Revista tica e Filosofia Poltica N 12 Volume 2 Julho de 2010

Ordem Pblica no Direito Internacional Privado e a Constituio Raphael Carvalho de Vasconcelos Introduo; 1. A Ordem Pblica no Direito Internacional Privado; 2. O Global, o Local e a Modernidade; 3. A Ordem Pblica Nacional e a Constituio; 4. Concluso; 5. Bibliografia INTRODUO

O estudo do direito internacional privado consiste, basicamente, na anlise dos conflitos de jurisdio e de leis no espao. De fato, a razo maior de sua existncia como ramo doutrinrio especfico no estudo do direito tem fundamento na convivncia, nem sempre harmoniosa, de ordenamentos jurdicos distintos e no dever por vezes imposto ao aplicador do direito de observar mais de um deles na soluo do caso concreto. No conflito de leis no espao, a atuao do direito internacional privado no estabelecimento de regras para a soluo de litgios parte do pressuposto da extraterritorialidade das leis e permite que, ao menos em situaes excepcionais, os sistemas legais vislumbrem e at exijam a aplicao da lei estrangeira no territrio a eles submetido. A existncia de mltiplos ordenamentos tem como conseqncia natural, entretanto, a possibilidade de cada um dos grupos legais disponveis apresentar ao jurista solues distintas e, inclusive, divergentes quando da anlise de casos concretos. Nesse sentido, de se observar, preliminarmente, que quando restrita a questo judicial ao mbito territorial de uma ordem normativa especfica no h, observadas as regras de validade, hiptese de conflito de leis e limitada se encontra, tambm, a probabilidade de mltiplas solues se disponibilizarem ao magistrado. Quando encerrado o conflito em um nico sistema jurdico, tanto as partes, quanto o objeto da contenda e o rgo jurisdicional encontram-se, na verdade, conectados de forma exclusiva quela soluo apresentada pelos instrumentos normativos do ordenamento. Se, contudo, dispositivos de diferentes fontes legais so convocados soluo do caso concreto e o aplicador do direito se utiliza das regras estabelecidas pelo direito internacional privado para definir a lei aplicvel ou para pronunciar-se quanto possibilidade de concesso de efeitos internamente a pronunciamentos aliengenas, as distintas solues apresentadas pelos 218

sistemas legais envolvidos podem lev-lo a decidir de forma atentatria aos preceitos morais e jurdicos localmente cogentes. Exatamente para evitar que o pressuposto da extraterritorialidade das leis levasse os rgos jurisdicionais a decidir de forma contrria moralidade fundamental de seus prprios ordenamentos surgiu, no mbito do direito internacional, a exigncia da proteo da ordem pblica, exceo que obsta a aplicao da lei indicada pela regra de conexo ou a homologao de sentenas e a concesso de exequatur a cartas rogatrias estrangeiras. A proteo da ordem pblica do direito internacional privado consiste, nesse contexto, no resguardo do ncleo moral inegocivel de determinado ordenamento por meio da aferio de atentado ordem pblica e consubstancia condicionante gerao de efeitos no foro por direito ou pronunciamento jurisdicional aliengena. O instituto funciona, desse modo, como verdadeiro escape garantidor dos valores essenciais do foro. O gradativo e secular desenvolvimento da doutrina internacionalista no logrou estabelecer, entretanto, tcnica segura e previsvel dotao de contedo ordem pblica, dizer, sistematizao da determinao do rol de situaes, s quais a exigncia de proteo da moral local incidiria. Essa instabilidade conceitual, comumente apontada como a maior de suas caractersticas, deixa a critrio discricionrio do magistrado a anlise de cabimento da aplicao da exceo e, gerando grande instabilidade, torna impossvel a identificao prvia da contrariedade ordem pblica do foro no caso concreto multiconectado e a conseqente exigibilidade de substituio da soluo apontada nas regras de conflito pela normativa contida na ordem jurdica local. A investigao aqui proposta parte da anlise da perspectiva histrica e atual do princpio da proteo da ordem pblica do direito internacional privado - especialmente no que se refere aos motivos de sua instabilidade de contedo - e pretende apresentar uma tcnica hbil a dotar a exceo de um ncleo estvel e, portanto, capaz de trazer maior segurana e previsibilidade s situaes jurdicas multiconectadas. Tal objetivo tem como vrtice conceitual a perspectiva da anlise da transposio do debate conciliador ente o universalismo e o multiculturalismo da doutrina da proteo internacional dos direitos humanos refletida na positivao dos direitos fundamentais contidos na Constituio Federal orientao da conceitualizao e delimitao da ordem pblica do direito internacional privado e anlise de sua aplicao como parmetro de aferio da necessidade de 219

se proteger a moralidade do ordenamento jurdico instado a permitir efeitos internos a direito ou a decises judiciais estrangeiras. Nesse sentido e como instrumental terico compatvel com a construo da proposta descrita, apresenta-se a hermenutica diatpica idealizada por Boaventura de Sousa Santos, verdadeira alternativa cooperativa de dilogo intercultural, complementada pelo conceito de dignidade humana das teorias de Ronald Dworkin e harmonizada com as teorias no maximalismo e do minimalismo moral de Michael Walzer.

1.

A ORDEM PBLICA NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Para que se possa empreender qualquer estudo relacionado ordem pblica no direito internacional privado, faz-se necessrio, primeiramente, determinar seu contedo de referncia. Tal cuidado preliminar se deve ao fato de poucos termos serem, no direito, to controvertidos e servirem muitas vezes de forma apenas aparente - para descrever institutos de naturezas jurdicas to diversas quanto ordem pblica 1. As duas acepes mais comuns da expresso referem-se s normas internas que limitam a autonomia privada e ao instituto do direito internacional privado que permite o afastamento do direito estrangeiro pelo aplicador do direito tanto na no aplicao da lei indicada pela regra de conexo como na negativa de homologao de sentenas ou concesso de exequatur a cartas rogatrias provenientes do exterior. Essa multiplicidade de sentidos acaba semeando, contudo, discrdia doutrinria na delimitao de contedo e de limites a sua aplicao. A abordagem dicotmica baseada no confronto de sentidos, ainda que parea til apenas para fins didticos, presta, em um contexto de freqentes confuses 2, grandes servios caracterizao do instituto de direito internacional. Seus mordazes crticos, entretanto, atacam no somente os aspectos semnticos da diviso da ordem pblica entre interna e do direito

CASTRO, Amlcar de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 236. no que se refere ordem pblica no mbito do direito internacional privado confere a Bouhier sua primeira elaborao conceitual e a Savigny sua primeira sistematizao terica. No de fato incomum na doutrina a confuso dos dois conceitos e a utilizao de exemplo relacionado a um para identificar aplicao tpica do outro.

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internacional privado 3, mas tambm o prprio termo ordem pblica internacional 4, corriqueiramente empregado para indicar o segundo instituto5. Interessante ressaltar, tambm, a proposta feita por Bartin que, criticando tanto a contraposio entre interna e internacional como a terminologia em si 6, prefere utilizar o termo [...] ordem pblica nacional, expresso que corresponde bem a essas disposies nacionais de ordem pblica aplicveis excepcionalmente, em determinado pas, a litgios de carter internacional. 7(traduo livre) Os adeptos da ciso costumam, a seu turno, justificar suas posies argumentando que as funes desempenhadas pela ordem pblica nos dois casos seriam absolutamente diversas, pois, enquanto na vertente interna sua aplicao teria diretamente a ver com a autonomia privada 8, no direito internacional privado seu uso serviria ao enquadramento de questes multiconectadas ao direito nacional 9. Ainda que se deixe de lado a discusso acerca da natureza una ou fragmentada do conceito de ordem pblica, faz-se necessria a utilizao de nomenclatura prpria para que se defina, ao menos, qual incidncia se estaria tratando no caso concreto. Nesse sentido, de se preferir ordem pblica do direito internacional privado, utilizado como sinnimo de ordem pblica nacional, para se referir genericamente ao instituto incidentalmente aplicvel aos conflitos de lei e de jurisdio. Alm de constituir nomenclatura mais apropriada, o afastamento da designao ordem pblica internacional evita, conforme ser demonstrado adiante, que a espcie se confunda com o seu gnero. A dificuldade de se estabelecer um conceito fechado frequentemente apontada pela doutrina como caracterstica principal da ordem pblica do direito internacional privado 10. Seu carter eminentemente controvertido ultrapassa, na verdade, as teorizaes relacionadas ao seu
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Sobre a prevalncia desse termo nesse trabalho LOUSSOUARN, Y.; BOUREL, P. Droit international priv. Paris: Dalloz, 1980. p. 394, nota de rodap, in verbis: Pour exprimer cette dualit, on oppose parfois lordre public interne lordre public international. Cette dernire expression nest pas satisfaisante dand la mesure o lordre public est sourvent un rflexe dautodfense dune systeme juridique nacional. Aussi est-il preferable de parler dordre public en droit international priv. (grifo nosso). 4 CASTRO, Op. cit., nota 01. p. 224 atribui a autoria da expresso ordem pblica internacional a Boulay de la Meurthe. 5 ARMINJON, Pierre. Les systmes juridiques complexes et les conflits de lois et de juridictions auxquels ils donnent lieu. Recueil des Cours de la Acadmie de Droit International. Volume 74, 1949-I. p. 110. 6 NIBOYET, J.-P. Notions sommaires de droit international priv en vue de lexamen de licence. Paris: Recueil Sirey, 1937. p. 139. 7 BARTIN, Op. cit., nota 03. p. 269. 8 Tambm CASTRO, Leonel Pereznieto. Derecho internacional privado. Ciudad de Mxico: Harla, 1991. p. 272. 9 STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. So Paulo: Ltr, 2005. p. 415. 10 HEALY, Thomas H.. Thorie gnrale de l'ordre public. Recueil des Cours de la Acadmie de Droit International. Volume 9, 1925-IV. p. 474.

