Apostila DPC II 2012 - 2º Semestre

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
APOSTILA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Profa. velyn Cintra Arajo
DISCIPLINA: Direito Processual Civil II PROFESSORA: Ms. velyn Cintra Arajo (evelyn.araujo@yahoo.com.br) CONTEDO PROGRAMTICO (verso resumida)

1 FORMAO DO PROCESSO 2 PROPOSITURA DA AO EM PROCEDIMENTO ORDINRIO 2.1 Fases do Procedimento 2.1.1 Postulao da Pretenso e da Defesa 3 PEDIDO 3.1 Finalidade 3.2 Conceito 3.3 Requisitos 3.4 Espcies 3.5 Pedido nico e Pedidos Cumulados 3.6 Pedido Liquido e Pedido Ilquido 3.7 Pedido Cominatrio 3.8 Pedido de Prestao Peridica 3.9 Pedido de Prestao Indivisvel 3.10 Cumulao de Pedidos 3.11 Interpretao do Pedido 3.12 Modificao do Pedido 3.13 Adiantamento do Pedido 3.14 Fundamentao do Pedido 3.15 Pedido de Antecipao dos Efeitos da Tutela 4 RESPOSTA DO RU 4.1 Noes Introdutrias 4.2 Formas de Defesa no Cdigo de Processo Civil 4.2.1 Contestao 4.2.2 Excees Instrumentais 4.2.3 Reconveno 4.2.5 Ao Declaratria Incidental 4.2.6 Impugnao ao Valor da Causa 5 CONTESTAO E OBJEO 6 EXCEES INSTRUMENTAIS E IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA 7 RECONVENO E AO DECLARATRIA INCIDENTAL 8 CONTUMCIA DO RU E RECONHECIMENTO DO PEDIDO
9 PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 9.1 Providncias Preliminares 9.1.1 Noes Preliminares 9.1.2 Providncias Quando no Houver Contestao 9.1.3 Providncias Quando Houver Contestao 9.1.3.1 Oportunidade para Ao Declaratria Incidental 9.1.3.2 Prazo para Rplica Objeo 9.1.3.3 Prazo para Rplica Argio de Preliminares 9.1.3.4 Saneamento de Nulidades 9.1.3.5 Outras Providncias 9.2 Do Julgamento Conforme o Estado do Processo 9.2.1 Noes Preliminares 9.2.2 Extino do Processo sem Julgamento do Mrito 9.2.3 Causas de Julgamento Antecipado da Lide 9.3 Da Audincia Preliminar 9.3.7.2 Declarao de Saneamento do Processo

10 TEORIA GERAL DAS PROVAS 10.1 Noes Introdutrias 10.2 Prova Judiciria 10.3 Classificao 10.4 nus Probatrio 10.5 Do Objeto de Prova 10.6 Da Valorao da Prova 10.6.1 Sistema Positivo ou Legal 10.6.2 Sistema da Livre Convico 10.6.3 Sistema da Persuaso Racional 10.9 Outras Questes Sobre a Prova 10.10 Momentos da Prova 11 PROCEDIMENTOS PROBATRIOS EM ESPCIE 11.1 Depoimento Pessoal e Interrogatrio das Partes 11.2 Da prova Testemunhal 11.3 Da Confisso 11.4 Da Exibio de Documentos ou Coisa 11.5 Da Prova Documental 11.6 Da Prova Pericial 11.7 Inspeo Judicial ou Vistoria 12 AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO 13 SENTENA 13.1 Noes Introdutrias 13.2 Conceito e Natureza Jurdica 13.3 Classificao da Sentena 13.4 Efeitos da Sentena 13.5 A Elaborao da Sentena 14 COISA JULGADA 14.1 Noes Preliminares 14.2 Coisa Julgada e Trnsito em Julgado 14.3 Coisa Julgada e Precluso 14.4 Espcies de Precluso 14.5 Espcies de Coisa Julgada 14.6 Limites Objetivos da Coisa Julgada 14.7 Limites Subjetivos da Coisa Julgada 14.8 Coisa Julgada em Causas Sujeitas ao Duplo Grau Obrigatrio 14.9 Questes Finais Sobre a Coisa Julgada 15 PROCEDIMENTO SUMRIO 15.1 Noes Preliminares 15.2 Procedimento Sumrio e Procedimento Sumarssimo 15.3 Procedimento Sumrio e Procedimento do Juizado Especial 15.4 Caracterstica do Procedimento Sumrio 15.5 Causa de Procedimento Sumrio 15.6 Desenvolvimento do Procedimento Sumrio 15.7 Das Respostas do Ru no Procedimento Sumrio 15.8 Providncias Finais a Cargo do Juiz
Referncia bibliogrfica bsica
Cdigo de Processo Civil CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. v. 1. DONIZETE, Elpidio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. So Paulo: Atlas. GONALVES, Marcus Vinicius. Novo Curso de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva. v. 1 e 2. Referncia bibliogrfica complementar ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. v.1. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil (teoria geral do direito processual civil). So Paulo: Saraiva. v.1. DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. Salvador: Editora Jus Podivm. v.1 e 2. GRECO Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21.ed. So Paulo: Saraiva. v.1. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. v. 2. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil (teoria geral do processo e processo de conhecimento). So Paulo: Atlas. v.1. NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao Processual Civil em vigor. So Paulo: Saraiva. NERY Jnior, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil em vigor. 3.ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva. v. 2 e 3. SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva. THEODORO JR. , Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de processo civil (processo de conhecimento e recursos). So Paulo: Revista dos Tribunais.
Relao Jurdica Material
Relao Jurdica Processual J
A
A Voluntria Procedimento (arts. 1.103 a 1.210, CPC)
Sumrio Comum
B
R
Conflito de interesses
JURISDIO
Ordinrio Contenciosa Processo - Procedimento
Livro IV - CPC
(arts. 890 a 1102)
pretenso Especial
lide
AO
Excees, Contestao, Reconveno
DEFESA
Leis extravagantes (L. 1.533 etc)
Petio inicial Demanda
Conhecimento
Execuo
1 INTRODUO Reviso da Estrutura do Direito Processual Civil
Pedido Imediato
(prestao jurisdicional)
Petio
declaratria condenatria constitutiva (+/-) mandamental executiva lato sensu
Cautelar
Pedido Mediato
Despejo, cobrana, indenizao etc.
(bem pretendido)
Se pudssemos conceituar Direito diramos que o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social. Portanto, o principal objetivo do Direito harmonizar as relaes sociais intersubjetivas; tornar possvel a vida em sociedade, conferindo-lhe ordem (ubi jus ibi societas no h direito sem sociedade) atravs de regras de conduta dotadas de coercibilidade. Estabelecido o direito objetivo, faz nascer, por outro lado, a prerrogativa ou a faculdade individual de exigir o cumprimento dos preceitos que lhe diga respeito. Portanto, se a norma diz que todos so iguais, surge para cada um o direito de ser tratado sem discriminao. Fala-se, ento, em direito subjetivo. A facultas e a norma so os dois lados de um mesmo fenmeno: um o aspecto individual, o outro o aspecto social. Qualquer direito pode ser apreciado pelo lado do indivduo, que dele extrai uma segurana jurdica ou uma funo, como pelo lado do agrupamento social, que institui uma regra de conduta. O direito subjetivo manifesta-se atravs de uma relao jurdica, a qual pressupe um sujeito, que o ser a quem a ordem jurdica assegura um poder ou um dever de agir; um objeto, que o bem ou a vantagem sobre a qual o sujeito exerce tal poder ou dever; e um vnculo, que o liame que une ambos os sujeitos ou partes entre si e estes com o objeto, formando a relao jurdica. A vida em sociedade produz uma srie de relaes, que, quando protegidas pela ordem jurdica, transformam-se em relaes jurdicas, como o casamento, o emprego, o aluguel de um imvel etc. Todas elas so motivadas pelo desejo de satisfazer um direito subjetivo 1, ou seja, uma necessidade, um interesse (formar uma famlia, ganhar dinheiro, ter um lugar para morar etc). Quando isso ocorre fala-se em relao jurdica material. Mas pode acontecer que, numa relao jurdica material entre A e B, os interesses sejam opostos; por exemplo, A quer manter o casamento, mas B
Para Ihering, direito subjetivo o o interesse juridicamente protegido.
no. Surge, ento, um conflito de interesses, ou seja, um choque de duas ou mais vontades sobre o mesmo objeto. Nesse momento, se A insiste em manter a sua posio, exigindo que B subordine ao seu interesse, surge o que chamamos de pretenso. Pretenso, portanto, a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao prprio. Se B ceder, o conflito resolvido pela satisfao da pretenso de A. Porm, se B resiste, nasce uma lide, que, no conceito brilhante de Carnellutti, nada mais que um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Nesse momento ENCERRA O PLANO MATERIAL.... Acontece que, quando o Estado se estruturou e passou a dotar-se de maior poder (perodo do cognitio extra ordinem do direito romano: processo extraordinrio, quando volta a concentrar o processo nas mos de um nico juiz), passou a trazer para si a responsabilidade de ditar a soluo para os conflitos de interesses, proibindo qualquer espcie de justia privada (atualmente, excepcionalmente, admite-se a autotutela, como o desforo imediato, a legtima defesa e a greve). O Estado assume, assim, o monoplio da jurisdio. Como conseqncia, diante da proibio da autotutela, ofertou-se quele, que no podia mais realizar o seu interesse atravs da prpria fora, o direito de recorrer justia, ou seja, o direito de ao. A AO , portanto, o direito pelo qual a jurisdio provocada, pois que ela inerte. Mas qual a natureza jurdica da ao? um direito subjetivo, pblico, autnomo e abstrato. direito subjetivo, pois quando o direito objetivo previu o Judicirio como sendo o nico dotado de poder para solucionar os conflitos, em contrapartida, deu ao indivduo a prerrogativa de chamar o Estado para tal responsabilidade toda vez em que estivesse envolvido em algum litgio. direito pblico exatamente porque provoca um dos poderes do Estado o Judicirio. direito autnomo porque ele exercido independentemente da existncia do direito material. Exatamente o contrrio que preconizavam os romanos, como Celso e Ulpiano, e depois sedimentada na chamada teoria
civilista ou imanentista, cujo precursor foi Savigny. Para eles, a ao estava atrelada, imanente ao direito material, s havendo ao se houvesse direito. Esqueceram-se, pois, de que o autor poderia lanar mo do direito de ao para buscar, por exemplo, justamente a declarao de inexistncia de uma relao jurdica (ao declaratria negativa art. 4, I, CPC). Esqueceram-se tambm de que o juiz poderia julgar improcedente o pedido, negando a existncia do direito; ou, ainda, simplesmente decretar a prescrio (perda da pretenso). V-se a fragilidade da teoria, que no vingou, embora ainda hoje, na prtica, muitos profissionais insistem em nomear a ao de acordo com o bem pretendido (v.g. ao de despejo, de cobrana, de indenizao etc). Ora, a ao no o direito material ou substancial em movimento, como queria Savigny; o direito soluo do conflito pelo Estado, independentemente se ao autor assiste ou no razo. Como bem ensinou os alemes Windscheid e Mther, direito tutela jurisdicional, que pode ser o reconhecimento, a certificao de um direito ( ao de conhecimento); a satisfao, a concreo, a realizao de um direito j reconhecido ou certificado num ttulo (ao de execuo); ou a salvaguarda ou a conservao de um bem ou pessoa a fim de garantir o resultado da demanda ( ao cautelar). Por isso mesmo que a ao dirigida CONTRA o Estado, pois s ele pode oferecer tais tutelas, e no o sujeito passivo da relao jurdica material, que vir a ser o ru do processo. Por fim, o direito de ao um direito abstrato, e no concreto, como afirmaram Oskar Von Bulow e Adolf Wach. Estes reconheciam a distino entre o plano material e o processual, porm condicionaram a EXISTNCIA do direito de ao ao preenchimento de certos requisitos de direito material. Exemplo: a ao de cobrana tinha que ser dirigida em face de quem, concretamente, devia, sob pena de o autor no ter direito ao. Portanto, apesar de propugnarem pela autonomia do direito de ao, acabaram por condicion-lo ou limita-lo uma sentena favorvel ao autor, novamente associando-o ao direito material. Mas prevaleceu o entendimento defendido por Degenkolb e Plsz, segundo os quais o direito de ao no estava em absoluto e concreto
condicionamento ao direito material, bastando apenas que o autor aludisse a um interesse abstratamente previsto no ordenamento jurdico, em face de algum que abstratamente fosse o sujeito passivo, etc, para que o Estado prestasse a tutela jurisdicional. Surgem as chamadas condies da ao, que condicionam o EXERCCIO (e no a existncia) do direito de ao ao preenchimento, ainda que hipottico e abstrato, de algumas condies ou circunstncias, dando direito ao autor to somente a anlise do mrito da causa. Portanto, agir no significava necessariamente ganho de causa (sentena favorvel). Sendo assim, vimos que o direito de ao um direito. Mas, como ele exercido? O direito de ao exercido atravs de um ato processual chamado demanda. Portanto, demanda o ato processual pelo qual o autor exercita o direito de ao. Este ato materializa-se atravs de um instrumento denominado petio inicial. Exercido o direito de ao atravs da demanda, provocada estar a JURISDIO, que, etimologicamente, significa dizer o direito. , portanto, a funo pela qual o Direito aplicvel ao caso concreto. A jurisdio caracteriza-se pela: Substitutividade; Definitividade ou imutabilidade; Inrcia; Instrumentalidade; Presena da lide. A jurisdio tambm informada por alguns princpios, dentre os quais se destacam: Investidura; Aderncia ao territrio ou territorialidade; Indelegabilidade; Inevitabilidade; Indeclinabilidade; Improrrogabilidade.
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So poderes da jurisdio: conhecer (cognitio); convocar (vocatio); coagir (coertio); julgar (juditio); executar2 (executio); e poder geral de cautela. Por fim, calha lembrar que a jurisdio pode ser voluntria, cujo procedimento est previsto nos arts. 1.103 a 1,120, CPC; ou contenciosa. Pode-se resumir as suas diferenas atravs do seguinte paralelo: CONTENCIOSA Lide Ao Partes Contraditrio Processo Sentena Coisa julgada Atividade Jurisdicional VOLUNTRIA Interesses comuns Requerimento Interessados Sem contraditrio Procedimento Deciso homologatria Sem Coisa julgada Atividade administrativa
Mas, assim como se assegura ao autor o direito tutela jurisdicional, o qual exercido por meio do direito de ao, ao ru garantido direito correlato, dando-lhe a chance de tambm integrar, de participar da relao jurdica processual e de receber a prestao jurisdicional (direito anlise do mrito). A este direito d-se o nome de direito defesa, previsto constitucionalmente no art. 5, LV. Portanto, defesa o direito pelo qual o ru integra a relao jurdica processual, se opondo ao Estado e ao autor. Vimos que o direito de ao exercido atravs de um ato processual chamado demanda, que, por sua vez, se materializa atravs da petio inicial. O mesmo ocorre com o direito de defesa, que exercido atravs de um ato, ou melhor, de alguns atos, quais sejam, a contestao, a reconveno e as excees, os quais se materializam tambm atravs de uma petio, que, por no mais ser inicial, chamada genericamente de petio interlocutria. Contestao (assim como os demais atos da defesa) no , portanto, a petio da contestao, mas sim o ato processual pelo qual o ru exerce o direito de defesa, se opondo, formal e/ou materialmente, pretenso do autor. Oportunizado ao ru o direito de defesa, ou seja, tendo sido observado o contraditrio com a citao vlida do ru, independentemente se ele o tenha
A melhor e mais moderna doutrina tem lembrado tambm do chamado poder geral de efetivao do juiz, que poder, de ofcio, determinar medidas coercitivas (astreintes, por exemplo) em nome do princpio da efetividade processual.
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exercido ou no atravs de quaisquer daqueles atos, tem-se por formado o PROCESSO completamente.
2 FORMAO DO PROCESSO
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O processo poder ser entendido como sendo a relao jurdica de direito pblico que une autor, juiz e ru, que se exterioriza e se desenvolve pela seqncia ordenada de atos com vistas a um fim, qual seja, a sentena. Convm esclarecer que no prosperou o entendimento segundo o qual a relao jurdica processual seria estabelecida somente entre as partes, figurando o juiz como um estranho a ela, conforma a teoria linear. Muito menos que todas as obrigaes, nus e atividades das partes convergiriam para o juiz, formando uma relao meramente angular. Esta relao jurdica , na verdade, de natureza triangular, pois ao mesmo tempo em que h vnculo entre as partes e o juiz, h tambm pontos de contato direto entre as partes ( v.g., quando entram em acordo para a suspender o processo; ou quando se conciliam etc). O processo caracteriza-se por ser instrumental e dinmico. instrumental, pois atravs do processo que a jurisdio compe os litgios. Dessa forma, a princpio, poderia dizer que o objeto do processo a composio da lide, com ensina Carnelutti. Porm, como demonstrou Liebman, com apoio da maioria da doutrina, o conflito de interesses existente entre duas pessoas pode no ser trazido em juzo em sua integralidade. Assim, o objeto do processo seria, na verdade, no a composio da lide, mas o pedido formulado pelo autor na petio inicial, pois sobre este que repousar a anlise do juiz. Tanto verdade que o juiz, conforme o princpio da congruncia, no poder decidir para menos ( citra petita), para mais (ultra petita) ou para fora do pedido (extra petita) - arts. 128 e 460, CPC. O processo tambm dinmico ou progressivo, porque est sempre em movimento. A sua instaurao ou formao depende, em regra, de iniciativa da parte, segundo o princpio do dispositivo. Mas, uma vez instaurada a relao processual, no pode ficar pendente indefinidamente, cabendo ao juiz seu impulso. Outra no a dico do art. 262, CPC. Entretanto, apesar de o processo se instaurar com a iniciativa da parte, com a citao vlida do ru que a sua formao se completa, sem a qual a relao processual, apesar de existente, ainda incompleta ou anmala. A iniciativa do autor d-se atravs da propositura da ao. Mas qual o MOMENTO em que se considera proposta a ao: o da protocolizao? No!!!
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Segundo o art. 263, na comarca que houver mais de uma Vara competente para a causa, considera-se proposta a ao no momento de sua distribuio. Do contrrio, se na comarca s houver uma Vara competente, ento ser considerada proposta no momento em que a petio for simplesmente despachada, pois no h que se falar em distribuio. 2.1 Estabilizao objetiva e subjetiva do processo Apesar de o processo ser dinmico e estar sempre em movimento, ele tende a estabilizar-se objetivamente (causa de pedir e pedido art. 264, 1 parte e pargrafo nico) e subjetivamente (partes art. 264, 2 parte). Assim, proposta a ao, at se realize a citao, o autor pode livremente modificar o pedido ou a causa de pedir, aumentando-as, suprimindo-as ou substituindo-as por outras. J aps a citao s poder o autor modificar o pedido ou a causa de pedir se o ru consentir. Todavia, aps o saneamento do processo, nenhuma modificao permitida, ainda que ru consinta, SALVO se for para reduzir ou suprimir o pedido (sg. Arruda Alvim, trata-se de desistncia parcial do pedido). Esta a regra esculpida na 1 parte, caput e pargrafo nico art. 264, CPC. Quanto s partes, estas devem manter-se sempre as mesmas, SALVO as substituies permitidas por lei, como na sucesso processual causa mortis (onde h, na verdade, extino do processo sem resoluo do mrito com relao ao morto) ou inter vivos (quando o objeto litigioso alienado ou cedido, podendo o adquirente substituir o alienante se a outra parte concordar; do contrrio, ele figurar com seu assistente litisconsorcial art. 42, caputi e 1 e 2). O fundamento da estabilizao do processo, seja ela objetiva ou subjetiva, est no interesse pblico da boa administrao da justia, que deve responder de maneira certa e definitiva provocao do autor. 2.2 Procedimento conceito e espcies Vimos at agora que o processo uma relao jurdica entre autor, juiz e ru, que se exterioriza e se desenvolve pela seqncia ordenada de atos com vistas sentena.
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Portanto, o processo apresenta 2 aspectos: um interior e um exterior. Sob o ponto de vista intrnseco, o processo a relao jurdica que se instaura e se desenvolve entre autor, juiz e ru. Na exteriorizao, o processo se revela como sucesso ordenada de atos dentro dos modelos previstos pela lei, que o PROCEDIMENTO. Assim, procedimento o encadeamento e a exteriorizao dos atos processuais. Para cada tipo de processo, h uma variedade de procedimentos. No processo de conhecimento, o procedimento pode ser: comum (ordinrio e sumrio) e especial. O procedimento ordinrio o mais comum, ou seja, aquele adotado quando no h previso de procedimento especial ou no se enquadra nas hipteses do procedimento sumrio, previstas nos arts. 275, CPC. O critrio, portanto, residual (art. 271). A lei utiliza dois critrios para definir o procedimento sumrio: o do valor da causa no momento da propositura da ao (at 60 salrios mnimos); e o da natureza da causa, independentemente de seu valor (Ex: cobrana de taxa de condomnio; indenizao em acidente de veculo terrestre; cobrana de honorrios advocatcios etc.) Caracteriza-se por ser mais concentrado e, portanto, mais clere, no comportando alguns atos normalmente praticados no rito ordinrio, como ao declaratria incidental, reconveno, interveno de terceiros (exceto assistncia, recurso de terceiro prejudicado e interveno fundada em contrato de seguro). A contestao apresentada na prpria audincia, caso fique frustrada a conciliao, dentre tantas outras diferenas. Alm dos procedimentos comum ordinrio e sumrio, o Cdigo prev tambm os procedimentos especiais, de jurisdio contenciosa (consignao em pagamento, depsito, monitria, etc, que, normalmente, aps algumas providncias prprias especficas, cai-se no procedimento ordinrio) ou de jurisdio voluntria (separao consensual, pedido de tutela e curatela; arrecadao dos bens do ausente etc) arts. 890 a 1.102 e 1.103 a 1.120, respectivamente. Leis especiais tambm regulam determinados processos e respectivos procedimentos, como o mandado de segurana, o despejo etc.
