Voces: PRISION PREVENTIVA ~ COMPUTO DE LA PRISION PREVENTIVA ~ CULPABILIDAD ~ EXCARCELACION ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL

~ PENA DE PRISION ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ DETENCION DE PERSONAS ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ~ PRESUNCION DE INOCENCIA ~ EVASION ~ LIBERTAD AMBULATORIA ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ REINCIDENCIA ~ PRUEBA Ttulo: La justificacin de la prisin preventiva Autores: Buompadre, Jorge E. Bentez, Vctor Hugo Publicado en: DJ07/09/2011, 13 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII ~ 2010-11-16 ~ Avalos, Mara de los A. El fallo objeto de este comentario vuelve a poner en el tapete aunque sin decirlo expresamente la controvertida y no menos aeja cuestin de la naturaleza y fines de la prisin preventiva en el proceso penal. En l se puede percibir claramente dos miradas distintas acerca de la interpretacin judicial de la otra cara de la moneda, la de la excarcelacin. Por un lado principalmente del voto del Dr. Divito, pueden extraerse criterios procesalistas que, respetando las garantas constitucionales del acusado, se han decantado por ceirse a la naturaleza jurdica eminentemente cautelar, provisoria y de interpretacin restringida de la detencin preventiva. Por el otro (voto del Dr. Cicciaro), se observa una decidida tendencia hacia el modelo contrario, enrolado en los conocidos criterios sustantivistas, que privilegian o justifican el encierro cautelar concibindolo como un adelanto de pena. La opinin que sustenta el voto del Dr. Divito debe ser festejado, en cuanto sigue las directrices impuestas por la doctrina ms moderna, la jurisprudencia nacional ordinaria y plenaria (p. ej. "Chabn"; "Daz Bessone", etc.), y la jurisprudencia internacional en la materia (Corte Interamericana de DDHH, Informe 2/97, "Instituto de menores vs. Paraguay"; "Bayarr vs. Argentina", entre otros tantos). Sus argumentos coinciden con la interpretacin que debe drsele al instituto de la prisin preventiva: evitar la fuga del acusado, desapareciendo as todo obstculo a la realizacin del juicio e impedir cualquier entorpecimiento de la investigacin que pueda afectar, entre otros aspectos, el arribo a la verdad como fin inmediato del proceso penal constitucional. Estos parmetros, llamados peligros procesales (fuga y entorpecimiento) tienen la funcin de mbito de aplicacin y anlisis del caso concreto, delimitando los aspectos (pautas y recaudos limitadores del poder penal persecutorio del Estado) que el juzgador necesariamente debe sopesar a la hora de imponer la ms grave de las medidas cautelares (la prisin preventiva), en un marco de equilibrio entre esta grave sancin y el derecho constitucional a la libertad ambulatoria (art. 14 CN) y el principio de inocencia (art. 18 CN), los cuales deben orientar la interpretacin judicial en torno del encarcelamiento preventivo, abortando toda posibilidad de que el encierro cautelar pierda su carcter instrumental y se convierta en un adelanto de pena. Sin perjuicio de lo expuesto, hay que destacar que ambos votos comienzan el anlisis del caso invocando las normas procesales que, por el monto de pena en abstracto (art. 316 y 317 del CPPN) permiten denegar el derecho a la libertad ambulatoria cuando el monto de la pena conminada en abstracto, precisamente, superase los ocho aos de prisin, en cuyo caso no debera corresponder la condicionalidad de la pena. Estos criterios, arraigados de algn modo en la jurisprudencia, y que provienen de los digestos procesales que ven en la excarcelacin un beneficio y no un derecho constitucional, han sido criticados por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera. No obstante ello, el voto del Dr. Divito circula por los carriles constitucionales al afirmar a nuestro juicio correctamente que tanto las condenas anteriores de la imputada como la declaracin de reincidencia, han sido compurgadas y cumplidas no pudiendo valorrselas ex novo para el caso concreto. La interpretacin nos parece saludable, toda vez que, al margen de las crticas que desde una mirada constitucional puede merecer el instituto de la reincidencia (1), la extincin de la pena por su cumplimiento no puede constituir para el acusado un estigma permanente que penda en su contra sine die por hechos cometidos