 919 ; F. Desportes, Juris-Classeur pnal, Discriminations, art. 225-1 225-4, 2000, n 69), mais le doute devra ncessairement lui profiter (v. J. Mouly, obs. sous Crim. 14-6-2000, Dr. social 2000 p 1036).

276 discrimination seule raison de lge peut tre civilement sanctionne 1, des poursuites pnales lencontre du discriminant paraissaient jusqu prsent exclues puisque larticle 225-1 du Code pnal ne retenait pas cet lment comme motif de discrimination 2. En revanche, cette disposition frappera un bailleur qui, apprenant que lun de ses cocontractants est sropositif, tablit un avenant au contrat exigeant la fourniture de deux cautions supplmentaires dans un dlai dune semaine ; il sagit bien en effet de subordonner la fourniture dun bien ou dun service une condition uniquement fonde sur un des lments discriminatoires viss larticle, en loccurrence ltat de sant 3. Larticle 223-15-2 du Code pnal, qui rprime labus frauduleux de la situation de faiblesse dun mineur, dune personne particulirement vulnrable ou victime de pressions, pour le (ou la) conduire un acte qui lui est gravement prjudiciable, pourrait quant lui tre utilis lorsquune personne est pousse tourner une scne sadomasochiste dans un film X, ou lorsquune femme ge et besogneuse consent par convention de dangereuses pratiques de vivisection 4. Au-del de ces exemples, il convient de se demander sil serait souhaitable de rprimer lavenir toute violation du bloc de fondamentalit. Plusieurs arguments paraissent sy opposer. Dabord, on sait quau regard de larticle 8 de la DDH, les incriminations imprcises sont interdites : la loi pnale doit indiquer clairement quelles conditions un acte est punissable 5. Or, mme en misant sur lautonomie du droit pnal, les nuances qui prsident au contrle de licit des atteintes infliges aux droits fondamentaux constituent cet gard un handicap pour leur rpression. Par ailleurs, dans bon nombre dhypothses, la personne
Versailles 11-3-1985, D. 85, IR p 421. Il sagissait dune disposition dune convention collective qui limitait, de faon gnrale et a priori, les possibilits dembauchage lge de 35 ans. Les juges se fondent notamment sur larticle L. 311-4 du Code du travail, qui interdit la publication doffres demploi comportant la mention dune limite dge suprieure.
2 1

Depuis la modification issue de la loi du 16 novembre 2001 relative la lutte contre les discriminations (D. 2001 p 3411), les motifs mentionns sont les suivants : origine, sexe, situation de famille, apparence physique, patronyme, tat de sant, handicap, murs, orientation sexuelle, ge, opinions politiques, activits syndicales, appartenance une ethnie, une nation, une race ou une religion.

Crim. 25-11-1997, Bull. crim. n 399, RSC 98 p 543 obs. Y. Mayaud. Cest une application de larticle 225-2, 4, du Code pnal. La peine maximale est de deux ans de prison ; en lespce, une amende de 10 000 F fut inflige. Ce dernier cas de figure sinspire dune affaire juge par la Cour de Lyon (27-6-1913, DP 14, 2, 74 n. H. Lalou). Larticle prcit du Code pnal est issu de la loi du 12 juin 2001 (tendant renforcer la prvention et la rpression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de lhomme et aux liberts fondamentales) et remplace larticle 313-4 (abrog par ladite loi), qui rprimait lui aussi labus de faiblesse. Linfraction devient une atteinte la personne (et non plus aux biens), ce qui est plus adquat, au regard de la prsente tude, pour apprhender des actes lsant nimporte quel droit fondamental de lindividu. CC 18-1-1985, RSC 85 p 609 ; Crim. 1-2-1990, Bull. n 56 ; G. Stefani, G. Levasseur et B. Bouloc, Droit pnal gnral, Dalloz, 17 d. 2000, n 123.
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277 lorigine de lacte juridique litigieux aura pu se mprendre sur le caractre antisocial de ce dernier : les simples particuliers nont certainement pas toujours conscience quune atteinte aux droits fondamentaux peut tre illicite malgr le consentement de celui qui la subie 1. Lobligation de respecter par exemple les droits confrs lindividu par la CEDH ne relve pas de lvidence pour les sujets de droit ; ne serait-il pas injuste dans ces conditions de rprimer systmatiquement les violations de la norme europenne ? Il est certes possible de rtorquer que les pouvoirs publics peuvent justement recourir aux sanctions pnales pour imposer le respect des droits fondamentaux bafous par ignorance ou lgret. Cette tentation se heurte cependant aux critiques et linquitude suscites par linflation pnale, par la place envahissante que le droit pnal a prise dans la vie sociale moderne 2 : loutrance rpressive procde dune erreur stratgique qui, voulant donner de limportance trop de valeurs, les dmontise toutes 3. 317- Il reste alors les sanctions purement civiles des atteintes condamnables au regard des droits fondamentaux. En la matire, la diversit est grande non seulement en raison de la varit des actes juridiques envisags, mais aussi compte tenu des diffrentes autorits susceptibles de se prononcer et des diverses configurations de contentieux. Par exemple, sagissant du rglement intrieur dune entreprise prive, linspecteur du travail peut exiger le retrait ou bien la modification des dispositions contraires aux droits et liberts (article L. 12237 du Code du travail), charge pour le juge de droit public de dterminer le bien-fond de cette dcision. Le juge judiciaire se trouve dans une perspective diffrente : le juge des relations salariales est en pratique sollicit pour dterminer si le dfaut dobservation dune consigne contenue dans le rglement intrieur constitue ou non un motif rel et srieux de licenciement 4. Il peut le cas chant carter lapplication linstance dune clause litigieuse,

Or, lorigine, le droit pnal rprime seulement les violences et attentats contraires la morale lmentaire : G. Stefani, G. Levasseur et B. Bouloc, op. cit., n 23. G. Stefani, G. Levasseur et B. Bouloc, op. cit., n 31. Toute socit doit sefforcer de rduire le champ ouvert sa justice rpressive : G. Levasseur, Droit social et droit pnal, in Etudes A. Brun, Librairie sociale et conomique, 1974, p 317s, spc. p 324. Cl. Lombois, Droit pnal gnral, d. Hachette, 1994, p 11, qui ajoute que banalise, la rgle pnale devient triviale, alors quelle devrait tre majestueuse . Pour un exemple, v. Orlans 4-1-1996, JCP 96, d. E, Pan. 1089, propos dune disposition attentatoire la libert individuelle et injustifie par la nature de la tche accomplir, imposant des chauffeurs ambulanciers le port dune cravate et interdisant jeans et baskets.
4 3 2

278 mais non lannuler 1 ; le Tribunal de grande instance est le seul juge comptent pour connatre dune action principale en annulation dune clause dun rglement intrieur 2. La procdure de rfr apporte galement son lot de sanctions spcifiques. Le mpris dune libert garantie par une disposition constitutionnelle ou par un instrument international constituant certainement un trouble manifestement illicite 3, la seule constatation dune atteinte aux droits de la personne caractrisant lurgence 4, le juge des rfrs pourra ordonner des mesures de police provisoires : enlvement dune camra, suppression dun questionnaire5, rtablissement momentan du salari dans ses droits (le juge hsitant cependant prononcer la rintgration quand la loi ne dclare pas le licenciement litigieux nul de plein droit 6), etc. Le lgislateur contemporain savre incontestablement favorable ce mode dintervention : la preuve en est la cration par la loi du 30 juin 2000 du rfr-libert, ouvrant au juge administratif la facult dordonner toute mesure de sauvegarde justifie par lurgence lorsquun acte de ladministration porte une atteinte grave et manifestement illgale une libert fondamentale 7. En droit social, on sait que linspecteur du travail peut saisir

M. Moreau, Sources, in Juris-Classeur Travail trait, fasc. 1-10, 2000, n 72.

Sur cette comptence : Soc. 16-12-1992 (Bull. civ. V n 602, Dr. social 93 p 267 n. A. Jeammaud), qui prcise que le rglement intrieur est un acte juridique de droit priv.
3

J.-M. Verdier, n. sous Cons. prudhommes Paris, rf., 4-6-1996, Dr. ouvrier 96 p 381 ; Paris 15-11-1995, Dr. ouvrier 96 p 173 obs. P. Moussy, propos dun licenciement discriminatoire ; Ph. Waquet (Le contrle du rglement intrieur, AJDA 1991 p 592), propos des clauses contraires une loi dordre public ou une libert essentielle . Dans laffaire Clavaud, les juges de lurgence staient montrs moins catgoriques, refusant dordonner en rfr la rintgration du salari, faute de lexistence dun trouble manifestement illicite (art. R. 516-31 du Code du travail) : Riom 15-4-1986, Dr. ouvrier 86 p 204 n. M. Henry ; F. Rochois, Laffaire Clavaud, RPDS 1988 p 259. Depuis un dcret du 17 juin 1988, la formation de rfr du Conseil de prudhommes peut se prononcer mme en prsence dune contestation srieuse .

