UNIDAD DIDCTICA 7: GRADOS DE REALIZACIN DEL DELITO I.

Las fases del iter criminis Los preceptos del Cdigo penal en los que se tipifican las infracciones penales se refieren, en la inmensa mayora de las ocasiones, a delitos y faltas consumados, es decir, a supuestos en los que el tipo se realiza plenamente. Sin embargo, hasta que una conducta humana alcanza la plena realizacin de un tipo delictivo doloso atraviesa distintas fases, constituyendo el conjunto de todas ellas el denominado iter criminis. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que todo delito doloso consta de una fase interna y de otra fase externa. Entre los actos internos puede distinguirse entre la tentacin de delinquir, la deliberacin y, finalmente, la resolucin de realizar el hecho delictivo. Pero los actos internos son todos impunes, pues al Derecho penal solo le interesa la voluntad que llega a exteriorizarse. A este respecto, en el Derecho penal moderno rige el principio cogitationis poenam nemo patitur, es decir, nadie puede ser castigado por el mero pensamiento. La impunidad de los actos internos se basa en varias razones. Por un lado, existen argumentos de seguridad jurdica, pues se trata de actos difcilmente captables, por lo que, de ser punibles, la prueba resultara muy dificultosa o incluso imposible. Por otro lado, debe recordarse que la misin del Derecho penal es garantizar las bases de una convivencia humana pacfica, y esta convivencia no se ve todava perturbada por el mero pensamiento criminal. Finalmente, la impunidad de los actos internos deja al sujeto la posibilidad de desistir de su plan criminal (CEREZO MIR, PG III). En cuanto a la fase externa, encontramos en ella los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Solo estos ltimos suponen un comienzo de la ejecucin del tipo descrito en el precepto correspondiente de la Parte Especial. Si el sujeto realiza actos ejecutivos pero el delito no llega a consumarse estamos ante una tentativa de delito. Pues bien, son punibles todos los actos externos? El art. 15.1 CP declara, como principio general, que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. Adems, debido a la menor gravedad de las faltas (Libro III CP) en relacin con los delitos (Libro II CP), el apartado 2 del mismo art. 15 CP indica que las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio. Finalmente, el art. 16 CP, a la hora de definir la tentativa, exige un principio de ejecucin. El Cdigo penal parte, por tanto, como regla general, de la impunidad de los actos preparatorios, aunque se exceptan tres supuestos: la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir, definidos en los arts. 17 y 18 CP. De todos modos, estos actos preparatorios no se castigan en todos los casos, sino solo en aquellos que la Ley prev especialmente. Dejando al margen estos supuestos excepcionales, es preciso esperar a que el sujeto practique actos ejecutivos para poder imponerle una pena, lo que nos sita ante el difcil dilema de deslindar los actos preparatorios de los actos ejecutivos, asunto del que nos ocuparemos ms adelante. En definitiva, en nuestro Cdigo penal, adems de castigarse el delito consumado, la punibilidad se extiende a determinados actos preparatorios, as como a los actos ejecutivos que no hayan dado lugar a la consumacin. Puesto que tanto los actos preparatorios punibles como la tentativa constituyen causas de extensin de la pena, se requieren reglas expresas en la Parte General del Cdigo penal (arts. 15.1, 16, 17 y 18), de lo contrario seran impunes, al recogerse en la Parte Especial nicamente hechos consumados.

Ya se ha dejado entrever anteriormente que los grados de realizacin del delito van referidos exclusivamente a los delitos dolosos, es decir a aquellos en los que el sujeto acta con conciencia y voluntad de realizar un tipo delictivo. Los actos preparatorios punibles se dirigen a la realizacin ulterior de un delito doloso y, adems, como veremos, no cabe tampoco la tentativa en los delitos imprudentes. II. Fundamento del castigo de las fases previas a la consumacin Cul es la razn por la que se castigan conductas que no han logrado la consumacin del delito? Si el Derecho pretende proteger, por ejemplo, el bien jurdico vida humana, por qu castiga la tentativa de homicidio y la conspiracin, proposicin y provocacin para cometer ese delito, aunque en esos casos todava no se haya lesionado dicho bien jurdico? Para responder a esta pregunta se han formulado tres grupos de teoras: objetivas, subjetivas y mixtas. De acuerdo con las teoras objetivas, el fundamento del castigo de estas fases previas a la consumacin se encontrara en el peligro que suponen para el bien jurdico protegido. Ello explicara que los actos preparatorios sean en general impunes, castigndose solo los que se consideran especialmente peligrosos, as como que la tentativa est castigada con menor pena que la consumacin. La mayor o menor proximidad a la lesin del bien jurdico justificara estas diferencias, pues en el plano subjetivo, es decir, en la voluntad del sujeto, no las hay. Segn las teoras subjetivas, la razn por la que se castigan los estadios previos a la consumacin se encuentra en la exteriorizacin de la voluntad contraria a Derecho. Esta tesis no se compadece con nuestro Derecho vigente, pues si ese fuese el nico fundamento de la punicin de esas conductas deberan castigarse todos los actos preparatorios, en la medida en que pongan de manifiesto una voluntad criminal. Adems, la consumacin y la tentativa deberan tener la misma pena, pues la voluntad delictiva es la misma con independencia de que se produzca o no el resultado. En realidad, la fundamentacin de la extensin de la pena a estos supuestos tiene que atender tanto a un criterio objetivo como a otro subjetivo. El peligro para el bien jurdico explica que se castiguen estas conductas, y la mayor o menor peligrosidad determina la graduacin de la pena, pero esos actos han de realizarse con voluntad de consumar el delito, bien uno mismo, bien implicando a otras personas en el proyecto criminal. De ah que resulte ms apropiado defender una teora mixta, tal y como hace la doctrina espaola dominante, aunque no siempre de forma expresa (MUOZ CONDE/GARCA ARN, PG). III. Los actos preparatorios punibles 1. Consideraciones generales En el Cdigo penal son actos preparatorios punibles la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir (arts. 17 y 18 CP). Segn lo dispuesto en los arts. 17.3 y 18.2 CP, estos actos preparatorios solo se castigan en los casos en que la Ley as lo prevea expresamente, lo que sucede actualmente en relacin con los siguientes delitos: homicidio y asesinato (art. 141), lesiones (art. 151), detenciones ilegales y secuestros (art. 168), robo, extorsin, estafa y apropiacin indebida (art. 269), blanqueo de bienes (art. 304), determinados delitos contra la salud pblica (art. 373), rebelin (art. 477), delitos contra la Corona (art. 488), asociaciones ilcitas (art. 519), 2