con posterioridad. Si la interpretacin no siguiera estos lineamientos, se estara imponiendo un agravamiento en la sancin por un hecho que la propia ley ha decretado como extinguido, constituyendo una suerte de doble persecucin penal encubierta. Debemos convenir que la reincidencia resulta ser un instituto que abreva en el derecho penal de autor y que, como tal, colisiona con los principios informadores de nuestra Constitucin. Se ha creado algo parecido a un tipo de delito de propia mano, siendo la categora reincidente la que abona el aspecto personal del sujeto activo. En efecto, consideramos que la valoracin de los antecedentes penales del imputado, a los fines de agravar su condicin procesal (como refiere el voto del Dr. Cicciaro), impidiendo el goce del derecho a la libertad personal (art. 7 in fine, CADH), resulta absolutamente extrao al Estado Constitucional de Derecho, poniendo al descubierto, ciertamente, una manifiesta contradiccin con los principios generales del derecho procesal, de la teora general del delito y de las garantas consagradas en la Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos a ella incorporados (CN, art. 75 inc 22). Conforme se establece, precisamente, en estos Instrumentos Internacionales, el imputado no puede sufrir una pena de prisin con fines cautelares sustentada en criterios propios del derecho penal sustantivo ya que, de ser as, el transcurso del tiempo se convierte en un liso y llano adelanto de pena. La situacin jurdica de la

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persona que se encuentra en prisin preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, es verdad, pero an no se ha logrado demostrar su culpabilidad (2). Desde la ptica de los fines de la pena, hoy no puede caber duda alguna que, a partir de la reforma constitucional de 1994, ha quedado definitivamente incorporado el concepto de prevencin especial' o readaptacin social' (art. 75, inc. 2, CN; art. 10.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 5.6. de la Convencin Americana de Derechos Humanos; reglas 63 y ss. Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU, de 1957), constituyendo un deber del Estado frente al condenado proporcionar y acudir a todos los medios que sean necesarios para evitar el deterioro y la estigmatizacin del interno, a efectos de disminuir los niveles de vulnerabilidad. Este instituto, la reincidencia, implica una contradiccin en s misma, lo cual conduce a su absoluta inutilidad. Agravar la pena de un individuo por el hecho de haber sido condenado antes (o agravar su condicin procesal negando el derecho a la libertad) es negar, al mismo tiempo, que dicha condena haya surtido el efecto socializador que el mismo Estado propugna. Es sabido que la rehabilitacin es un fin perseguido por el Estado (se encarcela para rehabilitar), por lo que la reincidencia implicara para el Estado algo as como la alegacin de su propia torpeza en el cumplimento de sus fines de resocializacin y reinsercin del condenado. En parecida lnea de interpretacin, Vitale ha puesto de relieve que "adems de las objeciones constitucionales a que tal fundamento da lugar, es dable reconocer que tal pretensin legitimadora no resulta justificada tampoco desde la mira poltico-criminal en la que se inspira, pues tal razonamiento parte de un equvoco manifiesto, consistente en la afirmacin de la "capacidad preventivo-especial de la pena carcelaria". Ello es as porque, precisamente, la comisin de un delito luego del tratamiento "reintegrador" (efectivamente implementado) muestra que aquel "remedio punitivo" no cumpli el meramente proclamado fin de "reinsercin social" (invocado por buena parte del discurso penal). Como se demostr que no lo cumpli, entonces, en lugar de cambiar el "remedio" para evitar males peores, se aumenta su dosis (multiplicando los efectos nocivos). Se produce, as, la misma situacin que la del enfermo que, por no soportar las sesiones semanales de rayos, es obligado a tenerlas diariamente. El efecto esperable de este aumento de la dosis del veneno, aunque presentado en envase farmacolgico ("ms crcel resocializadora") ser, a no dudarlo, la muerte del paciente (o, en nuestro caso, la reproduccin del fenmeno delictivo)"(3). El instituto de la reincidencia colisiona con los principios constitucionales