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1) XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL. TUCUMAN. 29 Y 30 DE SEPTIEMBRE - 1 DE OCTUBRE DE 2011. 2) COMISION N 5. DERECHOS REALES.

3) Ttulo de la ponencia:

PUBLICIDAD POSESORIA VS. PUBLICIDAD REGISTRAL FRENTE A LA HIPOTECA CONSTITUIDA CON POSTERIORIDAD A LA POSESION DEL ADQUIRENTE POR BOLETO.
4) Autor: MIRYAM ADRIANA FARINA Cargo docente: Adjunto Institucin a la que pertenece: Universidad del Museo Social Argentino Universidad de Buenos Aires. 5) Resumen del Contenido de la Ponencia: 200 Palabras. La ponencia aborda la problemtica suscitada frente a la colisin de la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, con el objeto de determinar cul de ellas prevalece en diversos supuestos. Tras analizar el conflicto frente a embargos y transmisiones de domino de fecha posterior a la adquisicin de la posesin del adquirente por boleto, nos abocamos al caso del acreedor hipotecario por entender que, tratndose de un derecho real que no se ejerce por la posesin, presenta caractersticas propias que ameritan su tratamiento en el marco de las Jornadas. Considerando las divergentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales concluimos, fundadamente, que la publicidad posesoria del adquirente por boleto de compraventa prevalece frente al derecho real de hipoteca constituido con posterioridad a que el adquirente haya sido puesto en posesin del inmueble. A fin de fortalecer la seguridad jurdica y prevenir el acaecimiento de decisorios que, necesariamente, afectarn el orden pblico, dada la naturaleza real del derecho comprometido; proponemos que las Jornadas recomienden al acreedor hipotecario que tenga la diligencia de constatar, en ocasin de constituir el gravamen, que el propietario ostenta la posesin del inmueble asiento de la garanta

6) ndice o detalle de los subttulos del contenido: a) Carcter constitutivo y publicitario de la tradicin b) Publicidad posesoria del adquirente por boleto.

c) Publicidad posesoria Vs publicidad registral frente a embargos y transmisiones de dominio de fecha posterior a la posesin del adquirente por boleto. d) El caso del acreedor hipotecario. LA PONENCIA a) Carcter constitutivo y publicitario de la tradicin El carcter constitutivo de la tradicin surge indubitable del art. 577 del Cdigo Civil, que expresa, categricamente, que antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real 1 , con excepcin del Derecho Real de Hipoteca que no requiere tradicin por tratarse de un derecho real de garanta que no se ejerce por la posesin, la que continua en cabeza del titular dominial 2 . Por su parte, el art. 3265 dispone que todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto a las sucesiones 3 La nota al art. 577, expone sus efectos publicitarios. Mediante la transcripcin de un prrafo de Freitas, Vlez indica que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que stos signos deben ser tan visibles y tan pblicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce. La tradicin es un acto jurdico real que consiste en la entrega material de la cosa que realiza el tradens al accipiens y, ser traslativa de dominio, cuando el tradens sea el propietario de la cosa y tenga capacidad para enajenar; el accipiens tenga capacidad para adquirir y haya titulo suficiente para transferir el dominio, el que deber ser instrumentado en escritura pblica cuando se trata de inmuebles. En el sistema del Cdigo de Vlez el derecho real nace con la reunin de titulo y modo y la posesin que se trasmite es oponible erga omnes desde el momento mismo de la tradicin en virtud de sus efectos publicitarios. El art. 2505 reformado por la ley 17711 introduce el requisito de la publicidad registral, que se limita a dar oponibilidad a terceros de ese derecho real que ha nacido extra registralmente mediante la reunin de ttulo suficiente y tradicin. A pesar de la reforma no debe soslayarse el valor de la tradicin y la subsiguiente posesin por el adquirente como medios de publicidad. 4 Dice el art. 2505 La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda.

