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Introduo Embora no Brasil no seja comum, em outros pases muito se tem escrito sobre claims e litgios entre Empreiteiros e contratantes, especialmente como resultado de vrios processos judiciais. Assim, em primeiro lugar, necessrio chegar a um acordo sobre terminologia. O autor tem notado que em muitos trabalhos de construo valores adicionais de medies tem sido chamados de pleitos (claim). Em certo sentido, eles so de fato claim, mas entende-se que esta palavra muito melhor reservada para uma alegao no sentido de um adicional para o preo do contrato, pela ocorrncia de fatos imprevistos e imprevisveis. So sinnimos de claim as palavras pleito, reivindicao, estudo de ressarcimento, pedido de ressarcimento administrativo, estudo de desequilbrio econmico financeiro, pedido de impacto sistmico e seus reflexos. Evitando Reivindicaes Mais formalmente, um claim (pleito) de construo pode ser definido como: Um pedido legtimo de ressarcimento de custos adicionais (um pagamento adicional), em virtude de uma alterao em relao aos termos iniciais do contrato. Decorre desta definio que o pedido pode surgir em qualquer forma de contrato de construo, exceto talvez aqueles de espcie muito rara, na qual todos os custos so totalmente reembolsveis sem reservas pelo contratante. At mesmo nos contratos de obras por administrao pode existir um claim por
extenso do prazo de realizao da obra, resultando no custo adicional com a Administrao Central. Evidentemente, um claim mais provvel de surgir em um contrato de preo fechado (preo global) ou preo unitrio e na verdade existem poucos destes contratos que no possuem potenciais pleitos, negociaes e liquidaes antes do contrato ser definitivamente encerrada. O que acontece, em um certo nmero de casos que os Empreiteiros, deliberada ou inadvertidamente optam por no apresentar o estudo de ressarcimento (claim). Verifica-se tambm que essencial que se saiba exatamente o que espera o contratante, e obviamente o que oferece o Empreiteiro, nos termos do contrato, tanto antes da assinatura (na verdade, no momento inicial da licitao), bem como durante a sua execuo. Este conhecimento no deve estar restrito aos advogados ou aos engenheiros de administrao e conduo do contrato. Supervisores, engenheiros, tcnicos e outros profissionais de campo que lidam com o diaa-dia da obra devem igualmente ser bem informados sobre os termos do contrato e as obrigaes assumidas pelas partes. Estritamente falando, todas as clusulas e exigncias do contrato devem ser claramente entendidas. Uma simples clusula pode levantar inmeras questes e providncias. A clusula a seguir foi extrada do contrato/minuta de contrato de uma grande companhia contratante brasileira e tambm uma clusula comum, em diversos contratantes com redao idntica. A clusula em questo consta do campo Obrigaes da Contratada: Obter as licenas de sua responsabilidade, junto s reparties
1. Saber exatamente o que o contrato exige. 2. Faa o que exige o contrato. 3. No faa nada documentao. sem a devida
A formao do direito para o cumprimento desta clusula comea antes mesmo da assinatura do contrato, ou seja, nesse caso, deve-se evidenciar na Proposta quais licenas so de responsabilidade exclusiva do Empreiteiro, quais licenas so de responsabilidade exclusiva da Contratante e quais so de responsabilidade do Empreiteiro mas que dependem de informaes da Contratante. Nesta ltima situao, o Gerente de Obras, to logo assinado o contrato deve enderear correspondncia Contratante informando quais licenas so de responsabilidade do Empreiteiro, mas que dependem de informaes da Contratante e informando o prazo necessrio de antecedncia que o Empreiteiro necessita receber as informaes/providncias de maneira a no impactar no andamento dos trabalhos. No caso das licenas de responsabilidade da Contratante, importante tambm o empreiteiro evidenciar nos cronogramas um marco que designe a data em que a Contratante dever disponibilizar tais licenas. Alm disso, em todos os cronogramas elaborados ao longo do empreendimento o Empreiteiro deve incluir marco de licenas fornecidas pela Contratante e incluir tarefa para a Contratante efetuar suas providncias nas licenas de responsabilidade do Empreiteiro mas que dependem de informaes da Contratante Vimos assim como que uma simples clusula levanta muitas questes. E quando falamos em entendimento de clusulas e exigncias no nos restringimos ao corpo do texto contratual, s pginas de texto inicial, mas estamos falando de todo o seu contedo, principalmente os anexos e normas internas do Contratante ainda que no anexadas, mas referenciadas. Nesse particular importante o Empreiteiro criar uma biblioteca eletrnica com todos esses documentos digitalizados deixando-os disponveis para os interessados da obra (observadas as restries de confidencialidade). Assim, trs regras simples podem ser determinadas para que se evitem reivindicaes:
