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Lassociation marocaine de lutte contre la corruption : Transparency Maroc Remarques concernant le projet de loi n 31.13 relatif au Droit lAccs lInformation

Dans le cadre de sa mission de lutte contre la corruption, lassociation marocaine de lutte contre la corruption (Transparency Maroc) a milit depuis sa cration pour la mise en place dun systme national dintgrit qui rponde aux critres internationaux et aux bonnes pratiques dans ce domaine. De mme, depuis janvier 2006, date de la publication du Manifeste relatif aux seize mesures prioritaires de lutte contre la corruption , Transparency Maroc a tabli parmi ses priorits la revendication de ldiction dune loi garantissant le Droit daccs linformation et aux documents administratifs. En outre, tant consciente de limportance de la promulgation de cette loi, lAssociation a poursuivi sa lutte par un plaidoyer en vue de ltablissement dune telle loi, en organisant des ateliers et des confrences publiques avec la participation dexperts et de comptences multiples. LAssociation a galement rclam ladoption de cette loi dans le mmorandum remis la Commission charge de la rvision de la constitution en avril 2011. Ces ateliers organiss avant et aprs la promulgation de la nouvelle constitution ont constitu une occasion pour la rdaction et la publication de documents fondamentaux dans ce domaine dans lesquels lAssociation a inclus sa vision de ce que devrait tre une loi sur laccs linformation en tant quoutil important pour assurer la transparence dans la gestion de la chose publique, la mise en uvre du principe de la reddition de comptes, et dune manire gnrale lamlioration de la relation entre lAdministration dune part, les citoyens et lensemble des acteurs conomiques et sociaux dautre part. Cest pour cela que, titre de contribution la mise au point dune loi garantissant le droit daccs linformation conformment aux normes internationales et aux bonnes pratiques et expriences dans ce domaine, lAssociation estime que la publication dun avant-projet de loi relatif au droit daccs linformation reprsente une occasion pour donner son avis ce sujet. Avant de faire part de ses observations et suggestions dtailles, lAssociation rappelle ce qui suit: -1 Tout projet de loi ce sujet devra sinscrire dans le cadre de la Constitution de 2011, qui tablit de manire explicite les principes de la dmocratie participative, de la neutralit, de l'galit et de l'intgrit dans la gestion et la gouvernance des services publics, et ltablissement du lien entre la responsabilit et lobligation de rendre des comptes. De mme un tel projet de loi devra prendre en considration lune des revendications fondamentales lorigine de la mise en place de la constitution de 2011, savoir la revendication populaire rclamant quil soit mis fin la corruption. -2- La loi sur le Droit dAccs lInformation prvue doit tre considre comme tant suprieure aux autres lois, que ce soit celles qui interdisent sans motif valable la divulgation dinformations, ou celles qui rgissent lexercice de ce droit dans des hypothses limites. Il

convient par consquent de rviser ces lois en les abrogeant ou en les amendant, afin que le droit daccs linformation soit largement garanti. -3 Une bonne mise en uvre du droit linformation exige, dune part, un grand effort de sensibilisation quant son importance et quant aux modalits de son exercice, effort auquel doivent participer tous les acteurs, quils soient officiels ou appartenant aux organisations de la socit civile qui ont milit en faveur dune telle loi, et dautre part la mise niveau de lAdministration et de lensemble des instances concernes du point de vue de la structuration et la disponibilit des donnes et de leur catgorisation, de la formation de fonctionnaires aptes exercer leurs missions et la diffusion au sein de ces instances du caractre ncessaire de lapplication dun telle loi. Cest partir de ces dterminants que lAssociation prsente les observations et propositions suivantes : Titre 1 : Dfinitions (Article 1) Afin de rendre cet article plus prcis, et pour faciliter l'exercice du Droit lAccs lInformation, l'Association propose ce qui suit: - En ce qui concerne le format des donnes (a), il convient dajouter les images , et en ce qui concerne les documents, il convient de complter le paragraphe (b) en ajoutant, en plus des correspondances, les correspondances lectroniques. - En outre, il convient dajouter un paragraphe qui pose en rgle gnrale que les donnes doivent tre livres sous un format qui permet leur exploitation. A titre dexemple, les statistiques et les tableurs seront livrs sous format type Excel car leur livraison sous format PDF les rendraient difficilement exploitables. Il serait mme prfrable que de telles donnes soient programmes en Open Source . - En ce qui concerne la personne responsable (c), il convient de prciser que cette personne doit disposer de la formation approprie pour lexercice de ses missions. Titre 2 : Le Droit dAccs lInformation (Articles 2, 5 et 6) Les bnficiaires du Droit dAccs lInformation (Article 2)