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contedo e chega a incidir tambm, por exemplo, no debate acerca de sua prpria natureza jurdica 11. Sendo possvel alegar, por um lado e ao menos por hora, que a dotao ou no de status principiolgico ao instituto no interfere necessariamente em sua aplicao, sua vacncia semntica pode gerar e gera , por outro lado, preocupantes conseqncias prticas, sobretudo no que se refere segurana do correto resultado a ser atingido pelo aplicador do direito. Cumpre ressaltar que a referida indefinio no recai sobre a ordem pblica propriamente, mas, na verdade, sobre sua substncia 12 e que, ultrapassadas as divergncias quanto nomenclatura, as possibilidades de sua aplicao so bem definidas e indiscutvel seria, por exemplo, a adequao de seu uso para afastar a lei estrangeira indicada pela regra de conexo, porm contrria moralidade do foro. O cerne do problema estaria, entretanto, no estabelecimento de critrios claros definio das circunstncias, nas quais os valores locais seriam violados. No existe ainda qualquer parmetro definitivo a ser seguido pelo magistrado 13 na anlise casustica da pluriconexo e, nesse contexto fluido, os doutrinadores buscam conceituar a ordem pblica do direito internacional privado apontando direta ou indiretamente sua indefinio como caracterstica. No Brasil, Strenger 14, por exemplo, define o instituto como um conjunto de princpios implcita ou explicitamente conhecidos na ordenao jurdica, os quais, considerados fundamentais, excluem a aplicao do direito estrangeiro e Dolinger 15 caracteriza a ordem pblica como a grande dama do direito internacional privado aludindo sua funo de garantir que leis estrangeiras no sejam aplicadas no foro se e quando vulnerarem seus padres morais, econmicos e jusfilosficos 16. Na doutrina estrangeira, de se ressaltar a sagacidade de Bartin 17 que disserta acerca da ordem pblica focado em exemplos prticos e salientando sempre as dificuldades de definio

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DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte especial Direito civil internacional vol. II Contratos e obrigaes no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 129. 12 SILVA, Luis Antonio da Gama e. A ordem pblica em direito internacional privado. So Paulo: RT, 1944. p. 171-172. 13 STRENGER, Irineu. Aplicao de normas de ordem pblica nos laudos arbitrais. In: Revista dos Tribunais. Ano 75 Abril de 1986 Vol. 606. p. 09. 14 Idem, Op. cit., nota 11. p. 416. 15 DOLINGER, Op. cit., nota 16. p. 215. 16 CASTRO, Op. cit., nota 13. p. 329. 17 BARTIN, Op. cit., nota 03. p. 239.

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sem, no entanto, apresentar conceito fechado e, tambm, a tentativa de Arminjon de dotar o termo de contedo com base em razes de justia e utilidade 18. Muito freqentes tambm no estudo da ordem pblica do direito internacional privado so as referencias e correlaes estabelecidas com as regras de conexo. Savatier, por exemplo, apesar de rechaar a classificao que relata, cita Pillet como um dos internacionalistas que defendem que [...] a ordem pblica, longe de excluir as regras de conexo, seria, ela mesma, uma regra de conexo 19. Lerebours-Pigennire, por sua vez, se contrape a essa viso observando que a teoria da ordem pblica no serve para elaborar regras de conexo, mas para prevenir a aplicao da lei estrangeira competente [...] 20. Qualquer estabelecimento de relao estreita entre a ordem pblica e as regras de conexo deve ser vista, portanto, com ressalvas, pois o instituto no tem sua incidncia limitada apenas ao momento da aplicao da lei estrangeira indicada pela regra de conexo. O aplicador do direito deve observar a necessidade da exceo sempre que confrontado com questes de direito internacional privado, sempre que houver conflito de lei ou de jurisdio. Caso o espectro conceitual da ordem pblica fosse limitado aplicao da lei estrangeira no foro, questo central das regras de conexo, no haveria incidncia do instituto, por exemplo, quando do juzo de delibao na homologao de sentena estrangeira ou na anlise do pedido de concesso de exequatur a cartas rogatrias. Assim sendo, sempre que a regra de conexo indicar a aplicao do direito estrangeiro soluo do caso concreto, a ordem pblica nacional dever ser observada, mas no apenas em tal hiptese o instituto incidir. Exatamente dessa dificuldade de se estabelecer um rol taxativo de circunstncias, nas quais se aplicaria a exceo da ordem pblica, extrai-se a principal caracterstica do instituto apontada pela doutrina: a relatividade. A ordem pblica do direito internacional seria, assim e portanto, relativa, instvel 21, dependeria de sua incidncia no caso concreto para ser preenchida de contedo e no poderia ser, desse modo, pr-determinada, concebida anteriormente a sua aplicao.

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ARMINJON, Op. cit., nota 07. p. 110. SAVATIER, Ren. Cours de droit international priv. Paris: Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1947, p 217. 20 LEREBOURS-PIGENNIRE, Paul. Droit international priv. Paris: Dalloz, 1959. P. 458. 21 SAVATIER, Op. cit., nota 24. p. 218.

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Valendo-se desse parmetro, torna-se possvel concluir que ao se estabelecer a indefinio prvia do rol de circunstncias sujeitas aplicao deste remdio 22 do direito internacional privado como premissa, seria de se afirmar, consequentemente, que o legislador no enumerou os casos de afastamento do direito aliengena, mas to somente permitiu que tal repulsa ocorresse e deixou a cargo da discricionariedade judicial 23 a deciso acerca da convenincia ou no do uso do instrumento 24. autoridade judicial competiria, portanto, exclusivamente e no caso concreto, a determinao das situaes jurdicas que exigiriam a aplicao do instituto da ordem pblica como bice ao direito estrangeiro 25. Restaria indagar, todavia, quais seriam os limites dessa discricionariedade ou, ainda, se haveria limites a essa atuao. De certo, o juiz deve, ao decidir, lanar mo de todo um instrumental jurdico que possa lhe fornecer elementos legais, principiolgicos e costumeiros para embasar sua sentena. No caso da aplicao da ordem pblica nas situaes multiconectadas, ao magistrado fornece a lei a justificativa da possibilidade formal do uso da ordem pblica para afastar o direito estrangeiro aps a indicao da lei aplicvel pela regra de conexo ou quando do pedido de homologao de sentena estrangeira. A justificao material, entretanto, inexiste de forma consistente no texto legal, o qual indica o uso do instrumento, genericamente, nos casos de ofensa ordem pblica sem definir no que consistiria esse termo e acaba transferindo in media res a responsabilidade de sua determinao para o magistrado 26. Ainda que a doutrina aponte que a atividade jurisdicional na aplicao da ordem pblica do direito internacional privado estaria vinculada aos princpios consagrados pelas instituies e pela opinio pblica mais saudvel (saine) do pas 27, o que poderia ser resumido nos princpios jurdicos e costumes de uma determinada ordem jurdica, subsistiria considervel margem submisso de seu contedo ao arbtrio do julgador. Nesse ponto, torna-se possvel salientar que tal margem de discricionariedade se daria na prpria interpretao dos princpios fundamentais do foro, os quais poderiam ser facilmente
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NIBOYET. Op. Cit. Nota. 08. p. 136. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado teoria e prtica. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 172. 24 CASTRO, Op. cit., nota 10, p. 273. 25 DOLINGER. Op. Cit. Nota. 16. p. 137. 26 NIBOYET. Op. Cit. Nota. 08. p. 138. 27 DOLINGER. Op. Cit. Nota. 16. p. 137.