Civ. 1, 20-12-2000, rignac, JCP 2001 p 547 concl. J. Sainte-Rose et n. J. Ravanas, D. 2001 SC p 1990 obs. A. Lepage. Ce motif de la dcision est rendu au regard de larticle 9 du Code civil (cf. galement Civ. 1, 12-122000, D. 2001 p 2434 n. J.-Ch. Saint-Pau). En ce sens : G. Lyon-Caen, Les liberts publiques et lemploi, Rapport au ministre du travail, de lemploi et de la formation professionnelle, La documentation franaise, 1992, n 182.
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Cf. sur le sujet G. Couturier, La rintgration des salaris non spcialement protgs actualit ou prospective ? , Dr. social 1981 p 248 ; M.-A. Drica, Le juge prudhomal des rfrs face aux discriminations, Dr. ouvrier 1998 p 431; B. Boubli, Excution du contrat de travail, droit disciplinaire, Juris-Classeur Travail Trait, fasc. 18-40, 1996, n 100. Dans laffaire du bermuda au travail (C. Prud. Rouen, rf., 30-8-2001, D. 2001, IR p 2722, confirm le 13 novembre 2001 par la Cour dappel de Rouen, Liaisons sociales quot. 16-11-2001), le salari Monribot nobtient pas en rfr sa rintgration, les juges ne dcelant pas une discrimination sexuelle et le juge dpartiteur refusant dadmettre lannulabilit dun licenciement portant atteinte la libert de se vtir (il est vrai absente de larticle L. 122-45 du Code du travail). En lespce, la cause du licenciement ne nous parat pas illicite, seul son caractre srieux tant sujet discussion.

Lexpression vise les droits et liberts protgs par des normes constitutionnelles, europennes ou internationales : J.-M. Favret, Les procdures durgence devant le juge administratif aprs la loi du 30 juin 2000, Dr. administratif 11/2000, chron. 19. Lapplication de cette nouvelle procdure peut emporter reconnaissance implicite des effets horizontaux des droits fondamentaux (R. Ghevontian, n. sous CE, ord. rf., 24-2-2001, D.

279 le juge des rfrs pour voir ordonner toutes mesures propres faire cesser un risque srieux datteinte lintgrit physique dun travailleur 1. Parmi les diffrentes sanctions possibles dun acte irrgulier au regard du respect d aux droits fondamentaux, deux techniques mritent sans doute plus dattention : la voie la plus ferme, qui consiste annuler llment attentatoire (Section 2), et une manire moins radicale, qui sapplique corriger latteinte (Section 1). Une question doit cependant tre envisage titre liminaire car elle gouverne lvidence pour partie le prononc de la sanction : sur qui pse la charge, et le risque, de la preuve de la licit ou de lillicit de lacte ?

Section prliminaire : Rle des parties dans la preuve de lillicit.

318- Le principe traditionnel actori incumbit probatio la preuve incombe au demandeur devrait conduire retenir que si la victime de lacte juridique litigieux, cest-dire la personne dont les droits fondamentaux sont bafous, sollicite la sanction de la stipulation, elle doit en tablir lillicit 2. Si un doute subsiste sur cette dernire, il devrait profiter ladversaire (in dubio pro reo). La gnralit des principes soutenant une telle approche ignore cependant la spcificit de la matire : les actes synonymes datteintes aux liberts doivent compter avec une prsomption dillgalit 3, qui tient classiquement au caractre impratif des rgles protgeant ces liberts 4. La charge de la preuve de la licit des actes incombera donc celui qui prtend limiter les droits fondamentaux 5, en pratique le stipulant 1 (qui devra en outre subir le joug de
2001 p 1749, propos du litige opposant J. Tibri Canal +, qui ne rvlait pas cependant une atteinte manifestement illgale au caractre pluraliste de la libert dexpression).
1

Art. L. 263-1 du Code du travail. Sur le sujet, cf. A. Supiot, op. cit., n 201 ; plus gnralement J.-M. Sportouch, Les recours au juge du provisoire en droit du travail, Dr. social 1987 p 503.

Autrement dit, cest celui qui invoque une violation de lordre public de ltablir : N. Rontchevsky, Leffet de lobligation, d. Economica, 1998, n 703s. En ce sens, propos de la libert de dplacement : X. Philippe, La libert daller et de venir, in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet (dir.), Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, 5 d. 1999, n 336. De mme, un contrat apportant une exception la libert du commerce et de lindustrie est prsum produire un effet condamnable : N. Rontchevsky, op. cit., loc. cit. Cette approche classique (v. par exemple les propos de J. Dabin, Thorie gnrale du droit, Dalloz, 1969, n 68 : les Dclarations de droits qui prcdent les Constitutions sont des rgles prohibitives et obligatoires, interdisant tous actes contraires ) savre assurment trop radicale (cf. supra n 126s), ds lors quune certaine limitation des droits fondamentaux doit tre permise. Sous cette rserve essentielle, le caractre impratif des normes consacrant les liberts demeure cependant la rgle. En ce sens : R. Sve, Les droits et liberts fondamentaux et la philosophie, in Liberts et droits fondamentaux, op. cit., n 49-2 ; J. Mouly, n. sous Soc. 17-10-2000, D. 2001 p 2061, qui y voit une rgle logique.
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280 la rgle in dubio pro libertate 2). Cette analyse est la seule conforme aux solutions europenne et communautaire 3. Il est permis den voir une forme dapplication dans le motif dun arrt de la Cour dappel dAix-en-Provence, rendu en 1996 dans une banale affaire d'autorisation dinstallation dun ascenseur obtenue par une partie des copropritaires dun immeuble. La juridiction du fond nonce quil appartient au syndicat de coproprit, et non aux copropritaires opposants au projet, de rapporter la preuve que la dcision majoritaire conteste a t prise dans le respect des droits fondamentaux des minoritaires, sans porter une atteinte relle leur droit de jouissance sur les parties communes 4. 319- La combinaison du principe traditionnel actori incumbit probatio et de la spcificit de la matire parat possible en pratique. Il est ainsi normal dadmettre que la personne qui sestime lse dans ses droits fondamentaux et qui saisit le juge pour cette raison, fournisse positivement ce dernier divers lments attestant la matrialit dune atteinte 5, par exemple une discrimination apparente 6. Le dfendeur laction aura alors la charge de justifier cette atteinte, en mettant par exemple en avant des facteurs objectifs trangers toute discrimination sexuelle 7. Il doit prouver le bien-fond de son exception de

Cest--dire bien souvent lemployeur, qui devrait toujours prouver la parfaite lgitimit de latteinte, mme minime, quil porte une libert publique : Ph. Langlois, Rapport de synthse, in J.-M. Verdier (dir.), Lentreprise et les libert publiques, colloque Nanterre des 20/1-11-1981, Dr. social 82 p 433.

