ANTECEDENTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

3. CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS.

3.1. Concepto. La locacin de servicios regulada por el artculo 1764 del Cdigo Civil, es una modalidad de contrato de prestaciones de servicios, mediante la cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente a prestarle sus servicios, materiales o intelectuales, por un plazo mximo de seis aos si son profesionales o de tres sin son de otra ndole. La prestacin bajo estas caractersticas, constituyen tpicamente una relacin contractual civil, exento de dependencia o subordinacin, que lo diferencia, tericamente, de una relacin laboral. Esta fuente de obligaciones exige que el locador realice una actividad o trabajo profesional, artstico, artesanal, deportivo y, en general, todo aquello predominantemente propio de aqul y sin vnculo de subordinacin; esto es, sin que est sometido a la direccin ni a las normas organizacionales y disciplinarias fijadas por el comitente para sus dependientes, trabajadores, pero s a las condiciones que como trminos de referencia lo fija en el objeto del contrato, y constituyen el marco dentro del cual el locador cumple personalmente la obligacin contrada, aplicando su arte y experiencia profesional o tcnica, sindole permisible en los casos
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compatibles con la naturaleza de la prestacin, valerse del auxilio de otras personas pero bajo su direccin y responsabilidad. 3.2. Sujetos.1 Se consideran como partes del contrato de locacin de servicios: El locador: Es la persona natural que brinda sus servicios intelectuales o materiales en forma personal: debe ser profesional o poseer determinadas cualidades manuales o tcnicas queofrecer, pues el objeto del contratoser la prestacin de dichos conocimientos o habilidades. El locador esel deudor del servicio y el acreedor de la retribucin.
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El comitente: Es la persona dichas que requiere a de losservicios una intelectuales o materialesdel locador, y lo contrata, para aprovechar retribucin. cualidades, cambiode retribucin. Es el acreedordel servicio y el deudor de la

3.3. Elementos esenciales. Los elementos esenciales del contrato delocacin de servicios son los siguientes: Prestacin personal

1http://es.scribd.com/doc/6538589/Contrato-Locacion-de-Servicios

El locador est obligado a prestar sus servicios al comitente, con in-dependencia del resultado que con stos se logre. El hecho de que nuestro Cdigo Civil mencione por "cierto tiempo" o "para un trabajo determinado", est referido a que la duracin del contrato tiene que estar en funcin del tiempo necesario para concluir la labor de que se trate. Los servicios deben de ser prestados de manera personal, sin embargo se permite que el locador pueda valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de auxiliares o sustitutos, siempre que esa colaboracin est permitida por el contrato o por los usos, y no sea incompatible con la naturaleza de la prestacin. Pago de una retribucin El comitente se obliga a pagar al locador una retribucin por los servicios prestados. Esta prestacin econmica, comnmente llamada honorario, de no haber sido fijada por las partes, se establecer de acuerdo con las tarifas profesionales los usos. De no poder determinar-se segn los criterios antes indica-dos, deber fijarse en relacin a la calidad, entidad y dems circunstancias de los servicios prestados. Autonoma en la prestacin de los servicios En una relacin jurdica nacida de un contrato de locacin de servicios, tal como lo seala el artculo1764
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del

Cdigo

Civil,

el

locador

se

obliga,

sin

estar

subordinado al comitente, a prestarle sus servicios. Por tanto, la actividad brindada debe ser autnoma, es decir que no deber encontrarse bajo la direccin y control del acreedor del servicio(comitente).En este caso, el locador realiza la labor para la que ha sido contratado de manera independiente, sin que se genere para el comitente el derecho de regular su actividad y por tanto, el locador no est obligado a seguirlas directivas que el comitente le dicte .Al comitente, le es necesario el servicio que ha contratado, pero ste puede ser desarrollado por el locador de manera independiente ,sin mayor interferencia por parte del comitente, vindose satisfecha la necesidad de este ltimo con la mera prestacin del servicio.
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3.4.

