NOTAS SOBRE A NATUREZA E ESPCIES DE PROPRIEDADES

Samuel da Silva Mattos *

Sumrio: Introduo. 1. Natureza da propriedade: algumas controvrsias da idade moderna. 2. Algumas consideraes sobre o propriedade no Direito romano. 3. Algumas consideraes sobre a propriedade: a feudal, a resultante da Revoluo Francesa e a contempornea. 4. A propriedade esttica e a propriedade dinmica. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas

Introduo
A propriedade, na sua evoluo histrica, teve diferentes formas, prevalecendo ora o seu carter coletivo ora o individual, e culminando com este ltimo, consagrado pelo Direito romano e contemplado nos textos dos ordenamentos jurdicos decorrentes dos movimentos constitucionalistas do final do sculo XVIII. Sob o influxo de uma corrente de pensadores (PROUDHON, DUGUIT) e a influncia da doutrina social da Igreja, o poder discricionrio e sem limites, decorrente do direito de propriedade, cede espao para a garantia da propriedade, com seu uso orientado para a realizao do bem comum. Embora a propriedade se revista do carter individualista, seu sentido absoluto relativizado pelo cumprimento de sua funo social, princpio constante, atualmente, de muitos ordenamentos jurdicos. Tal relativizao decorrente do influxo da funo social da propriedade, pode-se sugerir que buscou fundamento na doutrina desenvolvida notadamente a partir do pensamento de Santo Toms de Aquino, que, por sua vez, teria reinterpretado a teoria de Aristteles. H que se considerar que

Doutorando em Direito, Professor universitrio, Procurador da Fazenda Nacional.

a categoria funo social j fora implicitamente desenvolvida pelo grande filsofo grego na sua formulao o homem naturalmente um ser poltico.1 O instituto da propriedade tem sido objeto de formulaes doutrinrias que acompanham a evoluo da humanidade. Tem sede tambm em Santo Agostinho. Todavia, com o surgimento do Estado Moderno e as grandes discusses de jusfilsofos, como Thomas HOBBES e John LOCKE, este debate retomado, tendo conseqncias no constitucionalismo, a partir do sculo XVIII. Cabe anotar que o prprio conceito de propriedade tem recebido formulaes controversas. Analisando a etimologia do termo propriedade, Norberto BOBBIO afirma que o substantivo propriedade deriva do adjetivo latino proprius e significa que de um indivduo especfico ou de um objeto especfico (nesse caso, equivale a: tpico daquele objeto, a ele pertencente), sendo apenas seu. A etimologia oferece os traos de uma oposio entre um indivduo ou um objeto especfico e o resto de um universo de indivduos e de objetos, como categorias que se excluem reciprocamente.2 Ainda sobre o sentido etimolgico, Maria Helena DINIZ entende o seguinte:
(...) para uns o vocbulo vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa. Assim, a propriedade indicaria, numa acepo ampla, toda a relao jurdica de apropriao de um certo bem corpreo ou incorpreo. Outros entendem que o termo propriedade oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo idia de dominus. Logo, domnio seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas.3

Da mesma forma, o sentido etimolgico do termo traduz tambm o sentido jurdico, compreendendo-se que seu significado no apresenta expressivas mutaes no transcorrer do tempo. Assim:
1 2

ARISTTELES. A tica. Traduo de Cssio M. Fonseca. Rio de Janeiro: Edies de Ouro, 1965, p.40. BOBBIO, Noberto et al., Dicionrio de Poltica. Traduo de Carmen C. Varialle. 7. ed. Braslia: UnB, 1995, v. 2, p.1.021. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direto Civil Brasileiro: direito das coisas. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 89.

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(...) o conceito que da emerge o de objeto que pertence a algum de modo exclusivo, logo seguido da implicao jurdica: direito de dispor de alguma coisa de modo pleno, sem limites. A implicao jurdica surge logo: ela , com efeito, um elemento essencial do conceito de propriedade, dado que todas as lnguas distinguem, como j fazia o Direito romano, entre posse (manter de fato alguma coisa em seu poder, independentemente da legitimidade de o fazer) e propriedade (ter o direito de possuir alguma coisa, mesmo independentemente da posse de fato).4

Pode-se inferir que, neste conceito clssico, se encontra implcita a propriedade como poder, entendido este como capacidade de controlar e impor a prpria vontade, sendo evidente que a definio de propriedade est contida na de poder, mas claro que no a esgota.5 Jos CRETELLA JNIOR define a propriedade como o direito ou faculdade que liga o homem a uma coisa, direito que possibilita a seu titular extrair da coisa toda utilidade que esta coisa lhe proporcionou. Propriedade o poder jurdico, geral e potencialmente absoluto, de uma pessoa sobre coisa corprea.6 Este autor configura tal conceito conforme o esprito do Direito romano. Conforme Orlando GOMES,7 a propriedade foi um dos direitos de mais pronunciado cunho individualista. Considerado direito natural do homem, consistia no poder de usar, gozar e dispor das coisas de maneira absoluta. No entanto, fatos novos trouxeram e esto a trazer novas concepes para esta importante categoria jurdica. Os novos ordenamentos jurdicos tm alterado o rgido conceito individualista e absoluto da propriedade, pois, ainda no dizer do citado jurista, a tendncia mais expressiva na evoluo do direito de propriedade a sua popularizao, por sua crescente disseminao entre os que trabalham ou entre os que utilizam as coisas. A propriedade esttica cede lugar propriedade dinmica. Um direito de quase-propriedade expande-se, aproveitando a fora psicolgica e social da propriedade.

4 5 6 7

BOBBIO, Norberto, op.cit., p. 1021. Idem, p. 1026. CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito Romano. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 169. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 74.

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As origens, a histria, o regime e as relaes decorrentes das propriedades sempre constituram assunto de interesse entre os filsofos, historiadores, juristas, economistas e religiosos. Pensadores como Aristteles, Santo Toms de Aquino, Thomas HOBBES, John Locke, Friedrich Engels, Karl Marx, Jean-Philipe Lvy, Pierre-Joseph Proudhon, Lon Duguit, Hans Kelsen, ocuparam-se com a investigao sobre a origem da propriedade privada, formulando suas teorias e crticas. Estudos acadmicos tm sido direcionados para a investigao deste fundamental instituto, pois a propriedade, fenmeno complexo, admite inmeras definies. O seu contedo s pode ser compreendido atravs do estudo interdisciplinar, de anlise dinmica, onde os diversos aspectos se complementam e admitem sempre novas perspectivas de abordagem.8 Diversas teorias tm surgido para sustentar a origem da propriedade, uma primeira, com sustentao na origem divina fora desenvolvida por John Locke, fundamentado-a no legado concedido a Ado, a No e a seus filhos, isto , sua posteridade. Partindo da revelao bblica, este filsofopoltico observa que Deus deu a terra aos filhos dos homens, concedendo-a em comum a todos. Locke sustenta que o trabalho empregado para retirar os recursos da colheita, caa, pesca, explorao de quaisquer materiais do estado de natureza d incio a uma propriedade.9 Isto nos limites suficientes para se usufruir, pois tanto qualquer um pode usar com qualquer vantagem para a vida antes que se estrague, em tanto pode fixar uma propriedade pelo prprio trabalho; o excedente que ultrapassa a parte que lhe cabe pertence a terceiros. Deus nada fez para o homem estragar e destruir,10 sendo que a extenso de terra que um homem lavra, planta, melhora, cultiva, cujos produtos usa, constitui a sua propriedade.11
8

MENDES, Joo Augusto Ribeiro. O conceito de propriedade. Florianpolis, 1994, 150p. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Santa Catarina, p. 51. 9 VAZ, Isabel. Direito Econmico das propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 46. Lembra Isabel Vaz que A propriedade privada sobre os bens comuns teria incio com o trabalho do indivduo, dispensado o consentimento dos demais membros da comunidade (...), o que j no ocorria na Inglaterra do sculo XVII, onde as terras eram deixadas em comum por pacto, devendo obedecer s leis existentes. (Op.cit., p. 27, nota de rodap). 10 VAZ, Isabel. Direito Econmico das propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 47. 11 Idemu .

