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FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMSIO DE JESUS PRO LABORE CURSOS JURDICOS Ps Graduao em Direito do Trabalho

O MECANISMO FLEXIBILIZATRIO DA COMPENSAO ANUAL DE JORNADA DA LEI 9601/98 EM CONTRAPONTO AO ARTIGO 7 DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

NIA RESENDE MENEZES

BELO HORIZONTE 2010

nia Resende Menezes

O MECANISMO FLEXIBILIZATRIO DA COMPENSAO ANUAL DE JORNADA DA LEI 9601/98 EM CONTRAPONTO AO ARTIGO 7 DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Monografia apresentada como pr-requisito para a concluso do curso de Ps Graduao lato sensu em Direito do Trabalho da Faculdade de Direito Professor Damsio de Jesus em parceria com o Pro Labore Cursos Jurdicos.

Orientadora:

Profa.

Ms.

Ana

Carolina

Gonalves Vieira

BELO HORIZONTE 2010

nia Resende Menezes

O MECANISMO FLEXIBILIZATRIO DA COMPENSAO ANUAL DE JORNADA DA LEI 9601/98 EM CONTRAPONTO AO ARTIGO 7 DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMSIO DE JESUS

Data de Aprovao: ____ de _____________ de 20___

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Dedico este trabalho aos meus pais, exemplos de f e perseverana. Ao companheiro meu marido e Alex, meu maravilhoso

principal incentivador. minha preciosa filha Letcia, criana carinhosa e vivaz, alegria e razo maior da minha luta diria.

AGRADECIMENTOS

Agradeo s professoras Ana Carolina Gonalves e Sielen Caldas pelo apoio, orientao e pacincia nos trabalhos de elaborao da presente pesquisa. Aos colegas de curso, pelas horas compartilhadas e pelas experincias trocadas. Ao Pro Labore Cursos Jurdicos pelo compromisso assumido e honrado.

RESUMO
A verificao da constitucionalidade da ampliao do prazo para

compensao de jornada de grande relevncia para o direito laboral vez que ressalta a importncia de se conjugar os princpios e valores apregoados pela Constituio da Repblica e pelo prprio Direito do Trabalho aos objetivos de ordem flexibilizatria. A flexibilizao de normas trabalhistas no pode ter apenas o condo de garantir e ampliar a oferta de empregos, mas deve ter a preocupao de no se relegar ao segundo plano os princpios basilares do direito do trabalho, aqui se destacando o princpio da proteo e o princpio da indisponibilidade ou irrenunciabilidade. Alm dos princpios retro citados deve-se destacar ainda a proteo do aspecto biolgico do trabalhador ou hipossuficiente e do aspecto social, uma vez que jornadas prolongadas alm de exaurir o trabalhador acabam por lhe retirar o tempo de que dispe para estar em comunidade. Ao permitir a flexibilizao da jornada de trabalho em seu artigo 7 inciso XIII, no pretendeu a Constituio esvaziar o princpio da proteo sade do trabalhador, princpio esse destacado no inciso XXII do mesmo artigo retro citado. O regime clssico flexibilizatrio, aqui se esclarea se tratar de regime de compensao mensal, conforme destaca o ilustre autor Maurcio Godinho Delgado (2009, p. 864), proporcionava vantagens tambm para o empregado, porque utilizava uma extenso de lapso temporal ponderada. Segundo o mesmo autor a extenso na utilizao do mecanismo compensatrio que autoriza preservar-se (ou no) seu impacto favorvel ao trabalhador. Mas a nova sistemtica legal do banco de horas ao ampliar o prazo da compensao para 1 (um) ano estendeu o parmetro temporal de forma excessiva, o que pode gerar danos sade do trabalhador. A flexibilizao deve-se prestar tambm a proteger o trabalhador, assegurando-lhe vantagens mnimas. Portanto, estender o prazo de compensao a um lapso temporal de 1 (um) ano desconsiderar as implicaes que tal regime pode gerar na sade e segurana do trabalhador. PALAVRAS CHAVE: Banco de horas. Compensao anual. Flexibilizao

SUMARIO

O MECANISMO FLEXIBILIZATRIO DA COMPENSAO ANUAL DE JORNADA DA LEI 9601/98 EM CONTRAPONTO AO ARTIGO 7 DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL..................................................................1 O MECANISMO FLEXIBILIZATRIO DA COMPENSAO ANUAL DE JORNADA DA LEI 9601/98 EM CONTRAPONTO AO ARTIGO 7 DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL..................................................................2 O MECANISMO FLEXIBILIZATRIO DA COMPENSAO ANUAL DE JORNADA DA LEI 9601/98 EM CONTRAPONTO AO ARTIGO 7 DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL..................................................................3 AGRADECIMENTOS....................................................................................................5 RESUMO.......................................................................................................................6 SUMARIO......................................................................................................................7 1INTRODUO............................................................................................................8 2DURAO DO TRABALHO.......................................................................................9 2.1 Evoluo histrica da jornada de trabalho.............................................................9 2.2 Conceito...............................................................................................................11 2.3 Classificao........................................................................................................12 2.4 Fundamentos.......................................................................................................15 3A FLEXIBILIZAO NO DIREITO DO TRABALHO.................................................17 i. Conceito...................................................................................................................17 i. Conceito...................................................................................................................17 ii. Princpios Gerais de Direito....................................................................................19 ii. Princpios Gerais de Direito....................................................................................19 3.2.1 Princpio da Razoabilidade................................................................................19

3.2.2 Princpio da boa-f............................................................................................20 3.2.3 Princpio da valorizao do trabalho humano...................................................21 iii. Os princpios do Direito do Trabalho e a flexibilizao..........................................23 iii. Os princpios do Direito do Trabalho e a flexibilizao.........................................23 4FLEXIBILIZAO DA JORNADA DE TRABALHO...................................................26 i. Contexto histrico....................................................................................................26 i. Contexto histrico....................................................................................................26 ii. A flexibilizao no Brasil.........................................................................................28 ii. A flexibilizao no Brasil.........................................................................................28 5COMPENSAO DA JORNADA DE TRABALHO E O BANCO DE HORAS..........29 a. Compensao de jornada e a natureza jurdica do ttulo autorizador...................29 b. Parmetro temporal da compensao de jornada e a Lei 9601/98.......................33 6CONCLUSO............................................................................................................37 BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................39 BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................39

1 INTRODUO A flexibilizao das normas trabalhistas um tema recorrente que h alguns anos tem merecido especial ateno dos estudiosos do Direito, em virtude de algumas mudanas ocorridas na legislao. Muitas dessas mudanas se impuseram sob o fundamento de atenuar o desemprego, face os reflexos gerados, pela globalizao, na economia mundial. Dentre as vrias medidas flexibilizatrias adotadas pelo Brasil, destacamos a da flexibilizao da jornada de trabalho, em especial a da compensao anual ou banco de horas. Para tratar dessa medida, necessrio se faz um aprofundamento no estudo da durao do trabalho. A durao do trabalho, por um bom perodo da histria da humanidade, no sofreu qualquer limitao. Entretanto, medida que o homem evolua foi-se notando a necessidade de uma delimitao de tempo para repouso ou tempo livre, como forma de resguardar a sade e a capacidade laborativa do trabalhador. No segundo captulo apresentamos uma breve evoluo histrica da durao do trabalho, os aspectos e fundamentos que levaram a criao do conceito jornada de trabalho. Foi dado enfoque maior aos fundamentos da limitao de jornada para a verificao dos reais benefcios gerados pela flexibilizao do Direito do Trabalho no tocante jornada de trabalho. No terceiro captulo, como base para justificao da presente pesquisa foi feito um estudo sobre o fenmeno da flexibilizao do Direito do Trabalho. Foram apresentadas variadas conceituaes para o termo flexibilizao e ainda um estudo dos princpios gerais de Direito e do Direito do Trabalho por entendermos constiturem eles grandes limitadores s negociaes flexibilizatrias. No quarto captulo foi apresentado um estudo da flexibilizao da jornada de trabalho, dando-se destaque ao contexto histrico de seu surgimento. Buscou-se analisar o desenvolvimento da flexibilizao num contexto mundial e, ainda, dentro do Direito do Trabalho brasileiro.

No quinto captulo foi realizada uma anlise minuciosa do tema compensao de jornada, compreendendo seus aspectos prticos e sua evoluo dentro do ordenamento jurdico. Realizou-se tambm um estudo da Lei 9601/98 e a forma de compensao por ela introduzida, sobretudo no que se refere alterao realizada no 2 do artigo 59 da CLT que instituiu o chamado banco de horas. Por fim, foram tecidas algumas consideraes levando-se em conta princpios e regras subjacentes ao tema da durao do trabalho, tais como o princpio da proteo do trabalhador, da valorizao do trabalho humano, ressaltando-se a importncia das normas de segurana e medicina do trabalho, para justificar a rejeio ao parmetro anual de compensao de jornada.