Cet article repose sur lalina premier de larticle 27 de la Constitution relatif aux bnficiaires du Droit lAccs lInformation et fait rfrence chaque citoyen et citoyenne et ajoute toute personne morale de droit marocain . Il semble partir de ce libell que les citoyens trangers soient privs de lexercice du Droit lAccs lInformation en tant quindividus, ce qui est en contradiction avec lesprit et la lettre de la Constitution et avec dautres textes de lois. Et de prciser ce qui suit: - Larticle 2 est en contradiction avec larticle 30 de la Constitution qui dispose dans le mme Titre II relatif aux liberts et aux droits fondamentaux que les trangers jouissent des

liberts fondamentales reconnues aux citoyens et citoyennes, conformment la loi , et quil est possible pour les trangers rsidant au Maroc de participer aux lections locales en vertu de la loi, ou en application de conventions internationales ou sur la base du principe de rciprocit. Comment peut-on alors imaginer la jouissance des liberts fondamentales et la participation aux lections locales sans pouvoir exercer le droit daccs linformation ? Larticle 2 est galement en contradiction avec certaines lois principales qui prvoient la possibilit daccder aux donnes, ainsi que la consultation de certains documents administratifs dans le cadre de procdures bien dfinies. Nous donnons uniquement deux exemples cet gard : Premier exemple : La loi relative aux archives qui parle en termes gnraux dans son article 15 o il est prescrit Les documents qui, de par leur nature, ont vocation tre communiqus au public ou ceux qu'une loi spciale rend communicablespeuvent tre consults, sans dlai, par toute personne qui en fait la demande. Puis dans larticle 16 de la loi relative aux archives, nous trouvons lexpression public : les archives publiques sont librement communicables au public Enfin, larticle 19 de la mme loi dispose que toute personne peut.. . Cette loi ne limite donc pas le droit de consultation des donnes et des documents sur la base de la citoyennet. Deuxime exemple : La loi du 12 mai 2003 relative aux tudes dimpact sur lenvironnement qui dispose que ltude dimpact environnemental doit inclure parmi ses composantes un rsum simplifi des lments d'information et des donnes fondamentales incluses dans l'tude au profit du public , et ouvre une enqute publique pour permettre au public de consulter les principales informations et conclusions. Il apparat galement travers ce deuxime exemple que le droit daccs aux informations doit tre accessible aux trangers rsidant au Maroc en tant qu'individus et non seulement en tant que personnes morales de droit marocain. - Bien que l'expression personne morale de droit marocain comprenne les entreprises trangres ayant des filiales au Maroc, cette expression ne comprend pas les Etablissements stables dont le statut juridique et fiscal est fix par les conventions internationales et par le droit fiscal marocain, exerant leur activit commerciale ou industrielle ou de services au Maroc, et affilis une socit non-rsidente ou un groupe dont le sige est bas l'tranger, et qui peut tre attributaire dun march public. - Dsignation de la personne ou des personnes charges de recevoir les demandes et de fournir les informations (Article 5) Afin de simplifier la procdure, il convient dnoncer dans cet article que le nom du fonctionnaire responsable et ses coordonnes de contact doivent tre rendus publics par tous les moyens disponibles . - Demandes rptes plus de deux fois) (Article 6)