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3 PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO Vamos deter o nosso estudo, agora, no procedimento ordinrio, previsto a partir do art. 282, do CPC, que trata da petio inicial. Porm, antes, convm identificarmos as fases do procedimento ordinrio, as quais podemos apontar cinco: Fase postulatria => h postulao das pares, consistentes na propositura da demanda atravs da petio inicial; o oferecimento da resposta do ru, por meio de excees, reconveno ou contestao; e at, se for o caso, o oferecimento de rplica (impugnao do autor), trplica, e ao declaratria incidental. Fase de saneamento => o momento que o juiz, aps verificar que no caso de extino anmala do processo (com ou sem resoluo de mrito), nem de julgamento antecipado da lide, nem de conciliao (em audincia preliminar), decidir questes processuais pendentes, fixar os pontos
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controvertidos sobre os quais incidiro as provas, deferir ou no as provas que sero produzidas e designar a audincia de instruo e julgamento. Isso ele o far atravs do chamado despacho saneador. Fase instrutria => o momento para se realizar a produo de provas orais, se fizerem necessrias, na audincia de instruo, finda a qual o juiz poder tambm decidir se assim se sentir habilitado. Fase decisria => poder dar-se na audincia de instruo (por isso, a expresso audincia de instruo e julgamento) ou fora dela, em gabinete, quando ento o juiz dever decidir em 10 dias. Fase executria => quando a sentena for condenatria de obrigao de dar quantia. Inicia-se uma nova fase denominada cumprimento de sentena. Obs:. a fase recursal pode ocorrer ou no depois da fase decisria a depender do sucumbente, que poder manejar recursos. O processo, nesse caso, continuar sua marcha, porm em nvel de tribunal (2 grau).
3.1 FASE POSTULATRIA 3.1.1 PETIO INICIAL A petio inicial o instrumento da demanda, que o primeiro ato praticado no processo. Como todo ato jurdico, ele depende de uma forma para ser vlido. Esta forma est estabelecida nos arts. 282 e 283 do CPC, que enumeram os requisitos essenciais e gerais para a elaborao de qualquer petio inicial. Segundo o art. 282, a petio inicial indicar: I o juiz ou o tribunal, a que dirigida;
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II Primeiramente, preciso que o autor identifique qual
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jurisdicional competente para julgar a causa. Mas, a depender da causa, ou seja, do litgio em que esteja envolvido, fala-se em uma justia competente. Assim, a Constituio Federal definiu a Justia do Trabalho responsvel pela soluo dos litgios trabalhistas; a Justia Eleitoral, pelos eleitorais; a Justia Militar, pelos militares; e a Justia Comum, por excluso, pelos litgios que no sejam trabalhistas, eleitoral ou militar. Dentro da chamada Justia Comum, tambm por critrio de excluso, o que no for da competncia da Justia Federal (art. 109, CF) da competncia da Justia Estadual. As denominadas justias possuem vrios rgos jurisdicionais, cuja competncia identificada atravs de critrios, que, segundo o nosso CPC, em consonncia com a corrente dominante no direito comparado, so de 3 ordens, a saber: objetivo, funcional e territorial. O critrio objetivo tem em vista as caractersticas da causa a ser examinada. Desdobra-se, portanto, em dois aspectos, pois que abrange a anlise do valor da causa e da natureza da demanda proposta, ou seja, da matria. Assim, a depender do valor, a causa ser de competncia de um ou de outro rgo jurisdicional. Vale lembrar dos Juizados Especiais Cveis, cuja alada de, no mximo, 40 salrios mnimos (apesar de que, com a previso dos Juizados Federais pela Lei n. 10.259/01, o art. 3, I, da Lei n. 9.099/95 foi derrogado, elevando-se tal patamar a 60 salrios mnimos). Acima deste valor, a causa dever se processar necessariamente na Justia Comum, estadual ou federal. No que respeita natureza da causa, tem-se em conta a qualidade da relao jurdica material, como ocorre com as questes de famlia, relativas Fazenda Pblica, criminais, comerciais etc. Bom, mas enquanto o critrio objetivo examina as particularidades da causa proposta, o critrio funcional interessa-se pelas funes desempenhadas pelo rgo jurisdicional no processo, repartindo-se essa competncia em competncia de 1 grau, competncia recursal, competncia para execuo etc.
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De acordo com o que prev o art. 93 do CPC, regem a competncia dos tribunais as normas da Constituio da Republica e de organizao judiciria. A competncia funcional dos juzes de primeiro grau disciplinada neste Cdigo. Por fim, o critrio territorial, tambm chamado de competncia de foro, as causas so distribudas entre os juzos com sede em reas distintas, segundo a comodidade das partes ou a facilidade do processo. Assim, a natureza da matria litigiosa e dos litigantes, o domiclio das partes ou o lugar do cumprimento de certa prestao determinam o local em que certo grupo de causas deve ser processado e julgado. O CPC detm-se largamente na disciplina do critrio territorial, regendo-o entre os seus arts. 94 a 100. So critrios de competncia absoluta o material e o funcional, pois so determinados no interesse pblico, no podendo as partes dispor em contrrio. Caso seja a ao proposta em juzo absolutamente incompetente, poder a parte interessada argir a incompetncia em qualquer momento do processo, em preliminar na contestao ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, e em qualquer grau de jurisdio ordinria (o que exclui as instncias que atuam em grau extraordinrio, onde se discute no mais o direito subjetivo das partes, mas o direito objetivo, ou seja, a violao da lei quando de seu julgamento STF e STJ). A incompetncia absoluta tratase de defeito to insanvel e incorrigvel que pode ser argido, inclusive, de ofcio pelo juiz. Quanto aos outros dois critrios, o territorial 3 e valor da causa, so considerados modalidades de competncia relativa, ou seja, podem as partes dispor sobre esses critrios, alterando o regime legal atravs da chamada clusula de eleio de foro. Caso a demanda seja proposta em juzo relativamente incompetente, a incompetncia dever ser argida somente pela parte interessada em momento exclusivo, que o da sua defesa (atravs da exceo de incompetncia relativa), sob pena de precluso. Diante do silncio do ru, presume-se aceito o foro onde a ao foi proposta, prorrogando-se a
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Todavia, nem sempre se considera o critrio territorial como sendo de competncia relativa, pois, segundo o art. 95 do CPC, se o litgio recair sobre direitos reais, a competncia ser absoluta, devendo a demanda ser proposta sempre no foro da situao da coisa. O mesmo ocorre havendo clusula de eleio de for posta em contratos de adeso: segundo o STJ e o art. 112, pu, CPC, se o magistrado reconhecer de ofcio a nulidade da referida clusula, dever, conseqentemente, declinar da competncia para o juzo competente, em arrepio Smula 33 daquela Corte.
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competncia do juiz incompetente, que se converte em competente para a causa. II as partes e a sua qualificao; Definida a competncia com a indicao do juiz ou do tribunal a que se dirige a petio inicial, cabe, agora, ao autor definir e qualificar as partes. Quando se fala em partes, fala-se nas pessoas que esto envolvidas no litgio. E s se envolvem em conflitos, em litgios, pessoas, ou seja, aqueles que so dotados de personalidade jurdica. Nesse sentido, fala-se em capacidade de ser parte, que corresponde exatamente personalidade civil (arts. 1 e 2 do Cdigo Civil). Portanto, podem ser partes autora e r: a pessoa natural: seja criana, doente mental ou adulto normal etc; a pessoa jurdica: de direito privado (empresa, associaes, fundaes, sociedades de economia mista e empresas pblicas) ou de direito pblico (Unio, Estados, DF, Municpios, Territrios, e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas). Na prtica, muitos profissionais incorrem no erro de figurar como parte rgos governamentais ou departamentos, como Secretarias da Sade, da Educao, Polcia Militar etc, que, na verdade, no so dotados de personalidade jurdica. Nesse caso, a parte dever ser a pessoa jurdica a qual o respectivo rgo se vincula, ou seja, o Municpio, o Estado etc. Por se tratar de uma fico, ou seja, de uma abstrao, dever ser representada legalmente (art. 12). os entes derpersonalizados: como a massa falida, a herana jacente, o esplio, o condomnio etc., que a prpria lei (art. 12, CPC) excetuou, permitindo que figurem como partes. Mas, no basta a capacidade de ser parte. necessrio ter a capacidade de estar em juzo ou processual, o que no privilgio para todos que se envolvem em litgios. A capacidade de estar em juzo corresponde capacidade civil, prevista no art. 5 do CC/02. Portanto, apenas aqueles que so habilitados prtica de todos os atos da vida civil que podem estar em juzo (art. 7, CPC), Do contrrio, preciso que a parte esteja representada, quando se tratar de absolutamente incapaz; ou assistida, quando relativamente incapaz (art. 8, CPC).
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por isso que que l, por exemplo, nas peties de ao de conhecimento com pedido de investigao de paternidade, ou de alimentos, o seguinte: FULANINHO DE TAL, neste ato representado por sua genitora, FULANA DE TAL..... Mas, para litigar em juzo, mesmo dotado de ambas as capacidades, a parte dever estar representada por um advogado. A isso denomina capacidade postulatria, a qual exercida exclusivamente por advogado, devidamente inscrito nos quadros da OAB, salvo excees (como no primeiro grau dos Juizados e na Justia do Trabalho). Todavia, as partes no so definidas apenas pelas capacidades de ser parte, processual e postulatria. Segundo o CPC, em seu art. 3, para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. Trata-se de uma das condies da ao: a legitimidade ad causam, ou legitimidade para a causa, seja ativa ou passiva. Legitimidade diferente de capacidade. Nem toda pessoa capaz pode estar legitimada para a prtica de determinado ato jurdico. A legitimao traduz numa capacidade especfica para determinados atos da vida civil. O tutor, por exemplo, embora maior e capaz, no poder adquirir bens mveis ou imveis do tutelado, sendo ilegtimo para tanto. Dois irmos, da mesma forma, maiores e capazes, no podero se casar entre si. Falta-lhes legitimidade ou capacidade especfica para o ato. A mesma avaliao pode ser feita com relao s partes de um processo. S sero capazes especificamente para travarem uma relao jurdica processual aqueles que hipoteticamente figuraram tambm na relao jurdica material. , nos dizeres de Carnelutti, a pertinncia subjetiva da ao, ou seja, a pertinncia entre as partes processuais e as da lide. Portanto, numa ao de despejo, sero autor e ru o locador e o locatrio, respectivamente. Aquele que tiver fora da relao de locao, como, por exemplo, o sublocatrio, ser considerado terceiro interessado, e no parte legtima. A esta correspondncia entre as partes da relao processual e as partes da relao material d-se o nome de legitimidade ordinria.
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Porm, se no houver tal correspondncia, de modo que quem figura na relao processual no o mesmo da relao material, ocorre o que denominamos de legitimidade extraordinria, ou substituio processual, prevista no art. 6, CPC, que diz: ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. A legitimidade extraordinria, portanto, s admitida excepcionalmente, quando houver previso legal. Segundo uma doutrina mais moderna, porm ainda minoritria, a legitimidade extraordinria seria o gnero, das quais so espcies a substituio processual, nos moldes do referido art. 6, e a chamada legitimidade autnoma. A legitimidade autnoma ocorreria quando algum pleiteia, em nome prprio, direito prprio (leg. ordinria) e tambm direito alheio (leg. extraordinria). Isso ocorre quando se trata de direito transindividual, ou seja, ele ao mesmo tempo pertence a todos, mas no pertence a ningum individualmente. Por pertencer a todos, inclusive ao autor, este pleiteia direito prprio. Por no pertencer a ningum individualmente, mas a uma coletividade, que um terceiro diferente do autor, este pleiteia direito alheio. o caso da legitimao da associao, do MP e do cidado na ao popular. Portanto, a legitimao autnoma est associada tutela coletiva. Pois bem! Mas, definidas as partes, cumpre qualifica-las de modo a individualiz-las, facilitando a efetivao dos atos de comunicao. Obviamente, que se forem muitos os litisconsortes (multitudinrio), no haver a necessidade de qualificar todos, desde que assim estejam na procurao. III causa de pedir; Exige, ainda, o art. 282 os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido , ou seja, a sua causa de pedir. Percebe-se que o Cdigo coloca como requisito para a petio inicial outro elemento da ao, alm das partes. Isso porque j sabemos que a petio inicial o instrumento da demanda, que, por sua vez, o ato pelo qual se exerce o direito de ao.
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Assim, o autor apresenta na petio inicial uma causa que deve justificar o pedido, que dirigido ao rgo jurisdicional. Tratam-se das razes fticas e jurdicas que justificam o pedido. Segundo a doutrina, a causa de pedir pode ser de duas espcies: remota ou prxima. A remota diz respeito aos fatos, que podem ser constitutivos (que do vida vontade da lei, ou seja, fazem nascer o direito a que se alega ex: emprstimo, ato ilcito); extintivos (fazem cessar uma vontade da lei, extinguindo um direito ex: pagamento, remisso de dvida); modificativos (tendem a alterar a constituio de um direito ex: alegao de parcelamento de dvida); ou impeditivos (circunstncia que impede a constituio de um direito ex: incapacidade, simulao, erro etc.). importante a diferenciao dos fatos, pois que, segundo o art. 333 do CPC, o autor tem o nus de provar apenas os fatos constitutivos, e o ru os demais, mesmo porque, obviamente, s a ele interessa alegar extino, modificao ou impedimento direito. Normalmente, o autor justifica a declarao, a constituio ou a condenao prestao de um direito seu, atravs dos fatos que o constituem. J a causa de pedir prxima diz respeito aos fundamentos jurdicos que embasam opedido. No se quer dizer aqui o fundamento legal, o dispositivo da lei, pois no h necessidade de indicar ao juiz a norma violada. Segundo a velha mxima romana, juria novit cria, o juiz conhece o direito. Por conseguinte, os fundamentos jurdicos so as conseqncias jurdicas que extraem dos fatos. Por exemplo, se o locatrio no paga o aluguel, a conseqncia jurdica o seu despejo. No processo civil, adota-se a teoria da substanciao, que exige do autor, na petio inicial, a indicao dos fatos (causa remota) e dos fundamentos jurdicos (causa prxima), conforme o inciso III do art. 282. Ope-se a esta a teoria da individuao, segundo a qual basta ao autor indicar apenas os fundamentos jurdicos. Em razo disso, curiosamente conclui-se que, para a petio trabalhista, no se adotou nenhuma das duas teorias, j que o art. 840, 1 da CLT fala APENAS em breve exposio dos fatos que resulte o dissdio , isso por fora do princpio jus postulandi que vige no Processo do Trabalho.
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IV o pedido com suas especificaes; J vimos que o pedido formulado com dois aspectos: o imediato e o mediato. O pedido imediato o tipo de providncia jurisdicional pretendida, que pode ser de conhecimento, de execuo ou cautelar. J nos termos da natureza das sentenas de conhecimento, pode ser condenatria, constitutiva, declaratria, mandamental ou executiva lato sensu. O pedido mediato o bem jurdico de direito material que se pretende seja tutelado pela sentena (o despejo, o pagamento, a nulidade do contrato etc). Diferem-se na medida em que o primeiro tem contedo processual, e o segundo, material. Segundo o art. 286, o pedido deve ser certo ou determinado. Todavia, apesar da redao, no se deve entender como sendo alternativa tais qualidades do pedido, pois que ambas se fazem necessrias. CERTO quer dizer expresso, explcito e devidamente delimitado, o que se contrape idia de implcito, tcito ou genrico. Apesar disso, a prpria lei ressalva os casos de pedido de prestaes vencidas em obrigaes peridicas (art. 290), juros legais (art. 293), despesas processuais e honorrios advocatcios relativos sucumbncia (art. 20), que no precisam ser expressos para que o juiz deles conhea e julgue. Mas, fora tias casos excepcionais, se o autor se omitir, s por ao distinta lhe ser lcito formul-lo. O pedido deve ser tambm DETERMINADO. Isto , definido quanto qualidade e quantidade. Na segunda parte do art. 286, entretanto, o CPC admite o pedido genrico: em aes universais, se no puder o autor individuar, na petio, os bens demandados: aes universais so aquelas cujo bem material demandado uma universalidade de bens, por exemplo, o estabelecimento comercial, o esplio, Numa ao de herana, por exemplo, o pedido genriuco, porque se refere a todos os bens que couberem no quinho.
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quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito: pode ocorrer de o autor no ter possibilidade de fixar o quantum porque no tem elementos para isso ou porque a situao ainda no se consolidou. Ex. algum foi vtima de atropelamento e no tem como determinar desde logo a extenso dos danos. possvel, portanto, formular pedido ilquido para que o valor seja fixado na sentena ou at posteriormente em liquidao de sentena. Discute-se se na ao de indenizao por danos morais deve haver a indicao do quantum na inicial. Entendendo que sim, manifestam-se Nelson Nery e Scarpinella. O STJ vem reiterando manifestao no sentido de que o valor indicado meramente estimativo. quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru: a doutrina aponta como exemplo clssico a ao de prestao de contas, em que h pedido de pagamento de saldo devedor, caso se apure saldo a pagar. Na verdade, o pedido ser certo e determinado quanto ao gnero, faltando-lhe apenas fixar o valor. Portanto, deve tambm ser o pedido formulado com clareza e preciso, pois sobre ele que vai incidir a coisa julgada. Lembre-se: o pedido que define o objeto do processo. O pedido pode ser tambm: a) simples ou cumulativo propriamente dito => os pedidos so independentes, de forma que o acolhimento ou a rejeio de um no interfere na anlise do outro. Ex: indenizao por dano material e moral. Trata-se de cumulao objetiva, que se distingue da cumulao subjetiva, que das partes (litisconsrcio). Ocorre quando o autor formula mais de um pedido contra o mesmo ru, ainda que entre os pedidos no haja conexo. So requisitos da cumulao objetiva: - que os pedidos sejam compatveis entre si, sob pena de a petio inicial ser considerada inepta; - que seja competente para conhecer deles o mesmo juzo;
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- que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento (se para cada pedido corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se- a cumulao se o autor empregar o procedimento ordinrio) art. 292, 2 e 3. A cumulao de pedidos de natureza processual (condenao em custas e honorrios advocatcios etc) e de natureza substancial uma cumulao aparente. b) alternativo (art.288) => quando, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo. O autor no pede duas prestaes cumulativamente, mas apenas uma delas alternativamente. Ex: resoluo do contrato, ou abatimento do preo, no caso de bem com vcio redibitrio; ou obrigao de entregar coisa ou seu equivalente em dinheiro. Se a escolha couber ao credor, dever na inicial optar por um dos pedidos. Se couber ao ru, a sentena condenar tambm alternativamente, independentemente de pedido expresso do autor, fazendo o ru a escolha na ocasio da execuo. c) subsidirio (art. 289) => apesar de o CPC falar em pedido sucessivo, tratase, na verdade, de pedido subsidirio, pois que o autor pede ao juiz que conhea do pedido posterior, em no podendo acolher o anterior. O pedido posterior , portanto, subsidirio do pedido anterior, que o principal, cujo acolhimento se tornou impossvel. Ex:. reintegrao no emprego ou, se este no for possvel, indenizao correspondente. d) sucessivo => entende-se, porm, como sucessivo o pedido que feito cumulativamente com um primeiro, e que s pode ser concedido se este o for. H uma relao de prejudicialidade entre os pedidos. Ex: pedido de investigao de paternidade cumulado com de alimentos. V o valor da causa; Todas as causas devem ter um valor, a ser fixado segundo os arts. 259 e 260. Esse requisito define certas conseqncias processuais e no s o pagamento de custas. Ele determina o procedimento; limita a admissibilidade
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de recursos; define a competncia; e, em certos casos, levado em considerao na fixao de honorrios de advogado. Para as referidas conseqncias, levado em conta o valor atribudo no momento da propositura da ao. Em princpio, o valor da causa o valor do pedido, mas nas causas em que o pedido no tem contedo econmico imediato, o valor ser atribudo apenas para fins de incidncia de despesas por estimativa. VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; A o autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito; assim, deve desde logo indicar os meios de prova que pretende produzir. Salvo os documento que devero ser juntados com a inicial, basta a indicao da natureza da prova (testemunhal, pericial etc). A indicao, porm, no deve ser to genrica, a ponto de obrigar o juiz a mandar especific-la posteriormente. VII o requerimento para a citao do ru. A citao ato essencial para o chamamento do ru e deve ser expressamente pedida para que a constituio da relao processual se complete. Se o autor no se referir a outra modalidade citatria, ser ela realizada via postal, salvo as excees legais. De outro giro, o art. 283 exige que a petio inicial seja instruda com os documentos indispensveis propositura da ao. Por eles entendem-se os documentos que so realmente fonte de prova da relao material, os que revelam a prpria essncia do direito pleiteado (contrato de locao, na ao de despejo; certido de casamento, na ao de separao ou divrcio); o que prova a capacidade postulatria do autor (procurao) etc. 3.1.1.1 Modificao ou aditamento da petio inicial
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A mudana do pedido no se confunde com o aditamento deste. Aquela corresponde substituio, alterao do pedido inicialmente deduzido. J o aditamento significa acrescentar outro pedido ao original. Tanto a modificao quanto o aditamento do pedido so livres antes da citao (art. 294). Mas o limite para tanto est previsto no art. 264, ou seja, o autor s poder modificar ou aditar o pedido depois da citao e antes do saneamento se o ru consentir. 3.1.1.2 Indeferimento da petio inicial Se o juiz verificar que a petio inicial no est completa ou que apresenta defeitos ou irregularidades SANVEIS, pelo princpio da economia processual e da instrumentalidade das formas, no poder ele indeferi-la de plano. Antes, determinar que o autor a emende ou complete no prazo de 10 dias. Caso ele no cumpra com a diligncia, a sim o juiz indeferir a inicial. Esta a regra esculpida no art. 284, pargrafo nico, CPC. So considerados sanveis os vcios previstos nos incisos V e VI do art. 295, do CPC, in verbis: V quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; VI quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, primeira parte (advogado no declarar na inicial o seu endereo para receber intimao e no suprir a omisso no prazo de 48 hs, determinado pelo juiz) e 284 (no emendar a inicial no prazo de 10 dias). Nas demais hipteses previstas no art. 295, por se tratarem de vcios INSANVEIS, ou seja, incorrigveis, o juiz dever indeferir a petio inicial de pronto, liminarmente. So elas: I quando for inepta => segundo o pargrafo nico deste mesmo artigo (art. 295), considera-se inepta a petio inicial quando: 1. lhe faltar pedido ou causa de pedir;
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2. da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso (o pedido deve ser concludente); 3. o pedido for juridicamente impossvel (a maioria da doutrina entende que o pedido juridicamente possvel quando ele no estiver expressamente proibido no ordenamento jurdico; isso significa que no precisa que o pedido esteja necessariamente previsto). 4. quando contiver pedidos incompatveis entre si. II quando a parte for manifestamente ilegtima; III quando o autor carecer de interesse processual; IV quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (ATENO: com a modificao do art. 219, 5, do CPC, e com a conseqente revogao do art. 194 do CC pela Lei n. 11.280/06, o juiz poder de ofcio conhecer no s a decadncia (exceto a convencional) como tambm a prescrio, independentemente se trata de direitos patrimoniais ou no); Se a inicial for indeferida, poder o autor, conforme o art. 296, interpor recurso de apelao. Todavia, facultado ao juiz, no prazo de 48 horas, retratar-se e reformar a sua deciso. Caso no reforme, mantendo a sentena, dever o juiz remeter os autos imediatamente ao tribunal (pargrafo nico, art. 296). Por outro lado, se no for o caso de indeferimento, estando em termos a petio inicial, o juiz a despachar, ordenando a citao do ru para responder (art. 285). 3.1.2 ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA a) Evoluo histrica no mandado de segurana (Lei 1.533/51, revogada pela Lei 12.016/09, art. 6, III); nas aes possessrias (art. 928, CPC/73); na ao civil pblica (art. 12, Lei 7347/85); na ao de despejo (art. 59, 1, I a V, Lei 8245/91);
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nas tutelas especficas de obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa (3os dos arts. 461 e 461-A, inseridos no CPC, respectivamente, em 1994 e 2002). Diante da indiscutvel eficcia do instituto da tutela antecipada como mecanismo moderno na busca de um processo mais adequado e justo, consagrando o princpio fundamental do devido processo legal (art. 5, LIV, CF/88), que o legislador o previu em artigo prprio do CPC, a saber, art. 273, ampliando a sua aplicao para todas as aes de conhecimento. Todavia, apesar de no ser um instituto novo, pois que j era previsto em casos especiais desde a dcada de 50, somente depois de 1994, quando foi inserido ao CPC o art. 273, que se passou a visualizar, com maior nitidez, a distino entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, destinando esta ltima s hipteses que realmente lhe so prpria. b)Diferenas entre tutela antecipada e tutela cautelar Tutela antecipada e tutela cautelar NO SE CONFUNDEM. A tutela cautelar se presta, atravs de ao prpria (ao cautelar) e processo distinto (processo cautelar), APENAS garantir o resultado da demanda, pendente ou futura, evitando o perecimento do bem litigioso, atravs da adoo de medidas meramente acautelatrias. Portanto, a regra que a tutela cautelar no tem carter satisfativo, pois que no realiza o direito material, apenas o resguarda (salvo excees, como na busca e apreenso). J a tutela antecipada tem objetivos muito mais complexos, pois com ela busca-se a concesso prvia, no bojo do processo de conhecimento, dos efeitos da tutela pretendida. , portanto, tutela satisfativa, pois satisfaz o prprio direito do autor, de forma antecipada e provisria. por isso que os requisitos para a concesso da tutela antecipada so mais robustos e consistentes que os da tutela cautelar, exigindo mais que uma mera aparncia do direito, mas uma evidncia do direito.
