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Contenido del trabajo: Concepto de Derecho Internacional Privado, Jurisdiccin internacional y derecho aplicable, fuentes del ordenamiento normativo

jusprivatista internacional, mbito espacial y temporal del Derecho Internacional Privado, Tipo de normas, La norma indirecta. Tipos de norma y calificaciones. Estructura de la norma, Calificaciones, Cuestin previa, Fraude a la ley, Puntos de conexin y lo conectado, Orden publico, Unidad 2. Personas, etc. Unidad 1 Concepto del DIPr: es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, por normas inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sintticojudicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. Dimensin sociolgica: casos jusprivatistas con elementos extranjeros. El caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la controversia actual o eventual. El caso debe pertenecer al DPr, o sea, al Derecho. Civil o comercial, el DIPr no se ocupa, de casos que pertenezcan sl derecho pblico. Slo en la rbita del Derecho privado rige el principio de extraterritorialidad pasiva del derecho. Consiste en que en un pas no se aplica solamente deDPr propio, sino en su caso, el derecho privado extranjero. Extraterritorialidad pasiva significa que a un caso aplicamos derecho Extranjero, Extraterritorialidad Activa es aplicar a un caso mixto el derecho Propio excepcionalmente. Derecho privado y Derecho publico se distinguen por la preponderancia de lo autnomo en uno y lo autoritario del otro. El caso jusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del derecho propio o del derecho extranjero, El elemento extranjero puede ser: (jurisdiccin).

Personal: uno de los protagonistas es extranjero, tinen nacionalidad extranjera o domicilio extranjero. Real: el negocio jurdico. Recae sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero. Conductista: delito, o negocio jurdico se llevan a cabo en el extranjero.

Los casos, ademas de elemento extranjeros, deben contener elemento argentino., nuestros casos seran siempre mixtos. Las soluciones de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos: 1. Solucin territorialista:Inspirarse en el derecho. Propio del pas en el que la controversia surge. 2. Solucin extraterritorialista: elegir entre los diversos derecho. En tela de juicio aquel en el caso tenga su sede. Dimensin normotgica: la norma es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Se compone de dos partes: 1. Tipo legal: La norma describe la situacin social que reclama un reparto. Describe el caso jusprivatista con elementos extranjeros. 2. Consecuencia jurdica: esboza la solucin de ella. Emplea metodos diferentes segn la solucin adoptada sea territorial o extranjera.

a.

Metodo directo: En el primer caso la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente el problema. La norma resuelve el problema planteado en su tipo legal. El que se emplea normalmente en derecho privado y publico, de aplicacin inmediata. b. Metodo indirecto: la consecuencia jurdica indica el derecho. que debe resolver el caso con elementos extranjeros. As se distingue entre derecho aplicable y juez competente. El metodo indirecto inspira el DIPr argentino. En el art. 12 del cdigo. Civil al someter la forma de los contratos al derecho del lugar de su celebracin. Es multivoco en casos abienesolutamente internacional. Por eso reclama la presencia de un metodo auxiliar que es el metodo analitico, a fin de dirimir las pretenciones de varios derechos sobre una sola controversia. Se utilizan las categorias analiticas del derecho civil, por eso es analitico, analogico. As se somete a la capacidad de las partes, la forma del negocio y la validez intrinseca. Tambin inspira al DIPr argentino. Ejemplo, en una compraventa abienesolutamente internacional, hay que aplicar a la capacidad de derecho y de hecho de las partes sus derecho domiciliarios (art.s 6, 7 y 948 del cdigo. Civil) a la forma del derecho del pas de su celebracin (art. 950 y 12) y a su validez intrinseca a veces el derecho del lugar de su ejecucin (artculo 1210 y 1209 del cdigo civil). Excepcionalmente el cdigo. civil descarta el metodo analitico analogico y en su artculo 10 considera que la soberania territorial exige que cuanto se relaciona con los inmuebles argentinos hay que someterse al derecho argentino, con metodo sintetico legislativo. El medio del que diponemos para rendir debido respeto a la extranjera del caso es la llamada aplicacin del derecho extanjero. Aplicando en ntratadoso pas del DPr extranjero, este resulta extraterritorialidad. Dimensin sociologica: Numerosos son en la Argentina los casos jusprivatistas con elementos extranjeros dada la composicion cosmopolita de la poblacion. No obienestante, poqueuisimos son los casos jusprivatistas con elementos extranjeros que reciben un tratadosatam respetuoso por medio de la imitac del Derecho extranjero. Los jueces, en todos los paises del mundo, estan dominados por el afan de someter todos los casos exclusivamente al derecho propio. Este afan se basa sobre todo el temos de equeuivocarse en la aplicacin del derecho.extranjeros. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable: se plantea el problema de unica jurisdiccin nacional o concurrente (caso conect con muchos sistema jurdico). Para que haya justicia unif y las decis sean reconocidas se plantea la cuestion de la uniformidad o armonia internacional de las decis. Cuando una decis argentina necesita ser reconocidas o ejecutadas en una jurisdiccin extranjera, la decision tendra que preveer la posib de reconocimiento, armonizando la decis con aquel derecho que debe reconocerlo. Para esto sera necesario estudiar los sistemas vigentes en dichas jurisdiccin sobre reconoc y ejecucin de sentencias para establec la posible extratadosateriit de la decision argentina.el derecho extranjeros no solo se extraterritorialidadorializa mediante la aplicacin derecho derecho foraneo por ej juez nacional. Tambin se extratadosaterr en virtud del reconocimiento por ej juez nacional de sentencias y actos de E ext fundados en derecho extranjeros. No influye en el reconoc que se elija el mismo punto de concexion. Primero hay que decidir la jurisdiccin y luego el derecho aplicable. Esto es lo que se analiza por el que reconocera la sentencia, si el juez era competente. La jurisdiccin del foro para decidir un caso multinacional se funda en las relaciones o contactos del caso con el foro. El foro sera apropiado al caso si en el se puede hacer justicia.

Hay normas de jurisdiccin internacional que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa jusprivatista multinacional. La jurisdiccin internacional es el poderecho de los jueces de donde sea de decidir casos jusprivatista multinacional. Se requeuiere relacin razonable entre el caso y el foro. Tambin se puede tomar jurisdiccin "la corte" por el principio de defensa o falta de justicia, o grave dificultad de defensa en juicio, contra la denegacion de justicia. Si el derecho argentino resulta aplicable al caso, las partes puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ejemplo, artculo 1215 CC, una de las normas de jurisdiccin internacional en materia contractual multinacional. Dicha norma abre la jurisdiccin argentina a los litigios relativos a contratos que deban ser cumplidos en la repblica, aunque el deudor no este domiciliado en ella ni resida aqu. El juez decidira luego el derecho aplicable. Hay falta de un sistema de uniforme de distratadosibuc de las jurisdiccin de los jueces. En materia contractual, por ej, puede haber jurisdiccin concurrente en los lugares de ejecucin del contrato, de celebracin, del domicilo del demandado, de situacin de bienes del deudor. Da incerteza sobre el derecho aplicable al contrato. 1. Ante carencia de normas sobre juridic internacional en las fuentes de derecho interno se debe aplicar por mayor proximidad analogica las normas de jurisdiccin internacional de la materia en cuestion vigentes en los tratados internacional (ej, tratados de derecho civil internacional de Montevideo). 2. Ante carencias de normas especif de jurisdiccin internacional (lagunas) se debe recurrir a las normas nacionales de competencia territ (artculo 5 cdigo procesal) y a la jurisprudencia de la corte suprema de la nacion. 3. Los jueces argentinos aplicaran estas normas tanto para aprecir la jurisdiccin internacional propia como para juzgar la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros cuyas sentencias se somete a reconoc o ejecucin en argentina. La jurisdiccin mas adecuada al fondo del caso. El juez nacional debe fallar como lo haria el juez del pais cuyo derecho resulta palicable (t.del uso jurdico goldschmidt). Si se declara aplicable a una contratadosov un derecho extranjeros, hay que darle el mismo tratadosatam de fonde que con probabilidad le daria el juez del pais cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Tambin lo dice el artculo 2 de la convencin interam sobre normas grales de DI pr. Se habra de tomar en cuenta tambin las normas de polica que el juez extranjero aplicaria inmediatam, asi como las normas de conflicto que tomaria en cuenta. Tambin sus normas de derecho pub relativas al caso, incluso las calificaciones mas cercanas que usaria. Jurisdiccin concurrente: puede haber jurisdiccin extranjeros concurrente con la jurisdiccin argentina. Ello ocurre si un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjeros y el demandado se domicilia en la argentina. Segn los artculo 1215 y 1216 del CC, concurre la jurisdiccin de los diferentes lugares de ejecucin y la del domicilo del demandado. De ah que reconozcamos jurisdiccin a los jueces extranjeros de algun lugar de cumplimiento o del domicilo del damandado si este radica en el extranjero. La sentencia extranjeros no debe afectar los princip de orden pblico del derecho argentino. La jurisprudencia argentina evidencia la aplicacin de oficio del derecho extranjeros en determinadas circunst que corresponde. Ej, un juez en lo comercial aplico sus conocim personales de derecho it acerca de la susencia de la clausula a la orden en una letratadosa librada en italia, concluyendo que no se afectaba pues en it no se la ponia. La letratadosa era valida. FUENTES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL.