2 DURAO DO TRABALHO

2.1 Evoluo histrica da jornada de trabalho

Durante um grande perodo na histria da humanidade no se conheceu limites para a durao do trabalho. Em meados de 1800, em grande parte dos pases da Europa, a jornada de trabalho era de 12 a 16 horas, principalmente entre mulheres e menores. Vrios protestos ocorreram, principalmente nos pases de lngua inglesa, reivindicando a diminuio da jornada de trabalho. A Inglaterra foi um dos primeiros pases a reduzir a jornada de trabalho dirio para 10 horas. Com a revoluo industrial a preocupao com a jornada de trabalho se acentuou visto que a utilizao crescente das mquinas acarretou um aumento da jornada e reduo dos salrios, que, segundo Arnaldo Sssekind configurou um verdadeiro retrocesso que afrontava a dignidade humana, a durao normal do trabalho totalizava, comumente, 16 horas dirias; o desemprego atingiu nveis alarmantes e o valor dos salrios decresceu. (SSSEKIND, 2004, p.15)

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Em 1866, em Genebra, realizou-se o Congresso Operrio Internacional que buscava a instituio de jornada de trabalho no superior a 8 horas por dia. Em decorrncia desse congresso, em 1868 os Estados Unidos reduziram a jornada de seus servidores pblicos federais para 8 horas dirias. A limitao da durao da jornada de trabalho era preocupao inclusive da igreja catlica que em 1891, atravs de seu papa Leo XIII, previu, na Encclica Rerum Novarum, que o nmero de horas de trabalho dirio no devia exceder a fora dos trabalhadores, e a quantidade do repouso devia ser proporcional qualidade do trabalho, s circunstncias do tempo e do lugar, compleio e sade dos operrios. Tal Encclica foi um grande marco histrico vez que por sua influncia vrios pases comearam a limitar a jornada de trabalho em oito horas dirias. A partir de 1915 a jornada de oito horas foi-se generalizando na maioria dos pases. Segundo Srgio Pinto Martins a declarao de princpios feita na Conferncia das Naes Aliadas, foi um importante documento na adoo pelos pases contratantes da jornada de oito horas ou a semana de 48 horas de trabalho (art. 427). (MARTINS, 2010, p. 505) No Brasil a jornada de trabalho somente foi regulamentada em 1932, com a expedio de alguns decretos que determinaram uma jornada de oito horas para algumas atividades, tais como indstria e comrcio. Somente em 1934 que houve previso constitucional estabelecendo que o trabalho dirio no podia exceder de oito horas, permitindo a sua reduo e admitindo a prorrogao somente nos casos previstos em lei. A Constituio de 1988 que modificou um pouco a orientao que vinha sendo seguida pelas anteriores no tocante a jornada de trabalho estabelecendo no seu art. 7: a durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanal, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.

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2.2 Conceito

Para Srgio Pinto Martins jornada de trabalho a quantidade de labor dirio do empregado. (MARTINS, 2010, p. 507) J para Maurcio Godinho Delgado jornada de trabalho o lapso temporal dirio em que o empregado se coloca disposio do empregador em virtude do respectivo contrato. (DELGADO, 2010, p. 782) Para melhor se entender o conceito de jornada de trabalho devemos analislo sob trs aspectos ou teorias, quais sejam: i) do tempo efetivamente trabalhado, ii) do tempo disposio do empregador e iii) do tempo in itinere. No primeiro aspecto considera-se apenas o tempo que o empregado efetivamente presta servios ao empregador. Por esse critrio no se compreendem na jornada do trabalhador o tempo disposio do empregador mas sem labor efetivo e tambm no so considerados quaisquer tipos de intervalo intrajornada. Nesse caso as paralisaes durante o tempo em que o empregado encontra-se na empresa, como o fato de no estar produzindo em horrio de trabalho no so consideradas na jornada de trabalho. Segundo Maurcio Godinho esse critrio foi rejeitado pelo Direito brasileiro, conforme se pode verificar a seguir:
No Brasil, o fato de a CLT considerar como tempo de servio tambm o perodo em que o empregado estiver simplesmente disposio do empregador, aguardando... ordens (art. 4) demonstra a rejeio, pela ordem justrabalhista brasileira, do critrio do tempo efetivamente laborado como critrio padro de clculo da jornada no mercado de trabalho do pas. (DELGADO, 2010, p. 789)

No segundo aspecto considera-se jornada de trabalho o tempo em que o empregado encontra-se disposio do empregador. Nesse caso computado como jornada o tempo que o empregado encontra-se na empresa, desde o momento em que nela chega at o momento em que dela se retira. Para Maurcio Godinho o Direito Laboral brasileiro adota esse critrio como regra padro para o cmputo da jornada de trabalho (art. 4 da CLT).

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No terceiro aspecto considera-se como jornada de trabalho o tempo in itinire, ou seja aquele em que o empregado despende para o deslocamento at o local de trabalho. Para Maurcio Godinho no tempo de deslocamento considera-se o tempo despendido pelo obreiro no deslocamento residncia-trabalho-residncia, perodo em que, evidentemente, no h efetiva prestao de servios ("horas deslocamento). (DELGADO, 2010, p. 790) Entretanto, no se pode considerar todo e qualquer tempo de deslocamento, tendo em vista que em alguns casos o empregado pode residir em local muito distante do local de trabalho, o que dificulta o controle da sua jornada in itinere. Necessrio se faz esclarecer que a jornada in itinere ou de deslocamento depende do fornecimento do transporte pelo empregador e desde que o percurso no seja servido por transporte pblico regular. Godinho diz ainda que, embora esse critrio no seja adotado como regra geral na ordem justrabalhista do pas, acabou ele sendo incorporado na CLT, art. 58, 2 em vista da construo jurisprudencial longamente maturada do tempo de deslocamento tambm chamado de horas in itinere. Considera-se como horas in itinere, segundo o 2 do art. 58 da CLT:
Art. 58 (...) 2 - o tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo. (BRASIL, 2010, p. 880)

Como visto, o Brasil adotou tanto a teoria do tempo disposio do empregador quanto a do tempo in itinere, ou seja, adotou um sistema de controle de jornada hbrido.

2.3 Classificao

Verificar a natureza jurdica de um instituto buscar a sua insero em algumas das vrias categorias do Direito. Para Csar Fiuza conhecer a natureza jurdica de determinado instituto saber o que esse instituto, conhecer sua essncia. (FIUZA, 2003, p. 123)

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A natureza jurdica da jornada de trabalho mista visto que a sua regulao interessa tanto ao Estado como ao particular. Assim, a jornada de trabalho apresenta natureza pblica uma vez que ao Estado interessa proteger o trabalho preservando-o de pactuao de jornadas muito extensas e, ainda, natureza privada visto que as partes podem fixar jornadas inferiores s previstas na legislao. Antes de adentrarmos no territrio da classificao necessrio se faz estabelecer a distino entre jornada de trabalho e horrio de trabalho. Jornada de trabalho para Srgio Pinto Martins a quantidade de labor dirio do empregado. (MARTINS, 2010, p. 507) Para Maurcio Godinho Delgado jornada, portanto, traduz, no sentido original (e rigoroso, tecnicamente) o lapso temporal dirio em que o obreiro tem de se colocar disposio do empregador em virtude do contrato laboral". (DELGADO, 2010, p 787) J horrio de trabalho segundo Srgio P. Martins (MARTINS, 2010, p. 507) o espao de tempo em que o empregado presta servios ao empregador contado do momento em que se inicia at seu trmino, no se computando porm o tempo de intervalo. Maurcio Godinho Delgado diz que a expresso horrio de trabalho traduz, rigorosamente, o lapso temporal entre o incio e o fim de certa jornada laborativa. (DELGADO, 2010, p. 787) No entendimento do conceito de jornada de trabalho importante destacar o que bem nos coloca Srgio Pinto Martins:
O vocbulo giornata, em italiano, significa dia. Em francs, usa-se a palavra jour, dia; journe quer dizer jornada. Jornada significa o que dirio. Seriam as oito horas dirias de trabalho. As 44horas a que faz referncia a Constituio no tm o nome de jornada, pois no so dirias, mas semanais. A denominao correta seria mdulo semanal ou durao semanal do trabalho. (MARTINS, 2010, p. 507)

Feita a distino entre jornada e horrio de trabalho passamos agora a classificao da jornada de trabalho. Para Srgio Pinto Martins jornada de trabalho pode ser dividida quanto durao, ao perodo, profisso e flexibilidade.