Il convient de prciser davantage le quatrime alina de cet article en le rdigeant comme suit: "Les demandes exagres de manire vidente ou rptes plus de deux fois, au cours de la mme anne, prsentes par le mme demandeur et dans laquelle il demande des informations quils lui ont t dj dlivres . Logiquement, la demande ne peut tre considre comme exagre ou rpte que si le demandeur a dj obtenu les mmes informations quil demande nouveau. Ne sont donc pas considres comme des informations dj demandes par le demandeur, des informations qui ont t actualises quel que soit le nombre dactualisations, car une copie actualise est considre comme une nouvelle donne et la demande qui lui est affrente est considre comme une nouvelle demande non rpte, nentrant pas dans le cadre du dispositif de l'Article 6. Titre III: Divulgation proactive des informations (Articles 7, 8 et 10) En dpit de l'importance des dispositions du prsent Titre III, il convient de le complter avec diverses autres dispositions ncessaires qui font de lexercice du Droit dAccs lInformation un exercice idoine et utile : - Le fait dimposer aux instances concernes de publier un maximum d'informations (article 7) doit tre assorti de lobligation de le faire en temps opportun afin de rendre l'information utile pour son bnficiaire. A titre dexemple, le budget citoyen , dont limportance de la publication rside dans sa concomitance avec la programmation du dbat public son sujet et lapprobation du projet de loi de Finances. A dfaut de cela, la publication un autre moment fait perdre au dit budget toute son importance. Cette publication en temps opportun et non tardive concerne galement lalina 16 de l'article 7 relatif aux faits importants ayant un lien pertinent avec les dcisions importantes et les politiques ayant un impact sur les citoyens , o nous considrons que l'expression ds quelles deviennent publiques peut accorder un large pouvoir discrtionnaire lAdministration dans le choix du timing de son annonce. - Quant aux domaines couverts par la publication proactive (article 7), il convient galement dajouter la publication proactive des donnes relatives ce qui suit : - les indicateurs de rsultats et ralisations des administrations et autres instances concernes ; les rsultats dtaills des lections et les procs-verbaux relatifs ces lections dans un dlai ne dpassant pas les 30 jours; - lensemble des tudes ralises au profit des administrations publiques et / ou finances par l'argent public ; - lensemble des aides accordes par ltat et les collectivits territoriales autrui ; - les huit documents du budget ouvert internationalement reconnus ; - les tudes de faisabilit des projets. - Quant aux mesures appropries pour faciliter la fourniture des donnes et les garanties daccs de telles donnes (article 8), il convient dimposer, soit dans l'article 8 soit dans larticle 9 un dlai raisonnable fix par la loi pour la mise en uvre de la publication proactive par toutes les instances concernes, dlai dans lequel ces instances organisent, classent et archivent et publient les donnes en leur possession, et que ces donnes soient utiles comme cela a t dit prcdemment.