que ven en la pena un tratamiento de insercin del delincuente en la sociedad (4), por lo que utilizar un tratamiento fallido como excusa denegatoria de un derecho constitucional axial como lo es, ciertamente, el de la libertad ambulatoria, solo profundiza aun ms no slo la argumentacin contraria a la constitucionalidad del instituto, sino a la justificacin del instituto mismo. Resumimos nuestra opinin tomando prestadas algunas expresiones de Maier en este sentido: "En verdad sostiene este autor, es ms sencillo demostrar normativamente que la agravacin de pena por reincidencia lesiona el principio ne bis in idem, que probar empricamente que la exclusin de los efectos de la reincidencia en especial la imposibilidad de conceder libertad anticipada provoque la ruptura de la paz interior y signifique un factor crimingeno,..."(5). Es por ello que debe ser motivo de crtica el argumento esgrimido por el Dr. Cicciaro en torno a la denegatoria de la libertad de la imputada en el presente caso, toda vez que, dicha argumentacin no ha hecho ms que agregar un plus a su situacin procesal, fundado en un instituto que violenta la garanta del ne bis in idem. Amn de que en esta opinin se pretenda enmascarar el argumento invocando el art. 319 del CPPN, nica norma que respeta el estndar constitucional mnimo en materia de excarcelacin, no logra soslayar el hecho de que la presuncin de inocencia (expresamente refiere que "a ello se adiciona que la imputada se encuentra nuevamente involucrada en un proceso tras haberse elevado a juicio") ha sido erosionada al presumir sobre una culpabilidad no comprobada por sentencia firme, sumndose a ello condenas que ya se haban cumplido. Por el contra, nos parece destacable el argumento esgrimido por el juez Divito ya que, en nuestra opinin, logra armonizar concepciones procesalistas con las constancias obrantes en la causa, como lo ha dispuesto recientemente la Justicia Federal Plenaria en el caso "Daz Bessone"(6). Este fallo como es sabido ha pretendido echar luz sobre la interpretacin que debe drsele a las normas procesales que regulan la eximicin de prisin y la excarcelacin, establecindose que "No basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros, tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal"(7). Ya la CSJN haba tenido oportunidad de reforzar esta postura con argumentos utilizados por los rganos de proteccin del sistema interamericano de derechos humanos. As, por ejemplo en el caso "Estvez, Jos Luis s/excarcelacin", del 3.10.97, en el que el Alto tribunal ha sostenido que "...la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise cules son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia, no constituye fundamento vlido de una decisin de los jueces que slo trasunta la

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voluntad de denegar el beneficio solicitado". Este horizonte trazado por el fallo plenario y como vimos por la CSJN anteriormente, viene siendo sostenido por la doctrina desde hace tiempo, sustentado en numerosos pronunciamientos de la Corte Interamericana de DDHH ("Arancibia Clavel"; "Bayarr", etc.). Los presupuestos hoy superados que giran en torno al monto de la pena conminada en abstracto, a la posibilidad de condena condicional y a la gravedad del delito (8), emanan de la misma fuente; son presupuestos sustantivos que se fundan en la acusacin, el delito imputado y el monto de la pena, hechos estos que impiden esgrimir una argumentacin en contra, lo que violenta fuertemente el derecho de defensa en juicio y el principio de inocencia. En la doctrina se ha puesto de relieve que la ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado, por intermedio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. De esta manera, el imputado goza de la misma situacin jurdica de un inocente. Se trata de un punto de partida poltico que asume la ley de enjuiciamiento penal en el Estado de Derecho, punto de partida que constituy, en su momento, la reaccin contra una manera de perseguir penalmente, que precisamente parta desde el extremo contrario. El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordena, (principio de inocencia, CN, 18) ha fundado la pretensin de que durante el procedimiento el imputado no pueda ser tratado como un culpable, o, dicho de manera positiva, que deba