Sur cet adage donnant la prfrence aux liberts bafoues par rapport aux intrts avancs : R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Francfort-sur-le-Main, 1986, p 117. Ce principe est utilis par la Cour constitutionnelle allemande (v. sur ce point W. Peukert, Les liberts individuelles face la libert de la presse, in La protection de la personne face aux mdias, Colloque Cour de cassation 4-3-1994, GP 6-9-94 p 1006). Elles mettent elles aussi la charge de la preuve sur celui qui entend limiter les droits fondamentaux : J.-F. Renucci, op. cit., n 36. Aix-en-Provence, 15-2-1996, RRJ 96 p 1027 n. Ch. Atias. Cest naturellement lusus du droit de proprit qui est protg ici. On relvera cette remarque de M. Atias : la qualification de droits fondamentaux sera probablement promise un bel essor . Dans le systme europen, le justiciable doit galement fournir un commencement de preuve de ce quil allgue, sans quoi il ne saurait se prtendre victime dune violation dun des droits et liberts garantis par la CEDH : M. de Salvia, Droits et devoirs en matire denvironnement selon la Convention europenne des droits de lhomme, in Les nouveaux droits de lhomme en Europe, XIe Congrs U.A.E. des 29/30/31-5-1997, Bruylant Bruxelles, 1999, p 253. Sur ce cas de figure : CJCE 27-10-1993, Enderby, Rec. p 5535. Cf. en particulier la directive 97/80 du 15 dcembre 1997 relative la charge de la preuve dans les cas de discriminations raison du sexe. Le droit interne va dans le mme sens : Soc. 26-4-2000, n 1791 P (il appartient au salari syndicaliste qui se prtend ls par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les lments de fait susceptibles de caractriser une atteinte au principe dgalit de traitement) ; galement Soc. 4-7-2000, Dr. social 2000 p 919 obs. J. Mouly. Surtout, v. lart. L. 122-45, al. 4, issu de la loi du 16 novembre 2001, prcite. CJCE 13-5-1986, Bilka-Kaufhaus, point 31, Rec. p 1607 ; 30-3-2000, D. 2000 IR p 125. Egalement la directive communautaire cite note prcdente. En droit interne, en matire syndicale, cf. Soc. 26-4-2000, prcit. Pour la formulation expresse de cette rgle de preuve en cas datteinte lgalit de rmunration entre hommes et femmes, v. lart. L.140-8 du Code du travail : lemployeur doit fournir au juge les lments de nature justifier lingalit de rmunration invoque . Cf. surtout dsormais lart. L. 122-45, al. 4, dj cit note prcdente.
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281 lgitimit de latteinte : reus in excipiendo fit actor 1. La manire dont se prsente le contentieux peut certes rendre impossible lapplication de cette rgle ; cest le cas lorsquune clause faisant pression sur la libert du mariage
2

du lgataire est critique aprs la mort du

testateur. Il incombe alors au juge dapprcier la justification de latteinte grce aux lments qui lui sont fournis. On critiquera cet gard une dcision rcente de la Cour dappel de Poitiers. En lespce, le testament indiquait : dans le cas o lors de mon dcs, mon fils unique se trouverait mari avec qui que ce soit, je lgue la nue-proprit de la quotit disponible de mes biens la Ligue Nationale Franaise contre le Cancer () . Trs classiquement, les juges retiennent quil appartient la partie demandant lannulation du testament de rapporter la preuve que cette clause a t inspire au testateur par des motifs rprhensibles 3. Ce raisonnement ne satisfait pourtant pas lgard dune stipulation faisant produire des consquences dfavorables la mise en uvre dune libert constitutionnelle. La Cour dappel disposait de tous les lments pour estimer que la clause ne reposait pas sur un intrt lgitime et procdait au contraire dune volont discriminatoire : le testateur avait menac publiquement de dshriter son fils sil pousait Mademoiselle E , en raison de la nationalit et de la religion de celle-ci Quand la justification de lacte critiqu est au contraire tablie, il reste se prononcer sur les deux autres conditions de licit. Sagissant de la nature proportionne de latteinte, tout repose sur le juge, charg den contrler le caractre indispensable
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et quilibr. Son

pouvoir dapprciation sera essentiel, chacune des parties tentant naturellement de linfluencer dans un sens ou dans lautre 5. Lors de la vrification du respect de la substance du droit, le magistrat na pas non plus formellement exiger la production de preuves ; nul doute

Sur ce principe, v. par exemple J. Flour et J.-L. Aubert, Les obligations, t. 3, Le rapport dobligation, par J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, d. A. Colin, 1999, n 11.
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Sur le sujet en gnral : N. Coiret, La libert du mariage au risque des pressions matrielles, RTDC 1985 p 63.

Poitiers 17-2-1998, Dr. famille 99, comm. 56, obs. B. Beignier. On aurait souhait que la Cour ajoute : toutefois les juges du fond sont autoriss, dans la recherche des mobiles cachs auxquels a pu obir lauteur dun testament, retenir et apprcier les prsomptions tires des circonstances de la cause (Trib. civ. Chambry, 2-12-1952, Rassat, JCP 53, II, 7362, n. P. Guiho ; le jugement reprend un motif utilis dans une dcision de la Cour de cassation - Civ. 24-10-1939, JCP 39, II, 1346 -). Sagissant dune clause de non-concurrence, le juge est ainsi invit constater quil ny a pas dautres moyens, pour protger les intrts de lentreprise, que celui de limiter la libert de son cocontractant : S. Le Gac-Pech, La proportionnalit en droit priv des contrats, LGDJ, 2000, n 505. Il ny a donc fardeau de la preuve pour les parties quen ce qui concerne les faits sur lesquels elles souhaitent que le juge porte une apprciation de proportionnalit : D. Pinard, Le droit et la fait dans lapplication des standards et la clause limitative de la Charte canadienne des droits et liberts, RRJ 1988-4, p 1069s, spc. p 1097.
5 4

282 cependant quil forgera sa conviction au vu des arguments des parties (disparition de toute marge daction dans lexercice du droit selon la partie dnonant lacte, atteinte relativement mineure selon le stipulant traduit en justice). Que lillicit soit retenue en raison dune carence de la partie dominante dans sa tentative de justification de lacte, ou parce que le juge considre lacte litigieux indsirable au fond, une sanction simpose. Une premire manire de ragir consiste corriger latteinte.

Section 1 : La correction.

Deux techniques vont permettre de corriger latteinte. Trs classiquement, le juge peut indemniser la victime du prjudice subi, ce qui correspond souvent aux vux de cette dernire ( II). Une sanction plus subtile et plus audacieuse consiste rduire latteinte litigieuse ; elle savre moins favorable la victime car elle maintient dans son principe la restriction initiale de libert ( I ).

I : La rduction de latteinte.

