EL REALISMO NORTEAMERICANO 1.

Una obra colectiva y poco homognea Por lo menos en lo que respecta a los Estados Unidos, la corriente del llamado Realismo Norteamericano constituye el precedente ms preciso y estructurado de la sociologa jurdica. Aspecto que no deja de ser un tanto paradjico, pues como desarrollaremos con ms profundidad ni dicho movimiento constituy como tal un conjunto homogneo de pensamiento, ni parece que la pretensin de muchos de sus integrantes ms destacados fuese la de servir a tales propsitos. Para los efectos de surtir una presentacin inicial de los rasgos centrales de dicho movimiento, antes de abordar ya aspectos ms analticos del mismo, quisiera proponer tres sntesis diferentes de autores relativamente externos a la tradicin norteamericana: El tratadista espaol Liborio Hierro nos brinda esta sntesis: Fue Roscoe Pound, decano de la Universidad de Harvard (The call for a Realistic Jurisprudence, 1931), quien bautiz como realista a un amplio movimiento de jvenes juristas que comprendera, entre otros, a Thurman Arnold, Joseph Bingham, Felix Cohen, Walter Cook, Jerome Frank, Kart Llewellyn, Herman Oliphant y Max Radin. Llewellyn (Some realism about realism, 1931) afirm, en ese mismo momento, que no hay escuela realista. Ni posibilidad alguna de que llegue a existir tal escuela. Hay, sin embargo, un movimiento en el pensamiento y en el trabajo jurdico, y le atribuy nueve puntos de partida comunes: 1. Una concepcin dinmica del derecho. 2. Una concepcin instrumental (El derecho como un medio para fines sociales). 3. Una concepcin dinmica de la sociedad. 4. El divorcio temporal, a efectos metodolgicos, entre ser y deber ser. 5. La desconfianza en las reglas y conceptos jurdicos tradicionales como descripcin de lo que hacen los Tribunales y la gente. 6. La desconfianza en que las reglas prescriptivas sean el factor protagonista en la decisin judicial. 7. La creencia en que los casos y situaciones jurdicas deben ser agrupados en categoras ms limitados que las tradicionales. 8. Una valoracin de todos los sectores del derecho por sus efectos. 9. Una investigacin programtica de los problemas jurdicos sobre la base de todas estas lneas Jerome Frank distingui dentro del movimiento dos grandes grupos: los escpticos de las reglas (rule skeptics) y los escpticos de los hechos (fact skeptics). Para los escpticos de las reglas el principal inters estriba en diferenciar las reglas de papel de las reglas efectivas: slo estas ltimas componen el derecho y permiten formular predicciones, cientficamente fundadas, sobre las decisiones de los Tribunales. Llewellyn hizo clsica una renovada afirmacin holmesiana: lo que estos funcionarios hacen acerca de los litigios es, en mi opinin, el Derecho mismo. Sin embargo, posteriores matizaciones del mismo Llewellyn permiten aclarar que no se pretende una negacin total de la funcin de las normas, sino establecer cul es su funcin real en cada caso, y cul la incidencia de otros factores que intervienen sistemticamente en las decisiones judiciales. Frente a la inseguridad que el mito tradicional del silogismo encubre, se pretende alcanzar

una certeza en las predicciones sobre la base de un estudio cientfico (esto es, emprico) de la efectiva conducta de los tribunales. Se trata de sustituir la dogmtica formalista por un conductismo judicial o, dicho de otra manera, sustituir la criticada seguridad normativa por una verdadera seguridad descriptiva. Con ello, la Ciencia del Derecho se centra en el anlisis de las motivaciones y los comportamientos judiciales. Pero, precisamente, este mismo propsito condujo a una posicin todava ms radical e iconoclasta (Fynch, 1977, 229) a los escpticos sobre los hechos. Dos son las razones por las que Frank (y con l Radin, Arnold) estiman insuficiente el anlisis crtico anterior: en primer lugar, porque una gran cantidad de casos se resuelven en los Tribunales de primera instancia, sin un ulterior recurso; y en segundo lugar, porque generalmente los hechos quedan determinados en la primera instancia, de tal modo que la apelacin y dems recursos slo conocen un aspecto (la aplicacin de la regla) que ya ha sido predeterminado por la seleccin de los hechos relevantes. Puesto que es imposible predecir en qu forma el juez de instancia o el jurado determinarn los hechos, es imposible predecir la decisin, ya sea sobre la base de un precedente o regla formal, ya sea sobre la base de una pretendida regla general obtenida mediante el estudio de la conducta judicial. Los escpticos sobre los hechos pusieron el acento, en consecuencia, en el funcionamiento del procedimiento No puede pasarse por alto que el movimiento realista fue, antes que un movimiento terico, un movimiento de reforma desarrollado en el contexto de enfrentamiento entre la poltica del New Deal y la resistencia conservadora del Tribunal Supremo. Por ello, la separacin temporal y metodolgica- entre ser y deber ser estaba conscientemente puesta al servicio de objetivos prcticos, tanto crticos (la denuncia de una cierta dogmtica formalista como encubridora de decisiones judiciales conservadoras) como constructivos (el propsito de adaptar el derecho a la dinmica social), objetivos que abarcaron desde la inclinacin de Llewellyn a favor de la poltica codificadora del American Law Institute, hasta las reformas de reforma procesal formuladas por Frank1. Aun cuando no es el objeto propio de su estudio preliminar, las siguientes dos consideraciones sobre el Realismo Norteamericano del investigador colombiano Csar Rodrguez: Para los realistas, los procesos judiciales son campos de batalla en los que la sentencia no puede ms que plasmar la preferencia de un juez o una corte en un lugar y momento determinados Holmes, The path of law, 1897) La tarea de los realistas fue insistir en el carcter indeterminado e incompleto del derecho y en la consecuente incidencia en la decisin judicial de factores que, de acuerdo con la concepcin dominante, eran extrajurdicos (v.gr. argumentos de conveniencia, posicin ideolgica del juez, presin de la opinin pblica, etc.). As, en la perspectiva realista, la adjudicacin es un escenario al que se extienden los conflictos sociales y polticos entre personas y grupos opuestos, cuya solucin es una creacin del juez, antes que el resultado de la aplicacin deductiva de las normas jurdicas. En esta visin, en conclusin, se derrumba la distincin entre
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REALISMO JURDICO: LIBORIO HIERRO, En El derecho y la Justicia, Ernesto Garzn Valds y Francisco Laporta (compiladores)

