SISTEMA PENAL E EXCLUSO SOCIAL: A DISCRIMINAO DO NEGRO

Walter de Oliveira CAMPOS*

Sumrio: Introduo 1. O mito da igualdade racial 2. A dogmtica do sistema penal 3. O negro e a seletividade do sistema penal 4. Sistema penal e discriminao: 4.1 A polcia; 4.2 O Judicirio Consideraes finais. Bibliografia.

Resumo: O presente artigo tem por finalidade tecer consideraes sobre o preconceito racial contra o negro no Brasil, uma sociedade que se diz democrtica, mas que na verdade no se esfora para tornar efetivo o princpio da igualdade perante a lei. Nossa sociedade hierarquizada no que diz respeito raa e condio social, hierarquia essa que se reflete na construo do modelo dogmtico penal vigente. Procuraremos demonstrar como o preconceito, presente desde a elaborao da lei penal, se transforma em discriminao por ocasio da efetivao do controle penal. Focalizaremos mais especificamente a ao da polcia e do Poder Judicirio, institutos do sistema de controle penal que tm funcionado como peas importantes no mecanismo de excluso social dos negros.

Abstract: This paper aims to make considerations on racial discrimination, in terms of penal system, against black people in Brazil, a society which is supposed to be democratic, but which in fact does not struggle for the effectiveness of the principle of equality in the face of law. Brazilian society has a hierarchy concerning on race and social condition, which is reflected in the construction of the present criminal dogmatic model. We will try to show how preconception, which is present right from the elaboration of criminal laws, turns into discrimination by the time of criminal control. We will focus more specifically on the action of the police and the judiciary power, organizations of the penal control system that have worked as important pieces of mechanism of black people social exclusion.

Palavras-chave: Discriminao do negro; Dogmtica jurdico-penal; Seletividade do controle penal; A polcia; O Judicirio.

Key-words: Discrimination against black people; Juridical-criminal dogmatic model; Selectivity of criminal control; Police; Judiciary power.

especialista em Direito Civil e Processo Civil pela UNIVEM e Oficial de Justia em Assis SP. 217

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Introduo Pelo menos no plano terico, o Brasil exemplo de pas democrtico onde convivem pacfica e harmoniosamente pessoas das mais variadas nacionalidades e raas. Salvo os poucos casos em que a Constituio Federal expressamente atribui aos nacionais alguns direitos vedados aos estrangeiros, o princpio da igualdade de todos perante a lei garante que todos recebero tratamento igualitrio por parte do Estado. Para alm do aspecto legal, a idia que se tem a de que o Brasil um pas livre de preconceito racial, onde brancos e no-brancos tm as mesmas oportunidades e so tratados da mesma maneira. No entanto, um olhar mais crtico sobre as relaes sociais vai perceber que o preconceito contra pessoas de certas raas ou origens existe e se transforma em discriminao, isto , passa do plano abstrato de idias sobre inferioridade racial ao plano das atitudes concretas, segregando-se tais pessoas, privando-as de determinados direitos e submetendo-as a constrangimentos ilegais, entre outros atos. Aprofundandose um pouco mais nessa anlise, percebe-se que no apenas a sociedade civil, mas tambm o prprio Estado de alguma forma insere-se no mecanismo que privilegia determinados grupos ou classes e exclui outros do processo de participao na vida poltica, econmica e social da nao. Neste trabalho faremos consideraes sobre o modo como os negros especificamente so discriminados pelo sistema penal, que uma pea fundamental nesse processo de excluso social. Veremos que no s a democracia racial um mito como tambm um mito o chamado sistema penal igualitrio. No nos preocuparemos com aspectos tcnicos referentes diferenciao entre negros e mulatos ou pardos, pois todos eles tm em si sangue negro e a pele mais escura do que a do branco, que muitas vezes v na cor escura da pele indcios de inferioridade e de propenso ao crime.