ser tratado como un inocente"(9). Los argumentos fundados en la pena conminada en abstracto o en la actividad delictiva previa del acusado constituyen presunciones iure et de iure, que no admiten prueba en contrario, distanciando al acusado de la posibilidad de defenderse (10). Conforme se tiene dicho in extenso en el fallo plenario N 13 antes citado, las presunciones debe ser siempre iuris tantum, brindando la posibilidad al imputado de que pueda argumentar o probar que no existe posibilidad de fuga o entorpecimiento de las investigaciones. Sin perjuicio de ello, tampoco se puede dejar de recordar que la prueba de la existencia de peligros procesales incumbe exclusivamente al Ministerio Pblico, lo cual no impide ciertamente al acusado aportar toda la prueba necesaria para contraargumentar la imputacin achacada por el Estado. El monto de la pena, o la condena anterior como fundamento de la denegatoria a gozar del derecho constitucional de la libertad durante el curso de un proceso, impiden la mentada contraargumentacin y cercenan el derecho de defensa del acusado. Ese carcter procesal que anima la detencin preventiva significa que la coercin se utiliza nicamente para garantizar "la correcta averiguacin de la verdad y la actuacin de la ley penal"(11). Se trata, entonces, nicamente, de lograr que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimentos, para obtener la solucin definitiva que resuelve el aspecto sustantivo del caso. En esta direccin, Fleming-Vials han sealado que la estrecha vinculacin entre presuncin de inocencia y derecho a permanecer en libertad ha sido puesta de manifiesto por la CIDH, cuando expres que de la circunstancia de que una persona deba ser considerada inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad al detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no se impedir el desarrollo eficiente de la investigacin y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Dijo tambin que hasta que recaiga sentencia condenatoria, el acusado debe ser considerado inocente y la finalidad del precepto que lo dispone es fundamentalmente que se conceda la libertad provisional desde que la continuacin de la detencin deja de ser razonable (12). El juzgador debe tomar las constancias objetivas que obran en la causa para justificar el encierro preventivo. Es en esta lnea de razonamiento que se enrola el voto del Dr. Divito al afirmar que no encuentra razn alguna para negar la libertad a la acusada dado que sta, entre otras cosas, ofreci un domicilio en clara demostracin de su intencin de estar a derecho. Pero en un correcto balance de razones, decide imponer una caucin como presupuesto de concesin de la libertad fundado en que la acusada se neg a identificarse ante la autoridad. De esta manera se equilibran las concepciones que fundamentan la detencin cautelar en la existencia de peligros procesales con las constancias de la causa, ya que el monto de la caucin exigida por el juez, vale decirlo, no es excesiva ni confiscatoria, evitando de ese modo precisamente que con la imposicin de cauciones exorbitantes se encubra otra realidad: la denegatoria de la libertad ambulatoria transformando al pobre en un preso por deudas. En conclusin, el fallo como dijimos al comienzo de esta breve nota pone al descubierto que sigue vigente en nuestros tribunales las dos posturas antitticas en torno a la prisin preventiva; aquellas concepciones sustantivistas (porque sus argumentos provienen del derecho de fondo, sustantivo), muy arraigadas en la jurisprudencia nacional, que ven en el monto de la pena conminada en abstracto o en la actividad delictiva previa del imputado la justificacin de la prisin preventiva, y aquellas otras concepciones procesalistas que basan la legitimacin del encierro cautelar en el riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigacin. Precisamente, de aquellos criterios enunciados en primer lugar basa sus argumentos el Dr. Cicciaro, los cuales a nuestro respetuoso entender, chocan con los derechos constitucionales que hacen a la esencia del Estado de Derecho (ne bis in idem, principio de inocencia.). Debemos criticar esta postura, ya que la misma