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Uma Segunda teoria sustenta-se no trabalho como fundamento e fator de valorizao econmica da propriedade. Discorrendo sobre tal teoria, Isabel Vaz vislumbra nas concepes de Locke certa semelhana com as idias de Aristteles, quando discorre sobre a propriedade em geral e a aquisio dos bens e suas relaes com a economia. Assim a autora enfoca a afirmao no sentido de que os homens colhem da natureza alimentos e outros recursos, como vesturios e objetos de utilidade, pois o que ela produz para benefcio dos homens.12 Locke sustenta que, desde que o trabalho propriedade exclusiva do trabalhador, nenhum outro homem pode ter direito ao que se juntou, pelo menos quando houver bastante ou igualmente de boa qualidade em comum para terceiros.13 A terceira corrente mencionada por Isabel Vaz refere-se teoria da origem da propriedade privada fundamentada no politesmo greco-romano. Esta corrente sustentada precipuamente pela teoria resultante da pesquisa desenvolvida por Fustel de Coulanges na obra A Cidade Antiga. De acordo com este pensador, os povos primitivos da Grcia e da Itlia sempre conheceram e praticaram a propriedade privada, instituio intimamente ligada religio e famlia.14 Desta forma havia trs coisas que, desde as mais remotas eras, se encontraram fundadas e estabelecidas solidamente pelas sociedades grega e italiana: a religio domstica, a famlia e a propriedade; trs coisas que delinearam entre si manifesta relao e que parecem ter sido inseparveis.15 So os denominados deuses-lares. Uma quarta teoria busca sustentao na concepo materialista. A professora Isabel Vaz analisa os fundamentos desenvolvidos por Friedrich Engels em sua obra A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, na qual o autor retoma, em alguns pontos, a teoria de Lewis Morgan, sustentando ter sido a concepo materialista da histria redescoberta pelo autor americano, pois Marx j a formulara quarenta anos antes e, contrapondo barbrie e civilizao, chegaram ambos aos mesmos resultados essenciais.16
12 Ibid., p. 27-28 13 Ibid., p. 45-46 14 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Traduo de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. 15 Ibid., p. 50. 16 Ibid., p. 33-34

12. ed. So Paulo: Hemus, 1998, p. 49.

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Marx e Engels pregavam a abolio radical da propriedade burguesa como um dos princpios fundamentais do comunismo. Isabel VAZ traz reflexo uma quinta teoria, formulada pelo principal artfice da teoria pura do Direito, Hans Kelsen. Vaz pondera que a teoria dele busca fundamento em estudos na rea da Antropologia e da Sociologia, visando explicar a conexo entre o psiquismo dos povos primitivos e a inexistncia da propriedade privada.17 Em sua obra Sociedade e Natureza: uma investigao sociolgica, Kelsen conclui que o homem primitivo, cuja psique est completamente socializada, no cumpre a condio essencial para o nascimento da propriedade individual. A mentalidade primitiva apresenta a condio ideal para a propriedade coletiva. Segundo a teoria kelseniana, a propriedade individual tem como pressuposto uma condio psicolgica muita precisa, ou seja, um mnimo de conscincia do eu.18 Segundo Vaz a teoria de Kelsen demonstra originariamente a convico sobre a necessidade de se garantir ao indivduo o mnimo de propriedade, como condio para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.19 A par dos aspectos destacados nesta introduo, cabe lembrar que, no ps-guerra, constituies de vrios pases fizeram contemplar normas sobre a funo social da propriedade. Assim, este artigo tem por objeto levantar alguns aspectos da doutrina e do pensamento social procurando identificar o regime jurdico da propriedade.

1. Natureza da propriedade: algumas controvrsias da idade moderna

Um dos pensadores a abordar a grande controvrsia sobre a propriedade Jean Philippe Lvy. Esse autor considera que a poca moderna, incluindo as primeiras dcadas do sculo XIX, , de longe, a mais interessante
17 COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 33-34. 18 KELSEN, Hans, apud VAZ, Isabel, op. cit., p. 43. 19 VAZ, Isabel, op. cit., p. 45.

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para a histria das idias sobre a propriedade, precipuamente no que tange propriedade da terra. Nessa controvrsia, no entanto, o autor distingue dois momentos: em primeiro lugar a discusso, acentuadamente acadmica, buscava sobretudo saber se a propriedade era direito natural; a partir da segunda metade do sculo XVIII, a propriedade passa a ser contestada, transferindo a controvrsia para o campo poltico, sendo consagradas pela posio oficial as posies mais conservadoras.20 Segundo a anlise de Lvy, a opinio dominante pretendia que a propriedade no era direito natural. Tal deduo se fundamenta nos pensamentos de Francisco de Vitria (1546), Grotius (1625) e Pufendorf (1672). Lvy acentua que conservadores como Bossuet, Montesquieu e Bentham, sem serem tericos do direito natural, afirmaram tambm que a propriedade privada s podia vir da autoridade pblica ou da lei.21 No entanto, outra corrente, tendo como precursor Locke, reconhecia na propriedade um direito natural. Observa Lvy que, anteriormente ao pensador ingls, as utopias de Thomas Morus e Campanella so referncias relevantes quanto instituio propriedade. Em sua Utopia (1516), Thomas MORUS preconiza a igual partilha dos bens. Expressa-se o filsofo no sentido de que o nico meio de distribuir os bens com igualdade e justia, e de fazer a felicidade do gnero humano, a abolio da propriedade. Enquanto o direito de propriedade for fundamento do edifcio social, a classe mais numerosa e mais estimvel no ter por quinho seno a misria, tormentos e desesperos.22 J Campanella, cem anos aps, com fundamento em Plato, deseja uma comunidade dos bens, mulheres e crianas, conforme expe em Cidade do Sol (1620).23 No entanto, Jean Philippe Lvy reconhece ter sido Locke o primeiro pensador a defend-la energicamente, embora para compreender sua posio seja necessrio partir das idias de seu adversrio Thomas Hobbes. Este ardente partidrio do absolutismo defendera que, antes da instituio do

20 LVY, Jean Philippe. Histria da propriedade. Traduo de Fernando Trigueiro. Lisboa: Estam21 Ibid., p. 106. 22 MORUS, Thomas. Utopia. Traduo de Mauro Brando. So Paulo: Atenas, 1960, p. 69. 23 LVY, Jean Philippe, op. cit., p. 106.

pa, 1973, p. 105.