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potencializados pelos preconceitos do julgador que, no caso concreto, informaria livremente o conceito de ordem pblica 28. Gize-se, ainda, que o conseqente afastamento da ordem jurdica estrangeira tem como efeito imediato a aplicao da lex fori 29 e qualquer argumento contrrio aplicao do instituto acabaria podendo ser desconstrudo pela segurana vislumbrada na compatibilidade da lei interna privilegiada com a ordem pblica do foro. A deciso pela convenincia da aplicao da ordem pblica do direito internacional privado dificilmente seria, portanto e seguindo tal lgica, revista. Exatamente nesta possibilidade de quase absoluta sujeio s convices pessoais do magistrado se encontra o maior dos desafios sistematizao da aplicao da ordre public e a grande ameaa ao correto funcionamento das regras de direito internacional privado. A funo primordial do direito internacional privado se concentra, de fato, na concepo de um mtodo que possibilite ao ordenamento jurdico aliengena a produo de efeitos no foro e, nessa toada, a aplicao da exceo da ordem pblica de forma assistemtica, submetida quase exclusivamente discricionariedade judicial, coloca em risco toda a estrutura desse ramo do direito 30. A falta de critrios previamente estabelecidos daria margem a aplicaes equivocadas do instituto pelos magistrados e tais circunstncias verificar-se-iam, certamente, mais em situaes de excesso que de omisso. O exagero na identificao de situaes que se enquadrariam no modelo de atentado ordem pblica do foro frequentemente denunciado pela doutrina brasileira e estrangeira - na anlise de julgados 31, os quais acabam, muitas vezes, refletindo absoluto desconhecimento da matria pelos tribunais 32. A exceo regra de conexo - nesse contexto discricionrio e sujeito, portanto, a desvios acaba sendo utilizada para afastar o direito estrangeiro por motivos alheios verificao de um atentado contra a ordem jurdica interna, tais como o desconhecimento da lei estrangeira, as dificuldades de se aplicar dispositivos aliengenas ou a necessidade de um esmero maior na apreciao da lide pelo magistrado.

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STRENGER, Op. cit., nota 11. p. 416. SAVATIER, Op. cit., nota 24. p.216. 30 Sobre a importncia do instituto para o direito internacional privado HEALY, Op. cit., nota 15, p. 416. 31 FERREIRA, Vasco Taboada. Princpios fundamentais dos sistemas de direito internacional privado portugus e brasileiro. Braga: Livraria Cruz, 1960. p. 22. 32 STRENGER, Op. cit., nota 11. p. 416.

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No atual panorama de crescente aumento do nmero de relaes multiconectadas resultado, principalmente, do incremento do comrcio internacional, da maior facilidade e rapidez de locomoo e dos avanos tecnolgicos na rea das telecomunicaes - torna-se insustentvel o encerramento dos judicirios dos pases em seus ordenamentos jurdicos como que em uma muralha intransponvel e j se torna possvel verificar avanos na tolerncia ao direito aliengena principalmente em tribunais mais integrados como aqueles dos Estados das comunidades europias 33. As decises judiciais que impem a aplicao da medida excepcional podem, certamente, auxiliar o aplicador do direito confrontado com a necessidade de aplicao do direito aliengena 34, mas tal entendimento no deve servir, entretanto, ao engessamento do conceito que, como anteriormente afirmado, possui na relatividade tempo-espacial uma de suas principais caractersticas. A deciso pretrita pode, nessa toada, orientar o julgador, mas no dever vincullo, pois o contedo buscado pode ter se alterado e ser, na atualidade, diferente daquele encontrado na jurisprudncia 35. de se esclarecer, entretanto, que a desvinculao acima apontada se refere s decises anteriores emanadas pelo poder judicirio sobre o princpio de direito internacional usado para afastar o ordenamento aliengena. Tal apontamento se faz necessrio pelo carter indiscutivelmente informador que as orientaes jurisprudenciais sobre matrias especficas levantadas no caso concreto podem ter para o magistrado que busca preencher o conceito de ordem pblica. Ainda no que se refere atividade judicial, a aplicao do padro hermenutico mnimo do foro para obstar efeitos do direito aliengena atentatrio no constitui ato discricionrio do aplicador do direito, mas tem, na verdade carter obrigatrio, vinculado. A liberdade do juiz aqui observada - e objeto desse estudo que busca encontrar seus limites - se resume dotao de contedo ao instituto, mas, entretanto, no se refere sua aplicao, em vista do dever e no apenas a opo que tem o julgador de preservar os preceitos fundamentais da moral local 36. Cumpre ressaltar, finalmente, que no apenas os judicirios estatais devem aplicar a exceo de repulsa ao direito estrangeiro e so, conseqentemente, responsveis pela
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Ibid. p. 392. STRENGER, Op. cit., nota 11. p. 416. 35 DOLINGER. Op. Cit. Nota. 16. p. 137-138. 36 Nesse sentido, na Apelao Cvel N 409.921-8 Belo Horizonte 10.11.2004. p. 05.

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determinao de contedo da ordem pblica do direito internacional privado. Tambm outros meios jurisdicionais de soluo de controvrsias, como a arbitragem internacional privada 37, participam ativamente desse processo aplicando o instituto e construindo seus limites 38.

2.O GLOBAL, O LOCAL E A MODERNIDADE

O discurso filosfico predominante nas cincias sociais se encontra hoje altamente pautado na superao da modernidade. O incmodo causado pela falta de respostas s mazelas humanas e pela dificuldade de se colocar aquilo que logicamente racionalizado em prtica est exatamente no cerne do debate ps-moderno, ainda que o prprio contedo desse termo, criado luz das angstias modernas 39, seja colocado em xeque, contestado e considerado, por muitos, imprprio e superficial 40. No direito, especificamente, o prefixo indicativo desta busca por uma superao hbil a trazer respostas concretas a suas faltas e lacunas aderiu principalmente ao pensamento jurdico tecnicista, mecnico, codificado, dizer, ao positivismo41. Ps-positivismo se tornou, nessa toada, a vertente jurdica da ps-modernidade, mas a tentativa de se criar algo inovador acabou apenas potencializando aquilo que se encontrava no arcabouo do pensamento moderno; a valorizao e a proteo do ser humano 42. A imagem do patinador de Emerson 43 que, ao enfrentar a tnue camada de gelo de um lago congelado, encontra na rapidez de seus movimentos a tcnica necessria para deslizar de forma segura e seguir em frente serve, todavia, ainda inequivocamente descrio dessa existncia cada vez mais, com a licena do lugar-comum, globalizada, veloz e uniformizante. O prefixo ps, portanto, parece servir, nesse contexto e ao menos pontualmente, to somente reafirmao da modernidade.
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STRENGER, Irineu. Aplicao de normas de ordem pblica nos laudos arbitrais. In: Revista dos Tribunais. Ano 75 Abril de 1986 Vol. 606. p. 11. 38 PEREIRA, Izabel de Albuquerque. A ordem pblica nas arbitragens comerciais internacionais. In: TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Lus Roberto. Org. O direito internacional contemporneo estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 529. 39 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 27. 40 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001, passim. 41 CASELLA, Paulo Borba. Fundamentos do direito internacional ps-moderno. Tese de Titularidade apresentada FADUSP: So Paulo, 2006. pp. 56 - 57. 42 Ibid. p. 66. 43 EMERSON, Ralph Waldo. Essays and lectures. New York: The Library of Amrica, 1982. p. 364, em seu ensaio Prudence de 1841, in verbis: In skating over thin ice, our safety is in our speed.