sedicin (art. 548), atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos (art. 553), terrorismo (arts. 578 y 579), traicin (art. 585) y delitos contra la Comunidad Internacional (art. 615). El hecho de castigar estos actos preparatorios excepcionalmente, es decir, solo en relacin con algunos delitos, es una caracterstica de los Cdigos penales de inspiracin liberal, entre los que se encontraba tambin el CP de 1848, as como las reformas de 1870 y 1932. En cambio, en otros Cdigos de corte autoritario se castigaban la conspiracin, la proposicin y la provocacin de modo general, para todos los delitos (CC PP de 1928, 1944 y 1973). Aunque es loable la restriccin del castigo de estos actos preparatorios a determinados delitos, la regulacin resulta criticable en algunos aspectos: en primer lugar, quedan impunes actos preparatorios que estn ms cerca del principio de ejecucin que la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir (CEREZO, PG III); en segundo lugar, resulta difcil justificar el castigo de estos actos preparatorios en algunas figuras delictivas en las que est previsto, como por ejemplo en ciertos delitos de peligro abstracto (BARBER BURUSCO, 2004); finalmente, tampoco resulta comprensible que se castiguen los actos preparatorios punibles con la misma pena que la tentativa, a pesar de que se encuentran en un estadio anterior del iter criminis. En efecto, en los casos en que est prevista expresamente la punicin de estos actos preparatorios, se castigan con la pena inferior en uno o dos grados a la sealada para el correspondiente delito. La conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir no existen en abstracto, sino que son actos anteriores a la ejecucin de delitos determinados. Dado que van referidos a un tipo legal especfico, que ser el hecho del autor, constituyen formas de codelincuencia anticipada. De todo ello se deduce que no cabe en ellos la punicin de las formas de imperfecta realizacin (no es posible castigar, por ejemplo, la tentativa de un acto preparatorio) ni tampoco la participacin. Precisamente el hecho de que se implique a otras personas en el proyecto criminal, con el mayor peligro que ello representa, constituye el fundamento del castigo de los actos preparatorios (MIR PUIG, PG). No regula el CP el desistimiento voluntario en estas figuras. S lo hace en cambio, como veremos, en la tentativa, donde el desistimiento de consumar el delito determina su impunidad. Pero lo cierto es que si se permite que la tentativa quede impune en caso de desistimiento, con mayor razn deberan ser impunes los actos preparatorios en el mismo supuesto, dado que el peligro para el bien jurdico es ms remoto (quien permite lo ms, permite lo menos). Por esta razn, entiende la doctrina mayoritaria, as como el Tribunal Supremo, que cabe aplicar a los actos preparatorios la regulacin del desistimiento en la tentativa (art. 16.2 y 3) por analoga in bonam partem (MUOZ CONDE/GARCA ARN, PG; BUSTOS/HORMAZBAL, PG); en cambio, otro sector doctrinal entiende que el CP, en virtud de lo dispuesto en el apartado 3. del art. 4, no permite aplicar eximentes por analoga, a pesar de considerarlo necesario para cubrir lagunas como esta (CEREZO MIR, PG III). Si el delito para cuya realizacin se conspir, o se propuso o provoc llega a ejecutarse, alcance o no la consumacin, los conspiradores, proponentes o provocadores ya no responden como tales, sino que respondern por autora o participacin en el delito cometido (consumado o en grado de tentativa). En definitiva, los actos ejecutivos consumen a los actos preparatorios (principio de consuncin, art. 8.3. CP). 2. La conspiracin