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Quanto durao a jornada pode ser normal ou ordinria, extraordinria ou suplementar, limitada e ilimitada. A jornada normal ou ordinria a prevista no artigo 7, inciso XIII da Constituio da Repblica, ou seja, jornada de oito horas dirias de trabalho e 44 semanais. A jornada extraordinria ou suplementar aquela em que as horas excedem os limites legais, como as que ultrapassem as oito horas dirias e 44 semanais. J a jornada limitada aquela em que a lei prev um limite especial, como no caso dos mdicos, em que h um limite mximo de quatro horas dirias (art. 8, a, Lei 3999/61). A jornada ilimitada aquela em que no h nenhuma limitao pela lei. Quanto ao perodo a jornada pode ser diurna, noturna ou mista. A jornada diurna a compreendida no perodo de 5:00 s 22:00 horas. A noturna a que ocorre entre as 22:00 e as 5:00 horas (art. 73, 2, da CLT) e mista a que se d parte no perodo diurno e parte no perodo noturno (art. 73, 4, da CLT). Aqui vale ressaltar que o trabalhador rural tem critrio diferente quanto jornada. Para o rural, conforme dispe o art. 7 da Lei 5889/73, a jornada noturna de 21:00 s 05:00 h para os que trabalham na lavoura, e de 20:00 s 04:00 h para os que trabalham na pecuria. Quanto profisso a lei faz distino em relao jornada de trabalho conforme a categoria profissional. So exemplos de jornada fixada em funo da profisso a dos bancrios, que possuem jornada de 6 horas (art. 224, CLT), a do telefonista, que possui jornada de 6 horas dirias ou 36 semanais (art. 227, CLT). Alm dos exemplos aqui citados a CLT prev outras jornadas especiais no captulo I do Ttulo III. Quanto a flexibilidade a jornada pode ser flexvel ou inflexvel. No Brasil no temos previso a respeito desses tipos de jornadas. A jornada flexvel, tambm denominada flex time, usada nos pases de lngua inglesa, aquela em que o trabalhador faz o seu horrio de trabalho dirio, respeitando apenas um limite semanal ou anual a que est obrigado a cumprir. J a jornada inflexvel a que no pode ser seccionada.

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2.4 Fundamentos

Como visto a necessidade de limitao da jornada de trabalho e da instituio de repouso foi uma preocupao que foi sendo sentida no decorrer da evoluo do prprio Direito do Trabalho. Segundo Orlando Gomes e Elson Gottschalk a civilizao e a experincia do homem deram-lhe a convico de que a instituio de repouso ou tempo livre era til sob trplice aspecto: a) fisiolgico; b) moral e social; c) econmico". (GOMES; GOTTSCHALK, 2008, p. 295) Para os mesmos autores a limitao da durao da jornada teve como primeiro fundamento cientfico a prpria Fisiologia. Atravs dos estudos feitos pela Fisiologia, cientistas constataram que o organismo humano sofre desgastes quando se pe em atividade, promovendo a queima das energias acumuladas numa maior proporo. Para Srgio Pinto Martins a limitao da jornada de trabalho tem como fundamento quatro fatores: a) biolgicos, que tratam dos efeitos psicofisiolgicos causados ao empregado, decorrentes da fadiga; b) sociais, considerando o empregado como ser social e socivel e sua necessidade de socializao; c) econmicos e, d) humanos. Dentro do fundamento biolgico ou fisiolgico verifica-se que a fadiga um processo que se instala sorrateiramente no organismo humano quando este desenvolve atividade prolongada. Orlando Gomes esclarece bem o que ocorre no processo de fadiga:
A perda de oxignio do sangue, o aumento de sua taxa hidrognica, a formao excessiva de cido ltico e de CO 3H2 so alguns dos fatores que concorrem para a formao das toxinas da fadiga. A acidemia que se forma excita a respirao e aumenta a ventilao pulmonar, produzindo os sintomas subjetivos de mal-estar ou dispnia. Se o organismo humano se entrega a uma atividade sem trgua, a fadiga se converte em fadiga crnica. (GOMES; GOTTSCHALK, 2008, p. 295)

Compartilhando desse mesmo entendimento Amauri Mascaro do Nascimento diz que o trabalho desenvolvido longamente pode levar fadiga fsica e psquica; da a necessidade de pausas para evitar a queda do rendimento, o acmulo de

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cido ltico no organismo e a conseqente insegurana do trabalhador". (NASCIMENTO apud MARTINS, 2010, p. 510) O fundamento social se impe pela necessidade de o trabalhador ter um tempo maior disponvel para estar com sua famlia e amigos e, assim, no ter o seu convvio social comprometido. Orlando Gomes, citando Moss diz que o trabalhador tem legitimamente direito de desfrutar uma vida pessoal, fora da profissional, em que possa cumprir sua funo social. Desenvolver-se intelectual, moral e fisicamente, participando dos benefcios da cultura e da civilizao moderna. (GOMES; GOTTSCHALK, 2008, p. 296) Como fundamento econmico se destaca o problema do desemprego, pois se acredita que quanto menos horas o obreiro trabalhar entende-se que haver maior necessidade de mais trabalhadores para prestar os servios. Srgio P. Martins argumenta que a limitao da jornada pode adequar a produo da empresa s necessidades do mercado. (MARTINS, 2010, p. 510) Para ele, trabalhando um nmero menor de horas o trabalhador produzir muito mais, alm de no padecer dos males do cansao e de suas consequencias. Outro importante fundamento que mereceu especial ateno do j citado autor Srgio P. Martins o fundamento humano. Para ele esse o principal fundamento para a limitao da jornada, pois visa a resguardar o trabalhador diminuindo os acidentes de trabalho. O trabalhador exposto a vrias horas de trabalho presta seus servios cansado o que ao decorrer de dias pode lev-lo a fadiga, aumentando consideravelmente o risco de acidentes. As normas que regulam a durao do trabalho objetivam assegurar ao empregado um equilbrio racional entre o tempo de atividade para a empresa e o tempo de repouso pessoal, ou seja, entre o desgaste e a restaurao da fonte orgnica de energia. Como visto, vrios so os fundamentos para a limitao da jornada de trabalho e que se bem ponderados constituem benefcios no somente para o trabalhador, como, inclusive, para o prprio empresrio que no correr riscos de ter

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seus nus aumentados em virtude de paralisaes e de despesas extras com a sade de seus empregados.

3 A FLEXIBILIZAO NO DIREITO DO TRABALHO

i.

Conceito

Para entender melhor o que seja o fenmeno da flexibilizao trazemos aqui um conceito da palavra flexibilidade. Conforme Reinaldo Pereira e Silva, flexibilidade "diz respeito, na acepo jurdica, a uma qualidade constante de certo direito, atributo de adaptabilidade ao meio em que tende a incidir e o termo flexibilizao, ausente dos dicionrios, apesar de mais empregado do que o antecedente, a um pressuposto de adaptao do direito, algo relativo a uma qualidade ainda a ser alcanada por ele". (SILVA apud SIQUEIRA; ACCIOLY, 2007, p. 14) Para Mrio Srgio Salerno o conceito de flexibilidade, principalmente no que se refere a rea trabalhista, pode ser descrito como "a habilidade de um sistema para assumir ou transitar entre diversos estados sem deteriorao significativa, presente ou futura, de custos, quantidade e tempos". (SALERNO apud SIQUEIRA; ACCIOLY, 2007, p. 14) Outro conceito tambm que destacamos o de Jos Eduardo Alcntara:
Flexibilizar vergar a rigidez da disciplina legal de um determinado instituto, autorizando solues (excees) alternativas, que possibilitem o estabelecimento de condies de trabalho supostamente mais bem adaptadas aos interesses de empregados e empregadores". (ALCNTARA apud ABUD, 2008, p. 94-95)

Como se v o conceito de flexibilizao pode levar a diferentes interpretaes que vo desde o elastecimento das leis at a desregulamentao. Aqui importante estabelecer a diferenciao entre flexibilizao e desregulamentao. No dizer de Arnaldo Sssekind, "flexibilizao pressupe a interveno estatal, ainda que bsica, com normas gerais abaixo das quais no se pode conceber a vida do trabalhador