320- A linstar du juge administratif qui dcide parfois de recourir la technique dite du retrait de venin 1, le juge judiciaire peut choisir de neutraliser une atteinte porte aux liberts. Telle une base venant diminuer lacidit dune solution, la correction opre par le juge consiste ici amoindrir le caractre attentatoire dun acte juridique. Ce dernier est mis en conformit avec les principe suprieurs ; ainsi adapt, il peut tre valid 2. Cette mise en conformit est susceptible de se raliser par une rduction de lexcs viciant le contrat litigieux. On apporte ainsi une rponse aux constatations du doyen Ripert : la convention est loi suivant larticle 1134 [du Code civil] ou nest rien selon larticle 6 [du mme code]. Ce tout ou rien nest pas satisfaisant (). Il faudrait pouvoir ptrir le contrat () 3. Cest

Sur laquelle v. notamment X. Prtot, obs. sous CE 6-3-1989, AJDA 89 p 485. En revanche, pour un refus flagrant dapplication de cette technique : CE 20-7-1990, Ass. familiale de lexternat Saint-Joseph, Dr. social 90 p 862 concl. M. Pochard. C. Bringui, La mise en conformit de lacte, Th. Toulouse, 1999, notamment p 13 (il faut nanmoins convenir que lauteur ne semble pas envisager formellement lapplication de cette sanction dans le domaine des droits fondamentaux). On peut sans doute galement parler de rgularisation, cest--dire de validation objective de lacte (v. C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTDC 1997 p 357s, spc. n 7). G. Ripert, Lordre conomique et la libert contractuelle, in Recueil dtudes en lhonneur de F. Gny, t. II, Librairie Duchemin, 1977 (rimpression de ldition de 1937), p 353.
3 2

283 principalement M. Simler qui a dfendu ce type de sanction : chaque fois quune stipulation nest vicie que du point de vue quantitatif, cet excs doit seul disparatre, puisque la clause, dans son principe, nest pas vicie 1. On comprendrait ainsi volontiers que le juge sautorise rduire, dans les contrats proposs par les tablissements hbergeant des personnes ges, les stipulations subordonnant les visites au respect dhoraires excessivement rduits : la scurit et la tranquillit des autres pensionnaires justifient certainement une atteinte proportionne lintimit et la vie personnelle des occupants 2. 321- Lobjection classique cette forme de rponse consiste se demander si le juge reste bien dans son rle en rduisant un acte attentatoire aux droits fondamentaux, ds lors quil ne possde pas en principe un tel pouvoir modrateur, un tel pouvoir de reformater 3 les contrats. Si incontestablement il y a quelque chose de choquant et darbitraire annuler intgralement ce qui est seulement excessif 4, ne peut-on pas en effet rtorquer quil semble tout aussi choquant et arbitraire (au sens historique du mot) daccorder un tel pouvoir de refonte aux magistrats ? Car il sagit bien de cela. Lorsque le juge rduit le quantum excessif dune stipulation, il ne se contente pas dannuler celle-ci partiellement 5, il sautorise en outre une rformation de lacte : en plus dune gomme, il utilise un crayon. Il modifie positivement un acte juridique priv 6. Soucieux de cette objection, M. Simler avait pu rserver la technique de la rduction judiciaire aux cas o il apparat que les parties auraient de toute faon conclu lacte ainsi modifi. Or dans la majorit des cas, le stipulant aura dlibrment prvu une stipulation trop lourdement attentatoire aux droits fondamentaux ; un acte mesur cet gard

Ph. Simler, Les clauses dinalinabilit, D. 1971, L, 416-1. Cf. galement la thse de lauteur, cite infra.

Ce type de stipulation a t stigmatis par la Commission des clauses abusives (Recommandation 85-03, BOCC 9-11-1985). Selon lexpression de Ph. Richard, Les clauses de non-concurrence, Travail et Protection sociale, Hors-srie 3/ 1999, p 32s, spc. p 36. Ph. Simler, op. cit., loc. cit. Ce serait combattre un excs par un autre : R. Vatinet, Les principes mis en uvre par la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence en droit du travail, Dr. social 98, p 534s, spc. p 538. Pour Ph. Simler (La nullit partielle des actes juridiques, LGDJ, 1969, n 220), puisque les juges ont incontestablement le pouvoir dannuler intgralement un acte, ils doivent plus forte raison pouvoir ne le faire que partiellement . Cette modification mconnat cependant moins gravement la volont des parties que lanantissement total de lacte concern. La facult pour le juge de procder un tel amnagement des modalits de la stipulation est en ce sens dfendue sagissant des clauses darbitrage : A. Mourre, Le droit franais de larbitrage international face la Convention EDH, GP 1-12-2000 p 16s, spc. p 26s.
6 5 4 3

284 ne rpond absolument pas ses attentes. Tout cela explique sans doute que le juge reste assez timide dans ses initiatives de rductions 1. 322- Dans notre domaine, la matire des clauses de non-concurrence constitue le cas dapplication le plus topique. En 1998, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi approuv une Cour dappel davoir dcid de rduire le champ dapplication dune telle clause aux seuls dpartements dans lesquels un ingnieur technico-commercial avait exerc effectivement ses fonctions 2. Lespce se prtait sans doute un tel toilettage car hormis cette tendue gographique trop large (comprenant lensemble du territoire national), la stipulation offrait certaines garanties : limitation une priode de deux ans et, surtout, versement dune contrepartie financire. Il faut enfin remarquer que dans cette affaire, cest lemployeur qui contestait la rduction judiciaire, afin que lancien salari soit condamn verser des dommages-intrts pour violation de lengagement de non-concurrence ; la rduction savre ainsi favorable la victime de latteinte la libert du travail. Dans une dcision du mme jour, la chambre sociale a tolr quune Cour dappel rduise la dure dapplication dune clause de non-concurrence de dix deux ans, dans des conditions permettant lintresse dexercer une activit conforme la formation quelle avait reue 3. Ici, la rduction savre dfavorable lemploye (qui critiquait la validit mme de la stipulation) mais le cas despce nappelait sans doute gure de clmence envers la salarie qui, forme au toilettage des animaux et tenue de ne pas dvelopper aprs la cessation du contrat une activit concurrentielle dans un rayon de 50 kilomtres autour de Montluon, stait nanmoins installe son compte dans la ville mme. Ces deux espces ne peuvent quencourager les juges du fond pratiquer la rduction et lon est cet gard bien loin dune dcision de 1970 par laquelle la chambre sociale avait d casser une dcision de juges du fond rservs ayant retenu quils ne pouvaient substituer la convention conclue par les parties une disposition qui leur paratrait plus logique ou plus quitable 4. Un auteur a soulign une faille importante dans la mthode de la rduction, lie au fait que son efficacit pouvait trs bien ntre que temporaire. Lexemple choisi savre
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Plus gnralement sur cette modration judiciaire : D. Mazeaud, La rduction des obligations contractuelles, in Que reste-t-il de lintangibilit du contrat ?, colloque Chambry du 28-11-1997, Dr. et patrimoine 3/98 p 58s, spc. p 63.

Soc. 25-3-1998, Nordson, Bull. civ. V n 174 ; D. 99, SC p 107 obs. Y. Serra ; Dr. social 98 p 545, en marge de R. Vatinet, art. prcit.
3

Soc. 25-3-1998, Batier, Bull. civ. V n 176 ; Dr. social 98 p 544, en marge de R. Vatinet, art. prcit.

Soc. 4-3-1970, Bull. civ. V n 155. Il faut dire que la jurisprudence plus ancienne de la chambre sociale cassait les arrts qui ordonnaient la rduction de la dure de linterdiction : Soc. 10-4-1945, GP 45, 1, 204.

285 particulirement clairant 1. Soit une clause de non-concurrence tendue tout le territoire dont le juge prend le parti de rduire le champ dapplication la rgion parisienne. Si lun des principaux clients de lancien employeur dmnage Lille, o la clause ne vaut plus, le salari pourra sy installer et concurrencer le malheureux patron. Faudra-t-il nouveau rcrire la clause? Pour viter dans la mesure du possible la survenance dun tel scnario, lauteur propose de manire gnrale que le juge cesse de raisonner en termes de validit de la clause, ou en tous cas pas avant de stre demand si la stipulation a t invoque sans abus, conformment sa fonction concrte 2. Dun point de vue formel, cette argumentation peut paratre dconcertante puisquelle revient semble-t-il apprcier la mise en uvre dune clause avant mme de se prononcer sur sa licit. Si lobjectif de lauteur est de paralyser, par une neutralisation ponctuelle , linvocation illgitime dune clause de non-concurrence, afin que celle-ci ne joue quen cas de risque concurrentiel effectif 3, la premire tape du contrle de latteinte la libert du travail nous semble avoir dj jou ce rle (exigence dun intrt rel).

De manire plus traditionnelle, le juge peut retenir la responsabilit civile de celui qui est lorigine de latteinte aux droits fondamentaux. Par ce biais, il sagit de rparer le prjudice subi par la victime de latteinte.