Titre IV : La procdure pour laccs aux donnes (Articles 11, 12, 13, 17, et 18) Des remarques fondamentales peuvent tre faites concernant la procdure daccs linformation, que nous prsentons comme suit: Modle de demande (Article 11) Cet article ne fait pas rfrence au fait que la personne formulant une demande daccs aux donnes nest pas tenue de faire rfrence au but dans lequel il sollicite les donnes ou documents, comme cela est le cas internationalement. Cest pour cela que, lorsque le dernier alina du mme article 11 du projet de loi dispose que le modle de la demande et du rcpiss et leur contenu sont dfinis par un texte rglementaire , cela pourrait exposer lexercice du droit daccs linformation un double risque : - Premirement : il est connu au niveau international que les procds de dpt des demandes doivent se limiter ce qui est ncessaire pour permettre l'autorit comptente de traiter la demande. En d'autres termes, il n'est pas ncessaire de prvoir un modle dtaill qui dpasserait ce qui est ncessaire. Lon peut bien au contraire se contenter des dispositions de larticle 11 en dtaillant les donnes inclure dans la demande dans le mme article, en plus de l'article 12, qui porte sur lassistance aux personnes incapables de prsenter une demande et qui peuvent lexprimer oralement. - Deuximement: Le renvoi au texte rglementaire dans ce cas tout particulirement constitue un transfert de comptences du domaine de la loi vers le domaine du rglement, surtout si le texte rglementaire auquel il est fait renvoi ajoute de nouvelles conditions pour laccs linformation, comme la justification de la prsentation de la demande ou lobjectif de la demande dinformations. En fin de compte, il y aura une violation de la Constitution, car ceci limite indment lexercice de ce droit. Cest pourquoi lAssociation propose la suppression du dernier alina de larticle 11, qui dispose que le modle de la demande dinformations et le rcpiss et leur contenu sont fixs par voie rglementaire. Nous proposons galement la suppression du renvoi cette disposition par larticle 12. Dans le mme ordre dides, nous proposons la suppression de la rfrence un texte rglementaire prvue par larticle 13 en ce qui concerne le modle de rponse aux demandes d'informations. Voies de recours (Articles 17 et 18) : Il convient de revoir la formulation de ces deux articles afin dviter une certaine ambigut qui les caractrise et qui se traduit par ce qui suit : - Il semble, d'aprs le libell de l'article 17 que le demandeur qui n'est pas satisfait de la faon dont sa demande d'information a t traite peut prsenter une plainte l'instance concerne avant de recourir la Commission nationale de garantie du Droit dAccs l'Information. Le

recours pralable au chef de linstance concerne est-il considr comme obligatoire avant le recours la Commission ? C'est ce que lon peut dduire de la formulation de larticle. - Quant la lecture de l'article 18, elle fait apparatre une sorte de rptition incomprhensible et il apparat galement que le recours au prsident de l'instance concerne n'est pas ncessaire, et quil est possible de dposer une plainte directement auprs de la Commission nationale. Le projet de loi doit trancher cette question par le biais dune autre rdaction plus claire. - Nous proposons galement de rduire le dlai de rponse la plainte dpose dans le cadre de l'article 17 de 30 jours seulement 15 jours. - Par ailleurs, et comme cela a dj t soulev afin dviter la rfrence un texte rglementaire, nous proposons de supprimer la dernire phrase de l'article 17, qui dispose que le modle de la plainte et son contenu sont dfinis par un texte rglementaire, et ce afin de faciliter la procdure. Titre V : Les exceptions (Articles 19 et 20) Cet article tablit une distinction entre deux catgories dexceptions : des exceptions absolues (objet du paragraphe (a) et des exceptions relatives (objet du paragraphe (b), en ce qui concerne les informations dont la divulgation cause un prjudice dans huit domaines numrots de 6 13. Cet article 19 repose dans sa formulation sur le deuxime alina de larticle 27 de la Constitution, qui dispose que les domaines dont la protection doit tre assure en les soustrayant au Droit dAccs lInformation, repris dans le paragraphe (a) de larticle 19 sont : la dfense nationale, la scurit intrieure et extrieure de l'Etat, la vie prive des personnes, les liberts et droits fondamentaux garantis par la Constitution. Et larticle 19 dajouter une cinquime exception, savoir les dlibrations du conseil des ministres et du conseil de gouvernement en ce qui concerne les exceptions susmentionnes. Par ailleurs, le mme article 19 a transfr le domaine Sources dinformations cit explicitement par la Constitution la liste des exceptions relatives. Larticle 27 de la Constitution dispose galement lgard des domaines dfinis avec prcision par la loi , savoir les domaines faisant lobjet du paragraphe (b) de l'article 19 (en plus des sources dinformation). Et en rgle gnrale, on ne peut divulguer les informations couvertes par lexception quaprs lexpiration dune priode de 15 ans compter de la date de production des documents auxquels se rapportent de telles exceptions, sauf dispositions contraires prvues par dautres lois prvoyant des dlais particuliers. Bien que le projet de loi considre les domaines mentionns expressment par la Constitution comme entrant dans le cadre des exceptions absolues, rien nempche l'application du critre du prjudice certains de ces domaines, tels que la dfense nationale o il est possible de divulguer des informations ne nuisant pas la dfense nationale : les marchs publics ordinaires relatifs la construction de logements pour le personnel militaire ou des