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com dignidade. Precisamente porque h leis em que determinados preceitos devem ser flexveis ou estabelecer frmulas alternativas para sua aplicao". (SSSEKIND apud SIQUEIRA; ACCIOLY, 2007, p. 14). J a desregulamentao pressupe a retirada de regras imperativas e o afastamento do Estado das pactuaes laborais. Na desregulamentao o mercado passa a ter uma maior liberdade de estipulao, promovendo um autogoverno. Mas aqui deve-se ressaltar que a desregulamentao muito combatida pelos juristas e estudiosos, pois em vrios casos em que ocorreu a desregulamentao no houve a criao de novas oportunidades de trabalho conforme se previa. O que a maioria deles destaca que bastante preocupante e grave a possibilidade de deixar para o mercado o equilbrio entre as partes uma vez que se trata de uma relao desigual de foras e que o mercado regido pelas leis do capitalismo, ou seja, objetivam somente o lucro. O que se verifica que a precarizao das relaes de trabalho, seja pela desregulamentao, seja pela flexibilizao de direitos, no a soluo para o grave problema do desemprego. Alis, experincias mundiais do conta de que a eliminao de direitos trabalhistas no resulta necessariamente na ampliao de postos de trabalho. Segundo o economista Mrcio Pochmann, o problema do desemprego de ordem muito mais econmica do que de regulao trabalhista e, por isso, a expanso dos postos de trabalho depende da expanso da produo e de uma poltica macroeconmica. (POCHMANN apud SIQUEIRA; ACCIOLY, 2007, p. 19). Em sentido contrrio, Srgio Pinto Martins entende que a flexibilizao uma medida capaz de compatibilizar as mudanas de ordem econmica, tecnolgica ou social, existentes na relao entre capital e trabalho. Nesse sentido o autor escreve:
Visa a flexibilizao assegurar um conjunto de regras mnimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivncia da empresa, por meio da modificao de comandos legais, procurando garantir aos trabalhadores certos direitos mnimos e ao empregadora possibilidade de adaptao de seu negcio, mormente em pocas de crise econmica. Para fiscalizar essa flexibilizao, com essa maleabilidade, que o sindicato passa a deter o papel principal, ou seja, na participao das negociaes coletivas que conduziro ao acordo ou conveno coletiva de trabalho, de modo a permitir tambm a continuidade do emprego do trabalhador e a sobrevivncia da empresa, assegurando um grau de lucro razovel ltima e certas garantias mnimas ao trabalhador. uma forma de adaptao das normas

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vigentes s necessidades e convenincias de trabalhadores e empresas. (MARTINS, 2010, p. 526)

Conforme ficou aqui demonstrado existem argumentos variados tanto a favor como contra a flexibilizao. Entendemos que havendo ou no flexibilizao o que no se pode perder de vista o que verdadeiramente representa o Direito do Trabalho para o trabalhador, ou seja, a garantia mnima de direitos e a proteo estatal contra possveis abusos do empregador.

ii.

Princpios Gerais de Direito

H princpios gerais do Direito que devem ser tambm considerados no processo de flexibilizao do Direito do Trabalho, visto que a prpria Constituio da Repblica destaca em seu art. 170, ser a valorizao do trabalho humano, alm de princpio, fundamento da ordem econmica. E o trabalho, como fundamento da ordem econmica, deve ser considerado em todos os seus aspectos na busca pela flexibilizao de normas a ele pertinentes. Vale aqui lembrar, conforme bem nos coloca Srgio Pinto Martins, que "os princpios gerais cumprem, assim, funo primordial de assegurar a unidade do sistema, como um conjunto de valores e partes coordenadas entre si. Destacamos aqui trs princpios gerais de direito que a nosso ver devem ser necessariamente observados ao se falar em flexibilizao, so eles: princpio da razoabilidade, princpio da boa-f e princpio da valorizao do trabalho humano.

3.2.1 Princpio da Razoabilidade

Visa o princpio da razoabilidade a estabelecer que o homem em suas relaes, sejam sociais, sejam trabalhistas, deve sempre proceder conforme a razo. A razoabilidade o que podemos chamar de logicamente plausvel ou conforme o bom-senso ou senso comum aceitvel pela razo.

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Bernardete Edith de Rosa Pinto define o princpio como:


Consiste o princpio da razoabilidade na essncia do prprio homem, que deve proceder conforme sua razo. A premissa da ordem jurdica estabelece que o homem age de acordo com sua razo, "razoavelmente" e no arbitrariamente, j que a arbitrariedade pode ser vista como a contrapartida da razoabilidade. (Pinto, 2001, p. 56)

O princpio em questo tanto aplicvel em praticamente todos os ramos do direito, como tambm se aplica ao Direito do Trabalho, pois a razoabilidade deve estar presente em todas as relaes de direito. Assim, agir com razoabilidade agir conforme a razo, mas no a razo prpria ou de convenincia, e sim aquela que segue um padro de aceitao normal pela sociedade. Nestes termos, explicita o ilustre doutrinador Maurcio Godinho Delgado:
"dispe o princpio da razoabilidade que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um critrio associativo de verossimilhana, sensatez e ponderao. No apenas a verossimilhana, viabilidade aparente, probabilidade mdia; mas tambm, ao mesmo tempo, sensatez, prudncia, ponderao. H, como se v um claro comando positivo no princpio da razoabilidade: ele determina que se obedea a um juzo tanto de verossimilhana como tambm de ponderao, sensatez e prudncia na avaliao das condutas das pessoas. H, por outro lado, um indubitvel comando negativo no mesmo princpio: ele sugere que se tenha incredulidade, ceticismo quanto a condutas inverossmeis, assim como no tocante a condutas que, embora verossmeis, mostrem-se insensatas. (DELGADO, 2010, p. 179)

Como se pode verificar importante a verificao de tal princpio num processo flexibilizatrio, pois mesmo com a participao do sindicato a lutar pelos interesses do hipossuficiente, a presso de quem detm maior poder econmico pode ser forte o suficiente para fazer parecer que se est levando em considerao os interesses da classe trabalhadora.

3.2.2 Princpio da boa-f

Ao falar de princpio da boa-f acreditamos ser esclarecedor conceituar o termo boa-f. Na definio do dicionrio Houaiss, boa-f consiste na " convico de
agir ou portar-se com justia e lealdade com relao a algum, a determinados princpios etc". (HOUAISS, 2001, 470)

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O princpio da boa-f, base de todo as relaes jurdicas, o que impe limites conduta de uma das partes em conflito de interesses com a outra. Aqui ressaltamos que o princpio em questo no se trata de um princpio exclusivo do Direito do Trabalho, pois todo e qualquer contrato, seja civil, seja comercial, seja de trabalho, deve se pautar pela boa-f. Mas aqui destacamos que numa relao de trabalho a boa-f deve ser julgada conforme a condio social e cultural dos contratantes. Por isso, algumas vezes a boa-f pode ser mitigada ou relegada em funo da condio social do trabalhador, visto que esse se encontra sob o poderio econmico do empregador. Mas nem sempre essa condio se verifica, pois h alguns casos, poucos que sejam, em que o trabalhador possui formao cultural e social no mesmo nvel ou superior ao de seu empregador. O que se pode concluir que a boa-f elemento essencial e primordial na caracterizao da natureza do contrato de trabalho. O princpio da boa-f o norteador das pactuaes, servindo de base para interpretaes e at mesmo para suprir omisses ou lacunas. Portanto, assim como os demais princpios ele deve ser levado em considerao nas negociaes flexibilizatrias para que o trabalhador no seja levado a agir contrariamente a seus interesses acreditando estar portando-se com lealdade e justia.

3.2.3 Princpio da valorizao do trabalho humano

O trabalho, pela atual Constituio, passou a ter uma valorizao maior por ter sido colocado em seu art. 1 como fundamento da Estado Democrtico de Direito e, ainda, em seu art. 170, "caput", como princpio do ordem econmica. Ao ser colocado como um dos fundamentos da Repblica o trabalho passa a ser visto como irradiao da prpria dignidade da pessoa humana. A valorizao do trabalho humano significa a legitimidade da ordem, desde que construda sobre o empenho, constante e permanente, de promover a dignidade humana do trabalho na atividade econmica. As condies dignas de trabalho

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constituem objetivos dos direitos dos trabalhadores e, por meio delas, eles alcanam a melhoria de sua condio social. A existncia digna no um direito apenas individual e subjetivo, mas, sim, um direito de todos, conforme dita a prpria justia social. A justia social visa ao desenvolvimento com equidade, no se admitindo misria nem marginalizao em parte alguma. Na ordem social, o trabalho no tem sentido de elemento de produo, mas diz respeito prpria sobrevivncia humana, pois o que conta no a produo das coisas, bens que podem ser acumulados, mas o prprio processo vital do ser humano, isto , o que conta no o trabalho, mas a fora de trabalho. Portanto, a ordem social deve ser vista como um sistema de proteo da fora de trabalho. O Estado Democrtico de Direito visto como principal agente de processos de transformaes, destacando o conceito material da valorizao do trabalho, que no pode ser sacrificado em nome de interesses econmicos. O prprio Direito do Trabalho tem em sua gnese exatamente a luta do trabalhador por melhores condies de trabalho, pelo seu direito a uma vida digna e compatvel com a sua condio humana. Assim sendo ao se buscar a flexibilizao de normas de Direito do Trabalho h que se considerar, sobretudo, o aspecto humano das relaes de trabalho. Valorizar o trabalho equivale a valorizar a pessoa humana. Deve-se buscar o respeito ao direito de todos os trabalhadores no que diz respeito s condies justas, equitativas e satisfatrias de trabalho. Flexibilizar contratos de trabalho como forma nica de proporcionar um incremento na gerao de empregos, de combater o desemprego, para promover o desenvolvimento econmico e social, pode levar ao desrespeito ao princpio da valorizao do trabalho humano, pois retiraria do trabalhador o manto protetor do Direito do Trabalho que acoberta os trabalhadores.