creacin y aplicacin del derecho: esto, a la vez, como un efecto de domin, da al traste con la separacin entre derecho y poltica que yaca en el corazn de las corrientes jurdicas dominantes. Para los realistas, el derecho en general, y la adjudicacin en particular, son productos de la dinmica poltica y social que, lejos de ser ajenos a las tensiones de dicha dinmica, las reproducen2. Finalmente, en un texto reciente, que busca postular algunas lneas interpretativas en torno a cien aos de crtica jurdica, Mauricio Garca desarrolla inicialmente una comparacin entre la Teora Crtica europea de la primera mitad del siglo XX, especialmente la francesa, y el antiformalismo norteamericano de la misma poca, expresado en el realismo jurdico y la jurisprudencia sociolgica. De all extraemos los siguientes apartes, especficamente concernientes a estos dos ltimos movimientos: La Escuela Histrica y en especial el trabajo de Savigny tambin tuvo una importante influencia en Norteamrica. Pensadores como Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound, and Karl Llewellyn se inspiraron en el Movimiento del Derecho Libre y en los acadmicos europeos antiformalistas3 Bajo la pancarta del realismo jurdico, desarrollaron una jurisprudencia pragmtica y escptica oponindose al uso del conceptualismo y del formalismo en las facultades de derecho 4 El realismo jurdico no era un movimiento unificado. Segn Neil Duxbury (1995) no era nada ms que una moda intelectual, slo que era una moda muy influyente, de hecho, se convirti en la perspectiva jurdica ms influyente jams conocida en los Estados Unidos . Aunque el realismo jurdico no fue un movimiento unificado, se pueden identificar algunas de sus caractersticas5 Primero, los realistas defendieron una devaluacin social del derecho, particularmente de las normas jurdicas. "Estas son mucho menos importantes de lo que la gente cree, sola decir Llewellyn (1994; 257). Segundo, y en consonancia con la primera idea, los realistas no reconocieron el carcter supuestamente determinante de las leyes, lo cual los llev a entender las
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CESAR RODRGUEZ, ESTUDIO PRELIMINAR A LIBERTAD Y RESTRICCIN EN LA DECISION JUDICIAL, DE DUNCAN KENNEDY 3 Roscoe Pound fue el mayor defensor de las ideas del antiformalismo europeo durante las dcadas de 1920 y 1930, especialmente con su trabajo Interpretation of Legal History (1967). Pound introdujo la jurisprudencia sociolgica en un discurso en el American Bar Foundation en 1906 (Pound 1904). En Duguit et al. (1916) yReimann (1993) se puede dar cuenta de su admiracin por autores como Gny, Lambert y Saleilles. Ver tambin Cohen (1937). Llewellyn conoca muy bien el trabajo de Ihering y Ehrlich; ver, por ejemplo, su texto A Realistic Jurisprudence (1930). Asimismo, como lo explica Duxbury (1995) el libro The Common Law de Oliver Wendell Holmes est claramente en deuda con la jurisprudencia histrica del S. XIX de Savigny y Maine. Citado por Garca, Mauricio 4 Con la llegada del laissez-faire hacia la segunda mitad del S. XIX, se impuso una nueva concepcin de las decisiones judiciales, basada en la deduccin lgica y el silogismo y conocida como formalismo jurdico. Esta concepcin se opuso a lo que, hacia la primera mitad del S.XIX, se denomin el Gran Estilo, el cual se caracteriz por tener en cuenta el contexto, las consecuencias y las experiencias derivadas de las decisiones jurdicas. El formalismo jurdico se origin en el programa y el mtodo pedaggico instituido por Christopher Langdell en Harvard a finales del S. XIX Citado Por Garca Mauricio. 5 Por lo general es complicado definir la esencia del pensamiento realista. Segn Twining (1985), si existe algn acuerdo entre aquellos que han estudiado este movimiento, este se referira a su heterogeneidad y a su dispersin. Citado por Garca Mauricio