II : La rparation du prjudice.
323- A lvidence, une atteinte aux droits fondamentaux est potentiellement source de prjudice pour la victime de cette atteinte. Que lon utilise laction classique en responsabilit civile ou un texte spcial garantissant le respect du droit considr 4, la dmarche est facilite, ds lors que latteinte constitue la faute et que le prjudice, au moins moral, dcoule du non-

Ph. Stoffel-Munck, Labus dans le contrat, essai dune thorie, LGDJ, 2000, n 710.

Ph. Stoffel-Munck, op. cit., n 707. Dans un domaine voisin, la Cour de cassation a fait un usage remarqu de labus de droit (Soc. 18-5-1999, Dr. social 99 p 734 obs. B. Gauriau ; JCP 2000, d. E, p 40 n. C. Puigelier ; RTDC 2000 p 326 obs. J. Mestre et B. Fages ; TPS 99, comm. 261, obs. P.-Y. Verkindt) : un employeur, tenu dexcuter de bonne foi le contrat de travail, fait un usage abusif dune clause de mobilit en imposant au salari, qui se trouvait dans une situation familiale critique, un dplacement immdiat dans un poste qui pouvait tre pourvu par dautres salaris. On relvera cependant que les juges nont pas formellement envisag le litige sous langle des droits fondamentaux.
3

Ph. Stoffel-Munck, op. cit., n 705s. Comme larticle 9 du Code civil pour le droit au respect de la vie prive.

286 respect du droit 1. Les cas de discrimination retiendront ici notre attention. Lorsquun dlgu syndical se voit octroyer une rmunration moindre par rapport aux autres salaris, il peut esprer lattribution de dommages-intrts pour rparer cette ingalit de traitement 4, constitutive en outre dune forme datteinte sa libert daction syndicale. La discrimination est pareillement patente lorsquune personne est mise la retraite en raison certes de son ge mais surtout de son sexe. Dans une affaire juge en 1996 par la Cour dappel de Paris, le contrat de travail dune danseuse de lOpra de Paris est rsili, au motif que celle-ci a atteint lge de 40 ans, accordant louverture des droits pension prvus pour le personnel fminin de la danse. Or lge conventionnel douverture des droits la retraite pour le personnel masculin est quant lui de 45 ans. La discrimination ne fait aucun doute, alors surtout que lemployeur ne dveloppe aucun argument srieux pour dmontrer que la cessation des relations est justifie par la nature des fonctions ou linaptitude de lintresse 5. Lavocat gnral ne manque pas dinvoquer la jurisprudence Marshall de la Cour de justice des Communauts europennes : le licenciement dune femme au seul motif quelle a atteint lge auquel elle a droit a une pension dEtat, et qui est diffrent pour les hommes et les femmes, constitue une discrimination fonde sur le sexe interdite par la directive du 9 fvrier 1976 relative lgalit de traitement en ce qui concerne lemploi et les conditions de
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et de violation des droits de la dfense

En ce sens, propos des droits de la personnalit (mais tout fait transposable notre matire) : G. Goubeaux, Les personnes, Trait de droit civil sous la dir. de J. Ghestin, LGDJ, 1989, n 275. Au visa de larticle 9 du Code civil, la Cour de cassation a en outre exonr une victime de la preuve du lien de causalit : Civ. 1, 5-11-1996, D. 97 p 403 n. S. Laulom, ibid. SC p 289 obs. P. Jourdain, RTDC 97 p 632 obs. J. Hauser.
2

Cf. notamment B. Teyssi, Hommes/femmes : galit, discrimination, sanction, Travail et protection sociale 10/1999, p 3, nonant que latteinte au principe dgalit ouvre la voie au jeu de techniques indemnitaires et que la discrimination constitue en soi une faute justifiant lengagement de la responsabilit de son auteur (CJCE 22-4-1997, aff. C-180/95, Rec. p 2195).

On rappelle que le respect des droits de la dfense constitue notamment un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (CC 2-12-1976, Prvention des accidents du travail, RDP 78 p 817 n. L. Favoreu), et que ce principe ne sapplique pas quen matire pnale (R. Chapus, Droit administratif gnral, t. 1, Montchrestien, 13 d. 1999, n 78). Pour un exemple : Soc. 15-12-1998, S.A. Aubin, D. 99, IR p 30. La doctrine a soulign lefficacit de cette indemnisation en cas datteinte lgalit de traitement subie par un salari syndicaliste, et singulirement lorsque ce dernier agit une fois le contrat de travail rompu : J. Mouly, obs. sous Soc. 4-7-2000, Dr. social 2000 p 919. Paris 26-9-1996, GP 97 p 21, concl. Ph. Bonnet. Larrt rejetant le pourvoi form contre cette dcision (Soc. 15-6-1999, Bull. soc. V, n 284) refusera dailleurs que soit tenu compte de considrations dordre artistique ou physique, car les drogations lgalit de traitement permises par la directive du 9 fvrier 1976 ne sappliquent qu laccs lemploi, et non ses conditions dexercice lorsque cet emploi est indistinctement accessible aux hommes et aux femmes. Ne peut donc pas jouer largument selon lequel il sagit dun mtier exigeant notamment des qualits de souplesse et dendurance qui diminuent avec lge, sans mme parler des qualits plastiques que la clientle peut attendre de ceux qui donnent leur corps en spectacle (J. Savatier, n. sous Soc. 612-1995, Dr. social 96 p 359, propos dun danseur des Folies-Bergres).
5 4

287 travail
1

. Les juges parisiens fondent formellement leur dcision sur une disposition

supralgislative de droit interne, le prambule de la Constitution de 1946 2. Lemployeur est condamn verser des indemnits pour licenciement sans cause relle et srieuse, ainsi que des dommages-intrts pour rparer le prjudice moral subi du fait de la discrimination. 324- La violation des droits du salari nmane pas toujours de lemployeur elle peut tre le fait du syndicat auquel ce salari appartient. Par exemple, si lassemble gnrale de lorganisation prononce, dans lexercice de son pouvoir disciplinaire, la radiation dun de ses membres, sans respecter les droits de la dfense, cette personne aura droit des dommagesintrts 3. La violation des droits de la dfense frappe parfois avant mme lge adulte. Cest le cas lorsquen application des modalits du rglement intrieur dun tablissement scolaire denseignement priv, un lve suspect davoir vendu de la drogue au sein de linstitution fait lobjet dune exclusion immdiate sans avoir t entendu. Dans une telle hypothse, le Tribunal de grande instance de Saintes a jug lexclusion abusive, llve nayant pu faire valoir ses explications et moyens de dfense, en violation de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme 4. Llve a t indemnis pour prjudice moral. En droit des socits, la rvocation dun dirigeant sans quil ait t mis mme de prsenter ses observations, est galement sanctionne le plus souvent par le versement de dommages-intrts au dirigeant victime de la violation de ses droits de la dfense. Dans un arrt de 1974, la chambre commerciale voit un abus caractris dans la rvocation dun administrateur, dont lattitude ne mettait pas en pril le sort de la socit et ne requrait pas durgence une telle mesure, prise de manire brutale et sans possibilit de dfense 5. Ladministrateur obtient une indemnisation 6.
1

CJCE 29-2-1986, Marshall (I), Rec. p 723 ; 2-8-1993, Marshall (II), Rec. p 4367 concl. W. Van Gerven. La directive est publie au J.O.C.E., L 39, du 12-2-76, p 40. Larrt nindique pas plus prcisment la disposition vise. On peut opter pour le premier PPNT nonc par le Prambule : la loi garantit la femme, dans tous les domaines, des droits gaux ceux de lhomme . Le troisime PPNT interdit certes les discriminations mais ne vise que celles pratiques en raison des origines, opinions et croyances, lments qui ne concernent ni le sexe ni lge. Depuis peu (loi du 16 novembre 2001, prcite), larticle L. 122-45 du Code du travail interdit les discriminations en raison de lge, sous les rserves du nouvel article L. 122-45-3.
3 2

En ce sens : Soc. 16-12-1976, Bull. civ. V n 690.