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iii.

Os princpios do Direito do Trabalho e a flexibilizao

Dentre os vrios princpios do Direito do Trabalho, criados para assegurar uma maior proteo ao trabalhador, parte hipossuficiente na relao de trabalho, alguns merecem nossa especial ateno visto que as propostas flexibilizatrias, na maioria das vezes, neles esbarram. Daremos destaque aqui a trs princpios somente por julgarmos ser os que impem, verdadeiramente, limites flexibilizao: a) princpio da irrenunciabilidade de direitos; b) princpio da primazia da realidade sobre a forma; e c) princpio da proteo. O princpio da irrenunciabilidade de direitos versa sobre a impossibilidade de o empregado dispor de seus direitos. Nos dizeres de Maurcio Godinho Delgado esse princpio "traduz a inviabilidade tcnico-jurdica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestao de vontade, das vantagens e protees que lhe asseguram a ordem jurdica e o contrato". (DELGADO, 2010, p. 186) Delgado afirma ainda que no seria correta a denominao de irrenunciabilidade mas, sim, indisponibilidade, pois para ele a renncia ato unilateral e o princpio vai alm dos atos unilaterais alcanando tambm atos bilaterais de disposio de direitos, como a transao. Srgio Pinto Martins afirma que h casos em que possvel a renncia de direitos pelo empregado, conforme se pode depreender de seu texto:
Poder, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juzo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso no se pode dizer que o empregado esteja sendo forado a faz-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa que no se poder falar em renncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. possvel, tambm, ao trabalhador transigir, fazendo concesses recprocas, o que importa um ato bilateral". (MARTINS, 2010, p. 69)

Esse princpio da irrenunciabilidade tem seu fundamento normativo no art. 468 da CLT que diz:
Art 468 - nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. (BRASIL, 2010, p. 912)

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O artigo 9 da CLT tambm acolhe esse princpio ao declarar nulo todos os atos destinados a fraudar a aplicao da norma trabalhista. Como se v a flexibilizao de normas trabalhistas encontra certo obstculo no princpio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade, tendo em vista que existem certos direitos indisponveis. Srgio Pinto Martins cita como exemplo de direitos de indisponibilidade absoluta os relativos segurana e medicina do trabalho. O princpio da irrenunciabilidade parte do pressuposto que no se pode deixar ao arbtrio do empregado, parte mais fraca da relao de trabalho, a faculdade de abrir mo de seus direitos, pois este, em virtude da necessidade de prover sua subsistncia e de seus familiares pode se ver obrigado a ceder s presses da parte mais forte da relao: o empregador. Corroborando esse entendimento Orlando Gomes nos coloca:
A necessidade de subsistncia obriga o empregado a um movimento de adeso constante, e uma inelutvel dependncia. A "causa do trabalho" em geral a subsistncia, que um imperativo natural, vigoroso, que sujeita a vontade do indivduo". (GOMES; GOTTSCHALK, 2008, p. 298)

O princpio da primazia da realidade sobre a forma retira certo valor dos instrumentos de pactuao, uma vez que faz prevalecer os fatos sobre a forma. No Direito do Trabalho os fatos tem um valor muito maior que os documentos, pois estes podem retratar, muitas vezes, situaes que no se coadunam com a prtica. Maurcio Godinho Delgado leciona que:
No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prtica concreta efetivada ao longo da prestao de servios, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relao jurdica. A prtica habitual na qualidade de uso altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigaes novos s partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva)". (DELGADO, 2010, p. 192-193)

Portanto, v-se que ao permitir a flexibilizao das normas trabalhistas no se pode prescindir do princpio da primazia da realidade, pois no af de garantir seu emprego o trabalhador se v obrigado, muitas vezes, a celebrar uma pactuao que lhe retira certos direitos e lhe causa prejuzo mascarada por um documento.

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Outro princpio a ser aqui considerado dentro do aspecto da flexibilizao o princpio da proteo. Esse princpio , seno, o mais importante, pois constitui ele a base para os demais princpios e o fundamento do prprio Direito do Trabalho. Amrico Pl Rodrigues destaca que:
O princpio da proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador". (RODRIGUES, 2002, p. 83)

Neste mesmo sentido, Maurcio Godinho Delgado destaca:


Informa este princpio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princpios e presunes prprias, uma teia de proteo parte hipossuficiente na relao empregatcia o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de trabalho. (DELGADO, 2010, p. 183)

O grande jurista uruguaio, Amrico Pl Rodrigues, afirma que o princpio da proteo manifesta-se em trs dimenses distintas: o princpio do in dubio pro operrio, o princpio da norma mais favorvel e o princpio da condio mais benfica". (RODRIGUES apud DELGADO, 2010, p. 183) Mas para Delgado "o princpio tutelar no se desdobraria apenas nesses trs, mas seria inspirador de todo o complexo de regras, princpios e institutos que compem esse ramo jurdico especializado" (DELGADO, 2010, p. 184) Vale ressaltar aqui que o fundamento da proteo decorre da prpria histria do Direito do Trabalho e que este nasceu para equilibrar as relaes entre capital e trabalho. Assim, ao considerarmos a necessidade de medidas flexibilizatrias como forma de adaptar o Direito do Trabalho ao dinamismo da realidade laboral deve-se ter presente o princpio da proteo, que surgiu como forma de compensar a desigualdade econmica desfavorvel ao trabalhador. O citado princpio no pode ser relegado em face dos interesses mercantilistas, mas sim considerado em todos os seus aspectos. Ao propor medidas flexibilizatrias deve-se buscar um equilbrio com o ordenamento juslaboral seus

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princpios. Ari Possidnio Beltran esclarece bem a necessidade desse equilbrio ao dizer: "o equilbrio estar em manter-se o ncleo bsico de proteo ao trabalhador, relegando-se aos parceiros sociais a negociao das demais condies, no pleno gozo de sua autonomia privada coletiva". (BELTRAN apud SIQUEIRA; ACCIOLY, 2007, p. 17) Muitos estudiosos acreditam, e aqui compartilhamos do mesmo

entendimento, que o processo de flexibilizao das normas trabalhistas no uma necessidade to imperiosa e antes disso se faz imprescindvel a implementao de polticas pblicas para promover o desenvolvimento econmico do pas, com justa distribuio de renda e medidas que impeam o engessamento do mercado de trabalho.

4 FLEXIBILIZAO DA JORNADA DE TRABALHO

i.

Contexto histrico

As mudanas ocorridas ao longo do tempo nas relaes de trabalho acabaram reduzindo algumas tarefas laborais e, por consequncia, reduzindo o numero de postos de trabalho. Principalmente aps a Revoluo Industrial em que se procurou automatizar o processo de produo diminuindo com isso a necessidade de trabalhadores, visto que as mquinas apresentavam capacidade muito maior de produo que o homem. No perodo que se seguiu a Revoluo Industrial houve uma crescente preocupao com a dignidade do trabalhador, pois a explorao do trabalho humano foi muito acentuada em tal perodo. Eis que em 1919 surge a Organizao Internacional do Trabalho - OIT - e estabelece em sua constituio que o trabalho no mercadoria e, portanto, no pode ser visto como tal e, ainda, que no pode ele estar no livre comrcio. A partir de ento surgem direitos trabalhistas bsicos colocados no mesmo patamar dos direitos humanos.