De acuerdo con el art. 17.1 CP, la conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo. Del tenor literal del precepto se deduce claramente que los conspiradores han de ser al menos dos sujetos y que no basta un cambio de impresiones entre ambos, sino que hace falta que tomen la resolucin de ejecutar el delito (sobre los requisitos de la conspiracin, vase STS 886/2007, de 2 de noviembre). Lo que ya no se deduce sin ms del texto legal es si todos los sujetos han de haber resuelto llevar a cabo actos ejecutivos (coautora anticipada) o si tambin se da la conspiracin cuando se asignan a uno o a varios sujetos conductas de mera participacin. La doctrina se encuentra dividida en este punto (opina la primero MIR PUIG, PG y lo segundo CEREZO MIR, PG III). El Tribunal Supremo se inclina por considerar la conspiracin como una coautora anticipada (entre otras, STS 440/2006, de 7 de abril). 3. La proposicin Segn el art. 17.2 CP la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. Se incluye aqu tanto el caso de quien habiendo resuelto cometer el delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo conjuntamente con l, como el supuesto en que el proponente invita a otra u otras personas a ejecutar el delito sin su cooperacin (en este sentido, por ejemplo, STS 891/2006, de 22 de septiembre). En este ltimo caso nos encontramos ante una incitacin no seguida de ejecucin (tentativa de induccin o induccin ineficaz), que sera impune de no estar comprendida en la proposicin (BUSTOS/HORMAZBAL, PG; MIR PUIG, PG). 4. La provocacin. La apologa El art. 18.1, prrafo primero, CP define la provocacin de la siguiente manera: la provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito. El provocador, a diferencia del proponente, no tiene nunca la intencin de ejecutar el delito personalmente. Tampoco debe confundirse la provocacin con la induccin: dados los medios empleados en la provocacin, susceptibles de influir en una generalidad de personas, el destinatario de la provocacin es indeterminado, mientras que en la induccin la incitacin a delinquir debe dirigirse a una persona o personas concretas. Ello impide castigar como provocacin los casos de induccin ineficaz o tentativa de induccin. A pesar de que los conceptos de provocacin e induccin son diferentes, segn el art. 18.2, prrafo segundo CP, si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito, se castigar como induccin. Por otra parte, el legislador ha incluido una definicin de apologa en el art. 18.1, prrafo segundo, CP: es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. El problema fundamental que plantea el castigo de la apologa es el de su posible incompatibilidad con el derecho fundamental a la libertad de expresin que se recoge en el art. 20.1 a) de la Constitucin espaola, pues la mera exposicin de ideas o doctrinas, aunque tengan como contenido ensalzar el crimen o enaltecer a su autor, no tiene necesariamente conexin con la realizacin posterior de un hecho punible concreto en relacin con el cual dicha exposicin de ideas constituya un acto preparatorio. Ahora bien, de acuerdo con el segundo inciso del

prrafo segundo del art. 18.1 CP, la apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a cometer un delito. Esta previsin consigue que la apologa punible deje de plantear problemas de constitucionalidad, pero convierte en superflua la regulacin de la apologa, pues todos los supuestos que podran comprenderse en ella seran punibles ya como provocacin. Por tanto, la apologa como tal es impune. Curiosamente, existe en la Parte Especial del CP algn supuesto de autntica apologa, independiente de la provocacin, tipificada como delito autnomo. Esto sucede por ejemplo en el art. 578 CP, donde se castiga el enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expresin pblica o difusin de los delitos de terrorismo comprendidos en los artculos 571 a 577, o de quienes hayan participado en su ejecucin, as como la realizacin de actos de descrdito menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos terroristas o de sus familiares. El art. 579 castiga la provocacin (y la conspiracin y la proposicin) en relacin con los delitos de terrorismo de los artculos 571 a 578. Por tanto, lo que se tipifica en el art. 578 no es una provocacin para cometer delitos de terrorismo, ni una apologa en el sentido del art. 18.2, dado que esta solo es punible como forma de provocacin. IV. La tentativa El art. 16.1 CP recoge el concepto legal de tentativa. Con arreglo a este precepto, hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. A continuacin, el art. 16, apartados 2 y 3 regula la figura del desistimiento en la tentativa, en los casos de autor nico y de codelincuencia, respectivamente. Finalmente, el art. 62 CP se ocupa de la penalidad de la tentativa. 1. Los elementos del tipo de la tentativa El tipo de la tentativa presenta una parte objetiva y una parte subjetiva. La parte objetiva del tipo est representada por el principio de ejecucin. Dicha ejecucin puede ser total (tentativa acabada) o parcial (tentativa inacabada). La parte subjetiva del tipo est constituida por el dolo. Los elementos del tipo de la tentativa son, por tanto, dos: principio de ejecucin y dolo. 1.1. Principio de ejecucin a) Delimitacin de los actos ejecutivos respecto de los actos preparatorios Como venimos diciendo, para que haya tentativa es preciso que el sujeto haya rebasado la fase de los actos preparatorios, dando comienzo a la ejecucin del delito. La propia definicin legal de la tentativa exige expresamente el requisito del principio de ejecucin. Teniendo en cuenta que los actos preparatorios son impunes con carcter general, y los ejecutivos, en cambio, punibles, surge el importante problema de delimitar unos actos de otros, y con esta pretensin se han formulado varias teoras que han dado lugar a distintos criterios de distincin. De acuerdo con la teora subjetiva, procedente de v. Buri, para establecer el lmite entre ambas clases de actos hay que atender a la opinin del sujeto acerca de su plan criminal. Los actos que para el sujeto constituyan la fase decisiva de su plan sern ejecutivos; en caso contrario sern preparatorios. Esta teora ya no se mantiene actualmente, sobre todo porque no respeta el principio de legalidad, pues no 5