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So diferentes tambm, pois que a tutela cautelar, por visar apenas o resguardo do processo principal, tem natureza publicista, o que autoriza a sua concesso at de ofcio; j a tutela antecipada, por objetivar o resguardo de interesse material privado da parte, tem natureza privada, s podendo ser concedida mediante provocao. Mas, apesar das diferenas, ambas assemelham-se pelo fim ltimo de evitar o perecimento do direito pelas delongas naturais do processo e tambm pela provisoriedade de suas decises . Justamente por essas razes que a doutrina as enquadra como espcies do gnero maior tutelas de urgncia: tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada so provisrias e precrias, podendo ser revistas e cassadas a qualquer tempo, pois que se fundam numa cognio meramente sumria ou superficial. E, em virtude de tais semelhanas das tutelas de urgncia, que o legislador tratou de inserir, no ano de 2002, ao art. 273 o 7, autorizando a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Isso significa dizer que se, no processo de conhecimento, o autor pedir antecipao dos efeitos da tutela, tendo o seu pedido, na verdade, natureza e requisitos de tutela cautelar, poder o juiz conceder esta ltima sem a necessidade de um processo cautelar autnomo. Esta fungibilidade chamada regressiva, porque h troca de uma tutela maior para outra menor. Mas a doutrina, em interpretao mais acurada deste pargrafo, entendeu ser possvel a fungibilidade inversa ou progressiva, permitindo a substituio da tutela cautelar (que menor) pela tutela antecipada (que maior), desde que o requerente tenha satisfeito os requisitos desta ltima, que so muito mais exigentes. Outra questo que merece esclarecimento a relativa LIMINAR. Esta expresso e sempre foi utilizada indiscriminadamente para se referir a qualquer provimento ou deciso judicial, seja de natureza cautelar ou antecipatria de tutela, o que contribuiu para agravar ainda mais a confuso que j se fazia entre estes dois institutos to distintos. Liminar, na verdade, no uma deciso, mas apenas o momento em que esta deciso foi dada, qual seja, in limine no incio, antes da citao do ru, o que, obviamente, pode acontecer tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada.
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Portanto, fica fcil de concluir que NEM TODA LIMINAR ANTECIPAO DE TUTELA, como tambm NEM TODA LIMINAR TUTELA CAUTELAR!!! TUTELA CAUTELAR depende de ao prpria TUTELA ANTECIPADA e concedida, incidentalmente,
no
processo autnomo; bojo do processo de conhecimento; protege para depois executar; executa/realiza para ter proteo; no tutela satisfativa de direitos; tutela satisfativa de direitos; protege processo (natureza protege o interesse material do pblica) a requerimento ou de autor (natureza privada) s a ofcio; requerimento; mera aparncia do direito (fumus evidncia do direito. boni iuris). SEMELHANAS: periculum in mora (tutelas de urgncia); precariedade e provisoriedade.
c) Diferena entre tutela antecipada e julgamento antecipado da lide Primeiramente, deve-se ficar claro que, na tutela antecipada, o que se antecipa, na verdade, no a tutela, como o nome parece indicar, mas os efeitos que a concesso desta tutela, ao final, poderia produzir, qual seja, declarao, constituio, condenao, ordem (mandamento) ou execuo lato sensu. Por exemplo: Numa ao de despejo, a tutela uma execuo lato sensu, e o seu efeito o despejo, a desocupao. Numa ADI (ao direta de inconstitucionalidade), a tutela a declarao de inconstitucionalidade, e o seu efeito a ineficcia da lei ou do ato normativo contrrio Constituio. Numa indenizao por danos materiais, a tutela a condenao a uma prestao de dar quantia, e o efeito o pagamento do valor necessrio a reparar o dano etc. Portanto, totalmente incorreto falar em TUTELA ANTECIPADA, pois no a tutela, o mrito que se antecipa, mas os efeitos que decorreriam de sua eventual concesso. Assim, mais correto dizer antecipao dos efeitos da
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tutela, conforme a doutrina dominante e com a prpria dico do CPC, no art. 273, que diz antecipar , total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida. exatamente nisso que se diferenciam a tutela antecipada do chamado julgamento antecipado da lide. Este ltimo instituto previsto no art. 330, que, em face da presena de alguns requisitos, autoriza o juiz julgar o mrito da causa ou a lide, concedendo a prpria tutela (e no os seus efeitos) de forma definitiva (e no provisria). Nesse caso, h extino do processo com resoluo do mrito, sendo o ato do juiz uma sentena, passvel, portanto, de recurso de apelao. J na antecipao dos efeitos da tutela, o ato do juiz uma mera deciso interlocutria, a qual desafia recurso de agravo, pois que continua o processo em sua marcha normalmente. d) Cabimento A tutela antecipada tem cabimento em qualquer rito do processo de conhecimento, seja comum, especial, nos Juizados etc. antecipvel tambm qualquer efeito da sentena de conhecimento, seja ela declaratria, constitutiva, condenatria, mandamental ou executiva lato sensu. Muito j se discutiu na doutrina acerca de seu no cabimento nas aes de conhecimento cuja sentena opera efeitos meramente declaratrios ou constitutivos, sob o fundamento de que nestas no h produo de efeitos executivos. Porm, a doutrina firmou o entendimento segundo o qual, nos feitos declaratrios e constitutivos, o que se antecipa so apenas os efeitos executivos reflexos da tutela pretendida. Assim, por exemplo, a ADI uma ao declaratria, cujo efeito reflexo desta declarao, qual seja, ineficcia da lei ou do ato normativo, executvel, realizvel. A ao rescisria, por outro lado, uma ao desconstitutiva, cujo efeito reflexo tambm executvel, qual seja, a suspenso dos efeitos da sentena rescindenda. Portanto, todos estes efeitos so antecipveis. Tambm prepondera o entendimento de que antecipao dos efeitos da tutela cabvel contra qualquer pessoa, inclusive as de direito pblico,
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desde que a pretenso no vise, ordinariamente, ao pagamento (obrigao de dar quantia), uma vez que deve ser observado o art. 100 da CF/88, que exige como forma de pagamento o precatrio , e como pressuposto para a sua expedio, a existncia de sentena transitada em julgado. Mas h autores que entendem que no caberia tutela antecipada em nenhuma hiptese contra a Fazenda Pblica, pois que a Lei n. 9494/97, que disciplina a antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, probe a concesso de liminar nos casos indicados por ela (art. 1), bem como dever-se-ia observar o duplo grau obrigatrio (reexame necessrio), por se tratar de deciso contrria Fazenda Pblica. Todavia, tal tese no merece acolhida, porque, primeiro, a vedao legal s ocorre em alguns casos (v.g. condenao ao pagamento de quantia), sendo permitida a antecipao de tutela nos demais, como condenao prestao de obrigao de fazer, no fazer e entregar coisa (diversa de dinheiro). Segundo, porque o duplo grau obrigatrio, tambm conhecido como reexame necessrio, s tem aplicao, nos termos do art. 475 do CPC, contra sentenas, sendo que a antecipao de tutela concedida, normalmente, atravs de deciso interlocutria. e) Momento Segundo a maioria da doutrina e a jurisprudncia do STJ, desde que preenchidos os requisitos do art. 273, a tutela antecipada pode ser pedida e concedida em qualquer momento do processo. Portanto: antes de ouvir o ru => ou seja, liminarmente, sem se possa falar em ofensa ao princpio do contraditrio, pois que a antecipao fundada numa cognio sumria ou superficial, garantindo-se um contraditrio diferido ou postergado. Mas exatamente por isso, a concesso liminar admitida em casos ou situaes urgentssimas. depois de ouvir o ru => obviamente, que antes de proferir a sentena, j que, como vimos, sua concesso se funda numa cognio superficial. na sentena => ocorre quando j se antev que contra a mesma cabvel recurso que opera efeito suspensivo, ou seja, que suspende, at o seu julgamento, a produo dos efeitos da sentena. Assim, diante da possibilidade de perecimento do direito, face demora do julgamento do
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recurso com efeito suspensivo, que se pode, na ocasio da sentena, requerer a antecipao dos efeitos que ela, desde ento, produzir. em grau de recurso => o relator poder conceder a antecipao da tutela recursal, ou seja, reformar ou anular a deciso recorrida, quando o recorrente provar que o fundamento do recurso relevante ( fumus boni iuris) e que h perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao do seu direito caso tenha que esperar o julgamento final do recurso ( periculum in mora). O exemplo clssico de antecipao de tutela recursal ocorre quando o juiz indefere uma prova, cuja deciso atacvel pelo recurso de agravo. Este, por sua vez, pode ser recebido no efeito suspensivo se a parte o requerer. Todavia, tal suspenso apenas impede que o efeito do indeferimento da prova se produza, no significando, pois, o seu deferimento. O deferimento s poder alcanado pela reforma da deciso com o julgamento do mrito recursal. Para evitar danos em razo da demora desse julgamento, possvel parte requerer a antecipao do efeito da tutela recursal, que, nesse caso, a reforma da deciso. f) Legitimidade Segundo a dico do caput do art. 273, o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida... Assim, v-se que no possvel a antecipao dos efeitos da tutela ex oficio, mas apenas mediante requerimento, que pode ser feito: pelo autor; pelo ru => quando este formula pedido (em reconveno, aes dplices ou pedido contraposto). H quem diga ser possvel tambm ao ru requerela na contestao, desde que a antecipao seja dos efeitos da improcedncia do pedido (tutela negativa). pelo assistente simples do autor => desde que este concorde, j que, consoante o art. 52 do CPC, o assistente exerce os mesmos poderes e sujeita aos mesmos nus que o assistido. pelo assistente litisconsorcial do autor => independentemente do seu consentimento, pois so considerados litigantes distintos e autnomos,
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conforme art. 48 do CPC, que reza: os atos ou omisses de um no prejudicaro ou beneficiaro os outros. pelo Ministrio Pblico => como autor ou fiscal da lei (custos legis). g) Requisitos para a concesso da tutela antecipada O juiz poder antecipar os efeitos da tutela pretendida, desde que observe os seguintes requisitos constantes no art. 273, CPC: 1 ) Caput => existncia de prova inequvoca de forma a demonstrar a verossimilhana da alegao. Prova inequvoca a prova amplamente robusta, que tem o condo de fundar um juzo de certeza. Assim, ela conduz certeza da alegao, e no verossimilhana do alegado, como diz o artigo. Por outro lado, verossimilhana uma mera aparncia da verdade ( vero = verdade; similhana = semelhante, parecido, aparente). Diante a da contradio entre as expresses, a doutrina dominante fixou um ponto mdio entre a certeza e a aparncia do direito: a sua probabilidade. A probabilidade seria uma situao em que os motivos embasadores da aceitao da alegao preponderam sobre os motivos divergentes. Ela mais que o fumus boni iuris (aparncia), requisito este para a concesso da tutela cautelar, e menos que a certeza do direito, j que haver antecipao no da tutela, mas to-somente de seus efeitos. Trata-se, portanto, de uma evidncia do direito, ou seja, uma aparncia muito mais forte. 2) SO ALTERNATIVOS: - inciso I => existncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (antecipao de tutela assecuratria). Traduz no receio, na apreenso de um dano iminente e irreparvel ou de difcil reparao, em virtude da demora da deciso definitiva. o chamado periculum in mora, caracterizado pelo fundado receio de dano. Exatamente por ter esta natureza assecuratria, de evitar dano, que a tutela antecipada se coloca como espcie do gnero tutela de urgncia, ao lado da tutela cautelar (como j vimos, a diferena entre elas est na forma, na
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providncia que se toma para evitar o dano: na antecipao de tutela se d atravs de execuo, de satisfao; na tutela cautelar, mediante garantia, conservao do direito). <OU> - inciso II => fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (antecipao de tutela punitiva ou sancionatria). Nesse caso, busca-se evitar as demoras advindas no do processo, mas do procedimento desleal do demandado na sua resposta. Por defesa abusiva entende-se a defesa flagrantemente inconsistente. J o manifesto propsito protelatrio evidenciado pela inteno clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final. Luiz Fux entende que o ntido propsito protelatrio se encontra inserido no abuso do direito de defesa. J para Fredie Didier tudo se resume litigncia de m-f (art. 17, CPC). No se trata, aqui, de uma tutela de urgncia, assecuratria, dispensando o periculum in mora. Objetiva, na verdade, punir o ru, sendo conhecida, assim, como tutela antecipada punitiva ou sancionatria. Como pressupe que o ru j tenha se defendido, no cabe a sua concesso liminarmente. Entretanto, Nelson Nery entende ser possvel a sua concesso liminar quando se provar que o abuso se deu extrajudicialmente. 3) pargrafo 2 => ausncia provimento antecipado Trata-se de um pressuposto negativo para a antecipao, j que o CPC s autoriza a antecipao de tutela quando NO houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Segundo a maioria da doutrina, irreversvel no o provimento, j que este passvel de modificao mediante recursos, mas, sim, as conseqncias fticas que advm do provimento. Ex: concesso de ordem de amputao de membro. A irreversibilidade deve ser entendida da maneira mais ampla possvel, como a impossibilidade no s da reposio do estado das coisas tal qual de perigo de irreversibilidade do
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existiam antes da providncia, mas tambm na impossibilidade de haver indenizao equivalente a tal reposio (indenizao esta, que se cabvel, ser fundada numa responsabilidade objetiva aplicao do art. 475-O, inciso I, CPC). Tal requisito tem gerado muitas negativas de concesso de antecipao. Por outro lado, o indeferimento do pedido de antecipao por conta da irreversibilidade do provimento pode gerar prejuzos ainda maiores e mais irreversveis. Em virtude disso, tem a doutrina interpretado o 2 luz do princpio da proporcionalidade. Isso significa dizer que a antecipao pode ser concedida mesmo quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, desde que se faa uma ponderao entre os interesses em conflito, definindo-se pelo mais relevante. Exemplo: O que vale mais: a integridade fsica, no amputando o membro da pessoa, ou a sua vida? Por outro lado: ser que a vida s seria conservada se amputasse o membro da pessoa ou haveria outro modo de salv-la do risco de morte? Resposta: Na ponderao destes interesses, em concreto, adotando um juzo de razoabilidade e de proporcionalidade, que o juiz definir o cabimento da antecipao, mesmo diante da irreversibilidade do provimento. h) Natureza jurdica da deciso que concede ou indefere a tutela antecipada no curso do processo (liminarmente ou no) => deciso interlocutria (passvel de recurso de agravo); na sentena => a deciso antecipatria far parte integrante da sentena (passvel de recurso de apelao; nesse caso, operando apenas efeito devolutivo, e no o suspensivo, a fim de que seja conservada a sua eficcia art. 520, VII, CPC).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II Outra grande caracterstica da deciso antecipatria a
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provisoriedade e precariedade, bem descritas no 4 do art. 273, que diz a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. Isso se d em razo de a antecipao de tutela se fundar numa cognio superficial, sumria. A revogao se d automaticamente quando do indeferimento do pedido do autor. J a cassao se d no curso do processo quando o juiz se convencer que os requisitos para a sua concesso no so mais existentes. Por fim, a modificao, a rigor, ao contrrio do que possa induzir o referido pargrafo, s se d quando do julgamento de recurso que tenha reformado a deciso antecipatria. A doutrina se divide quanto possibilidade de revogao ou modificao (leia-se: cassao) de ofcio pelo juiz, havendo quem sustente (v.g. Carreira Alvim, Ernane Fidlis) que impossvel j que se h exigncia, para a sua concesso, da provocao da parte, ento dever tambm partir desta a iniciativa para a revogao ou cassao da medida. De outro giro, uma minoria, representada por Luiz Fux, Athos de Gusmo Carneiro e a 3 Turma do STJ, tem sufragado o entendimento de que possvel, sim, a revogao ou cassao da medida antecipatria de ofcio pelo juiz. i) Efetivao da tutela antecipada (3) O legislador fala em efetivao, e no execuo da tutela antecipada, pois que ela se d no mesmo processo em que concedida. No precisa instaurar processo novo. Efetiva-se a deciso antecipatria da mesma forma que se efetivaria ou se executaria a deciso final definitiva. Esta, por sua vez, efetiva-se se: a sentena for meramente declaratria ou constitutiva => dispensa-se execuo; a sentena for condenatria: - para prestar uma obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa (diversa de dinheiro) => adoo, na prpria sentena, que tem natureza mandamental ou executiva lato sensu, de medidas coercitivas de efetivao (como multa por atraso astreintes; remoo de pessoas ou coisas; busca e apreenso etc). a
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II chamada tutela especfica (arts. 461, 5 e 461-A, CPC);
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- para prestar uma obrigao de dar (dinheiro) => cumprimento de sentena (art. 475-I a 475-R, CPC), muito semelhante antiga execuo forada autnoma, que se d nos mesmos autos do processo de conhecimento donde originou o ttulo (sentena), numa ltima fase aps o trnsito em julgado da sentena. Todavia, isso se d se a sentena tiver transitado em julgado; caso contrrio, o credor deve providenciar uma execuo provisria, prevista no art. 588, o qual foi revogado pelo art. 475-O, introduzido pela Lei n. 11.232/05. Seguindo este raciocnio, qual seja, que a efetivao da deciso antecipatria segue os mesmos padres para a efetivao da deciso definitiva, que o pargrafo 3 do art. 273, previu a efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461 e 461-A. Portanto, se tratar de antecipao de obrigao de fazer ou no fazer, aplica-se o art. 461, especificamente os pargrafos 4 e 5, os quais autorizam, respectivamente, o juiz conceder a ordem de cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, sob pena de multa diria ao ru (mandamental); OU adotar medidas sub-rogatrias, como busca e apreenso, remoo de pessoas ou coisas etc, a fim de garantir um resultado prtico equivalente (executiva lato sensu). Por outro lado, se tratar de antecipao de obrigao de entrega de coisa, aplica-se o disposto no art. 461-A, que, por sua vez, remete leitura do art. 461, como j foi analisado acima. Por fim, se for caso de antecipao de obrigao de pagar quantia , ento dever ser aplicado o art. 588, CPC, revogado pelo art. 475-O, que trata de execuo provisria. Conforme o disposto no referido artigo, a execuo provisria far-se- da mesma forma que a definitiva, havendo, inclusive alienao dos bens penhorados. Entretanto, tal alienao far-se- mediante prestao cauo idnea (inc III) pelo exeqente (nota promissria, cheque, imvel que garanta o prejuzo etc), arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos, que ser dispensada se o crdito for de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito de at 60 salrios mnimos (pargrafo 2) e se tratar de hipossuficiente (demonstrar situao de necessidade).