1. O mito da igualdade racial. No artigo 5 da Constituio Federal brasileira de 1988 encontra-se expresso o princpio da igualdade, segundo o qual todos so iguais perante a lei, no se permitindo distino de qualquer natureza, includa a distino de cor ou de raa. Assim, no aspecto legal o Brasil um pas democrtico em que impera a igualdade racial. Porm, se deixarmos de lado a igualdade formal e nos ativermos igualdade substancial, isto , a igualdade que se depreende das relaes cotidianas entre as pessoas de diversas raas, veremos que no h consonncia entre os dois planos. A igualdade em sentido substancial est atrelada noo de cidadania, fundamento do Estado Democrtico de Direito elencado no artigo 1, inciso I da Constituio de 1988. Sem nos aprofundarmos na anlise do conceito de cidadania, salientamos que a cidadania pressupe a conquista e o gozo de direitos, sejam eles civis, polticos ou sociais, e a participao nas decises que vo ditar os rumos que a sociedade deve tomar.
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O Brasil visto pelos prprios brasileiros como um pas exemplar no que diz respeito convivncia pacfica e harmnica entre povos de diversas raas e cores, acreditando-se que aqui no existe racismo. No entanto, uma anlise crtica sobre as relaes inter-raciais no Brasil vai levar concluso de que o negro ainda est distante de conseguir uma igualdade substantiva e uma cidadania plena, o que se demonstra por meio de pesquisas nas mais diversas reas, tais como na economia, na educao, no emprego, na poltica etc. Teresa Pires do Rio Caldeira menciona pesquisas que mostram, por exemplo, que em 1996, embora os domiclios de negros ou pardos representassem apenas 41% do nmero total de lares urbanos, 68% dos domiclios urbanos abaixo da linha de indigncia eram chefiados por um negro ou por um pardo (CALDEIRA, 2003, p. 53); ou que em 1980 os brancos representavam 75% da populao no Estado de So Paulo, mas a populao branca nas prises era de apenas 47,6%, ao passo que a populao negra e mulata correspondia a 22,5% da populao e a 52% da populao prisional (CALDEIRA, 2003, p. 108). O preconceito e a discriminao em relao ao negro se verificam no s pela anlise de dados estatsticos, mas tambm pelo discurso e pelas prticas cotidianas. Por exemplo, comum ouvirmos relatos sobre pessoas que foram discriminadas devido sua cor num processo de seleo para obteno de emprego ou at mesmo sobre a recusa de algum em compartilhar um assento de nibus ou em ficar num local onde haja negros. J o preconceito se mostra pela opinio que um grande nmero de pessoas tem a respeito dos negros, expressa em frases como ele preto, mas limpinho ou por favor, faa um servio de branco, alm das inmeras piadas sobre negros conhecidas. As razes desse racismo brasileira, dissimulado, pode ser explicado a partir do legado colonial, fruto de uma sociedade escravocrata. O escravo no era visto como ser humano, mas como objeto, pois podia ser negociado e no tinha direito sobre o prprio corpo. As relaes sociais polarizavam-se entre os brancos de um lado e os negros e ndios do outro, isto , entre senhores de um lado e escravos e dominados de outro. Com a abolio da escravatura e a passagem de uma economia essencialmente agrria e dependente da mo-de-obra escrava para uma economia nos moldes capitalistas, de produo em alta escala e com aumento do mercado consumidor, os negros teriam, hipoteticamente, a chance de se firmar como classe e conseguir sua incluso social, mas no foi o que aconteceu. Como ressalta Luciana Regina Baslio (2004, p. 34), a cidadania do negro ficou presa ao seu passado histrico, em vista da permanncia da populao negra livre nos pores da sociedade. Como se sabe, as bases do sistema capitalista esto intimamente ligadas estratificao da sociedade em classes, onde uma classe detm o capital e, conseqentemente, o poder, e as classes subalternas fornecem a mo-de-obra e se constituem em mercado consumidor. Com a abolio, o negro passou a ser um objeto sem uso, uma vez que j no podia ser obrigado a trabalhar de graa e a mo-deobra assalariada passou a ser preferencialmente branca. Em suma, a condio do negro excludo continuou essencialmente a mesma aps a abolio, passando-se de uma ordem escravocrata excludente para uma sociedade capitalista igualmente
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excludente e mantenedora de uma estrutura econmica e social essencialmente branca (BASILIO, 2004, p. 25). Nesse mecanismo de excluso social, intrnseco sociedade de classes, o preconceito e a discriminao so peas importantes. Uma vez que a sociedade brasileira era eurocntrica, isto , regida por valores prprios da tradio e da cultura europia, era natural que esses valores consagrados pelo homem branco se sobrepusessem aos dos negros, cujos costumes, tradies e prticas religiosas passaram a ser marginalizados. Exemplo disso so as perseguies pela polcia e a criminalizao legislativa de prticas tpicas dos negros, herdadas da cultura africana, tais como a capoeira e o curandeirismo. Combatiam-se prticas que afirmavam uma identidade negra, que contrastava com a identidade branca que os descendentes de europeus desejavam para o Brasil. A relao de dominao do negro pelo homem branco permaneceu, mantendo-se o primeiro nos pores da sociedade e infligindose a ele a explorao econmica e social. Tal dinmica de excluso social fez com que o estigma de inferioridade atribudo ao negro permanecesse mesmo aps a abolio. Essa noo de inferioridade e incapacidade encontra-se ligada no somente raa ou procedncia, mas tambm e principalmente aparncia fsica e cor. Afinal, ao homem branco superior e inteligente contrapunha-se o escravo incapaz, atrasado intelectualmente, de cor negra. Ou seja, considera-se a cor como um indicador dos atributos do indivduo. Nesse sentido, o negro carrega em si um marca indelvel, como a lembrar aos outros e a si mesmo quem ou o qu ele realmente . Questo interessante saber como a ideologia racista conseguiu se manter subjacente s relaes sociais sem que entrasse em conflito com os ideais libertrios e humanistas que comearam a ecoar por volta da poca da abolio. A estratgia encontrada foi criar uma representao do Brasil como um pas livre de preconceitos raciais, sem antagonismos entre brancos e negros, entre senhores e escravos, o que evitaria o questionamento da manuteno da hierarquia da sociedade de classes nos moldes do Brasil colonial mesmo aps a promulgao da Lei urea. Nesse sentido, conforme assinala Jorge da Silva (2003, p. 85), a fbula das trs raas funcionou como parte do suporte terico para a racionalizao da referida representao. Essa fbula afirma que os brancos, os negros e os indgenas foram feitos uns para os outros, que eles se complementam, formando uma nova raa, a raa brasileira, cuja composio no poderia prescindir do indgena amigvel, do negro forte e do branco inteligente (SILVA, 2003, p. 83). Outra maneira de se conduzir o discurso que legitima a representao de um pas racialmente harmonioso a comparao com os negros dos Estados Unidos. Estes, supostamente, seriam mais maltratados, o que geraria um conformismo entre os negros brasileiros e, de certa forma, at criaria a idia de paternalismo senhorial, idia essa reforada por obras literrias que realavam a relao entre os senhores e os escravos domsticos, tais como a preta-velha contadora de histrias e a ama-deleite. Tambm a exaltao legislao emancipadora dos escravos, como a Lei dos Sexagenrios, a Lei do Ventre Livre e a Lei urea, derivadas da bondade dos senhores e dos detentores do poder, contribuiu para realar o lado ameno da
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escravido (SILVA, 2003, p. 88). O mito da democracia racial no Brasil reforado tambm pelo argumento de que em nosso pas no existe preconceito racial, mas sim, preconceito social. Assim, se um negro for discriminado, ser devido sua condio social inferior, no cor de sua pele, sendo razovel imaginar que se um negro tiver dinheiro no sofrer discriminao e poder ser at considerado igual a um branco. Jorge da Silva argumenta que sempre que um negro consegue ingressar no crculo restrito de pessoas de confortvel condio financeira, ele passa a ser visto como um branco. O autor ilustra esse argumento com uma conversa que lhe foi relatada a respeito de trs professoras universitrias, quando uma, negra, referiu-se a si prpria como tal, tendo ento sido repreendida pela colega, branca, que disse primeira que no deveria referir-se a si mesma daquela maneira. Diante do espanto da terceira professora, tambm branca e casada com um negro, a segunda disse a respeito da negra: Bom, para mim ela no negra! (SILVA, 2003, p. 157). Muito embora hoje haja esforos no sentido de promover uma maior incluso social do negro, fruto principalmente da tomada de conscincia por parte da populao negra de sua real condio e do engajamento em movimentos reivindicatrios, a verdade que h um longo caminho a ser trilhado, uma vez que a discriminao racial um elemento estrutural, nsito conformao social brasileira. E no ser da noite para o dia que toda aquela ideologia com sua racionalizao ser aniquilada do pensamento do povo branco, principalmente da classe dominante.