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Aps algumas lutas, no sculo XX, surgiu a figura do Estado Intervencionista trazendo a oportunidade de uma maior regulamentao dos direitos dos trabalhadores. Assim vrios direitos foram sendo assegurados pelo Estado ao trabalhador visando a garantir-lhe o mnimo de dignidade. Posteriormente, com o fenmeno da chamada globalizao e a abertura de mercado pela mundializao financeira, agravando ainda mais a questo do desemprego, tem-se como soluo a flexibilizao dos direitos dos trabalhadores. Assim, a flexibilizao surge com o fundamento de que a diminuio ou at mesmo a supresso da obrigaes dos empregadores, dos encargos sociais seria a nica maneira de ampliar postos de trabalho. Com isso prticas flexibilizatrias foram sendo adotadas por diversos pases. As medidas adotadas por pases estrangeiros, como Estados Unidos e Europa, influenciaram os demais pases a apostar nessa medida como soluo para o desemprego. Como exemplo a Argentina, em 1991, iniciou seu movimento de flexibilizao do Direito do Trabalho, com o advento da Lei Nacional do Emprego que criou o contrato de trabalho por tempo determinado. Nesse mesmo ano, o Paraguai promoveu uma reforma em seu Cdigo do Trabalho estabelecendo o mnimo de garantias e direitos trabalhistas. A Espanha tambm devido a forte recesso vivida no incio dos anos 90 se viu obrigada a adotar medidas flexibilizatrias como forma de gerar novos empregos. A Itlia j havia adotado, desde 1984, contratos de trabalho com menor proteo legal, mas foi s em 1997 que regulamentou as agncias de empregos temporrios. inegvel que o Direito do Trabalho tenha de se adaptar a nova realidade econmica e social, entretanto, h que se ter cuidado para se evitar uma possvel fragilizao das relaes laborais e a perda do carter protecionista do Direito do Trabalho. Diante do exposto, verifica-se que a prtica de medidas flexibilizatrias no algo to novo, pois j vem sendo utilizada por diversos pases h um bom tempo.

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ii.

A flexibilizao no Brasil

O processo de flexibilizao no Brasil, segundo alguns estudiosos, vem de longa data. Zeu Palmeira, juiz do trabalho e estudioso do assunto, aponta como antecedente remoto ou mesmo germe da flexibilizao a lei do FGTS, de 1966, que acabou por extinguir a chamada estabilidade decenal do ordenamento jurdico brasileiro (ANAMATRA, 2007, p. 19) J em 1974 destaca-se a Lei 6019, que permitiu a criao de empresas de trabalho temporrio e foi, portanto, um grande passo para a abertura do mercado de trabalho, embora se restringisse a apenas duas hipteses em que se permitia a contratao de trabalhadores, quais sejam: a) atendimento a necessidades transitrias de substituio de pessoal regular e permanente da empresa tomadora; b) necessidade resultante de acrscimo extraordinrio de servios da empresa tomadora de servios. Mas por um grande perodo as iniciativas de medidas flexibilizatrias no Brasil ficaram, por assim dizer, num perodo de latncia, reprimidas pela poltica ditatorial que se impunha. Somente com a redemocratizao do pas, no final da dcada de 80, que se iniciaram, ainda que timidamente, as discusses sobre a flexibilizao. Assim em 1998, com a chamada Constituio Democrtica que se verificou importantes medidas flexibilizatrias: a) a permisso de reduo salarial autorizada por acordo ou conveno coletiva (art. 7, VI); b) compensao ou a reduo da jornada de trabalho que s pode ser feita mediante acordos ou conveno coletiva (art. 7, XIII); e c) possibilidade de pactuao de jornada superior a 6 horas para turnos ininterruptos de revezamento por intermdio de negociao coletiva (art. 7, XIV). V-se que ao permitir a flexibilizao de tais direitos a Constituio acaba por impor certos limites ao obrigar a participao dos sindicatos na negociao para que assim sejam asseguradas garantias mnimas ao trabalhador. Aps a Constituio de 1988 foram surgindo ao longo das anos, algumas medidas vistas como flexibilizatrias, como o caso da Lei 8949, de dezembro de 1994, que acrescentou o pargrafo nico ao artigo 442 da CLT, ampliando, assim,

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as hipteses de terceirizao. Mas a medida flexibilizatria, em nosso ver mais contundente, salvo melhor juzo, foi a introduzida pela Lei 9601, de 1998, que ampliou o prazo para compensao de jornada inicialmente para limite de 120 dias e em seguida passou a estabelecer o prazo de 1 ano, criando assim o chamado sistema de compensao anual ou banco de horas que ser objeto de estudo no captulo que se segue.

5 COMPENSAO DA JORNADA DE TRABALHO E O BANCO DE HORAS

a.

Compensao de jornada e a natureza jurdica do ttulo autorizador

A compensao de jornada constitui um meio eficaz de flexibilizao, porque permite equalizar o sistema de horas trabalhadas de forma que, em pocas de menor produo, a empresa possa reduzir o tempo de trabalho de seus empregados e exigir, no perodo de maior produo a prorrogao das horas de trabalho. Com isso a empresa fica dispensada do pagamento das horas extras e ainda no ter que suportar os nus de possveis demisses em poca de produo baixa. Antes mesmo da Constituio de 1988 j se existia um regime de compensao de jornada que restringia, basicamente, aos sbados, a compensao de horas trabalhadas a mais durante a semana. Tal regime, chamado de compensao semanal, se justificava pela convenincia tanto para o trabalhador, pois evitava que o mesmo tivesse uma jornada parcial aos sbados, como para o empregador, pois evitava gastos decorrentes do funcionamento da empresa, como alimentao, transporte etc. Como bem argumenta Srgio Pinto Martins, "para o empregado a compensao pelo no-trabalho ao sbado benfica, pois o trabalhador no precisa deslocar-se at a empresa para trabalhar na maioria das vezes quatro horas, tendo gastos com transporte". (MARTINS, 2010, p. 526)

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A compensao semanal era feita mediante simples acordo escrito entabulado entre patro e empregado. o que destaca Srgio Pinto Martins:
Antes da Constituio atual os homens faziam a compensao de horrios de trabalho mediante acordo individual, s vezes inserido no prprio contrato de trabalho ( 2 do art. 59 da CLT). As mulheres somente poderiam fazer a compensao da jornada de trabalho mediante conveno ou acordo coletivo de trabalho (art. 374 da CLT, que foi revogado pela Lei n. 7855/89). Os menores tambm necessitam de conveno ou acordo coletivo para a compensao da sua jornada, desde que atendidos certos requisitos (art. 413 da CLT). A Smula 108 do TST deixava claro que "a compensao de horrio semanal deve ser ajustada por acordo escrito, no necessariamente em acordo coletivo ou conveno coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher". (MARTINS, 2010, p. 527)

Aqui se verifica o surgimento da discusso acerca da possibilidade de se pactuar a compensao da jornada por acordo tcito, acordo individual ou, exclusivamente, por instrumento normativo decorrente de acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho. Para Alice Monteiro de Barros, o acordou ou conveno coletiva se fazia indispensvel, como afirma:
"o regime de compensao de horrio consagrado na redao original da CLT (art. 59, 2) pressupunha acordo ou conveno coletiva por meio dos quais o excesso de horas em um dia seria decorrncia de diminuio em outro dia, de maneira que no excedesse o horrio normal da semana, tampouco ultrapassasse o limite de 10 horas dirias" (Barros, 2009, p. 676)

Mesmo aps a previso constitucional da necessidade de acordo ou conveno coletiva (art. 7, inc. XIII) permaneceu a polmica da natureza do acordo para compensao de jornada. Alguns operadores do Direito acolhiam a validade do simples acordo tcito, mas esta posio , segundo Delgado, francamente minoritria. Para ele, mesmo antes da Constituio de 1988 a jurisprudncia dominante insistia na necessidade de pactuao, ao menos por escrito, no acatando o acordo individual tcito (antigos enunciados 108 e 85 do Tribunal Superior do Trabalho. (Delgado, 2010, p.813) Comungando do mesmo entendimento Srgio Pinto Martins destaca que:
Depreende-se do art. 59 da CLT que o acordo para prorrogao ou compensao de horas deve ser escrito e no tcito, visando inclusive evitar fraudes. Tanto um caso como outro implicam a necessidade de elastecimento da jornada, que depende, portanto, de acordo escrito para ser prorrogada. O prprio 1 do artigo 59 da CLT dispe que do acordo dever

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haver a fixao do porcentual de horas extras, devendo, portanto, ser indicado por escrito, sob pena de no se saber o porcentual fixado (MARTINS, 2010, p. 533)