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desvirta la naturaleza jurdica eminentemente cautelar de la prisin preventiva, es decir en tanto se la utiliza como un medio de prevenir una supuesta continuidad delictiva, alejndose as de los fines de la misma que solo pueden ser de seguridad procesal. En otro polo argumentativo del fallo, se encuentra el anlisis del Dr. Divito el cual, con la reserva de comenzar el anlisis invocando las normas procesales que hacen depender la viabilidad del goce de la libertad en el monto de la pena en abstracto o en la posible condena condicional por el delito, correctamente deja de lado las condenas anteriores de la acusada, centrando la hermenutica en las constancias objetivas de la causa (constitucin de domicilio, residencia, etc.), sopesando dichas constancias para imponer una caucin no privativa (negativa de identificarse). Por ello debe festejarse la aplicacin de estos criterios constitucionales al caso, el cual en la otra concepcin evidenciada en el fallo, sera imposible que la acusada gozara de su derecho constitucional a la libertad ambulatoria, a pesar que el delito imputado no constituye un injusto grave. Por ello el argumento que vierte el juez Divito en el fallo comentado deben extenderse saludablemente a la jurisprudencia nacional, cuestin que paulatinamente va sucediendo, para que de una vez por todas la prisin preventiva responda nica y exclusivamente a la prevencin de peligros procesales, y que la misma sea en todos los casos, temporal, razonable, excepcional y de interpretacin restringida. (1) Recientemente, el Juzgado de Ejecucin Penal de General Roca (Ro Negro), ha decretado la inconstitucionalidad del art. 14 del cdigo penal (Expte. 148-JE10-10, "Defensora Oficial s/planteo de inconstitucionalidad", 17/05/11). (2) Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 2/97. (3) VITALE, Gustavo L., La "reincidencia" contamina el derecho penal constitucional, en Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Bs. As., 2004, p. 166. (4) As se establece en el art. 1 de la Ley 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad. (5) MAIER, Julio B. J., Lmite temporal al encarcelamiento preventivo, Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, p. 293/321. (6) CNCP Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13, in re "DIAZ BESSONE, Ramn Genaro s/recurso de casacin", Sala II del Cuerpo, causa Nro. 7480. (7) Idem. (8) Otros autores extienden el marco de aplicacin de los criterios sustantivistas a la peligrosidad delictual (posibilidad de reiteracin delictiva), la repercusin social del hecho o alarma que el delito provoca y los delitos inexcarcelables (en atencin a su naturaleza y con independencia de la escala penal con la cual se los conmina), conf. Solimine Marcelo A., Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el cdigo procesal penal de la Nacin, pag. 20, Ad-Hoc, 2003 (9) MAIER Julio, Derecho Procesal Penal, T I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2004, p. 490. (10) Confr. sobre la legitimidad de las presunciones, Cafferata Nores Jos I. y Frascaroli Mara S., La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido, justifica por s sola la imposicin del encarcelamiento del imputado durante el proceso, JA-2004-II. Igualmente, Arocena Gustavo A. y Balcarce Fabin I., El ocaso de las presunciones iuris et de iure en materia de medidas cautelares privativas de la libertad ambulatoria del imputado y otras reflexiones en torno a esta temtica, en Escritos Penales Procesales, pags.381 y sig., Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2006 (11) VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, t. II, p. 475. En una similar direccin, se tiene dicho que slo son fines legtimos del encarcelamiento preventivo los que procuran el aseguramiento del procedimiento penal y por ende stos excluyen por completo que las medidas cautelares se encaminen hacia finalidades que le resultan extraas, siendo en tal sentido las destinadas a la ejecucin penal (conf. Obligado Daniel Horacio, Las medidas cautelares del proceso penal, en Garantas, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal, Dir.: Carlos A. Chiara Daz y Daniel Horacio Obligado, pag. 339, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2000). (12) FLEMING Abel, VIALS LOPEZ Pablo, "Garantas del Imputado" Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2007, p 70-71.

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