2. A dogmtica do sistema penal. No item anterior afirmamos que a igualdade racial no Brasil um mito, desmentido por estatsticas e pela observao de prticas do cotidiano. Vimos que no decorrer dos anos o negro tem sofrido com um estigma de inferioridade que lhe atribudo pela prpria sociedade em que vive, fruto de um ponto de vista que tem sido construdo nos ltimos sculos at mesmo com algum respaldo terico. No presente tpico e nos seguintes trataremos mais especificamente do preconceito racial no mbito do sistema penal brasileiro. Como ponto de partida para nossa reflexo, consideremos a perplexidade que causa o fato de que legislao e instituies de um Estado democrtico de direito que tem como pilastras importantes o princpio da igualdade e o respeito aos direitos humanos possam permitir, sutilmente, prticas racistas, ainda que de maneira velada. Como se sabe, o Direito Penal um poderoso instrumento utilizado pelo Estado para manter seu poder de imprio e coero, necessrio manuteno da ordem na sociedade. No entanto, mais do que demonstrao de fora necessrio um aparato ideolgico racional que legitime e justifique as aes do Estado por meio da legislao penal e das instituies atuantes no sistema penal, principalmente a polcia e o Poder Judicirio. Atualmente tal aparato fornecido pela Dogmtica Penal. Conforme assinala Alice Bianchini (2000, p. 53), o paradigma dogmtico de
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orientao jurdica, que estuda o delito como fenmeno jurdico, priorizando a interpretao e sistematizao das normas jurdicas penais, tem prevalecido sobre a orientao criminolgica, que analisa o delito como fenmeno social e biopsicolgico e utiliza mtodos sociolgicos ou antropolgicos. Tendo em vista que se encontra vinculada concepo positivista de cincia, a dogmtica jurdica fornece o instrumental necessrio aplicao da lei penal e conseqente segurana jurdica, mas nas ocasies em que consegue ultim-la, pouca ou nenhuma mudana ocorre na ordem social (BIANCHINI, 2000, p. 53). Isto porque, preferindo a interpretao e aplicao da lei sem preocupao com as verdadeiras aspiraes sociais, a dogmtica apenas garante a reproduo dos padres sociais vigentes, impostos por uma legislao elaborada por grupos hegemnicos situados no topo da pirmide do poder poltico. A dogmtica jurdico-penal caracterizada pela ideologia da defesa social, nascida com a revoluo burguesa e mantida em sua essncia at os dias de hoje. Entre os princpios que caracterizam essa ideologia poderamos destacar dois como representativos do discurso que procura legitimar a ao estatal no campo penal. O primeiro o princpio da legitimidade, segundo o qual a ao do Estado na represso da criminalidade, por meio das instncias oficiais, representa a legtima reao da sociedade, da qual o Estado expresso. O segundo princpio a ser destacado o da igualdade, que afirma que o Direito Penal igual para todos e se aplica a todos os autores de delitos. Este princpio o mais sujeito a crticas e questionamentos daqueles que pregam a negao do Direito Penal igualitrio. Nesse sentido, vale a pena transcrever as proposies, formuladas a partir das concluses de Alessandro Baratta, que constituem a negao do mito do Direito Penal igualitrio (ANDRADE, 2003, p. 282):