Sin perjuicio de los casos de traditio brevi manu y constituto posesorio previstos en los arts. 2387 y 2462 inc. 3ro del Cdigo Civil. 2 El caso de las servidumbres activas, si bien no se ejercen por la posesin, el art. 2977 del Cdigo Civil dispone que el primer uso operar como tradicin.
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Conf. ALTERINI, J. GATTI E. Rgimen Jurdico del Boleto de Compraventa LL. 143-1168.

Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. Con relacin a la determinacin de los terceros a quienes alude la norma no parece que fuera la comunidad toda, pues la propia naturaleza del derecho real que nace antes de la inscripcin hace que sea oponible erga omnes desde el momento mismo de la tradicin, porque sta cumple la doble funcin en ese caso de ser modo de adquisicin y medio de publicidad. Tampoco pueden ser considerados terceros porque estn expresamente excluidos las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del acto, como el funcionario autorizante y los testigos (art. 20 ley 27.801), en consecuencia estimamos que los terceros del art. 2505 in fine, son los que tienen un inters legtimo en su oposicin, es decir, los llamados terceros interesados entre los cuales estn los titulares de otros derechos reales sobre la misma cosa, los sucesores particulares, la masa de acreedores del concurso o quiebra, los retentores y los acreedores privilegiados y comunes 5 En el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria, que hace posible que los terceros interesados conozcan o hayan podido conocer la realidad extra registral. 6 As las Primeras Jornadas de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza expres en sus recomendaciones que a) En el derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria. b) Existir publicidad posesoria cuando a travs de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extra registral. c) En el supuesto de colisin entre la publicidad posesoria y registral prima la precedente en el tiempo 7 Cuando el derecho real se adquiere de conformidad con las normas vigentes, es decir, con la reunin de titulo suficiente y tradicin de la cosa (en los derechos reales que se ejercen por la posesin) y se procede a la inscripcin registral de la transmisin de conformidad con lo previsto por el art. 2505, existe plena identidad entre la realidad extra registral y la realidad registral. Es decir, publicidad posesoria y publicidad registral reflejan idntica situacin fctica y jurdica. La cuestin se presenta en los casos en que no existe coincidencia entre ambos modos de publicidad y ante el nacimiento del conflicto se impone determinar cual tiene prioridad. b) Publicidad posesoria del adquirente por boleto. Es habitual en nuestro medio que las operaciones inmobiliarias se concreten mediante la firma de un boleto de compraventa en el que las partes plasman los

ALTERINI, J. Gravitacin de la reforma al artculo 2505 del Cdigo Civil (con especial referencia a las proyecciones de la tradicin y al concepto de terceros), ED, 43-1181. Citado por PAPAO Ricardo J., KIPER C. M., DILLON G. A., CAUSSE J. R. Derechos Reales, Ed. Astrea, Bs. As. 2004. Tomo I, Pg. 215. 6 Conf. HIGHTON E. Juicio Hipotecario, Ed. Hammurabi 1996, Pg. 236. 7 Citado por CAUSSE, J en Contenido y prueba de las formas legales en la tradicin posesoria. LL , t. 1986-D p. 230/239.
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trminos de la operacin y establecen la fecha en la que se proceder a la tradicin del inmueble y otorgamiento de la escritura traslativa de dominio. Sin perjuicio de las divergencias doctrinarias en cuanto a la naturaleza jurdica del boleto de compraventa, no existen dudas que la cuestin responde al mbito de los derechos personales, ya que en materia de derechos reales la adquisicin de dominio slo se configura mediante la reunin de titulo suficiente, modo e inscripcin registral. La naturaleza personal del derecho del adquirente de un inmueble por boleto de compraventa no inhibe su inherencia, expresada en las reglas de preferencia y persecucin arts. 3275 y 3276, Cdigo Civil lo cual permite efectivizar los efectos de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria al ser divulgadora de la situacin jurdica que se adjudica quien tiene la cosa bajo su poder con la intencin de someterla a un derecho de propiedad 8 La tradicin realizada por el titular dominial, en cumplimiento del boleto de compraventa, otorga al adquirente la calidad de poseedor en tanto importa el desplazamiento del poder que tena sobre el inmueble. Mantiene emplazamiento registral, pero carece de modo, ya que voluntariamente ha hecho tradicin del bien a favor del adquirente mediante la materialidad de los actos exigida por los arts. 2379, 2380 del cdigo civil y bajo las condiciones exigidas por el art. 2383: Para juzgarse hecha la tradicin de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble est libre de toda otra posesin, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome . Nace entonces una relacin entre el poseedor y la cosa que trasciende el marco de relacin entre adquirente y enajenante y se exterioriza a la comunidad, constituyendo un medio de publicidad que colisiona con la publicidad registral. El adquirente posee la cosa para s, sin reconocer en otro un seoro superior y su posesin es oponible a los terceros que razonablemente podan tener conocimiento de su existencia. 9 Si bien la celebracin de la escritura traslativa de dominio importar el nacimiento del derecho real y tornar legtima la posesin del adquirente en cuanto implicar el ejercicio de un derecho constituido de conformidad con las disposiciones del cdigo, la legitimidad de la adquisicin de la posesin resulta a nuestro entender incuestionable en el marco de lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 2355 del CC incorporado por la Ley 17711. La reforma de 1968, claramente tuitiva del adquirente por boleto de compraventa 10 , le brinda especial proteccin cuando ha recibido la posesin del