Duracin. El contrato de locacin de servicios tendr la duracin que las partes acuerden, sin embargo existe un lmite mximo de duracin: Seis (6) aos si se trata de servicios profesionales. Tres (3) aos en caso de otra clase de servicios. En caso que se pactase un plazo mayor, los lmites mximos slo podrn ser invocados por el locador (quien presta el servicio); de no hacerlo, el contrato tendr vigencia durante todo el plazo convenido.

3.5.

Formalidad. No es obligatorio que este contrato revista alguna

formalidad especial; por lo tanto las partes pueden acordar que el mismo sea escrito, verbal, o bajo cualquier otro medio.

4. LOS SERVICIOS NO PERSONALES (SNP).

4.1. Generacin de los contratos. Durante las dos ltimas dcadas, en el Sector Pblico del Per, a travs de las leyes anuales de presupuesto y en normas conexas, se han dictado medidas de racionalidad y de austeridad en el gasto fiscal en materia de personal, prohibindose la creacin de plazas eliminadas como consecuencia del cese de sus titulares producto de anti tcnicos y forzados procesos de reorganizacin del aparato pblico y que se hicieron en nombre de la modernizacin y la eficiencia, pero que sin embargo su verdadera intencin fue sacar personal para sustituirlos por otros. Estas medidas irracionales, empujaron a los nuevos administradores y gestores pblicos, a sustituir esta carencia de plazas optando por la atpica contratacin de Servicios No Personales, encubriendo de esta manera una tpica relacin laboral a la luz de la primaca de la realidad. 4.2. Definicin. El contrato, segn la doctrina, es un acto jurdico que tiene efectos, que son obligaciones, siendo stas las que tienen un objeto, constituido por las prestaciones que una parte se obliga a ejecutar a favor de la otra. La Constitucin Poltica de 1979 en su artculo 42, estableci que el trabajo en sus diversas modalidades es objeto
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de proteccin por el Estado sin discriminacin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato. Constituye un principio de derecho el que las cosas no responden a la denominacin dada por los interesados, sino a su naturaleza intrnseca y que es el fundamento del "principio de la primaca de la realidad". Este fue el sustento constitucional y principista de la Segunda Sala del extinguido Tribunal del Servicio Civil para declarar fundada, en sede administrativa, la solicitud de reposicin de una persona que prest sus servicios bajo la modalidad de Servicios No Personales (SNP) por ms de un ao, desarrollando labores de carcter permanente y que fuera cesada en virtud de las normas de austeridad que estableci la Ley de Presupuesto del ao 1988 que prohibi la contratacin de servicios bajo esta modalidad. Adems de tal fundamento constitucional, esa decisin
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jurisdiccional administrativa se sustent en la Ley N 24041, que ampara a los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente que tengan ms de un ao ininterrumpidos de servicios, sealando que los mismos no podan ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276, no estando comprendidos en sus alcances los servidores pblicos que realizan labores de carcter temporal de duracin determinada o de corta duracin, esto es por Servicios No Personales, cuyo perodo no exceda de un ejercicio presupuestal ntegro. 4.3. Principio de la Primaca de la Realidad. En el mbito jurisdiccional, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional, en uniforme jurisprudencia ha establecido

que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicio civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de la irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. Por tanto, es evidente que las labores, al margen de la apariencia temporal que se refleja en el contrato de servicios no personales, al tener en su ejecucin las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, son sin duda alguna de naturaleza laboral por este principio, que es un elemento implcito, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la actual Constitucin Poltica, la que considera el trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona; lo que tiene prioridad frente al principio constitucional que sostiene que los contratos son ley entre las partes. Ante este conflicto de bienes jurdicos constitucionalmente protegidos,
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obviamente se ha preferido el de mayor valor como es el del trabajo, por ser un derecho que caen en la esfera de los derechos humanos universalmente reconocidos, al que los estados suscriptores deben proteccin. El elemento que configura el contrato de trabajo, es la subordinacin que se manifiesta en el hecho de que al poner el trabajador su capacidad laboral a disposicin del empleador, le otorga a ste el poder de dirigirlo, de darle rdenes y de controlarlo, y l, por su parte, se obliga a obedecerle; esto es as por cuanto el ordenamiento jurdico laboral ha configurado como un rasgo esencial la obligacin del trabajador de sujetarse a las decisiones del empleador durante el tiempo que dure la prestacin de servicios.