marchs de fournitures et autres marchs ordinaires, alors que ne seront considrs comme secret militaire que les matires faisant lobjet de larticle 187 du code pnal. LAssociation considre quil y a un rel danger qui menace le droit linformation pour les matires classes comme des exceptions absolues, car le projet de loi ne distingue pas entre les informations quil faut protger (au sens de larticle 27 de la constitution), et les informations qui peuvent tre divulgues aux demandeurs dinformations. On peut mme affirmer que les informations qui ne sont pas considres comme secrtes au sein de la catgorie exceptions absolues doivent faire lobjet dune divulgation proactive, limage de ce qui est prvu par le titre III du projet de loi. Par ailleurs, linclusion du domaine numro b-3 de larticle 19 dans les exceptions vises par la loi (politiques publiques en cours de prparation) est considre comme contraire l'esprit et la lettre de la Constitution, qui consacre dans un grand nombre de ses articles lapproche participative dans la prparation des dcisions prises par les pouvoirs publics (Article 13 de la Constitution). En ce qui concerne larticle 20, il convient de lamender afin quil soit en harmonie avec le projet de loi lui-mme. Le dbut de larticle dispose que si les informations demandes sont relatives des informations fournies par des tiers linstance concerne titre confidentiel Cette formulation donne penser que certaines parties peuvent dcider si certaines de ces informations sont confidentielles ou non, alors que seule la loi sur lAccs lInformation peut dfinir de telles exceptions. Cest pourquoi nous proposons une reformulation du libell de cet article comme suit: Si les informations demandes sont relatives des informations fournies par un tiers une instance concerne titre dinformation secrte, condition que ce caractre secret soit prvu par la liste objet de larticle 19 de cette loi Titre VI : Commission nationale de garantie du Droit dAccs l'Information (Articles 23 31) Le projet de loi cre une instance dnomme Commission nationale de garantie du Droit dAccs lInformation. Les dispositions relatives cette commission suscitent un bon nombre de questions fondamentales relatives au fait quelles ne prcisent pas certains lments essentiels : - Quel est le rgime juridique applicable ses membres? Quelle est la dure de leur mandat, et ce mandat est-il renouvelable ou non? Les membres travailleront-ils temps plein ou bien sur la base du bnvolat? Percevront-ils une indemnit au titre des missions quils effectueront ? Quels sont les cas dincompatibilits avec d'autres fonctions? - Il n'y a pas d'indication quant lautorit qui nomme le prsident de la Commission, mme sil apparat la lecture de l'article 29 quune telle Commission relvera du Chef du gouvernement car elle est tenue de remettre ce dernier des rapports de manire rgulire.