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A execuo perde seu efeito se a deciso for modificada, restituindo-se as partes ao estado anterior (inc. II) e respondendo o exequente pelos prejuzos que venha o executado a sofrer (inc. I esta responsabilidade objetiva). j) Antecipao dos efeitos da tutela de pedidos incontroversos (art. 273, pargrafo 6) Reza o pargrafo 6 do art. 273 que: A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. D-se a sua aplicao no seguinte exemplo: Pede-se A e B, e o ru reconhece o pedido B. Nesse caso, parte da demanda est incontroversa, o que, segundo o pargrafo 6, autoriza a antecipao da tutela nesta parte. Todavia, parte da doutrina entende se tratar, na verdade, de JULGAMENTO de parte do litgio, e no de antecipao, pois que o pargrafo 6 no faz referncia aos requisitos do caput e incisos do art. 273. Nesse sentido, a deciso ser definitiva, decidindo parcialmente o mrito. Porm, como o processo ter prosseguimento, tal deciso ser, curiosamente, uma deciso interlocutria, passvel, portanto, de recurso de agravo. De outra banda, h quem sustente, como Cndido Rangel Dinamarco, ser caso de antecipao embora estejam dispensados os seus requisitos.
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3.1.3 JULGAMENTO LIMINAR DO MRITO (ART. 285-A) Vimos at ento que o processo se forma com a iniciativa da parte atravs da petio inicial. Nesta, ela formula pedidos, entre os quais lhe facultado o pedido de antecipao dos efeitos da tutela, caso tenha preenchido os requisitos do art. 273. O prximo passo o DESPACHO do juiz, recebendo ou no a inicial. Verificando que a petio padece de um vcio sanvel, o juiz abrir um prazo de 10 dias para que o autor a emende, sob pena de indeferimento. Por outro turno, se verificar que se trata de vcio insanvel, o indeferimento ser imediato, ou seja, liminar, podendo o juiz se retratar desta deciso num prazo de 48 horas caso o autor apele. Mas, estando a petio em termos, ou seja, satisfeitos todos os requisitos dos arts. 282 e 283, o juiz a receber, mandando citar o ru para apresentar defesa no prazo legal, sob pena de sofrer os efeitos da revelia, e, assim, o processo ter continuidade em sua marcha. Acontece que, em se tratando da situao prevista no art. 285-A, acrescentado no CPC por fora da Lei n. 11.277, de 08.02.06, o juiz poder, ao receber a inicial, DISPENSAR A CITAO do ru e proferir, desde j, liminarmente, a sentena de MRITO. Perceba que aqui a situao totalmente inusitada e desconhecida por ns: no se trata de antecipao de efeitos da tutela e muito menos de
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julgamento antecipado da lide, que ocorre sempre depois da citao do ru e antes de qualquer audincia. Trata-se de um julgamento liminar do mrito (h quem denomine de julgamento imediato de processos repetidos; outros de julgamento das aes repetidas. Para entender seu cabimento, vamos conhecer o respectivo dispositivo: Art. 285-A Quando a matria controvertida for unicamente de direitos e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Pargrafo primeiro Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. Pargrafo segundo Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. Os pressupostos para a sua aplicao devero fazer-se presentes, simultaneamente, quais sejam: a) tratar-se de matria unicamente de direito => entende-se por matria unicamente de direito justamente aquela cuja deciso depende, apenas, de aplicao e interpretao de normas jurdicas. Portanto, no h provas a serem produzidas. b) no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos => juzo, aqui, deve ser entendido como o rgo jurisdicional, ou seja, a Vara, e no a pessoa do magistrado. Mas uma questo aqui se coloca: numa Vara pode oficiar mais de um juiz (o juiz 1 e o juiz 2). Conclui-se, ento, que cada um deles, pelo princpio da livre convico motivada do juiz, pode adotar uma tese diferente da do outro para casos semelhantes. Pois bem. Assim sendo, suponhamos que, para uma determinada questo de direito, o juiz 1 adote uma interpretao que leve sempre a procedncia da ao, e o juiz 2, ao contrrio, adote outra interpretao,
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II diametralmente oposta, que leve sempre a improcedncia da ao.
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Qual das sentenas servir de parmetro para a aplicao do dispositivo em referncia? A do juiz em for distribuda a petio, daquele a quem couber decidir a causa. Se o autor tiver a sorte de cair com um juiz que julga em linha com seu pedido, bem. Se no, a questo de direito ser enfrentada, adotando o juiz a mesma tese outrora adotada em caso idntico. Portanto, nesses casos a expresso juzo deve ser entendida como sendo juiz. Outra questo: tal julgamento liminar, ou seja, o proferimento de sentena de mrito antes de ouvir o ru, extinguindo o processo com resoluo do mrito, contraria o princpio do contraditrio? No, porque no poderia haver provimento jurisdicional mais benfico ao ru do que o da improcedncia total da ao. Ademais, dada oportunidade para se defender na ocasio do recurso (contraditrio diferido). O legislador, na verdade, ao acrescentar tal dispositivo no CPC prestigiou mais uma vez os princpios da economia e celeridade processuais, uma vez que o processo se abreviar antes da citao do ru, e, conseqentemente, o poupar de gastos com advogado, preparao de defesa, locomoo, sem contar com o gasto emocional decorrente de estar sendo acionado. Bom. Aplicando o disposto no art. 285-A, o autor ser prejudicado com a sentena de improcedncia, surgindo-lhe interesse de interpor apelao. Caso o autor interponha o recurso de apelao, prev o pargrafo do 1 do mencionado dispositivo legal ser facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. Este pargrafo se assemelha ao disposto no art. 296 do CPC, que prev o cabimento da apelao contra a sentena que indefere liminarmente a petio inicial, bem como a possibilidade de retratao do juiz no prazo de 48 horas. No entanto, diferentemente do art. 285-A, o pargrafo nico do art. 296 estabelece que no sendo reformada a deciso, os autos sero imediatamente encaminhados ao tribunal competente, significando a ausncia de citao do ru, mesmo no havendo a interposio, o processamento e o julgamento do recurso de apelao. J o novo pargrafo 2 do art. 285-A estabelece que, caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.
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No h qualquer restrio ilegtima a direitos das partes, nem mesmo s garantias do contraditrio e da ampla defesa, pois a matria s de direito e as alegaes e argumentao do autor e do ru podem ser feitas, respectivamente, nas razes e nas contra-razes da apelao. A citao no realizada para apresentar defesa, mas sim com a finalidade de responder ao recurso, momento em que, certamente, o ru poder fazer suas alegaes defensivas.
3.1.4 DEFESA DO RU
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Vimos que o juiz, ao receber a inicial, se no for o caso de aplicar o art. 285-A, manda citar o ru para que este, dentro do prazo legal, oferea a sua resposta, completando, assim, a relao jurdica processual. Oportunizando ao ru tal participao no processo, satisfaz-se o contraditrio, no sendo, portanto, a resposta um dever ou uma obrigao, mas um mero nus processual. Assim sendo, ao ser citado, poder o ru adotar 3 posturas diferentes: apresentar resposta; reconhecer o pedido; ou manter-se inerte. Vamos analisar a primeira hiptese: apresentao de resposta/defesa. I Resposta/Defesa O direito de defesa, corolrio ao direito de ao, pode ser exercido por 3 atos distintos: por meio da contestao, da exceo, ou da reconveno. Portanto, a expresso resposta muito mais ampla. Segundo o art. 297, CPC, o ru poder oferecer a sua resposta no prazo de 15 dias, em petio escrita, no obstante no procedimento sumrio e nos Juizados poder ser feito oralmente, dirigida ao juiz da causa, posto que j prevento (competncia j fixada pela distribuio ou despacho). Existem pessoas que gozam de prazo privilegiado na resposta. Segundo o art. 188 do CPC, em se tratando de Ministrio Pblico ou Fazenda Pblica 4, inclusive autarquias e fundaes pblicas, o prazo em qudruplo. Cuidado com a redao do artigo que fala em qudruplo para contestar, sendo que o privilgio, na verdade, se estende a todas as modalidades de resposta. Por fora do art. 5, pargrafo 5, da Lei n. 1.060/50, o Defensor Pblico conta com o prazo em dobro para a prtica de todos os atos, inclusive para a defesa. O mesmo raciocnio se faz para os processos que tenham litisconsortes com advogados distintos, que tero o dobro para oferecer a resposta, conforme o art. 191 do diploma processual.
Tendo-se, por exemplo, como litisconsortes passivos a Fazenda Pblica e uma autarquia, ambas as regras (art. 191 e188) devero combinar-se, no se podendo admitir a prevalncia de uma sobre a outra, resultando-se, ento, em prazo de resposta 8 vezes maior que o normal (ou seja, o dobro art. 191, do qudruplo art. 188).
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A contrario sensu, se os vrios rus estiverem representados pelo mesmo advogado, a regra legal que fixa o prazo de quinze dias no se altera, como bem ensina o art. 298 ( quando forem citados para a ao vrios rus, o prazo para responder ser-lhe- comum, salvo o disposto no art. 191). Caso o autor desista da ao com relao a algum dos rus, antes da citao deles, orienta o pargrafo nico do art. 298, que o prazo da resposta correr da intimao do despacho do juiz que deferir a desistncia. Feitas estas primeiras consideraes, vamos iniciar o estudo do primeiro ato defensivo: a contestao.
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3.1.5 CONTESTAO A contestao, como um dos atos pelos quais se exerce o direito de defesa, est disciplinada os arts. 300 a 303, do CPC. A contestao o ato bsico de defesa a ser utilizado pelo ru, pois , atravs dela, que ele vai buscar a tutela jurisdicional negativa, ou seja, o fim do processo instaurado pelo autor. Por ela, o ru se ope, formal e/ou substancialmente, pretenso do autor. Para tanto, preleciona o art. 300 que, nela, dever o ru alegar TODA a matria de defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir. Dessa forma, guardando as devidas propores, ao ru incumbe, assim como ao autor em sua petio inicial, observar todos os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, exceto, por razes bvias, o pedido, o valor da causa e o requerimento de citao do ru (salvo se houver denunciao lide de terceiro pelo ru na contestao). Nesse sentido, o art. 300 adotou o denominado princpio da eventualidade, tambm conhecido como princpio da concentrao da defesa, segundo o qual cabe ao ru alegar, na oportunidade da contestao, toda a matria de defesa, sob pena de precluso consumativa (perda da faculdade de praticar novamente um ato processual por j t-lo praticado anteriormente, reputando-o, portanto, consumado). Apesar de tal exigncia, a contestao h de guardar certa coerncia e compatibilidade. Certamente, no ter como o ru sustentar, sob o primado da eventualidade, a inexistncia de dvida e tambm o seu pagamento. V-se, nesse caso, uma contradio de fundamentos da defesa. Por outro lado, obviamente se excluem de tal regra, podendo ser alegado pelo ru aps a contestao (art. 303):
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direito superveniente => isso tem a ver com direito intertemporal (ex: uma lei que antes obrigava o ru ao pagamento de determinada penalidade tributria, e que sofreu revogao por outra lei que tenha excludo a sua cobrana). Ora, se o tema apenas surge posteriormente fase da defesa, seria invivel exigir do ru o apontamento da questo na ocasio da contestao. O mesmo se pode dizer a respeito do surgimento de fato novo ocorrido posteriormente oportunidade da defesa. matrias conhecveis de ofcio => ou seja, matria de ordem pblica, como carncia da ao; inpcia da inicial, prescrio etc. alegveis em qualquer tempo e grau de jurisdio (pargrafo nico, art. 245) => exemplo, inexistncia ou nulidade de citao. Mas, alm de o ru ter que deduzir toda a matria de defesa em momento oportuno, sob pena de precluso, a lei processual impe-lhe, ainda, mais um encargo. O art. 302 declara que, na contestao, dever o ru manifestar-se precisamente sobre TODOS os pontos de fato indicados pelo autor na causa de pedir, impugnando-os um a um. Caso contrrio, sero tais fatos reputados como verdadeiros, incidindo sobre eles uma presuno legal sobre a sua indiscutibilidade e incontrovrsia no processo. Excetua-se da referida presuno: os fatos que no admitem confisso ou presuno de veracidade => direitos indisponveis (alimentos, por exemplo); quando a petio inicial estiver desacompanhada de instrumento pblico que a lei considere como da substncia do ato => exemplo, escritura pblica na ao reivindicatria; os fatos no impugnados que estiverem em contradio com o conjunto da defesa => Ex: aquele caso da inexistncia da dvida e o seu pagamento. Trata-se, aqui, do princpio do nus da impugnao especfica de todos os fatos apontados pelo autor em sua petio inicial, constante no art. 302. A regra no admitir a contestao por negativa geral. Tal atitude s permitida ao advogado dativo, ao curador especial e ao Ministrio Pblico, pois que o pargrafo nico do art. 302 os exclui da aplicao do nus da
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impugnao especfica. Quanto Fazenda Pblica, aplica-se o referido princpio. A contestao engloba a chamada defesa processual e a defesa material. A defesa processual no visa insurgir diretamente contra o direito material alegado, mas busca impedir ou dilatar a sua apreciao pela presena ou ausncia de alguma situao processualmente importante. Assim, o ataque no ser contra o mrito (relao jurdica material), mas contra o processo (relao jurdica processual). Ex: m formao do processo pela ausncia ou nulidade da citao; incompetncia absoluta do juzo; coexistncia de relao jurdica processual idntica (litispendncia) etc. A defesa processual, por sua vez, poder ser: peremptria ou prpria => se acolhida, aniquila o processo, ou seja, gera a sua extino precoce; dilatria ou imprpria => se acolhida, no aniquila o processo, mas retarda, dilata, posterga a apreciao do mrito. Portanto, o momento da defesa processual ser sempre antes da discusso do mrito, pois que a sua anlise o antecede. Por isso que ela tambm conhecida por defesa preliminar ou, simplesmente, preliminares. As preliminares, que informam a chamada defesa processual, esto previstas no art. 301, o qual traz um rol meramente exemplificativo. Assim, outras objees de ordem processual podero ser alegadas pelo ru em sua contestao, como, por exemplo, a interveno de terceiros (v.g. denunciao da lide). Segundo o art. 301, compete ao ru, antes de discutir o mrito, ALEGAR: I inexistncia ou nulidade da citao => esta preliminar deve ser entendida em conjunto com a regra do art. 214, 1, que diz o comparecimento espontneo do ru supre a falta de citao. Ora, quando o ru contesta conclui-se que o mesmo espontaneamente compareceu em juzo, suprindo, assim, a eventual falta ou nulidade da citao. A alegao da presente preliminar , portanto, totalmente incompatvel e incoerente com o ato de contestar. Como o ru contesta se no foi citado? Caso assim o ru proceda, operar para o mesmo precluso lgica, sendo impossvel o acolhimento de tal preliminar pelo juiz.
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Dessa forma, se ele quiser alegar a falta ou nulidade de sua citao, orienta o 2 do art. 214 o seguinte: comparecendo o ru apenas para argir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se- feita a citao na data em que ele ou seu advogado for intimado da deciso. Esta argio dever ser feita em uma petio simples, que dever ser protocolizada no prazo da contestao. Caso seja acolhida, o prazo para contestar ser reaberto, tendo como conseqncia processual o retardamento da anlise do mrito. Trata-se, portanto, de uma defesa processual dilatria. II incompetncia absoluta => aquela fundada nos critrios funcional, material ou pessoal. matria de ordem pblica, podendo ser conhecida, inclusive, de ofcio (art. 113, caput). Ao ru oportunizada a sua alegao no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sendo este, obviamente, o momento da defesa. Todavia, nada obsta que o faa em outra ocasio, at mesmo em grau de recurso, respondendo, porm, pelas custas de retardamento (art. 113, 1; combinado com 3 do art. 267). Caso seja acolhida, o ru ter o benefcio de ver todos os atos decisrios, at ento praticados, declarados nulos e os autos deslocados para o juzo competente, evitando a anlise imediata do mrito (2 do art. 113). Trata-se, assim, de mais uma defesa dilatria. III inpcia da petio inicial => segundo o pargrafo nico do art. 295, ser considerada inepta a inicial: 1. que faltar pedido ou causa de pedir; 2. cuja narrao dos fatos no decorrer logicamente o pedido; 3. cujo pedido seja juridicamente impossvel; 4. quando nela contiver pedidos incompatveis entre si. Pode acontecer de o juiz, ao despachar a inicial, no perceber que ela estava inepta, caso em que o ru ter a chance de alegar tal vcio com vistas extino do processo. Estamos diante, portanto, de uma defesa peremptria. IV perempo => a impossibilidade de o autor intentar nova ao quando ele j deu, em outras 3 oportunidades, motivo extino do processo sem
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resoluo do mrito por ter abandonado a causa por mais de 30 dias, por no ter promovido os atos e diligncias que lhe competia (pargrafo nico do art. 268). Caso o autor proponha a mesma ao pela 4 vez, poder o ru argir a perempo, que, se acolhida pelo juiz, ensejar tambm a extino prematura do processo. tambm uma defesa peremptria. V litispendncia => ocorre quando duas aes possuem os mesmos elementos, ou seja, as mesmas partes, pedido e causa de pedir (3, 1 parte, do art. 301). com a citao vlida do ru na 2 ao que se verifica a litispendncia (art. 219). O nosso sistema no admite a coexistncia de duas aes idnticas, pois afronta o princpio do juiz natural. Caso contrrio, o autor ajuizaria quantas aes fossem at conseguir a sua distribuio em juzo que lhe favorecesse. Desta forma, caso o ru suscite a litispendncia, dever o juiz extinguir o 2 processo, sem resolver o mrito, haja vista que o juzo do 1 processo j se encontrava prevento. Trata-se de mais uma defesa peremptria. VI coisa julgada => a mesma identidade de aes, sendo que a anterior j transitou em julgado (3 , 2 parte, do art. 301). A propositura de nova ao idntica um desrespeito obrigatoriedade das decises, inevitabilidade da jurisdio. Os imprios da coisa julgada devem ser respeitados, sob pena de insegurana jurdica. Assim sendo, caso seja acolhida, a alegao de inexistncia de coisa julgada, dever o juiz extinguir o 2 processo sem resolver o mrito. uma defesa peremptria. VII conexo => reputam-se conexas quando 2 ou mais aes tiverem o mesmo pedido OU mesma causa de pedir (art. 103, CPC). Nesse caso, por uma questo de economia processual e para se evitar decises contraditrias, a lei processual autoriza a modificao da competncia, se for relativa, para o juzo que j estava prevento. Portanto, a conseqncia do seu acolhimento ser a remessa dos autos ao juzo prevento, qual seja, aquele que despachou em primeiro lugar (se na
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comarca s havia uma vara competente art. 106) ou naquele que a citao foi validamente efetuada (se na comarca h mais de uma vara competente art. 219)5. uma defesa dilatria. VIII incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao => diz respeito capacidade de estar em juzo ou processual, a qual se identifica com a capacidade civil; bem como aos casos de representao, o que inclui a assistncia, daqueles que no tm tal capacidade. Se for acolhida esta alegao, o juiz suspender o feito e marcar prazo razovel para ser sanado o vcio, sob pena de extino do processo sem resoluo do mrito. Trata-se, portanto, de defesa dilatria. IX conveno de arbitragem => a Lei n. 9.307/96 estabelece que as partes podem submeter os seus eventuais litgios apreciao de um rbitro, desde que elas firmem conveno de arbitragem atravs da clusula compromissria. O ru pode alegar, em preliminar de mrito, que a demanda no pode ser submetida ao juzo estatal diante da pr-existncia de uma conveno de arbitragem. A conseqncia jurdica do seu acolhimento a extino do feito sem resoluo do mrito. Trata-se, assim, de uma defesa peremptria. Convm esclarecer, por oportuno, que no se trata de matria de ordem pblica, ao contrrio de todas as outras preliminares, desautorizando, assim, o seu acolhimento de ofcio pelo juiz (4 do art. 301). Caso o ru no a argua na contestao, ocorrer precluso. X carncia da ao => a falta de uma das condies da ao, quais sejam, legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. Curioso notar que a impossibilidade jurdica do pedido torna tambm a petio inepta, que, j vimos, se trata tambm de uma preliminar de mrito alegvel pelo ru. De qualquer fora, acolhendo o juiz a carncia da ao, extinguir o processo sem resoluo do mrito, o que a torna uma defesa peremptria.
No confundir, porm, com as regras referentes fixao do momento da propositura da ao (art. 263).
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XI falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar => a lei pode estabelecer cauo em determinadas situaes. o caso do art. 835 do CPC que prev: o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia de demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento. Proposta a ao nestas circunstncias, sem devida cauo, o ru pode alegar, em sede de preliminar, a falta de cauo, ensejando a intimao do autor para que a preste, sob pena de extino do processo sem resoluo do mrito. , portanto, uma defesa dilatria. J defesa material ou de mrito, que objetiva justamente insurgir contra o prprio direito alegado pelo autor, provocando a extino do processo COM resoluo do mrito, pode ser tambm: indireta => o ru ACEITA OS FATOS do autor, porm ope outro fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. realizada atravs do que chamamos de prejudiciais de mrito, pois se for acolhido quaisquer destes fatos, prejudicada ficar a futura anlise do mrito propriamente dito. So fatos: 1. modificativos => os que podem alterar o direito do autor tal como ele validamente constituiu. Ex: o autor cobra dvida, e o ru alega que ela foi parcelada. 2. extintivos => os que tenham produzido a cessao do direito do autor, depois de validamente formado. Ex: pagamento, novao, compensao, transao, prescrio, decadncia etc. 3. impeditivos => fatos suscetveis de obstar, impedir que o direito do autor validamente se constitua. Ex: exceo do contrato no cumprido impede o credor, que tambm est inadimplente quanto prestao que lhe cabe, de exigir o cumprimento da obrigao do ru-devedor. Outros exemplos que podem ser citados so: incapacidade, erro, dolo (defeitos do negcio jurdico, os quais impedem a formao vlida do mesmo) etc.