4.4.

Temporalidad del contrato de SNP La temporalidad de un contrato, como as lo ha establecido el Tribunal Constitucional, significa lo fugaz o perentorio en el tiempo; y cuando es ms de un ao en que se presta bajo esta modalidad, este perodo extenso no refleja sino la naturaleza permanente de la labor prestada. La naturaleza permanente del trabajo que realiza una persona, est en funcin de la finalidad y objetivos de la Entidad que requiere los servicios.

4.5.

La subordinacin. El elemento que configura el contrato de trabajo, es la subordinacin que se manifiesta en el hecho de que al poner el trabajador su capacidad laboral a disposicin del empleador, le otorga a ste el poder de dirigirlo, de darle rdenes y de controlarlo, y l, por su parte, se obliga a obedecerle; esto es as por cuanto el ordenamiento jurdico laboral ha configurado como un rasgo esencial la obligacin del trabajador de sujetarse a las decisiones del empleador durante el tiempo que dure la prestacin de servicios. La leyes presupuestarias han empujado a los administradores pblicos a describirlos forzadamente en el afn de diferenciar los trminos de referencia objeto del contrato de los que se describen en los manuales de Organizacin de Funciones de la entidad, cuya ejecucin est reservada slo a quienes tienen vinculacin laboral.
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4.6.

Problemtica de los SNP. Por Decreto Supremo N 004-2001-TR del 23 de febrero del 2001 se cre la Comisin Multisectorial encargada de estudiar y elaborar un informe sobre la situacin del personal de la administracin pblica, ante la proliferacin de los llamados contratos por servicios no personales, como tambin la existencia de numerosos pagos que se efectuaban no slo fuera de la Planilla nica de Pagos -que de nica tena slo el nombre- sino a travs de diversas fuentes y entidades. Es por todos conocido que el personal de muchas reparticiones y entidades pblicas ha sido transferido al rgimen laboral de la actividad privada, sin que se haya evaluado en qu medida dicho rgimen era adecuado a las necesidades, obligaciones y responsabilidad que acompaan al ejercicio de la funcin pblica.
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5. REGMENES LABORALES DIFERENCIADOS.

5.1. Migracin al rgimen laboral privado. A mediados de la dcada de los noventa, dentro de un proceso de reforma del Estado que qued trunco, una serie de entidades e instituciones pblicas comenz a migrar hacia el rgimen laboral privado; entre ellas, algunas totalmente nuevas como INDECOPI, OSINERG, CONASEV; otras reconstituidas, como la Contralora General de la Repblica, SUNAT y Aduanas; e incluso algunas instituciones paradigmticamente pblicas como el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Tribunal de Garantas Constitucionales hoy denominado Tribunal Constitucional.