Fuentes reales (conoc directo de las normas) y fuentes de conocim de las normas (conoc derechoivado). Fuentes materiales (la descrip de la norma no esta hecha). Fuentes formales (autodescripcion, utilizable. Tratadosadicionalm son fuentes de constancia de las normas LA LEY Y LA COSTUMBRE. Normas de fuente nacional: las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallan en el cdigo civil, la ley de prop intelec, el cdigo aeronautico, ley sobre adpcion, ley de sociedades comerciales, ley de entidades de seguros, ley sobre navegacion. Normas de fuente internacional: Tratados: Convenios de Montevideo, con antecedente en el Congreso de lima de 1879, que elaboro convenciones basadas en el principio de la nacionalidad (no ratificadas). Entre la Argentina, bolivia, colombia y peru rigen los tratados de Montevideo de 1889. sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, pop literaria y artistica, patentes de invencion, marcas de ccomercio y fabrica y ejerc de prof liberales. Desde el 25 de agosto de 1888 al 18 feb 1889 se elaboraron en Montevideo ocho convenios y un protocolo adicional. Los ocho convenios pueden agruparse en dos secciones: 1. Cuantratadoso convenios fundam referentes al Derecho civil, al derecho comercial, al derecho penal y al derecho procesal. 2. Se ocupa de propiedades especiales, literaria y artistica, patentes de invencion y marcas de comercio y de fabrica y al ejercicio de profesiones liberales. Argentina ratif en 1894. Los tratados de Montevideo unifican el DIPr. Son tratados comunes, no univ.Se aplican exclusivam por los paises para los que se rigen, tambin son precedentes en ellos. 1939, 2cong de Montevideo, se firmaron convenios homonimos a los anteriores, pero rigen para Argentina, parag y uruguay, bifurcandose el tratados de derecho comercial en uno comercial terrestre internacional y otro de naveg internacional y segregandose del antiguo tratados de derecho penal uno sobre asilo. Se llega a 8 tratados nuevos y un protoc adicional. Algunos paises no ratif los segundos, y en relacin entre paises, para unos rigen los de 1889 y para otros los de 1940. Tambin el convenio de paris para la potecc de la prop ind y convenio de berna para protecc de obras lit, convencin sobre la prescrip en materia de comprav internacional. Convencin de atenas relativo al tratadosansp de pasajeros por mar, etc. Estos tratados contienen normas de conflicto uniformes basadas en el met de elecc internacional (Montevideo). Solo los aplican las autoridades de los paises en que estan vigentes y unicam a los casos multinacionales conec a los territ de esos paises. Los demas tienen normas materiales. La Org Est Amer interviene de manera decisiva en el progreso del DIPr. En cuanto a codificacion son import dos Conferencias Especializadas de DIPr que tuvieron lugar en Panama (1975) y en Montevideo (1979). En el DIPr argentino interno esta el cdigo. Civil, desde 1971, completado por la ley de matrimonio. Tambin el derecho consuetudinario. mbito espacial y temporal del DIPr. Dimensin espacial: las normas del dipr Agr. son aplicadas por las autoridades Agr. (jueces, funcionarios ad.). Pero las autoridades argentinas no son las nicas llamadas aplicar el dipr

argentino, si este es conectado, lo aplicaran los jueces extranjeros. En cuanto al dipr Argentino convencional (tratados de Montevideo) lo aplican en sus pases respectivos las autoridades locales pertenecientes a Es ratificantes. El DIPR convencional es comn a todos los Es. Para aplicar el dipr exterior, primero hubo de llamarse al argentino. Dimensin temporal: saber cuando empieza y cuando termina la vigencia de un conjunto de normas del dipr. Cuando se realizan los casos para que puedan ser aplicables un conjunto de normas. Las normas jusprivatistas internacional convencional entran en vigor desde la ratificacin por parte de la argentina y (bilaterales) de la ratificacin del otro pas y (en multilaterales) el deposito de numero mnimo. El cese es por denuncia del tratados o tiempo establecido en el tratados. Las normas jusprivatistas internacionales legales entran en vigor luego de su publicacin, obligatoria despus de 8 das de esto. La ley puede indicar la fecha de cese de su vigencia o cuando sea derogada. Unidad 2 2. Tipo de normas:

Norma indirecta: la norma de conflicto se caracteriza por dar solucin al caso mediante la eleccin indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero, mediante dicha eleccin se localiza el caso multinacional, indicndose el derecho competente para solucionarlo. Indirecto porque brinda indirectamente la solucin material designando el derecho que decidir sustancialmente el caso. El derecho puede ser lex fori o derecho extranjero. Se basa en el principio de mayor proximidad, una certeza probable por conveniencia practica.. la unidad de eleccin se alcanza por va de acuerdos multinacionales entre los pases sobre la Eleccin. Comn de un criterio localizador. Hay que analizar las relacin con las vinculacin a los distintos sistemas que resulte de importancia decisiva para la solucin del caso. La relacin elegida indica el sistema jurdico del cual se podr extraer la solucin del caso. Llama al derecho que dacha la solucin de fondo. Si no hay tratados se busca armonizar los derechos, para hacer que la sentencia sea reconocida en el exterior como si su juez hubiese aplicado tal derecho. Norma material: el caso jusprivatista multinacional conectado a varios sistema jurdico nacional, puede ser solucin por un derecho nacional elegido, una solucin material general o individual. Si la norma de conflicto indica cual es el derecho aplicable, la norma material lo resuelve mediante una disposicin directa que establece la solucin definitiva de la controversia. Crea directamente dicha solucin con especial consideracin de la multinacionalidad del supuesto. Aplico el derecho material dado, individual, creando por adaptacin de los derecho nacional parcialmente aplicables una solucin material especialmente adaptada al caso concreto. Ejemplo, art 138 CC. Art.138.- El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior. Norma de polica: son normas que inspiradas en rigurosas consideraciones de orden pblico, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. La norma de polica capta en su tipo legal un caso jusprivatista multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su mbito de aplicacin espacial. Presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjeros ni para la autonoma de las partes (artculo 161 CC). La norma de polica auto limita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Esta auto

limitacin se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho propio. Ej. artculo 604 ley navegacin Argentina, segn el cual las disposiciones de esta sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y su equipaje se aplican a todo contrato de Transporte. De personas por agua celebrado en la repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjeros. La responsabilidad del transportador queda vinculada solo al derecho argentino. Las normas de conflicto son generales, las normas materiales y de polica son especiales. En la materia especifica que regulan, las normas materiales y de polica son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencia jurdica de estas ultimas pueden remitir la del caso a un derecho extranjeros y no puede juzgarse compatible con las consecuencia jurdica material de las otras normas. La norma indirecta. Tipos de norma y calificaciones. Estructura de la norma. La estructura de la norma indirecta de colisin o de conflicto: La norma tiene un elemento positivo y uno negativo o bimembre. Las caractersticas positivas describen un aspecto (met. Analtico) de un caso jusprivatista con elementos extranjeros. Se llaman positivas porque su existencia es necesario para que la norma se aplique. Las otra positivas es la consecuencia jurdica, que dispone la reglamentacin del tipo mediante la Eleccin. Del derecho aplicable: la conexin y lo conectado. Tal eleccin se halla indicada en el "punto de concesin" de la consecuencia jurdica (Ej., domicilio). La conexin contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable, el Punto de conexin. Lo conectado es el derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexin. El derecho conectado o elegido requiere, a fin de su aplicacin en jurisdiccin argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la eleccin no haya sido fraudulentamente perseguida mediante negociacin de las partes (FRAUDE A LA LEY). Es negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente. Y la otra es que el derecho elegido no infrinja los Princ. De orden pblico argentino (reserva de orden pblico). Pero rechazaremos el derecho extranjero en si aplicable, si la solucin que nos brinda al caso nos parece atentatoria a nuestro orden publico. El mtodo analtico es para el tipo legal, el mtodo. Indirecto, concierne a la consecuencia jurdica. La norma indirecta no da la solucin, sino que indica el derecho que la va a ofrecer. La norma del dipr es una norma indirecta. Clasificaciones de las normas indirectas (tipos ): Los tipos legales de las normas indirecta pueden enfocar el efecto jurdico de una institucin (matrimonio) o las condiciones para que se produzcan tales efectos (capacidad de derecho y de obrar) o los efectos como sus condiciones (capacidad y requisitos). Segn la consecuencia jurdica, estn entre ciertas y problemticas. La norma cierta nos recuerda que inclusive en los casos puramente nacional el camino lgico a la aplicacin del derecho nacional va a trabes de una norma indirecta. Normas de importacin y exportacin. Las de importacin mandan aplicar el derecho extranjero, las de exportacin ordenan la aplicacin del derecho propio. Las normas de importacin traducen la extraterritorialidad pasiva, las de exportacin la exterritorialidad activa. Se distingue tambin entre normas unilaterales, incompletas y unilaterales. Calificaciones

El conflicto entre normas indirectas: es cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente. As por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una sucesin el derecho del domicilio ultimo del causante y otra el derecho de la ultima nacionalidad. Adems, las normas de conflicto pueden adoptar el mismo punto de conexin, ejemplo domicilio, pero puede significar dos cosas diferentes en los dos sistemas jurdico. Entonces el problema de las calificaciones consiste en saber de que ordenamiento jurdico debemos desprender las definiciones de los trminos que la norma indirecta emplea o persona competente para elegir el significado de la expresin. En los tratados de Montevideo encontramos ejemplos de calificaciones autarquitas de puntos de conexin como definicin de domicilio comn o domicilio comercial. En otros casos, los tratados califican puntos de conexin de modo no autarqueuico, indicando el derecho competente para ofrecer la definic. Ejemplo, el art. 5 del tratados de derecho civil de 1889, que estatuye que es la ley del lugar en el cual reside la persona la que determinara lo que constituye domicilio. Se tienen 3 doctrinas, bartin dice que debe calificarlas la ley del foro. Ejemplo, art. 10 CC (derecho del inmueble situado en el pas, solo Argentina). Otros que se debe hacer por la ley de fondo del caso o causae, del sistema jurdico al que pertenece, pero el problema es que 1 hay que definir a quien pertenece (critica). El 3 seria como una armona de los derecho y Princ. Grales, pero es difcil. Otro seria la va media, adoptando calificaciones de la lex fori y considerando las posibles leyes aplicables al contexto del caso, tratando de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables. Cuestin previa: en el caso pueden presentarse cuestiones diversas pero lgicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada. As, la validez de una adopcin puede ser cuestin condiciones de una pretensin hereditaria. Se plantea el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestin principal de la demanda es tambin competente para resolver las cuestiones previas. Segn el tratados de derecho civil internacional de Montevideo la norma de conflicto puede elegir el derecho aplicable a la cuestin accidental o por ejemplo, un contrato accesorio puede estar sometido al mismo derecho que rige el principal. Si las normas de conflicto callan respecto a cuestiones incidentales hay que integrar lagunas. Se cree que el legislador en este caso quiso resolverlas independientemente sometindolas a sus respectivos derecho elegidos (lex causae) en los diversos tipo legales que ha construido, solo en la materia para la cual es elegido. As, por ejemplo, el derecho del ultimo domicilio del causante es elegido para regir su herencia, pero no para regir la validez de una adopcin, regida esta por el derecho domiciliar del adoptado. Cuando la cuestin previa no esta tipificada, parece razonable delegar en el derecho elegido para la cuestin principal la resolucin de la previa, no regulada en la norma de conflicto del juez. Fraude a la ley: Las caractersticas positvas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los puntos de conexin; desencadenan la realizacin de la consecuencia jurdica siempre que no haya fraude a la ley. El fraude recae sobre los hechos subyacentes a los puntos de conexin y consiste en su manipuleo fraudulento. Fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro la cual les permite lo que aquel les prohbe. El fraude no cabe en los hechos no voluntarios, ya que, si no interviene la voluntad, no puede haber hechos fraudulentos. El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relacin de causa-efecto en relacin medio-fin. El fraude ala la ley aplicable consiste en