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O mundo se torna dia aps dia menor, as relaes humanas so hoje transnacionais, multiconectadas, produto direto da tcnica, das mquinas, do apreo razo e tecnologia 44. O direito e a sociologia 45 se ocupam cada vez mais da relao entre o local e o global, entre o geral e o especfico, o universal e o relativo, o uniforme e o multicultural. Alguns se posicionam firmemente em defesa da sobreposio do geral ao local, outros defendem a diversidade acusando defeitos na uniformizao, mas tanto em um quanto no outro grupo existem aqueles que claramente tentam refinar o discurso e harmonizar aquilo que aparentemente surge como antagnico e inconcilivel. Destacam-se nessa perspectiva conciliadora, como marcos referenciais centrais deste trabalho, a hermenutica diatpica proposta ao dilogo intercultural cosmopolita por Boaventura de Sousa Santos, o conceito de dignidade humana na sistemtica de direitos humanos vislumbrada por Ronald Dworkin e as teorias do maximalismo e do minimalismo moral aplicadas poltica internacional por Michel Walzer. Exatamente sob a perspectiva dessa conciliao lgica observvel entre o universalismo e o relativismo cultural dos direitos humanos encontra-se a conjugao das trs teorias contemporneas que se apresenta na fundamentao dos resultados propostos nesse trabalho, a saber, a hermenutica diatpica de Boaventura de Sousa Santos, o conceito de certa atitude de Ronald Dworkin aplicvel idia de dignidade humana e os mximos e mnimos morais de Michael Walzer. A pretendida harmonizao entre o local e o geral - entre a viso universalista e a multiculturalista dos direitos humanos - tem como ponto de partida a concepo dialgica da hermenutica diatpica de Santos, a qual se baseia essencialmente na conciliao como vrtice do dilogo intercultural. Nessa linha, a superao do embate entre o universalismo e o relativismo cultural surgiria como um pressuposto terico que se construiria pelo estabelecimento de mecanismos dialgicos de tolerncia erguidos sobre um denominador comum extrado da dignidade humana. A comunicao multicultural pela aceitao do estranho, da tpica diversa, pressupe que todas as culturas possuam concepes de dignidade humana sem que houvesse entre elas,
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KENNEDY, David. The international human rights movement: part of the problem? In: Harvard Human Rights Journal. Vol. 15, 2002. p. 116. 45 Por exemplo, BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001.

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entretanto, uniformidade de contedo. Outro dado central da proposta do autor lusitano tem lugar no reconhecimento da incompletude das culturas e, portanto, da necessidade de abertura ao dilogo intercultural quilo que se chamaria cosmopolitismo. O localismo, incompleto por natureza, no seria, assim, hbil a proteger isoladamente o ser humano de forma eficaz e necessitaria da interao multicultural para atingir sua completude. Dessa forma, da generalizao da proteo do indivduo torna-se possvel extrair o carter universalista da hermenutica diatpica enquanto no cosmopolitismo vislumbra-se claramente seu aspecto relativista. A universalidade do reconhecimento da dignidade da pessoa humana - estabelecida como fundamento lgico do dilogo intercultural - representa, contudo, um dos pontos mais delicados da proposta diatpica e exige uma elaborao um pouco mais profunda de sua estruturao. Exatamente nessa lacuna da teoria de Santos e considerada a dignidade um dos objetos essenciais da doutrina da proteo dos indivduos, surge o conceito de direitos humanos de Ronald Dworkin, baseado no direito de ser tratado com certa atitude, como admissvel sustentculo terico dessa premissa essencial. O autor norte-americano centra sua idia de garantias basilares no direito irrenuncivel do homem de ser tratado de forma equnime e previamente estabelecida pelas prticas e legislaes vigentes no mbito local das comunidades de indivduos. Verifica-se, portanto, que, na teoria de Dworkin, o direito ao tratamento equnime teria, por um lado, veis formal universalista, mas delegaria ao mbito local, relativista, a dotao de contedo, a aferio da substncia desse tratamento. A relao proposta permite, finalmente, que se lance mo dos mnimos e mximos morais de Michel Walzer como instrumentos absolutamente hbeis sedimentao da harmonizao dessas duas perspectivas iniciais. Dessa feita, o minimalismo moral, compartilhamento geral de um ncleo essencial reduzido de valores por toda a humanidade, se mostraria plenamente aplicvel ao discurso universalista visvel em elementos de ambas as construes dos direitos humanos associadas, enquanto o maximalismo moral, de outro lado, cuidaria da fundamentao dos aspectos multiculturalistas, dizer, das preocupaes locais ali igualmente contidas 46. de se perceber, ainda e finalmente, que as teorias de Walzer se apresentam como conveniente suporte terico compatibilidade entre o universalismo e o multiculturalismo dos
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DONNELLY, Jack. Universal human rights in theory and practice. Ithaca: Cornell University Press, 1989. p.113.

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direitos humanos, pois permitem a transposio do maximalismo e do minimalismo moral no somente ao estudo da coexistncia entre o local e o global, mas tambm verificao do prprio contedo desta compatibilidade. A conciliao entre o universalismo e o relativismo cultural, fundada de forma sucinta na identificao de um procedimento global localmente preenchido de substncia, surge cada vez mais como soluo plausvel dificuldade de superao do distanciamento entre o geral e o localizado, a qual se constri lentamente sobre uma viso sustentada na universal relatividade dos direitos humanos e apta a garantir sua efetiva proteo 47. A estrutura eminentemente principiolgica dos direitos humanos, matriz de sua forte carga axiolgica, faz com que seus preceitos sejam freqentemente instados a solucionar questes jurdicas que exijam denso trabalho hermenutico. Os desdobramentos desse contexto, decorrente do prprio reconhecimento da importncia do ser humano pela doutrina jurdica, tornam possvel que se vislumbre, portanto, a aplicao desse feixe de valores consagrados pelos direitos do homem proteo da ordem pblica instituda na sistemtica do direito internacional privado 48. Relatividade, instabilidade e contemporaneidade so as caractersticas mais

freqentemente apontadas para o conceito de ordem pblica aplicvel ao conflito de leis e de jurisdies e o consenso entre os estudiosos quanto impossibilidade de se estabelecer um contedo fechado, hbil a orientar o aplicador do direito na anlise de determinada situao multiconectada constitui, de certo, a maior de suas qualificadoras. Tambm de se observar, nesse consenso, que mesmo nas tentativas de se estabilizar a incidncia da proteo da ordem pblica, observa-se empenho na caracterizao de seus contornos e no de sua substncia. Nessa linha, a ordem pblica conforma hoje em seus limites o conjunto dos princpios basilares do foro, ou seja, do ordenamento jurdico confrontado com a necessidade de observncia de direito ou de ditames jurisdicionais aliengenas e exatamente nessa percepo da ordem pblica - em seu entendimento como expresso da moralidade local - encontra-se a possibilidade de vinculao de sua essncia doutrina da proteo do ser humano. Estabelecida a possibilidade de associao das duas construes tericas, a primeira premissa prtica a ser ultrapassada diz respeito lgica insero do direito internacional privado na estrutura sistmica de um determinado ordenamento jurdico. De sua visualizao como parte
47 48

Ibid. p. 124. Ibid. p. 13.

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singular de um todo jurdico pode-se derivar que sua exegese no permanece alheia s outras reas do direito e que com algumas delas tende a estabelecer, de forma especfica, processos dialgicos construtivos como, por exemplo, ocorreria, conforme o que se prope, com a doutrina dos direitos humanos. No se trata, na verdade, de uma proposta de mero traslado do debate dos direitos humanos aos conflitos de lei e de jurisdio, mas da assuno do papel informador desses direitos como pressuposto hermenutico vinculante do estabelecimento dos contornos da ordem pblica local hbil a trazer mais segurana aferio da necessidade de sua proteo. O padro interpretativo fixado pelos direitos humanos no surgiu nos primrdios do reconhecimento de garantias individuais como um dado, mas acabou sendo construdo lentamente e hoje, mais do que nunca e cada vez mais, permeia todos os ramos, doutrinas, debates e teorias jurdicas. O direito internacional privado no est alheio a esse fenmeno e se submete igualmente, portanto, a sua fora principiolgica vinculante. Importante ressaltar, contudo, que da mesma forma que as garantias individuais devem ser atualmente consideradas pelo jurista na rotina do conflito de leis e de jurisdies, tambm se torna absolutamente possvel apontar o papel ativo que o direito internacional privado pode e deve exercer na promoo da proteo do homem 49, posto que em sua prpria essncia encontrase a finalidade especfica de garantir a soluo de conflitos particulares multiconectados 50. Diversos questionamentos podem surgir quando da imerso do mandamento de proteo da ordem pblica do direito internacional privado na teoria dos direitos humanos e as prprias estruturas dos dois ramos do direito apresentam, de plano, obstculos aparentemente intransponveis a sua correlao em vista do carter essencialmente substancial das garantias humanas e da vocao de sobre-direito do direito internacional privado. Especificamente no que se refere, entretanto, ao embate entre as perspectivas universalista e multiculturalista da tutela do indivduo, a correlao da tutela do homem com o princpio de repulsa a atentados moralidade do foro tende a apontar mais pontos de convergncia que empecilhos.