decisiones judiciales como el verdadero derecho. Por ello, la famosa frase de Holmes (1987, 461) segn la cual las predicciones de lo que en realidad harn las cortes, es lo que yo entiendo por derecho y nada ms ambicioso que eso. Tercero, pusieron en tela de juicio la neutralidad del derecho y por lo tanto, postularon su naturaleza poltica. Llewellyn (1994, 266) insisti en que las formas legales fundamentales eran ante todo prcticas predominantes a partir de las cuales se produce la manipulacin oficial de las reglas 6. En pocas palabras, la marginalidad, la incertidumbre y la inclinacin poltica eran los puntos centrales del realismo antiformalista Inmerso en el ambiente creado por el realismo jurdico, Roscoe Pound, inspirado por el antiformalismo jurdico de pensadores europeos y en particular por el Movimiento de Derecho Libre, cre lo que l mismo llam la jurisprudencia sociolgica. Pound (1927, 326) se interes en la prctica del derecho ms que en su contenido abstracto. Propuso un tipo de interpretacin judicial en la que los jueces pudiesen considerar de manera explcita y objetiva las consecuencias sociales y econmicas de la aplicacin del derecho. Su visin la cual, de acuerdo con Trevio (1996), es la nica y verdadera teora social formulada en los Estados Unidos se opone a la llamada comprensin cientfica del derecho, argumentando que sta ltima negaba los fines sociales del derecho. Pound estaba interesado en el derecho en accin (law-in-action) ms que en derecho en los libros (law-inbooks), y en el descubrimiento de reglas basadas en hechos que gobernaran la produccin de normas jurdicas. El derecho era concebido como una institucin que opera dentro de un amplio contexto para regular los procesos sociales con el objetivo de asegurar y proteger los intereses de la sociedad. Con el fin de revelar los verdaderos intereses implcitos en las normas jurdicas, Pound abogaba por una investigacin emprica que pudiera proporcionar luces para el diseo de polticas jurdicas efectivas. Entre las diferentes clases de intereses, Pound se centr en los sociales, que fueron vistos como exigencias, reclamos, deseos y expectativas que los seres humanos piden colectivamente para satisfacer y que la sociedad debe reconocer y proteger a travs de la ley. Los derechos no eran ms que intereses sociales protegidos. En consecuencia, el papel de la sociologa consisti en hacer de la investigacin emprica (de decisiones de la corte, declaraciones legislativas, etc.) algo necesario para inferir esos intereses7 Ahora bien, de acuerdo con el anlisis de Garca, el peso de estas dos escuelas o corrientes fue definitivo para estructurar el campo jurdico norteamericano, de forma tal que en Estados Unidos el antiformalismo triunf de la mano del realismo jurdico. Esto produjo una profunda transformacin en la cultura jurdica estadounidense al finalizar el siglo (Herger y Wallace 1987, 434). Incluso hoy en da, la mayora de profesores de derecho se consideran como realistas jurdicos. Todos llegamos a ser realistas, dicen a menudo los profesores de derecho

En el artculo The Next Step Karl Llewellyn hace la diferencia entre reglas escritas y reglas reales. Lo que los funcionarios (del derecho) hacen respecto a las disputas, es a mi parecer, el derecho mismo (1930, 12). Citado por Garca Mauricio 77 Garca, Mauricio cap 1. Pps 11 y 12.

De acuerdo con algunos expertos en realismo jurdico, el movimiento se origin en la estrategia de algunos abogados liberales para enfrentar el aislamiento del derecho y de los abogados en general, en una poca en la que el sistema jurdico no pareca estar bien conectado a los rpidos cambios sociales y econmicos del momento (Dworkin 1985; Garth y Sterling 1998; Kalman 1996; Sarat y Silbey 1988; Tomlins 2000). Segn Tomlins, el surgimiento del realismo fue una respuesta dice Tomlins (2000, 943) destinada a remediar el desgaste de la autoridad poltica del derecho. Las nuevas ideas y polticas pblicas en el New Deal y su naturaleza administrativo-reglamentaria, fueron una oportunidad aprovechada por los realistas para fortalecer la influencia social y poltica del derecho. Los realistas jurdicos propusieron un enfoque imaginativo, moderno y experimental para resolver problemas y para expandir el papel del Estado de bienestar (Kalman 1996, 17). De acuerdo con Edward Robinson (1934, 266), los realistas fueron capaces de imponer la idea de que era necesario convertir a los abogados en ingenieros sociales, los cuales podan aplicar mtodos generales y cientficos sobre un rango amplio de soluciones prcticas a problemas sociales. Al hacerlo, pusieron su fe en la utilidad de la ciencia social (Robinson 1934, 266) y adaptaron el pensamiento jurdico a un ambiente de cambio poltico en el que el Estado deba asumir un papel mucho ms explcito (Ackerman 1984). Segn este punto de vista, autores como Pound y Robinson quisieron utilizar otras formas de conocimiento social para mantener el predominio del derecho (Robinson 1934, 266).51 Es cierto que existi una tendencia crtica y relativista en el realismo jurdico, pero ella result ser incompatible con el punto de vista progresista del derecho y la poltica que finalmente predomin dentro del movimiento (Peller 1985).52 La estrategia de los realistas para intervenir en los asuntos sociales y valorizar el derecho tuvo implicaciones importantes para la concepcin del derecho. Primero, la idea del derecho como conocimiento cientfico y formalista, entendida a la manera de la doctrina jurdica en Francia o Alemania, fue vista como algo intil y hasta sospechosa. El anlisis y la solucin de los problemas sociales implicaban necesariamente un enfoque flexible y una perspectiva multidisciplinaria. Asimismo, las facultades de derecho fueron concebidas como escuelas profesionales, que enseaban un oficio con aplicabilidad prctica inmediata y no como las facultades en el sentido alemn o francs, que enseaban un conjunto de conocimientos ordenados y sistemticos (Riesenfeld 1937). En Estados Unidos la facultad de derecho dice Stefan Reisenfeld (1937, 51) an si est ligada a la universidad, es denominada como escuela profesional. En segundo lugar, la autoridad del derecho y su capacidad para dar soluciones surgi de la integracin que lograron los abogados entre sus competencias estrictamente jurdicas y el conocimiento de otras ciencias sociales. Aunque la formacin de los abogados en ciencias sociales era, y contina siendo, dbil, su habilidad analtica les permiti asumir roles de liderazgo en sus encuentros interdisciplinarios. En las pocas del New Deal, cuando los abogados se encontraron con los verdaderos ingenieros sociales en la administracin pblica, fueron ellos, los abogados, los que asumieron el liderazgo (Tomlins 2000, 944; ver tambin Dezalay, Sarat y Silbey 1989; Trubek 1990). 2. Segunda Consigna de Trabajo