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Importante destacar que o art. 333 do CPC impe ao autor o nus da prova quanto aos fatos constitutivos; mas o inverte contra o ru quanto aos demais fatos, quais sejam, os modificativos, os extintivos e os impeditivos, mesmo porque cabe, por lgica, apenas a ele aleg-los. direta => o ru NEGA completamente OS FATOS e/ou as suas
conseqncias jurdicas. Ele se insurge contrariamente a toda causa de pedir do autor, seja a remota, quanto a prxima, dando nova verso aos fatos, os quais ele no ter o nus de provar. 3.1.6 RECONVENO a) Conceito Vamos estudar, agora, a segunda modalidade ou espcie de resposta do ru. O ru, alm de contestar, atacando o processo e o mrito, poder formular pedidos contra o autor. Isso ele o faz atravs de um ato denominado reconveno. O verbo reconvir derivado do verbo vir, pois enquanto o autor vem contra o ru; o ru reconvm contra o autor. Portanto, reconveno uma ao do ru em face do autor, proposta dentro do mesmo processo em que est sendo demandado. Ora, se a demanda o ato pelo qual se exerce o direito de ao. E se a reconveno uma ao do ru contra o autor, conclui-se ser possvel, no mesmo processo, a coexistncia de duas demandas. H, assim, uma ampliao no objeto do processo (pedido), assemelhando-se a uma cumulao objetiva. Todavia, trata-se de duas demandas completamente distintas e autnomas. Assim, apesar de se tratar de espcie de resposta do ru, segundo o art. 317 do CPC, a desistncia ou a extino da ao no impede o prosseguimento da reconveno. Por outro lado, a deciso que indefere liminarmente a petio da reconveno no extingue o processo, que continuar com relao demanda
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primitiva. Dessa forma, tal deciso tem natureza interlocutria, sendo, portanto, agravvel. Cuidado com relao deciso que julga a reconveno. que a reconveno e a ao, nos termos do art. 318, sero julgadas na MESMA SENTENA, cabendo, portanto, apelao. Por fim, a reconveno uma mera faculdade, e no um nus como a contestao. Se no oferecida, no gerar qualquer prejuzo para o ru, que poder ajuizar ao paralela perante o mesmo juzo, ainda que aps decurso do prazo de reconveno. b)Requisitos Sendo verdadeira ao, a reconveno est sujeita aos mesmos elementos e condies da ao, como partes, pedido, causa de pedir; bem como legitimidade de partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. Mas, alm destes, se sujeita aos seguintes requisitos especficos: a) conexo com a ao primitiva => o art. 315 fala que a reconveno deve ser conexa com a ao principal ou com os fundamentos da defesa, ou seja, deve haver uma ligao/identidade com o objeto discutido na demanda original. Ex: autor cobra obrigao inadimplida; o ru contesta alegando nulidade do contrato, e reconvm pedindo perdas e danos pela cobrana indevida. b) mesmo juzo (competncia) => como a reconveno e a ao sero julgadas na mesma sentena, o juzo ser o mesmo para ambas, o que pressupe a exigncia de ser o mesmo competente tambm para julgar a reconveno. Ex: o ru no pode, em causa cvel, reconvir exigindo pagamento de verbas trabalhistas. O juzo, nesse caso, ser materialmente incompetente. c) mesmo procedimento => tem que haver compatibilidade de rito da reconveno com o da ao principal.
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Se o procedimento da ao principal for ordinrio e o da reconveno for outro, prevalece o ordinrio. Por outro lado, se o procedimento da ao principal for sumrio, sumarssimo (Juizados) ou especial (salvo monitria e rescisria), no caber reconveno, pela incompatibilidade desse instituto com tais ritos. Nestes casos, cabe apenas o chamado pedido contraposto, que uma reconveno muito mais simples e restrita, no tendo natureza de ao. Alis, no novo CPC, cujo projeto j tramita no Congresso Nacional, se realmente a reconveno for extinta, haver previso para o ru formular pedidos atravs do pedido contraposto, que feito na prpria contestao. d) mesmas partes => as partes da reconveno sero as mesmas da demanda original, apenas invertendo os plos. Sendo assim, o autor da reconveno, tambm conhecido como reconvinte, o ru da demanda original. Por outro lado, o ru da reconveno, ou simplesmente reconvindo, o autor da demanda original. Obs:. 1)Litisconsrcio necessrio passivo na ao principal: pode apenas um dos rus reconvir? - Theodoro Jr => no. - Wambier => sim. - Dinamarco/STJ => sim, inclusive podem tambm reconvir contra terceiros principal). 2) Autor da ao principal, que dotado de legitimao extraordinria, pode figurar como ru na reconveno? - Segundo o art. 315, pargrafo nico, a resposta no, SALVO se ele tiver legitimidade extraordinria passiva tambm, ou seja, se ele puder, em nome prprio defender direito alheio. Por bvio, necessrio que o ru formule pedidos, na reconveno, contra o substitudo para que o substituto possa defende-lo. Portanto, a reconveno contra o substituto, mas com pedido contra o substitudo. 3) E o terceiro interveniente, pode reconvir? - Ovdio Baptista entende que, como o sistema processual considera o denunciado parte r, perfeitamente possvel que aquele proponha estranhos ao processo, desde que estes ingressem no feito como litisconsortes do autor (ao
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reconveno em face do denunciante, mas no em face da parte adversria deste na ao principal (que pode ser tanto o autor, se a denunciao foi feita pelo ru; quanto o ru, se foi feita pelo autor)6. e) forma => so os mesmos requisitos para a ao previstos nos arts. 282 e 283, salvo o contido no inciso VII, pois o autor ser intimado na pessoa do seu advogado para contesta-la (art. 316). Curiosidade: pode o autor, ao responder a reconveno, oferecer reconveno? Ou seja, cabe reconveno de reconveno? R=> A doutrina se divide: h quem diga que no cabe, pois eternizaria o processo, alm de o art. 316 dizer textualmente em apenas contestar. Mas a maioria pugna pela sua admisso, posto que no h qualquer vedao na lei neste sentido (Fux, Calmom de Passos, Dinamarco). Ademais, de acordo com Pontes de Miranda, a expresso contestar deve ser interpretada extensivamente. Por ser tratar de outra demanda, deve-se atribuir valor da causa; porm, no precisa recolher custas nem demais despesas processuais, pois se trata de uma ao incidental. O CPC determina que a reconveno deva ser feita em pea apartada da contestao (art. 299). O STJ, porm, tem suavizado o rigor da dualidade formal, encarando tal desrespeito como mera irregularidade se no causar prejuzo para o autor (ou seja, desde que na pea fiquem bem separados os fundamentos de cada ato da defesa). f) prazo => deve ser ajuizado no prazo da contestao (15 dias). O prazo privilegiado a ela se aplica tambm (MP, Fazenda Pblica, defensor pblico e litisconsortes com advogados distintos). A grande discusso se ela deve ou no ser oferecida concomitantemente contestao. Ex: contesta no 10 dia, restando ainda 5 dias para reconvir: possvel? A resposta no, pois a lei (art. 299, CPC)
O nomeado autoria (verdadeiro proprietrio ou possuidor da coisa demandada contra o detentor-nomeante), caso reconhea tal qualidade, seguir no processo como ru. Portanto, poder na sua defesa reconvir normalmente. O mesmo pode se dizer do chamado ao processo, pois que integrar o plo passivo juntamente com os demais devedores solidrios ou fiadores. J o opoente figura, na verdade, como autor contra os demandantes da ao principal.
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impe a interposio simultnea da contestao e da reconveno, sob pena de precluso consumativa. 3.1.7 EXCEO a) Terminologia (sentido amplo: qualquer defesa ou resposta). O termo exceo utilizado, em sentido amplo, a abranger toda e qualquer defesa, seja ela processual ou material. Da se dizer em excees processuais e materiais. b)Natureza jurdica (sentido estrito: espcie de resposta; defesa processual; dilatria e instrumental). Em sentido estrito, espcie do gnero resposta, apesar de poder ser manejada tambm pelo autor, quando for para atacar a suspeio ou o impedimento do juiz, mesmo porque o art. 304 legitima qualquer das partes a argir as excees. bom que se diga que, apesar de tal previso, o autor no poder oferecer exceo de incompetncia relativa, j que ele quem opta pelo juzo onde prope a demanda. uma defesa processual, dirigida contra o processo, pois visa argir a incompetncia relativa do juzo, o impedimento e a suspeio do juiz , questes estas atinentes aos pressupostos processuais subjetivos relativos ao juiz, dizendo respeito sua imparcialidade e competncia. Tem natureza dilatria, pois no visa extinguir a relao processual, podendo, se acolhida, to somente alargar o processo, dilatando-o no tempo e submetendo a causa a exame por outro rgo jurisdicional. Diferentemente da contestao e da reconveno, a exceo processada em separado dos autos principais, provocando a suspenso do processo at que se ultime o seu julgamento, conforme os ditames do art. 306, CPC. Isso porque se trata de um incidente processual cuja deliberao pressuposto necessrio para a continuao do exame da controvrsia pelo juzo.
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Em virtude de se exigir um processamento em instrumento distinto, normalmente denominada de exceo instrumental. c) Espcies (exceo de incompetncia relativa; de impedimento e de suspeio). c.1) exceo de incompetncia relativa incompetncia relativa aquela fundada nos critrios territorial e do valor da causa, os quais no encerram interesse pblico. Em razo disso, no pode ser declarada de ofcio (Sm. 33, STJ), mas apenas mediante provocaes das partes, as quais tm momento prprio para tanto, sob pena de precluso. Esse momento o da defesa, e o ato apropriado no a contestao, onde, na verdade, via de preliminar, se alega incompetncia absoluta no correndo qualquer precluso para o ru. O ato correto para a sua alegao o da exceo de incompetncia. Art. 112 Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa. Art. 113 A incompetncia absoluta de ser declarada de oficio e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo. c.2) exceo de impedimento um meio de questionamento da capacidade do juiz (e no do juzo) em conduzir e julgar o feito com iseno e imparcialidade, levando em considerao as circunstncias do processo. As suas causas, portanto, so de ordem objetiva e esto previstas nos arts. 134 (se for parte no processo; se j oficiou como membro do MP ou como testemunha; se conheceu a causa em primeiro grau de jurisdio, proferindo deciso etc) e 136 (um juiz impede que outro, parente seu, participe do julgamento da causa no tribunal). mais grave que a suspeio, pois que se toma por certa a parcialidade do julgador. A presuno de parcialidade absoluta, no cabendo prova em contrrio.
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c.3) exceo de suspeio busca atacar a capacidade subjetiva de o juiz se manter isento e imparcial no processo. As causas de suspeio, que so de ordem subjetiva, esto previstas no art. 135 (ser amigo ntimo ou inimigo capital da parte; receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar a parte acerca do objeto do processo etc). d) Momento Segundo art. 305, o oferecimento das excees deve se dar no prazo de 15 dias a contar o fato que ocasionou o vcio. Este artigo requer a seguinte interpretao: 1) Se se tratar de Faz Pblica e MP, o prazo em qudruplo; e se tratar de defensor pblico ou de litisconsortes com advogados distintos, o prazo em dobro. 2) Ser 15 dias aps a citao vlida? E se o ru tomou conhecimento que o fato s ocorreu aps a sua defesa? Como se conta tal prazo? a) Se o motivo que gera a incompetncia relativa, a suspeio ou o impedimento existe no momento da propositura da ao, ter o ru o prazo de 15 dias para argi-la, contados da citao, para oferecer a exceo, sob pena de precluso. Portanto, ser no momento da resposta. b) Se, de outro lado, o fato que gera o vcio ocorrer posteriormente sua citao, ento ter o ru o prazo de 15 dias contados da cincia desse fato. Portanto, poder ser depois da resposta, inclusive em grau de recurso. Por isso, o artigo diz em qualquer momento ou grau de jurisdio.
Obs:. tal hiptese exclui a incompetncia relativa, j que esta se opera desde o momento da propositura da ao 7. irrelevante a existncia de questes supervenientes, no tornado um juzo, antes competente, em incompetente no curso do processo principio do perpetuatio jurisdicionis art. 87, CPC. Portanto, o momento para argio da exceo de incompetncia sempre na resposta do ru, e no em qualquer momento do processo como sugere o art. 305.
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A alterao do valor da causa no curso do processo no altera o procedimento nem a competncia do juzo, que so fixados pelo valor da propositura da ao.
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Conclui-se, assim, ser possvel a exceo depois da defesa apenas nos casos de impedimento e suspeio, num prazo de 15 dias contados a partir da cincia do fato gerador do vcio. Pois bem. Mas a doutrina tem entendido que, no caso de exceo de impedimento, por se tratar de vcio bem mais grave, podendo, inclusive ser motivo para a futura ao rescisria, poder ele ser alegado mesmo aps expirado o prazo de 15 dias, sofrendo a parte apenas o nus de ter de arcar com as custas do processo, relativas ao alongamento do processo (art. 267. 83). J no que se refere suspeio, constitui ela defeito mais sutil, de ordem subjetiva do juiz, em que a parcialidade do julgador no to evidente. A presuno de parcialidade relativa, admitindo-se prova em contrrio. Sendo assim, compete parte alegar o seu vcio no prazo fixado em lei, sob pena de precluso, apesar de no excluir a possibilidade de o juiz declarla de ofcio. Como cabe ao juiz velar pela boa tramitao da causa, para que ela seja decidida com a maior iseno possvel, ocorre precluso apenas para a parte, e no para o juiz. e) Forma e Procedimento e.1) exceo de incompetncia Em se tratando de exceo de incompetncia, dever ela ser oferecida mediante petio escrita, dirigida ao juzo da causa ou ao do domiclio do ru, com requerimento de imediata remessa ao juiz que determinou a citao (art. 305, pargrafo nico, acrescentado pela Lei n. 11.280/06) tal regra visa facilitar o exerccio do direito de defesa pelo ru. Perceba que quem julga a exceo de incompetncia o prprio juiz apontado como incompetente, adotando, assim, o CPC o princpio da competncia sobre a competncia (no alemo kompetenz-kompetenz). Na petio, dever a parte (chamada de excipiente, enquanto o ru chamado de excepto) indicar os motivos pelos quais entende seja o juzo
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incompetente para o feito, apontando aquele que, em seu entender, seja o competente para prosseguir na causa. Esta petio dever vir instruda dos documentos indispensveis comprovao das alegaes, podendo, ainda, o excipiente requerer a produo de prova testemunhal, se for o caso (art. 309). Poder o juiz, se entender que a exceo manifestamente improcedente, ou incabvel, ou extempornea, indeferi-la liminarmente, caso em que no se operar a suspenso do processo. Mas, recebida a exceo, e determinando a suspenso do feito, com a autuao em apartado da exceo, ouvir o juiz o excepto (que a outra parte da demanda o autor, p. ex), no prazo de 10 dias. O excepto poder, dentro deste prazo, impugnar o incidente, fazendo tambm juntar documentos e requerendo outras provas que suponha cabveis. Com ou sem impugnao, o juiz examinar a necessidade ou no de realizao de provas orais, caso em que designar ou no audincia de instruo e julgamento. Se no houver tal necessidade, findo o prazo da defesa, dever o juiz pronunciar-se sobre a questo em at 10 dias (art. 308). Rejeitando a exceo, retoma o processo seu curso regular, voltando a correr os prazos, que estavam suspensos, a partir da deciso que julgar o incidente, inclusive para o oferecimento das demais modalidades de resposta. Acolhendo os fundamentos da exceo, o juiz dever remeter o feito ao juzo considerado competente, passando o processo a ter sua marcha regular. Em qualquer caso, julgada procedente ou no a exceo, poder o interessado insurgir-se contra a deciso atravs do recurso de agravo. e.2) exceo de impedimento e de suspeio As excees de impedimento e suspeio devero ser oferecidas tambm em peties escritas, dirigidas ao juiz da causa ou ao relator, caso o feito j esteja em grau de recurso.
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Dever ser indicado o motivo da recusa do julgador, ou seja, o motivo ensejador do vcio, instruindo a petio com os documentos pertinentes prova das alegaes ali contidas (art. 312), podendo tambm apresentar rol de testemunhas. Ao contrrio da exceo de incompetncia, o juiz no poder indeferila liminarmente. Recebida a petio, ser determinada sua autuao em apartado e efetivada a suspenso do processo, podendo ele reconhecer ou se opor argio. Se reconhecer seu impedimento ou suspeio, determinar a imediata remessa dos autos ao seu substituto legal, concluindo, com isso, a exceo. Se, porm, se opor exceo, no prazo de 10 dias dar as razes pelas quais discorda da alegao, fazendo acompanhar das provas documentais e do rol de testemunhas, remetendo os autos ao tribunal competente para o exame da questo. Note-se que no h espao para ouvir a parte contrria ao excipiente, mesmo porque, nas excees de impedimento e suspeio, a parte adversa do incidente, ou seja, o excepto o prprio magistrado. Caso haja julgamento pelo tribunal, a este tocar a instruo do incidente. Se o Tribunal entender por rejeitar a argio, arquivar a exceo, determinando o retorno dos autos para o prosseguimento do feito. Acolhendo, remeter os autos ao substituto legal do juiz considerado parcial, condenando este ltimo no pagamento das custas (art. 314). Obs: No h nas excees condenao em honorrios advocatcios, pois se trata de mero incidente processual, julgado atravs de deciso interlocutria.
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3.1.8 REVELIA a) Conceito Revelia, etimologicamente, vem da expresso rebeldia. Revel aquele que foi chamado pelo juiz e no compareceu. Como a recusa de uma das partes representa uma sria ameaa aos objetivos da jurisdio estatal na soluo dos litgios, o instituto da revelia se revela como uma forma de punio ao ru. Normalmente, a revelia colocada como sinnimo de contumcia. Mas contumcia tem significado mais amplo. uma inatividade processual qualquer, seja do ru seja do autor. Este, por exemplo, pode ser contumaz quando no emenda a petio inicial ao ser intimado pelo juiz. Portanto, revelia uma espcie de contumcia, de inatividade do ru frente pretenso do autor. Caso no a enfrente, e, normalmente, isso feito atravs da contestao, configurado fica o seu desprezo pela atividade estatal, comprometendo a boa elucidao dos fatos. V-se, portanto, que revelia o fato de no apresentar a contestao no prazo legal. Ru que s apresenta reconveno ou exceo, no momento de sua resposta, considerado revel. Por outro lado, pode acontecer de o ru ser revel porque deixou de oferecer contestao no processo, mas ainda assim, no sofrer nenhum prejuzo em funo dessa situao, ou seja, no sofrer nenhum efeito decorrente da revelia. Portanto, revelia a omisso do ru quanto ao oferecimento da contestao, podendo gerar os seus efeitos ou no. Mas que efeitos so estes? b) Efeitos da revelia Verificada a ocorrncia da revelia, prev a lei conseqncias para o ru, que podem ser de ordem material, quando se destinem a influenciar a soluo de mrito da causa, como o caso da presuno de veracidade dos fatos
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alegados pelo autor; ou de ordem processual, quando apenas atinge a situao da relao jurdica processual, como a autorizao para que o juiz julgue antecipadamente a lide etc. A primeira sano est prevista na regra do art. 319, que define a revelia: 1 SANO Se o ru no contestar a ao, REPUTAR-SE-O
VERDADEIROS OS FATOS AFIRMADOS PELO AUTOR. Trata-se de uma confisso ficta do ru, em virtude de se presumir como sendo verdadeiros os fatos alegados pelo autor ante a ausncia de contestao. Tal presuno relativa devendo o magistrado avaliar caso a caso, fazendo sempre a realidade preponderar sobre a fico. Imagine, por exemplo, que o autor, instruindo a petio em que pede cobrana de uma dvida, faz juntar documento totalmente contrrio ao seu interesse e que demonstra o pagamento da dvida pelo ru. Ainda que o ru seja revel, o juiz certamente h de considerar a presena do comprovante de pagamento e, com isso, afastar a incidncia da presuno legal, sendo absurdo que se imagine em sentido contrrio. Note-se tambm que a revelia pode gerar a presuno das afirmaes de FATO feitas pelo autor, mas jamais ir operar esse efeito em relao s afirmaes de direito. Quanto a essas, incumbe ao magistrado valorar concretamente qual a regra incidente no caso. Exatamente por isso que a revelia no importar necessariamente na procedncia do pedido do autor. Por fim, o prprio CPC enumera situaes em que se exclui a aplicao da presuno de veracidade, em seu art. 320, a saber: a) quando, em litisconsrcio passivo, um dos litisconsortes tenha contestado a ao; Apesar de serem considerados, em face da parte adversa, litigantes distintos, no beneficiando ou prejudicando uns aos outros os seus atos ou
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omisses (art. 48), se os fatos forem a eles comuns, no teria cabimento isentar de tal efeito apenas aquele que apresentou contestao. Obviamente que esta exceo ter aplicao no apenas em litisconsrcio unitrio, que deve ser julgado de maneira uniforme para todos os litisconsortes, mas sempre houver fato que seja comum ao litisconsorte revel e quele que ofereceu contestao. Ex: ao de cobrana em face do devedor principal e dos devedores solidrios. b) litgios que versem sobre direitos indisponveis: Ou seja, aqueles de que o titular no pode dispor. Ex: direitos da personalidade, como vida, integridade fsica, liberdade etc; ou direitos que dizem respeito ao estado da pessoa, como relao de parentesco, naturalidade etc; direitos que pertencem a uma coletividade, como a propriedade dos bens pblicos etc. Ora, se no pode deles dispor fora do processo, quanto o mais dentro, ainda que de forma indireta pela inrcia de seu titular em se defender. c) a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considere indispensvel prova do ato Trata-se de ato solene, cuja ocorrncia s possvel ser demonstrada por um meio de prova, no operando, portanto, qualquer presuno. Nem mesmo a presuno decorrente da revelia pode importar, diante da falta deste documento, que constitui a forma especfica do ato, no reconhecimento da sua existncia. Mas no so estas as nicas hipteses em que ser elidido o efeito material da revelia. Outras regras podem afastar a incidncia desse efeito, como: d) o caso da participao no processo de curador especial, nas hipteses do art 9. I e II (ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; e ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa). Como o curador tem o dever de oferecer defesa, no haver aplicao do efeito material da revelia.
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e) apresentao de outro tipo de resposta que, tomada em seu conjunto, apresenta-se incompatvel com a presuno de veracidade (analogia ao art. 320, III): apesar de concluir ser lgica a aplicao dos efeitos da revelia apenas quando no h oferecimento de contestao, o efeito da presuno de veracidade das alegaes do autor pode ser mitigado quando o ru, numa ao de indenizao, por exemplo, reconvm dizendo que o responsvel pelo ilcito o autor, que, assim, quem deve indenizar. Aqui, embora no tenha havido contestao, certo que sua reconveno configura, ainda que indiretamente, resistncia ao pedido do autor, motivo pelo qual a aplicao do efeito material da revelia significaria atitude ilgica, incompatvel com a conformao da lide no processo.