TGI Saintes, 30-4-1991, Roy c/ Institut Notre Dame de Recouvrance, Juris-Data n 051774 (laffaire ne dit pas si llve Roy a un lien de parent avec la dame Roy du clbre arrt de lAssemble plnire supra n 223).
5

Com. 6-5-1974, Bull. civ. IV n 144 ; JCP 74, II, 17859 n. J.-J. Burst ; Rev. socits 74 p 524 n. Ph. Merle.

La rvocation est en outre annule, mais cela tient au fait que la loi du 24 juillet 1966 ntant pas applicable lespce, la rvocation aurait d tre inscrite lordre du jour. Faute de justification par un incident de sance (sur cette thorie, cf. supra n 209), cette irrgularit ne pouvait quentraner lannulation de la rvocation.

288 Vingt ans plus tard, la Cour de cassation rappelle que cette solution perdure malgr lapplication de la loi du 24 juillet 1966 et du principe de la rvocabilit ad nutum 1. Elle indique dans un arrt du 26 avril 1994 quest irrgulire la rvocation dun dirigeant de socit anonyme intervenue sans quil ait t mis en mesure de prsenter pralablement ses observations, consacrant ainsi un vritable droit se faire entendre par le Conseil dadministration avant que celui-ci ne se prononce sur la rvocation 2. Le terme de dcision irrgulire parat certes autoriser lannulation de celle-ci, mais une telle sanction naurait que peu dintrt pour la victime de latteinte aux droits de la dfense, car il suffirait la socit de procder une nouvelle dlibration cette fois exempte de critiques pour prononcer la rvocation 3. Cest la raison pour laquelle le dirigeant prfre en pratique demander quune indemnisation financire vienne sanctionner les conditions lvidence abusives de son viction. La jurisprudence facilite son action, en considrant que labus envisag est en soi gnrateur de prjudice en ce quil provoque la perte subite dune situation 4. Lensemble de cette analyse est confirme par la jurisprudence postrieure. La chambre commerciale retient en 1996 que la rvocation dun dirigeant est abusive () si elle a t dicte brutalement sans respecter le principe de la contradiction 5. Dans cette dernire espce, il ny avait cependant aucun abus, donc pas dindemnisation de latteinte.

Dans les hypothses prcdentes, et singulirement la dernire, la manire la plus efficace et la plus approprie de sanctionner un acte juridique ayant bris la prcellence des droits fondamentaux ne consistait pas lannuler. Le principe demeure nanmoins que cette mise nant constitue une raction difiante pour rendre leur dignit aux liberts bafoues.

Sur la correction du principe de la rvocabilit ad nutum par le ncessaire respect du principe du contradictoire, cf. supra n 31. Il faut prciser que la jurisprudence cite est antrieure la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques, dont lart. 107 subordonne dsormais de justes motifs la rvocation du directeur gnral et des directeurs gnraux dlgus ( dfaut, elle peut donner lieu dommages-intrts : art. L. 122-55 du Code de commerce). Com. 26-4-1994, Pesnelle, JCP 94, 3795 n 8 obs. A. Viandier et J.-J. Caussain, JCP 95, II, 22369 n. D. Gibirila, BJ 94 p 831 n. P. Le Cannu, Rp. Def. 94 p 1029 obs. J. Honorat, Rev. des socits 94 p 725 n. D. Cohen, RTDCom 94 p 736 obs. B. Petit et Y. Reinhard, RF compt. 94 n 259 p 38 n. Ph. Reign.
3 2

En ce sens : Ph. Reign, n. prcite. Paris 7-7-1988, RF compt. 12/88 p 82 n. Ph. Reign.

Com. 3-1-1996, Bull. Joly 96 p 388 n. B. Saintourens ; JCP 96, I, 3980, n 13, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; ibid. II, 22658 n. D. Gibirila ; RTDCom 96 p 485 obs. B. Petit et Y. Reinhard. Dans un arrt postrieur (Com. 24-1-1998, Quentin, Bull. Joly 98 p 527 n. C. Prieto ; JCP d. E, 98, p 1305 obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Dr. des socits 6-98 n 9 n. D. Vidal), la Cour de cassation ritre son chapeau de 1996, mais indique dans le conclusif de la dcision que la rvocation litigieuse tait irrgulire.

289 Section 2 : Lannulation. 325- Un chtiment exemplaire 1 des actes juridiques lsant les droits fondamentaux, telle pourrait tre la devise bien comprhensible en la matire. La tolrance nest pas de mise lgard des atteintes ayant succomb au contrle auquel elles doivent tre soumises. Faut-il pour autant abandonner toute mesure ? Lorsque, parmi un ensemble de clauses, une seule heurte le bloc de fondamentalit, ce vice doit-il infecter lacte tout entier ? Cette question ne soulve en ralit aucune spcificit particulire et les principes classiques vont donc sappliquer la matire. 326- La loi peut dabord rsoudre linterrogation en rputant non crite telle ou telle stipulation annihilant 2 des droits fondamentaux. Cest le cas, aux termes de larticle 4, j), de la loi du 6 juillet 1989, de toute clause interdisant au locataire lexercice dune activit politique, syndicale, associative ou confessionnelle. On fait comme si le contrat de bail ne comprenait pas une telle disposition. Lavantage est que cette fiction est une bombe propre qui laisse intacte la convention 3. Dans lhypothse envisage, le juge doit en principe se conformer la prescription lgislative, mme si la clause possdait un caractre dterminant 4. A dfaut de loi spciale, le juge examinera au contraire si la clause illicite a t la cause impulsive et dterminante de lacte 5. En cas de rponse positive, la nullit affectera la totalit de lacte considr. On a nanmoins fait remarquer que, dans certains domaines en tous cas, cette hypothse demeurait exceptionnelle 6. Le plus souvent, la stipulation litigieuse est purement accessoire, en sorte que lconomie de lacte principal ne souffre point de son viction. Une telle configuration permet par exemple dapprouver un jugement du Tribunal de

Expression utilise par Ph. Malaurie, Les contrats contraires lordre public (Etude de droit civil compar : France, Angleterre, U.R.S.S.), d. Matot-Braine, 1953, n 395. La garantie des liberts suppose des sanctions la mesure de la rgle : J.-M. Verdier, Liberts et travail, problmatique des droits de lhomme et rle du juge, D. 1988 chron. p 63s, spc p 67.

Le mcanisme du rput non crit trouve des conditions optimales dapplication lorsque lillicit dune clause est vidente (R. Baillod, A propos des clauses rputes non crites, in Mlanges L. Boyer, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1996, p 16s, spc. p 23), ce qui est particulirement le cas en prsence dune atteinte substantielle inflige un droit fondamental. J. Kullmann, Remarques sur les clauses rputes non crites, D. 1993, chron. p 59. Cf. G. Farjat, Lordre public conomique, LGDJ, 1963, n 477s. Req. 3-6-1863, Martal, DP 63, 1, 429 ; S. 64, 1, 269.

A. Huet, Les atteintes la libert nuptiale dans les actes juridiques, RTDC 1967 p 45s, spc. n 27. Egalement : N. Coiret, art. prcit, spc. n 17.

290 commerce de Paris qui rpute non crite la disposition du rglement intrieur dune socit capital variable (rgie par la loi du 24 juillet 1867) prvoyant que la dcision dexclusion dun associ devait tre prise hors la prsence de lintress 1. La violation des droits de la dfense pouvait tre efficacement sanctionne, sans toucher aux autres dispositions du rglement intrieur. La nullit des actes juridiques
2

attentatoires aux droits fondamentaux constitue une

sanction exemplaire et bnficie cet gard de nombreux soutiens ( I). La controverse surgit cependant lorsquil sagit de se prononcer sur la nature de cette sanction ( II).

I : Une sanction exemplaire.