49

JAYME, Erik. O direito internacional privado do novo milnio: a proteo da pessoa humana face globalizao. In: MARQUES, Claudia Lima; ARAJO, Nadia Org. O novo direito internacional Estudos em homenagem a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 05. 50 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 363, falando sobre o direito internacional geral j vislumbrava em sua teoria a importncia do ser humano como sujeito de direito internacional.

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Nesse sentido, no seria difcil perceber, por exemplo, a possibilidade de se cotejar a exceo que repele o direito aliengena com a proposta multiculturalista dos direitos humanos, posto que quando o magistrado aplica o instituto de direito internacional privado para afastar a eficcia de preceito estrangeiro nada mais faz que contrapor seu localismo ao aliengena para reafirmar, finalmente, seus mximos morais locais. Aspectos do universalismo podem ser igualmente vislumbrados, sob a perspectiva proposta, na prpria existncia da previso da possibilidade de se repelir o direito - ou a eficcia da deciso estrangeira por meio da aplicao da proteo da ordem pblica de forma generalizada nos hodiernos sistemas de direito internacional privado. Valendo-se de tais consideraes, se observar que a mencionada correlao resumir-seia, assim, possibilidade de serem identificados impactos das abordagens universalista e multiculturalista dos direitos humanos na aplicao do princpio da ordem pblica do direito internacional privado e, ultrapassada essa premissa, restaria se verificar em que medida esses direitos serviriam de paradigma apto a estabelecer com maior preciso as hipteses de incidncia da exceo e, portanto, a sistematizar tecnicamente seu uso pelos aplicadores do direito. As dvidas remanescentes quanto correlao estabelecida se reduziriam, ento, verificao da possibilidade de transposio do embate travado entre o universalismo e o relativismo cultural no mbito da proteo internacional dos direitos humanos ao estudo da aplicao do princpio da ordem pblica do direito internacional privado para servir, dessa forma, como orientao a sua conceitualizao e delimitao. O problema central da comunho terica proposta no reside, contudo, na possibilidade de se relacionar os direitos humanos a uma parte especfica do direito internacional privado, mas na possibilidade de se estabilizar o contedo da ordem pblica do direito internacional privado e, assim, orientar de maneira mais precisa e tcnica sua aplicao ao caso concreto 51. Diversos so os doutrinadores que resistem possibilidade de delimitao do contedo da ordem pblica, objeto da proteo insculpida na sistemtica do direito internacional privado 52, mas mesmo quando assumida postura tendente a desconhecer o estabelecimento de limites cientficos e definidos ao instituto 53, muitos vislumbram os perigos dessa indefinio e, ao

51 52

BARTIN, Op. cit., nota 03. p. 266-267. CASTRO, Op. cit., nota 01, p. 223. 53 HEALY, Op. cit., nota 15, p. 474.

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mesmo tempo, a possibilidade de uniformizao, ao menos, dos aspectos formais de sua aplicao. 54 A resistncia relatada deve ser primeiramente entendida para que se possa, ento, admitir a incompatibilidade da correlao aqui proposta. Nesse sentido, observa-se que a majoritria teoria do direito internacional privado repele a estabilizao, dizer, o engessamento da ordem pblica, considerada como a expresso dos valores de uma sociedade em determinado contexto temporal e espacial e sujeita a um processo de constante mutao. Ora, em nenhum momento encontram-se, entretanto, argumentos contrrios utilizao de vetores interpretativos hbeis a auxiliar a determinao do contedo da ordem pblica, mas apenas reaes possibilidade de petrificao dessa essncia. Exatamente valendo-se dessa constatao, torna-se absolutamente possvel transpor o discurso dos direitos humanos de maneira eficaz ao direito internacional privado e, mais especificamente, a seu mecanismo excepcional de descarte da ordem jurdica aliengena. Frise-se, ainda, que as prprias caractersticas do discurso dos direitos humanos podem contribuir a sua utilizao como vetor hermenutico pelos demais ramos do direito e no haveria como se negar certa facilidade transposio da textura aberta de seus princpios determinao da ordem pblica do direito internacional privado 55. Mais do que a possibilidade de dilogo entre a moralidade contida na ordem pblica e a doutrina dos direitos humanos, as semelhanas entre os institutos torna possvel a constatao de verdadeira correspondncia entre as caractersticas do mecanismo aplicvel ao conflito de leis e de jurisdies e o ncleo protetivo mnimo atribudo aos seres humanos. Tal correlao ganha contornos bastante cristalinos na concepo de direitos humanos que resulta da combinao da hermenutica diatpica construda sobre o dilogo intercultural idealizado por Santos com o conceito de dignidade humana de Dworkin e da utilizao dos mximos e mnimos morais de Walzer para compatibilizar tais instrumentais tericos de forma adequada. A premissa inicial dessa proposta tem por base a constatao de que as culturas seriam naturalmente incompletas e tenderiam necessariamente a buscar no dilogo intercultural a

54 55

Ibid. p. 546. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 639.

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soluo de tais incompletudes 56. Ainda que concebido como pressuposto especfico do embate entre o universalismo e o relativismo cultural dos direitos humanos, no seria difcil imaginar que assertiva semelhante poderia constar de qualquer manual de direito internacional privado no captulo introdutrio ao conflito de leis e de jurisdies. Permitir a eficcia de direito estrangeiro ou de deciso emanada por rgo jurisdicional aliengena no foro em nada mais consistiria, mutatis mutandis, do que em forma de assuno da incompletude do ordenamento jurdico local que, na busca pelo melhor direito, encontraria no dilogo intercultural a soluo de casos concretos. A adoo dessa perspectiva cosmopolita significa na doutrina dos direitos humanos a converso do embate entre localismos em dilogo apto a promover a proteo do ser humano globalmente sem que as idiossincrasias locais sejam desconsideradas. Nesse sentido, o significado de dignidade humana se daria, na tpica diversa, mediante a harmonizao do local com o exgeno, mas exigiria que as diversas culturas envolvidas compartilhassem um conceito bsico comum de dignidade plenamente aplicvel aos parmetros fundantes de cada moralidade local. Nesse ponto especfico da hermenutica diatpica, constata-se absoluta correspondncia de seu padro com a sistemtica do direito internacional privado, na qual os parmetros locais elementares estariam sob o escudo protetor da ordem pblica. Assim, considerada a importncia dos direitos humanos e aplicada a doutrina cosmopolita de Santos ao direito internacional privado, a proteo da ordem pblica se apresentaria como importante instrumento do dilogo intercultural e no como mera exceo de repulsa de atentados moralidade do foro. A impossibilidade de estabilizao substancial traduz, conforme mencionado, caracterstica marcante tanto do discurso aberto dos direitos humanos quanto da instvel perspectiva da ordem pblica do direito internacional privado e, por essa razo, a generalizao da concepo de dignidade humana do dilogo cosmopolita exige a aplicao de um suporte hbil a sua aferio. Exatamente nesse momento e com essa funo apresenta-se nessa dinmica a perspectiva dworkiana da dignidade humana, a qual se funda no direito ao tratamento em conformidade com certa atitude, ou seja, de o indivduo ser tratado de maneira equnime e previamente estabelecida pelas prticas e legislaes vigentes no mbito local de cada uma das comunidades
56

ALEXY, Robert. Op. Cit Nota 38. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p.22.

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humanas. Transportada ao direito internacional privado, tal teoria mostra-se perfeitamente apta a desenhar os limites da ordem pblica e a inserir a perspectiva protetiva do conflito de leis e de jurisdies na doutrina da primazia da proteo do indivduo. Se a aplicao da hermenutica diatpica ao direito internacional privado representa, por um lado, proposta de radical alterao do prisma da proteo da ordem pblica, da defesa ao dilogo conciliador, a dignidade humana, conceituada a partir dos usos e garantias localmente estabelecidas, parece poder nortear de forma bem mais segura e, portanto, menos arbitrria, os limites dessa proteo. A correlao entre o discurso dos direitos humanos e o direito internacional privado mostra-se to promissora que mesmo a controversa identificao da existncia de uma ordem pblica verdadeiramente internacional encontraria suporte na doutrina da proteo dos indivduos e, nesse sentido, as concepes mximas e mnimas de moralidade propostas por Walzer podem servir de perfeita referncia terica fundamentao da ordem pblica nacional e verdadeiramente internacional respectivamente.