2 SANO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (art. 330): Consiste na dispensa da fase instrutria, passando o magistrado, logo aps verificada a revelia, a proferir sentena, examinando o pedido do autor, ou seja, o mrito. Trata-se de um efeito processual da revelia, j que se destina a operar exclusivamente em fase relao processual, abreviando o procedimento. Tambm essa conseqncia pode deixar de operar diante de certas circunstncias da causa, por exemplo: a) o ru deixa de contestar o pedido do autor, mas oferece algum tipo de resposta (reconveno ou exceo): no poder o magistrado antecipar o julgamento da lide, j que ter primeiramente, de apreciar outra manifestao trazida pelo ru. b) no litisconsrcio passivo: desde que unitrio, ou seja, a deciso definitiva tiver de ser dada em face de todos os rus uniformemente. Ora, mesmo se apenas um deles tenha oferecido contestao, sendo, portanto, os demais considerados revis, ainda assim no haver espao para o julgamento antecipado contra estes ltimos, j que a deciso tem que ser dada de modo unitrio. c) embora revel, tenha-lhe sido nomeado curador especial: pois este tem o dever de oferecer defesa em nome do revel, elidindo esse efeito da revelia.
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d) contestao apresentada pelo assistente simples do ru revel: pois, conforme o art. 52, CPC, o ato do assistente aproveita, beneficia o assistido. 3 SANO DISPENSA DE INTIMAO AO RU DOS ATOS
PROCESSUAIS (art, 322): Uma vez verificado o no comparecimento do ru e o seu desinteresse em participar do processo, este seguir sua marcha natural, mas agora sem a necessidade de intim-lo dos atos processuais a serem praticados, correndo os prazos independentemente de sua prvia cincia, a partir da publicao de cada ato decisrio. Novamente, tambm este efeito deixa de operar diante de certas circunstncias, por exemplo: a) oferecimento de outra espcie de resposta b) tenha constitudo advogado nos autos: isso atravs da juntada aos autos de instrumento de mandato procurao, o que indicaria a sua vontade de participar do processo, no obstante no queira oferecer qualquer resposta. Esta uma inovao dada pela Lei 11.280/06 ao art. 322. Apesar disso, no fica o ru excludo ou impedido de participar do processo. Poder ele, a qualquer tempo, ingressar no feito em andamento, retomando sua posio de requerido e fazendo parte da relao at julgamento final, podendo, inclusive, produzir provas. Nesse caso, porm, o ingresso tardio no feito no tem o condo de fazer retornar para o ru os poderes de praticar atos para os quais j se operou precluso temporal. O ru que intervm posteriormente no feito recebe este no estado em se que se encontrar (art. 322, pargrafo nico, de acordo com a redao dada pela Lei 11.280/06), no podendo mais realizar atos de fases j superadas. Observaes finais: a) o autor no pode alterar o pedido sem citar novamente o ru revel (art. 321), quando ento lhe reabre o prazo para o oferecimento da resposta.
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b) a revelia decorrente de citao por edital ou com hora certa impe nomeao de curador especial. Portando, quando a nomeao no se d pelo juiz, a revelia no produz efeitos. c) art. 52: no obstante a revelia do assistido, o assistente pode praticar atos em seu lugar (gestor de negcios), inclusive formular defesa.
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3.1.9 PROVIDNCIAS PRELIMINARES (art. 323 a 328) Vimos que, depois de citado, abre-se ao ru o prazo para o oferecimento de resposta. Caso assim o faa, poder ele contestar, reconvir ou opor exceo. Do contrrio, ser ele considerado revel, podendo ou no sofrer os seus respectivos efeitos. Orienta o art. 323 que, findo o prazo para a resposta do ru, o escrivo far os autos conclusos ao juiz, que, no prazo de 10 dias, determinar, conforme o caso, as providncias preliminares. Trata-se, portanto, do conjunto de atitudes possveis do juiz aps o encerramento do prazo para a resposta do ru. Ou seja, a depender da atitude do ru, vrias alternativas podem surgir para o desenvolvimento procedimental. E o juiz deve adotar aquela que for mais adequada e rpida para a soluo final do processo. Assim, se o ru NO CONTESTAR, poder o juiz: a) Aplicar os efeitos da revelia consistentes na presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor, julgando antecipadamente a lide; OU b) No aplicar os efeitos da revelia, por se tratar de uma situao que os excluem, devendo o processo prosseguir com a intimao do autor para que especifique as provas que pretende produzir em audincia (testemunhal, pericial etc). Neste ltimo caso, h que se admitir que, se no forem presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor, ento significa que devero ser provados, fazendo necessria uma audincia de instruo e julgamento. Para tanto, o juiz determinar que apenas o autor especifique as provas com as quais pretende demonstrar os fatos constitutivos alegados na inicial, num prazo determinado (se o juiz no fixar prazo, este ser de 5 dias art. 185), e no o ru, pois, no obstante esteja afastado o primeiro efeito da revelia, qual seja, a confisso ficta, o terceiro efeito, consistente na desnecessidade de sua intimao, est presente.
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Todavia, caso o revel intervenha no processo antes da audincia, poder ele especificar as provas, porque ter o direito de participar da atividade probatria. Todavia, ficar restrito a produzir apenas a contraprova dos fatos articulados na petio inicial, bem como aqueles referentes matria que o juiz pode conhecer de oficio, como litispendncia, coisa julgada etc. Agora, se o ru CONTESTAR: a) e simplesmente negar os fatos ou o direito em que se funda o pedido do autor, ou seja, se adotar uma defesa direta contra o mrito => no h providncias preliminares a serem adotadas, passando-se para a fase seguinte, que em breve estudaremos; OU b) alegar alguma das matrias elencadas no art. 301 como preliminar, ou seja, adotar uma defesa processual; OU AINDA c) alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, adotando uma defesa indireta contra o mrito => dada ao autor a oportunidade de se manifestar a respeito de tais alegaes atravs do que doutrina chama de rplica ou impugnao contestao no prazo de 10 dias, permitindo-lhe produzir provas documentais (arts. 326 e 327). Convm lembrar nessa ocasio que se o autor, ao impugnar a contestao, apresentar novos documentos, dever o ru ser intimado a ser manifestar em 5 dias (art. 398) por meio da trplica. Aps isso, verificando o juiz a existncia de irregularidades ou de nulidades sanveis, o mesmo mandar supri-las, fixando parte prazo nunca superior a 30 dias. O processo no deve adentrar na fase instrutria contendo irregularidades que podem e devem ser sanadas desde logo. c) independente da espcie de defesa adotada na contestao, se o ru juntar documentos, dever o autor ser intimando para se manifestar em 5 dias. Segundo o art. 398, sempre que uma das partes trouxer documentos nos
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autos, obrigatria a vista parte contrria. Mas, nesse caso, no se trata de rplica, ou seja, a manifestao do autor deve se restringir a aceitar ou impugnar o documento apresentado pelo ru, e no versar sobre as alegaes da contestao. d) tornar controvertida relao jurdica da qual depende, no todo ou em parte, o julgamento da lide: ou seja, por conta da contestao, surgir uma questo prejudicial. Antes de se definir o que seja uma questo prejudicial, necessrio distinguir questo de ponto prejudicial. Ponto prejudicial uma relao jurdica logicamente antecedente que condiciona a soluo da lide. Ex: a relao jurdica de paternidade (fundamento jurdico/causa de pedir) numa ao de alimentos (pedido simples). Questo prejudicial esta relao jurdica, mas que se tornou controvertida pela contestao do ru. Ou seja, questo prejudicial o ponto de fato ou de direito controvertido. Ex: no mesmo exemplo, o pai, ru na ao de alimentos, nega a paternidade na ocasio da contestao. Ora, segundo o art. 469, inciso III, no fazem coisa julgada a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo . Isso significa dizer, no exemplo, que, mesmo o autor tenha o seu pedido de alimentos deferido com fundamento na relao de paternidade, poder esta relao, futuramente, ser rediscutida em outro processo. PARA EVITAR TAL INSTABILIDADE, O AUTOR, NO CURSO DA DEMANDA, PODER PROVOCAR O JUIZ A DECIDIR SOBRE A QUESTO PREJUDICIAL, DECLARANDO COISA JULGADA. Esta provocao feita atravs da chamada ao declaratria incidental, prevista nos arts. 5, 325 e 470. Logo, a ao declaratria incidental uma espcie de ao de declarao, manejada no bojo de um processo que tem outro objeto (condenao a alimentos, por exemplo), o qual se amplia para que o juiz EXISTENTE OU INEXISTENTE A RELAO JURDICA CONTROVERSA, FAZENDO QUE, COM ISSO, SOBRE ELA OPERE OS EFEITOS DA
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declare, com fora de coisa julgada, a existncia ou inexistncia de relao jurdica da qual depende a soluo do mrito da causa. O prazo para a sua propositura de 10 dias contado da intimao do autor quanto contestao, sob pena de precluso (ou seja, de o juiz decidir a questo prejudicial em carter incidental, sem fora de coisa julgada). Como ao que , deva ela submeter-se a todas as condies da ao, exigidas normalmente para qualquer ao proposta em juzo. Assim, so requisitos para a ao declaratria incidental: 1. legitimidade das partes: s podem demandar a ao declaratria incidental as partes j constantes da relao processual instaurada (art 5 - fala em partes). Portanto, terceiros intervenientes que no ingressam no feito na condio de parte, como assistente simples, no podem requer-la, muito menos figurarem como rus. 2. possibilidade jurdica do pedido: por se tratar de uma ao declaratria, obviamente que o pedido ser o de declarao da existncia de relao jurdica. Desta feita, somente relaes jurdicas que podem ser objeto de declarao judicial, jamais fatos, salvo se a questo prejudicial consistir na declarao de falsidade ou autenticidade de documento (art. 4, II, CPC). 3. interesse de agir: somente ser cabvel a ao declaratria incidental se houver necessidade efetiva de us-la, ou seja, s poder ser manejada se o resultado (a declarao) no puder ser atingido por meio da ao principal. Ex: na ao de alimentos, o juiz apenas condena ou no o ru a prestar os alimentos, furtando-se, posto que no faz parte do pedido (art. 128 e 460), de declarar a paternidade, no obstante, para fundamentar a sentena, ele a considera. Alm desses requisitos, h outros especficos, como: 4. existncia da questo prejudicial: a relao jurdica dever ser
controvertida e constituir em condio, de cuja soluo depender o deslinde da causa (mrito);
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5. que esta questo se apresente no processo antes da sentena de 1 grau: por bvio, pois que busca o pronunciamento do juiz sobre questo; do contrrio, dever se constituir em objeto de ao prpria, em processo autnomo; 6. a competncia do juzo da ao principal para julgar a declaratria incidental: o art. 470 fala em competncia material; mas a doutrina amplia para competncia funcional tambm, posto que, nas cumulaes de aes, necessrio que juzo seja absolutamente competente. Sendo o juzo incompetente para apreciar a questo prejudicial, a ao declaratria incidental dever ser liminarmente rejeitada, no existindo no sistema do CPC possibilidade de remessa ao juzo competente. 7. procedimento adequado: nem sempre a lei processual admite o uso da ao declaratria incidental. o acontece com o procedimento sumrio, onde vedada a sua utilizao (art. 280, CPC).
3.2 FASE DE SANEAMENTO
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3.2.1 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO ( Significado: julgamento fora do momento normal) Art. 328 Cumpridas as providncias preliminares, ou no havendo necessidade delas, o juiz proferir julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispe o capitulo seguinte.
1 HIPTESE (art. 329): EXTINO DO PROCESSO arts. 267 e 269, II a V. - Art. 267: alterao p/ SEM resoluo do mrito (conceito de sentena outro, pois no pe mais fim ao processo, porque este pode continuar com a fase executiva). Extino precoce; no enfrenta a lide, o mrito; anlise apenas processual: portanto, sentena terminativa ou processual; coisa julgada formal (efeito s interno); pode a ao ser renovada, salvo inciso V (perempo, litispendncia e coisa julgada art. 268, caput). I) indeferimento da inicial nas hipteses do art. 295, salvo inciso IV (por prescrio ou decadncia h julgamento do mrito). II) paralisao do processo mais de um ano por negligncia das partes (desdia, sg. doutrina): este abandono bilateral e s autoriza a extino depois de as partes, intimadas pessoalmente pelo juiz, no vir impulsionar o processo num prazo de 48 hs (1,267). III) por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por trinta dias: este abandono unilateral (s do autor) tambm intimao pessoal do autor (1). Depende de provocao do ru (Sm. 240, STJ), pois pode ser que este tenha interesse pela sentena de mrito improcedncia do pedido (coisa julgada formal e material). IV) verificar-se a ausncia de pressupostos processuais : exceto no caso de incompetncia absoluta, quando esto no haver extino, sendo os autos remetidos ao juzo competente.
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V) o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada: perempo a perda do direito de demandar daquele que por trs vezes deu causa extino do processo por abandono (inciso III) conceito previsto no art. 268, pargrafo nico; litispendncia ocorre quando se repete ao idntica a que se encontra em curso; coisa julgada ocorre quando se repete ao que j foi decidida por sentena transitada em julgado. o nico caso que a extino no autoriza renovar ao (art. 268), por razes bvias. VI) estiver ausente qualquer uma das condies da ao : o CPC adotou a teoria ecltica (Liebman ao no incondicionada, absoluta, conforme os abstrativistas; mas tambm no se equivale pretenso material, ou seja, ao mrito da causa, na defesa dos concretistas seria um regresso teoria imanentista). Faz-se uma anlise meramente hipottica dos fatos afirmados pelo autor, sob pena de adentrar no mrito, proferindo uma sentena de mrito. VII) houver conveno de arbitragem (acordo prvio entre as partes para submeterem soluo de seus litgios, decorrentes dos contratos por elas firmados, a um terceiro particular rbitro mediante a previso da clusula compromissria. Surgindo a lide, as partes faro o compromisso arbitral): no pode o juiz extinguir de ofcio nesse caso, pois no se trata de matria de ordem pblica. a nica hiptese que a extino do processo depender da provocao do interessado (que, nesse caso, o ru). VIII) houver desistncia (da ao): DESISTNCIA
do dir. processual (da ao) faz apenas coisa julgada formal
RENNCIA
do dir. material (do direito, objeto da lide) faz c.j. formal e material (dentro e fora) no depende da anuncia do ru
(dentro) antes da resposta do ru no depende do consentimento depois da resposta depende, pois o ru tem dir. ao pronunciamento de mrito (4, 267)
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A desistncia s produz efeito depois de devidamente homologada por sentena (pargrafo nico, 158). IX) quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal. Ex:. investigao de paternidade sem contedo patrimonial. X) quando ocorrer confuso entre autor e ru. Ex: cobrana feita pelo filho (nico herdeiro) contra o pai, que, no curso do processo, falece. XI) nos demais casos indicados no CPC. Ex: art. 284, pargrafo nico (extino se o autor no emendar a inicial no prazo de 10 dias); art. 47, pargrafo nico (extino se o autor deixa de promover a citao dos litisconsortes necessrios). - Art. 269: extino COM resoluo do mrito . Sentena definitiva ou de mrito. Faz coisa julgada formal e material. No pode renovar ao. I) quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor : esta hiptese gera uma sentena de mrito por excelncia, e s ocorre quando vencidas todas as fases do procedimento. Por isso, o art. 329, que trata da extino como julgamento conforme o estado do processo, no se refere a este inciso. Portanto, dos incisos II ao V, a sentena de falso mrito, tambm chamada de sentena imprpria de mrito. II) quando o ru reconhecer a procedncia do pedido : confisso (admisso dos fatos, e no do direito; pode ser feita tanto pelo autor quando pelo ru; nem sempre leva procedncia do pedido). No h verdadeira composio do litgio, pois quem lhe ps fim foi, na verdade, o ru. III) quando as partes transigirem: autocomposio atravs de concesses recprocas. So as partes que pem fim ao processo; por isso que devem ser capazes, com poderes especficos para tanto (no basta o poder genrico de transigir inserido na procurao) e o objeto da transao versar sobre direitos disponveis. a transao, e no a sentena que a homologa, que pe fim ao processo.
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IV) quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio : a sentena que as reconhece de mrito, pois que se tratam de fatos extintivos do direito material afirmado pelo autor. So institutos de direito material (pretenso e dir. potestativo pertencem ao plano material). V) quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao : como j disse, a renncia se refere ao direito material. Assim como a desistncia, deve ser homologada por sentena, que far coisa julgada formal e material. Independe da anuncia da parte contrria e s pode versar sobre direitos disponveis. Por ser abdicativa pura e simples, deve ser sempre expressa.
2 HIPTESE (art. 330): JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE ( julgamento liminar do mrito; e tambm tutela antecipada). julgamento feito logo aps a fase postulatria, por existirem provas necessrias formao da convico do juiz ou por ter ocorrido a revelia, dispensando a etapa seguinte, qual seja, a audincia de instruo e julgamento. Ocorre em duas hipteses elencadas no art. 330, a saber: I) quando a questo de mrito for unicamente de direito (discute-se apenas interpretao do direito) ou sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia (fato incontroverso, notrio, ou mesmo sendo controverso, a prova for irrelevante ou impertinente). Aplica-se a teoria da causa madura. II) quando ocorrer a revelia (art. 319 ocorre revelia quando o ru no contesta a ao, reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor). Porm, esta presuno relativa diante de fatos inverossmeis, notoriamente inverdicos ou incompatveis com a prpria inicial em virtude do princpio do livre convencimento do juiz (art. 131). 3 HIPTESE (art. 331): AUDINCIA PRELIMINAR. - se no for caso de extino do processo, nem de julgamento antecipado da lide, e a causa versar sobre direitos que admitam transao = o juiz designar
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audincia preliminar a realizar-se no prazo de 30 dias (antigaaudincia de conciliao, antes da alterao pela Lei 10.444/02). - excepcionalmente admite-se conciliao sobre direito indisponvel: por exemplo, ao de alimentos (transao em relao ao valor e a poca de seu pagamento). Por isso, que o artigo no traz mais referncia enftica segundo a qual essa audincia no deveria tratar de direitos indisponveis. - finalidade: a mesma tentativa de conciliao, no obstante se pratique outros atos, sendo, portanto, um ato processual complexo. - as partes sero intimadas a comparecer (no h qualquer nus o seu no comparecimento, posto que no se pode obrigar ningum a se conciliar). - podendo fazer-se representar por procurador OU preposto, com poderes para transigir: inovao, semelhana do processo trabalhista. O preposto deve ter conhecimento dos fatos e poderes especiais para transigir. A sua indicao no dispensa a presena do advogado como patrono da causa. A carta de preposto dever trazer a firma do signatrio reconhecida, como ocorre na Justia do Trabalho. - obtida a conciliao esta ser reduzida a termo homologada por sentena (1, 331). - no obtida a conciliao (2) OU no sendo possvel, por no admitir o direito transao ou as circunstncias evidenciarem a ser improvvel a sua obteno (3), o juiz proferir o:
a) fixar os pontos controvertidos (questes ou fatos sobre os quais incidir a prova; evita-se dilao probatria impertinente ou irrelevante, alm de definir de quem ser o nus da prova); b) decidir as questes processuais pendentes (que no levam, obviamente, extino do processo; se no, era caso de aplicao do art. 329); Despacho saneador (agravvel) parte, depositar em cartrio, no c) determinar as provas a serem produzidas , do-as ou no. A partir desse momento, cabe inclusive de ofcio (art.130), deferin-
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prazo que o juiz fixar ou, na sua omisso, at 10 dias antes da audincia de ins truo, o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profisso, residncia e local de trabalho art. 407. d) E designar audincia de instruo e julgamento .
3.3
FASE INSTRUTRIA
3.3.1 TEORIA GERAL DAS PROVAS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II a) Conceito e Classificao das Provas
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No processo, a prova todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situao de fato. A doutrina costuma classificar as provas segundo vrios critrios: a) quanto ao objeto: diretas => so as destinadas a demonstrar o prprio fato principal da demanda. Ex: depoimento de uma testemunha que assistiu a uma coliso envolvendo dois veculos. Indiretas => so as destinadas demonstrao de fatos secundrios ou circunstncias, dos quais se pode extrair a convico da existncia do fato principal. a prova de indcios (indiciria). Ex: depoimento de uma testemunha que, embora no tenha visto a coliso, presenciou a situao dos veculos aps a batida. b) quanto ao sujeito de que emana: pessoais => consistentes em revelao consciente de uma pessoa. Ex: depoimentos das partes e de testemunhas. reais => consistentes no conhecimento dos fatos atravs da anlise de objetos ou coisas. Ex: exame pericial. c) quanto preparao ou momento de produo: casuais ou simples => aquelas produzidas no curso do processo. processo futuro (prova antecipada art. 84, CPC). b) Objeto da prova O objeto da prova so os FATOS, nunca o direito, salvo, segundo o art. 337, se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, podendo o juiz determinar que a parte a quem aproveite lhe faa a prova do teor e da vigncia.
pr-constitudas => previamente criadas com a finalidade probatria em
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Mas no so todos os fatos que devero ser provados, mas apenas fatos controversos, pertinentes (que dizem respeito causa) e relevantes (capazes de influir na deciso da causa). Portanto, os fatos incontroversos (confessado, no contestado), impertinentes e irrelevantes no podem ser objetos de prova. Igualmente no esto sujeitos prova os fatos notrios, ou seja, aqueles que so do conhecimento geral, sobre o qual no h incerteza na sociedade; e os fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Presuno a ilao (deduo, concluso) que se tira de um fato certo para prova de um fato desconhecido. b.1 Presunes, indcios e mximas de experincia O Cdigo no tratou expressamente das presunes e indcios, dispondo apenas sobre as regras de experincias no art. 335, a saber: Art. 335 Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Sabemos que a atividade probatria tem por finalidade convencer juiz sobre a existncia ou inexistncia de fatos dos quais a parte pretende extrair uma conseqncia jurdica e, portanto, uma sentena favorvel. H, entretanto, uma distncia muito grande entre a prova do indcio e a convico do fato principal. E a ponte que os liga resulta de uma norma legal chamada de presuno legal. A presuno no , portanto, um meio de prova, mas sim uma forma de raciocnio do juiz, o qual, de posse de um fato provado, conclui a existncia de outro relevante para produzir a conseqncia pretendida. As presunes legais podem ser absolutas ou relativas. A presuno legal absoluta aquela que no admite prova em contrrio. J as presunes relativas so as que admitem prova em contrrio.