que los protagonistas transforman en la norma indirecta los puntos de conexin que el legislador no concibi como negocio jurdico, en negocio jurdico. Aparece reglamentado en CC. Art. 159 y art. 2 ley matrimonial. Tambin art. 286 de sociedades "las sociedades que se constituyen en el extranjeros para ejercer su comercio principal en la repblica, con la mayor parte de capitales levantados en esta o que tengan en la misma su direccin central y asamblea de socios sern consideradas para todos sus efectos como sociedad nacional sujetas a las disposicin de este cdigo." Tienen el propsito de lucrar en la Argentina y tienen su cede administrativa. El fraude se clasifica segn su relacin temporal entre la maniobra fraudulenta y su propsito: restrospectivo, simultaneo y a la expectativa. Puntos de conexin y lo conectado Clasificacin de los puntos de conexin: el "punto de conexin" es el concepto que en la consecuencia jurdica de la norma de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal. Se pueden elegir puntos donde intervenga la autonoma de la voluntad (en los contratos internacionales comerciales) o no. Ejemplo: Se declara aplicable a la validez del contrato obligatoriamente el derecho del lugar de celebracin (interviene). Los puntos de conexin pueden ser personales (contemplar cualidades abstractas de los hombres): nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un pas. Otros puntos de conexin se refieren a objetos (situacin del inmueble y del mueble, lugar de matriculacin de buque o aeronave, automotor y propiedad intelectual). Otros puntos enfocan los sucesos (lugar de celebracin o cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino o partes referentes al derecho aplicable de un contrato). Puntos de conexin adicional: cc. Art. 90 se declara aplicable el derecho del domicilio y no existiendo domicilio el de residencia. O se declara aplicable el derecho elegido por las partes (autonoma) y no habiendo elegido las partes ninguno, el derecho del lugar de cumplimiento del contrato. Lex fori, no es la ley del pas donde esta viviendo el juez sino la ley del pas en cuyo nombre el juez ejerce su jurisdiccin. La nacionalidad: Domicilio como punto de conexin personal preferido antes que la nacionalidad. La nacionalidad figura como punto de conexin en materia de forma testamentaria en personas visibles, siendo punto de conexin alternativa, corresponde la eleccin a la autonoma del testados. En los tratados de Montevideo la nacionalidad no es nunca punto de conexin. Pero el principio del domicilio es superior al de nacionalidad en Amrica y pases anglosajones, menos en Europa. La nacionalidad es antifuncional para dipr. Nacionalidad de las sociedades: segn la t. Del control. Una persona jurdica tiene la nacionalidad de aquellas personas visibles que controlan la persona jurdica. Art.100 de la const. Nacional establece el fuero federal para los juicios en los cuales extranjeros comparecen como demandantes o demandados. A los efectos del fuero federal son extranjeras las sociedades annimas constituidas en el extranjeros para ejercer su principal comercio en la Argentina si no han levantado la mayor parte de sus capitales en este pas, ni tienen en el mismo su directorio central. La nacionalidad de las sociedades annimas constituidas en el extranjero se determinan por el

lugar de creacin, con independencia de la nacionalidad de sus componentes (lugar de celebracin del contrato social). El domicilio: punto de conexin principal en tratados. Montevideo y el derecho interno. Rige la capacidad de las personas (art. 1889 y 1940 CC), las sociedades comerciales ( en su existencia y capacidad, por el pas que las reconoci como tales, aunque no esta muy claro), derecho sobre muebles sin situacin permanente y sucesorios. La calificacin del concepto de domicilio se hace conforme al derecho civil argentino. Las personas jurdicas tienen su domicilio en el asiento principal de sus negocios. Las sucursales tienen sus propios domicilios, donde funcionan. La patria potestad se rige por el domicilio del padre. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (1889). En 1940 el representante legal tiene su domicilio en el lugar de representacin. La patria (aspecto personal y patrimonial) por el domicilio del titular y la tutela por la ley del domicilio del incapaz. Residencia: punto de conexin subsidiario condicional. En defecto de un domicilio se aplica la ley de residencia.. Los tratados de Montevideo la desconocen. No se justifica aplicar inmediatamente en alguna controversia la ley residencial, a no ser que intervenga el orden pblico. Conexin de la cosa mueble e inmueble: La situacin es el punto de conexin en tratados de Montevideo. Tambin se rigen los problemas sucesorios de inmuebles y muebles por el derecho de su situacin. Buques y aeronaves en el pas matriculado. Autonoma de las partes: en derecho privado interno se conoce la autonoma. Abarca el derecho a celebrar contratos as como el derecho a sustituir normas subsidiarias o dispositivas por estipulaciones propias. Han de respetar las imperativas o coactivas. La autonoma conflictual es el derecho de las partes a elegir por declaracin el derecho aplicable al contrato. La autonoma universal es la que hacen los que no estn bajo ningn derecho positivo ( BID, BM) y se obligan a estar bajo uno a su eleccin. La celebracin del contrato: el lugar interviene en los tratados de Montevideo como punto de conexin principal, siendo en otras circunstancias subsidiario. El art. 36 del tratado Derecho civil. Internacional de 1940 " la ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente", parece lgico que coincidan los derecho. que impongan una forma y que decidan si la forma realizada cumple con las exigencias decretadas. Art. 36"las formas de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan". Esto es para contrato entre presentes. Entre ausentes, el problema. Es el de la validez, no de la forma. Y es la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, su naturaleza, su validez, sus efectos, sus consecuencia, su ejecucin. Tambin se rige por el lugar de ejecucin del contrato los efectos y las consecuencias de los contratos. Si tiene varios lugares de ejecucin, se elige la del lugar donde tenga la prestacin caracterstica. Esto esta el tratado 1889. En el de 1940 debemos ir al lugar de celebracin. Si el contrato tiene varios lugares de ejecucin o varias prestacin caractersticas, se abandona el lugar de ejecucin y se rige por el lugar de celebracin. En los cuales no puede determinarse el lugar de cumplimiento. Art.40 de tratados 1940. Solo rige todo esto para

contratos entre presentes. En el de ausentes se rige por la ley del lugar donde parti la oferta aceptada (carta, mandatario) El DIPr interno aplica la ley del pas de celebracin de los contratos a su forma (art. 12 y 1180) y a veces a su validez intrnseca y efectos. Con respecto a la forma, si el contrato se celebra entre ausentes, la forma ser juzgada por las leyes que sean mas favorables a la validez del contrato (art. 1181, CC). No siempre desde donde parti la oferta. Por la forma es justo que se rija por el lugar de celebracin, aunque tambin podran acudir a las formas previstas en la ley que rige el fondo del negocio. La validez intrnseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar por la ley del lugar de celebracin. Un contrato tiene su sede en el pas de ejecucin, es la ley del pas de la ejecucin la que debe imperar sobre su validez intrnseca y sus efectos. Cuando no tenga lugar de ejecucin determinado, se recurrir al lugar de celebracin. Un contrato solo es entre ausentes cuando las partes estn en diferentes pases. Los tratados dicen que el derecho del pas del que parti la oferta aceptada determinara donde el contrato se perfecciona. Si este pas fuera Argentina, el contrato se perfecciona en el pas desde el cual se remite la aceptacin. Pero el CC elude el problema y recurre a la ley mas favorable en la forma y para la validez la rigurosa aplicacin de cada lugar de ejecucin. La ejecucin del contrato: En ambos tratados de derecho civil. Internacional se rigen los contratos, en todos sus aspectos, en principio, por la ley del lugar de su cumplimiento. No nombra la autonoma de las partes. Si clasifican entre contratos segn recaigan sobre cosas ciertas e individuales, o sobre prestaciones de servicios. Entonces el lugar de ejecucin se establece o donde las cosas estn, o en el pas donde el deudor se domicilia al tiempo de celebracin del contrato. Considerndose la situacin o el domicilio como lugar de cumplimiento del contrato. Segn el tratados 1940 (para ausentes) somete todas las cuestiones de validez y efectos a la ley del lugar desde el cual parti la oferta aceptada. Esto no indica el momento de la perfeccin del acuerdo, mientras que luego todos los problemas, inclusive el de validez de la celebracin se sometan a la ley de domicilio o situacin. El DIPR interno somete a la ley del pas de la ejecucin la validez intrnseca y los efectos de los contratos al con contacto argentino. Los contratos de tracto sucesivo deben regirse en cuanto a su validez por el derecho del pas donde se celebran. En cuanto a efecto y consecuencia por el derecho del pas donde se ejecutan. Ejemplo. Contrato de trabajo, matrimonio. Lugar de perpetracin del acto ilcito: segn los tratados se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho licito o ilcito. Los hechos sern justiciables por las autoridades del estado donde se produjeron los efectos. Si es efecto en varios estados, todos tienen derecho a juzgarlos, pero prevalecer el E en el cual se capture al delincuente. Si esta en otro E, prevalece la del que tiene la prioridad en el pedido de extradicin. El lugar es todas partes donde el ilcito tenga efecto. Lo conectado: se relacionan no solo con el pas del derecho, sino con un determinado lugar de el. El domicilio lo lleva a un derecho regional. La nacionalidad no es regional- Luego hay que calificar el caso (los conceptos) y atribuirles respeto, que consiste en darle igual tratamiento que el que le daran en el pas al que hemos adjudicado el caso. Orden publico

La extraterritorialidad del derecho privado extranjeros significa que en la argentino resulta aplicable en su caso derecho privado de otros pases, que esta condicionada por la compatibilidad de aquel con nuestro orden pblico. El concepto del orden pblico. Supone dos circunstancias: 1. Una diversidad ideologa dentro de la comunidad de pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derecho. 2. El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar derecho extranjero. La imitacin del uso jurdico extranjero conectado por la norma de conflicto Argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condicin de que respete el "espritu de la legislacin" de nuestro pas (art. 14 CC). Los Princ. Del derecho argentino actan como clusula de reserva frente a las solucin del derecho extranjeros. Las cuestiones formales no ofenden nuestro orden pblico. Si los principios son afectados. Si una aplicacin de un derecho extranjeros afectase un Princ. Const. argentina, infringira la clusula de reserva del DIPr argentino. Son Princ. Grales comunes al DI pblico y derecho interno As los conceptos jurdico-valorativos de moral, buenas costumbres, tolerancia de cultos, reconocimiento injurioso para los derecho, intereses o conveniencias del E o de sus habitantes (CC art. 1206). Aqu no se aplicara el derecho extranjero en cuestin, inmediata sustitucin por el derecho privado argentino.