CNCom.SalaA.AutosDazMachadoC.CanoMarayLloydsBankLTD.DelvotodelaDra.Miguez. LL20/10E299. 9 MORELLO, A. M. El Boleto de Compraventa Inmobiliaria, Ed. Platense- Abeledo Perrot. Bs. As. 1975. Pg. 105. Citado por Flah, Lili R. en comentario al fallo de la Cam. Nac. Civ. Sala C 1988/06/17. LL1990A,207. 10 En tal sentido el art. 1185 del Cdigo Civil dispone Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio.
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inmueble, consagrando la legitimidad de la adquisicin. Ello se evidencia a partir del agregado del art. 2355 que dice Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Se ha discutido si el 2355 importa legitimar la posesin adquirida mediante boleto de compraventa, o bien si de lo que se trata no es de la legitimidad de la posesin en s misma, sino de la legitimidad de la adquisicin. Resulta prcticamente unnime en la doctrina, y esa es nuestra opinin, que se trata de la legitimidad de la adquisicin, por lo que la posesin del adquirente por boleto de compraventa es posesin ilegtima de buena fe 11 . Adherimos a esta postura sin dejar de resaltar la opinin contraria de Papao que considera ilegitima de mala fe la posesin del adquirente por boleto. 12 Otras posturas, con las que disentimos plenamente, sostienen que la posesin adquirida de buena fe por boleto de compraventa importa un verdadero dominio, imperfecto por falta de escritura y registro, pero dominio oponible no solo al vendedor y sus sucesores sino tambin a terceros 13 Cierto es que desde que el adquirente adquiere la posesin de la cosa, dando nacimiento a la publicidad posesoria, hasta que tiene lugar la celebracin de la escritura de dominio y su posterior inscripcin registral con el efecto de perfeccionar la adquisicin ante terceros en el marco de lo dispuesto por el art. 2505 existe un periodo de tiempo, ms o menos prolongado, en el que existe discrepancia entre la realidad registral y la extra registral. c) Publicidad posesoria Vs publicidad registral frente a embargos y transmisiones de dominio de fecha posterior a la posesin del adquirente por boleto. La postura mayoritaria considera que cuando se enfrentan un acreedor embargante del titular registral y un poseedor por boleto de compraventa, debe reconocerse prioridad a ste ltimo, si el instrumento privado que se invoca adquiri fecha cierta antes de la registracin del embargo y la relacin real posesoria adems de ser de buena fe, fue iniciada con anterioridad a la inscripcin de la medida cautelar 14

MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, T I, Ed. Zavalia, Bs.As., 2000, p.142, Conf. GATTI, E. , ALTERINI, J. H. Prehorizontalidad y Boleto de Compraventa , 1993, p.323/334; HIGHTON, E., Coleccin de Derechos reaes, 1986 p.65 y stes. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., su voto en S.C.Mendoza en Pleno del 6 de diciembre de1991. Doctrina Judicial, 1992-1092. 12 PAPAO Ricardo J., KIPER Claudio M., DILLON Gregorio A., CAUSSE Jorge R. Derechos Reales, Ed. Astrea, Bs. As. 2004.Tomo I, Pg. 70. Nos resistimos a ver en este caso un supuesto de buena fe, teniendo presente la categrica afirmacin del codificador vertida en la nota al art.4009, en eL sentido de que nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurdicos. CNCivil, Sala B, Vainikoff, Luis . C/ El Emiliano S.A., LL 1997-F-226 VAZQUEZ G. Prioridad Excluyente y Embargo Trabado en el Juicio de Escrituracin CNA Com. Sala A Diaz Machado M.J. C/ Cano Maria E. y Lloyds Bank LTD LL 22/9/10.
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La calificacin de legitima que a la posesin adquirida mediante boleto de compraventa otorga el art. 2355 del Cdigo Civil, implica la posibilidad de que el adquirente pueda oponerse a las pretensiones de terceros acreedores del vendedor, que inicien ejecuciones individuales luego que aquel entro en posesin pblica, pacfica e ininterrumpida del inmueble y -adems- pag parte significativa del precio Si bien el art. 1185 bis del Cdigo Civil slo establece la oponibilidad extra registral del boleto de compraventa en los concursos y las quiebras, las disposiciones del art. 2355, ltimo prrafo, del mismo cdigo en cuanto consideran legtima a la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe mediante aquella va, permiten concluir que esa oponibilidad es extensible a las ejecuciones individuales siempre que concurran los restantes recaudos previstos en la primera de las normas citadas 15 Puede ocurrir que el titular registral que hubo otorgado la posesin al adquirente por boleto de compraventa, vende luego el mismo inmueble a un tercero, celebrando escritura de domino a su favor. Y que ste con ttulo, emplazamiento registral, pero sin posesin, pretendiera mejor derecho a la cosa. Doctrina y jurisprudencia se han planteado:Quin prevalece entonces?El adquirente por boleto que tiene publicidad posesoria o quien adquiri publicidad registral?. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria, a la que adherimos, afirma en forma casi unnime que prevalece la publicidad posesoria. Cuando se ha hecho tradicin posesoria al adquirente por boleto, ste ser preferido, siempre que sea de buena fe, al comprador por escritura pblica sin posesin -de acuerdo con los arts. 594, 2789, 3269 y 2791 del Cdigo Civil por interpretacin analgica- ya que al no habrsele hecho a ste ltimo tradicin del inmueble, no ha adquirido el dominio del mismo y por tanto slo es acreedor del cumplimiento de una obligacin de dar una cosa cierta a fin de transferir el dominio, obligacin cuyo cumplimiento especfico es imposible por haberse hecho tradicin a tercero de buena fe, aunque ste no cuente con la escritura pblica 16 Debe rechazarse la accin de reivindicacin intentada por el adquirente de un inmueble mediante escritura contra el comprador - poseedor en base a un boleto de compraventa de fecha anterior - toda vez que no se acredit que la tradicin efectuada voluntariamente por la titular dominial al demandado carezca de sustento vlido y eficaz en el boleto de compra con aquella formalizado y la posesin as adquirida y de buena fe enerva la accin real fundada en la configuracin posterior de un ttulo suficiente de adquisicin sin modo perfectamente concluido por ausencia de tradicin 17 El art. 3270 del Cdigo Civil dispone que nadie puede transmitir a otro un objeto, un derecho mejor o ms extenso del que gozaba, por ello si el demandado haba transmitido la posesin del inmueble al actor, ya no estaba en condiciones de

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CNCom.SalaA.AutosDazMachadoC.CanoMarayLloydsBankLTD.DelvotodelaDra.Miguez. LL20/10E299. 16 CAUSSE,JenContenidoypruebadelasformaslegalesenlatradicinposesoria.LL,t.1986Dp.230. 17 Cam.Civ.YCom.DeJunnMirassouHoracioCsarMarac/DalfonsoJuanCarlosLL,Bs.As.2009891.