a) O Direito Penal no defende todos e somente os bens essenciais nos quais todos os cidados esto igualmente interessados e quando castiga as ofensas aos bens essenciais, o faz com intensidade desigual e de modo parcial (fragmentrio); b) A lei penal no igual para todos. O status de criminal desigualmente distribudo entre os indivduos; c) O grau efetivo de tutela e da distribuio do status de criminal independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, pois estas no constituem as principais variveis da reao criminalizadora e de sua intensidade.

Por meio da ideologia da defesa social, a dogmtica jurdico-penal prioriza a criminalizao de condutas que em tese so cometidas com mais freqncia pelos indivduos pertencentes s camadas sociais mais desprivilegiadas, tais como os crimes
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contra o patrimnio, enquanto as condutas criminosas perpetradas pelos grupos mais influentes da sociedade, tais como os desvios de verbas dos rgos estatais, embora sejam socialmente mais danosas, na maioria das vezes no so criminalizadas. A seleo dos bens a serem protegidos pela ordem jurdica atende aos interesses das classes dominantes, representadas no rgo incumbido da elaborao das leis. Assim, por exemplo, a notria preocupao do Cdigo Penal com os delitos contra o patrimnio revela a preocupao das classes mais abastadas, isto , as que tm mais possibilidades de incorporar bens ao seu patrimnio, com relao s classes inferiores, que em tese seriam mais propensas a se valerem de condutas criminosas para obterem os bens materiais de que necessitam. O carter patrimonialista do Direito Penal ilustrado pelo crime de latrocnio, elencado entre os crimes contra o patrimnio, e no contra a vida. Por outro lado, tomemos como exemplo crimes como o de sonegao de tributos, praticados principalmente por grandes empresrios: so crimes de difcil apurao e, mesmo quando descobertos, a lei permite a reduo da pena no caso de reparao do dano at o recebimento da denncia ou da queixa, conforme o artigo 16 do Cdigo Penal vigente. No que se refere aos procedimentos judiciais, notrio que as classes desprivilegiadas enfrentam maiores dificuldades para se defenderem, principalmente em sede de recurso s instncias superiores, que oneroso, tanto no que se refere s custas judiciais quanto aos honorrios advocatcios. Por outro lado, talvez a face mais transparente desse processo de excluso da elite das garras do sistema penal, ou pelo menos da diferenciao entre ela e as classes inferiores, seja vista nas concesses de privilgios legais a determinados grupos, como os Deputados e Senadores, que, para serem processados, necessria a autorizao da respectiva Casa; ou ainda no caso dos portadores de diploma de nvel superior, que ao menos no transcurso do processo penal tm o direito priso especial. Uma vez que a dogmtica jurdico-penal privilegia a lei como expresso da vontade social e atribui ao Direito Penal a tarefa de subsidiar o controle social e a represso penal, na verdade ela reproduz a vontade das classes dominantes, protegendo-as, e cria os esteretipos dos criminosos, identificando-os com as pessoas provenientes dos setores marginalizados da sociedade. A uma desigual distribuio de bens e oportunidades entre os indivduos corresponde, no mbito penal, uma desigual submisso ao sistema penal. Por meio de um raciocnio lgico chegamos ento concluso de que a dogmtica, por via oblqua, acaba produzindo discriminao contra o negro, pois, conforme vimos, este ainda no logrou sua incluso social, haja vista que a grande maioria da populao negra se encontra nos lugares mais baixos da pirmide social e conseqentemente, segundo a tica do sistema penal vigente, mais propensos criminalidade e mais sujeitos ao controle penal. O estigma de inferioridade e periculosidade que o negro carrega tende a ser reforado pela lgica de funcionamento do sistema penal, uma vez que sua dogmtica tem se preocupado apenas em fornecer o instrumental necessrio aplicao da lei e ao controle penal, sem demonstrar qualquer preocupao com justia social.
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3. O negro e a seletividade do sistema penal. Uma anlise histrica da relao entre o negro e o sistema penal brasileiro vai demonstrar que desde a chegada dos escravos ao Brasil o negro tem sido um dos alvos preferidos do aparelho repressivo do Estado. De fato, basta lembrar que, se por um lado o escravo no era considerado pessoa e assim no recebia nenhuma proteo jurdica, podendo ser livremente negociado, manipulado, castigado e at morto, por outro lado, apenas para efeitos penais ele era considerado pessoa, uma vez que respondia criminalmente pelos delitos praticados. Conforme assinalado no item 2 deste trabalho, mesmo aps a abolio da escravatura os negros continuaram a ser um dos alvos preferidos dos rgos de persecuo penal, uma vez que costumes tpicos dos negros passaram a ser considerados crimes pelo Cdigo Penal de 1890, tais como a capoeiragem, o curandeirismo e o espiritismo. Tambm foram criminalizadas as condutas de mendicncia e vadiagem, em princpio praticadas por um grande contingente de negros recm libertos, mas sem emprego e sem outros meios de prover sua subsistncia. Embora no final do sculo XIX o Brasil j tivesse incorporado em sua legislao o princpio da igualdade, a elite brasileira, que sempre apoiou a escravido, no se esforou por mudar a lgica de excluso social dos negros. No final do sculo XIX, quando a supremacia branca comeava a ser colocada em questo, surgiram diversas teorias e correntes que pregavam a superioridade racial do branco, numa das quais se inspirou Adolf Hitler. Numa poca rica em descobertas em reas como a psicologia e as cincias naturais, as correntes de pensamento racista encontraram rico material