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governo, no estado natural, reinava apenas a bellum omnium contra omnnes, ou seja, a guerra de todos contra todos.24 Conforme a teoria de Hobbes, a natureza deu a cada homem um direito igual sobre todas as coisas e, em assim sendo, qualquer homem, neste estado, teria o direito de fazer e possuir tudo aquilo que lhe agradasse.25 Para sair desta anarquia, pelo contrato social (decorrente da teoria de Rousseau), os indivduos colocariam todos o seus poderes nas mos de um senhor, para quem eles transfeririam todos o seus direitos. Assim, doravante o prncipe seria o nico proprietrio, e somente sob sua concesso os particulares poderiam receber uma propriedade. O pensador liberal Locke se recusara a reconhecer no contrato social a origem da propriedade. Na sua teoria, a propriedade era anterior sociedade; a propriedade tinha como base a necessidade natural e o trabalho. O direito propriedade seria anterior sociedade civil, mas no inato. Sua origem residiria na relao concreta entre o homem e as coisas, atravs do processo de trabalho. Neste sentido, para Locke, a propriedade reveste-se de um carter estritamente individual, pois funda-se no direito de si sobre si, o que implica um direito sobre as coisas, produzidas por suas mos que, desta forma, no s imprimem um sinal s coisas, como tambm acrescentam maior valor a elas.26 Em Locke, a propriedade da terra ocorre de maneira semelhante dos seus frutos, pois, desde o momento em que algum planta algo, passa a ser sua propriedade. Em assim sendo, o ttulo aquisitivo da propriedade o trabalho. Segundo Locke, a funo do contrato era a de manter a propriedade, pois a proteo da propriedade o prprio fim do governo e em funo desta que o homem entra em sociedade. Contrariamente a Hobbes, Locke acredita que, pelo pacto social, os homens no renunciam a seus prprios direitos naturais em favor do poder dos governantes, mas

24 Ibid., p. 107. 25 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Tradu-

o de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Niza da Silva. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979, (Os Pensadores), p. 113. 26 VIEIRA, Luiz Vicente. A democracia em Rousseau: A recusa dos pressupostos liberais. Porto Alegre: PUCRS, 1997. p. 78-79.

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buscam a garantia, a manuteno e a proteo de seus direitos, e assim tambm o de propriedade.27 Neste sentido, Crawford Brough Macpherson afirma que Locke via a acumulao da propriedade privada como um fim. Diz Macpherson que de Locke a Bentham, a acumulao da propriedade, virtualmente concebida como um fim, sempre significou um direito ilimitado de acumulao.28 Registre-se que, para o autor de O Leviat, o contrato estabelecido unicamente entre os membros do grupo que, entre si, concordam em renunciar ao seu direito a tudo para entreg-lo a um soberano encarregado de promover a paz. Para HOBBES, este soberano no precisaria dar satisfaes de sua gesto, sendo responsvel apenas perante Deus. No se submetendo a nenhuma das leis dos homens, tal soberano absoluto seria a prpria fonte legislativa. A histria deu razo a Locke, pois suas idias fundamentaram a derrota definitiva do absolutismo real pelo Parlamento ingls, em 1689, instituindo a separao e a autonomia dos poderes. Outro importante pensador, adversrio da propriedade, que provocou intenso debate a partir da dcada de 1840 e, mesmo que props sua abolio, foi Pierre-Joseph Proudhon. Para este filsofo francs,
(...) a propriedade posterior comunidade. A comunidade, ou a associao de modo simples, o alvo necessrio, o impulso primordial da sociabilidade, o movimento espontneo por meio do qual a propriedade se manifesta e se coloca: para o homem essa a primeira fase da civilizao. Nesse estado de sociedade, que os jurisconsultos apelidaram comunidade negativa, o homem se aproxima do homem, partilha com ele os frutos da terra, o leite e a carne dos animais; pouco a pouco essa comunidade, negativa enquanto o homem nada produz, tende a se tornar positiva e articulada pelo desenvolvimento do trabalho e da indstria.29

27 LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Traduo de Anoar Aiex e E. Jacy Monteiro So 28 MACPHERSON, Crawford Brough. Ascenso e queda da justia econmica e outros ensaios. Traduo 29 PROUDHON, Pierre-Joseph. O que a propriedade? Traduo de Gilson Cesar Cardoso de Souza.

Paulo: Abril, 1983, p. 71.

de Luiz Alberto Monjardim. So Paulo: Paz e Terra, 1991, p. 116.

So Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 222-223.

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Este pensador, que formulou suas idias no interstcio entre a Declarao de Direitos, de 1789, e o Manifesto Comunista, de 1848, colocou em discusso o direito de propriedade, um dentre os quatro direitos naturais consagrados pela Constituio Francesa de 1793, que so: a liberdade, a igualdade, a propriedade e a segurana. Proudhon, ento, indaga:
Que mtodo seguiram os legisladores de 93 para fazer tal enumerao? Nenhum: estabeleceram princpios enquanto dissertavam sobre a soberania e as leis, de um ponto de vista geral e segundo suas opinies. Fizeram tudo s apalpadelas e de improviso. (...) Entretanto, se compararmos entre si esses trs ou quatro direitos, notamos que a propriedade no se parece em nada com a dos outros; que para a maioria dos cidados s existe potencialmente, qual faculdade adormecida e sem exerccio; que para os que a gozam suscetvel de certas transaes e modificaes que repugnam idia de um direito natural; que, na prtica, os governos, os tribunais e as leis no a respeitam; enfim, que todos, espontaneamente e de maneira unnime, julgam-na quimrica. 30

Para Proudhon, os direitos liberdade, igualdade e segurana so direitos absolutos e prprios da vida em sociedade. No entanto ele observa que
(...) a propriedade, segundo sua razo etimolgica e as definies da jurisprudncia, um direito exterior sociedade; pois evidente que, se os bens de cada um fossem sociais, as condies seriam iguais para todos e implicaria uma contradio afirmar: A propriedade o direito que tem um homem de dispor da maneira mais absoluta de uma propriedade social. Portanto, se estamos associados para a liberdade, a igualdade, a segurana, no o estamos para a propriedade; assim, se a propriedade um direito natural, esse direito natural no social, mas anti-social. Propriedade e sociedade so coisas mutuamente repulsivas. O referido filsofo vai mais longe, sendo categrico em dizer que to impossvel associar dois proprietrios quanto reunir dois ms por seus plos iguais. preciso que a sociedade perea ou ento elimine a propriedade.31

30 Ibid., p. 43-44. 31 Ibid., p. 49-50.

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Mas se a propriedade um direito natural, absoluto, imprescritvel e inalienvel, por que, em todas as pocas, sua origem tem sido to discutida? Ao que o prprio Proudhon responde: H pessoas que no gostam que se levante a poeira dos pretensos ttulos do direito de propriedade e se busque a fabulosa e talvez escandalosa histria de um deles; querem que fiquemos nisto: a propriedade um fato, sempre foi e sempre ser.32 Proudhon, embora descreva os dois princpios que poderiam justificar o direito de propriedade, isto , a ocupao e o trabalho, ao descrevlos, refuta-os.33 Outro marco importante no movimento sobre idias da propriedade representou-o o Manifesto Comunista, no ano de 1848. Conforme Lvy, a partir de ento, a questo da propriedade enquanto tal passa a segundo plano. Tratar-se- doravante da grande propriedade, ou da propriedade dos meios de produo, do capital e dos direitos dos trabalhadores: a controvrsia foi deslocada.34 Este autor registra que, aps o mencionado manifesto de Marx e Engels, a contestao renova-se cada vez mais. Ela era essencialmente representada pelo socialismo e pelo anarquismo. A Igreja, com o cristianismo social, ocupava uma posio mdia e evoluiu bastante. Quanto aos juristas, se alguns se uniram a doutrinas muito vizinhas das suas, a maior parte deles tende, pouco a pouco, a desligar-se da controvrsia.35 O cristianismo social se caracterizava por uma posio mais conservadora da Igreja Catlica com respeito ao direito de propriedade. Se, na obra A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado (1848), Engels admite como dado cientfico o comunismo primitivo, Lvy registra
32 Ibid., p. 50. 33 Proudhon conclui que A posse individual a condio da vida social; cinco mil anos de proprieda-

de o demonstraram: a propriedade o suicdio da sociedade. A posse est dentro do direito. Suprimi a propriedade e conservai a posse; e, s com essa alterao no princpio, mudareis tudo nas leis, o governo, a economia e as instituies: expulsareis o mal da terra (op. cit, p.244). 34 LVY, Jean Philippe, op.cit., p. 120-121 35 Ibid., p. 121. Conforme o MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de Direito Poltico. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 5 e 119, socialismo, genericamente, designa as doutrinas que preconizam uma revoluo nas estruturas tradicionais, com a supresso de classes e coletivizao dos meios de produo e restries severas ao instituto da propriedade privada. O mesmo autor conceitua anarquismo como sendo a doutrina que se fundamenta na convico de que coero e liberdade so proposies intrinsecamente antagnicas, preconizando, em benefcio da liberdade individual, a substituio da instituio estatal por um sistema social fundamentado no apelo razo e bondade humanas, o que resultaria em benefcios naturais de cooperao coletiva e de autocontrole.