3. A ORDEM PBLICA NACIONAL E A CONSTITUIO

As controvrsias relacionadas ao reconhecimento e proteo de direitos inerentes condio humana, muito antes do debate substancial, tem lugar nas dificuldades causadas pelas inmeras nomenclaturas utilizadas para indic-los 57. Direitos humanos, direitos da pessoa humana, garantias individuais e direitos fundamentais so apenas alguns dos termos adotados para denominar algumas vezes com nuances de contedo - o ncleo de direitos vinculados essncia da existncia do indivduo. Passo importante na compreenso da evoluo e da consagrao dessas garantias se d na observao da forma como os ordenamentos jurdicos locais, ao estabelecerem direitos fundamentais inegociveis 58, dialogam com a doutrina da proteo internacional dos direitos humanos 59. Mencionada anlise pressupe, entretanto, a preliminar caracterizao da maneira
57 58

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 179. Nomenclatura utilizada aqui em referncia aos direitos humanos protegidos no plano interno dos pases consoante, por exemplo, CAGGIANO, Monica Herman S. Os direitos fundamentais e sua universalizao. In: Revista Brasileira do Direito Constitucional, n. 4, jul./dez., 2004, p. 760, mas utilizada tambm com outra acepo, como veremos abaixo. 59 PIOVESAN, PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Editora Max Limonad Ltda., 1996. p. 253.

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como ocorreu o reconhecimento dos direitos do homem e, mais diretamente, o estudo do papel da positivao nesse processo. A positivao, incorporao de preceitos jurdicos a textos legais, uma das caractersticas basilares do modelo legal ocidental moderno, segue desempenhando funo determinante principalmente em pases de civil law como o Brasil, os quais possuem ordenamentos jurdicos construdos sobre rgidas estruturas de validade das regras 60. No caso especfico dos direitos humanos, a positivao teve lugar inicialmente na incorporao de garantias individuais s declaraes de direito modernas e s constituies dos Estados-nacionais que se seguiram 61. Desse processo histrico de se extrair, na verdade, que a codificao dos direitos individuais acabou exercendo importante papel na evoluo de seu reconhecimento e que sua insero no texto dos diplomas legais internos transformou o positivismo em relevante instrumento da consolidao da doutrina da proteo do homem 62. Os movimentos de constitucionalizao se destacaram dentre os aspectos fundantes dessas conquistas 63 e as garantias inicialmente declaradas em documentos sem fora vinculante no foram, em sua grande maioria, positivadas internamente em meros textos legais, mas acabaram sendo introduzidas no corpo das constituies que ento surgiam 64. Nas estruturas eminentemente hierrquicas da tcnica jurdica moderna modelo ainda predominante atualmente as garantias individuais estabeleceram-se de forma gradual no topo das pirmides normativas dos ordenamentos jurdicos e, mediante paulatino desenvolvimento das tcnicas interpretativas, acabaram adquirindo fora cogente e passaram, via de regra, a vincular, como no caso brasileiro, todo o sistema legal abaixo delas. Nesse panorama, resta claro que o fenmeno da positivao de direitos individuais relacionado chamada constitucionalizao 65 e, conseqentemente, ao rol inegocivel de preceitos protetivos contido no texto das constituies nacionais - comumente denominados

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FERRAZ JNIOR. Tercio Sampaio. Direito constitucional liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007. p. 523. 61 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica - a filosofia e as lies dos clssicos. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 481. 62 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrtico. Revista de Direito Administrativo, So Paulo, n. 217, 1999, pp. 60-61. 63 SILVA, Op. cit., nota 66. p. 171. 64 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 2003. p. 377. 65 HENKIN, Louis. The age of rights. New York : Columbia University Press, 1990. p. 32.

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direitos fundamentais 66 - contribuiu consagrao da proteo interna, local, dos direitos humanos. H que se advertir, entretanto, que a constitucionalizao, entendida aqui no apenas como a designao de direitos que estariam no pice normativo de um ordenamento jurdico, mas como instituidora de normas regras e princpios 67 que possuem materialidade informadora do todo jurdico 68 e estabelecem padro hermenutico impositivo ao sistema legal a elas submetido, ainda que vinculada logicamente a determinados eventos modernos, sistematiza o reconhecimento de direitos que muito antes desse momento histrico se apresentavam como superiores, conformadores de uma categoria especial de preceitos 69. No Brasil, a definitiva consolidao dos direitos humanos no plano interno ocorreu com a promulgao da Constituio Federal de 1988 70, a qual possui como ncleo central os chamados direitos fundamentais expressos principalmente no arcabouo principiolgico contido em seus primeiros artigos e especialmente no corpo de seu extenso artigo quinto. Da leitura da carta de direitos brasileira percebe-se ntida opo do legislador originrio pela textura aberta da terminologia empregada na redao desses princpios fundamentais, os quais, muitas vezes, estabelecem garantias que necessitam de atividade legislativa ordinria ou de forte trabalho hermenutico efetuado no caso concreto para a aquisio da devida eficcia. A amplitude conceitual dos direitos fundamentais constitui hoje, de fato, uma de suas maiores caractersticas e exatamente valendo-se de toda essa plasticidade 71 surge a adaptabilidade funcionalizadora de seu papel hermenutico 72. A prolixidade dos legisladores ordinrios pode ser, de certo, apontada como uma externalidade do positivismo repercutida no tamanho dos textos constitucionais, os quais acabam se tornando, como a carta federal nacional 73, documentos extremamente longos, mas no por esse motivo, entretanto, a importncia dos direitos humanos direitos fundamentais ali consagrados pode ser depreciada ou diminuda.
66 67

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2005. pp. 57-58. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. pp. 71 e ss. 68 CANOTILHO, Op. cit., nota 73. p. 378. 69 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2006. p. 01. 70 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.. p. 74. 71 A utilizao do termo plstica aqui no se refere necessariamente classificao das constituies pela plasticidade, mas to somente adaptabilidade vislumbrada. 72 KLATAU FILHO, Paulo. Universalismo versus relativismo cultural Legitimidade da concepo cosmopolita dos direitos humanos. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional. So Paulo, n. 4, jul./des. 2004, p. 73, in verbis: Tais direitos [fundamentais] e suas garantias nada mais so do que a positivao constitucional de valores reconhecidos pela sociedade. 73 BOBBIO, Op. cit., nota 70. p. 506.

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Admitido o texto da constituio brasileira de 1988, principalmente no que se refere aos chamados direitos fundamentais ali contidos, como o ncleo consagrador dos direitos humanos no ordenamento jurdico nacional, estabelecem-se, na prpria interpretao dada a essas garantias pela jurisprudncia, os limites tanto da atuao do Estado na esfera individual quanto do que seria admissvel na relao entre os particulares. Em sntese, o tratamento dispensado ao ser humano no poderia no Brasil ir de encontro aos direitos fundamentais e, inclusive, interpretao jurisprudencial a eles dada, ambos elementos que conformariam, portanto, a atitude com a qual o ser humano teria o direito de ser tratado segundo os usos e as leis brasileiras. A constituio federal e mais especificamente os direitos fundamentais ali contidos consubstanciariam, assim, no contexto nacional a certa atitude da qual se extrairia, segundo as teorias de Ronald Dworkin, a essncia da dignidade humana em determinado localismo. Os direitos superiores, fundamentais, estabelecidos pelo constituinte originrio na carta constitucional de 1988, traduziriam a moralidade fundante do Estado brasileiro e informariam, por conseguinte, o conceito nuclear da moralidade local, o qual deve, por sua vez, ser levado em conta, segundo o instrumental terico aqui proposto, no dilogo intercultural, dizer, no momento da aferio do contedo da ordem pblica que exigiria, no caso concreto, a repulsa da lei estrangeira como instrumento protetivo da moralidade do foro. A motivao da deciso judicial constitui, no direito processual brasileiro, requisito essencial de qualquer manifestao jurisdicional. A justificao, consubstanciada na pronncia das razes que embasaram o convencimento do rgo prolator, no se encontra no mbito da discricionariedade do magistrado, mas constitui, na verdade, requisito vinculante validade da deciso judicial proferida 74. Tal obrigao funcional, cuja ausncia gera a nulidade do ato, consta expressamente do texto da constituio federal 75 e reflete garantias decorrentes da proteo dos direitos humanos 76,
74

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido R. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros. p. 68. 75 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; 76 FORST, Rainer. Das grundlegende Recht auf Rechtfertigung. In: BRUNKHORST, Hauke Org. Recht auf menschenrechte: menschenrechte, demokratie und internationale politik. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999. constri todo um raciocnio que ala o direito justificativa ao patamar de direito humano de mais alto grau de universalidade.