transmitirlo al tercero citado y, en consecuencia, este no podra, por no poder llegar a contar con tradicin, adquirir el dominio del inmueble 18 Su fundamento es que el titular registral, en ocasin de realizar el segundo negocio inmobiliario, tenia publicidad registral, pero careca de la posesin que previamente haba otorgado al poseedor, por lo que el adquirente, a pesar de haber obtenido titulo suficiente y emplazamiento registral, no adquiri el derecho real de dominio. d) El caso del acreedor hipotecario. No dudamos que conforme la doctrina y jurisprudencia imperante y las recomendaciones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata en 1981 y las Primeras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza, celebradas en 1983 ante colisin entre la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe 19 . Sin embargo nos preguntamos Qu ocurre cuando el titular registral, una vez que ha hecho entrega de la posesin al adquirente, constituye una hipoteca sobre el mismo inmueble a favor de un tercero? Producido el enfrentamiento entre el poseedor y el acreedor hipotecario quin prevalece? Interpretamos que el caso presenta caractersticas propias que ameritan su especial tratamiento en el marco de las Jornadas, partiendo de la base de que doctrina y jurisprudencia no son pacficas al tratar el derecho real de hipoteca constituido con posterioridad a la posesin del adquirente por boleto, ya que tratndose de un derecho que no se ejerce por la posesin, la solucin responde a distintos fundamentos. Algunos consideran que an cuando la hipoteca haya sido constituida con posterioridad a la toma de posesin del adquirente por boleto, prevalece la hipoteca, atento considerar que el acreedor hipotecario es titular de un derecho real, frente al derecho personal del adquirente por boleto y que en el rgimen actual de publicidad de los derechos reales resulta ms apropiado dar primaca a la publicidad que deriva de las inscripciones en los registros inmobiliarios 20 . Otros, que el derecho del adquirente por boleto, an tratndose de un derecho personal, debe prevalecer frente a los acreedores hipotecarios posteriores, frente al

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CAUSSE,JenContenidoypruebadelasformaslegalesenlatradicinposesoria.LL,t.1986Dp.230. Conf.CNCiv.SalaF18/3/86autosFerenichc/DominguezCarlosA.DelvotodelDr.Bossert.LL.1986D229. 19 VIII jornadas Nacionales de Derecho Civil en la Recomendacin N4 Coordinacin entre tradicin e inscripcin en el Derecho Vigente Punto IV. Cuando entran en colisin la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe. 20 Cam. Nac. de Ap. Comercial, sala E, autos Artesi Hnos. Constructora SRL S/ Quiebra S/ Incidente de Escrituracin por Tebele Margarita 9/4/03. En una composicin parcialmente distinta, la sala cambi el criterio en autos Goamko SRL S/ Conc. Prev. Por Mndez Adolfo G y otro. DJ 2007-2,116. 31/10/06.

titular del derecho real de hipoteca de fecha posterior, dado que la publicidad posesoria del poseedor con boleto puede oponerse vlidamente al acreedor hipotecario. 21 En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesin: si esta fue dada con anterioridad a la hipoteca, triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesin prevalece el acreedor, quedndole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesin anterior a la hipoteca puede deducir la tercera de dominio 22 Por nuestra parte, coincidimos con el fundamento expuesto en la nota que antecede, si bien entendemos que la accin que corresponde al comprador por boleto es la tercera de mejor derecho y no la tercera de dominio dado que no reconocemos derecho de dominio alguno en el adquirente. Advertimos que aun en las provincias en las que los boletos pueden inscribirse en los registros, tal inscripcin es facultativa: La Suprema Corte de Tucumn ha resuelto desestimar la peticin del adquirente por boleto, dando prevalencia a la publicidad registral: En materia de inmuebles y en relacin a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registracin de los ttulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la proteccin de la seguridad en el trafico inmobiliario en su faz esttica y dinmica Si bien el boleto no es considerado titulo idneo para justificar la transmisin de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situacin jurdica respecto del bien en cuestin La ley provincial 3690 admite la registracin de este tipo de instrumentos privados El primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozar de un jus preferente Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripcin del instrumento mencionado. 23 En el voto en disidencia del Dr. Gandur, en el fallo citado ut supra de la Suprema Corte de Tucumn, en postura que comparto se ha dicho: Si se tiene boleto y posesin, aunque el boleto no este inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesin, debe tambin ser preferido al poseedor, pues tradicin mas posesin, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo ttulo es posteriorConf. Wayar, Ernesto en Compraventa y permuta, editorial Astrea, edicin 1984, pag.604