corresponde al autor determinar a partir de qu momento los actos que realiza son ejecutivos y, por tanto, punibles. Con arreglo a la teora objetiva formulada por Carrara, es preciso distinguir entre actos equvocos o unvocos. Los actos preparatorios son equvocos, pues pueden estar dirigidos a la comisin de un delito o a la realizacin de una conducta lcita; en cambio, los actos ejecutivos son unvocos, pues de ellos se deduce que estn dirigidos a la perpetracin de un hecho delictivo. Aunque este criterio fue seguido por la doctrina espaola y por la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, en la actualidad ha sido prcticamente abandonado. Se le objetan las dificultades de determinar cundo el acto est dirigido o no a la comisin de un delito, y estas dificultades generan una gran imprecisin: si debe deducirse solo del acto en s que est dirigido a la comisin de un delito, en muchos casos solo podremos decir que los actos son equvocos y, por tanto, preparatorios (por ejemplo, en principio, comprar un arma es un acto equvoco); por el contrario, si es posible deducir la naturaleza del acto tambin de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, habr muchos actos unvocos, con lo que se ampla excesivamente el mbito de la tentativa a costa de los actos preparatorios (CEREZO MIR, PG III; MIR PUIG, PG; BUSTOS/HORMAZBAL, PG). Segn la teora objetivo-formal de Beling, sern actos ejecutivos los que estn comprendidos en la accin descrita en el tipo. Para Beling, debe atenderse al verbo rector, por ejemplo, en el homicidio (art. 138 CP), al verbo matare. Los actos que estn fuera del sentido del verbo tpico sern preparatorios. En algunos tipos, junto al ncleo central, representado por el verbo que describe la accin tpica, existe una zona perifrica en la que se describen los modos o formas de realizacin de la accin, como por ejemplo, en el robo, que consiste en apoderarse de una cosa mueble ajena empleando fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en las personas (art. 237 CP). Pues bien, segn esta tesis, los actos comprendidos en la zona perifrica seran ya ejecutivos, pues pertenecen a la esfera del tipo. La ventaja fundamental de esta teora es que respeta escrupulosamente el principio de legalidad, pero tambin se le plantean objeciones. Opina la doctrina que en los tipos legales simples, esto es, en aquellos que no presentan zona perifrica, esta tesis no ofrece ningn criterio til, pues cundo comienza la accin tpica de matar? comprende el verbo tpico las acciones de sacar la pistola, apuntar o apretar el gatillo? Siendo estrictos podramos decir que el verbo matar slo comprende las acciones que producen la muerte, con lo que llegaramos al absurdo de que en el homicidio solo habra un posible acto ejecutivo que dara lugar a la consumacin del delito, con lo que no cabra la tentativa (MIR PUIG, PG). Dado que el criterio de Beling supone una restriccin excesiva del mbito de la tentativa, se han formulado teoras objetivo-materiales, que estiman empezada la ejecucin con la prctica de conductas anteriores a las comprendidas en el verbo tpico en sentido estricto descrito en la Parte Especial del CP. Entre ellas se encuentra la frmula de la unidad natural de Frank, en cuya virtud son ejecutivos los actos que estn de tal forma unidos a la accin tpica que, segn la concepcin natural, aparecen como parte suya. Puesto que esta frmula no concreta suficientemente cundo se da esa unin natural, se han elaborado recientemente otros criterios que toman en consideracin el plan del autor, pero valorado con criterios objetivos, como el de la puesta en peligro inmediata del bien jurdico o el del inicio inmediato de la realizacin tpica (teora de los actos intermedios). Segn esta ltima tesis, que es dominante en Alemania y encuentra varios defensores entre la doctrina espaola (MIR PUIG, PG; BUSTOS/HORMAZBAL, PG; ALCCER GUIRAO, 2001), son ejecutivas las conductas que suponen un inicio inmediato de la accin tpica, esto es, los 6

comportamientos que estn tan estrechamente ligados a la accin tpica que no existen pasos intermedios esenciales entre ellos y las acciones que realizan el verbo tpico. Ello no significara que esos actos, que se consideran ejecutivos, no sean tpicos, sino que en esos casos se podra hablar ya de comienzo de la accin tpica en sentido amplio. Es decir, el concepto de ejecucin se entendera en un sentido ms amplio que en el de la realizacin de la accin tpica en su sentido literal. El problema de la delimitacin entre actos preparatorios y actos ejecutivos es ciertamente complejo, y difcil de ser resuelto a priori, pues depende de la configuracin de cada tipo delictivo, as como de las circunstancias que acompaan a su realizacin. Podemos decir que actualmente en la doctrina predominan los planteamientos mixtos, que parten de la descripcin legal de la accin tpica, pero atienden adems de modo complementario a criterios materiales (CEREZO MIR, PG III), sin olvidar el plan del autor, es decir, la imagen que tiene el autor del curso de los acontecimientos (MUOZ CONDE/GARCA ARN, PG). La Jurisprudencia suele tambin combinar varios criterios. Recientemente considera que los actos ejecutivos son aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurdico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realizacin de la accin tpica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexin espacio-temporal y finalstico con ella (STS 1479/2002, de 16 de septiembre). b) Ejecucin total o parcial Cuando el legislador, en el art. 16.1 CP, menciona el requisito del principio de ejecucin, indica que el sujeto puede haber practicado todos o parte de los actos que deberan conducir a la consumacin, sin que esta tenga lugar. En consecuencia, el concepto de tentativa abarca tanto la realizacin de todos los actos ejecutivos como la ejecucin de parte de ellos. El CP vigente abandona as la tradicional distincin legal entre tentativa y frustracin, segn la cual haba tentativa cuando el sujeto daba principio a la ejecucin del delito sin practicar todos los actos ejecutivos, mientras que la frustracin consista en practicar todos los actos ejecutivos que deberan producir el resultado. Esta diferencia repercuta luego en la consecuencia jurdica aplicable, pues en los casos de delito frustrado corresponda imponer la pena inferior en un grado a la prevista para el delito consumado; en cambio, en la tentativa se estableca la posibilidad de atenuar la pena no solo en un grado, sino tambin en dos (arts. 3 y 51 CP 73). Ahora bien, el hecho de que el concepto de tentativa d cobijo ahora a ambos supuestos no significa que no sea necesario distinguir entre los casos en que se practican todos los actos ejecutivos (tentativa acabada) que deberan producir el resultado y aquellos en que se practican solo parte de esos actos (tentativa inacabada). Esta distincin sigue teniendo importancia, en primer lugar, en la determinacin de la pena aplicable, dado que el art. 62 CP indica que a la hora de imponer la pena a los autores de tentativa de delito es preciso atender al grado de ejecucin alcanzado (vid. infra IV.3). En segundo lugar, y sobretodo, la distincin entre tentativa acabada e inacabada interesa a los efectos de dilucidar qu condiciones son necesarias para que el desistimiento sea eficaz es decir, logre evitar la consumacin, pues si se han practicado solo parte de los actos ejecutivos, bastar con suspender la ejecucin, mientras que si se han concluido todos los actos ejecutivos, har falta un desistimiento activo, esto es, una conducta por parte del sujeto que impida que la ejecucin completa desemboque en la consumacin (vid. infra IV.4). Por lo que respecta al criterio que se adopta para estimar que la ejecucin ha sido 7