El caso civil estudiado les ha debido brindar la experiencia de ponerse en los zapatos de los realistas. Dado que las consignas sobre el tipo de argumentacin y fallo fueron predeterminados de manera externa y arbitraria por el docente, cabe preguntarse hasta dnde es posible aumentar esta gama de posibilidades: fallos de jueces catlicos o protestantes (debatiendo en torno a la usura y la moralidad de ganar dinero a partir de los intereses), deudores o no deudores hipotecarios (interesados en crear una jurisprudencia ms o menos flexible en materia de pago de deudas, que a la postre los beneficie), cabezas de familia o solteros despreocupados (donde la defensa del hogar adquiere connotaciones picas), y similares. En principio, si el ejercicio realizado fue posible aun con escasos conocimientos sobre el tema y restricciones de tiempo, nada impide que con ms herramientas normativas y algunas semanas de dedicacin no se llegue a mejores respuestas tanto en cada uno de las consignas desarrolladas, como en las potencialmente posibles. Ahora, a partir de la experiencia analizada y teniendo en cuenta las lecturas suministradas, se espera del grupo un trabajo analtico, donde se pronuncie sobre los siguientes tpicos: - Qu efectos tiene para un sistema jurdico como el colombiano, especialmente en lo que se relaciona con la actividad judicial y generacin de dogmtica jurdica, la constatacin sobre la posibilidad de manipular las sentencias (que va ms all de la teora de la interpretacin)? - Sigue operando el realismo jurdico como aguijn semntico, en el sentido de que hace tambalear la teora de la imparcialidad de los jueces, sobre la que se ha construido buena parte del positivismo jurdico y de la legitimidad de los jueces? - Si el realismo es una posibilidad fctica, en qu sustentar la confianza de los ciudadanos hacia la actividad judicial? - Se percibe una diferencia sustancial entre postulados como los siguientes: El derecho es lo que los jueces dicen que sea; El derecho es la prediccin de lo que los jueces dirn en sus sentencias? Esta diferencia, cmo afecta la actividad de los jueces? Y, cmo, la dogmtica jurdica? 3. Los textos del debate Teniendo en cuenta lo ya afirmado, en torno a la poca sistematicidad del aporte analtico de los diferentes realistas, a lo que habra que adicionar la especificidad de muchos de sus planteamientos, que se hacen comprensibles nicamente en el universo jurdico norteamericano, ha sido difcil la escogencia de un texto que nos permita percibir y explotar los mltiples aportes de dicha escuela para los estudios sociojurdicos. Finalmente, nos hemos inclinado por selecciones de un texto de Llewellyn. Como anota el traductor del artculo cuyos apartes introduciremos a continuacin, ste fue el impulsor y animador ms visible del movimiento realista. Aunque era de nacionalidad norteamericana y de origen gals, en su juventud estudi en el Realgymnasium de Mecklenburg (Alemania), y luch en la primera guerra mundial en el 78 Regimiento de la Infantera Prusiana. Estudi en la Yale School of Law, donde fue estudiante destacado y editor de la Yole Law Journal. Era alumno de Hohfeld, Cook y Corbin. Ense en esta misma universidad y. ms tarde, para

complacer a su primera esposa, Elizabeth Sanford, se traslad a la Columbia Law School, universidad en la que permaneci de 1924 a 1951. Antes, sin embargo, adquiri experiencia como abogado en el terreno del derecho bancario en el National City Bank de Nueva York. Public en 1930 Cases and Materials on the Law of Sales y The Bramble Bush, un polmico libro introductorio de teora del derecho para estudiantes del primer ao. Su fama de iconoclasta se increment a partir de la publicacin de libros de poemas y por su activa y apasionada participacin en causas liberales como la actividad que desarroll de 1927 a 1935 como miembro de la ejecutiva de la Sacco-Vanzetti National League. Public The Cheyenne Way (1941) junto con el antroplogo E. Adamson Hoebel y particip activamente en causas en favor de los derechos de los indios norteamericanos. En 1951 se traslad a la Chicago Law School, y en este ltimo periodo de su carrera public su obra jurdica ms importante The Common Law Tradition: Deciding Apeis (1962). Una teora del derecho realista: el siguiente paso Karl N. Llewellyn8 El problema de la definicin del derecho; enfoque versus lmites La dificultad de estructurar cualquier concepto de derecho radica en que incluye demasiadas cosas, y en que las cosas que debemos incluir en l son increblemente distintas entre s. Tal vez fuera posible reuniras todas bajo un solo techo verbal. Pero no logro ver qu es lo que habramos conseguido si as se hiciese. Puesto que un concepto, tal como yo lo entiendo, se construye para un objetivo. Es una herramienta de pensamiento. Una herramienta para que nuestros datos sean ms manejables cuando se hace algo con ellos. Y an no he sabido ni odo de la tarea para la cual resulten inmediatamente relevantes todos los datos que se asocian con el ms impreciso de los smbolos sugerentes, el derecho. Hacemos demasiadas cosas, y hay demasiadas cosas y pensamientos distintos a los que nos agrada unir este nombre As que no voy a intentar dar una definicin de derecho. Si no doy la definicin de otro autor, mucho menos voy a dar la ma propia. Una definicin incluye y excluye a la vez. Delimita un campo. Hace que algunos temas caigan dentro del campo, mientras que otros caen fuera. Y la exclusin es casi siempre bastante arbitraria. No tengo ningn deseo de excluir nada que pueda contar como derecho. En un aspecto, el derecho es tan amplio como la vida, y para algunos fines uno debe llevarlo lo suficientemente lejos para obtener el contorno de los asuntos jurdicos que est examinando. Dir otra vez, por lo tanto, que no voy a intentar una definicin. No voy a describir una periferia, un lugar de parada, una barrera. En su lugar, voy a centrar mi atencin en el enfoque [focus] de todo lo que cuenta como
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Karl N. Llewellyn, A Realistic Jurisprudence: the next step [1930], Columbia Law Review, 431 (1930). Reimpreso en Jurisprudence. Realism in theory and pracice (1962), The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1971, pp. 3-41. The Universty of Chicago Press. Traduccin castellana de Pompeu Casanovas. Dada la notable diferencia entre los trminos de derecho norteamericano y los que nos son propios, he optado por hacer inteligible el texto para un lector en castellano, pero manteniendo entre corchetes la expresin original (N. del T.)