terico que procurava dar ao discurso da superioridade ariana ares de cientificidade. No Brasil, um dos maiores defensores da discriminao racial foi Raymundo Nina Rodrigues, crtico ferrenho do tratamento igualitrio conferido pelo Cdigo Penal e adepto de idias vindas da Europa que tentavam explicar a inferioridade dos negros, tais como a freniatria e a frenologia, cincias que associavam a tendncia delinqncia a determinadas caractersticas ou medidas corporais. Interessante a observao de Hdio Silva Jnior (1999, pg. 331) a respeito de tais teorias, defendidas por Nina Rodrigues: (...) da a importncia atribuda s medies de estatura, comprimento da cabea, do dedo mdio, dos braos etc., s quais foi acrescentada, no Brasil, a largura do nariz, certamente decorrente do esforo adaptativo do cientista. Deve-se ressaltar que, em sua poca, Nina Rodrigues foi terico influente nas Faculdades de Direito de Recife e de So Paulo, o que sugere que idias racistas foram defendidas por algumas dos mais brilhantes pensadores jurdicos de ento, sendo razovel pensar que tais idias, embora mitigadas com o tempo pelos ideais democrticos e igualitrios, continuaram a condicionar o pensamento de muitos que tiveram papel de destaque na conduo do sistema penal. Como vimos, o sistema penal seletivo j a partir da elaborao legislativa, que reproduz os interesses das camadas dominantes. Mesmo onde aparentemente no haja discriminao legal intencional, as brechas na redao das leis podem ensejar uma interpretao que procure beneficiar uns e prejudicar outros, e a o preconceito
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pode determinar que os brancos sejam os uns e os negros sejam os outros. No final do sculo XIX e no comeo do sculo XX havia uma preocupao tanto por parte da polcia quanto do Judicirio com relao manuteno da ordem. Ordem um conceito aberto, que permite uma interpretao arbitrria. Assim, naquela poca os negros sofriam muitas perseguies, uma vez que devido a seus costumes, diferentes dos costumes dos brancos, eram taxados como desordeiros. Um exemplo de brecha em texto legal mais recente, destacado por Jorge da Silva (2003, p. 143), vem dos artigos 12 e 16 da Lei 6.368/76. O autor argumenta que na prtica difcil distinguir condutas tipificadas na Lei de Entorpecentes como trazer consigo (art. 12) e trazer consigo para uso prprio (art. 16), sendo possvel que a interpretao dependa de dinheiro, influncia, posio social e relacionamentos, quesitos em que os negros brasileiros se encontram em manifesta desvantagem, correndo o risco de, por preconceito, serem considerados traficantes ao invs de usurios. No que se refere aplicao da lei e ao efetivo controle penal e seleo dos indivduos passveis de serem criminalizados, temos que a atribuio do status de criminoso depende de fatores tais como a condio social, a etnia e a cor. Esse processo de criminalizao levado a cabo pelos agentes do sistema penal, tais como o magistrado, os funcionrios do sistema penitencirio e principalmente a polcia, e estes, pelos critrios segundo os quais so recrutados e pelo tipo de especializao a que so submetidos, exprimem certos estratos sociais e determinadas constelaes de interesses (ANDRADE, 2003, p. 276). Isto ajuda a explicar as taxas de criminalidade mais baixas entre os mais ricos e mais altas entre os mais pobres, destacando-se sempre a taxa de aprisionamento de negros proporcionalmente maior do que a dos brancos em relao participao de ambos no total da populao. Criminalizando pessoas determinadas segundo sua classe e sua posio social, e no aes, o sistema penal acaba criando esteretipos do criminoso, cujos traos so recolhidos dos setores mais humildes e marginalizados da sociedade (BIANCHINI, 2000, p. 63). Certamente a cor um desses traos distintivos, e os negros, que em sua maioria se encontram na parte de baixo da pirmide social e j enfrentam uma srie de preconceitos sociais, carregam em si tambm o estigma do criminoso, do eterno suspeito. certo que nos dias de hoje o sistema penal seleciona os indivduos que considera mais propensos ao crime de maneira sutil, escamoteada, valendo-se at mesmo da prpria legislao, que em tese deveria tornar efetivo o princpio da igualdade. No entanto, com espanto que percebemos haver autores da literatura jurdica penal contempornea que ainda se inspiram nos postulados tericos de Nina Rodrigues. Hdio Silva Jnior (1999, p. 335-337) traz-nos alguns exemplos. Um deles Joo Farias Jnior, que em seu livro Manual de Criminologia, publicado em 1996, afirma, contrariando estatsticas, que o coeficiente de criminalidade do homem de cor muito maior que o do branco, e sustenta uma compulso do negro para a criminalidade: Passado um sculo da abolio, o negro ainda no se ajustou aos padres sociais (...) Ele forma um vasto contingente sem instruo e sem nvel tcnico,
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no consegue se firmar socialmente e envereda para a marginalidade e para o crime. Outro exemplo o do livro publicado em 1995 por Newton Fernandes e Valter Fernandes (Hdio Silva Jnior no menciona o nome do livro), que defendem que o ndice de crimes praticados por negros e mulatos no Brasil bem maior do que o dos brancos devido s condies sociais e econmicas piores do que a dos brancos; os referidos autores sustentam tambm que a raa negra apresenta alterao de comportamento devido ao difcil e penoso processo de readaptao ao novo habitat. Se, conforme visto acima, ainda hoje alguns estudiosos do Direito comungam idias que, sob o manto da cientificidade, tentam explicar a maior propenso do negro ao crime sem que isso tenha a aparncia de discriminao, de se indagar o quanto essas idias encontram acolhida entre aqueles que, num sistema penal seletivo como o brasileiro, fazem a triagem da clientela desse sistema.