total o parcial, la doctrina mayoritaria entiende que debe acogerse un punto de vista objetivo, el del observador imparcial, pero teniendo en cuenta el plan del autor. As, por ejemplo, si el autor cree que ha realizado todos los actos ejecutivos porque ha colocado la bomba de relojera, cuando objetivamente no es as porque se le ha olvidado conectar el mecanismo, habr tentativa inacabada. Ahora bien, atender al plan del autor resultar decisivo en muchos casos: si, por ejemplo, un sujeto tiende a otro una trampa en un bosque para que caiga dentro de ella, una vez atrapada la vctima habr tentativa acabada si la intencin del sujeto es dejarle morir de hambre dentro de la trampa, pero estaremos ante una tentativa inacabada si lo pretendido es disparar sobre la vctima tras haberla atrapado (MIR PUIG, PG; MUOZ CONDE/GARCA ARN, PG; ALCCER GUIRAO, 2000). El Tribunal Supremo entiende en algunas sentencias que hay que adoptar en la distincin un criterio objetivo y ex ante (vase STS 522/2007, de 2 de noviembre); en otras, en cambio declara que la diferencia entre tentativa acabada e inacabada se determina de acuerdo con el plan del autor y as, la tentativa ser acabada cuando el autor haya realizado, segn su plan, todo lo necesario para alcanzar su meta (STS 359/2006, de 21 de marzo). 1.2. Dolo Para que haya tentativa es preciso que el sujeto acte con conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, es decir, con dolo. La parte subjetiva del tipo de la tentativa coincide con el tipo subjetivo del delito consumado: el sujeto ha de realizar los actos ejecutivos con intencin de realizarlos y con intencin de que dichos actos desemboquen en la consumacin del delito. Esto se explica porque el tipo de la tentativa depende del tipo del delito consumado. No existe una tentativa en s, sino tentativa de delito (consumado) de homicidio, robo, etc. De lo anterior se deduce que las conductas imprudentes no pueden constituir una tentativa de delito. Si una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido realiza un tipo penal, estaremos ante un delito imprudente consumado; si la conducta imprudente no realiza ningn tipo penal estaremos ante una conducta imprudente sin resultado, que ser impune, a no ser que est comprendida en un tipo de delito de peligro concreto o abstracto (CEREZO MIR, PG III). Dicho con otras palabras: no cabe la tentativa en los delitos imprudentes. En estos delitos, el sujeto no quiere la produccin del resultado, por lo que, obviamente, no puede intentar su produccin. Es concebible la tentativa con las tres clases de dolo: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual. 2. El problema de la tentativa inidnea. Diferencias con la llamada tentativa irreal o supersticiosa La tentativa inidnea es aquella que de antemano, en una contemplacin ex ante, se muestra como no peligrosa. El sujeto tiene voluntad de consumar el delito, pero la accin no es peligrosa, porque ex ante una persona inteligente (por ejemplo, el juez) colocada en la posicin del autor en el momento de realizar la accin y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles para esa persona inteligente, ms las conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca sobre los cursos causales, apreciara que aparece como absolutamente improbable la realizacin del tipo (CEREZO MIR, PG III; GRACIA MARTN, 1996). Puede ponerse como ejemplo el caso de un sujeto que encuentra en la calle una tarjeta de crdito y, con nimo de extraer todo el dinero que pueda de la cuenta bancaria del titular de la tarjeta, accede a un cajero automtico y teclea al azar una combinacin de nmeros, sin conseguir acertar con el nmero secreto. La accin no sera peligrosa en una contemplacin ex ante, pues 8

aparecera como absolutamente improbable que el sujeto acertase la combinacin y consiguiese por tanto apoderarse del dinero (vase, no obstante, CUELLO CONTRERAS, PG II). De la tentativa inidnea debe distinguirse la denominada tentativa irreal o supersticiosa, en la que el plan del autor est totalmente desconectado de la realidad emprica y, por tanto, de las circunstancias presupuestas en el tipo objetivo. Por ejemplo, invocar fuerzas sobrenaturales para causar la muerte de otro. De acuerdo con lo dicho, no es discutible que los supuestos de tentativa inidnea constituyan casos de tentativa de delito, pues se llevan a cabo actos ejecutivos, subsumibles en un tipo objetivo de la Parte Especial del Cdigo penal (en el ejemplo anterior, en el tipo del robo), y hay tambin dolo. La duda que surge, por tanto, es si la tentativa inidnea es punible en el Cdigo penal vigente o, por el contrario, impune. Sobre ello existen opiniones discrepantes. Para algunos, de la definicin de la tentativa en el art. 16 CP se deduce que esta se inspira en una teora objetiva, pues dicho precepto indica que en la tentativa el sujeto ha de practicar todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, lo que pone de manifiesto que se exige la peligrosidad de la accin, con lo que no solo sera impune la tentativa irreal, sino tambin la tentativa inidnea (as, CEREZO MIR, PG III; ALCCER GUIRAO, 2000; SOLA RECHE, 1996, aunque este autor determina con arreglo a otros baremos la peligrosidad de la accin, de tal manera que llega a soluciones distintas en la prctica). En cambio, para otros, objetivamente debe interpretarse en el sentido de que la produccin del resultado no puede depender solo de la imaginacin del autor, sino que el plan de este ha de tener un fundamento racional. Segn esto, quedaran excluidos de la regulacin de la tentativa los supuestos de tentativa irreal, porque en ellos la representacin del autor no se ajusta al contenido del tipo objetivo, pero no los de tentativa inidnea, en los que la representacin del autor coincide con las circunstancias comprendidas en el tipo objetivo, pues practica actos que obedecen a un plan racional. Si se interpreta as el adverbio objetivamente, concluiremos que en los supuestos de tentativa inidnea el sujeto practica actos que objetivamente deberan producir el resultado, y que lo produciran si las circunstancias que el autor imagina se dieran en la realidad (BACIGALUPO, 1997; GRACIA MARTIN, 1996; RUEDA MARTN, 2001). La discrepancia se refleja tambin en la Jurisprudencia, segn quin sea el Ponente de la sentencia (STS 630/2004, de 18 de mayo Ponente: Bacigalupo: la tentativa inidnea es punible; STS 842/1999, de 28 de mayo Ponente: Martn Palln: la tentativa inidnea es impune). Por el contrario, en los ejemplos que suelen tratarse bajo el concepto de tentativa irreal, lo cierto es que ni siquiera concurren los elementos definidores de la tentativa (CUELLO CONTRERAS, PG II), pues el sujeto no realiza ningn acto que este comprendido en el tipo del homicidio por ejemplo, ni se da tampoco, en consecuencia, el dolo, pues este es conciencia y voluntad de realizacin de los elementos de un tipo objetivo. Por esta razn, la llamada tentativa irreal o supersticiosa es impune. Pero es que, adems, la propia definicin de la tentativa excluye la punibilidad de esta figura al exigir que el sujeto practique todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado. Conviene tener en cuenta que un sector de la doctrina utiliza un concepto de tentativa inidnea determinado desde una perspectiva ex post, distinto del que se ha expuesto hasta el momento. Para estos autores, constituyen tentativa inidnea las conductas que ex post, es decir, una vez que se conocen todas las caractersticas del hecho, aparecen como incapaces desde un principio de lograr la consumacin. Ahora 9