Contexto das Reivindicaes Em tempos passados, percebe-se que: Edifcios e obras de engenharia tinham cronogramas menos apertados e exigiam menos subcontratao. Margens de lucro eram mais elevadas, permitindo-se determinar algumas contingncias (gorduras). As relaes entre o Contratante, a fiscalizao, o projetista e o Empreiteiro, bem como entre o Empreiteiro e os seus subEmpreiteiros, eram mais prximas e menos formais. Podia-se pensar que se um custo adicional (pleito) que no fosse pago em um determinado contrato seria compensado por um outro contrato (um outro negcio ganho) ou em um outro contrato (um rearranjo de verbas). A conjuntura econmica, a competividade, as margens reduzidas e o custo do dinheiro fizeram com que os contratantes e seus empregados (compradores e fiscais) sintamse mais pressionados a manter o valor do investimento limitado ao investimento original (verba inicial) e isso os leva a evitarem custos adicionais a qualquer preo. O autor identificou em um documento entitulado Procedimento de Custos e Administrao de Contratos enviado como documento de licitao por grande Contratante de Obras, na parte relativa a administrao do contrato a seguinte regra: Formalizado um dado contrato, as aes de controle de custos, ter agora como meta assegurar que o valor contratado no seja excedido. Os contratos agora aumentaram as responsabilidades dos Empreiteiros e essas responsabilidades tem sido cobradas, principalmente pelo advento das fiscalizaes terceirizadas (gerenciadoras) que tem como uma da referencias para a avaliao de seu
desempenho a manuteno do budget da obra para o contratante (a citao anterior uma prova disso). Isso, tambm aumentou a competividade e achatou os preos das obras de empreitada Tudo isso d origem a uma maior possibilidade de litgios e reclamaes. Portanto, prudente reconhecer a situao e lidar com ela em uma tica realista, positiva e de forma sensata. Isto muito melhor do que tentar empurrar custos e reivindicaes para debaixo do tapete, at ao final do trabalho, por receio de perturbar o amigvel relacionamento contratual. Fontes das Reivindicaes Algumas fontes de pleitos e litgios so dignos de nota. Teoricamente, qualquer clusula do contrato pode tornar-se a base de uma reivindicao. Na verdade, bom que os contratos no se tornem muito mais simples. Claims podem ser encaixados em um dos seguintes grupos principais: 1. Projetos e especificaes incorretos, defeituosos ou alterados: Podem surgir desde a fase de oramento, com o envio pelo Contratante de projetos incompletos ou apenas projetos conceituais para oferta de preo globais sendo os projetos executivos de elaborao do mesmo. 2. Mudanas na metodologia construtiva: Na fase de concorrncia so manifestas por meio dos planos de trabalho ou planos de ataque as metodologias de execuo das obras. Essas metodologias tambm podem ser retiradas da prpria seqncia de ataque constantes das datas de incio das frentes de cada um dos servios. Problemas relacionados a no liberao de reas, alterao de prioridades ou interferncias, podem levar o Empreiteiro a mudar a sua metodologia executiva, ou seja, o tempo e o modo de se fazer os servios. 3. Mudanas nas condies do local da obra: Especificaes das condies do local obra podem sofrer alteraes ao longo da execuo dos servios, surgindo surpresas tais como mudanas no perfil geolgico, mudanas nas rotas de trfego, disponibilidade de utilidades,