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relacionando-se com os chamados direitos fundamentais funcionalizados na consagrao do princpio constitucional da ampla defesa artigo 5 LV da Constituio Federal - e do devido processo legal princpio extravel implicitamente de todo o corpo principiolgico do texto constitucional e expresso no artigo 5 LIV da carta maior 77. Importante se faz ressaltar que motivao no deve ser, entretanto, entendida exclusivamente como necessria remisso a dispositivo legal, posto que o aplicador do direito pode, ao decidir no caso concreto, deparar-se com situao no expressamente prevista em lei 78. De fato, a ausncia de regulamentao de determinada questo jurdica permite que o juiz excepcionalmente acabe decidindo sem justificativa legal possvel, mas mesmo nessas situaes extraordinrias o magistrado se encontra obrigado a motivar sua deciso 79 e, exatamente nesses momentos, surge a constituio como limite material e hermenutico vinculante de seu pronunciamento 80. Os princpios constitucionais funcionam hoje como verdadeiros vetores axiolgicos harmonizadores de todo o ordenamento jurdico nacional e so capazes, portanto, de vincular indistintamente os pronunciamentos judiciais 81. Assim sendo, a conformidade com o texto constitucional preceito inerente atividade jurisdicional na ordem jurdica brasileira atual, independentemente do contedo substancial ou formal da deciso ou mesmo da hierarquia do rgo judicante 82. A proposta central deste trabalho busca demonstrar a identidade existente entre o contedo da ordem pblica do direito internacional privado e os direitos humanos e, para tanto, parte do conceito de ordem pblica nacional como a sntese dos valores morais do foro e dos direitos humanos como ncleo essencial de garantias reconhecidas aos indivduos. Nesse sentido, a construo terica cosmopolita, fundada no dilogo intercultural conciliador da hermenutica diatpica, ainda que elaborada luz dos direitos humanos, mostrase, conforme anteriormente elaborado, plenamente aplicvel ao conflito de leis e de jurisdies e a afinidade das duas construes doutrinrias se d, inclusive, na indicao feita por Santos da
77 78

CINTRA, Op. cit., nota 86. p. 82. CANOTILHO, Op. cit., nota 73. p. 1150. 79 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p 560. 80 GALVO, Paulo Braga; FERREIRA, Fernando Galvo de Andra. Interpretao judicial e direitos humanos. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flavio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 717. 81 SARLET, Op. cit., nota 79. p. 65-66. 82 NINO, Carlos Santiago. La constitucion de la democacia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 73.

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dignidade humana como limite tolerncia de um ordenamento para com outro, papel reativo exercido no direito internacional privado essencialmente pela ordem pblica nacional. Apesar de coerente, a hermenutica diatpica no apresenta, entretanto, definio universal ou multicultural de dignidade humana e, por esse motivo, aperfeioa-se com a incorporao do conceito elaborado por Dworkin, o qual vincula a substncia da dignidade atitude pr-determinada que os usos e as leis locais impem ao tratamento dado ao ser humano. Estabelecida a simetria entre a ordem pblica nacional e os direitos humanos - e seu reconhecido carter informador - no contexto especfico do relacionamento entre ordenamentos jurdicos, torna-se necessrio salientar que as garantias do homem se encontram internamente inscritas e consagradas no rol de direitos fundamentais da constituio federal de 1988. Na esteira desse raciocnio, a aferio do contedo da ordem pblica nacional exclusivamente na carta magna seria, luz do dilogo cosmopolita, absolutamente funcional e traria mais racionalidade ao instituto, tornando o direito internacional privado, conseqentemente, mais seguro e previsvel 83. O carter axiolgico dos direitos fundamentais, reconhecido hoje de forma unnime pela doutrina e consagrado na jurisprudncia nacional 84 como padro hermenutico vinculante de toda a exegese legal do ordenamento, apresentaria ainda a vantagem de dificilmente se tornar objeto de restries doutrinrias sua aplicao como vetor e limite da conceitualizao da ordem pblica nacional e, portanto, identificao do ncleo moral que ensejaria reao repulsiva do direito aliengena em caso de leso. A abertura textual dos direitos do homem inscritos no texto constitucional se incorporaria, assim, doutrina da ordem pblica nacional de maneira absolutamente harmnica, pois, por um lado, evitaria o engessamento do instituto preservando sua caracterstica relativa que acompanha a evoluo da moralidade da sociedade, na qual se insere e, por outro lado, imporia limites arbitrariedade judicial, posto que exige necessrio amparo balizado em hermenutica constitucional. Independentemente da vinculao da ordem pblica nacional aos direitos humanos e, conseqentemente, aos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, o magistrado instado a aplic-la para afastar a eficcia de lei ou de deciso estrangeira estaria, conforme anteriormente mencionado, obrigado a fundamentar sua deciso. Com a identificao da absoluta
83

CASTRO, Op. cit. Nota 01, p. 229, aduz que a jurisprudncia norte-americana j teria vinculado a interpretao da ordem pblica do direito internacional privado constituio e seus princpios. 84 CANOTILHO, Op. cit., nota 73. p. 822.

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identidade entre a moralidade local, objeto do instituto protetivo de direito internacional privado, e as garantias constitucionais, a motivao da opo pela aplicao da exceo da ordem pblica ganharia novos contornos e passaria a exigir, necessariamente, argumento constitucional balizador. De toda a lgica aqui desenvolvida a partir do instrumental terico fornecido pela doutrina dos direitos humanos de se depreender que tambm o direito internacional privado se submete ao carter vinculante dos direitos fundamentais reconhecido no Brasil mormente aps a promulgao da constituio federal de 1988. Nesse sentido, a sujeio do contedo da ordem pblica nacional exclusivamente discricionariedade judicial, com inobservncia da obrigao de fundamentar e, principalmente, dos preceitos constitucionais que vinculam atualmente a hermenutica judicial, no se apresenta mais como alternativa razovel na sistemtica do direito internacional privado. Confrontado com direito ou pronunciamento aliengena, o magistrado nacional apenas poderia afast-lo, assim, caso verificasse leso a preceito constitucional fundamental hbil a preencher o contedo relativo e instvel da ordem pblica nacional. A aplicao da exceo de direito internacional fora desses limites apresentaria vcio caracterizador de nulidade passvel de declarao de inconstitucionalidade.

4. CONCLUSO

A pesquisa aqui apresentada teve como ponto de partida e motriz principal as caractersticas de instabilidade e relatividade apontadas pela majoritria doutrina ordem pblica do direito internacional privado. Nesse sentido, observou-se preliminarmente que, se por um lado, o desenvolvimento terico do instituto consolidou seu contedo ao longo dos anos como sntese do ncleo moral inegocivel de determinada ordem jurdica, sua aplicao no logrou, entretanto, estabelecer, ainda, um parmetro consistente aferio da essncia da moralidade nele contida. Por essa razo, percebe-se que a funo de verdadeiro escape garantidor dos valores essenciais do foro exercida pela proteo da ordem pblica na sistemtica do conflito de leis e de jurisdies acaba sendo atualmente - na falta de tcnica segura e previsvel e em razo de sua amplitude - submetida discricionariedade judicial de forma quase irrestrita. A condescendncia 241