derecho [all maters legal]. Intentar discutir un punto de referencia; un punto de referencia con respecto al cual creo que todo lo que cuenta como derecho puede ser referido ms tilmente si es observado con inteligencia y con aprecio de sus contornos. Un enfoque, un ncleo, un centro con sus contornos y lmites externos indeterminados. Perdn por decirlo con tanta insistencia; pero encuentro que es muy difcil hacer entender a la gente que no estoy situando o empujando nada fuera del campo o concepto de derecho. La gente est muy habituada a las definiciones, aunque no siempre las definiciones se han mostrado de utilidad para la gente. As que me dispongo a hablar acerca de su sustitucin por algo menos habitual, pero que resulta ser un enfoque ms til e interesante como tal enfoque que la mayor parte del pensamiento anterior sobre el derecho Los preceptos como ncleo central de la mayor parte del pensamiento jurdico Cuando los hombres hablan o piensan sobre derecho, hablan y piensan sobre reglas. Entiendo que la palabra preceptos tal como viene utilizada por Pound, por ejemplo, es ms o menos sinnima de reglas y principios, siendo los principios ms amplios en objeto y proporcionalmente ms vagos en connotacin, con una tendencia a la idealizacin de alguna parte del statu quo de cada poca determinada. Y pienso que, si uno lee a Pound, encuentra que los preceptos son centrales en su pensamiento sobre el derecho. Al lado de reglas y principios puedo insinuar que al lado de los preceptos propiamente dichos? subraya por ejemplo la existencia de criterios [standards] como parte del contenido sustancial del derecho. Los criterios parecen ser estas vagas pero tiles imgenes con las que uno suele acercarse a un amplio y variado campo de conducta para medir los derechos de una situacin particular: una concepcin de lo que un hombre razonable hara en tales circunstancias, o de aquello que la buena fe requiere, e imgenes similares a estas. Pero un standard (como un concepto; como cualquier trmino de clase, impreciso o riguroso) funciona principal o exclusivamente como parte de un precepto. Consecuentemente, pertenece en gran medida al mismo mundo. Se halla tambin asentado en preceptos. Pero Pound menciona como derecho a ms cosas que los preceptos y criterios. Al mismo tiempo que los criterios subraya asimismo ideales como el de la finalidad del derecho Pound subraya finalmente y encontramos aqu una clase de fenmenos muy distinta las tcnicas tradicionales de desarrollo y aplicacin de los preceptos. Solamente a un hombre dotado con penetracin se le habra podido ocurrir la adicin a las frmulas verbales y verbalizadas (aunque vagas), las imgenes conceptuales anteriormente reseadas, de este elemento de prcticas, de hbitos y tcnicas de accin, de conducta Se habla de las reglas y de los derechos sustantivos como si imperasen entre la gente, los no expertos: se dice que alguien tiene, por ejemplo, el derecho a la ejecucin de un contrato. Es una hereja cuando Coke o Holmes plantean el caso de un hombre que tiene libertad segn la ley para hacer efectivo su contrato o para pagar daos y perjuicios, a su eleccin. Sera igualmente una hereja argumentar que la prueba real y efectiva de este supuesto derecho se sustenta en una accin por daos, y que el derecho podra ser en alguna medida ms adecuadamente descrito del siguiente modo: si la otra parte no cumple el contrato segn lo acordado, puede ser demandada, y si uno tiene un buen abogado y no

ocurre nada extrao con los testigos o con el jurado, y uno acepta perder cuatro o cinco das de tiempo y aproximadamente del diez al treinta por ciento con los procedimientos, y uno acepta esperar de dos a veinte meses, probablemente pueda obtener una sentencia por una suma considerablemente menor que lo que pudiera valer la ejecucin del contrato lo cual ser percibido a su debido tiempo con el seis por ciento de inters por la demora, si la otra parte es solvente y no ha ocultado sus bienes. Argumentar as sera confundir la garanta (que uno puede ver) con el derecho sustantivo (que uno no puede ver, pero que sabe que est ah en alguna parte: eso es lo que dice la gente). El derecho sustantivo en este cuerpo de pensamiento tiene una forma y objetivo independiente de los accidentes de las garantas. Y aqu reside el avance cientfico que conlleva el concepto. Uno se libera de cualquier necesidad de observar qu es lo que hacen los tribunales y de limitarse a esto en la discusin. Uno retorna a las realidades ltimas que existen detrs de su actividad. Resulta obvio que se puede pensar ms claramente entre estas realidades ltimas. stas no se ven demasiado ensombrecidas por las inconsistencias y las diferencias de detalle. No tienen que rendir cuentas de los hechos. Puede observarse, de paso, que la mayor parte del pensamiento comn se halla hoy en da a este nivel. Es tpica la normal aceptacin de que la regla sobre el papel [paper rule] o disposicin legislativa [statute] significa algo simplemente porque posee autoridad sobre el papel [paper authority] es decir, que significa todo lo que dice o lo que se supone que ha intentado decir, simplemente porque posee autoridad sobre el papel. Est lejos de mi intencin discutir que los conceptos de derechos sustantivos y de reglas de derecho sustantivo han sido de gran valor. Han contribuido de un modo definitivo y agudo a que los pensadores centrasen su atencin en la idea de que los procedimientos, las garantas, existen no solamente porque existen, ni tampoco porque tengan valor por s mismos, sino porque tienen un propsito. Se sigue inmediatamente de esto la investigacin de cul es este propsito, y la crtica, si se revelan pobres los medios para saberlo. Han contribuido adems, en alguna medida, a hacerse una idea del derecho a travs de las situaciones de vida significativas, en lugar de mediante las categoras de un derecho de garantas histricamente condicionado y a menudo arcaico. Han contribuido a crear una nueva base para una nueva sntesis; una base para la reforma jurdica Sin embargo, esto ltimo no debera ensombrecer el precio que se ha pagado por el avance. En primer lugar, como ya ha sido descrito, se trata de un precio que ha contribuido a alejar la discusin de la comprobacin del hecho. Esto puede que tenga valor para la campaa de un reformador legal, para mantener puntos de vista nuevos, si el hecho en cuestin fuera derecho positivo existente. ste puede actuar ms cmodamente si logra evitar que la gente se d cuenta de que su actuacin significa cambio. Pero para un observador cientfico, o para un reformador no comprometido en vender su reforma, o en hacer propaganda, o en poner las ideas fuera de alcance, sino comprometido en investigar lo que tiene delante, a dnde quiere llegar, y cmo llegar ah, esta ofuscacin de los hechos ya es otro cantar En segundo lugar, se ha pagado un precio de ambigedad de hecho, un precio de multigidad. Reglas es un trmino suficientemente ambiguo. Una regla puede ser prescriptiva: esto es lo que se debera hacer; lo que los jueces