NORMA INDIRECTA Normas de DIPr, tambin llamadas normas de colisin (Doctr. Alemana, porque implican una colisin o conflicto de leyes). Caracterstica de la norma indirecta o de conflicto: 1.- El tipo legal contiene una situacin jurdica que debe ser precisada (capacidad, efectos del contrato, etc.). 2.- La consecuencia jurdica no ofrece la solucin a la situacin descripta en el tipo legal, sino que slo indica el derecho que la resolver. Por eso se llama norma indirecta. Para sealar el derecho aplicable al caso se utiliza un medio tcnico denominado Punto de Conexin. A travs de los puntos de conexin se procura localizar cada relacin jurdico privada en un territorio donde est vigente determinado ordenamiento. Los PUNTOS DE CONEXIN se dividen en: Personales: nacionalidad, domicilio, residencia. Reales: lugar de situacin de los bienes. Voluntarios: lugar de celebracin o ejecucin de un contrato, lugar de comisin de un delito. No hay que confundir una norma de DIPr con un artculo de una ley o cdigo. Una norma puede estar contenida en varios artculos (ej.: capacidad: arts. 6, 7, 8 y 948), y un artculo puede contener varias normas (ej.: 159 C.Civ.). CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS:

1.- Segn su Procedencia: Internas: de origen estatal. Internacionales o Convencionales. 2.- Segn el Tipo Legal: Donde el tipo contiene las condiciones de un efecto jurdico (ej.: la capacidad se rige por la ley del domicilio). Donde el tipo contiene un efecto jurdico (ej.: los efectos personales dl matrimonio se rigen por la ley del domicilio). Donde el tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (ej: las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito se cometi). 3.- Segn la Consecuencia Jurdica I: Normas de Importacin: remiten a un derecho privado extranjero. Normas de Exportacin: declaran aplicable la ley propia. 4.- Segn la Consecuencia Jurdica II: Normas Unilaterales: slo declaran aplicable el derecho propio. Normas Incompletas: remiten al derecho propio y al extranjero, pero con limitaciones (ej.: 3638 C.Civ.). Normas Omnilaterales: son exhaustivas (ej.: 950 C.C.). 5.- Segn el Punto de Conexin: Simples: hay un solo punto de conexin. Mltiples: Con varios puntos de conexin, que pueden ser: a) Subsidiarios: un punto se aplica si fracasa el anterior. b) Alternativos: todos los puntos tienen igual jerarqua. c) Acumulativos: requieren coincidencia entre las leyes sealadas en cada uno de ellos. Ejs. de las distintas clases de Puntos de Conexin: Subsidiarios: El contrato se rige por la ley de su cumplimiento. Si el lugar de cumplimiento no puede determinarse, por la ley de su celebracin. Alternativos: El extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de otorgamiento, a las establecidas por el Cd. Civil, o las de la ley de su nacionalidad. Acumulativos: La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, slo tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella. (arts. 23 y 29 T.M.)

CALIFICACIONES Calificar significa determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de categoras perteneciente a un ordenamiento jurdico. Conflictos de Calificaciones: ocurren por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque cada sistema tiene un cuadro de categoras propio. Ejemplos de Conflictos de Calificaciones: 1.- 3 Sistemas de DIPr. coinciden en someter: Materia Sucesioria: al derecho del ltimo domicilio del causante. Rgimen Matrimonial: al derecho del primer domicilio conyugal. Efectos del Matrimonio: al derecho del domicilio actual. Planteo: una viuda que reclama su parte de los bienes de su difunto esposo. Esta peticin puede ser calificada: de Derecho Sucesorio. de Naturaleza Patrimonial, propia de los bienes de la sociedad conyugal. Considerada como un efecto del matrimonio. 2.- Regla: "testamento de un soltero es revocado por su posterior casamiento": Para el Derecho Ingls: naturaleza matrimonial. Para los Derechos Argentino y Alemn: naturaleza sucesoria. 3.- Regla: "Bienes del difunto sin herederos ni testamento, son propiedad del Estado". Para los Derechos Alemn e Italiano: Naturaleza Hereditaria. Para los Derechos Argentino e Ingls Moderno: Derecho a los bienes vacantes fundado en la Soberana del Estado. Para el Derecho Ingls Antiguo: Derecho casi feudal de retorno a la Corona. 4.- Consentimiento de padre o tutor para casamiento del hijo o pupilo menor. C.C. Francs: Condicin constitutiva del Matrimonio: afecta la validez intrnseca y la Capacidad de los Contrayentes. Derecho Ingls y Argentino: Relativo a las formalidades extrnsecas del matrimonio, sujetas a la ley del lugar de celebracin. 5.- Prescripcin Liberatoria: Derecho Anglo-Americano: Institucin Procesal. Derecho Argentino y Alemn: Institucin de Derecho Sustantivo. HISTORIA: 1897: BARTIN: Observ que an si todos los Estados unificaran sus reglas de DIPr, igualmente habran conflictos de leyes, ya que las

expresiones de las leyes no tienen igual significado para los distintos pases. 1889: Caso de la Viuda Maltesa (Francia): Dos malteses se casan en Malta -primer domicilio conyugal- (bajo el Cdigo de Rohan). Tenan bienes del matrimonio en Argelia (ley francesa). Muere el marido. La viuda protendi que se le concediera sobre los inmuebles en Argelia: su parte de la comunidad + el usufructo de la 4 parte como "cnyuge sin recursos" (institucin del Cd. de Rohan). Planteo: Si la 4 parte es un beneficio propio del rgimen matrimonial: se aplica el Cd. de Rohan (por el domicilio conyugal): y la mujer tiene derecho. Si la 4 parte es un derecho sucesorio: se aplica la ley francesa (por lex rei sitae): no se reconoce el derecho sucesorio. Caso del Testamento Olgrafo de un Holands: Holands otorga en Francia un Testamento olgrafo. Planteo del Juez Francs: Si la "Olografa" es un problema de Forma: se aplica el derecho francs (locus regit actum) y el testamento sera vlido. En cambio, si la "Olografa" se vincula con la Capacidad o Incapacidad del Testador: se aplica el derecho holands (por la nacionalidad del testador) y el testamento resultara invlido, ya que el derecho holands prohbe todo testamento holgrafo de holandeses dentro y fuera de Holanda. 1891: KAHN: los problemas de las calificaciones se dan por la distinta concepcin sobre la naturaleza de las relaciones jurdicas. Solucin Propuesta: investigar las instituciones extranjeras que son similares a las instituciones locales. Para BARTIN: la clasificacin es la determinacin de la naturaleza jurdica de la pretencin. Es una operacin previa a la determinacin de la ley aplicable. Solucin Propuesta: Calificar segn la lex fori (porque si se aplica la ley extranjera sera un atentado a la soberana). SOLUCIONES PROPUESTAS: 1.- Clasificacin segn la Lex Fori: 2 argumentos: a) Jurdico: Fundado en la soberana y la autolimitacin de la voluntad del Estado. b) Prctico: imposibilidad natural para proceder de otro modo, por una cuestin lgica: la calificacin es una operacin previa y de ella depende la eleccin de la norma indirecta, que determina la lex causae. Por tanto, se cae en crculo vicioso: cmo precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin?

No obstante, dentro de esta posicin se aceptan dos excepciones, en las cuales siempre se aplica la lex causae: Para determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien: se acude siempre a la lex rei sitae. Calificacin de una relacin contractual: se usa la ley elegida por las partes. 2.- Calificacin segn la Lex Causae: (Despagnet, Wolff, Goldschmidt) Es mejor aplicar la lex causae porque cada regla legal debe tomar su calificacin del sistema jurdico al que pertenece. Contra la crtica basada en el crculo vicioso: este defecto proviene de la particular estructura de la norma indirecta. (ver Goldschmidt). 3.- Calificacin segn las Doctrinas Autrquicas: Ernst Rabel: renuncia a calificar la relacin jurdico-privada internacional segn el cuadro de categoras estrictamente nacional. Rechaza por consiguiente las soluciones analgicas que acuden a la lex fori o lex causae. Y propone crear un Cuadro de Categoras Extra Ordinem, abstracto, que no pertenece a sistema jurdico alguno. Crtica a Rabel: Este cuadro sera tan general (tan abstracto con relacin a todos los sistemas jurdicos positivos) que fracasara en la prctica. Merigi y De Castro: Tambin propusieron soluciones autrquicas similares a la posicin de Rabel. En conclusin: Si un convenio internacional ha adoptado una calificacin uniforme, ste se impone a los Estados parte. Si no hay acuerdo internacional, el juez, frente a una situacin de hecho, proceder a calificarla segn su lex fori. Ahora bien, si la norma legal indirecta (calificada segn lex fori) es de importacin, el alcance y los trminos empleados por la norma extranjera importada en su tipo legal deben calificarse segn lex causae. LAS CALIFICACIONES EN EL DIPR. ARGENTINO: Cd. Civil: no hay disposicin expresa sobre el tema. Algunos artculos: Art. 10: bienes races situados en la Argentina se rigen por la ley argentina en cuanto a la calidad de tales... = lex situs = lex causae. Art. 973: Define forma de los actos jurdicos y en su nota describe sus elementos. Art. 1211: los contratos celebrados en el extranjero sobre bienes muebles situados en la Argentina, deben constar en instrumentos pblicos. En la nota se indica que la calificacin sobre qu es instrumento pblico corresponde a la ley del lugar de celebracin del acto (lex loci celebrationis).

Art. 3607: Testamento: acto escrito. En Argentina no se admite otra forma. Regla Matrimonio: Regido por la ley del lugar de celebracin. La calificacin sobre qu es matrimonio tambin estar dada por la ley del lugar de celebracin (obviamente que si en un pas se permite un matrimonio entre gays, aqu se aplicara la excepcin de orden pblico). Tratado de Montevideo: no resuelven de manera general este tema. Algunas soluciones: se define: Domicilio: art. 5 (dom. de padres, etc. y dom. conyugal: arts. 6, 7, 8 T.M. 1889- y arts. 7, 8, 9 y 10 T.M. 1940-). Bienes en cuanto a su calidad: lex rei sitae. Contratos en cuanto a su calidad: lex loci celebrationis (para saber si deben ser escritos o no). Lugar de Cumplimiento de los Contratos: arts. 34 y 38. Actos Jurdicos Civiles o Comerciales?: segn la ley del pas donde se efectan. Carcter de Comerciante: lo determina la ley del lugar donde la persona tiene el asiento de su negocio. Domicilio Comercial: art. 3 Trat. de Comercio. Invencin o Descubrimiento: art. 4 Trat. sobre Patentes de Invencin 1889. Obras literarias y artsticas: art. 5 Trat. sobre Propiedad literaria y artstica. Marcas: art. 3 Trat. sobre Marcas de Comercio y de Fbrica. CUESTIN PREVIA. Tambin llamada Cuestin Preliminar o Cuestin Incidental. = surge cuando una cuestin principal depende una o ms cuestiones, que por ello se denominan previas. Se plantea despus de determinar el derecho aplicable (derecho que regir la cuestin principal). Ejs. Clsicos: 1.- Un sbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en nuestro pas. La esposa, nica heredera, con residencia en nuestro pas, solicita la posesin de los bienes. El juez argentino, de conformidad con las reglas del DIPr argentino, debe aplicar derecho civil griego a la sucesin mobiliaria del causante. Problema: calidad de esposa de la presunta viuda es realmente viuda, y ha sido en vida del causante esposa, la mujer que pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Cuestin previa: validez el matrimonio; dentro de la cuestin principal: sucesin del griego. En este ejemplo, vemos cmo la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente dentro de un juicio sucesiorio,