doutrinria com essa caracterstica aberta do instrumento pode, contudo, ameaar toda a estrutura do direito internacional privado, pois quando repelido o direito aliengena, repelida tambm , necessariamente, a regra de conexo utilizada para apont-lo e qualquer excesso jurisdicional em sua aplicao acaba tendendo a enfraquecer a prpria tcnica que justifica seu uso. Nesse sentido, ainda que haja na legislao expressa previso da proteo da ordem pblica, justificada por toda a lgica protetiva e garantista da moralidade local, de se perceber que tal reserva principiolgica da jurisdio, na verdade, contradiz o direito internacional privado e possui, em razo da impossibilidade de pr-concepo de seu contedo e da importncia do magistrado em sua concretizao, ntida margem ao abuso em sua aplicao e, conseqentemente, ao desmonte de todo o sistema que organiza a soluo judicial das relaes multiconectadas. luz de tais desafios, a proposta aqui desenvolvida baseou-se na transposio de doutrinas conciliadoras surgidas no mbito do embate entre o multiculturalismo e o universalismo dos direitos humanos para o direito internacional privado, mais especificamente para o estudo da ordem pblica do direito internacional privado e de sua exigida proteo. O carter concretista da ordem pblica ganha contornos ainda mais especiais quando observado que a aferio de eventual leso no poderia, em razo de sua identidade com a moralidade local em determinado contexto tempo-espacial, ser taxativamente elencada de maneira prvia pelo legislador, o qual tem historicamente deixado a cargo do aplicador do direito - dizer do magistrado - a determinao de seu contedo e, portanto, da hiptese de incidncia da exigibilidade de sua proteo. A funo do agente jurisdicional submete-se, entretanto, a limites, posto que o instituto, ainda que aberto, est contido na sistemtica do direito internacional privado, o qual, por sua vez, se insere na racionalidade do ordenamento jurdico que compe. No se trata, assim, de hiptese de ampla discricionariedade hbil a possibilitar juzo de equidade, mas de necessria harmonizao da deciso quanto ao atentado ordem pblica com os preceitos jurdicos do foro que a analisou. Nesse contexto limitador surgem os importantes mandamentos constitucionais que exigem a motivao das decises judiciais, extraveis tacitamente dos incisos LIV e LV do artigo 5 e de forma absolutamente expressa do artigo 93 da carta constitucional de 1988. Independentemente da existncia de um direito subjetivo natural justificao, o juiz tem hoje o 242

dever legal de indicar claramente os elementos que o levaram a decidir o caso concreto e, ainda que ausentes dispositivos legais que justifiquem seu pronunciamento, subsistem, para tanto, toda a base principiolgica do ordenamento e a construo costumeira extravel, por exemplo, da jurisprudncia emanada pelos tribunais. de se concluir, portanto e inicialmente, que a orientao doutrinria tendente a outorgar plenos poderes dotao de contedo ordem pblica ao aplicador do direito instado a verificar ataque moralidade do foro mostra-se fatalmente equivocada, pois contraria a estruturao do direito internacional privado como parte de um todo jurdico submetido s premissas e ditames cogentes integralidade do sistema. O magistrado no possui, assim, a opo, mas, na verdade, o dever de fundamentar sua excluso da ordem legal estrangeira por meio do reconhecimento de atentado ordem pblica de sua jurisdio em elementos principiolgicos, hbeis a suportar a caracterizao do ncleo moralmente relevante da sociedade, na qual ele se insere. No caso especfico do Brasil, reconhecidos os direitos humanos por meio da insero dos direitos fundamentais na constituio federal de 1988, a moralidade local refletida na ordem pblica que exige a proteo de repulsa estaria inexoravelmente contida na principiologia constitucional, a qual surge como justificativa necessria aplicao do instituto pelo magistrado. A abertura conceitual apontada pela doutrina do direito internacional privado ordem pblica no deve servir de argumento inexistncia de justificativa a sua aplicao para afastar o direito importado. A relatividade, maior caracterstica da exceo, faz sentido, portanto, quando devidamente combinada com a contemporaneidade, isto , com os fatores temporais e espaciais, os quais devem servir sua definio e ser coerentemente justificados pelos princpios informadores da ordem jurdica. Estabelecidas tais premissas e observada a irrelevncia da classificao do instrumento internacionalista como vertente de aplicao de um conceito uno ou como instituto autnomo com caractersticas prprias, dois mbitos de incidncia tornam-se identificveis ordem pblica; a ordem pblica interna, relacionada autonomia privada na perspectiva interna de determinada ordem legal, e a ordem pblica do direito internacional privado, a qual se subdivide em ordem pblica nacional, objeto de proteo quando o direito estrangeiro indicado pela regra de conexo e a chamada ordem pblica internacional, observvel quando da concesso de efeitos no foro a pronunciamentos judiciais estrangeiros. 243

Tanto na delimitao das caractersticas do instrumento que exige o bice do direito estrangeiro indicado na sistemtica do direito internacional privado, quanto na identificao dos desafios da aferio de seu contedo e no reconhecimento da obrigatoriedade da justificao das decises judiciais no ordenamento jurdico brasileiro encontram-se as premissas necessrias transposio para o conflito de leis e de jurisdies de propostas interculturais conciliadoras concebidas no mbito da relao entre as doutrinas do multiculturalismo e do universalismo dos direitos humanos. Nesse sentido, ressalta-se a visvel identidade de contornos existente entre o embate do relativismo cultural com o universalismo no discurso dos direitos do homem e os conflitos de leis e de jurisdio intrnsecos ao sistema do direito internacional privado e, por conseguinte, a extrema relevncia de qualquer elaborao terica que sirva para conciliar o global com o local e, principalmente, os diversos localismos entre si. concretizao de tal proposta de transposio e com o propsito de se estabelecer limite claro determinao da ordem pblica do direito internacional privado surge o dilogo intercultural cosmopolita instrumentalizado na hermenutica diatpica de Boaventura de Sousa Santos, a qual se sustenta na assuno da incompletude inerente a todas as culturas e na comunicao entre culturas no apenas como um meio, mas como uma necessidade de preenchimento dos vazios de cada uma das partes do todo global. Essa perspectiva dialgica tem por base a inegociabilidade da dignidade humana, cujo contedo no constituiria um elemento universal, mas sintetizaria aspectos localmente determinveis. Como soluo amplitude do conceito de dignidade proposto por Santos surge, na esteira desse raciocnio, o direito de ser tratado com certa atitude, expresso com a qual Ronald Dworkin descreve o piso protetivo subjetivo mnimo do ser humano. Como elemento concatenador desse casamento terico surgem finalmente as teorias do maximalismo e do minimalismo moral de Michael Walzer para a fundamentao do transbordo dessa proposta conceitual para a ordem pblica do direito internacional privado. Aplicada ordem pblica nacional, vertente da ordem pblica do direito internacional privado incidente na indicao de lei aliengena soluo do caso concreto pelas regras de conexo do foro, os preceitos morais nucleares que exigiriam a repulsa da ordem jurdica estrangeira seriam, luz do dilogo intercultural cosmopolita, aferidos a partir da atitude mediante a qual o ser humano tem o direito de ser tratado no mbito da moralidade do foro. 244

Importante ressaltar, ainda, que de extrema relevncia nessa aferio seriam os mximos morais locais do magistrado instado a decidir no caso concreto. No que se refere ordem pblica internacional, aplicvel deciso estrangeira que busca gerar efeitos no foro, o dilogo intercultural se d em seu aspecto cosmopolita puro, perifrico, baseado nos mnimos morais do foro, no contedo mnimo da certa atitude garantida ao ser humano por aquele localismo determinado. Da aplicao dessa construo terica fundada em conceitos complementares ao instituto de exceo do direito internacional privado conclui-se que sua instabilidade, a maior de suas caractersticas apontadas pela doutrina, se refere a sua plasticidade, sua adaptabilidade poca e ao local, no qual ele se localiza, mas no se traduziria na impossibilidade de se estabelecerem critrios menos subjetivos a sua aferio. No ordenamento jurdico brasileiro especificamente, a atitude mediante a qual o ser humano tem o direito de ser tratado que informa a dignidade humana aplicvel ao dilogo intercultural cosmopolita estaria expressamente inscrita no texto da constituio federal, cujos ditames nucleares no serviriam, sob tal lgica, apenas para orientar o magistrado instado a aplicar a proteo da ordem pblica do direito internacional privado, mas, na verdade, vinculariam a fundamentao de seu pronunciamento. Reconhecido o dever constitucional de motivao dos pronunciamentos judiciais e verificada a completa identidade da ordem pblica com a construo terica aplicvel aos direitos humanos apontada, as quais se compatibilizam com critrios de prospeco de contedo orientados aos direitos listados no texto da carta constitucional, torna-se possvel vislumbrar a vinculao do magistrado constituio federal no como um diploma hermenutico orientador, mas como um verdadeiro parmetro que estabelece um elenco de direitos fundamentais que se impem fundamentao dos pronunciamentos judiciais. Ao trmino desse trabalho, de se estabelecer fundamentalmente, em sntese, que a exigncia de motivao dos pronunciamentos judiciais que aplicam ou negam a necessidade da exceo de proteo da ordem pblica do direito internacional privado encontra-se vinculada necessariamente carta de direitos expressamente contida no texto constitucional, posto que tal instituto reativo, sintetizador da moralidade local, deve to somente refletir a atitude, mediante a qual o indivduo tem o direito de ser tratado no contexto jurdico brasileiro sob a perspectiva

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eminentemente cosmopolita que se impe hodiernamente ao dilogo intercultural em um esforo conciliador entre os mninos gerais e os mximos de cada localismo envolvido.

5.

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