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Mas nem sempre existe uma norma jurdica particular instituidora de presuno legal. Em no havendo presuno legal, ou seja, na dico do artigo em comento, em falta das normas jurdicas particulares 8, o juiz chega ao fato principal por presuno humana (que alguns chamam de presuno judicial), que resulta da experincia comum ou da experincia tcnica. A experincia comum, como diz o artigo, extrada da observao do que ordinariamente acontece em dado grupo social, em determinadas circunstncias. Ex: gestao de 9 meses. E a experincia tcnica a resultante da aplicao ou atuao das leis da natureza e das cincias do homem que o juiz pode conhecer, excetuando o conhecimento proveniente de exame pericial. As regras de experincia, comum ou tcnica, no esto no plano dos fatos, e, portanto, do nus da prova, podendo e devendo o juiz aplic-las de ofcio, podendo a parte desenvolver atividade argumentativa sobre tais regras, como faria juntando pareceres jurdicos sobre a interpretao do direito. Portanto, as regras de experincia no se confundem com o fato notrio. Este um fato cuja prova se dispensa porque do conhecimento geral; aquelas so regras que levam ao conhecimento do fato principal pelo conhecimento do fato circunstancial. Sendo assim, o erro quanto mxima de experincia equivale violao da lei, porque, embora no sendo norma legal, faz parte da premissa maior do silogismo da sentena. Por fim, cumpre esclarecer que enquanto o valor da presuno legal absoluto ou relativo, o das presunes humanas decorrentes da experincia sempre relativo ao estgio atual de desenvolvimento cientfico. O que era, h alguns anos, dado como cientificamente certo, pode hoje no o ser mais. c) Provas ilcitas Segundo o art. 332, CPC, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos ainda no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ao ou da defesa.
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Normas jurdicas particulares, no art. 335, no so as normas que o juiz deve aplicar para dizer se o pedido do autor deve ser procedente ou improcedente, mas as normas sobre presunes legais e regras de prova legal previstas no Cdigo. Na falta destas, aplica-se a regra de experincia comum ou tcnica.
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Quando o artigo alude aos meios moralmente legtimos est a dizer que esses meios no esto tipificados na lei, tratando-se, dessa forma, das provas atpicas. Ambas as provas, tpicas e atpicas, devem estar de acordo com o direito, pois apenas assim so hbeis para provar a verdade dos fatos. Grande questo a de saber se a ilicitude que impede a produo da prova a ilicitude da obteno do meio de prova ou de sua produo em juzo. A diferena importante na medida em que a obteno est ligada ao plano de direito material e a produo ao plano do direito processual. Assim, a prova testemunhal obtida mediante coao no seria confundida com um prova produzida mediante violao ao contraditrio. A tendncia moderna no sentido de no se admitir a prova cuja obteno tenha violado princpio ou norma de direito material , especialmente se a norma violada est inserida como garantia constitucional, por exemplo, a inviolabilidade do domiclio, do sigilo da correspondncia ou de comunicao telefnica. Isso porque a violao de um direito material mais grave que a violao de uma regra processual. Todavia, se a violao for de uma norma processual que traduz num direito fundamental processual, como o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa etc, tal prova ser considerada tanto quanto ilcita, sem qualquer possibilidade de influir sobre o convencimento do juiz. O inciso LVI do art. 5 da Constituio probe a utilizao de prova obtida por meio ilcito, mas tal regra no absoluta, porque pode haver necessidade de conciliar esta norma com outros direitos constitucionais fundamentais. Imagine a hiptese de uma associao de proteo ao meio ambiente que no tem outra alternativa para proteger o direito ambiental seno por meio de uma prova ilcita. Portanto, o uso da prova ilcita poder excepcionalmente admitido, por fora do princpio da proporcionalidade, quando houver coliso entre o direito fundamental material que se deseja ver tutelado atravs do processo e o direito fundamental material violado pela prova ilcita, igualmente dignos de tutela. d) nus da prova
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A questo sobre o nus da prova est ligada pessoa que deve provar, e conseqncia para aquele que deveria provar e no o fez, pelo o menos suficientemente. As regras gerais bsicas sobre o nus da prova encontram-se no art. 333 do CPC, que dispe incumbir ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao ru o fato impeditivo, modificado ou extintivo do direito do autor, o que no exclui o interesse deste fazer contraprova do fato constitutivo ou a prova de sua inexistncia. Se o autor no provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito o juiz julgar o pedido improcedente. Na mesma medida, se o ru no provar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, perder ele a demanda. No existe, no processo civil, o princpio geral do in dubio pro reo. Na dvida, perde a demanda quem deveria provar e no conseguiu, seja o autor ou ru. Por outro lado, se a respeito do fato h uma presuno legal e esta relativa, inverte-se o nus da prova. A parte em favor de quem milita a presuno no precisa prov-lo, incumbindo parte contrria o nus de produzir a prova. Admite o pargrafo nico do art. 333 a inverso contratual do nus da prova, desde que no recaia sobre direito indisponvel da parte e no torne excessivamente difcil o exerccio de seu direito. O CDC (art. 6, VIII) permite a inverso do nus da prova para beneficiar o consumidor quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficinte segundo as regras ordinrias de experincia. Tais critrios, porm, verossimilhana ou hipossuficincia, no so adequados para determinar a inverso. O que deve nortear o juiz a verificao de quem pode mais facilmente fazer a prova. O art. 334 enumera os casos de dispensa do nus da prova, ou seja, quando o fato notrio, confessado ou incontroverso. O art. 131 do Cdigo consagra o princpio do nus objetivo da prova , tambm chamado de princpio d comunho das provas. O juiz deve levar em
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considerao toda a prova constante dos autos, independentemente de quem a tenha produzido, pois a prova pertence ao processo e no s partes. e) Momentos da prova So os momentos da prova: a) momento do requerimento da prova: na petio inicial para o autor e na contestao para o ru, tendo o vista o princpio do dispositivo. E o juiz: pode produzir provas de ofcio? Nos termos do art. 130, CPC, possvel o juiz produzir provas de ofcio, j que ele deve velar pelo bom andamento do processo e entregar a tutela jurisdicional mais efetiva possvel. E as duas situaes que assim lhe autoriza so: quando se tratar de direito indisponvel ou estiver num estado de perplexidade (impossibilidade de formar sua convico aps a produo das provas / o juiz deve buscar sempre a verdade real, no se conformando com uma mera verdade formal). b) momento de deferimento ou exame de pertinncia: o do julgamento conforme o estado do processo, quando o juiz decidir sobre a realizao de exame pericial e designao de audincia, deferindo as provas que nela devero produzir-se (despacho saneador art. 331). c) momento da produo das provas orais: o da audincia de instruo e julgamento, salvo a prova produzida por precatria, o depoimento de pessoa enferma que pode ser ouvida no local mais apropriado por determinao do juiz, e a prova antecipada por meio de processo cautelar prprio (art. 846). d) momento da valorao: na audincia, assim que encerrar os debates orais ou oferecidos os memoriais (art. 456), OU no prazo de 10 dias, em gabinete (art. 456). e.1 a apreciao ou valorao da prova Pertence s partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as provas de suas alegaes. Ao juiz cabe atribuir-lhe o valor, decidindo sobre a procedncia ou improcedncia do pedido. Por mais complexa que seja a situao de fato, no pode o juiz declinar da jurisdio.
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Na avaliao das provas, possvel imaginar trs sistemas que podem orientar a concluso do juiz: o sistema da livre apreciao ou da convico intima; o sistema da prova legal; e o sistema da persuaso racional. Segundo o sistema da livre apreciao ou da convico intima , tem o juiz ampla liberdade para decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critrios de valorao intima, independentemente do que consta dos autos ou de uma fundamentao de seu convencimento. Ex: Tribunal de Jri. Segundo o sistema da prova legal, que exatamente o oposto, cada prova tem seu peso e seu valor, ficando o juiz vinculado dosimetricamente s provas apresentadas, cabendo-lhe apenas computar o que foi apresentado. Este sistema limitava o convencimento do juiz. Desses dois sistemas evoluiu-se para o moderno sistema da persuaso racional, que, ao mesmo tempo, em que mantm a liberdade de apreciao, vincula o convencimento do juiz ao material probatrio constante nos autos, obrigando, o magistrado a fundamentar sua deciso. Est consagrado no art. 131 do CPC: o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Consagra-se a o princpio da verdade formal, ou seja, o juiz, o juiz decidir segundo a verdade dos autos; e no segundo a verdade da natureza (verdade real). Segundo a doutrina dominante, em interpretao do art. 130 do CPC, possvel ao juiz produzir provas de ofcio, sem que isto implique em quebra de imparcialidade, quando se tratar de direitos indisponveis ou se encontrar o juiz em estado perplexidade, ou seja, quando o juiz se ver impossibilitado de formar o seu convencimento, mesmo depois de esgotadas as vias probatrias possveis. Isso porque no pode o juiz se eximir de julgar alegando insuficincia de prova.
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3.4 FASE DECISRIA 3.4.1 SENTENA a) Conceito O art. 162, 1, CPC definia sentena como sendo o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. Diante das alteraes realizadas pela Lei n. 11.232/05, sentena passou a ser o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269. Ou seja, o ato pelo qual o juiz decide ou no o mrito da causa. V-se que o legislador retirou do conceito a idia segundo a qual sentena extingue o processo. Primeiro porque, na verdade, a sentena nunca extinguiu o processo diante da possibilidade de recurso, pois que recurso no uma nova ao e, portanto, no inaugura nova relao jurdica processual, tratando de mera continuidade do processo, agora em nvel de 2 grau. J dizia, ento, a doutrina que melhor era definir sentena como o ato pelo qual o juiz pe terno ao procedimento de 1 grau, decidindo ou no mrito da causa. Segundo porque, agora, a execuo de ttulo judicial, ou seja, de sentena condenatria em obrigao da pagar quantia, faz-se dentro do processo de conhecimento atravs do chamado cumprimento de sentena. Portanto, nesse caso, a sentena por fim apenas a uma fase do processo de conhecimento fase decisria, sendo possvel haver ainda, no mximo, mais duas: a recursal e a executria. b) Classificao das sentenas Convm lembrar que a doutrina divide as sentenas em:
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a) sentenas processuais ou terminativas => so aquelas que pem fim ao procedimento de 1 grau sem resolver o mrito. Faz coisa julgada apenas formal, ou seja, somente dentro do processo, podendo a pretenso ser renovada. b) sentenas de mrito ou definitivas => so aquelas que resolvem o mrito da causa, levando extino ou no. Podem ser tpicas, quando a resoluo do mrito d-se em virtude do acolhimento ou rejeio de pedido (inciso I do art. 269); ou atpicas, tambm conhecidas como sentenas de falso mrito, posto que so as partes que solucionam o mrito atravs, por exemplo, da renncia, do reconhecimento do pedido, da transao etc (incisos II a V do art. 269), e no o Estado. Faz coisa julgada formal e material, impedindo a renovao da ao. Segundo a natureza da tutela jurisdicional pretendida ou segundo efeito que produzem, as sentenas podem ser: a) sentenas declaratrias => a regra geral; quase todas as sentenas operam este efeito, a par dos demais. Elas declaram a existncia ou inexistncia de relao jurdica controvertidas. Ex: investigao de paternidade; ADI. Excepcionalmente, tem-se admitido a declarao de mero fato, como, por exemplo, a ao declaratria de tempo de servio. A sentena declaratria opera efeito ex tunc, retroagindo data da ocorrncia da relao jurdica declarada (declara-se o preexistente). b) sentenas constitutivas/desconstitutivas => so as que criam, modificam ou extinguem relao jurdica. Ex: sentena que decreta o divrcio; que anula negcio jurdico feito com vcio. As sentenas constitutivas, ao contrrio das declaratrias, operam efeitos ex nunc, ou seja, no retroagem, valendo os seus efeitos p/o futuro. c) sentenas condenatrias => so as que impem ao ru o cumprimento de uma obrigao de dar quantia. Tais sentenas retroagem seus efeitos de condenao data da constituio da mora. d) sentenas mandamentais => so aquelas que condenam o ru prestao de uma obrigao de fazer, no fazer ou dar coisa (diversa de dinheiro),
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ordenando-o ao seu cumprimento, mediante coero indireta, atravs da adoo das chamadas medidas de efetivao, como multa, desfazimento de obras, remoo de pessoas ou coisas etc. (art. 461, 6). e) sentenas executivas lato sensu => no contem uma ordem p/ o ru cumprir, mas sim uma autorizao para o rgo judicial satisfazer o direito no lugar do ru que, condenado, no cumprir espontaneamente a prestao, mediante medidas de subrogao (significa substituio / semelhana do que ocorre na execuo stricto sensu, onde h substituio do ru pelo Estado no cumprimento da obrigao, mediante a constrio, a penhora dos bens e sua respectiva alienao e satisfao do credor). A coero direta. Ex: despejo. c) Natureza jurdica Parte da doutrina atribui sentena natureza de ato de inteligncia. A formao da sentena resulta de um trabalho lgico do juiz, estruturando-se em forma de silogismo, onde h uma premissa maior, que a regra de direito; a premissa menor, que a situao de fato; e da se extrai a concluso, aplicando-se a norma legal ao caso concreto, o que se denomina de concreo ou subsuno. A doutrina dominante, contudo, no sentido de que a sentena contm, alm de um ato de inteligncia, um ATO DE VONTADE. A concluso uma ordem, uma deciso, um comando, sob pena de a sentena ser um mero parecer. d) Estrutura ou requisitos da sentena Afirma o art. 458 que so requisitos essenciais da sentena: I relatrio, que conter o nome das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.
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-RELATRIO: uma narrativa acerca dos principais atos praticados nos processo, englobando a identificao das partes, a descrio do pedido e da defesa, bem como a marcha do procedimento at a sentena, como a eventual impugnao do autor, reconveno, ao declaratria incidental, e at mesmo o requerimento de produo de prova, o seu possvel indeferimento e o resultado de sua produo. A lei autoriza a sua dispensa nas decises dos Juizados (art. 38, Lei 9.099/95) e tambm no procedimento sumarssimo da Justia do Trabalho (art. 852-A, CLT). -FUNDAMENTAO: Nela o juiz aprecia os fundamentos fticos e jurdicos apresentados pelas partes e d os seus prprios fundamentos que informam a sua convico (art. 131). H uma ordem na apreciao: primeiramente, o juiz enfrenta as preliminares de mrito, pois que, se acolhidas, levam extino precoce do processo; depois ele analisa as prejudiciais de mrito, como pagamento, prescrio decadncia etc, e, por fim, o mrito propriamente dito. A fundamentao tem duas finalidades: a) extraprocessual => o povo, titular do poder, atravs da fundamentao exerce o controle externo da atividade do juiz; b) endoprocessual => permite ao vencido entender os motivos de seu fracasso e, se for o caso, interpor o recurso adequado; e tambm permite ao rgo de segundo grau verificar se manter ou no a deciso recorrida. Assim, a fundamentao exigncia do Estado Democrtico de Direito. A obrigatoriedade da fundamentao decorre diretamente da Constituio Federal, que em seu art. 93, IX, impe a pena de nulidade face a sua ausncia. Importa esclarecer que sentena sucinta no nula, mesmo porque o juiz no precisa, ao julgar procedente a ao, examinar-lhe todos os fundamentos se se convencer com o primeiro. Os demais chegam ao conhecimento do tribunal atravs da apelao (art. 515, 1 e 2). Alm
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disso, segundo art. 459, in fine, a sentena terminativa deve ser elaborada de forma concisa. J a sentena suicida, qual seja, aquela em que o dispositivo encontrase em descompasso com a fundamentao, passvel de nulidade. -DISPOSITIVO a deciso em si, a soluo ou a norma concreta. Como a parte em que se d resposta ao pedido do autor, ela tambm chamada de concluso da sentena. Enquanto a fundamentao cuida de decidir questes incidentes que podem influir no resultado da demanda, revelando as razes do convencimento do juiz, o dispositivo decide questes principais, ficando, portanto, s ele revestido pela autoridade da coisa julgada material. O art. 469 bastante claro ao afirmar que: Art. 469 No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance, a compreenso da parte dispositiva; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena: e III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente o processo. Uma nica sentena pode trazer mais de uma deciso. Isso ocorre quando h cumulao de pedidos ou mais de uma demanda ou relaes jurdicas processuais dentre do mesmo processo. Ex: danos materiais e morais; ao principal e reconveno etc. Assim, o dispositivo ter quantos comandos forem necessrios para cada relao processual formada pelas partes. Ex: Julgo procedente o pedido de danos matrias e improcedente o pedido de danos morais. Ela formalmente uma sentena, mas substancialmente vrias. Ser, ento, chamada de sentena objetivamente complexa. Cada uma das decises chamada de capitulo, segundo Cndido Rangel Dinamarco (em sua obra Captulos de Sentena).
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A observao importante na medida em que este tipo de sentena pode gerar sucumbncia parcial (ambas as partes so vencedoras e vencidas) e, por conseqncia, s autoriza o manejo de recurso nos limites desta sucumbncia. Por outro lado, se o juiz julgar todos os pedidos improcedentes, facultase parte recorrer de apenas um captulo da sentena, permitindo que em fase de outro captulo opere coisa julgada. e) Ausncia dos requisitos da sentena: conseqncias A falta de qualquer um dos requisitos da sentena enseja nulidade absoluta, podendo, portanto, ser decretada de oficio pelo juiz. H quem defenda a posio segundo a qual s h nulidade na ausncia de relatrio ou fundamentao, implicando a falta de dispositivo em inexistncia da sentena. Mas, na verdade, a sentena s ser reputada inexistente quando no houver assinatura do juiz, pois esta imprescindvel para se aferir a autenticidade do documento. f) Requisitos formais da sentena 1) clareza A sentena deve ser clara, pois que ter de ser inteligvel e insuscetvel de interpretaes ambguas ou equivocadas. A clareza recomenda coerncia textual e linguagem simples, sem vcios como o uso de giras ou de palavras rebuscadas demais. Caso a sentena encerre um dualismo na soluo do conflito, contra ela podem as partes opor embargos de declarao, recurso cuja finalidade justamente esclarecer sentena obscura, contraditria ou omissa. 2) preciso Segundo o art. 460, pargrafo nico do CPC, a sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
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Assim, o juiz no pode decidir de uma forma que a eficcia do comando fica condicionada a verificao futura de fatos incertos. uma proibio expressa de sentenas condicionais ou com reservas. Exemplo: sentena que condena o ru a indenizar perdas e danos, desde que o autor prove, por ocasio da liquidao, que teve prejuzo. Ora, o prejuzo tem de ser demonstrado na fase cognitiva; o que poderia ter ficado para liquidao o quantum do prejuzo. Portanto, a sentena no pode deixar dvidas. Para isso, ela est limitada ao pedido formulado pelo autor. Este o entendimento contido no art. 128, que diz: o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Em complemento e corroborando este entendimento, tambm a dico do art. 460, a saber: defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado . Ou seja, no poder o juiz proferir sentena extra, ultra9 e citra petita. o que se denomina de princpio da congruncia ou da adstrio da sentena ao pedido. Impende notar ainda que a redao do art. 459, pargrafo nico, estatui que, quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida. Mas se for impossvel ao juiz prolatar sentena lquida? H controvrsia a este respeito. 1 corrente (no prevaleceu) Juiz deve julgar improcedente o pedido inicial. 2 corrente (tambm minoritria) o juiz deve simplesmente extinguir o processo em adentrar ao mrito. 3 corrente (dominante STJ, Marinoni) o juiz deve reconhecer o direito e remeter para fase de liquidao, cabendo ao autor iniciativa de recorrer da sentena ilquida, e no do tribunal de ofcio (Sum. 318, STJ). g) Efeitos da sentena a sentena produz vrios efeitos:
No se considera sentena ultra petita: a que, sem pedido, condena ao pagamento de juros legais, despesas e honorrios, prestaes vincendas; que fixa juros legais, alimentos em investigao de paternidade (art. 7, Lei 8.560/92); em ao de alimentos o juiz pode fixar em valor superior.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II g.1) principais -> podem ser:
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a) formal -> entregar a prestao jurisdicional (provisoriamente, pois s com o trnsito em julgado que h a entrega definitiva. Alterao do art. 463). b) material -> condenao a uma obrigao; constituio ou desconstituio de uma relao jurdica, ou declarao de sua existncia ou inexistncia. OBS: sentena terminativa no produz efeito material, mas processual! g.2) secundrios ou anexos -> decorre da lei diretamente independente de pedido e desvinculado do contedo da sentena. Exemplos: 1) a perempo efeito secundrio da 3 sentena extintiva por abandono unilateral. 2) hipoteca judicial pe em garantia dinheiro ou coisa do ru condenado ao cumprimento de uma prestao (art. 466, pargrafo nico). Obs: CPC adotou teoria de Liebman, segundo o qual a coisa julgada no um efeito da sentena, mas uma qualidade dos efeitos da sentena (imutabilidade). h) Classificao da tutela jurisdicional Vimos que o principal efeito da sentena a entrega da tutela jurisdicional provisria. Mas, quais so as espcies de tutelas? H basicamente duas: a) tutela genrica ou tutela do equivalente em dinheiro: aquela que visa entregar o direito em dinheiro, convertendo-o em perdas e danos. Ex: reparao do dano moral; do dano ambiental etc. b) tutela especifica: aquela que h a entrega exata do bem da vida a quem tem direito. O Processo Civil moderno, em virtude do princpio da efetividade, rege-se pela primazia ou prestgio da tutela especfica. A tutela especfica, por sua vez, pode ser: b.1) inibitria: uma tutela preventiva que visa impedir a prtica de um ato ilcito. No se discute culpa ou dano, porque no est ligada ao ressarcimento.