327- La doctrine et la jurisprudence optent trs clairement en faveur de la nullit pour sanctionner les actes juridiques privs empitant illgalement sur les droits fondamentaux. Dj sous lempire de la Constitution de 1946, la doctrine civiliste enseignait que la violation par un particulier de la Dclaration des droits de lhomme ou des PPNT pourrait servir de fondement une action en nullit de lacte juridique 3. A lpoque, les auteurs pouvaient mettre en avant la dcision Dame Burdy, qui avait annul une condition discriminatoire et raciste insre dans un testament, rdig au mpris du Prambule de la Constitution de 1946 4. La doctrine contemporaine dfend toujours cette conception : les droits de rang constitutionnel doivent tre respects peine de nullit du contrat ou plus largement de lacte juridique considr 5. Cette rgle mrite dtre tendue aux droits fondamentaux dassise conventionnelle (dailleurs souvent quivalents), ds lors que les
T. com. Paris, 22-2-1993, RJDA 6/93 n 521. Sur le droit dtre entendu, droit fondamental de lactionnaire soumis une procdure dexclusion, cf. J.-J. Daigre, La perte de la qualit dactionnaire, Rev. des socits 1999 p 536s, spc. p 548. Egalement A. Couret, Labus et le droit des socits, Dr. et patrimoine 2000, n 83, p 66, qui souligne lexigence de comparution de lintress et dun dbat contradictoire. Le champ dapplication de ltude trouve ici un sens vident car bien sr, il nest pas possible dannuler un fait juridique (attentatoire ou non aux droits fondamentaux). Sur cette ide : G. Durry, Rapport sur linexistence, la nullit et lannulabilit des actes juridiques en droit civil franais, in Travaux de lassociation H. Capitant, Journes de Turin, 4/7 juin 1962, Dalloz, 1965, p 611 ; L. Bach, Droit civil, t. 1, Sirey, 13 d. 1999, p 86. A. Colin et H. Capitant, par L. Julliot de la Morandire, Trait de Droit civil, Introduction gnrale, Institutions civiles et judiciaires, Personnes et Famille, d. Dalloz, 1957, n 590.
4 3 2 1

Trib. civ. Seine, 22-1-1947, D. 47 p 126 ; GP 47, I, p 67 ; RTDC 47 p 213 obs. R. Savatier. Cf. galement Cl. Franck, Droit Constitutionnel, les grandes dcisions de la jurisprudence, PUF, 1978, p 16. Dj mentionn supra n 81.

V. respectivement M. Frangi, Constitution et droit priv, Les droits individuels et les droits conomiques, PUAM Economica, 1992, n 180 ; I. Meyrat, Droits fondamentaux et droit du travail, Th. Paris X, 1998, p 349 : ds lors que lexercice des droits fondamentaux [dassise constitutionnelle] est menac, la nullit de lacte juridique reste la sanction la plus adquate . Cf. galement N. Jacquinot, Ordre public et Constitution, Th. Aixen-Provence, 2000, n 151 et 494 ; I. Vacarie, La renonciation du salari, Dr. social 1990 p 757s, spc. p 766.

291 normes dont ces derniers sont issus occupent, en tous cas dans lordre international, un rang supraconstitutionnel 1. 328- Il est ainsi globalement admis quen cas datteintes aux liberts fondamentales, la violation des principes suprieurs de notre droit justifie par elle-mme la nullit 2, qui doit ainsi tre considre comme la voie royale 3. Le Tribunal constitutionnel espagnol estime vident que les stipulations contractuelles incompatibles avec le respect des droits fondamentaux doivent tre tenues pour nulles 4. Laffirmation est-elle approuver quel que soit le vice entachant lacte juridique ? Le doute nest pas permis en principe lorsque lacte envisag est dpourvu de toute justification. La jurisprudence se prononce par exemple pour la nullit dune clause de nonconcurrence impose un salari nayant pas accs des informations susceptibles de constituer un trouble pour son ancien employeur 5. Lannulation peut encore moins tre conteste lorsquun acte juridique prtend infliger une atteinte heurtant la substance mme dun droit fondamental. Sagissant toujours de la libert du travail, la chambre sociale de la Cour de cassation approuve les juridictions du fond qui annulent les clauses de nonconcurrence empchant concrtement aux salaris dexercer toute activit dans leur domaine de comptence 6. 329- Reste alors le cas de latteinte simplement disproportionne. Convient-il elle aussi de la rduire nant ? On a eu plus haut loccasion de dfendre dans une telle hypothse la

Cette position tient ce que la responsabilit de la France peut tre recherche sur le plan international du fait de linsertion dans la Constitution dune disposition qui serait considre comme non conforme aux conventions internationales portant des droits fondamentaux : Ch. Maug, concl. sur CE, Ass, 30-10-1998, Sarran, RFDA 98 p 1081 (larrt retenant que la suprmatie des engagements internationaux ne sapplique pas, dans lordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle ). En faveur de la primaut du droit communautaire sur toute norme de droit interne, quelle quelle soit : CJCE 15-7-1964, Costa c/ ENEL, Rec. p 1141, concl. M. Lagrange. Pour une condamnation de la France Strasbourg pour avoir appliqu une loi conforme la Constitution mais non conforme la CEDH : Cour EDH 28-10-1999, Zielinski c/ France, GP 21/3-5-2000, n. Ch. Pettiti.
2

J.-M. Verdier, chron. prcite, spc p 69.

S. Julliot, La protection des liberts individuelles des salaris en droit franais, Th. Lyon III, 1991, p 93. Au contraire, linopposabilit constitue une voie secondaire pour ne pas dire inapproprie, ds lors quelle na pas vocation classiquement jouer entre parties. Cf. cependant larrt Pimouguet prcit (Soc. 11-7-2000, Dr. social 2000 p 1141 obs. J. Mouly, supra n 230), qui retient linopposabilit dune clause dexclusivit, mais lannotateur critique justement la logique de cette sanction.
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La juridiction motive sa dcision en indiquant que le respect des droits fondamentaux est une composante essentielle de lordre public (cit par N. Jacquinot, op. cit., n 151). Soc. 13-1-1999, CSBP 99 n 109, Somm. n 174, obs. S.D.

Soc. 28-10-1997, Bull. civ. V, n 342, D. 98, SC p 220 obs. Y. Serra, Dr. social 98 p 78 obs. G. Couturier. Pour un prcdent : Com. 17-4-1982, GP 82, 2, p 429.

292 voie de la rduction 1. Force est pourtant dadmettre que certains semblent mme en ce cas prconiser la nullit 2. Lorsque larticle L. 120-2 du Code du travail prohibe les restrictions infliges aux droits et liberts qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but recherch , il ne semble certes pas formellement inviter rserver un sort diffrent aux atteintes vises, selon quelles seraient injustifies ou disproportionnes 3. Pour autant, contre le principe dune nullit jouant mme en cas datteinte excessive, on fera remarquer que le droit franais ne comprend pas de disposition aussi claire que larticle 179 du Code civil hellnique, qui juge nul comme contraire aux bonnes murs lacte juridique qui entrave dmesurment la libert de la personne () 4. Certes, une rplique pourrait se fonder sur larticle L. 122-43, alina 2, de notre code du travail, qui permet expressis verbis au Conseil de prudhommes dannuler une sanction disproportionne la faute commise. Cette disposition ne parat cependant pas dapplication trs frquente, et en outre le terrain disciplinaire sied plutt mal notre matire 5. En fin de compte, les hsitations quant lapplication de la nullit en cas datteinte disproportionne sexpliquent sans doute par la conception plus ou moins large que lon adopte au sujet du principe de proportionnalit. Lanalyse qui ferait de ce principe llment central du contrle dune atteinte aux liberts ne pourrait que dcider de le sanctionner par la nullit. Si au contraire on retient une conception plus troite de lexigence de proportionnalit, en considrant notamment que le caractre rel de lintrt qui lgitime latteinte, participe la justification du principe mme de cette atteinte, le caractre simplement excessif de lacte envisag pourra sans doute se prter une correction-rduction, vacuant ainsi toute ide de nullit. 330- Lorsque la violation dun droit fondamental se traduit concrtement par un licenciement, la question se pose de savoir si le juge peut annuler ce dernier, le cas chant
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Supra n 320.