Cam. Nac. de Ap. Comercial, sala E, autos Goamko SRL S/ Conc. Prev. por Mndez Adolfo G y otro. DJ 2007-2,116. 31/10/06 22 LORENZETTI,R.TratadodelosContratos.Ed.RubinzalCulzoni.Sta.Fe.1999.TomoI.Pg.345/347. 23 CorteSupremadeJusticiadelaProv.deTucumn.AutosManzarSRLDelvotodelDr.Brito.DJ15/12/2010,53 del30/6/2010.
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la oponibilidad del boleto de compraventa de adquirentes de inmuebles con posesin de buena fe de fecha anterior, cuenta con un importante respaldo doctrinario y de la jurisprudencia mxima nacional, que avalan y sustentan la postura que se asume en este voto Cuando existe la posesin del art. 1185 bis, la publicidad posesoria resulta un presupuesto ineludible para su oponibilidad a terceros interesados. Tal publicidad no es necesariamente la registral, porque la registracin del boleto no es obligatoria sino facultativa. En el conflicto entre adquirente por boleto de compraventa no registrado, y el acreedor hipotecario, resulta oponible el derecho emergente del primero si se verifica su celebracin, y su posesin en las condiciones de los arts. 1185 bis y 2355, ltimo prrafo del Cdigo Civil, anteriores a la hipoteca 24 Si bien las Primeras Jornadas de derecho Civil, celebradas en Mendoza en 1983, en postura que compartimos, concluyeron que Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesin del inmueble frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituido despus que el adquirente fue puesto en posesin, triunfa el adquirente por boleto, casi treinta aos despus, la discrepancia jurisprudencial y doctrinaria contina. De all el inters de nuestra ponencia. Tenemos presente en nuestro anlisis que la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de una obligacin, sobre los bienes muebles que continan en poder del propietario del inmueble, que ser o no el deudor de la obligacin garantizada con el gravamen. Es accesoria a una obligacin principal 25 y como tal seguir su suerte. A pesar de ser un derecho que no se ejerce por la posesin no dudamos de su carcter de derecho real en cuanto existe una relacin directa del titular con la cosa, que goza del ius persequendi y ius preferendi y dems facultades que podr ejercer sobre el inmueble, aun cuando con posterioridad a su constitucin se produzca la mutacin del titular. El derecho real de hipoteca es una desmembracin del dominio, por tal requiere como condicin de su existencia que el constituyente sea titular dominial del inmueble hipotecado, quien conserva todas las facultades inherentes al derecho de propiedad y debe abstenerse de la realizacin de actos materiales o jurdicos que disminuya el valor de la garanta. El dominio es el mayor sometimiento de que puede ser objeto una cosa. Correlativamente, es el mayor, ms extenso y ms completo poder de su titular sobre ella. Le confiere la facultad de usar la cosa (ius utendi), percibir sus frutos o gozar de ella (ius fruendi) y disponer de la cosa, tanto fsica como jurdicamente (ius abutendi), de all su carcter de absoluto 26 .