En los actuales momentos coexisten en el Estado ambos regmenes laborales, situacin que incluso se proyecta al interior de las mismas instituciones, que deben manejar dos planillas, dos tipos de procedimientos administrativos en su aplicacin; es decir, a nivel institucional la entidad estatal debe administrar dos regmenes laborarles diferentes. De la misma manera, ocurre en la administracin Nacional, Regional y Local. 5.2. Impacto de la migracin. Hasta ahora nunca se ha efectuado un examen o balance alguno acerca del impacto que esta migracin ha tenido, ni su costo ni lo que signific en trminos de ventajas e inconvenientes. El rgimen laboral privado en un inicio aport, en teora, una mayor flexibilidad en la administracin de los recursos humanos, a partir sobre todo de la posibilidad de fijar con libertad las remuneraciones, establecer las categoras, determinar las funciones y aplicar directamente sanciones. 5.3. Causas de la migracin laboral de lo pblico a lo privado. El rgimen pblico es, en este aspecto, ms rgido y estratificado y sirve de espejo al Rgimen Pensionario del Decreto Ley N 20530, que ha sido una de las causas principales de esta migracin y que impide que cualquier incremento remunerativo que se haga al personal activo alcance al pensionista; lo que ha trado consigo que al trabajador activo que se encuentra en el Rgimen Laboral Pblico, se le tenga que compensar sus desiguales ingresos, pese a desempear idnticas funciones, con abonos mensuales por el CAFAE sin derecho a que stos se le adicionen a
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la base del clculo de su beneficios sociales y pensionarios, generando una incalificable, injusta e inadmisible situacin diferencial en el otorgamiento de estos derechos en uno y otro rgimen laboral. Baste poner como ejemplo el caso de la Compensacin por Tiempo de Servicios del funcionario comprendido en el Rgimen Pblico (Decreto Legislativo N 276) que se encuentre en el mximo nivel de la Escala Remunerativa aprobada por el Decreto Supremo N 051-91-PCM. Su compensacin se calcula sobre su Remuneracin Principal que es de es de S/. 48.00 (Magistrados del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, Fiscales, Jefes de la ONPE y RENIEC, entre otros); y con el mximo perodo compensable que es 30 aos, entonces aquel recibir S/. 1,440.00 por CTS al cesar. Este mismo caso, pero de aquel que est bajo el rgimen laboral de la Actividad Privada con Escala Remunerativa propia (Jefes de la SUNAD, SUNAT, OSINERG, entre otros), su compensacin estar bordeando la suma de los S/ 500,000, pues sta se calcula a razn de un sueldo por cada ao de servicios y este sueldo en esas entidades est por encima de los S/. 16,000.00. Es decir, una diferencia de 3,300 % entre uno y otro rgimen. Exactamente en la misma situacin, est todo el personal de la Administracin Pblica comprendido en la Carrera Administrativa normado por el Decreto Legislativo N 276 (Directivos, Profesionales, Tcnicos y Auxiliares). Cabe resaltar que el Decreto Supremo N 051-91-PCM publicado el 6 de marzo de 1991, establece en forma transitoria los niveles remunerativos de los Funcionarios, servidores y pensionistas del Sector Pblico, la que ya tiene ms de 13 aos en
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esa condicin, siguiendo la regla como muchas cosas en nuestro pas de que lo transitorio se vuelve permanente. Esta Escala remunerativa, vigente hasta el da de hoy, que sirve de espejo, ha generado que desde hace 13 aos los pensionistas del Decreto Ley N 20530, haya quedado suspendida su "cdula viva" y que ha sido tan satanizada por intereses econmicos y privados, colocndolos ante la opinin pblica, adrede desinformada, a los pensionistas de este rgimen como "vivos y aprovechadores" del erario nacional. Los reales "vivos" fueron aquellos provenientes de las Empresas Estatales, que gracias a ciertos artificios administrativos e interpretaciones legales interesadas y a decisiones judiciales forzadas, lograron incorporarse a este rgimen que expresamente los exclua. Estos son los que tienen pensiones por encima de los S/. 10,000.00 y que representan no ms del 10% del universo de pensionistas.
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5.4.

Subsistencias de mtodos del rgimen sustituido. Retomando el tema, sucede, que en muchas entidades estatales que hoy aplican la normatividad privada en lo laboral, subsisten los mtodos y sistemas heredados del rgimen sustituido; de modo que se ha creado una mixtura constituida no con lo mejor de cada uno de dichos regmenes, sino con lo que ms conviene a los intereses de los funcionarios y servidores. Hoy estos regmenes, en materia de remuneraciones y beneficios, se mantienen estticos y sujetos a las mismas limitaciones y prohibiciones de antao, lo que ha dado lugar a la dacin de un nuevo Estatuto del Empleo Pblico que entrar en vigor el 1 de enero del 2005 y que los unificar, volviendo a la unicidad del Rgimen Legal de la Funcin Pblica; la que ser complementada con la Ley de la Carrera del

Servidor Pblico, la Ley de los Funcionarios Pblicos y Empleados de Confianza, la Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Pblico, la Ley de Gestin del Empleo Pblico y la Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades. CON

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