y como el derecho sucesiorio aplicable al caso es el derecho griego, el juez puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario. 2.- La legitimidad de un nio depende de la validez del matrimonio de los padres. Si segn las reglas de DIPr pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad cuestin principal- se rige por el derecho de otro pas (por ejemplo, la ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo), es la regla de DIPr de ese pas (norma indirecta causae) la que decidir qu ley regula la cuestin previa relativa a la validez del matrimonio. 3.- Segn algunas legislaciones, entre ellas la nuestra antes de la sancin de la 19.134, la adopcin no es vlida si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tena descendientes legtimos. Si se plantea como cuestin principal la validez de la adopcin, puede suscitarse como cuestin previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas de DIPr que puede utilizar el juez son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma indirecta fori), o las pertenecientes al ordenamiento jurdico extranjero, cuyo derecho privado rige la cuestin principal (norma indirecta causae). 4.- En un contrato celebrado en nuestro pas y destinado a ser cumplido tambin en territorio argentino, intervienen en calidad de acreedor y deudor respectivamente, dos franceses. Las partes no determinaron el derecho que rige el contrato. Un italiano garantiza la deuda en Italia, conforme al derecho italiano. En razn del incumplimiento del deudor, el acreedor inicia una accin contra el fiador ante los tribunales argentinos. En este ejemplo la cuestin principal la constituye la fianza, y la cuestin previa la validez de la deuda garantida. El fiador demandado contesta que su obligacin depende de la validez de la deuda principal y que sta es nula por ser prohibido el objeto principal del acto, conforme al derecho civil argentino, que es la ley del lugar de celebracin y cumplimiento del contrato. El acreedor demandante argumenta que como el contrato de fianza se rige por el derecho italiano, los efectos de la obligacin principal estn sometidos a la ley nacional de los contratantes (derecho francs), porque coinciden y no ha mediado una voluntad expresa en contrario. Surge as la competencia del derecho francs para el cual el objeto principal del contrato no est prohibido. Resulta claro que si el juez aplica las reglas de conflictos locales (norma indirecta fori) para decidir la cuestin previa, dictar una sentencia favorable al demandado; si, por el contrario, aplica las reglas de conflicto italianas (norma indirecta causae), dictar una sentencia favorable al demandante. Leading Case: Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle" 1931 (Trib. de Casacin Francs). Juicio sucesorio donde se plante la cuestin previa de la legitimidad de la adopcin. Bienes inmuebles situados en la Cochinchina (ley francesa). La ley francesa prohiba la adopcin cuando el adoptante ya tuviera hijos legtimos.

Adopcin: realizada segn el derecho hind (que no la prohiba). Fallo: Rechazo de la pretensin de un descendiente del hijo adoptivo sobre los bienes inmuebles, por aplicacin del derecho francs. El caso no fue tratado como un anlisis de una cuestin previa, pero fue el punto inicial para el desarrollo terico. SOLUCIONES PROPUESTAS: 1.- Teora Alemana: a favor de la norma indirecta causae, pues para solucionar la cuestin previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el orden jurdico que rige la cuestin principal. Se produce un reenvo: si nuestra norma de conflicto nos enva al ordenamiento jurdico extranjero para resolver la cuestin principal, este derecho debe ser consultado en su totalidad (Teora de la Referencia Mxima) y por ende, tambin regula la cuestin previa. Fundamento: lograr la armona de las decisiones entre los tribunales nacionales y los internacionales. 2.- Crtica a la Teora Alemana: la teora alemana provoca una grave desarmona interna. As, Goldschmidt dice que la Teora de la Referencia Mxima es violatoria del mtodo analtico-analgico, que somete cada aspecto del caso a su correspondiente derecho, y no todo el caso a un solo derecho. Adems: en el ejemplo de la validez del matrimonio: sta puede ser planteada como una cuestin previa de otras instituciones (sucesin, divorcio, filiacin, legitimacin) o tambin puede plantearse como una cuestin principal. As, si en cada caso habra que acudir a las normas indirectas pertenecientes al ordenamiento jurdico extranjero que rige la cuestin principal (en los casos en que se presenta como cuestin previa), y al ordenamiento jurdico del foro para resolver el tema cuando es cuestin principal, la cuestin se resolvera de tantas maneras distintas como ordenamientos jurdicos se hubieran consultado. 3.- Conclusin: si la cuestin principal se rige por el derecho extranjero, ste no rige tambin las cuestiones previas, que deben resolverse por aplicacin de la norma indirecta fori. JURISPRUDENCIA SOBRE CUESTIN PREVIA: Caso Grimaldi: El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sancin de la ley 13.252 con bienes dejados en el pas, si bien tiene vocacin hereditaria, carece de derecho a recibir los inmuebles. La vocacin hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios ms extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que sta la acepta. Caso Prieto: Porque el derecho hereditario del hijo adoptivo se regula por la ley argentina si el adoptante tena su domicilio en la Repblica en el

momento de su fallecimiento, aqu es heredero de ste aunque no lo fuera en Espaa, pas donde se hizo la adopcin. Caso Bayaud: Adopcin-derechos hereditarios del adoptado en el extr.-sucesin de bienes en el pas. FRAUDE A LA LEY. La norma indirecta, a travs del instrumento punto de conexin, indica qu ordenamiento jurdico regular la situacin jurdica. Pero existe fraude a la ley cuando los particulares realizan un cambio fraudulento del punto de conexin con el fin exclusivo de eludir la ley que normalmente les sera aplicable. Condiciones para que se aplique el Fraude a la Ley: 1.- Cambio del punto de conexin: por un procedimiento tcnica y legalmente vlido. 2.- Intencin Fraudulenta: propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente competente (contraccin temporal y expansin espacial Goldschmidt-). 3.- El derecho que se busc evadir debe ser coactivo: no hay fraude en aquellas situaciones donde el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual quieren someterse. 4.- El Fraude a la Ley slo debe utilizarse en ausencia de cualquier otro medio idneo para neutralizar los resultados queridos por las partes: cuando se recurre al Orden Pblico Internacional es innecesario recurrir tambin al Fraude, aunque en numerosas sentencias se invocan ambas excepciones. Leading Case: Duquesa de Beauffremont (1878) Francia. Se trata de las andanzas de una mujer, casada con un Oficial Francs Duque de Beauffremont- por el derecho francs (que no permita el divorcio). La pareja se separa, y en 1875 la duquesa se naturaliza en Sajonia Altemburgo. All obtuvo el divorcio por la ley de Sajonia y se cas con el Prncipe Bibesco. A su vuelta en Francia, el Duque de Beauffremont le inicia juicio contra la sentencia de divorcio y posterior matrimonio. Tribunal de Casacin Francs: conden a la mujer, estableciendo que los actos fueron realizados en fraude a la ley francesa y, por lo tanto, no eran oponibles a Beauffremont. Para el tribunal, se haba obtenido la naturalizacin no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el nico fin de escapar a la prohibicin de la ley francesa y contraer matrimonio en base a la nueva nacionalidad tan pronto como sta fue adquirida. Otro caso: Gnova (1896): Un italiano se naturaliza en Austria a fin de testar desheredando a los miembros de su familia. Fallo: hay fraude a la ley italiana, que impeda la desheredacin.

Caso Tpico: Cambio de domicilio conyugal para someter al matrimonio a un ordenamiento jurdico ms conveniente (ej.: casarse en Mxico, cuando la ley argentina an no permita el divorcio). Caso Mandl (E.D. 95-185). Caso Raro: Siria (1925) Fraude por Cambio de Religin: Un cristiano condenado al pago de una cuota alimentaria a su esposa, se hace musulmn para evitar seguir pagando. DISTINCIN ENTRE FRAUDE Y OTRAS INSTITUCIONES: 1.- Con el Orden Pblico Internacional: 2 posiciones: Bartin: El Fraude es un caso particular de Orden Pblico Internacional. Contra la posicin de Bartin: el Orden Pblico impide la aplicacin del derecho extranjero lesivo y lo sustituye por derecho patrio. En cambio, el Fraude busca asegurar el carcter imperativo de las leyes, sean stas nacionales o extranjeras; y se basa en circunstancias de hecho. Asimismo, ambas instituciones tienen distinta ubicacin dentro de la estructura especial de la norma indirecta: el Fraude acta como elemento negativo del tipo legal, mientras que el Orden Pblico Internacional acta como elemento negativo de la consecuencia jurdica. 2.- Con la Simulacin: En la simulacin no hay realizacin del punto de conexin. Mientras que en el Fraude el punto de conexin se realiza, pero, por haber sido alterado maliciosamente, no logra el fin propuesto. 3.- Con el Abuso de Derecho: Son institutos similares, ya que en el Fraude hay un ejercicio de una facultad legal orientada a lograr una finalidad distinta a aquella que el ordenamiento jurdico a travs de su normativa busca con su dictado. EFECTOS DEL FRAUDE: 1.- Con relacin al Pas vctima del Fraude: El cambio del punto de conexin no se realiza. Se niegan todas las consecuencias jurdicas derivadas de la accin fraudulenta. La relacin jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la rega. 2.- Con relacin al Pas cuya ley se invoca: Dicha ley debe aplicarse vlidamente (as opina Bartin, porque sera un caso de orden pblico). Otra posicin, contraria a lo sostenido por Bartin, entiende que el fraude es un concepto autnomo, y los tribunales deben: Reconocer el fraude,

No aplicar su propia ley, Aplicar la ley que hubiera correspondido. 3.- Con relacin a 3os. Pases: Distintas Soluciones: a) si asimilan Fraude a Orden Pblico Internacional: aplicarn su propia ley. b) Si entienden al Fraude como concepto autnomo: aplicarn la ley que hubiera sido vulnerada y desconocern todas las consecuencias jurdicas derivadas del fraude. EL FRAUDE EN EL DIPr. ARGENTINO: En el DIPr argentino no existe una norma especfica, pero algunos artculos s la receptan: 1.- Art. 2, Ley de Matrimonio, modif. 23.515: Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Este artculo establece que el Fraude a la ley matrimonial cede ante la teora del favor matrimonii, mientras no se pruebe la existencia de impedimentos prohibitivos. 2.- Contratos: Arts. 1207 y 1208: Art. 1207: Fraude al Derecho Patrio: Los contratos hechos en el pas extranjero para violar las leyes de la Repblica son de ningn valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado. Art. 1208: Fraude al Derecho Extranjero: Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno. 3.- Sociedades: Art. 124 L.S. 19.550: La sociedad constituda en el extranjero, con su principal objeto destinado a cumplirse en territorio argentino, o con su sede social en Argentina, ser considerada sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento. TRATADOS DE MONTEVIDEO: Nada dicen. REENVO: Cuando una norma indirecta de DIPr. es de importacin, surge el interrogante respecto a qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse, es un asunto de cantidad de derecho aplicable. 2 opciones: Remitirnos slo a la parte material del derecho extranjero (lo que soluciona el caso). Remitirnos primero a la parte del DIPr. del ordenamiento jurdico extranjero (la que nos puede reenviar a otro ordenamiento jurdico para buscar la solucin).