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que Ferdinand Lassalle pensava que toda a evoluo histrica consistia numa limitao crescente dos direitos da propriedade, que deveria chegar, num sculo ou dois, ao seu completo desaparecimento.36 No seio do Cristianismo dos sculos XIX e XX, as correntes so diversificadas. Lvy observa que a corrente conservadora parecia ser dominante, pelo menos do catolicismo francs. Mas j sob a Monarquia de Julho se tinha iniciado o movimento que se denominaria socialismo cristo.37 O socialismo cristo, conforme o autor, teve o condo de suavizar a corrente conservadora existente no seio do pensamento catlico, notadamente o francs.38 Assim, apesar de uma certa continuidade, como o apelo caridade, a crtica ao egosmo dos proprietrios, e da prudncia das frmulas, a Igreja Catlica evoluiu passando do conservadorismo s idias mais largamente sociais.39 Conforme relata Edward McNall Burns, deve-se ao padre catlico francs Robert de Lamennais (1782-1854) o desenvolvimento inicial do socialismo cristo, que visava revificar a religio crist como instrumento de reforma e justia social. (...) Em seus primeiros tempos, o socialismo cristo foi pouco mais de um pedido de aplicao dos ensinamentos de Jesus aos problemas criados pela indstria, mas nos ltimos anos comeou a assumir forma mais concreta.40 Este autor tributa ao socialismo cristo o lanamento da encclica Rerum novarum pelo Papa Leo XIII. Neste sentido, tambm, pela encclica Quadragesimo Anno (1931), Pio XI faz meno de que preciso precaver-se contra um individualismo que chegaria ao ponto de negar o aspecto social e pblico do direito de propriedade, tal como preciso precaver-se contra o coletivismo.41 Lvy anota que Pio XII, em 1946, achava contrrio natureza que o trabalho estivesse a cargo do capital, e no o contrrio. E que, nos anos que se seguiram, o prprio Pio XII reconheceu legtimas vrias reformas agrrias realizadas, pen36 37 38 39 40

LVY, Jean Philippe. Op. cit., p. 123. Idem. Idem. Ibid., p. 124. BURNS, Edward MacNoll. Histria da civilizao ocidental. Traduo de Lourival Gomes Machado, Lourdes Santos Machado e Leonel Vallandro. 21. ed. Porto Alegre: Globo, 1978, P. 706. 41 DE SANCTIS, Antnio. Encclicas e documentos sociais: Quadragesimo Anno.So Paulo: LTr, 1971, p. 65.

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samento que foi retomado em 1960 na declarao do Episcopado da Colmbia. Em outra encclica, a Mater et Magistra, o Papa Joo XXIII (1961) volta a referir-se muito grave questo da propriedade privada.42 Denota-se, assim, a evoluo do pensamento da mais alta autoridade da Igreja Catlica sobre a sempre atual questo da propriedade. E quanto aos juristas? O autor mencionado friza que a maior parte dos juristas franceses prefere hoje ater-se exposio estrita do Direito positivo. Observa ainda que, quanto aos problemas antigamente tidos como essenciais, ou seja, o fundamento e a legitimidade da propriedade, os argumentos esgotaram-se, exceo a alguns pontos que refuta como secundrios.43 No entanto, Lvy traz reflexo a importante doutrina da funo social da propriedade, proposta, a partir de 1905, pelo autorizado jurista e pensador francs Lon Duguit, professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito de Bordus. Esta doutrina foi a nica que viria a ter um grande nmero de adeso entre os juristas,44 ela j vinha sendo desenvolvida por Augusto Comte por volta de 1850 e se caracterizava por atacar a viciosa definio de propriedade como um direito absoluto, teoria anti-social (...) to desprovida de justia como de realidade. Ele dizia que o princpio universal deve-se certamente estender at propriedade, na qual o positivismo prev sobretudo uma indispensvel funo social, destinada a formar e administrar os capitais, pelos quais cada gerao prepara os trabalhos da seguinte.45 Ento, retomando tal idia, Duguit escrevia que
(...) a propriedade no um mero direito, uma funo social. O proprietrio, isto , o detentor da riqueza, tem, devido ao facto (sic) de possuir esta riqueza, uma funo social a desempenhar; enquanto ele desempenha essa misso os seus actos (sic) de proprietrio sero protegidos. Se ele a no desempenhar mal ou a desempenhar mal se por exemplo no cultivar a sua terra, deixar a sua casa cair em runas , a interveno dos governantes legtima para o obrigar a desempenhar as suas funes sociais de pro-

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LVY, Jean Philippe, op. cit., p. 125 Idem. Idem. COMTE, Augusto, apud LVY, Jean Philippe, op. cit., p. 126.

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prietrio, que consistem em assegurar o emprego das riquezas que ele detm, de acordo com seu destino.46

Para Lon Duguit a propriedade deve ser compreendida como uma contingncia, resultante da evoluo social; e o direito do proprietrio, como justo e concomitantemente limitado pela misso social que se lhe incumbe em virtude da situao em que se encontra.47 Jean Philippe Lvy esclarece que esta doutrina fora muito mal recebida poca. No entanto, por volta de 1930, os juristas de tendncia social crist acabariam por espalh-la por sua prpria conta e assegurar-lhe uma ampla acolhida.

2. Algumas consideraes sobre o propriedade no Direito romano

Aspecto de especial relevo para ampliar a compreenso desta milenar instituio que a propriedade afigura-se o estudo do tratamento que o Direito romano lhe deu. No transcurso da histria e atravs de suas diversas pocas, o direito de propriedade sofreu profundas variaes na sua estrutura. Conforme afirma Arnold Wald, assim como no se verifica um conceito uniforme para a democracia, tambm inexiste um conceito nico para o direito de propriedade. Pela sua constatao, a propriedade romana, a propriedade feudal e a propriedade do direito contemporneo tm, entre si, a mesma analogia que a democracia grega, a liberal democracia e a chamada democracia popular.48 Neste contexto, inquestionvel a herana universal transferida para as formulaes dos sistemas jurdicos precedentes em decorrncia das concepes dos mais variados institutos do Direito romano. Assim, como corrobora Aroldo Moreira, a mxima parte das atuais instituies do Direito e sua aplicao s relaes humanas se devem ao gnio jurdico por excelncia dos romanos.49 Tambm Santiago Dantas atesta a importncia fundamental, para
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DUGUIT Lon, apud Lvy, Jean Philippe, op. cit., p. 126. DUGUIT, Lon. Fundamentos do direito. Traduo de Mrcio Pugliesi. So Paulo: Cone, 1996, p. 29. WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. 9. ed. So Paulo: RT, 1993, p. 16. MOREIRA, Aroldo. A propriedade sob diferentes conceitos. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 36.