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b.2) reintegratria: uma tutela repressiva contra o ilcito j praticado, visando apagar as suas conseqncias. Tambm no se indaga de culpa ou dano, pois o objetivo no reparar, mas desfazer a ilicitude. b.3) ressarcitria: esta sim visa discutir o dano e a responsabilidade. Exemplos: Tirar o nome do SPC tutela reintegratria. No colocar mais tutela inibitria. Ser ressarcido dos prejuzos decorrentes tutela ressarcitria. O art. 12 do CC prev as 3 tutelas ao dizer que pode-se exigir que cesse a ameaa (inibitria), ou a leso (reintegratria) a direito da personalidade e reclamar perdas e danos (ressarcitria), sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Os arts. 461 e 461-A do CPC abrangem as duas tutelas (especfica e genrica), garantindo ao credor a satisfao da obrigao de fazer, no fazer ou de entrega de coisa, que no seja dinheiro (pois esta se d pelo cumprimento de sentena condenatria, se o ttulo for judicial), de forma especfica, no obstante possa, se quiser ou se tornar impossvel a prestao, se converter em perdas e danos (tutela do equivalente ou genrica). So ser tanto aes sincrticas porque assumem funo cognitiva, ou, de certificao, e tambm executiva, de efetivao no mesmo processo. Podem mandamentais quanto executivas lato sensu; ainda, mandamental no incio (coero indireta o devedor quem faz, sob pena de multa ou crime de desobedincia) e executiva, no final, por deciso do juiz (coero direta pelo Estado). As medidas ou tcnicas de efetivao so tomadas conforme o decidido. O juiz no se vincula ao meio executivo pedido pelo autor. O art. 461 mitiga o princpio da congruncia. O rol de medidas previstas no 5 do art. 461 exemplificativo, podendo o juiz adotar outras por fora do princpio da efetividade, consagrando-se a atipicidade dos meios executivos. O juiz, no caso concreto, determinar a providncia cabvel. O limite da sua aplicao o princpio da proporcionalidade, com o fim de evitar abusos (adequao, necessidade e proporcionalidade no sentido estrito).
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i) Sentenas lquidas e ilquidas Toda sentena deve responder a cinco perguntas: 1. se deve? 2. quem deve? 3. a quem se deve? 4. o que se deve? 5. quanto se deve? Respondidas estas perguntas, surge uma norma concreta que pode ser executada. Mas o sistema permite, salvo nos Juizados e nas caudas de procedimento sumrio, conforme art. 475-A, 3, que o juiz decida de forma incompleta, ou seja, sem responder a 1 destas perguntas: quanto se deve. Isso ocorre quando o autor formula pedido genrico, indeterminado (art. 459, pargrafo nico). Quando isso acontece, diz-se que o juiz proferiu uma sentena ilquida, cujo valor dever ser apurado num procedimento intermedirio entre a fase cognitiva e executiva, com o fim de acertar a sentena. Tal procedimento denomina-se de liquidao, previsto nos arts. 475 A ao 475 H, CPC. H apenas duas espcies de liquidao: por arbitramento, quando a apurao do valor depender de percia; ou por artigos, quando tal apurao depender de prova de fato novo, conhecido e suscitado aps a prolao da sentena. Ex: o autor tinha apenas se machucado, mas agora ficou cego. Obviamente que o ru, ao responder na fase de liquidao, poder impugnar tal fato, alegando que esta cegueira oriunda de outro fato. Quando a apurao do valor depender de simples clculo aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentena, cuja penhora limitar-se- ao valor encontrado pelo contador do juzo, e no pelo credor. Proferida a sentena ilquida, o credor ter a iniciativa da liquidao, mandando intimar a parte contrria para impugnar o valor ou o fato novo, produzindo provas. Ao liquidar a sentena, decidindo a liquidao, o juiz
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proferir deciso interlocutria, que poder ser recorrida mediante recurso de agravo. Antes da Lei 11.232, no se tratava de procedimento, mas de processo de liquidao autnoma, cuja deciso no era interlocutria, mas sentena apelvel, conforme os efeitos do art. 520, III, inciso este revogado pela mesma lei.
3.4.2 COISA JULGADA a) Conceito Coisa julgada uma qualidade da sentena, consistente na imutabilidade e na indiscutibilidade dos seus efeitos.
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Esta a dico do art. 467 do CPC que adotou a teoria de Liebman, para quem a coisa julgada no mais um efeito da sentena, a par da declarao, constituio ou condenao, mas a qualidade destes efeitos. A doutrina dominante assente quanto a esta posio. Nesse sentido a redao do art. 467, para quem coisa julgada eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. As expresses recurso ordinrio e extraordinrio esto empregadas, aqui, no seu sentido lato, referindo-se, respectivamente, ao recurso oponvel perante a jurisdio ordinria ou extraordinria. Dessa forma, recurso ordinrio gnero, do qual so espcies a apelao, os embargos de declarao, o agravo, os embargos infringentes e o recurso ordinrio constitucional. E recurso extraordinrio, tambm conhecido como recurso excepcional, o gnero das espcies recurso especial e recurso extraordinrio em sentido estrito. Portanto, s se reputar uma sentena imutvel, pesando sobre ela a autoridade da coisa julgada, quando estiverem esgotadas as vias recursais comum e extraordinria. b) Fundamento A coisa julgada uma opo poltica que remonta Era das Luzes, que, pela obstinao de frear os abusos do absolutismo monrquico, adotou este instituto como alternativa para evitar a ingerncia do Estado no patrimnio pessoal eternamente. Portanto, a coisa julgada nunca foi instrumento de justia, mas de proteo do cidado contra o Estado, de segurana nas relaes jurdicas. Entretanto, com o passar dos tempos, o surgimento de decises injustas, teratolgicas, absurdas e at inconstitucionais, acobertadas pelo imprio da coisa julgada (como a que declara erroneamente a paternidade por no se fundar em exame de DNA), comearam a incomodar, emergindo no Brasil o movimento da relativizao ou da flexibilizao da coisa julgada. O argumento utilizado o de que, diante do choque entre os valores justia das decises e o da segurana das relaes jurdicas, deve prevalecer,
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sob as balizas da proporcionalidade e da razoabilidade, o primeiro. Como j dizia Dinamarco, grande expoente do movimento. no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eterrnizao de incertezas . Fazem coro ao pensamento do Min. Delgado do STJ, THeodoro Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini. Corrente diametralmente oposta a defendida por Nelson Nery Jr., para quem tal movimento nazista, antidemocrtico, antirepublicano e jusnaturalista, no se podendo determinar a injustia de uma deciso, questo esta permeada de subjetivismo. Para tal posio, a discusso da coisa julgada s pode dar-se em sede de ao rescisria, e no, na falta da rescisria por ter findado o seu prazo decadencial, mediante ao declaratria de nulidade ou de inexistncia (antiga querella nulitatis do direito cannico), embargos execuo e exceo de pr-executividade, como querem os relativistas. No atual direito positivo, a nica consagrao desse movimento est no pargrafo nico do art. 741 (acrescido pela MP 2.180-35 e alterado pela Lei 11.232) que autoriza a Fazenda Pblica, em sede de embargos do devedor, alegar inegixibilidade do titulo judicial (sentena) fundado em lei ou ato normativo inconstitucional no controle concentrado (ADIN, ADPF) ou no difuso (interpretao conforme a CF; ou pela posterior suspenso de sua eficcia pelo Senado quando declarada incidentalmente pelo STF art. 52, X, CF). a chamada coisa julgada inconstitucional. c) Espcies: coisa julgada formal e material Coisa julgada formal a imutabilidade da sentena dentro do mesmo processo. Opera, portanto, eficcia interna ou endoprocessual. Toda sentena, seja terminativa, seja definitiva, pode fazer coisa julgada formal, inclusive as decises interlocutrias, porque se trata, na verdade, de mera precluso consumativa, ou seja, perda da faculdade de praticar determinado ato jurdico por ter sido o mesmo j praticado no processo. O juiz no pode alterar a sua deciso, salvo se para corrigir inexatides materiais, erros de clculo ou via embargos de declarao,
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conforme os incisos I e II do art. 463, bem como mediante juzo de retratao em sede de apelao nos termos do art. 296. J a coisa julgada material a indiscutibilidade da deciso em qualquer processo, operando eficcia externa, geral ou extraprocessual. Portanto, a coisa julgada material pressupe a coisa julgada formal, e no o contrrio. Vale lembrar que apenas a sentena de mrito, fundada em cognio exauriente, faz coisa julgada material. Portanto, a sentena no processo de execuo no faz coisa julgada material, pois nesse tipo de processo no h cognio, pois j no h mais lide. O mesmo raciocnio se faz a respeito da sentena proferida nos procedimentos de jurisdio voluntria e do processo cautelar (cognio sumria, superficial funda-se no fumus boni iuris). Outra exceo a sentena que dispe sobe relao jurdica continuativa (aquela que se protrai no tempo). Exemplo: ao de alimentos visa a condenao em obrigao de prestar alimentos, obrigao esta que se renova periodicamente e cuja prestao varia de acordo com a necessidade do alimentado e com a possibilidade do alimentante. Estas sentenas so chamadas de determinativas e podem ser alteradas em qualquer tempo porque contm implicitamente em si a clusula da teoria da impreviso (rebus sic stantibus), a qual autoriza a resoluo de um negcio jurdico quando, diante de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, a prestao tornar-se extremamente onerosa para uma parte e vantajosa para a outra. Assim, no mesmo exemplo, em caso de alterao da situao ou de direito, poder-se- pleitear a reviso do estatudo na sentena. d) Efeitos da coisa julgada d.1) negativo: a coisa julgada impede novo julgamento da lide. Caso isso ocorra, poder o ru argi-la como matria de defesa processual em sua contestao.
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d.2) positivo: a coisa julgada deve ser considerada quando posta como fundamento de pedido formulado em outro processo pela parte a quem lhe aproveita. Ex: a declarao de paternidade, sob a qual pesa a autoridade da coisa julgada, no deve ser rediscutida em posterior ao de alimentos. d.3) eficcia preclusiva da coisa julgada: segundo o art. 474, a coisa julgada cobre toda argumentao do autor ou da defesa, inclusive aquela que as partes poderiam ter deduzido e no o fizeram. Assim, entende-se que a coisa julgada material abrange o deduzido e o dedutvel. Exemplo: julgada improcedente ao de conhecimento, com pedido de indenizao em acidente de veculo, fundado na culpa do motorista (causa de pedir), elencando o autor como argumentos a alta velocidade e pista escorregadia, no o autoriza, posteriormente, com base no mesmo pedido e causa de pedir, alegar, por exemplo, embriaguez do motorista culpado. Ainda que esta alegao no tenha sido deduzida, assim deve ser considerada por fico legal. e) Limites da coisa julgada e.1) Objetivos art. 468 (questes decididas/principais dispositivo da sentena). No fazem coisa julgada as hipteses do art. 469. e.2) Subjetivos - h trs regimes: interpartes => s se submete coisa julgada quem litigou. a regra (art. 472 a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros . Isso no significa dizer que os terceiros no devam submeter s decises judiciais, pois que os seus efeitos valem para todos. No se deve confundir eficcia da sentena com coisa julgada, esta sim qualidade da sentena que diz respeito apenas s partes envolvidas na lide. ultrapartes => afeta algumas pessoas que esto fora do processo, como o substitudo processual, o adquirente da coisa litigiosa (art. 42 3), o sublocatrio na sentena que decreta o despejo contra o locatrio etc.
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erga omnes => atinge a todos. Ex: nas aes coletivas fundadas no CDC (art. 103), e nas aes civis pblicas; usucapio; ADI.
4 PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO 4.1 Noes gerais O procedimento sumrio, assim como o ordinrio, tratado pelo Cdigo de Processo Civil no procedimento comum, isto , naquele rito para o qual no
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se exige forma especial. Entretanto, como j visto, apresenta forma mais simplificada e concentrada que o procedimento ordinrio. O art. 275, do Cdigo de Processo Civil, enumera as causas em que o procedimento dever ser observado. As hipteses contempladas pelo dispositivo so de duas ordens. No inciso I, do referido artigo encontra-se disposio pertinente ao cabimento do procedimento em razo do valor da causa, que no pode exceder a sessenta vezes o salrio mnimo vigente no Brasil. No inciso II do dispositivo encontram-se enumeradas as causas para as quais o procedimento destinado e em que se tomou em conta a natureza da matria. J o pargrafo nico, do mesmo artigo, excetua as causas relativas ao estado e capacidade das pessoas, bem como aquelas para as quais a lei prev procedimento especial. 4.2 Petio inicial A despeito do art. 276, do Cdigo de Processo Civil, no dispor sobre os requisitos da petio inicial constantes do art. 282, so eles tambm exigidos no procedimento sumrio. Do mesmo modo que deve vir acompanhada dos documentos indispensveis propositura da demanda (art. 283), sob pena de precluso. que o dispositivo contempla apenas o diferencial a ser observado no procedimento sumrio, nada dizendo sobre as exigncias respeitantes ao que devam ser comum a ambos os procedimentos. Com efeito, o texto legal disciplina que na petio inicial do procedimento sumrio dever o autor apresentar o rol de testemunhas e, requerendo percia, formular quesitos, podendo desde logo indicar assistente tcnico. Note-se, ainda, que se o autor pretende a prova testemunhal, dever indicar, desde logo petio inicial, as testemunhas que devero ser ouvidas em juzo, sob pena de ver preclusa a oportunidade de faz-lo, ficando vedada a produo de tal prova. O mesmo se d com a prova pericial. Nesse caso, o autor dever formular quesitos, j na petio inicial, indicando, se o quiser assistente tcnico (art. 276, CPC). Se no formular os quesitos de percia, tampouco indicar o
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assistente tcnico, logo na petio inicial, ocorrer para o autor a precluso consumativa, no podendo mais faz-lo em fase posterior, ainda que o ru venha a consentir. Isto no significa, por outro lado, que eventual percia no venha a se realizar e, sendo este o caso, estar aberta a oportunidade para o autor formular seus quesitos. que, tendo sido a percia requerida pelo ru ou determinada de ofcio pelo juiz, ou, ainda, deferida ao Ministrio Pblico, ao autor no poder ser negada a oportunidade de nela formular seus quesitos e indicar assistente tcnico. 4.3 Citao e audincia de conciliao O juiz, primeiramente, dever examinar a petio inicial e, da, tomar as providncias que o artigo 284, CPC, lhe ordena, isto , verificar se a petio preenche os requisitos necessrios ou se apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento, mandando que se a emende ou complete, ou, eventualmente, indeferindo-a, nas hipteses do art. 295. Deferida a petio inicial, o juiz designar a audincia de conciliao, a ser realizada no prazo mximo de trinta dias contados da data da sua designao, determinando que o ru seja citado com antecedncia mnima de dez dias para comparecer audincia, sob pena de revelia. Isto , o ru ser citado, com advertncia de que, no comparecendo audincia, sero reputados como verdadeiros os fatos alegados na inicial, exceto se das provas dos autos resultarem o contrrio (art. 277, 2, CPC). Tratando-se o ru da Fazenda pblica, os prazos sero contados em dobro (art. 277, caput, CPC). Nesse despacho o juiz ordenar tambm o comparecimento do autor. As partes devero comparecer pessoalmente audincia, mas podero fazer-se representar por preposto, que dever possuir poderes para transigir (art. 277, 3, CPC). Na audincia o juiz tentar a conciliao das partes. Se resultar em sucesso a conciliao, esta ser reduzida a termo e homologada por sentena (art. 277, 1, CPC). Na hiptese de insucesso, a audincia prosseguir, devendo o ru, nessa ocasio, apresentar sua resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, requerendo percia,
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formular seus quesitos desde logo, ficando-lhe ainda facultado indicar assistente tcnico (art. 278, CPC). Ainda nessa audincia, antes de tentar a conciliao, o juiz decidir de plano a impugnao do valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, em face das matrias elencadas no art. 275, II, e conseqente descabimento do procedimento sumrio. Sendo acolhida a impugnao ao valor da causa ou questo que leve ao descabimento da via procedimental, o juiz determinar a converso do rito sumrio para o rito ordinrio (art. 277, 4, CPC). Do mesmo modo proceder, convertendo o rito sumrio em ordinrio, se houver necessidade de produo de prova pericial de maior complexidade (art. 277, 5, CPC). A resposta do ru pode consistir em contestao, nos termos dos arts. 300 a 303, do CPC, onde alegar toda a matria de defesa, expondo as matrias de fato e de direito com que impugna o pedido do autor, ou em exceo, nos termos do art. 304. Se for oferecida exceo e esta no for rejeitada de plano, o processo ser suspenso at seu julgamento. A reconveno, todavia, no cabe no procedimento sumrio. Isto porque ao ru facultado formular pedido contraposto, na contestao, desde que fundado nos mesmo fatos descritos na petio inicial. A doutrina fala aqui de ao dplice, descabendo da a reconveno no sentido amplo por falta de interesse processual. Mas, o pedido contraposto no deixa de ter natureza reconvencional. No ser a denominao que vai desnaturar o pedido autnomo do ru, de uma sentena contra o autor. Desde que esse mesmo pedido possa ser exercitado em ao autnoma, ter-se- a reconveno independente da nomenclatura que lhe se queira dar. De modo que, formulado pedido contraposto ao do autor pelo ru, embora na contestao, figura ele como autor desta demanda, devendo-se, ento, abrir ao demandado a oportunidade de resposta. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nos arts. 329 (que remete aos arts. 267, 269) e 330, CPC, e havendo necessidade de prova oral ou pericial, o juiz designar audincia de instruo e julgamento (art. 278, 2). Trata-se aqui, pois, de julgamento conforme o estado do processo,
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devendo o juiz verificar se caso de extino do processo ou de julgamento antecipado da lide, proferindo desde logo sentena. 4.4 Audincia de instruo e julgamento A audincia de instruo e julgamento ser designada em data prxima, que no deve exceder os trinta dias, exceto se houver necessidade de produo de prova pericial. Trata-se a, evidentemente de prazo imprprio, o que deixa sem conseqncias seu descumprimento, ficando a depender da pauta do juzo. Havendo determinao de percia, o juiz s designar a audincia aps a entrega do laudo do perito, que ter quinze dias para apresent-lo (art. 280, II, CPC)., contados da data em que toma cincia de sua nomeao. A audincia de instruo e julgamento rege-se pelo disciplinamento previsto nos arts. 444 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. O juiz no est impedido de tentar a conciliao, mesmo depois que iniciada a audincia de instruo e julgamento (art. 448, CPC). A ordem dos atos a ser obedecida na audincia a mesma que para o procedimento ordinrio, atendo-se ao contido no artigo 452, CPC: o perito e os assistentes respondero aos quesitos, formulados nos conformes do art. 435; os depoimentos das partes, iniciando-se pelo depoimento do autor seguido do depoimento do ru; a inquirio das testemunhas arroladas pelas partes. A documentao da audincia pode dar-se mediante taquigrafia, estenotipia ou outro meio hbil de documentao, devendo ser transcrita se assim o determinar o juiz, Se isto no for possvel, os depoimentos sero reduzidos a termo, constando dele apenas o essencial (art. 279 e pargrafo nico, CPC). Findo a instruo, o juiz abrira oportunidade para os debates orais, abrindo a palavra ao advogado do autor e ao do ru, bem como ao Ministrio Pblico, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos, prorrogveis a critrio do juiz por mais dez, para cada um (art. 454, CPC). Nada impede, a teor do 3, do citado dispositivo, que as partes requeiram a apresentao de memoriais, mormente quando a causa apresente questes complexas, caso em que, se deferido o pedido, o juiz designar prazo para sua entrega, proferindo depois sentena.
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Encerrados a instruo e os debates orais, portanto, sem que tenha sido aberta a oportunidade para apresentao de memoriais, o juiz proferir sentena na prpria audincia ou no prazo de dez dias (art. 281, CPC). Tendo em vista a preservao da celeridade processual e concentrao dos atos, a que o procedimento sumrio se destina, o artigo 280, I, do Cdigo de Processo Civil probe a ao declaratria e a interveno de terceiros, excetuando apenas a assistncia e o recurso de terceiro prejudicado. Pelos mesmos motivos, contra as decises sobre matria probatria ou proferidas em audincia, somente caber recurso na forma de agravo retido, conforme o disposto no artigo 280, III, do Cdigo de Processo Civil.
QUADRO COMPARATIVO procedimentos comum ordinrio e sumrio SUMRIO ORDINRIO - previso => arts. 275 a 281, CPC; - previso => arts. 282 e ss, CPC; - cabimento => art. 275, I (valor da - cabimento => por excluso, se for causa at 60 s.m.) e II (matria rol caso de procedimento sumrio, nem ampliado pela Lei 12.122/09); especial (art. 271); - petio inicial (requisitos dos arts. 282 e 283), devendo estar petio inicial (observncia to
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acompanhada do rol de testemunhas, somente dos requisitos dos arts. 282 e quesitos p/ percia, e indicao de 283); assistente tcnico (art. 276); - citao para o ru comparecer audincia de conciliao, sob pena de - citao para o ru apresentar defesa revelia, com antecedncia mnima de no prazo de 15 dias; 10 dias, contando-se este prazo em dobro se Fazenda Pblica (art. 277); - audincia de conciliao, que se realizar em 30 dias aps o despacho que recebeu a inicial, da qual ser intimado tambm o autor. defesa do ru por escrito ou - antes da tentativa da conciliao, o (contestao, juiz decidir de plano a impugnao exceo); do valor da causa ou a controvrsia sobre 5); a natureza da demanda providncias preliminares => (converso p/ rito ordinrio 4 e decretao da revelia; ou intimao do autor para especificar as provas; - podero as partes nela comparecer ou impugnao do autor; e/ou ao pessoalmente ou mediante preposto declaratria incidental. com poderes para transigir (3). - obtida a conciliao, ser reduzida a - julgamento conforme o estado do termo e homologada por sentena processo => extino do processo; ou (1). julgamento antecipado da lide; ou - no obtida, deve o ru apresentar audincia preliminar (acontecer 30 resposta, por escrito ou oralmente, aps a defesa do ru art. 331); acompanhada de documentos, rol de testemunhas, quesitos p/ percia e indicao de assistente tcnico (art. 278). No cabe reconveno, mas pedido contraposto (art. 278, 1); - julgamento conforme o estado do processo => extino do processo; ou julgamento conforme o estado do processo. Do contrrio, em havendo reconveno
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II necessidade de produo de provas orais, o juiz designar a AIJ p/ data prxima, em at 30 dias (art. 278, 2);
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