localizao das reas de canteiro ou alojamento. 4. Atrasos e suspenses: Refere-se aos atrasos no fornecimento de informaes, demora na aprovao de mudanas, suspenses aguardando definies ou liberao de reas, exigncias de autoridades. 5. Servios Adicionais: Referem-se tanto a aumento de escopo quanto a servios imprevistos. 6. Condies Climticas: Refere-se a condies climticas diferentes das mdias histricas consideradas para composio dos preos e formulao da oferta. 7. Mudanas Na Legislao/Normas do Contratante: Refere-se a supervenincia de novas leis ou alterao de leis existentes, tanto no aspecto ambiental, quanto fiscal e outros, alm de novas normas do contratante ou alterao nas normas adotadas na poca do oramento. Formando Direitos Muitas vezes o contratante no sabe o real motivo de reclamao at que algum tempo se passe aps os acontecimentos que deram origem situao. Um caso tpico envolve o impacto acumulado de uma srie de mudanas (projetos, interferncias, atraso de frentes, etc), cada uma das quais isoladamente podem parecer insignificantes, mas em conjunto comprometem totalmente os preos contratuais ofertados. Outras alteraes podem dar origem a uma reprogramao de trabalho, com conseqente perda de produtividade. Muitas vezes, estes impactos so paulatinos e incrementais e somente percebidos bastante tempo depois de sua origem. No obstante, o Empreiteiro prudente manter ateno aos diversos tipos de situaes anteriormente descritos, e avisar o mais rapidamente possvel ao Contratante dos fatos em ocorrncia e de sua inteno de apresentar um claim e dos motivos que o esto levando a fazer isso. Desta forma, na maioria dos contratos, o Empreiteiro capaz de preservar
os seus direitos a indenizaes at o momento em que as informaes necessrias podem ser coletadas e adequadamente feitas as anlises, clculos e a carta claim. Registros Obviamente, a extenso de registros necessria para um determinado contrato vai depender do tipo e dimenso do contrato. No entanto, alguns registros, sero necessrios em qualquer caso. So eles: 1. Exigidos por lei; 2. Exigidas pelas condies do contrato; 3. Necessrios para controlar andamento dos servios; o
categorias do mesmo tipo de assunto. Esta lista pode parecer um monte de arquivos e registros, mas a maioria deles so mantidos por um Empreiteiro medianamente organizado. Sempre que possvel esses registros devem ser levados ao conhecimento do Contratante. So eles: 1. Minuta do Contrato original documentos de proposta licitao/concorrncia; 2. Contrato final todos os seus aditivos; 3. Normas do Contratante; 4. Pedidos de mudana colocados pelo Contratante; 5. Cotaes de SubEmpreiteiros, contratos de SubEmpreiteiros e outras correspondncias; 6. Desenhos originais, revises mudanas de desenhos; e e e
4. Necessrios para calcular os servios futuros, ou seja, tendncias das obras; 5. Necessrio para preservar os direitos do Empreiteiro no mbito do contrato; O primeiro item pode ser determinado tomando referncia s autoridades com jurisdio sobre o local de trabalho. O segundo pode ser determinada por uma leitura minuciosa dos documentos do contrato, tanto em termos de requisitos administrativos contidos nas condies gerais e especiais, e os requisitos tcnicos contidos no caderno de encargos/normas/memorial descritivo. O terceiro, quarto e quinto itens so para o Empreiteiro decidir quais se aplicam, e dependem, em grande parte, da sua disposio em registrar e de sua capacidade gerencial. Talvez o melhor caso que pode ser feito que, se o Empreiteiro quer continuar a ser rentvel, deve manter o controle dos seus servios e o controle destes servios exige registro. Alguns registros necessitam ser mantidos diariamente (dirio de obras), outros semanais (atas de reunio), mensais (relatrio de progresso) e outros ainda em freqncias diferentes pois diferentes freqncias so apropriadas para os diferentes registros, mas a chave que todos esses registros devem ser feitos no curso do contrato e de maneira rotineira. Um Tpico Conjunto de Registros Um bom conjunto de registros que poder ser mantido demonstrado abaixo. Note-se que estes registros so montados em
11. Medies, e faturas, nos termos do contrato; 12. Marcos Contratuais Contratado x Real; e Cronograma
13. Informaes originais da licitao e do oramento de preos; 14. ndices de Produtividade previsto x real;
15. Custo real Relatrios, semanais ou mensais; 16. Tendncia de Produo, histogramas e cronogramas;
18. Correspondncias, memorandos, fax, etc (todas arquivadas por tpico/frente/tipo de problema); 19. Correspondncias do contrato; 20. Atas das reunies Contratuais; 21. Atas das reunies de coordenao do Site com o pessoal do Contratante; 22. Pedidos de informao; 23. Aviso de reclamaes por atrasos e / ou custos adicionais pelo Empreiteiro;