Par exemple, mais assez implicitement : B. Gauriau, Mobilit et obligation de rsidence du salari, Dr. social 1996 p 1016s, spc. p 1021. Il est certain en tous cas que la nullit simpose lorsque latteinte disproportionne est en outre substantielle ; v. sagissant dune clause de non-concurrence, Versailles 16 mars 2000, RJDA 1/2001 n 33.
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A vrai dire, il est surtout muet sur la nature de la sanction. En faveur de la nullit : B. Gauriau, art. prcit. Egalement Ph. Waquet (Le pouvoir de direction et les liberts des salaris, Dr. social 2000 p 1051), propos des clauses supprimant les liberts salariales.

Article cit par G. Grammatikas, Thorie gnrale de la renonciation en droit civil, tude parallle du droit franais et du droit hellnique, LGDJ, 1971, n 46. Ainsi, si un licenciement peut se fonder sur les troubles suscits par lexercice dun droit fondamental, il ne sagit pourtant pas dun licenciement pour faute.
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293 mme sans texte prvoyant expressment la nullit de tout acte lsant le droit considr. La clbre affaire Clavaud, dj mentionne 1, a fourni loccasion dun tel dbat. Larticle L. 122-45 prvoit certes la nullit de plein droit de tout licenciement intervenu en raison par exemple des opinions politiques ou des activits syndicales, mais parmi la liste des fondements interdits, ne figure pas lexercice de la libert dexpression, qui avait motiv le licenciement litigieux. Le Conseil de prudhommes de Montluon ne se formalise pas de cette carence de la lgislation travailliste et sollicite les rgles du droit civil : lacte de licenciement a une cause illicite au sens de larticle 1131 du Code civil, et doit donc tre dclar nul 2. Ce fondement somme toute classique avait dj t prconis par M. Couturier 3, au nom de la soumission des actes juridiques unilatraux aux mmes conditions de validit que les conventions 4. Ds 1909, Japiot laissait dailleurs entendre que lorsquun licenciement portait atteinte des principes dordre public, sa nullit sen trouvait directement justifie 5. La Cour dappel de Riom rejette cette construction et sarc-boute sur le principe pas de nullit sans texte 6. La Cour de cassation esquive manifestement le dbat, et seule une interprtation constructive de sa dcision permet daffirmer quelle a frapp de nullit la violation dune libert constitutionnelle ralise par un licenciement 7, solution qui tait ardemment dfendue par lavocat gnral Ecoutin8 et qui constitue dsormais un acquis thorique incontest 9, quel que soit le droit fondamental illicitement ls 10.
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Soc. 28-4-1988, cf. supra n 83. C. Prud. Montluon, 24-11-1986, Dr. ouvrier 87 p 1, n. M. Henry. G. Couturier, Les nullits du licenciement, Dr. social 1977 p 215s, spc. p 227.

Sur ce point : J. Martin de la Moutte, Lacte juridique unilatral, essai sur la notion et sa technique en droit civil, Sirey, 1952, n 238.
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R. Japiot, Des nullits en matire dactes juridiques, Th. Dijon, 1909, p 222 et 232.

Riom 2-3-1987, D. 87 p 427 n. E. Wagner, Dr. ouvrier 87 p 97 n. G. Lyon-Caen. Si les juges confirment lannulation, cest parce quil leur semble que la protection offerte la libert dexpression dans lentreprise (article L. 461-1 du Code du travail), doit tre tendue aux propos tenus hors de lentreprise. Pour une telle analyse : G. Lyon-Caen, Les liberts publiques et lemploi, Rapport au ministre du travail, de lemploi et de la formation professionnelle, La documentation franaise, 1992, n 175. H. Ecoutin, concl. sur Soc. 28-4-1988, Dr. Soc. 88 p 428, qui nonce que doivent tre sanctionnes par une nullit les atteintes aux droits du citoyen garantis par la Constitution .
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Cf. B. Teyssi, Droit du travail, t. 1, Relations individuelles de travail, Litec, 2 d. 1992, n 1253 : latteinte porte des liberts qui participent de la norme constitutionnelle, trouve sa sanction naturelle dans la nullit de lacte contraire celle-ci . En pratique, force est de reconnatre que la nullit est rarement prononce (V. de manire symptomatique Soc. 5-5-1993, Dr. social 93 p 600 ; 28-4-1994, Dr. social 94 p 703), car la voie indemnitaire offre plus de garanties quune rintgration toujours source de tensions.

Globalement, un licenciement attentatoire un droit fondamental () ne peut qutre nul : M. Bonnechre, La reconnaissance des droits fondamentaux comme condition du progrs social, Dr. ouvrier 6/1998

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294 331- Lorsquun contrat heurte le bloc des liberts sans reposer sur la satisfaction dun intrt lgitime, sa nullit peut se fonder sur sa cause illicite. On citera lexemple dune affaire dautant plus lamentable quelle est sans aucun doute banale, juge par la Cour de Paris en 1972. En lespce, une dame Thorel avait rvl des faits dordre intime lhebdomadaire Ici Paris, qui les avaient publis sous le titre qui se passe de commentaires Une stupfiante histoire ! les 3 changements de sexe de Nicole . En contrepartie de cette divulgation de tels lments de sa vie prive, la personne avait reu un chque de 250 F mais prtendait quil lui en avait t promis cent fois plus. Les juges soulignent le caractre immoral de la convention, et ce dautant plus que lutilisation des faits relatifs la sexualit de la dame rpondait au but lucratif de lentreprise de presse soucieuse de satisfaire une clientle friande de rcits scabreux . La Cour juge que lobligation contractuelle de paiement repose sur une cause illicite et met en exergue la nullit absolue du contrat litigieux 1. Sil est entendu que la sanction de principe de lillicit ou de limmoralit de la cause consiste dans la nullit absolue 2, les choses ne sont cependant pas toujours aussi simples pour dterminer la nature de la nullit dune atteinte aux droits fondamentaux.

II : Une nature controverse.


332- Il est classique daffirmer que se prononcer sur la nature dune nullit ne consiste pas rechercher si lacte litigieux est plus ou moins gravement entach dillgalit 3. Il convient au contraire dtudier lesprit qui anime la rgle de nullit. A cet gard, le systme de la nullit absolue renvoie assurment et titre principal une logique de sanction de tout ce qui heurte les fondements de notre socit : cest lintrt gnral quil sagit de protger (A-) ; la nullit relative obit davantage 4 une finalit de protection du particulier ls dans ses liberts (B-).
p 249s, spc. p 255 ; dans le mme sens, M.-C. Amauger-Lattes, La faute du salari, D. 2001 chron. p 2698. On considre que la rfrence directe la source suprieure (notamment constitutionnelle) du droit considr doit permettre de smanciper des cadres lgaux dont les insuffisances auront ventuellement t constates : I. Meyrat, op. cit., loc. cit.
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Paris 21-1-1972, GP 72 p 375, RTDC 72 p 589 obs. R. Nerson.

V. notamment Ph. Simler, Cause, Notion. Preuve. Sanctions, Juris-Classeur civil, art. 1131 1133, fasc. 10, 1994, n 78. Egalement J. Maury, Rp. civil, V Cause, 1970, n 252 : un acte juridique dont la cause est illicite ou immorale est nul de nullit absolue. G. Ripert et J. Boulanger, Trait de droit civil daprs le trait de Planiol, t. II, Obligations et droits rels, LGDJ, 1957, n 704. La nullit relative poursuit elle aussi un but dintrt gnral ds lors quelle vise, linstar de la nullit absolue, au rtablissement de la lgalit transgresse : v. sur ce poi