bien, dichas conductas son peligrosas ex ante en la medida en que, para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, hubiera podido no concurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud el delito. Las conductas que no sean ni siquiera peligrosas ex ante habra que reconducirlas a la tentativa irreal, impune. En cambio, la tentativa inidnea puede ser incluida en la definicin de tentativa del CP y es, por tanto, punible (MIR PUIG, PG). En contra de lo que a primera vista pudiera parecer, las consecuencias prcticas de defender uno u otro concepto de tentativa inidnea no difieren tanto. Partamos de los ejemplos de quien dispara a un bulto colocado en la cama creyendo que se trata de la vctima que duerme o a quien pretende matar a otro disparando un arma que cree cargada, cuando en realidad no lo est. Si en estos casos la ausencia de la persona o la falta de municin en el arma eran datos desconocidos por el autor y no cognoscibles ex ante por una persona inteligente, la accin ser peligrosa y, por tanto, punible aunque para algunos estemos ante una tentativa idnea, por ser la conducta peligrosa ex ante (CEREZO MIR) y para otros ante una tentativa inidnea, porque una vez conocidas las circunstancias que determinaron la no produccin del resultado (falta de objeto material, arma descargada), se descubre que la conducta era desde un primer momento incapaz de alcanzar la consumacin (MIR PUIG). En otro orden de cosas, para que la tentativa sea punible no es necesario que se haya producido un resultado de peligro, esto es, que se haya puesto en peligro un bien jurdico. La produccin de un resultado de peligro es un elemento ajeno al concepto de tentativa. En el caso arriba mencionado del que dispara a un bulto en la cama hay tentativa de homicidio aunque, dado que no haba ninguna persona viva durmiendo, no ha corrido peligro ningn bien jurdico y, por tanto, no se ha producido ningn resultado de peligro. 3. La penalidad de la tentativa El Cdigo penal vigente, al igual que haca el derogado, prev una atenuacin obligatoria de la penalidad de la tentativa respecto a la pena del delito consumado. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 62 CP, a los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado. Por tanto, en los casos de tentativa, el juez tiene la obligacin de rebajar la pena en un grado y facultativamente en dos respecto de la pena prevista para el delito consumado. En el Cdigo penal derogado, donde, como hemos visto, se distingua entre tentativa y frustracin, en la tentativa poda rebajarse la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, mientras que en la frustracin solo poda rebajarse en un grado. En cambio ahora, con la nueva regulacin, independientemente de si se trata de una tentativa acabada o inacabada el juez puede imponer la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Pero, en la prctica, lo cierto es que el Tribunal Supremo desciende la pena slo en un grado cuando se trata de una tentativa acabada y en dos cuando se trata de tentativa inacabada (entre otras muchas, SsTS 522/2007, de 2 de noviembre y 798/2006, de 14 de julio). A la hora de elegir el grado en que desciende la pena, el juez debe atender al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado. En consecuencia, tiene que fijarse el juez, por un lado, en la mayor o menor peligrosidad de la accin desde el punto de vista ex ante en el caso concreto y, por otro lado, en si se han realizado todos o parte de los actos ejecutivos. 10