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a construo conceitual dos sistemas jurdicos positivos, da criao, por outros povos, quando buscam no Direito romano, no s o paradigma de muitas dessas construes, como o pleno conhecimento e domnio do mtodo,50 to necessrio para a teorizao e a concepo das idias-matrizes. No interior do Direito romano est insculpido o direito de propriedade marcado com os elementos do absolutismo, da exclusividade e da perpetuidade, uma vez que a propriedade se ancorava juridicamente em trs dogmas fundamentais, pois era um direito absoluto (dominium est jus utendi, fruendi et abutendi); um direito exclusivo (plurium in solidum dominium esse non potest); era um direito perptuo (semel dominus semper dominus).51 Esses dogmas fundamentais so desdobrados nas seguintes traos descritos por Larcio Mauro, conforme nota de rodap registrada por Aroldo Moreira:
Absoluto no sentido de que ao proprietrio assegurado o mais amplo poder de aproveitamento e disposio da coisa, objeto de seus direitos da qual poder valer-se tanto para o mero fim de uso como para o fim de transferncia, do mesmo modo que para deix-la em abandono, como at para destru-la, ocasionando o perecimento do prprio direito; exclusivo significando que sobre a mesma coisa no pode subsistir seno um domnio, isto , que no podem duas ou mais pessoas ter propriedade da mesma coisa em si; ilimitao quer dizer que ao proprietrio assegurado o poder de extrair de todos os compartimentos da coisa as vantagens que ela naturalmente puder suportar; perpetuidade significa que a propriedade um direito que se constitui para subsistir indefinidamente, duradouramente.52

O trao absoluto do direito de propriedade tambm explanado por Jos Cretella Jnior, ao destacar sua evidncia atravs dos trs jura que o caracterizam, ou seja, o direito de usar, de fruir e de abusar da coisa, isto , o jus utendi, o jus fruendi e o jus abutendi.53 Lembra que este absolutismo
50 51 52 53

DANTAS, Santiago, apud MOREIRA, Aroldo, op. cit., p. 36. MOREIRA, Aroldo, op. cit., p. 39. Idem. CRETELLA JNIOR, Jos, op. cit., p. 173. Para este autor jus utendi o direito de usar a coisa, como, por exemplo, o direito do proprietrio de construir sobre o seu terreno, o de montar animal de sua propriedade, o de utilizar-se dos trabalhos escravos. Jus fruendi o direito de usar no propriamente a coisa, mas o direito de aproveitar os frutos e os produtos da coisa. (...) Jus abutendi o direito que tem o proprietrio de abusar da coisa, dispondo dela como melhor lhe aprouver, inclusive destruindo-a, isto , alterando-lhe a substantia rerum (incendiar casas, matas; abater rvores; matar animais ou escravos).

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mitigado a partir da Lei das Doze Tbuas que permitia a venda da propriedade e mesmo sua fragmentao entre os irmos. Portanto, as notas em causa deram peculiar distino ao tratamento da propriedade, tendo como caractersticas os trs dogmas acima descritos. Tais caractersticas ensejaram o momento de plenitude da propriedade romana, a denominada propriedade quiritria, que era a propriedade exclusiva dos quirites, os verdadeiros cidados romanos. Alm dos mencionados atributos, a propriedade quiritria estava condicionada ao modo formalista de aquisio, devendo estar sancionada pelo ius civile ou ius quiritium, o direito prprio da cidade de Roma. Esse carter unitrio da propriedade quiritria influenciaria toda a posterior construo tcnico-jurdica do instituto. Neste sentido, Aroldo Moreira observa que em traos largos, o conceito unitrio de propriedade, que veio a prevalecer entre os romanos aps o processo de individualizao, o que modernamente se qualifica como individualista. Cada coisa tem apenas um dono (exclusivismo). Os poderes do proprietrio so os mais amplos.54 H que se ressaltar que o Direito romano, alm da propriedade quiritria, conviveu com distintos tipos de propriedade, como a propriedade pretoriana, a propriedade peregrina e a propriedade provincial, estas duas ltimas tambm denominadas inferiores. Todavia, conforme ressalta John Gilissen todas estas distines desaparecem, de resto, progressivamente no Baixo Imprio, tendo sido, portanto, a concepo individualista da propriedade quiritria aquela que se estendeu a todo o Imprio romano e a que os juristas da Baixa Idade Mdia e, sobretudo, dos scs. XVII e XVIII encontraro nos textos

54 Ibid., p. 38. Todavia, esse autor lembra que, no Direito romano, a propriedade, alm da forma quiritria,

assumiu tambm outras, como a pretoriana, a peregrina e a provincial. A propriedade pretoriana formou-se por interferncia do pretor e tinha por finalidade assegurar o domnio sobre a coisa adquirida a quem no podia ter a propriedade quiritria. Sendo provisria e assegurada pelo ius pretorium, essa propriedade consolidava-se ao cabo de dois anos da posse do adquirente. A propriedade peregrina era a dos estrangeiros livres fixados no Imprio, que, tendo como fundamento o Ius Gentium, tambm podiam tornar-se proprietrios em Roma. A propriedade provincial incidia sobre os bens localizados fora da Itlia, nas provncias romanas. Sobre essas terras, somente o Estado tinha o domnio. No entanto, podia arrend-las mediante tributo.

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de Direito romano para sobre eles construrem a teoria moderna da propriedade individualista.55 A par das consideraes efetuadas sobre os trs dogmas que caracterizaram a propriedade quiritria, ressalte-se que o seu carter ilimitado deve ser interpretado pelo temperamento decorrente das limitaes legais j impregnadas pelos romanos, especialmente as referentes ao direito de vizinhana. No entanto, de modo geral, a moldura jurdica criada pelos romanos para o instituto da propriedade permeou o pensamento at a queda do Imprio e o incio da era feudal, repercutindo e influenciando no pensamento liberal e na formao da sociedade burguesa.

3. Algumas consideraes sobre a propriedade: a feudal, a resultante da Revoluo Francesa e a contempornea

A propriedade instituio que tem fundamental importncia na vida dos povos, delineando os contornos de suas formas econmicas e polticas. Conforme Melo A propriedade privada, refletindo a forma econmica e poltica dos povos, uma instituio jurdica da mais alta relevncia que, encarada em outras perspectivas, cobra maior significao ainda, como a diviso do mundo em dois campos ideolgicos antagnicos: de um lado, os pases que admitem a propriedade privada, do outro, os que a aboliram, socializando-a.56 Neste sentido, reveste-se de peculiar interesse o estudo sobre a estrutura da propriedade com abrangncia a trs perodos: feudal, ps-Revoluo Francesa e contemporneo. O primeiro perodo teve como caracterstica a duplicidade do domnio. A fragmentao do domnio foi conseqncia natural da nova estruturao econmica,57 que, como observa Aderbal da Cunha Gonal55 GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta 56 MELO, Osvaldo Ferreira de, op. cit., p.108 57 LVY, Jean Philippe, Op. cit., p. 51 destaca que o estatuto da terra, na poca feudal, fora apenas

Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1979, p.639.

uma das peas do regime senhorial, pois o senhorio se constitua em uma unidade poltica e econmica; tinha funes militares, judiciais, assim como sistema fiscal prprio (op.cit., p. 51).