Mesmo a melhor das memrias falvel, e o registro escrito serve para fornecer slidos lembretes. Os dados podem ser extrados, analisados e apresentados em uma tica diferente, mas no se pode perder o calor da situao para registrar. E-mails instantneos de Registro Todas as orientaes verbais relevantes devero ser colocadas imediatamente por escrito para a outra parte. Isso serve para manter a outra parte devidamente informada, esclarecer as instrues que eventualmente no sejam claras e, naturalmente, para preservar os direitos contratuais. Um email do tipo conforme entendimentos verbais de hoje.... deve ser sempre enviado. Dirio de Obras Dirios podem fornecer uma riqueza grande de informaes. Infelizmente, eles tendem a ser negligenciados, porque o ritmo to agitado que no h tempo para manter um bom dirio. Em qualquer caso, o que deve ser registrados so fatos slidos, e no opinies. Registrar efetivos, SubEmpreiteiros, equipamentos no local, mudanas de qualquer tipo, condies climticas, problemas do contratante, e comentrios sobre os trabalhos realizados. O registro dos servios realizados deve ser feito por frente (Elemento de Controle, Pacote de Trabalho, Item de Planilha e outros termos idnticos), organizado conforme os itens do cronograma e planilha de preos. Aquilo que deve ser evitado em registros de Dirios de Obras, so opinies pessoais e comentrios depreciativos. O Empreiteiro deve tomar muito cuidado com isso porque esses comentrios depreciativos ou opinies pessoais podem, um dia, serem lidos em um tribunal. Fotografias Para fins registro, as fotografias devem mostrar o que est realmente acontecendo no momento com a localizao e foco ou ponto de vista identificados, bem como a data e, se possvel, o nome do fotgrafo. Uma cmera que registra a data na foto um grande comeo. Alm disso, o
inspees
27. Dirios de Obras; 28. Notas de conversas telefnicas. Ao final de cada uma delas, se relevantes, enviar e-mail confirmando o que foi tratado; 29. Relatrios de progresso, semanal, mensal ou trimestral; 30. Fotografias do progresso da obra; 31. Quaisquer outros relatrios, como consultores especiais, etc;
32. Gravar um arquivo de registro de todos os arquivos que esto sendo mantidas (Pasta do claim ou pasta vermelha), onde se arquivam os documentos de reivindicao; Registros no Momento do Fato Conforme observado anteriormente, para o Empreiteiro prudente, os registros so necessrios no apenas para planejamento (pois fornecem dados reais do passado e possibilitam estimativas do futuro) mas tambm para proteger seus direitos contratuais.
fotgrafo deve perceber que o contedo, e no o efeito artstico o mais importante. Reivindicao e Notificao As mudanas no contrato no podem ser processadas sem acordo de preos. Documentao para as aprovaes de aditivos tm um notrio hbito de ficar engavetadas nas mesas de Contratantes, mesmo aps vrias reunies em que todos acordam em fazer os aditivos da maneira correta. Ento, o que comea como uma questo menor, algo que poderia ser resolvido por um acordo prvio no momento do trabalho, cresce gradualmente e se torna a base para uma reclamao formal. De qualquer forma, uma reivindicao deve ser feita somente aps uma cuidadosa considerao, de uma maneira formal e objetiva, precisamente baseado em motivos contratuais, quanto dinheiro est sendo reivindicado e como que se chegou aqueles valores. Um pedido adicional de prazo de obra tambm deve ser colocado, se aplicvel, cobrando os custos adicionais Concluso Reivindicaes surgem de fato em um contrato de construo e possvel minimizlas. necessrio que o Empreiteiro, para a preservao dos seus direitos, alm de um total conhecimento dos termos do contrato, siga estritamente estes termos. Ele precisa tambm estar atento a ocorrncia dos fatos de impacto negativo na obra, documentando estes fatos. importante que no se execute nenhum trabalho adicional ou alocao de recursos extraordinrios, sem a devida documentao. J disse um sbio que quando ecoam os canhes, a primeira das vtimas a verdade. Referncias
R. Max Wideman, P.Eng., Construction Claims, Identification, Communication & Record Keeping. A paper presented to a TUNS/Revay seminar in 1990. MENDES, Murilo; Attuch, Leonardo. Quebra de Contrato O Pesadelo dos Brasileiros. Editora Del Rey. Belo Horizonte 2004. 368 p.
CHEN, Yanping. Principles of Contracting for Project Management. University of Management & Technology Press, 2003 ALMEIDA JUNIOR, Joo Antnio de. Engenharia de Administrao de Contratos. Sinduscon-MG. Sindicato da Indstria da Construo Civil de Minas Gerais, 2009
Sobre o Autor:
Joo Antnio de Almeida Jnior
prof.joao.almeida@gmail.com