Por lo que respecta al castigo de la tentativa en las faltas, ya vimos que el art. 15.2 CP dispone, como regla general, que las faltas se castigan nicamente cuando hayan sido consumadas, salvo aquellas contra las personas y el patrimonio, en las que s se castiga la tentativa. Por otra parte, dado que en las faltas no rigen las reglas de determinacin de la pena que se aplican a los delitos, en caso de que una falta contra las personas o el patrimonio quede en grado de tentativa, el juez tendr que atender a la hora de concretar la pena a lo dispuesto en el art. 638 CP, esto es, proceder segn su prudente arbitrio, dentro de los lmites de cada pena, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable. 4. La evitacin voluntaria de la consumacin (desistimiento pasivo y activo) Para que la tentativa sea punible es preciso que el delito no se haya consumado por causas ajenas a la voluntad de su autor. Segn el art. 16.2 CP, quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. El desistimiento denominacin que se da comnmente a la figura tiene la naturaleza de causa personal de exclusin de la pena, es decir se trata de una excusa absolutoria, de acuerdo con la opinin mayoritaria (por ejemplo, CEREZO MIR, PG III; MUOZ CONDE/GARCA ARN, PG; BUSTOS/HORMAZBAL, PG). En cambio, algn autor defiende que es un elemento negativo del tipo de la tentativa (MIR PUIG, PG), lo que significa que si el autor desiste de lograr la consumacin, no hay tentativa, de manera que dejan de responder penalmente tanto l como los partcipes. Ello se deducira de la propia definicin de la tentativa en el art. 16.1, dado que se exige que la falta de consumacin tenga lugar por causas independientes de la voluntad del autor. Sin embargo, esta opinin, que poda resultar acertada para interpretar la regulacin de la tentativa en el Cdigo penal derogado, no se ajusta al Derecho vigente, pues cuando el Cdigo regula la eficacia del desistimiento en caso de que intervengan en el hecho varios sujetos (art. 16.3) indica que quedarn exentos de responsabilidad criminal aquel o aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir seria, firme y decididamente la consumacin. En consecuencia, el desistimiento del autor no determina la impunidad de los partcipes, de lo que se deduce que tras el desistimiento el tipo de la tentativa permanece intacto. El fundamento de la exclusin de la pena de la tentativa en caso de desistimiento se encuentra en consideraciones de poltica criminal. De acuerdo con la opinin mayoritaria, la pena deja de ser necesaria desde los puntos de vista de la prevencin general y la prevencin especial (en otro sentido, MARTNEZ ESCAMILLA, 1994). Para que el desistimiento d lugar a la impunidad de la tentativa ha de ser, en primer lugar, voluntario, pues as lo exige el art. 16.2. Queda por precisar cundo se entiende que el desistimiento es voluntario. De acuerdo con las teoras psicolgicas, que parten de la frmula de Frank, el desistimiento es voluntario cuando el sujeto poda llegar a la consumacin, pero no quiso hacerlo y ser involuntario, en cambio, cuando el sujeto no puede consumar el delito, aunque quiere. Esta frmula plantea problemas en algunos casos en los que las razones de prevencin general y prevencin especial aconsejan el castigo. Si el atracador desiste de consumar el robo porque oye llegar a la polica, aunque podra consumarlo, estaremos ante un supuesto de desistimiento voluntario si seguimos las teoras psicolgicas, pero desde el punto de vista polticocriminal no parece conveniente dejar impune al sujeto.

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Por esa razn, aunque hay quien defiende las teoras psicolgicas (MARTNEZ ESCAMILLA, 1994), predominan en nuestro pas determinadas versiones de las llamadas teoras valorativas, que atienden a los motivos del desistimiento y llevan a cabo una valoracin jurdica de los mismos en funcin de las exigencias de prevencin general y prevencin especial. El desistimiento puede hacer innecesaria la pena por razones de prevencin general cuando elimine el mal ejemplo para la colectividad; si el desistimiento demuestra que el sujeto ha vuelto a la legalidad, la pena no ser necesaria desde el punto de vista de la prevencin especial (MUOZ CONDE/GARCA ARN, PG). La atencin a las consideraciones poltico-criminales supone llevar a cabo una interpretacin teleolgico-restrictiva del trmino voluntariamente, que ser contra reo, pero conforme al principio de legalidad si no vulnera los lmites del tenor literal de lo contrario estaramos ante una analoga in malam partem, prohibida. Por ejemplo, la voluntariedad puede interpretarse en el sentido estricto de desistimiento voluntario del plan del sujeto y as, quien no dispara a su vctima porque irrumpe la polica, es cierto que poda consumar el delito, pero no puede realizar su plan tal y como haba decidido y, por ello, el desistimiento no es voluntario (MIR PUIG, PG). La doctrina rechaza, en cambio, con razn, efectuar una valoracin tica de los motivos para determinar si el desistimiento es voluntario o no: el sujeto puede desistir por motivos interesados y ser, no obstante, el desistimiento voluntario. Por otra parte, puede estimarse voluntario el desistimiento aunque obedezca a los consejos o a la persuasin de otra persona (CEREZO MIR, PG III; STS 1227/2003, de 26 de septiembre). En segundo lugar, para que sea impune la tentativa el desistimiento ha de ser eficaz, es decir, ha de lograr evitar la consumacin del delito. En los casos de tentativa inacabada, basta para ello con suspender la ejecucin iniciada desistimiento en sentido estricto, tambin llamado desistimiento pasivo, mientras que si el sujeto ha realizado ya todos los actos ejecutivos, esto es, en los casos de tentativa acabada, ser preciso algo ms que un mero dejar de actuar, har falta hacer algo que impida la produccin del resultado modalidad a la que suele denominarse desistimiento activo (vase, por ejemplo, STS 1096/2007, de 19 de diciembre). El art. 16.2 exige expresamente la eficacia del desistimiento. Si el sujeto, pese a intentarlo, no consigue evitar que el delito se consume, no logra la impunidad. Conceptualmente ya no puede hablarse de desistimiento en la tentativa, pues el delito se ha consumado, por lo que corresponde aplicar la pena del delito consumado. De todos modos, los esfuerzos por impedir la consumacin deben valorarse aplicando, por analoga, la atenuante de reparacin del dao causado a la vctima (art. 21.5.), pensada en principio para casos de actuaciones positivas posteriores a la consumacin. Esta regulacin determina la equiparacin de ambos supuestos, aunque la gravedad del desvalor de la accin no es la misma: tanto si el autor se esfuerza por evitar la consumacin, sin conseguirlo, como si el autor, una vez consumado el delito, decide reparar el dao ocasionado a la vctima, se aplica la pena del delito consumado atenuada. Sin embargo, surge la duda de si sera acertado equiparar los casos de desistimiento fracasado a los de desistimiento eficaz, concediendo la impunidad en ambos supuestos, a la vista de la importancia que el Cdigo penal otorga a la aparicin del resultado: si un sujeto dispara a otro con nimo de matarle y le mata, responde con la pena del homicidio doloso consumado; en cambio, si la bala pasa rozndole por el costado y acaba impactando en un rbol, estamos ante una tentativa y debe atenuarse obligatoriamente la pena. Desde esta concepcin, tiene sentido que el Cdigo exija la eficacia del desistimiento para conceder la impunidad a quien desiste. 12