- Rien n'indique que la Commission jouira de lindpendance financire ncessaire et de lindpendance administrative : la Commission nomme seulement un secrtaire gnral et deux rapporteurs dans les limites des crdits allous cette fin (article 25 du projet de loi). Il apparat daprs les comptences de la Commission et les possibilits de faire appel de ses dcisions devant les tribunaux administratifs quelle constitue une autorit administrative. Il semble que les principes dusage dans ce domaine exigent que la Commission soit indpendante par rapport aux courants politiques et quelle soit place en dehors de la hirarchie administrative (plutt que de relever de lAdministration). Ses membres devraient bnficier de la comptence ncessaire, de lintgrit et de l'expertise. Il vaut mieux mme que la Commission soit une autorit indpendante. A cet gard, nous remarquons que les dispositions du projet de loi restent non conformes ces principes. En outre, la composition semble dsquilibre et marginalise des secteurs importants et pertinents : la nomination de juges au sein de la commission est considre comme exagre et contradictoire avec le principe de fonctionnement de la Commission et la procdure de contestation des dcisions auprs de la justice elle-mme. Il na pas t procd non plus lintgration de membres des barreaux et des professionnels des mdias. Ainsi, la reprsentation de la socit civile qui a longtemps milit pour que ce projet voit le jour reste trs faible et en inadquation avec le rle que peuvent jouer les associations galement en matire de sensibilisation et daide son application. On peut mme considrer que lattribution au Conseil national des Droits de lHomme de la comptence pour dsigner un reprsentant de la socit civile dans la commission constitue une atteinte flagrante lidentit de la socit civile dont la Constitution reconnat lexistence et le rle important. Enfin, il convient de souligner que l'article 31, qui oblige la Commission laborer un rapport annuel relatif ses travaux, nimpose pas la Commission de publier ce rapport, ce qui permettrait dvaluer la manire dont la Commission sest acquitte de ses fonctions. Cela est contradictoire avec son rle en tant quinstance de garantie du Droit dAccs lInformation. Titre VII : Sanctions. Le secret Professionnel - La notion de bonne foi (Articles 35 et 39) Larticle 35 dispose Est coupable de divulgation du secret professionnel conformment larticle 446 du code pnal, quiconque viole les dispositions de l'article 19 de la prsente loi, moins que le fait ne soit qualifi de manire plus grave . Ce qui nous intresse ici cest l'expression contenue dans larticle 446 du code pnal, qui dispose : toutes autres personnes dpositaires, par tat ou profession ou par fonctions permanentes ou temporaires, des secrets qu'on leur confie, qui, hors le cas o la loi les oblige ou les autorise se porter dnonciateurs, sont punis de l'emprisonnement Avant cette date, le secret professionnel ntait pas dfini de manire claire, sauf dans certaines hypothses et dans des textes pars, ce qui permettait l'Administration de brandir le secret professionnel contre les fonctionnaires sans se baser sur un texte de loi clair. On peut dire prsent que les informations protges par le secret professionnel sont connues et figurent dans larticle 19 du projet de loi. Il convient par consquent de supprimer ou amender

l'article 18 du Statut gnral de la fonction publique car devenu contraire la Constitution et au projet de loi. Dans le mme titre relatif aux sanctions, l'article 31 du projet dispose quaucune personne responsable ne pourra faire lobjet de poursuites judiciaires ou disciplinaires, en raison du fait de son abstention, de bonne foi, de dlivrer des informations dont laccs est autoris en vertu de cette loi . La question de la bonne foi pose un problme de dfinition et d'interprtation, et fera partie des difficults qui entraveront laccs linformation, car au cas o le fonctionnaire refuserait de remettre les informations, mme de bonne foi, lauteur de la demande serait alors contraint de recourir aux voies prvues dans le projet de loi sans tre sr de la possibilit daccder aux informations demandes par lui. Pour viter toute complication, l'Article 31 devrait tre supprim du projet de loi. Titre VIII: Dispositions communes : entre en vigueur de la loi (Article 40) L'article 40 du projet de loi dispose : La prsente loi entrera en vigueur aprs la publication des textes rglementaires y affrents. Outre les observations antrieures relatives linutilit de se rfrer des textes rglementaires dans ce domaine, ce qui est reconnu internationalement, la loi relative au Droit dAccs lInformation dfinit un dlai bien prcis pour son entre en vigueur. Si lapplication de la loi reste lie la publication des textes rglementaires, le danger ne rside pas uniquement dans le recul par rapport la loi qui peut rsulter de ces textes, mais aussi dans leur non-publication ou leur publication trop tardive qui ferait perdre une telle loi toute son utilit. Les exemples dune telle situation existent, et nous pouvons citer celui de la loi relative aux Archives. Ajoutez cela quil nexiste ni dans la loi, ni dans la jurisprudence marocaine, une rgle qui obligerait lExcutif promulguer des textes rglementaires dapplication dun texte de loi donn.

Mardi 23 avril 2013