Para outra corrente doutrinria, que adotava a posio interpretativa, a Constituio teria prestigiado a negociao coletiva, ou seja, para ela toda e qualquer flexibilizao, mesmo a da compensao de jornada, permitida pelo texto constitucional, teria de ser feita, sempre, sob a tutela coletiva sindical. Apesar do forte argumento dessa corrente que se tornou dominante, principalmente aps as Orientaes Jurisprudenciais 182 e 223 da SDI-1 e da manuteno da Smula 85 do TST, outra vertente interpretativa surgiu defendendo a validade do acordo escrito bilateral nos casos de regime de compensao de jornada. Para essa segunda vertente a Constituio teria autorizado a pactuao tambm por acordo bilateral mas somente enquanto esse regime de compensao fosse favorvel. Se houvesse alguma modificao, pelo legislador infraconstitucional, que tornasse o acordo desfavorvel ao trabalhador outro deveria ser o entendimento acerca do ttulo autorizador. Esse entendimento se justificava por se tratar do regime tradicional de compensao de jornada que era uma figura muito favorvel ao trabalhador, uma vez que permitia ao mesmo ajustar seus dias de disponibilidade pessoal atravs de um ajuste na distribuio da durao diria ou semanal do trabalho. Para Delgado, com o advento das OJs 182 e 223 da SDI-1/TST, e nova redao da Smula 85 do TST, confirmou-se a prevalncia da tese da validade do simples acordo escrito para a pactuao do tradicional regime compensatrio, em sua frmula favorvel ao trabalhador, respeitado o ms de compensao. Aps a Lei 9601, de 1998, a reflexo sobre a natureza jurdica do acordo de compensao de jornada passou por uma grande alterao. A referida lei ao criar o novo regime compensatrio, o chamado "banco de horas", regime esse para alguns favorvel ao trabalhador, mais uma vez fez as opinies se dividirem. Houve quem entendesse pela aceitao do acordo bilateral e outros pela necessidade de instrumento negocial coletivo. Maurcio Delgado entende que o regime de compensao anual somente pode ser pactuado por instrumento formal de negociao coletiva trabalhista, em

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virtude de a Constituio da Repblica no permitir que a transao meramente bilateral pactue medida desfavorvel sade e segurana obreiras. O tambm estudioso do assunto, Srgio Pinto Martins, comunga do pensamento de Delgado e diz:
Entendo ser inconstitucional a determinao do 2 do art. 59 da CLT se se entender que o dispositivo trata do acordo individual, pois a interpretao do inciso XIII do art. 7 da Constituio deve ser no sentido de que o acordo deve ser coletivo. (MARTINS, 2010, p. 529)

H posies contrrias que entendem pela validade do acordo individual no regime compensatrio anual. Esse o entendimento de Cludia Jos Abud que se ampara no fundamento das interpretaes da redao do art. 59, 2 da CLT e do art. 7, XIII da Constituio. Entretanto a referida autora aponta argumento contrrio a seu prprio entendimento:
Boa parte das decises proferidas pelos Tribunais Regionais do pas, porm, vm interpretando no sentido de que a compensao, nos moldes do 2 do art. 59 da CLT, somente ser considerada vlida se celebrada por conveno ou acordo coletivo. (ABUD, 2008, p. 123)

E ainda apresenta a referida autora sugesto de alterao do 2 do art. 59 da CLT, nos seguintes termos:
Por entendermos que tanto a Constituio Federal como a lei infraconstitucional autorizaram o acordo individual para a compensao de horrios, e que a compensao anual, nos moldes do 2 do art. 59 da CLT seja alterado e includos outros artigos (sic), a fim de estabelecerem-se condies especficas para a compensao de horas, realizada entre o empregado e o empregador. (ABUD, 2008, p. 125)

Data vnia, discordamos da ilustre autora e compartilhamos do mesmo entendimento do louvvel Maurcio Godinho Delgado por considerarmos que a compensao anual um regime com um parmetro temporal muito extenso e que, com ele bem nos coloca, desfavorvel ao empregado, e por isso, no se pode prescindir da tutela sindical.

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b.

Parmetro temporal da compensao de jornada e a Lei 9601/98

Como visto a compensao de jornada um dos grandes temas do Direito objeto de medidas flexibilizatrias. A Lei 9601, de 1998, objeto do presente estudo, se constitui num importante instrumento a retratar a processo de flexibilizao no Brasil, pois alm de criar uma nova hiptese de contrato de durao determinada criou um novo modelo de compensao de jornada, a chamada compensao anual. O regime de compensao anual tambm conhecido como banco de horas, constituindo-se, nos dizeres de Alice Monteiro de Barros, de um instrumento para "compensao do excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente diminuio em outro dia, de modo que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho, tampouco ultrapassou o limite de 10 horas por dia" (BARROS, 2009, p. 677) Dentro das polmicas que gravitam na rbita da Lei 9601/98 a questo do parmetro temporal da compensao de jornada ocupa tambm posio de destaque visto que a durao do trabalho e, via indireta, a compensao, matria de ordem pblica e questo de medicina e segurana do trabalho. Segundo Maurcio Godinho antes mesmo da Lei 9601/98 j existiam debates acerca do parmetro temporal mximo cabvel para a compensao de jornada. Segundo o autor existiam trs posies: a) a que defendia a validade da compensao meramente semanal (intrassemanal); b) a que defendia, ao revs, a validade da compensao anual; e, c) a posio intermediria, que encontrava no ms o parmetro mximo para o regime de compensao pactuado. Aqueles que defendiam a compensao intrassemanal encontravam

fundamento no art. 59, 2, na redao anterior a alterao sofrida pela Lei 9601/98, que dispunha "[...] o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda o horrio normal da semana nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias". Para essa vertente a prpria Constituio da Repblica teria recepcionado o regime de compensao intrassemanal um vez que ela no trouxe limites ao tempo de

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compensao prevalecendo, assim, o texto da prpria CLT como limite. Mas tal posio, como bem salienta Godinho, no via inovao no texto constitucional que teria, segundo eles, acatado o mesmo parmetro rigoroso da CLT. A segunda vertente defendia a compensao ao longo do ano apoiando-se na aparente impreciso do texto normativo constitucional. Para os defensores desse posicionamento a Constituio no havia estabelecido limites ao regime de compensao por haver estabelecido apenas "[...] facultada a compensao de horrios [...]". Entendiam eles que, no havendo a Constituio determinado um limite para a compensao, dever-se-ia buscar como parmetro o perodo mximo para clculo das parcelas trabalhistas utilizado pelo Direito do Trabalho, ou seja, o ano. Segundo Delgado essa posio era rejeitada pela doutrina e pela jurisprudncia e, de modo geral, pela cultura justrabalhista, por entenderem que tal regime era incompatvel com a ordem jurdica, entretanto, a partir da Lei 9601/98 a pactuao do regime compensatrio anual ficou expressamente autorizada. A terceira vertente defendia a compensao intersemanal, respeitado o parmetro mximo do ms. Tal vertente era fortemente defendida, inclusive, na jurisprudncia trabalhista. Para os defensores dessa posio o parmetro temporal intrassemanal era muito restrito, j que a semana um lapso temporal muito curto, e o parmetro anual era, ao contrrio, um perodo muito extenso. Assim a compensao no perodo de semanas respeitado o limite mensal era um parmetro ponderado por no comprometer a sade do trabalhador e se mostrar um regime favorvel tambm para o trabalhador. Como visto cada vertente buscava argumentos em algum aspecto interpretativo da Constituio para validar seu posicionamento. Segundo Delgado a primeira vertente, que se apoiava no parmetro restrito, se deixava influenciar por uma leitura excessivamente formalista e rigorosa das regras trabalhistas associada a uma viso burocrtica e centralizadora do Direito do Trabalho. Desta forma, essa viso adotada por essa vertente retirava do Direito do Trabalho a sua melhor caracterstica, a adaptabilidade, ou seja, a aptido para cumprir os fins sociais que respondem por sua prpria existncia.

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A respeito dessa vertente restritiva Maurcio Godinho Delgado destaca:


Para a presente linha em anlise, o parmetro anual, por sua vez, tambm no se harmonizaria com o conjunto da ordem jurdica vigorante no pas, desde 1988 (pelo menos at a Lei n 9601/98). No alcanaria essa harmonizao em especial por no compreender que, modernamente, o tema da durao do trabalho, assim como sua regras disciplinadoras, todos tm carter de matria de sade e segurana laborais, estritamente atada a consideraes de sade pblica. A extenuao obreira por longos e contnuos perodos de trabalho extraordinrio no transcorrer de vrios meses comprometeria qualquer estratgia consistente de aperfeioamento das relaes trabalhistas e de melhoria das condies de sade e segurana do trabalhador no ambiente empregatcio. Nessa medida, o parmetro anual chocar-se-ia, frontalmente, com inmeros princpios e regras enfticos da Carta Constitucional de 1988, que asseguram a reduo dos riscos e malefcios inerentes ao trabalho e elegem como essenciais as aes dirigidas sade pblica. (DELGADO, 2010, p. 809)

Amauri Mascaro do Nascimento entende que a limitao do perodo de compensao deveria ser determinada conforme cada caso, sob a chancela do sindicato. Nesse sentido ele argumenta:
A compensao ampla, quinzenal, mensal ou, at mesmo, no de horas, mas de dias, no inconstitucional, desde que formalizada atravs da negociao coletiva com o sindicato, que certamente, estabelecer os limites em cada caso julgados oportunos. (NASCIMENTO apud ABUD, 2008, p. 113)