Pero el Cdigo penal, en el art. 16.3, introduce una regulacin del desistimiento en los supuestos de codelincuencia que difiere de la que se aplica al autor nico (art. 16.2). De acuerdo con el apartado 3 del art. 16, cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. Por tanto, le basta al que desiste para lograr la impunidad con haber tratado de impedir la consumacin de una manera seria, firme y decidida, aunque no lo haya conseguido. Esta diferencia en la regulacin respecto a los casos de autor nico puede tener sentido solo en los casos en que el sujeto, pese a intentarlo seria, firme y decididamente, no consigue evitar que el resto de los codelincuentes continen con el plan criminal y lo lleven a trmino. El art. 16.3 es aplicable a los coautores y a los partcipes. A quienes desisten de un acto preparatorio solo se les puede aplicar el precepto por analoga, si se estima que el CP admite la aplicacin de eximentes por analoga. Tanto en el caso de autor nico como en los supuestos de codelincuencia, si los actos realizados eran constitutivos de otra infraccin penal, el sujeto responder por ella (ltimo inciso de los apartados 2 y 3 del art. 16). Por ejemplo, si el sujeto desiste de consumar un homicidio, no responder por la tentativa de homicidio, pero es posible que los actos realizados hayan causado unas lesiones corporales consumadas, por las que deber responder. V. La consumacin Cuando el sujeto lleva a cabo todos los actos ejecutivos y se realizan todos los elementos del tipo delictivo descrito en la Parte Especial del Cdigo penal, el delito se ha consumado. La consumacin es independiente de la ulterior apreciacin de causas de justificacin, causas de inculpabilidad, etc. La conducta puede no ser antijurdica, por ejemplo, porque el homicidio se ha cometido en legtima defensa, pero aun as el delito se habr consumado, dado que se habr realizado el tipo. El concepto de consumacin tiene carcter formal, es decir, equivale a la realizacin formal de un tipo. Ello significa que la consumacin no requiere la lesin del bien jurdico protegido, aunque la mayor parte de las veces coincidan una y otra. Por ejemplo, si se consuma un delito de homicidio, una persona ha tenido que morir, con lo que se habr lesionado el bien jurdico vida humana. Pero existen delitos en los que se adelantan las barreras de la represin penal a un momento anterior a la efectiva produccin de la lesin de un bien jurdico, como sucede en los delitos de peligro, y en estos casos el delito se consumar en cuanto se realicen los elementos del tipo, aunque ello no habr implicado la lesin del bien jurdico que el Derecho desea proteger. Tampoco debe confundirse la consumacin con el agotamiento del delito. Este se produce cuando el sujeto ha conseguido el fin pretendido con el delito. Por ejemplo, en el delito de hurto, cuyo tipo requiere el apoderamiento de una cosa mueble ajena con nimo de lucro (art. 234 CP), la consumacin tiene lugar con el apoderamiento con independencia de que luego el sujeto consiga efectivamente lucrarse con lo hurtado. Al delito consumado le corresponde la pena prevista por la Ley en el precepto correspondiente (art. 61 CP: Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infraccin consumada). Obviamente, dicha pena se aplicar siempre que concurran todos los elementos del delito.

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VI. El delito putativo Se denomina delito putativo al supuesto en que una persona lleva a cabo una conducta creyendo que constituye delito, cuando no es as. Por ejemplo, alguien mantiene relaciones extramatrimoniales en la creencia de que el adulterio est penado por la ley. Se dice que en estos casos estamos ante un error de prohibicin al revs: la conducta no est prohibida, aunque el sujeto cree que s. Es evidente que estas conductas son impunes, pues no se realiza delito alguno. Lo que es o no delito no depende de la opinin del sujeto, sino de lo que la ley establezca. BIBLIOGRAFA ALCCER GUIRAO, Rafael: La tentativa inidnea. Fundamento de punicin y configuracin del injusto, Comares, Granada, 2000. ALCCER GUIRAO, Rafael: Tentativa y formas de autora. Sobre el comienzo de la realizacin tpica, Edisofer, Madrid, 2001. BARBER BURUSCO, Soledad: Los actos preparatorios del delito, Comares, Granada, 2004. BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn: Lecciones de Derecho penal, Parte General, Trotta, Madrid, 2006. CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho penal espaol, Parte General III, Teora jurdica del delito/2, Tecnos, Madrid, 2001. CUELLO CONTRERAS, Joaqun: El Derecho penal espaol, Parte General, Volumen II, Teora del delito (2), Dykinson, Madrid, 2009. GRACIA MARTN, Luis: El iter criminis en el Cdigo penal espaol de 1995, en El sistema de responsabilidad en el nuevo Cdigo Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, 1996. MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita: El desistimiento en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 9. ed., Reppertor, Barcelona, 2011. MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes: Derecho Penal, Parte General, 8. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. SOLA RECHE, Esteban: La llamada tentativa inidnea de delito. Aspectos bsicos, Comares, Granada, 1996.

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