Es decir, esta segunda postura se funda en que cuando la norma indirecta indica un derecho extranjero para que resuelva el caso, el juez debe aplicar todo el ordenamiento jurdico extranjero (no slo su derecho material que soluciona el caso). As, tendr tambin que analizar el DIPr. extranjero, el cual puede establecer que el derecho aplicable al caso sea otro. As, el DIPr. extranjero reenva el caso a otro ordenamiento jurdico extranjero (el que puede tambin reenviarlo a otro ordenamiento jurdico). El reenvo, por tanto, procede en cuanto se acepta la aplicacin de la Teora de la Referencia Mxima (segn la cual si la norma indirecta indica un ordenamiento jurdico extranjero, ste derecho debe ser consultado en su totalidad tanto su derecho material como su sistema de DIPr.-). Leading Case: Forgo (1878) Francia. El Sr. Forgo era un bvaro que se estableci en Francia durante toda su vida, aunque sin adquirir domicilio all. Muere y deja una gran herencia en bienes muebles. Sucesin en Francia: el DIPr francs dice que los bienes muebles se rigen por la ley del ltimo domicilio del causante (es decir, que en este caso estara remitiendo al derecho bvaro). El Derecho de la Baviera daba todos los bienes a los parientes (que vivan en Baviera). Pero el representante del Estado francs objet que si bien el derecho bvaro es el competente, ste debe ser consultado en su totalidad (includas sus normas de DIPr.). As, la Corte de Casacin Francesa consult el DIPr. bvaro que estableca que los bienes muebles se rigen por la ley de su situacin, combinada con la del domicilio de hecho o la residencia. Y, por tanto, se acept el reenvo a la ley francesa (y as los bienes deban ser dados al Estado Francs). Como vemos, para que proceda el reenvo, el derecho extranjero declarado competente se dilata, y deben consultarse y aplicarse las normas del DIPr. extranjero antes que las normas materiales del derecho privado extranjero. CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVO: 1.- Existencia de Sistemas Nacionales de DIPr. 2.- Teora de la Referencia Mxima: la norma indirecta remite a un ordenamiento jurdico extranjero en su totalidad. Por tanto deben aplicarse las reglas de conflictos extranjeras antes que el derecho privado extranjero. 3.- Los puntos de conexin de las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos, porque si no no habra reenvo a otro derecho extranjero. CLASES DE REENVO: 3 clases: 1.- Reenvo de 1 Grado: la norma indirecta del pas A enva al ordenamiento jurdico del pas B, cuyo DIPr reenva al

ordenamiento jurdico de A. Entonces, juez de A termina aplicando su propio derecho privado. 2.- Reenvo de 2 o + Grados: la norma indirecta del pas A enva al ordenamiento jurdico de B, que reenva al ordenamiento jurdico de un pas C (y as la cadena de reenvos puede seguir reenviando a otros ordenamientos jurdicos extranjeros distintos). 3.- Reenvo Circular: es un reenvo de varios grados donde en ltima instancia se reenva a la lex fori. ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVO: 1.- Indivisibilidad del Ordenamiento Jurdico: no se puede simplemente aplicar el derecho material de un ordenamiento jurdico extranjero sin consultar a su sistema de DIPr., pues ste tiene una funcin limitativa sobre las normas de derecho privado. Es el sistema de DIPr. el que fija la competencia de las normas materiales e integra junto con ellas un todo indivisible. 2.- El reenvo facilita la solucin uniforme de los conflictos de leyes, pues as se armonizan los diversos sistemas conflictuales y se asegura la eficacia internacional de las sentencias. 3.- Desistimiento de la Ley Extranjera: no debe aplicarse derecho privado extranjero de un ordenamiento jurdico que no desea ser aplicado. No se puede imponer competencia a quien no la quiere, pues sino sera como atribuirse una superioridad en los hechos que en realidad no existe. 4.- Teora del Uso Jurdico: al buscar la sentencia probable del juez extranjero, esta teora llega en la prctica a resultados iguales a la teora de la referencia mxima, y acepta el reenvo. CRTICAS CONTRA EL REENVO: Contra 1: Crtica 1.- El reenvo provoca un Ping-Pong Internacional. Contra 1: Crtica 2.- Se estara colocando en un pie de igualdad a las leyes de DIPr con las leyes de derecho privado interno. Las normas de DIPr son reglas de distribucin y de delimitacin de las soberanas, includas dentro del Derecho Pblico. La norma indirecta fori slo puede remitir al derecho privado extranjero, nunca puede hacer referencia a reglas de derecho pblico, que son reglas de soberana. Contra 1: Crtica 3.- Se somete el derecho privado interno local al DIPr extranjero: si el ordenamiento jurdico de A dice que la cuestin la soluciona B, y el DIPr de B reenva al derecho privado interno de A, el DIPr de B est ampliando la competencia del derecho privado de A, y esto es inadmisible (pues slo el DIPr de A le da competencia a su derecho privado). Contra 2: Crtica 1.- Es imposible lograr la armonizacin pretendida si los puntos de conexin utilizados no guardan entre s una razonable correspondencia. As, si el Estado A regula la sucesin por la ley del ltimo domicilio, mientra que B lo hace por la situacin de los bienes, es incongruente que A aplicara su ley (a raz del reenvo de B) slo a los bienes relictos yendo contra su propio criterio-.

Contra 2: Crtica 2.- No hay uniformidad porque la solucin depender siempre de qu juez recibe el caso. Ej.: Juez de A consulta el derecho de B, que lo reenva al derecho de A y aplica, por tanto, lex fori A. En el mismo supuesto, si el caso se instaura ante el Juez de B, ste consultar el derecho de A, que lo reenva al derecho de B, y termina aplicando entonces lex fori B. Como vemos, en idntico caso, dependiendo del juez, se llega a soluciones diferentes. Contra 3: Crtica: la tesis del desistimiento es un resabio de la Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa, cuyos seguidores entienden que la aplicacin del derecho extranjero es slo una cuestin de cortesa internacional, y que si el derecho extranjero declina esta concesin, no hay por qu aplicar la ley extranjera. Asimismo, el argumento del desistimiento se utiliza para que proceda el reenvo de 1 grado y el caso vuelva a lex fori (territorialismo). Contra 4: Crtica: se critica a la concepcin de Goldschmidt porque entiende que el derecho extranjero es un hecho notorio. REENVO EN LAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS: Legislaciones que lo admiten: Hungra, Alemania, Suecia, Polonia, Liechtenstein, Restatement of American Law (slo para divorcio y derechos reales), EEUU, Inglaterra, Portugal, Francia, Blgica. No lo admiten: Italia, Grecia, Brasil, Egipto, Dinamarca, Holanda, Bulgaria. No se pronuncian: Argentina y Uruguay. REENVO EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES: No suele ser frecuente en convenios bilaterales, pero s ms comn en tratados multilaterales, donde se emplea una solucin transaccional entre puntos de conexin opuestos. REENVO EN LA DOCTRINA ARGENTINA: A favor: Goldschmidt. En contra: Orchanski. APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA: La caracterstica del DIPr es la aplicacin de la ley extranjera en una relacin jurdico-privada internacional. Pero esta aplicacin muchas veces se produce de modo distinto a la aplicacin del derecho local. Se tiende a dar prevalencia al derecho local por sobre el derecho extranjero. Principal manifestacin de esta prevalencia: no aplicacin de oficio del derecho extranjero. Causas de esta Inferioridad Procesal: 1.- La ley extranjera emana de una soberana a la cual no estn sometidas las autoridades judiciales locales. Por lo tanto, el juez no puede ni debe obedecer el mandato de una soberana

extranjera, ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento jurdico extrao. Crtica: El juez no se est sometiendo a la soberana extranjera, sino que est cumpliendo con su propio ordenamiento jurdico, que lo obliga a juzgar aplicando la ley extranjera. 2.- El derecho extranjero es un HECHO: en la doctrina podemos observar 3 opiniones: El derecho extranjero es un HECHO: por tanto, se le niega oficiosidad, y para ser aplicado se requiere que sea alegado y probado por las partes. El derecho extranjero es DERECHO: por tanto, el juez debera reconocerlo y aplicarlo de oficio. El derecho extranjero es un HECHO NOTORIO (Goldschmidt): si bien no es un derecho y as se deja salvada la postura iusfilosfica-, se lo considera un hecho notorio que el juez debera conocer y, por lo tanto, aplicar de oficio. No obstante, la ley extranjera no est en un pie de igualdad con la ley local, y se admiten gradaciones que van desde la notoriedad inmediata, pasan por la mediata y la causal, hasta llegar a la remota. Contra 2.- Tres crticas: a) si bien el derecho extranjero no pertenece al ordenamiento jurdico del pas donde debe ser aplicado, una norma de conflicto local le otorga competencia, convirtindola en una regla de derecho aplicable. b) El ordenamiento jurdico extranjero es igual que el local. Considerar a sus productos como hechos es un error de la doctrina angloamericana (fundada en la posicin de la escuela estatutaria flamenco-holandesa) originado en el mbito procesal para obligar a las partes a probar la ley extranjera. Si bien parece razonable que las partes prueben en juicio la ley extranjera (porque el juez no tiene la obligacin de conocer todas las normas existentes en el mundo), no por ello se le debe otorgar la calidad de hecho. c) (ver crtica basada en el silogismo: de dos hechos no puede surgir un derecho). EN CONTRA de la posicin que estima que el derecho extranjero es un derecho: Espaa, Francia, Inglaterra, Brasil, Italia. Jurisprudencia Argentina: posicin basada en el art. 13 Cd. Civil: el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado. No obstante, hay jurisprudencia distinta: a) Caso Testai c/Pappa: el juez puede aplicar sus propios conocimientos sobre la ley italiana. b) En otro caso, se entendi que era un hecho notorio que en Paraguay el Cd. Civil es igual al Cd. Argentino.