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ves, superestimara a propriedade imobiliria, emprestando-lhe uma nova feio, que quebraria aquele princpio unitrio estabelecido pelo Direito romano.58 Nesta fase histrica, a propriedade perdeu sua idia unitria, sendo que o suserano ou senhor passou a ter o domnio eminente (dominium directum) e o vassalo o domnio til (dominium utile). Assim, esta fase, conforme observa Maria Helena Ferreira da Cmara, caracterizou-se por dois tipos de propriedade: a alta propriedade do arrendador, que mais tarde se tornaria no senhor feudal, e a inferior propriedade do arrendatrio.59 Podese afirmar que este tipo de propriedade encontrou desenvolvimento no Direito romano com a instituio da enfiteuse, mantendo-se at hoje no direito positivo brasileiro, embora com mais inimigos do que defensores, consoante anotao de Whashington de Barros Monteiro.60 A propriedade desmembrada admitia, ao lado dos alodiais (propriedade de domnio pleno), outras formas de direitos reais, precipuamente as tenncias, entendidas estas sob as formas de feudo ou censo. Se os aldios caracterizavam as terras de propriedade plena, as tenncias eram propriedades tidas a ttulo precrio, nas quais o tenente detinha o uso e o gozo. A tenncia sob a forma feudal revestia-se tambm de carter militar e poltico, enquanto que a tenncia de censo possua carter econmico, constituindo-se na possibilidade do cultivo da terra mediante uma contraprestao em espcie ou em dinheiro. Sobre a poca feudal, Lvy observa que o estatuto da terra era apenas uma das peas do regime senhorial, sendo o senhorio a unidade poltica e econmica; tinha funes militares e judiciais, assim como um sistema fiscal prprio; detinha o poder senhorial sobre servos e vassalos. Assim, rejeitando o exclusivismo tpico do Direito romano e introduzindo na tcnica privativista uma hierarquia oriunda do Direito pblico, o regime feudal admitiu uma superposio de domnios de densidades diferentes, que se mantiveram paralelos uns aos outros. Desta forma, destaca Arnoldo Wald, o vnculo entre o suserano e o vassalo abrange pois o de-

58 GONALVES, Aderbal da Cunha, apud MENDES, Jos Augusto Ribeiro, op.cit., p. 98. 59 CMARA, Maria Helena Ferreira. Aspectos do direito de propriedade no capitalismo e no 60 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das coisas. 31. ed. So Paulo:

sovietismo. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 80.

Saraiva, 1994, p. 271.

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ver de solidariedade e fidelidade e uma srie de encargos fiscais, vnculo este que passa a diminuir com o revigoramento do poder real.61 Para a desvalorizao do conceito clssico e unitrio (romano) de propriedade, contribuiu tambm o pensamento cristo dominante, que, com fundamento na doutrina de Santo Toms de Aquino, somente reconhecia a Deus como nico e verdadeiro titular absoluto do direito de propriedade, cuja extenso aos homens estaria condicionada obrigao de colocar as prprias riquezas a servio dos pobres e necessitados.62 O segundo perodo foi inaugurado pela Revoluo Francesa, que aboliu os privilgios da nobreza e ressuscitou o conceito (unitrio) romanista da propriedade exclusiva, com um nico titular e livre de quaisquer encargos. Lembra o Arnoldo Wald que o direito de propriedade destaca-se assim dos direitos polticos, pois ao desligar-se do poder de jurisdio e do direito de cobrar imposto, afirma-se como direito civil, direito utilizao econmica da coisa, garantindo-se ao seu titular a mais ampla liberdade, dentro das limitaes da regulamentao legal vigente (art. 544 do Cdigo de Napoleo).63 A Revoluo Francesa, conforme acentua Jean Philippe Lvy, se fez em nome de duas grandes idias: a liberdade e a igualdade. Quanto primeira, a Revoluo obteve uma vitria completa e operou a libertao do homem e da terra. A segunda apenas deu lugar, principalmente sob Conveno, a veleidades no plano patrimonial.64 Assim, Lvy identifica na Revoluo Francesa o objetivo de eliminar quatro quadros que vinham, historicamente, limitando a propriedade: ou seja, a famlia, a religio, a coletividade e o feudalismo. Destes, observa Lvy, s em relao ao quadro familiar ela se encarniou relativamente menos. Com a supresso das dzimas (noite de 4 de Agosto) e com a secularizao das terras da Igreja (2 de setembro de 1789), atacou o quadro religioso. Ao tentar suprimir a pastagem v e os terrenos comunais, virava-se contra o

61 62 63 64

WALD, Arnoldo. Op. cit., p. 112-113 BOBBIO, Norberto, op.cit., p. 1.033. WALD, Arnoldo, op. cit., p. 113 LVY, Jean Philippe, op. cit., p. 92.

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quadro coletivista. Em relao ao quadro feudal, contudo, o seu xito foi total.65 Pelo exposto, pode-se deduzir que a inteno da Revoluo Francesa no foi totalmente equacionada pelo Texto Constitucional dela decorrente. O direito de propriedade fora contemplado entre os direitos fundamentais na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, histrico documento, cujo artigo 17 o definia como direito inviolvel e sagrado, do qual ningum pode ser privado. No entanto, a Declarao admitia limitao a esse direito, em caso de desapropriao por necessidade pblica, mediante prvia indenizao. Com a Declarao dos Direitos de 1789 estava surgindo um novo conceito de propriedade, ao extinguir os privilgios de natureza poltica e social, que at ento gozavam os senhores feudais, titulares da propriedade, com excluso dos arrendatrios e vassalos. Neste sentido, o direito de propriedade deixou de pertencer esfera do Direito pblico, entrando na esfera do direito privado. A construo do conceito jurdico de propriedade, na Frana, encontrou seu clmax no Cdigo de Napoleo, pois, de acordo com Lvy, a propriedade livre e unificada triunfa no Cdigo de 1804 onde tudo girava em seu redor e em toda a legislao desta poca. O Cdigo que adoptara (sic) freqentemente uma posio intermediria entre as tradies do Antigo Regime e as inovaes revolucionrias vai, contudo, no que diz respeito propriedade, consagrar estas ltimas.66 O Cdigo de Napoleo, conforme seu artigo 544, preceitua que a propriedade o direito de governar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que no se faa delas um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos. A partir deste dispositivo, a doutrina francesa sistematizou as caractersticas da propriedade, qualificando-a como um direito absoluto e ilimitado, direito exclusivo e direito perptuo, que expressava o apogeu do individualismo daquela poca. O novo conceito foi acolhido pelos ordenamentos jurdicos de diversas naes, consagrando o carter individual da propriedade.
65 Idem. 66 Ibid., p. 100.

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Portanto, este perodo se caracteriza pela concepo da propriedade como um instrumento jurdico do qual o homem dispe para o exerccio da atividade econmica indispensvel na sociedade, todavia como um direito exclusivo, ilimitado. No terceiro perodo, que corresponde ao estgio contemporneo, a propriedade vem perdendo a sua expresso, ou seja, as suas trs caractersticas dogmticas (que possuem, como se viu, sua gnese no Direito romano) tm sido temperadas pelos influxos do pensamento poltico-jurdico norteador do Estado Social. Enfatiza-se que parte da doutrina manifestou-se contrria a esse excesso de individualismo decorrente do dogma da propriedade concebido pela Revoluo Francesa, passando a receber exacerbadas crticas, notadamente quanto expresso do modo mais absoluto.67 Referindo-se a este aspecto, Eros Roberto Grau anota que a nova concepo provoca acirrados debates entre pensadores e juristas de diversas tendncias, unidos, no entanto, pelo desejo comum de derrubar o conceito absolutista do direito de propriedade inviolvel e sagrado.68 Grau faz aporte ao pensamento de Proudhon, Marx, Leo XIII, Comte e Gaston Morin, como principais figuras destes debates. Quanto a Proudhon, o mencionado autor ressalta a afirmao deste ltimo, segundo o qual a propriedade um roubo, opressora e antisocial. Quanto a Leo XIII, lembra que a Igreja, atravs de sua encclica Rerum novarum, defende a propriedade como um direito natural do homem, direito que os governos do homem devem preservar com leis sbias, com o fim de proteg-lo. Quanto a Comte, reala o seu Sistema de poltica positiva, pelo qual fora lanada a semente da funcionalidade da propriedade, afirmando que ela, ainda que privada, ter sempre uma funo social. Grau conclui que tais debates, na verdade, assinalavam o que Gaston Morin denominaria a revolta dos fatos e do direito contra o Cdigo de Napoleo, que se apresentava inadequado nova realidade econmica, provocando uma verdadeira antinomia entre o direito vigente e o esprito do Cdigo.69 Embora as idias sobre a pro-

67 FARIA, Anacleto de Oliveira. Propriedade privada. In: FRANA, Limongi (Coord) . Enciclopdia 68 GRAU, Eros Roberto. Funo social da propriedade. In: FRANA, Limongi (Coord). Enciclopdia

Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 39, p. 212. Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 39, p. 3.