deberan hacer en casos como estos. O puede ser descriptiva: esto es lo que es; lo que los jueces hacen de hecho en tales casos. O puede ser de ambos tipos: esto es al mismo tiempo lo que hacen y lo que deberan hacer.' Y cuando los tericos discuten, cambian de un significado a otro sin advertirlo, y con todas las connotaciones* y cada uno de sus posibles grados. En el caso concreto de las reglas de derecho, una ambigedad aadida afecta a la palabra regla; sea descriptiva o prescriptiva, existe poco esfuerzo en esclarecer de qu accin y de quin es prescrita o descrita. El enunciado esta es la regla significa tpicamente: Encuentro esta serie de palabras en cdigos con autoridad." Connota esto: Los tribunales proceden de hecho segn esta serie de palabras?; o Los tribunales siempre repiten esta serie de palabras en esta conexin?. Connota: La gente acta a la luz de esta serie de palabras; o incluso La gente acta tal como esta serie de palabras sugiere que debera comportarse. El terico rara vez va a preocuparse en decirle a uno cuntas de estas connotaciones (si es que hay alguna) estn implcitas en su enunciado: esto es una regla. Pero, en la pgina siguiente, argumentar a partir de alguna de estas implicaciones. Lo que significa: confusin, profusa e inevitable." La confusin se vuelve an ms densa cuando se envuelve en ella el concepto de derecho [rght\. Derecho no aade nada al poder descriptivo. Pero proporciona una especiosa apariencia de sustancia a las reglas prescriptivas. stas parecen ser sobre alguna cosa. As que vestir el enunciado propio sobre lo que son las reglas de derecho en trminos de derechos es reduplicar la tendencia a no considerar las limitaciones que de hecho son impuestas a las reglas por la prctica y por las garantas. En el ncleo esencial del pensamiento sobre el derecho, en el mismo lugar en que un pensamiento afecta a otro, o donde una parte del derecho afecta a otra, se observa esta afeccin en trminos de un algo idealizado que puede no ser, y suele no ser, susceptible de reflejar adecuadamente las acciones de los hombres. En trminos de palabras y no en trminos de comportamiento; en trminos de lo que aparentemente es comprensible sin contrastarlo con la vida. As que uno presupone sin tener el impulso de investigarlo que se est ocupando de la realidad cuando habla de derechos, y procede a usar estas palabras incontrastadas para seguir construyendo Intereses Esta tercera confusin (pero ntese que no la primera ni la segunda) fue puesta de manifiesto por la polmica que se centr sobre Ihering. Desde que tuvo lugar esta polmica procuramos limitar nuestro trmino derechos a los derechos legales (sustantivos, si no puede decirse nada ms), y esto mismo ha contribuido a mantener lo jurdico [the legal] separado de los factores sociales que funcionan en una situacin. El trmino intereses, por otra parte, viene a centrar la atencin en la existencia de factores sociales, y a recomendar que estos mismos derechos sustantivos, como las garantas, existan slo con una finalidad. Se entiende ahora que su finalidad es la proteccin de los intereses. Pero no sabemos con seguridad lo que son estos intereses. De ah que tengamos ahora, por detrs de los derechos sustantivos (que no necesitamos contrastar con nada de lo que los tribunales hagan), intereses (los cuales no precisan ser contrastados con nada en absoluto, y sobre cuya existencia, alcance, naturaleza e importancia,