4. Sistema penal e discriminao. Em seu livro Cidade de muros, Teresa Pires do Rio Caldeira trata da segregao como uma das peas da engrenagem que produz a violncia na cidade de So Paulo, embora as observaes da autora em grande parte sejam vlidas para explicar o crime violento em todo o Brasil. Em determinado momento Teresa comenta sobre as concepes de crime e do mal extradas das entrevistas com paulistanos de diferentes grupos sociais que subsidiaram seu trabalho: Eles parecem achar que os espaos do crime so espaos marginais, como as favelas e cortios, e que seus habitantes, criminosos em potencial, so pessoas que esto no limite da sociedade, da humanidade e da comunidade poltica (2003, p. 57). Estas concepes ligam-se ao objeto de nosso trabalho em primeiro lugar porque, ao tratarmos das aes concretas dos agentes do sistema penal, no nos esqueamos de que eles fazem parte da sociedade e com ela compartilham de muitas idias e conceitos, incluindo preconceitos; em segundo lugar, porque, se as aes do sistema penal dirigem-se preferencialmente para aqueles espaos do crime, certamente se dirigiro contra os negros, que, conforme j mencionado, desde a abolio tm sido empurrados para as camadas mais pobres da sociedade. vezes o termo empurrados pode ser entendido num sentido quase literal, uma vez que os moradores de favelas (em sua maioria negros e pardos) muitas vezes so constrangidos pelas foras policiais a no sarem de sua comunidade, semelhana do que acontece com os moradores dos guetos dos Estados Unidos. Veremos a seguir exemplos concretos de como se d o processo de escolha, criminalizao e punio dos excludos por parte dos agentes do sistema penal, enfocando mais especificamente a atuao da polcia e do Poder Judicirio, em relao principalmente ao negro, que, do ponto de vista do controle penal, parece constituir categoria particularmente preferida entre os genericamente preferidos, que so os socialmente excludos.