Para Srgio Pinto Martins, "como a Constituio no fixa qualquer limite para a compensao, o 2 do art., 59 da CLT inconstitucional. Entretanto, no nos parece o entendimento mais acertado visto que apesar do inciso XIII do art. 7 da Constituio no mencionar expressamente o parmetro mximo temporal o conjunto de normas de Direito do Trabalho e o ordenamento como um todo que tratam da durao e da prorrogao do trabalho nos permite inferir que h, sim, limitao da jornada, tanto da jornada normal como da de prorrogao pelos motivos j expostos neste trabalho no captulo da durao do trabalho. Compartilhamos e defendemos aqui a posio da terceira vertente que aponta como ideal a compensao intersemanal: a uma, porque o parmetro ms se constitui no parmetro central e, ao mesmo tempo, mximo para clculo de valores e quantidades bsicas no Direito do Trabalho, constituindo, assim, o limite temporal lgico e teleolgico para a compensao; a duas, porque, fora isso, teria esse parmetro a virtude de suplantar o rigor excessivo da CLT sem colocar de lado os

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direitos individuais e sociais relativos sade do trabalhador no ambiente laboral e, via indireta, a sade pblica, mnus do Estado. Alm das argumentaes dessa vertente, a qual nos associamos, acrescentamos aqui mais um fundamento que a nosso ver merece tambm especial ateno, o fato de no estar autorizado negociao coletiva flexibilizar para pior as normas de medicina e segurana do trabalho. Vale lembrar que a limitao da jornada de trabalho a um mximo razovel constitui importante instrumento de preveno fadiga do trabalhador. J ficou demonstrado no captulo 2, especificamente no ttulo 2.4, que a sobrecarga de trabalho desenvolve no trabalhador um processo de fadiga que pode desencadear vrias doenas. Reforando nosso posicionamento, destacamos o que bem nos coloca Maurcio Godinho Delgado:
Ora, a pactuao de horas complementares jornada padro, que extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitveis sade e segurana no trabalho (em contraponto, alis, quilo que estabelece o art. 7, XXII, da Carta Magna). O regime de compensao anual de jornada, desse modo, escapa dubiedade instigante que respondia pelo prestgio do mecanismo compensatrio no esturio normativo da Carta Magna, j que deixa de ser manejado em extenso ponderada, perdendo, nesse aspecto, o carter de vantagem trabalhista em benefcio recproco de ambas as partes contratuais. A agresso que propicia sade, higiene e segurana laborais obscurece, significativamente, o sentido favorvel ao trabalhador de que era classicamente dotado e o coloca em confronto com o art. 7, XXII, da Constituio, que assegura aos empregados direitos a normas de sade, higiene e segurana que reduzam (e no elevem) os riscos inerentes ao trabalho. Sob esta tica, portanto, o critrio inaugurado em 1998, no Brasil (compensao anual), teria ultrapassado a fronteira mxima compatvel com a Carta da Repblica (compensao intersemanal, respeitado o ms), por instituir mecanismo que amplia (em vez de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho. (DELGADO, 2010, p. 813-814)

Citamos aqui, por respeito a autora, o posicionamento de Cludia Jos Abud que entende ser o perodo de um ms curto e que devido a isso dificulta a utilizao do chamado banco de horas. A autora em sua obra, apesar de defender o parmetro anual, prope uma alterao legislativa em que se permitiria, entretanto, por mero acordo individual, a compensao mensal. Por todo o exposto, rejeitamos o regime de compensao anual e defendemos aqui regime de compensao intersemanal ou mensal, vez que esse

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ditado pela ponderao e bom-senso, respeita os preceitos constitucionais e no contraria os fundamentos do Direito do Trabalho e propomos uma alterao na redao do artigo 59, 2 da CLT para adequar o regime de compensao a um lapso temporal ponderado, que entendemos ser o mensal, de forma a evitar o desequilbrio da relao laboral e se estabelecer, assim, benefcio recproco de ambas as partes da relao contratual. Finalizando, a fim de ilustrar a presente pesquisa, trazemos aqui as sbias palavras da douta juza do trabalho da 4 regio, Valdete Souto Severo:
preciso compreender que abrir mo de determinadas garantias essenciais consagradas na Constituio Federal implica desvirtuar de tal modo o Direito do Trabalho, de sorte a desfigur-lo, tornando letra morta as rduas conquistas obtidas em um lento processo de consolidao da democracia em nosso pas. (SEVERO, 2006)

6 CONCLUSO

O Direito do Trabalho, como direito regulador das relaes de trabalho, sempre foi voltado proteo do trabalhador, parte hipossuficiente da relao laboral. Ao longo da histria muitas lutas foram travadas em busca de melhores condies de trabalho. Em decorrncia disso, vrios princpios foram criados visando proteo do trabalhador. Um dos temas mais recorrentes dentro do Direito Laboral sempre foi a durao do trabalho, face as implicaes que esse tema apresenta na vida e na sade do trabalhador. A busca pela limitao de jornada uma questo antiga e que ganhou novo destaque com o chamado fenmeno da globalizao, que imps a necessidade de flexibilizao das normas trabalhistas. Diante da necessidade de adaptao do Direito do Trabalho a nova realidade econmica e social, algumas medidas flexibilizatrias foram tomadas para se evitar o agravamento do desemprego. A compensao atravs de banco de horas uma das medidas flexibilizatrias que despontou como uma das grandes solues para gerao de novos empregos. Mas o banco de horas serve apenas para elastecer o

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prazo para a concesso do descanso ou o pagamento das horas extras, que no efetuado no mesmo ms de prestao do servio, mas em at um ano aps prestao do trabalho em sobrejornada e sem o adicional, no constituindo, assim, vantagem para o trabalhador, mas to-somente para o empregador, que quem deveria suportar os nus da atividade econmica. V-se que a lgica do equilbrio da relao laboral ficou invertida, deixando o trabalhador em condio desfavorvel. Apesar da medida, tida como soluo, no se verificou o incremento na criao de novos postos de trabalho. A adoo do banco de horas est num contexto de adoo de medidas que esto subordinadas unicamente lgica econmica de integrao competitiva. A anlise do arcabouo jurdico-constitucional brasileiro permite declarar a inconstitucionalidade da Lei n 9601/98, na medida em que se interpreta com base nos princpios constitucionais a norma ordinria e se verifica que ela no se harmoniza com a valorizao do trabalho humano e com a dignidade do trabalhador, bem como com as normas e medidas de sade e segurana no trabalho, determinadas no inciso XXII do art. 7 da Constituio da Repblica. Como se pode verificar a pactuao de horas complementares jornada padro, ao longo de diversas semanas e meses, leva o trabalhador ao exaurimento de suas foras, provocando-lhe fadiga, gerando, com isso, riscos adicionais inevitveis sua sade e segurana. Tal situao gerada pelo regime de compensao anual ou banco de horas incompatvel com os princpios da proteo e, sobretudo, com os princpios constitucionais nsitos no artigo 7. Em vista disso, entende-se que a instituio do regime de compensao anual ou banco de horas pela Lei 9601/98 alterando o pargrafo 2 do artigo 59 da CLT contraria o disposto no inciso XXII da Constituio da Repblica, devendo ser, em vista disso, reconhecida sua inconstitucionalidade. Necessrio se faz alterar a redao do artigo 59, 2 da CLT para adequar o regime de compensao a um lapso temporal ponderado, que entendemos ser o mensal, de forma a evitar o desequilbrio da relao laboral e se estabelecer, assim, benefcio recproco de ambas as partes da relao contratual.

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BIBLIOGRAFIA
ABUD, Cludia Jos. JORNADA PAULO: EDITORA ATLAS, 2008.
DE

TRABALHO

E A

COMPENSAO

DE

HORRIOS. SO

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 2010.

BRASIL. CLT (1943). Consolidao da Leis do Trabalho. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 2010.

FERREIRA, Rubens do Nascimento. Flexibilizao da jornada de trabalho: "banco de horas". Disponvel em <http://www.jurisway.org.br>. Acesso em: 18 mar. 2010.

FIUZA, Csar. Direito Civil: curso completo. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

HOUAISS, Antnio. Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001.

40

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2010.

MARTINS, Srgio Pinto. Flexibilizao das condies de trabalho . So Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.

PEREIRA, Eduardo Henrique Pepa. Banco de horas no contrato de trabalho . Disponvel em <http://www.lfg.com.br/>. Acesso em: 19 mar. 2010.

PINTO, Bernardete Edith de Rosa. A flexibilidade das relaes de trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei n. 9601, de 1998 . So Paulo: LTr, 2001.

RODRIGUES, Amrico Pl. Princpios do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002.

SEVERO, Valdete Souto. Inconstitucionalidade do banco de horas. Congresso Nacional de Magistrados da Justia do Trabalho CONAMAT, 2006. Disponvel em <http://www.anamatra.org.br>. Acesso em: 19 mar. 2010.

SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de Direito do Trabalho . So Paulo: LTr, 2004.