A FAVOR de la posicin que estima que el derecho extranjero es un derecho: Alemania, Hungra, Austria, Trats. de Mont., Cd. Panam. de Bustamante y Sirvn. ART. 13 C.Civ.: el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado. Fuente: Story Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: aplicacin del derecho extranjero por cortesa internacional. Por ello es que hay que facilitarle el trabajo al juez, y probarle todo. Posiciones contrarias al Art. 13: 1.- Goldschmidt: su teora del uso jurdico obliga al juez a buscar y aplicar de oficio la ley extranjera a fin de sentenciar lo ms parecido a como lo hara el juez extranjero. 2.- Orchanski: el derecho extranjero es un derecho, que debe ser aplicado de oficio. El juez debe ordenar las medidas conducentes para obtener informacin sobre el derecho extranjero. MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO: Copia autntica de ley. Informes de agentes diplomticos y consulares. Opinin de jurisconsultos. Referencias a obras de doctrina. Atestacin por escribano pblico. Prueba testimoniadle abogados: esta prueba NO (porque en la Argentina no se permiten los testigos de derecho). Prueba confesional (slo en virtud de la autonoma de la voluntad). QU PASA SI SE ALEGA Y NO SE PRUEBA? Varias posiciones: Como los jueces no pueden dejar de fallar, conlleva la aplicacin ex officio de la ley extranjera (por ser parte de los principios generales del derecho que el juez debe consultar). Si se entiende que el derecho extranjero es un hecho: si no se prueba, el juez debe tenerlo por no probado y fallar en consecuencia (sin tener en cuenta el derecho extranjero). Goldschmidt: el juez debe averiguar de oficio. Jurisprudencia: a veces dijo que si no se prueba el derecho extranjero se aplica lex fori. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL. (RESUMEN DE O.P.I. SEGN GOLDSCHMIDT luego seguimos con Orchanski-)

La aplicacin del derecho privado extranjero en Argentina se halla condicionada por la compatibilidad de aqul con nuestro Orden Pblico Internacional (en adelante, OPI). Concepto de OPI: 2 circunstancias: 1.- Diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos. 2.- El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar el derecho extranjero. En la Escuela Estatutaria Italiana exista la 2 circunstancia pero no la 1, porque todos los pueblos se unan en el catolicismo. El derecho de los pueblos infieles nunca era aplicado. A la inversa, con la Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa se daba la 1 circunstancia pero no la 2, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una obligacin de aplicar derecho extranjero. Savigny (1849) estatuye nuevamente, en su 8 volumen de su libro Sistema de Derecho Romano Actual, la obligacin de cada pas de aplicar el derecho extranjero a los casos en los que ste deba ser aplicado, concibiendo a esta aplicacin como un deber comunitario, en razn de que dimana de la comunidad internacional. La obligacin comunitaria cesa, segn Savigny, si el pas extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. Savigny no habla expresamente de OPI sino de leyes rigurosamente prohibitivas y las equipara a una institucin desconocida para nuestro derecho (como puede ser la esclavitud). DISCUSIN: OPI = Conjunto de Disposiciones o de Principios? 1.- OPI como conjunto de disposiciones (Brocher): La totalidad de disposiciones nacionales se dividen en 2: Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por nuestro DIPr. (dentro de las cuales tambin est el O.P. Interno). Las que descartan el derecho extranjero, a pesar de que el DIPr interno lo declare aplicable (el OPI propiamente dicho). Las disposiciones de OPI pueden caracterizarse como tales considerndolas en s mismas, sin que interese lo ms mnimo lo que opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras. Si, por ejemplo, al revisar nuestra legislacin nos encontramos con las disposiciones sobre la legtima forzosa, debemos preguntarnos si esta reglamentacin nos parece inalienable; caso afirmativo, hemos resuelto que ella debe descartar, en su caso, el derecho extranjero considerado aplicable por nuestro DIPr. Por lo tanto, concebir al OPI como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia de lo que pudiere decir el derecho extranjero.

Cul es el criterio operativo y exacto para saber qu disposiciones forman parte del OPI? Han de ser las ms importantes, las que conciernen a la comunidad de manera ms vital. De ser as, todo punto de conexin ira siempre acompaado por la conexin de OPI, el cual, adems, slo aplicara antes que en su caso el derecho extranjero (as, toda conexin tendra puntos acumulativos). Tenemos, por tanto, una acumulacin desigual entre una conexin (o sea, indicacin nominativa de un derecho, ej: normas del cdigo sobre sucesin) y un punto de conexin (o sea, indicacin abstracta del derecho aplicable, ej. en base al ej. anterior: ltimo domicilio del causante). 2.- OPI como conjunto de principios: Todo gira en torno al binomio: disposiciones y principios en ellas subyacentes. El OPI no est en las disposiciones, sino en los principios que inspiran a las disposiciones. No hay que oponer OPI y OP Interno, porque falta el comn denominador (para la posicin 1 ambos trminos tratan sobre disposiciones, de mayor o menor grado de impermeabilidad). En DIPr, cuando hablamos de Orden Pblico nos estamos refiriendo a los principios inalienables del derecho propio. Al contrario, haciendo referencia al derecho interno, el Orden Pblico implica la pareja: derecho coactivo y derecho dispositivo. Ej. de Principios: de la legtima forzosa de descendientes se extrae el principio de que el progenitor de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su fortuna. Asimismo, hay que estar a los principios generales del derecho (art. 16, C.C.). Como los principios no tienen operatividad por s solos, el procedimiento para su aplicacin es el siguiente: primeramente aplicamos nuestro DIPr para averiguar el derecho extranjero aplicable, luego, acudimos a ste y analizamos qu solucin brinda al caso (imitacin provisional del derecho extranjero correlativa con la teora del uso jurdico-), y slo despus, a posteriori, controlaremos su compatibilidad con los principios inalienables del OPI. Como vemos, sta es una distincin sustancial con la posicin 1, que aplica a priori las disposiciones de OPI. Al considerar al OPI como un conjunto de principios de aplicacin a posteriori, estamos considerando al OPI como una excepcin, una caracterstica negativa de la consecuencia jurdica. Por ello es que tambin se habla del OPI como Clusula de Reserva (Zitelman). TRATADOS DE MONTEVIDEO: Art. 4 Prot. Adic.: Las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas contra instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. (Clusula General de Orden Pblico).

Otras excepciones especiales que hacen al OPI en los T.M.: Reconocimiento del matrimonio celebrado en otro pas: los T.M. autorizan a cada uno de los Estados a no reconocerlo si se halla afectado por determinados impedimentos. Reconocimiento de la disolucin del matrimonio en otro pas. Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Fallos Arbitrales. Crtica contra la admisin del Orden Pblico en los Tratados: si un pas ratifica un convenio que le obliga en ciertos casos a aplicar el derecho de otros pases, no es razonable luego permitirle que repudie la aplicacin de este derecho por estimarlo escandaloso. Contra esta Crtica: 2 respuestas: 1.- Cada pas se obliga a aplicar el derecho de las dems partes contratantes no slo tal cual es en la fecha de la ratificacin, sino en cualquier momento futuro. Y, por tanto, puede cambiar. Entonces, en base a la clusula sobre Orden Pblico podr, en el futuro, no aplicar derecho que se ha convertido en una afectacin al OPI. 2.- Tambin las concepciones jurdicas del pas que aduce el Orden Pblico pueden haber cambiado desde el momento de la ratificacin hasta aquel en el que deben aplicar el derecho de otro de los pases ratificantes. CDIGO CIVIL: Art. 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables [...] cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo y [...] cuando fueren de mero privilegio. (incs. 2 y 3). Art. 9: las incapacidades contrarias a las leyes de la naturaleza (p.ej. esclavitud) o las que revistan carcter de penales, son meramente territoriales. Otros Artculos: 949/1206 a 1208/nota al 1792/arts. 2 y 3 ley matrimonial. Clusulas de OPI: Se dividen en: Generales: Ej. art. 4 Prot. Adic. T.M. Crtica: Peligrosa Amplitud. Especiales: pormenorizan la clusula general. Si bien el juez lo primero que analiza es su propio OPI, al analizar el derecho extranjero a aplicar debe tambin analizar el OPI extranjero (segn la teora del uso jurdico). En otros derechos, se incluye junto al OPI a la Retorcin o la Reciprocidad como otras caractersticas negativas de la consecuencia jurdica. La Retorcin y la Reciprocidad parten de un mismo concepto: la no aplicacin de derecho extranjero, en virtud de que el Estado cuyo derecho el pas se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicacin del derecho patrio. LaReciprocidad es la formulacin abstracta de este concepto, mientras que la Retorcin es la ejecucin concreta de la reciprocidad. (v.gr.: el Congreso nacional del pas X puede darle facultades al Poder Ejecutivo de X para que tome medidas de retorcin contra el Estado Z que ha resuelto desconocer todo documento pblico de X y, en consecuencia, el Poder Ejecutivo

de X puede ordenar la misma medida con los documentos originarios del pas Z). El DIPr. argentino desconoce ambas instituciones. Art. 14 inc. 4 C.C.: excluye la aplicacin del derecho extranjero cuando las leyes argentinas, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. Este inciso no se trata especficamente del OPI, sino que contiene una caracterstica especial de la consecuencia jurdica de la norma indirecta, ya que se limita al supuesto de los negocios jurdicos y, adems, se basa en otros principios jurdicos. La invocacin del OPI como medio para lograr la aplicacin del derecho propio se ve favorecido por la siempre irrefrenable tentacin de la jurisprudencia de aplicar lex fori a la mayor cantidad de casos posibles. El OPI como conjunto de disposiciones constituye, por tanto, la panacea favorita de los tribunales. La jurisprudencia consider que las disposiciones sobre legtima forzosa de los descendientes son de OPI. Tambin consider como infracciones al OPI: Los testamentos recprocos. Los plazos de prescripcin liberatoria ms largos que los plazos argentinos. El OPI constituye un conjunto de principios, no de disposiciones, y por ello se lo aplica a posteriori, constituyendo as una caracterstica negativa de la consecuencia jurdica. La nocin de OPI implica la previa identificacin de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicacin si tal ley contradice los principios fundamentales que rigen la solucin en el ordenamiento jurdico nacional. El OPI tiene por funcin la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero que en s resulta aplicable segn las normas de DIPr propias. Al ser una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero, su interpretacin debe ser restrictiva. La Extensin del Concepto de OPI abarca 3 Instituciones: 1.- Clusula de Reserva (Zitelman): toda norma de DIPr contiene expresa o tcitamente una clusula de reserva como excepcin a la regla formulada: la del OPI. Si es expresa, impone la aplicacin a posteriori del OPI. Y si es tcita, el problema de si se aplica a priori o a posteriori queda sin resolver (aunque como ya lo dijimos, es a posteriori). nicamente sera distinto si la norma de OPI dijera expresamente que se aplicar a priori. Ej. de clusula de reserva expresa: art. 14 inc. 2. 2.- Normas de DIPr propio que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales: son llamadas normas rgidas expresas o normas expresas de OPI.