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4.1 A polcia. Ao utilizarmos o termo polcia no nos preocuparemos em distinguir entre Polcia Civil e Polcia Militar, pois, embora a primeira seja encarregada de tarefas ligadas investigao criminal e judiciria e a segunda tenho como papel principal o patrulhamento e a preveno do crime, muitas vezes as tarefas de ambas se confundem e as duas instituies no raro chegam at a trabalhar em conjunto. E ambas, no desempenho de suas tarefas, muitas vezes praticam atos discriminatrios que atentam contra os direitos humanos. Como se sabe, uma das principais tarefas da polcia brasileira desde os tempos do Imprio e mesmo aps a proclamao da Repblica era a manuteno da ordem, que pode ser entendida como a represso aos pobres e principalmente aos negros, tanto antes quanto aps a abolio da escravatura. As prticas e costumes dos negros foram reprimidos naquela poca, que foi crucial na formao da representao do negro como desordeiro e propenso ao crime. Atualmente a polcia tem como uma de suas principais tarefas a preveno e a represso ao crime e at os dias de hoje o negro carrega um estigma criminalizante, donde resulta que a ao policial, tanto quanto no final do sculo XIX, se dirige em larga escala contra os negros. Estudos demonstram que os alvos preferidos da polcia so os pobres, principalmente os homens jovens e negros, e que a proporo de negros entre os que so mortos pela polcia muito maior que a proporo de negros na populao (CALDEIRA, 2003, p. 162). Os prprios policiais, conforme relatos de pesquisas, confirmam a tendncia do policial a enxergar o negro como provvel criminoso, por meio da internalizao de idias expressas em frases do tipo Um negro correndo um suspeito. Por um lado, temos que a desproporo entre o nmero de negros presos e a sua participao no total da populao se deve no maior propenso criminalidade por parte do negro, mas sim, ao fato de que a polcia aborda preferencialmente os negros. Por outro lado, quando o negro vtima de um crime, existe uma tendncia de muitos policiais a considerar que o prprio negro teve alguma culpa no caso. Muitas vezes a discriminao se d por ocasio da apurao dos fatos no inqurito policial, isto , quando h inqurito ou investigao policial, uma vez que no incomum que o delegado de polcia mande arquivar a pea que daria incio a uma apurao. Ilustrao desse tipo de procedimento discriminatrio fornecida por Jorge da Silva, que comenta o caso de uma domstica negra que foi impedida de fazer suas unhas no salo de manicure de um condomnio de classe mdia no Rio de Janeiro. Ela procurou a delegacia de polcia para formalizar a queixa, aps o que o delegado passou o caso para um detetive de polcia, o qual, agindo como se fosse juiz, sem mesmo tomar outros depoimentos sentenciou que tudo no passara de um mal entendido e sugeriu o encerramento das investigaes, o que foi prontamente ordenado pelo delegado (SILVA, 2003, p. 195-197). Embora o preconceito racial seja negado pelos policiais, assim como por todos os agentes do sistema penal, pesquisas e relatrios estatsticos demonstram o
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contrrio. Como exemplo temos os nmeros referentes s vtimas fatais da violncia policial em So Paulo levantados por Caco Barcellos em seu livro Rota 66 A histria da polcia que mata: nas dcadas de 70 e 80, das 3.944 vtimas de que se tinha indicao da cor da pele, 1.932 eram brancas e 2.012 eram negras e pardas, ou seja, 51% das vtimas eram negras e pardas. uma cifra exagerada se confrontada com os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica que indicavam que naquele perodo os habitantes da capital paulista se dividiam, por raa, na proporo de 74% de brancos e apenas 22% de negros e pardos (apud SILVA JNIOR, 1999, p. 334). Portanto, no surpreende o fato de pesquisas demonstrarem que os negros no confiam na polcia, alguns chegando a dizer que sentem mais medo da polcia do que dos prprios bandidos. E o que mais surpreendente: no s os negros pobres so visados pela polcia, mas tambm os de classe mdia e alta. Negros que ostentam sinais de riqueza so mal vistos pela populao e pela polcia, como ilustra uma piada (que muitas vezes em sua literalidade corresponde verdade) segundo a qual se um negro visto dirigindo seu carro novo, algum pode pensar que est cometendo furto; se o negro est assentado no banco de trs e um chofer dirige o carro, pode-se pensar que ele est pegando carona. Hdio Silva Jnior menciona o exemplo de um Secretrio dos Negcios Jurdicos da Prefeitura de So Paulo, parado quatro vezes pela polcia desde que assumiu o cargo (1999, p. 335). Tal exemplo serve para desmistificar a ideologia segundo a qual no existe preconceito racial, mas sim, preconceito social.

4.2 O Judicirio. Partindo do pressuposto de que o sistema penal faz parte de uma ordem excludente, certo que seus agentes devem partilhar uma ideologia de excluso. No caso da polcia percebemos que tal ideologia to forte a ponto de fazer com que muitos policiais pratiquem discriminao contra as camadas da populao das quais eles mesmos procedem. Quanto ao Poder Judicirio, mais especificamente aos juzes, temos que a ideologia de excluso j se encontra inserida na prpria formao social e cultural dos magistrados, uma vez que os prprios mecanismos de seleo para preenchimento dos cargos de magistratura obedecem a critrios que privilegiam os membros das camadas sociais mais altas, que na maioria das vezes, por no precisarem trabalhar, podem se dedicar totalmente aos estudos, e que tambm tm bom relacionamento com os membros da cpula judiciria encarregada do processo de seleo. O dogmatismo jurdico ensina que o Direito, assim como as cincias em geral, neutro. Conseqentemente, a imparcialidade do juiz seria um atributo necessrio realizao da justia por meio da deciso judicial. Contudo, modernos estudiosos apontam que a neutralidade do Direito um mito. A histria do Direito revela sua ntima ligao com os detentores do poder. Uma anlise do nosso sistema jurdico vai revelar, por exemplo, a importncia do contrato e da propriedade,
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caracterstica de um Direito burgus e capitalista, e como tal, excludente. Vale lembrar tambm que o machismo e o racismo tambm projetam seus efeitos sobre a produo e aplicao da lei e sobre a deciso judicial. Em seu livro Motivaes ideolgicas da sentena, Rui Portanova tentar desconstruir mitos como o do Direito justo e igualitrio e o do juiz imparcial, assinalando que na verdade o Direito se assenta sobre uma legalidade burguesa, branca e machista. Vale a pena transcrever um trecho de seu livro em que Portanova cita uma reflexo extrada da obra Direito, poder e opresso, de Roberto A. R. Aguiar (2. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1984):

A tcnica do Direito fazer crer quele que sofre suas sanes ou que tenha seus direitos defendidos, que essa ordem natural, que o mundo assim mesmo e que o legislador e o Judicirio, alm do Poder Executivo, tudo fazem para melhorar a vida dos oprimidos, mas que existem certas coisas que no tm jeito (PORTANOVA, 2000, p. 67).