ya sean tomados absoluta o relativamente entre s, no hay dos entre nosotros que parezcan capaces de ponerse de acuerdo). Otra vez, el avance cientfico debera resultar obvio. Se ha llegado a la completa subjetividad Quisiera asegurarme de nuevo que no voy a ser mal comprendido: 1) No pretendo decir que las reglas de derecho sustantivo no son importantes. 2) No pretendo decir que no sea humanamente posible usar el anlisis de intereses-derechos y de reglas-garantas y, al mismo tiempo, pensar til y claramente sobre el derecho. 3) Y menos an pretendo impulsar la exclusin de las reglas y derechos sustantivos del campo del derecho. En lugar de esto, pretendo decir 1) que las reglas de derecho sustantivo son mucho menos importantes de lo que la mayora de los tericos del derecho han supuesto en la mayor parte de sus escritos y de su pensamiento, y que no son el centro de referencia ms til para la discusin jurdica; 2) que la existencia del trmino derechos y reglas en el planteamiento de los intereses a) tiene una persistente tendencia a desenfocar la atencin hacia este trmino; b) que evitar esta tendencia significa ganar mucho en claridad; c) y que intentar evitarla y pretender al mismo tiempo conservar el trmino es enmaraar toda discusin con un lastre innecesario y bastante embarazoso; 3) que las reglas y derechos sustantivos deberan ser alejados de su posicin actual de enfoque de la discusin jurdica, en beneficio del rea de contacto entre la conducta judicial (u oficial) y la conducta del hombre de la calle; que las reglas y derechos sustantivos deberan ser estudiados no como existentes por s mismos [self-existent], ni como el mayor punto de referencia, sino en referencia permanente a este rea de interacciones [behaviorcontacts] El anlisis de intereses-derechos-garantas: palabras versus prctica No veo que se pueda avanzar mucho a partir del planteamiento de interesesderechos y reglas-garantas excepto para notar, para subrayar, que el derecho no es el todo, ni tan siquiera la mayor parte, de la sociedad; y para imponer atencin a las relaciones e interacciones entre el derecho y el resto de la sociedad; y, como asunto de mtodo, para la provisin de palabras que permitan distinguir los aspectos jurdicos y no jurdicos de la situacin y de las interacciones. Y parece que se podra aceptar sin demostracin que los aspectos ms significativos (no digo que sean los nicamente significativos) de las relaciones entre derecho y sociedad residen en el campo de la conducta, y que las palabras adquieren importancia bien porque y en tanto que son conducta, o bien porque y en tanto que reflejan o influyen de forma palpable a otra conducta. No parece que se avance demasiado con esta afirmacin. Su verdad es absurdamente evidente. Y con todo, invierte, molesta a todo el enfoque tradicional del derecho. Pone a la teora aceptada sobre su cabeza. El enfoque se realiza en trminos de palabras; se centra en las palabras; tiene su mxima dificultad en ir ms all de las palabras. A falta de comentario sobre la conducta, la asuncin tcita es que las palabras reflejan de hecho la conducta, y a falta de comentario sobre las palabras de las reglas de derecho, la asuncin tcita es que influyen de hecho sobre la conducta, y que la influyen de forma tan efectiva y precisa que sta se conforma completamente a tales palabras. Aqu reside la clave del embrollo. La reglas se dictan; en el caso-tipo son reglas de deber [ought rules], reglas prescriptivas:

las prescripciones del edictor, los deberes [oughts] del edictor, deberes individualmente proclamados siendo la autntica regla que los jueces debieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante. De ah, saltamos sin solucin de continuidad a deberes equivalentes aceptados en el sistema jurdico bajo discusin: deberes imperantes [prevailing oughts] las autoridades acuerdan que los jueces debieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante. Aqu, otra vez sin solucin de continuidad y sin investigacin, suponemos que la prctica de los jueces se conforma a los deberes aceptados en los cdigos; suponemos que las formulaciones verbales de los deberes describen de manera precisa los dimes y diretes de la prctica; suponemos que los jueces dictaminan en efecto tal juicio sobre tales hechos. Una situacin paradjica, en derecho o en cualquier otro aspecto de la vida. Desde cundo la ideologa de los hombres sobre su propia actividad, sobre lo que constituye una buena o mala prctica, es o ha sido nunca una descripcin adecuada de su prctica efectiva [working practice]! Esta es la primera imputacin tcita de factualidad a las reglas de deber. Se sigue inmediatamente una segunda imputacin de este tipo tambin sin explicitar, tambin sin investigar, tambin (salvo raras veces) sin desafo, o sugerencia, o duda. La regla de deber sobre el papel que ahora se supone que describe la regla efectiva [working rule] de deber seguida por los jueces (esto es, que se corresponde con la prctica decisoria de los jueces) se supone que controla la prctica de los hombres de la calle interesados, que gobierna el comportamiento de la gente. Rogad por el marinero trado y llevado por la tempestad en una noche como esta! Qu esperanza hay aqu de razonamiento claro que se levante encima de semejante derroche de olas?... Estoy sugiriendo acaso (para atajar la discusin en un punto crucial) que las reglas comnmente aceptadas [accepted rules], las reglas que los jueces dicen aplicar, no influyen en su conducta real? No lo hago. Ni tan siquiera digo que, algunas veces, estas reglas comnmente aceptadas pueden no ser una descripcin demasiado cuidadosa de la conducta real de los jueces. Lo que afirmo es que un cuidado descriptivo semejante es raro. La cuestin es cmo, y cunto, y en qu direccin divergen la regla comnmente aceptada y la prctica de la decisin? tem ms: cmo, y cunto, en cada caso? No es posible generalizar sobre esto, sin investigacin. Las conjeturas de uno pueden resultar de algn valor, en lo general. No tienen absolutamente ninguno, en lo particular. La nica cosa que ahora sabemos con certeza es que reglas distintas tienen relaciones totalmente diferentes respecto a la conducta de los jueces, respecto a la de otros funcionarios, y respecto a la de las personas particulares gobernadas (palabrita optimista!) por esas distintas reglas. El enfoque que aqu se sugiere admite, pues, en general, alguna relacin entre cualquier regla comnmente aceptada y la conducta judicial; y por lo tanto niega que esta admisin implique otra cosa que un problema para investigar en el caso concreto; y argumenta que la significacin de la regla particular aparecer solamente despus de la investigacin del fenmeno vital, focal: la conducta. Y no veo la manera de escapar a esta posicin, si es que una ciencia emprica del derecho tiene que tener algn fundamento en la realidad, alguna responsabilidad en relacin a los hechos. As, y solamente as, se vuelve tangible el avance real que persegua el anlisis de intereses-derechos y reglasgarantas. Ntese que no niego que aquellos que han comprometido su