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priedade continuem tomando grande espao no debate poltico, filosfico, sociolgico e jurdico do sculo XIX, Lvy ressalta que, tirando duas utopias famosas que tiveram um sculo de intervalo entre si a de Thomas Morus e a de Campanella ningum, antes da metade do sculo XVIII, contestara o prprio direito de propriedade. Procurava-se apenas saber se a propriedade era ou no um direito natural.70 Lon Duguit lembrado por Grau como o pensador que nega propriedade o carter de um direito do indivduo, ao mesmo tempo que afirma ter seu carter uma funo social. Segundo Duguit, a propriedade se constituiu para atender a uma necessidade econmica que se tornou a sua finalidade. Se o indivduo contraria a esse interesse do correto aproveitamento da propriedade, utilizando-a mal ou no a utilizando, deixou o proprietrio de cumprir sua obrigao, pelo que a prerrogativa assegurada pelo direito positivo ao senhorio pode desaparecer.71 Pela teoria de Duguit, o direito subjetivo do proprietrio no protegido pelo direito positivo, que to-somente assegura a liberdade ao possuidor de uma riqueza a fim de que ela possa cumprir a funo social decorrente da posse. Com efeito, se o proprietrio no utiliza a propriedade, ou se a utiliza mal, contraria a finalidade quanto ao seu correto aproveitamento, pelo que o direito subjetivo deve desaparecer. A crtica a esta teoria deve-se sua pretenso em abolir a noo do direito de propriedade. A idia de funo social, principalmente a decorrente do pensamento cristo, no era esta. A doutrina da Igreja Catlica no exclui o direito subjetivo, apenas limita o uso da propriedade, uma vez que esta, sendo um direito, no pode ser transformada em funo do fato de estar condicionada ao interesse social. Conforme Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira,72 a doutrina do jurista francs reacende o pensamento tomista do bem comum, com a Igreja rea69 Ibid., p. 3-4. 70 LVY, Jean Philippe, op. cit., p. 106. O autor lembra, em nota de rodap, que Na sua Utopia (1516),

Morus preconiza a igual partilha dos bens. Na Cidade do Sol (1620), Campanella, como anteriormente Plato, deseja a comunidade dos bens, mulheres e crianas. 71 DUGUIT, Lon, apud GRAU, Eros Roberto, op.cit., p. 4-5 72 PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. A teoria da funo social da propriedade rural e seus reflexos na acepo clssica da propriedade. Revista de Direito Civil, So Paulo, v. 17, n. 65, p. 109, 1993.

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firmando o direito de propriedade, mas da propriedade com funo social, tendo uma funo social, e no da propriedade sendo uma funo social, como queria Duguit. Neste sentido, surgiram as encclicas papais que confirmaram a tradicional doutrina crist, contemplando a propriedade como um direito natural, que o Estado deve respeitar e proteger, e sendo seu uso, todavia, condicionado ao bem comum, ao interesse da coletividade, pois a propriedade um direito que importa em obrigaes.73 O pensamento tomista encontra-se permeado em vrias encclicas,74 tais como: Rerum Novarum, do Papa Leo XIII (1891) segundo a qual o homem no deve possuir as coisas exteriores como privadas, mas como comuns de forma que facilmente as partilhe com os outros; Quadragessimo Anno, do Papa Pio XI (1931); Mater et Magister, do Papa Joo XXIII , para a qual no basta afirmar o carter natural do direito da propriedade particular, sem ao mesmo tempo no se empregar todo o esforo para que o uso desse direito seja difundido entre todas as classes e cidados. Desta forma, segundo Pereira, a idia de que a propriedade contm em si uma funo social e no, como queria Duguit, que uma funo social, ficou definitiva no Cdigo Social da Igreja, redigido em Malinas, na Blgica (...).75 A teoria de Duguit foi contestada tambm por grande nmero de civilistas, destacando-se Dabin, Savatier, Barassi e Messineo, pois estes juristas entenderam que a propriedade-funo exige a existncia de um dever jurdico de exercitar uma atividade dirigida a atuar um interesse pblico, o que no se ajustaria aos ordenamentos jurdicos no socialistas.76 Desta forma, podem-se identificar trs vertentes tericas. uma, a de Duguit, que reconhece ser a propriedade uma funo social e que exclui o carter de direito individual; outra, a dos civilistas, que no reconhece a funo social da propriedade; a terceira corrente, que acolhe as idias da

73 74 75 76

GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 110 Idem. Idem. Ibid., p. 5.

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doutrina social da Igreja Catlica e que reconhece o elemento social da propriedade, a par do elemento individual. Contudo, conforme ressalta Grau, Laveleye quem esclarece que a propriedade no s est instituda somente no interesse do indivduo e para garantir-lhe o gozo dos frutos do seu trabalho; est tambm no interesse da sociedade e para assegurar-lhe a existncia e a ao til.77 Pode-se considerar, ento, que a propriedade deveria ter uma funo social, suavizando a teoria de Duguit no sentido de que a propriedade uma funo social. Inaceitvel a teoria dos civilistas que entendiam que a propriedade no tem uma funo social. Em assim sendo, o direito de propriedade perde sua caracterstica absolutista, exclusivista, no sentido de utilizao e disponibilidade egosta dos bens, para se transformar em direito relativo.78 Apoiado em Ballarin, Grau conclui que este direito relativo torna-se um direito ao servio de interesses harmonizados entre si, que transcende do puramente individual.79 Por conseguinte, esta propriedade continuar centrada na prerrogativa do proprietrio referente aos seus trs atributos, ou seja, de usar, gozar e dispor dos seus bens (precipuamente a propriedade imobiliria); no entanto, condicionado o seu exerccio funo social que lhe intrnseca, devendo ser atendida pelo seu titular em nome e em favor do bem comum.80 A contribuio da Igreja foi e tem sido relevante na formulao da teoria da funo social da propriedade, cabendo destaques aos seus pensadores mais expressivos e s encclicas papais. A influncia destes se fez repercutir quando se impunha estabelecer limitaes ao absolutismo ou ao individualismo e at s arremetidas do Estado sobre a propriedade privada em nome do interesse pblico. Assim, Santo Ambrsio propugnou por uma sociedade mais justa com a propriedade comum; Santo Agostinho condenou o abuso do homem em relao aos bens dados por Deus; Santo Toms de Aquino via na
77 78 79 80

Idem, p. 5. Ibid., p. 7. Idem. Idem.

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propriedade um direito natural que deve ser exercido com vistas ao bem comum; os sumos pontfices estabeleceram as diretrizes do pensamento catlico sobre a propriedade, objetivando humanizar o tratamento legislativo e poltico do problema. Conforme Grau, para a Igreja, a propriedade no uma funo social ao servio do Estado, pois que se assenta sobre um direito pessoal que o prprio Estado deve respeitar e proteger. Mas tem uma funo social: est subordinada ao bem comum. um direito que comporta obrigaes sociais.81 Mesmo com a reao antindividualista, no campo doutrinrio, com seus conseqentes reflexos no campo jurdico-positivo e na construo jurisprudencial, o conceito de propriedade se mantm como um direito individual, ainda que com as limitaes que os ordenamentos jurdicos foram impondo. Assim, pode-se concordar com Luiz Edson Fachin no sentido de que a exacerbao do individualismo acentuou na propriedade o carter de individualidade e de absolutismo; no entanto, hoje, j se imprime propriedade privada um conjunto de limitaes formais, sendo composto de restries e induzimentos que formam o contedo da funo social da propriedade.82 No estgio contemporneo, a propriedade busca sua justificao pelo exerccio de sua funo social. Neste sentido, a introduo da funo social no conceito de propriedade modifica substancialmente o sentido tradicional de direito natural ou de direito subjetivo exclusivo e ilimitado. Seja por iniciativa do proprietrio ou por ingerncia do poder pblico, o seu aproveitamento deve estar voltado para o bem comum. Conforme Joo XXIII, como a propriedade privada comporta, pela sua prpria natureza, uma funo social, o exerccio desse direito deve levar em conta no apenas o proveito do indivduo, mas a utilidade de todos.83

81 Idem. 82 FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea. Porto Alegre: 83 IGREJA Catlica. Papa (1958-1963: Joo XXIII). As encclicas sociais de Joo XXIII: Mater et Magistra:

Srgio Fabris, 1988, p. 17.

comentrios atualizados com a Pacem in Terris. Traduo de Lus Jos de Mesquita. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1963. 2.v., v. 1, 19, p. 91.