X Estas normas rgidas pueden distinguirse segn si son: Sustitutivas de las normas extranjeras: aplicacin inmediata (a priori) de las normas rgidas. Aditivas con respecto a ellas: si el derecho extranjero fuere ms rgido que nuestro derecho debemos aplicarlo (al der. extr.) a no ser que por su severidad infringiese nuestro OPI. 3.- Principios bsicos del Derecho Privado: Hay que distinguir entre: Principio como fundamento de una norma. Principio como base de una parte del ordenamiento jurdico. V.Gr.: el numerus clausus sobre los tipos de sociedades comerciales es un principio bsico de un conjunto de normas, pero no es un principio bsico del ordenamiento jurdico. En consecuencia, no hay inconveniente (no es contrario al OPI argentino) en admitir sociedades de tipos desconocidos (art. 119 L. 19.550). Los principios bsicos de un ordenamiento jurdico implican su aplicacin a posteriori. El OPI no es: 1.- No se debe confundir normas de OPI con normas de Derecho Pblico (estas ltimas tienen aplicacin a priori y en el mbito territorial). 2.- El OPI no es OP Interno, pues ste es el conjunto de normas de derecho privado que no pueden ser derogadas por la autonoma de la voluntad (art. 21 C.C.) pero s pueden ser dejadas de lado por el derecho extranjero declarado aplicable por el DIPr. 3.- Tampoco se debe extender el OPI a las normas de extranjera del derecho privado (normas directas con elementos extranjeros). ORDEN PBLICO INTERNACIONAL (SEGN ORCHANSKI): Dificultad para definirlo, se opta por un Standard Jurdico, es decir, una directiva de interpretacin que por su flexibilidad se adapta mejor al carcter eminentemente variable e impreciso del concepto. El Standard Jurdico del OPI lo concibe como un conjunto de principios inspirados en la organizacin del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y las buenas costumbres, aseguran la realizacin de los valores humanos fundamentales. CARACTERES DEL OPI: 1.- Autonoma: el OPI es un concepto autnomo, distinto e independiente de las normas jurdicas. El OPI no constituye una calidad adjetiva de las normas (Planiol, Ripert), ni debe confundirse con la coercibilidad o imperatividad de las normas. El OPI se asienta sobre el espritu de algunas reglas del derecho positivo y les confiere una jerarqua superior en relacin a las dems reglas jurdicas. No

debe hablarse de leyes de orden pblico, ni existe la posibilidad de su enumeracin apriorstica. Cada ordenamiento jurdico tiene un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas caractersticas que las distinguen. 2.- Es esencialmente variable: segn los pases y los tiempos. Ningn juez puede tener en cuenta ms que su propio OPI. Por tanto, el concepto de OPI es esencial y exclusivamente nacional. Asimismo, el OPI vara en el tiempo, las concepciones morales que influyen en las orientaciones jurdicas que configuran al OPI pueden cambiar con el paso del tiempo, y as, materias que antao fueron consideradas de orden pblico, pueden dejar de serlo hoy, y viceversa. 3.- OPI es distinto al OP Interno: si bien ambos tienen igual fundamento, tienen distinto radio de aplicacin. El OP Interno es el conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares, siendo derecho coactivo (art. 21 C.C.). En cambio, el OPI es el conjunto de principios que acta como barrera a la aplicacin de las leyes extranjeras normalmente competentes en virtud del DIPr del foro. HISTORIA DEL OPI: Escuela Estatutaria Italiana, s. XIII. Podemos intuir un germen de la idea de OPI en la divisin de Brtolo de Sassoferato de los estatutos en permisivos y prohibitivos, y de stos en prohibitivos favorables y prohibitivos odiosos. DArgentr: Principio de territorialidad de las leyes. No se puede hablar aqu de OPI. Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: no aceptan el Orden Pblico por carecer del presupuesto bsico para proceder a la aplicacin del concepto de Orden Pblico: no hay obligacin de aplicar el derecho extranjero (por la teora del comitas). Story y los Angloamericanos: influenciados por la Escuela Flamenco-Holandesa, formularon la doctrina de que en cada unidad poltica existe una public policy, cuyas normas reguladoras no pueden ser contradichas en los supuestos en que el juez tenga la cortesa de aplicar el derecho extranjero. El iluminado: Savigny. Fue l el primero que introdujo la idea de OPI, pero no lo llam as, sino leyes rigurosamente prohibitivas, que actuaban como excepciones a la obligacin del juez de aplicar derecho extranjero. Estas excepciones eran 2: a) Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorio. b) Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no est reconocida en el nuestro. Mancini: tiene el mrito de haber formulado un concepto unitario de OPI como lmite a la aplicacin de derecho extranjero, pero incurri en el error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razn de otros principios (extensin exagerada, que no daba al OPI el carcter anormal y excepcional que le atribuye Savigny, sino que la Escuela Italiana lo transform

en un instrumento de uso normal, apriorstico y desorbitado por parte del poder estatal, para eliminar en la mayora de los casos la aplicacin del derecho extranjero). importante: relacionar con lo dicho por GoldschmidtPara Mancini, el OPI, en su aceptacin ms amplia, incluye el respeto a los principios superiores de la moral humana y social, tal como son entendidos y profesados en cada pas, las buenas costumbres, los derechos primitivos inherentes a la naturaleza humana y las libertades. Inspirados en Mancini, otros autores intentaron (en vano) hacer una categorizacin y enumeracin de las leyes de OPI. Ej. Pillet: Normas de OPI: Leyes polticas / morales / de proteccin y seguridad / sobre propiedad, su organizacin y derechos reales / de crdito pblico / sobre ejecucin forzosa y quiebras / fiscales / de orden y polica. APLICACIN DEL OPI: 2 posturas: A Priori. Crtica: los jueces se ven tentados a aplicar el OPI a materias que no lo son. Terminan no aplicando el derecho extranjero porque: o bien coincide con el derecho patrio y por lo tanto resulta innecesario y superfluo dada la identidad de ambas reglamentaciones; o bien el derecho extranjero es distinto del derecho patrio y debe ser eliminado a priori por nocivo (burda copia de la analoga de la leyenda del profeta Omar usada por Goldschmidt). A Posteriori: a) consultar al DIPr del foro. b) consultar y analizar del derecho extranjero aplicable segn el DIPr del foro. c) comprobar incompatibilidad entre la solucin dada por el derecho extranjero y el OPI nacional. d) sustitucin del derecho extranjero nocivo, conforme el OPI. Por tanto, vemos que el OPI constituye un juicio de disvalor del derecho extranjero normalmente aplicable. EFECTOS DE LA APLICACIN DEL OPI: 2 Efectos: Efecto Negativo: no aplicacin del derecho extranjero. Efecto Positivo: aplicacin del derecho privado del foro. Para Goldschmidt, no se debe hablar de efectos negativos o positivos, porque siempre se producen ambos. Hay que hablar de Resultados positivos o negativos. As, por ejemplo, si el derecho extranjero que se deja de lado negaba una facultad, por consagrar una incapacidad, y la lex fori la concede, se produce un resultado positivo del OPI. Si ocurre al revs, dando el derecho extranjero una facultad, y la ley fori la niega, se produce un resultado negativo del OPI. VERDADERO PROBLEMA: una vez que se ha valorado la ley extranjera y se ha concludo que afecta al OPI, qu debe hacer el juez: sustituir

toda la ley extranjera aplicable por la ley material del foro, o debe aplicar la ley extranjera eliminando los elementos perjudiciales? 1.- Doctrina A Priori: Sustitucin por la Lex Fori. 2.- Doctrina A Posteriori: procura no descartar totalmente la ley extranjera competente, sino que procede a esterilizarla mediante la sustitucin de los preceptos nocivos por otros de la misma ley extranjera, pero inofensivos. Ej. clsico: Sentencia del Tribunal Supremo Alemn (1922): crdito sometido al derecho suizo, que lo consideraba imprescriptible (solucin contraria al OPI alemn). Fallo: en lugar de sustituir el derecho suizo inaplicable por el derecho alemn, el tribunal aplic el plazo de prescripcin ms largo contenido en el derecho suizo. Importante: En cuanto al reconocimiento de derechos adquiridos, la intensidad del efecto del OPI es menor. As, por ejemplo, aunque el matrimonio poligmico se juzgue contrario al OPI, se podr reconocer derechos hereditarios a los hijos de esas uniones celebradas de conformidad con la ley extranjera, normalmente competente, en relacin a los bienes situados en el pas al que pertenece el juez. JURISPRUDENCIA SOBRE OPI: Competencia: La prrroga de jurisdiccin o sumisin voluntaria no produce sus efectos cuando puede tener por resultado el llevar los litigios, por la sola voluntad de una o de ambas partes a una jurisdiccin que favorezca situaciones o pactos contrarios al orden pblico imperante en el lugar donde estn ligados por su domicilio, por su nacionalidad, por el acto o por cualquier otro vnculo efectivo. Ley Extranjera: La aplicacin de la ley extranjera no puede reclamarse ni admitirse, cuando ella va contra los principios fundamentales que dominan en un pas y constituye lo que se ha dado en llamar orden pblico. Toda vez que la aplicacin de la ley extranjera conduzca a violar el orden pblico, el juez deber prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los incisos del art. 14 del Cd. Civil. Cada Estado, dentro de su territorio, organiza la familia y dems instituciones fundamentales estimadas de orden pblico, como le parece conveniente, creando leyes ms adecuadas al mejor desenvolvimiento de ellas. Pero cuando no estn en juego estos intereses sociales, polticos y econmicos fundamentales, ya no hay inconvenientes en que pueda ser aplicada a determinadas situaciones la ley extraa. Prescripcin: La prescripcin fundada en las conveniencias superiores de la colectividad, es de orden pblico en nuestra legislacin. Las naciones, en sus relaciones recprocas, han de respetar el orden pblico interno de las dems, dentro del territorio de stas, lo que equivale a decir

que el orden pblico nacional est comprendido dentro del orden pblico internacional. Rgimen Matrimonial: Si los esposos que celebraron una convencin matrimonial regida por la ley extranjera, se domicilian en nuestro pas y en ste se decreta el divorcio, la ley argentina rige los efectos matrimoniales que, derivados del divorcio, se imponga al cnyuge culpable, desde que se trata de una materia de orden pblico. Aunque las leyes francesas autoricen al marido para intervenir en nombre de la esposa en el juicio sucesorio del padre de sta, y lo faculten para pedir la divisin de los bienes que de acuerdo con aquellas leyes caen en la comunidad conyugal, no procede admitir tal intervencin si es contraria al orden pblico de la Rca. Argentina. Sentencia: El fallo extranjero, que versa sobre cuestiones de estado, es irrevocable y no ha menester del exequtur, pero siempre que a su reconocimiento no se opongan razones de orden pblico. En consecuencia, aunque la sentencia extranjera pueda presumirse acorde con las leyes del lugar, ello no basta para su ejecucin en la Repblica. Sucesiones: El rgimen hereditario cae dentro de la rbita del orden pblico; los preceptos legales que lo organizan, no pueden pues, quedar sin efecto ni por aplicacin de la ley extranjera, ni por una convencin particular. La condicin de seguir mantenindose viuda, impuesta en un testamento, otorgado de acuerdo con la ley italiana, es contraria a los arts. 531, 3609 y 14 del Cdigo Civil.