A HERANA MALDITA DO TRATAMENTO JURDICOPENAL DOS SILVCOLAS NO-ADAPTADOS

Fbio Andr Guaragni, Promotor de Justia no Estado do Paran. Doutor e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Professor dos Programas de Mestrado da UNICURITIBA e UNIPAR. Coordenador da Ps-Graduao em Direito Criminal da

UNICURITIBA.

1- O problema: o tratamento do silvcola pelo direito penal

O art. 26, caput, do Cdigo Penal brasileiro, seguindo o sistema biopsicolgico de estruturao da inimputabilidade, arrola trs condies mrbidas capazes de tornar o agente que as porta inimputvel: a doena mental, o desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento mental retardado. Quando um destes fatores, portados pelo agente, conduzi-lo incapacidade de compreenso do carter ilcito do que faz (elemento cognitivo da imputabilidade) ou, alternativamente, incapacidade de autodeterminao de acordo com a compreenso da ilicitude (elemento volitivo), -lhe inimputvel a prtica de injustos penais. Afinal, a capacidade psquica de culpabilidade como se define a imputabilidade inexiste. Nestes casos, d-se a absolvio imprpria do agente: isento de pena, sofre medida de segurana pelo perodo mnimo de 1 a 3 anos, com mximo indeterminado1. A medida de segurana, alias, no atinge a todos os inimputveis: somente aqueles que se enquadram no rol do art. 26, caput, CP, que so seus destinatrios2. Do rol de causas de inimputabilidade, importa dirigir a ateno quela que menciona os portadores de desenvolvimento mental incompleto. A quem se dirige esta hiptese? H dcadas, a doutrina brasileira vem proclamando sua aplicao a dois grupos

- Esta indeterminao vem sendo corretamente limitada pela jurisprudncia, ao estender o limite de 30 anos para execuo de penas, do art.75, CP, para as medidas de segurana, bem como pela doutrina, que prope redues ainda maiores, como a limitao da execuo da medida ao mximo de tempo de pena cominado no preceito secundrio do tipo penal praticado. 2 - Assim, os menores de 18 anos esto sujeitos legislao prpria, sendo destinatrios de medidas scioeducativas; j a absolvio por embriaguez acidental completa plena, e no imprpria.

de pessoas: surdos-mudos sem desenvolvimento cognitivo ou volitivo e silvcolas no adaptados. Nesta esteira, vem sendo perpetuada no nosso universo dogmtico, ano a ano, a idia de que o ndio sem contato com nossa tbua de valores no possui desenvolvimento mental pleno, com as implicaes da decorrentes. Trata-se de uma herana maldita. Validando-se esta posio, teramos trs possibilidades quando do cometimento de injusto penal por silvcola, todas impositivas do laudo antropolgico, destinado a verificar o grau de sua aculturao segundo a tbua oficial de valores: 1- no caso de silvcola plenamente adaptado aos valores dominantes, imputvel e sofre plenamente as conseqncias penais, havendo atenuante obrigatria derivada da condio pessoal ndio, por fora do art. 56, caput, Lei 6001/73 (Estatuto do ndio); 2- no caso de parcial adaptao, sua pena reduzida o juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola, diz o art. 56, caput, Lei 6001/73 - podendo ser executada junto a estabelecimento federal de assistncia ao ndio existente prximo a sua tribo, em regime de semi-liberdade (art. 56, pargrafo nico); 3- se no possui nenhum grau de adaptao, sendo silvcola no adaptado e, portanto, portador de desenvolvimento mental incompleto, sofre medida de segurana, seguindo-se estreitamente a letra do art. 97, caput, CP, e tomando-se em conta que o Estatuto do ndio nada dispe sobre casos de absolvio por ausncia plena de integrao do silvcola. Afinal, o art. 56 deste texto legal somente menciona casos de condenao do ndio por infrao penal.

2- Crtica: o etnocentrismo europeu-colonialista e seus reflexos no tratamento jurdico-penal do silvcola

At aqui, est gizada a posio dominante na literatura brasileira acerca da qualificao jurdica do silvcola no adaptado como portador de desenvolvimento mental incompleto e as conseqncias que da derivam. Pelo paradigma filosfico da alteridade, todavia, flui a possibilidade de um tratamento absolutamente diverso da matria. Parte-se do pressuposto forjado neste modelo de pensamento: a existncia de cada pessoa exige a existncia do outro, a partir da idia

bsica de que eu s existo se e quando os outros me percebem. A viso do outro, reconhecendo-me como ser no mundo, que conforma a minha existncia. Nestes termos,eu no existo sem o outro; nem o outro sem mim. A essncia da alteridade operase no sentido de que sempre devo enxergar o outro em mim. O encaixe deste paradigma ou modelo de pensamento no ambiente do estado democrtico de direito harmonioso e simples, confortando-se na idia corrente de que democracia respeitar a diferena. Naturalmente, este
3

desenho

das

relaes

interpessoais

refoge

completamente herana etnocntrica , europia e colonialista, consistente no mito da superioridade do homem branco. A hegemonia europia teve incio com as grandes navegaes do sculo XVI, a descoberta do Novo Mundo e conseqente fixao das colnias ultramarinas4, sobretudo ibricas, carregando a noo da superioridade cultural do homem branco, de seus hbitos, crenas, valores, sobre os povos descobertos. A consolidao do mito ocorre mais tarde, fruto do darwinismo da segunda metade do sculo XIX, sobretudo no projeto neocolonial ingls. Foram vitimadas, neste processo, as culturas autctones de povos amerndios, asiticos e africanos. No dirio que escrevia no navio Beagle, quando de sua celebre viagem s Ilhas Galpagos, DARWIN registrou sobre os habitantes da Terra do Fogo, na Patagnia Argentina:

Nada pode provocar mais assombro do que a primeira viso de um brbaro em seu estado nativo um homem em seu estado mais baixo e selvagem. A mente da gente recua a sculos passados e pergunta se nossos progenitores puderam ser homens como estes homens que no parecem ostentar razo humana. No creio que seja possvel descreve ou

- O etnocentrismo, segundo DUROZOI & ROUSSEL (Dicionrio de Filosofia. Campinas: Papirus, 1993, p. 171), com apoio em LVI-STRAUSS, o termo empregado (...) para designar a atitude que repudia `as formas culturais (morais, religiosas, sociais, estticas) que so as mais afastadas daquelas s quais nos identificamos, revelando-se perigoso quando chega a negar o direito do outro diferena: resulta ento no racismo, no genocdio (...) e no etnocdio (destruio da identidade cultural de um grupo tnico). 4 - Segundo MICHEL FOUCAULT (Microfsica do Poder. 18. Ed. Rio de Janeiro: Graal, 2003, p. 52), o discurso racista era necessrio para que os agentes da metrpole no se unissem aos colonizados, mantendo-se separada a plebe proletarizada da no proletarizada: E era sem dvida para evitar que entre esses pequenos brancos e os colonizados se estabelecesse uma aliana, que teria sido a to perigosa quanto a unidade proletria na Europa, que se fornecia a eles uma slida ideologia racista; `ateno, vocs vo para o meio de antropfagos.

pintar a diferena entre o homem selvagem e o homem civilizado (...) maior do que a existente entre um animal selvagem e um animal domesticado.5

Resultou deste processo histrico uma capitis diminutio do ndio. A partir de uma expresso etnocntrica de superioridade intelectual do homem branco, at hoje a s condio de silvcola no adaptado vem associada a uma menor capacidade intelectual, como se o pertencer a outra cultura pudesse equiparar-se ao portar de condies mrbidas de incapacidade mental. Pior: esta viso centrada num evidente racismo evolucionista vem sendo reproduzida e perpetuada pela prpria cultura jurdico-penal brasileira. Da tratar-se de autentica herana maldita.

3- A soluo pela via do art. 21, CP

O ndio no portador de desenvolvimento mental incompleto por pertencer outra cultura. Ao contrrio: como qualquer pessoa mentalmente madura e s, carrega consigo uma tbua de valores, a partir da qual compreende o certo e o errado e, aps, determina suas aes acorde com o que compreende como certo. O que varia no a capacidade cognitivo-volitiva de apegar-se a um universo de valores culturais, sintetizados mediante normas. O que muda a prpria tbua de valores. Este fenmeno, alis, perceptvel quando se comparam quaisquer povos diversos entre si. Os valores dominantes, v.g., num pas muulmano, divergem dos nossos. Nem por isso os povos rabes possuiro capacidade mental incompleta, sob o olhar ocidental brasileiro. E vice-versa. H, portanto, necessidade de abandonar-se a repetida noo de que o silvcola no adaptado porta desenvolvimento mental incompleto. O ndio tem plena capacidade cognitivo-volitiva. O fato de internalizar uma tbua de valores diversos no a afasta.

- Apud FERNNDEZ-ARMESTO, Felipe. Milnio - Uma histrica de nossos ltimos mil anos. Rio de Janeiro: Record, 1999, p. 529.

Quando houver a prtica de injustos penais por ndios, na avaliao da potencial conscincia da ilicitude6 que se d a clivagem do tratamento penal. Em termos: 1sendo invivel que compreendesse (internalizasse) a ilicitude, por fora da barreira representada pela seu prprio conjunto de valores, incidir em erro de proibio invencvel. Nestes termos, d-se a absolvio plena, por falta de culpabilidade; 2- podendo compreender (internalizar) a norma, mediante esforos leigos viabilizados pelo seu grau de adaptao aos valores oficiais com os quais trabalha a legislao penal, o ndio, ainda que possuidor de uma matriz diversa de valores, ser condenado ao cumprimento de pena, incidindo a figura do erro de proibio evitvel. O juiz, neste caso, tem a faculdade de reduzir a pena de 1/6 a 1/3, frao que aumenta tanto quanto se intensifica o patamar de esforo do silvcola para compreenso da norma infringida. Assinale-se que a expresso do art. 56 da Lei 6001/73 na sua aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola- ganha sentido nestes termos. Afinal, quando o juiz reduz a pena em frao, na forma do art. 21, 2 parte, final, CP, atende ao grau de integrao do silvcola. Ressalve-se que, havendo capacidade de entendimento plena, d-se a condenao pura e simples, respeitada nos casos prprios - a forma de cumprimento de pena possibilitada pelo art. 56, pargrafo nico, Lei 6001/73. Com este procedimento, vista da legislao vigente: 1- a dogmtica livra-se do incmodo de manejar uma posio de raiz histrica superada, de cunho racista e etnocntrico europeu, completamente apartada da idia contempornea de preservao do outro; 2- afasta-se a soluo esdrxula, resultante da aplicao pura das regras do art. 26 c/c 97, CP, de aplicao de medidas de segurana para o silvcola que, por no adaptado, assumia s por isto a condio de portador de desenvolvimento mental incompleto.

- Neste sentido, v. ZAFFARONI, Eugenio Raul, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2000, pp. 705-706, itens 5 e 6.