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Estas consideraes podem ser arrematadas com as palavras de Norberto Bobbio quando tratou do sistema de valores a serem justificados para a formulao de direitos fundamentais. Ao referir-se propriedade disse: Deve provavelmente ter aparecido como evidente, aos autores da Declarao de 1789, que a propriedade era sagrada e inviolvel. Hoje ao contrrio, toda referncia ao direito de propriedade como direito do homem desapareceu dos documentos mais recentes da Naes Unidas.84

4. A propriedade esttica e a propriedade dinmica

Isabel Vaz elabora percuciente estudo, em cuja metodologia opera com os conceitos de propriedade esttica e propriedade dinmica. Por propriedade esttica entende as institudas no Cdigo Civil, ou seja, aquelas que regem os bens e as coisas. De acordo com esta autora, o conservadorismo que permeia o instituto da propriedade no Direito Civil pode ser explicado em parte pela prpria natureza do objeto regulado.85 O sentido dinmico da propriedade est na sua capacidade de gerar riqueza, decorrente da dinamizao da propriedade, propriedade essa que cumpre sua funo social, pois, conforme sintetiza Georges Renard, o capital deve trabalhar e no h lugar neste mundo para o cio, nem para cio dos homens, nem para o cio das coisas.86 Referindo-se s propriedades estticas, de mera fruio, mencionadas por Comparato,87 Isabel Vaz conclui que elas tm uma funo a cumprir. Aduz tambm que, pelo fato de o capital no ser sujeito de direitos e deveres, a expresso o capital deve trabalhar precisa ser interpretada como obrigao imputada ao seu titular, o que atualmente se faz mediante atuao do empresrio na organizao dos fatores de produo.88 A
84 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,

85 86 87 88

1992, p. 27. O autor anotou que os documentos a que se referia so o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovado juntamente com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966. VAZ, Isabel, op. cit., p. 152. Ibid., p. 152-153. COMPARATO, Fbio Konder, op. cit., p. 95. VAZ, Isabel, op. cit., p. 153.

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autora observa que, assim como Santo Toms reinterpretou os princpios de Aristteles, expondo-os de acordo com o cristianismo que professava, muitos autores contemporneos recorreram ao tomismo para determinar as linhas bsicas do regime das propriedades.89 Dessa forma, h de se entender, com o Isabel Vaz, que a doutrina tomista se pereniza e que seus ensinamentos resistem s transformaes sociais, porque calcadas na busca da Verdade, da Justia e do Bem Comum,90 valores superiores que tm acompanhado as sucessivas fases da histria da humanidade e seus conseqentes ordenamentos jurdicos e que tm buscado assegurar a efetiva realizao da Justia. No entanto, a funo social da propriedade no atributo restrito apenas s propriedades dinmicas, isto , quelas propriedades referentes aos bens de produo. Assim Isabel Vaz afirma que, mesmo quando no utilizada sob a forma de empresa, ou posta em dinamismo, no sentido de produzir novos bens, toda a propriedade ou tem uma funo social.91 Essa funo social
(...) impe compromissos e deveres ao acionista controlador, conforme o art. 170, caput, da Carta Magna vigente e ainda nos termos do pargrafo nico do art. 116 da Lei 6.404, mas no lhe retira a qualidade de titular dos direitos subjetivos sobre os lucros ou os dividendos resultantes da atividade empresarial. Caso contrrio, no se justificariam a insero da livre iniciativa no caput do art. 170 nem do princpio da propriedade privada no inciso II do mesmo dispositivo.92

Consideraes finais
Ante o exposto, pode-se sugerir que a instituio da propriedade tema complexo, e as doutrinas e teorias sobre sua origem e evoluo esto sedimentadas em vrias correntes. O instituto da propriedade tem sido objeto de formulaes doutrinrias que acompanham a evoluo da humanidade. Tem sede tambm
89 90 91 92

Ibid., p. 154 Idem. Ibid., p. 155. Ibid., p. 157.

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em Santo Agostinho. Todavia, com o surgimento do Estado Moderno e as grandes discusses de jusfilsofos, como Thomas Hobbes e John Locke, este debate retomado, recebendo consagrao do pensamento como um direito individual que orientou o movimento do constitucionalismo, a partir do sculo XVIII. A conformao do instituto da propriedade no Direito romano influenciou a sua concepo na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, fornecendo os contornos para o direito de propriedade contemplado nas primeiras constituies do Estado Moderno, assim como no Cdigo de Napoleo. No entanto, o conceito de propriedade, contemporaneamente, vem passando pela participao poltica, pela definio constitucional da vontade poltica. O ideal de Justia Social, presente em quase todos os textos constitucionais em vigor, desvincula-se de uma conotao puramente jurdica, passando a exigir a participao poltica. 93 Convm considerar, fazendo eco com o pensamento de Isabel Vaz, que as idias de propriedade mnima e de um mnimo de subsistncia, como direitos a serem realizados atravs da justia distributiva no implicam a aderncia s teorias marxistas, nem tampouco a abolio da propriedade dos meios de produo; pois, observa ela: se tomarmos para anlise qualquer Constituio, encontraremos princpios tendentes realizao de valores universais, como a Justia, o Bem Comum, ou a Liberdade,94 uma vez que a impossibilidade do acesso s condies mnimas de existncia digna acaba por reduzir uma parcela significativa da sociedade a condies semelhantes s [das] tribos primitivas.95 Principalmente, a partir do ps-guerra, o direito individual da propriedade vem relativizando-se por meio de constituies de vrios pases que fazem contemplar normas sobre a funo social da propriedade. Assim, pode-se concluir que os atuais ordenamentos jurdicos contemplam trs regimes de propriedade, consoante anotou ISABEL VAZ, aps estudar vrias constituies. Tais regimes decorrem dos modelos
93 COSTA, Jos Rubens, apud VAZ, Isabel, op. cit., p. 47. 94 Idem. 95 Idem.

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econmicos adotados e se identificam com as respectivas teorias da propriedade e suas ideologias. Tais regimes decorreriam: 1) da influncia da doutrina de Locke no modelo econmico adotado pela Constituio norte-americana; 2) da evidncia de traos da concepo jusnaturalista do direito de propriedade nos prembulos das Constituies da Frana e da concepo romana, no Cdigo Civil; 3) do constitucionalismo dos pases socialistas, o qual, na parte aplicvel propriedade, procurou introduzir o comunismo de Marx e Engels. Assim, o exerccio do direito de propriedade, a partir das primeiras dcadas do sculo XX, tem-se relativizado principalmente sob a inspirao das Constituies do Mxico (1917) e a de Weimar (1919). Nas constituies ps-guerras, notadamente, o exerccio do direito de propriedade vem sofrendo o influxo da funo social da propriedade, produto de construo e conformao recebida ao longo da histria, tendo como marcos fundamentais o pensamento de Aristteles, Santo Toms de Aquino, Pierre-Joseph Proudhon, Lon Duguit e a doutrina social da Igreja Catlica.

Referncias bibliogrficas
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