Assim, no causa surpresa o fato de negros e pardos serem maioria nas prises brasileiras, conforme estatsticas como as apresentadas acima, o que se deve no s ao fato de eles serem preferencialmente abordados pela polcia como tambm pelo fato de que negros e pardos, pobres em sua maioria, muitas vezes no tm acesso financeiro a advogados. E, mesmo quando tm, muitas vezes os juzes negamlhes benefcios, como o de liberdade provisria, aplicando-lhes os rigores da lei, mais da ordem do que da lei (SILVA, 2003, p. 207). Entre os exemplos de estudos e estatsticas que mostram o preconceito e a discriminao sofrida pelos negros no sistema penal mencionados por Hdio Silva Jnior, um particularmente ilustrativo quanto atuao do Poder Judicirio: em pesquisa enfocando a atuao do Tribunal do Jri do Rio de Janeiro das primeiras dcadas do sculo XX, constata-se que a cor negra do acusado aumenta as chances de que ele venha a ser considerado culpado pelo Tribunal do Jri: o negro tinha 31,2% a mais de chances de ser considerado culpado do que o branco; entre os acusados pardos, a proporo era de 15,8 % a mais de chances do que o branco (SILVA JNIOR, 1999, p. 333). Ao que parece a situao no mudou muito desde ento. Jorge da Silva (2003, p. 208) transcreve concluso de Srgio Adorno, extrada de seu livro Discriminao racial e justia social em So Paulo (Novos Estudos: So Paulo, 1995, p. 62), para quem: (...) o direito defesa ampla e irrestrita, previsto nas normas constitucionais desta sociedade, no est plenamente assegurado para rus negros, seja porque estes manifestam maiores dificuldades de exerc-lo, seja porque os benefcios que se poderiam esperar de seu exerccio no os favorecem na mesma medida e proporo em que parecem favorecer rus brancos, ou ainda porque rus negros se apresentam mais vulnerveis tanto arbitrariedade policial quanto arbitrariedade de certas prticas e procedimentos judiciais.
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Por outro lado, h pesquisas, tanto no Brasil assim como nos Estados Unidos, que apontam que, no caso de as vtimas serem negras, a cor funciona como atenuante da acusao, como se a cor da vtima indicasse que ela teve uma parcela de culpa no fato. Assim, o negro discriminado tanto quando ru como quando vtima. Conclumos ento que a discriminao do negro pelo Poder Judicirio se d tanto pela falta de acesso justia, principalmente por condies financeiras, quanto pela atuao da viso discriminatria dos julgadores, que encontram brechas na legislao penal e processual penal que lhes permite, a ttulo de usar de seu poder discricionrio, colocar em prtica a ideologia que convm elite detentora do poder, branca.

Consideraes finais. No resta dvida de que a democracia racial no Brasil um mito, assim como tambm um mito o Direito Penal igualitrio, ou um sistema penal justo. Esse discurso, que serve para amenizar e at ocultar o racismo presente em nossa sociedade, tem por finalidade evitar o questionamento das relaes de poder, e o poder, como se sabe, pertence a uma elite burguesa e branca. Procura-se incutir nas pessoas a idia de que cada um tem o seu papel e o seu lugar na sociedade, e que ela funciona bem assim. Dessa maneira, cabe elite branca dirigir os rumos da nao e aos pobres, trabalhar para que o pas cresa. uma sociedade de papis pr-determinados, em que o branco de classe mdia ou alta faz o papel do bom cidado e o pobre, preferencialmente o negro e o pardo, faz o papel do criminoso. esse papel que tem sido atribudo ao negro desde os tempos de escravido, e esse papel que ele ainda desempenha, na viso da lgica de funcionamento do sistema penal e da atuao de seus agentes. O sistema penal se v num dilema: como ser um instrumento de garantia de prticas democrticas e justas, necessrias convivncia pacfica e igualitria em nossa sociedade, e ao mesmo tempo ser parte num complexo que visa manuteno da ordem vigente, notadamente injusta e excludente? Para esse fim se prestam os mitos mencionados no pargrafo anterior. E, enquanto a ordem vigente permanecer, haver preconceito e discriminao quanto classe social, raa e cor. E os negros, em especial, continuaro sendo postos margem da sociedade, tal como acontece h sculos. Embora este trabalho tenha tecido comentrios apenas sobre como tem se desenrolado o processo de excluso social do negro e de sua representao como criminoso, no se pode negar que atualmente h ventos soprando em direo contrria. Em primeiro lugar, h que se destacar que os negros, nos ltimos anos, tm tomado conscincia de sua situao e se mobilizado para exigir direitos que promovam uma maior incluso social. E, aparentemente, a sociedade tambm parecer estar se conscientizando dessa situao. A adoo das polticas de cotas para negros em universidades pblicas um bom exemplo desse processo. Em segundo lugar,
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trabalhos e pesquisas como os que inspiraram este artigo tm ajudado a desvendar aqueles mitos aos quais fizemos referncia. Esse pode ser um dos caminhos que vo conduzir transformao de um sistema penal discriminatrio num sistema penal justo e igualitrio. Quando isso acontecer, talvez o campo cor dos formulrios de ocorrncias policiais e de documentos judicirios no servir mais como critrio para pr-julgamentos.

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