pensamiento en este planteamiento no sean de vez en cuando conscientes de la importancia de lo que aqu se propone. Derecho-en-los-cdigos y derecho-enaccin. Y, de hecho, siempre que se discute este punto, cada uno de ellos se empea en remodelar su nfasis ad hoc; pone momentneamente el acento en la garanta, incluso sobre los efectos de la garanta, tal como se utiliza en la prctica. Pero se trata de una remodelacin ad hoc. Es rpidamente olvidada cuando ya ha pasado el tema puntual. No forma parte de la utilera normal de investigacin, discusin, sntesis; nicamente forma parte de la utilera de defensa. Cuando no es utilizada en una situacin de combate, como resultado de una curiosidad puramente personal o de algn repentino estmulo-respuesta del exterior, centellea como una estrella fugaz y luego desaparece. Siempre vuelve a cerrarse bellamente la noche de las palabras sobre la delgada y perturbadora lnea en el cielo El significado de las reglas y de los derechos bajo el anlisis de la conducta Cul es ahora el lugar que ocupan las reglas y los derechos, bajo un enfoque como este? Intentar su segregacin del campo del derecho sera huir de la realidad. Debera empezar por distinguir las reglas y derechos autnticos [real rules and rights] de las reglas y derechos sobre el papel [paper rules and rights]. Los primeros estn concebidos en trminos de conducta; no son sino otros nombres, adecuados smbolos taquigrficos, para las garantas, las acciones de los tribunales. Son descriptivos, no prescriptivos, excepto hasta donde se pueda implicar que los tribunales deberan continuar con sus prcticas.17 Por autnticas reglas, pues, si acierto con las palabras, los cientficos del derecho [legal scientists] entenderan las prcticas de los tribunales y en absoluto las reglas. Y para tales cientficos los enunciados de derechos seran enunciados de la probabilidad de que en una situacin determinada un cierto tipo de accin judicial apareciera por ah. Trminos factuales. Nada ms. Este uso de derechos, por lo menos, goza ya de un considerable predicamento entre los seguidores de Hohfeld. Este concepto de regla autntica [real rule] no ha dejado de ganar predicamento desde que fue claramente formulado por Holmes. Reglas sobre el papel [paper rules] son lo que ha sido tradicionalmente tratado como reglas de derecho: la doctrina comnmente aceptada del tiempo y del lugar lo que los cdigos dicen ah que es el derecho. Las autnticas reglas y derechos lo que los tribunales van a hacer en un caso determinado, y nada ms [what (he courts will do in a given case, and nothing more prelenlious]* son, pues, predicciones. Repito que estn en el terreno de los es [isness] y no en el terreno de los debe ser [pughtness] pretenden honestamente no ir en sus sugerencias ni pizca ms all de las garantas efectivamente disponibles. Como todos los smbolos taquigrficos, tienen connotaciones peligrosas cuando son aplicadas a situaciones en las que no resultan del todo adecuadas. Pero su intencin y esfuerzo es la de describir. Y se les puede adaptar la magnfica formulacin de Max Weber en trminos de probabilidad: un derecho (o prctica, o autntica regla) existe en la medida en que exista una probabilidad de que A pueda inducir a un tribunal a resarcir a A por los daos de B; ms an: en la medida en que la probable indemnizacin cubra los daos de A. En este aspecto, los derechos y reglas sustantivos, distintos de los adjetivos, simplemente

desaparecen en el nivel descriptivo. La medida de una regla, la medida de un derecho, resulta ser lo que puede hacerse respecto a la situacin. La correcta afirmacin de una autntica regla o de un derecho incluye todas las limitaciones procesales de lo que puede hacerse respecto a la situacin. Lo que se deja al reino de la descripcin son, por un lado, las agrupaciones de conducta (y las expectativas [y/o necesidades] comprobables) de las que puede pretenderse que constituyen un inters; y, por otro lado, las prcticas de los tribunales en sus efectos sobre la conducta y expectativas del hombre comn en cuestin. Hechos, en el mundo del es, para que sean directamente comparados con otros hechos, tambin en el mundo del es. Un retorno, podra decirse, al crudo y anticuado modo de pensar las reglas nicamente en trminos de garantas?, un retorno al confinamiento del pensamiento jurdico a las vaguedades del procedimiento limitado por la tradicin? No exactamente. Es un retorno al realismo de este punto de vista primario. Pero un sofisticado retorno a un realismo sofisticado. Se ha abandonado ya el antiguo supuesto de que el derecho existe porque el derecho existe; permanece y se ha retomado la investigacin acerca del propsito de lo que los tribunales estn haciendo, la crtica en trminos de identificar las finalidades criticando los medios. Aqu vuelven a entrar en el cuadro los juicios de valor, y deben hacerlo. Al observar hechos de conducta particulares, concretos, y la expectativa que suscita la presencia de un inters, se llega a la conclusin valorativa de que algo en estos hechos requiere proteccin por parte de los funcionarios del Estado. Qu tipo de proteccin requiere?, y en trminos de qu tipo de accin por parte de los funcionarios del Estado? Otra vez una cuestin de juicio pero una cuestin de juicio que al menos se asienta en la realidad y llega a resultados en trminos de accin. La conducta efectiva de estos funcionarios estatales puede ser directamente comparada con esta hipottica accin. Hay un amplio espacio para el error en el diagnstico de los intereses y en la imaginacin de las formas de la conducta oficial conveniente para su proteccin. Pero realismo en la discusin; realismo en cada extremo de la comparacin; una reduccin, tan amplia como sea posible segn el estado actual de conocimiento, del campo que obstruye la vista con palabras adoptando la mscara de cosas sin comprobacin