CorteSupremadeJusticiadelaProv.deTucumn.AutosManzarSRLDelvotodelDr.Gandur.DJ15/12/2010, del30/6/2010. 25 El carcter de accesoriedad no tiene vigencia universal, as por ejemplo la deuda inmobiliaria en el derecho Alemn no est vinculada a ningn derecho personal. Conf. AREAN, B., Derechos reales, T II, Hammurabi, Bs.As. 2005,p.818 26 PAPAO,R.FARINA,M.Unnuevocasodedominioimperfecto?,LL,LXXN212del2/11/2006
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El ius abutendi implica el poder de disposicin jurdica y la facultad de disponer materialmente de la cosa, La facultad de disponer materialmente de la cosa implica ejercer el seoro sobre su sustancia, esencia o materialidad, lo cual queda sometido al poder y voluntad de su titular, quin tambin dispondr libremente sobre su destino econmico, todo ello, claro est con los lmites y restricciones establecidos en la ley positiva 27 Dice el art. 2513 del C.C. Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular Surge de ello que la calidad requerida por la ley para constituir un derecho real de hipoteca a favor del acreedor hipotecario, trasciende el marco de la mera publicidad registral requiriendo del domino el poder efectivo sobre la cosa. Si previamente ha entregado la posesin, desplazando al adquirente por boleto su poder sobre el inmueble, carece de todo poder material sobre ella y en consecuencia sera absurdo pretender que ejerza los derechos y cumpla las obligaciones que el art. 3157 le impone. Poder material que se encuentra ntegramente en cabeza del adquirente por boleto, quien ha adquirido la posesin de buena fe y desde la tradicin se encuentra revestido de la publicidad posesoria que permite a todo tercero interesado conocer la realidad extraregistral. Con tales fundamentos entendemos que la publicidad posesoria del adquirente por boleto es oponible al acreedor hipotecario cuyo ttulo es posterior a la posesin.

GATTI ALTERINI, El derecho real, p. 97, citado por PAPAO, KIPER, DILLON, CAUSSE, Ob. cit. T. I,en nota 28, p.172
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CONCLUSION La calidad requerida por la ley para constituir un derecho real de hipoteca a favor del acreedor hipotecario, trasciende el marco de la mera publicidad registral requiriendo del domino el poder efectivo sobre la cosa. Si previamente ha entregado la posesin, desplazando al adquirente por boleto su poder sobre el inmueble, carece de todo poder material sobre ella y en consecuencia sera absurdo pretender que ejerza los derechos y cumpla las obligaciones que el art. 3157 le impone. Poder material que se encuentra ntegramente en cabeza del adquirente por boleto, quien ha adquirido la posesin de buena fe y desde la tradicin se encuentra revestido de la publicidad posesoria que permite a todo tercero interesado conocer la realidad extraregistral. Es tercero interesado el acreedor hipotecario, a quien la ley le otorga medidas conservatorias, restitutorias y ejecutorias, as como la accin real negatoria y confesoria, a fin de proteger el asiento de la garanta. El ejercicio de tales facultades presupone el deber de diligencia desde la constitucin del gravamen hasta la extincin de su derecho. Interpretamos que mayor aun deber ser su diligencia en ocasin de la constitucin del gravamen, no bastndole conocer que el constituyente es el titular registral del inmueble, sino que la titularidad dominial que invoca se encuentra revestida de las facultades que acreditan la plenitud de su derecho. Deber verificar que el constituyente rene sobre la cosa todas las facultades inherentes al derecho de propiedad. Que ejerce el seoro sobre su sustancia, esencia o materialidad. Si no lo hace deber soportar las consecuencia de su accionar, conforme el art. 902 del C.C.Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Concluimos que la publicidad posesoria del adquirente por boleto de compraventa prevalece frente al derecho real de hipoteca constituido con posterioridad a que el adquirente haya sido puesto en posesin del inmueble. A fin de fortalecer la seguridad jurdica y prevenir el acaecimiento de decisorios que, necesariamente, afectarn el orden pblico, dada la naturaleza real del derecho comprometido; proponemos que las Jornadas recomienden al acreedor hipotecario que tenga la diligencia de constatar, en ocasin de constituir el gravamen, que el propietario ostenta la posesin del inmueble asiento de la garanta MIRYAM ADRIANA FARINA