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Las Comfort Letters

Introduccin Naci como un compromiso de caballeros sin posibilidad de generar responsabilidad y ha ido evolucionando hacia una forma atenuada de garanta. Los bancos, al prestar dinero a las subsidiarias o controladas de una empresa importante observaban que el balance de estas ltimas no justificaba la concesin de un prstamo que exceda su patrimonio. As las sociedades controlantes o grupos de sociedades controlantes comenzaron a enviar cartas a los bancos. En estas cartas tomaban conocimiento del crdito otorgado a sus subsidiarias y asuman compromisos de distinto grado ante los bancos que haban otorgado esos crditos. Para los bancos, la garanta estaba implcita en el siguiente hecho: la solvencia de la controlante haca suponer que no permitira, por razones de prestigio, que la sociedad controlada no pagase el prstamo, o que se concursara o pidiese su quiebra, y aportara capital suficiente para evitar ese tipo de situaciones. En el mundo actual de los negocios es muy comn ver que varias empresas se fusionan o forman parte de un grupo econmico unidas por un centro de dominacin (matriz o holding) para facilitar la colaboracin entre ellas y hacer frente a las nuevas demandas del mercado. Es tambin muy comn que la sociedad controlante o matriz se comprometa ante una entidad financiera (en mayor o menor medida) por el crdito concedido a una empresa del grupo econmico. Esto supone una garanta a favor de la filial ya que la institucin financiera al tener confianza en la multinacional matriz, acceder a otorgarle el crdito que le requiera la filial. Mediante la letter of comfort la sociedad controlante toma conocimiento del crdito otorgado o abierto por un banco o institucin crediticia a una sociedad

filial o del grupo, le comunica su participacin en dicha sociedad y asume un compromiso frente a la entidad financiera1 Este compromiso puede ser muy variable, y el alcance del mismo va a estar determinado por el contenido de la comfort letter. Este puede consistir en: la simple toma de conocimiento del crdito otorgado o a otorgar, de la participacin de la matriz en la filial, el preaviso a la entidad financiera de cualquier cambio en la participacin accionaria en la filial, en una obligacin de no alterar su participacin mientras subsista la deuda, asegurar a la entidad que la sociedad deudora cumplir con sus obligaciones, etc. Concepto Se la conoce a travs de los diversos nombres: carta de intenciones, comfort letter, carta de patrocinio, carta de recomendacin . Las cartas de patrocinio son documentos emitidos por una sociedad matriz, en las que se hacen declaraciones acerca de alguna o varias de sus sociedades subordinadas. Los aspectos sobre los que se hacen las declaraciones son variados, pero se concentran fundamentalmente en la condicin financiera de la subordinada, en los rasgos especiales de la subordinacin que entre ambas existe y en el conocimiento que la matriz tiene sobre la solicitud del crdito. En estas garantas el banco ya no ocupa la posicin de garante, sino de beneficiario de la garanta, y el emisor de la carta de patrocinio, es decir, la sociedad matriz duea de la sociedad subordinada, es quien ocupa la posicin de garante. Las declaraciones que la sociedad matriz emite sobre su subordinada son fuente de tranquilidad para el banco otorgante del crdito, pues la solvencia econmica y la reputacin comercial de quien emite tales declaraciones le permiten pensar razonablemente que el crdito que se otorgue ser honrado oportunamente y que, en caso de que el deudor incumpla, su casa matriz entrar a responder por la deuda.

Carlos Gilberto Villegas, Las garantas del crdito. Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni Editores, 1998. Tomo 2, p.310-322

La comfort letter da cuenta de una relacin de control y de la existencia de una sociedad fuerte que respalda una sociedad prestataria. Se busca otorgarle seguridad al banco, informndole que existe una sociedad matriz por encima de la sociedad prestataria como manera de inspirarle confianza a la hora de otorgarle un crdito a la filial. El banco as, toma conocimiento de la relacin existente (normalmente de dominio o control) entre el grupo econmico o matriz y la sociedad a financiara. Se aproxima a un compromiso de fianza en el sentido que responsabiliza a la sociedad madre, pero establecindose las siguientes diferencias: a) la fianza es obligacin de dar, mientras que en la lettre opera una obligacin de hacer; b) se aprecia el surgimiento de ciertas dificultades cuando la lettre debe hacerse operativa (ejecucin); c)mientras que la lettre est vinculada a la obligacin que garantiza, la fianza puede otorgarse por cantidad ilimitada y garantizando cualquiera obligacin futura; d) la lettre no revive, como ocurre con la fianza2 Para los bancos, la garanta estaba implcita en el siguiente hecho: la solvencia de la controlante haca suponer que sta ltima no permitira, por razones de prestigio, que la sociedad controlada no pagase el prstamo o que se concursara o pidiese su quiebra, y aportara capital suficiente para evitar ese tipo de situaciones.3 Estas declaraciones pueden o no generar responsabilidad en su emisor. Esto va a depender del contenido de cada carta. El emisor se obligar de acuerdo al alcance que tenga ese contenido. Podemos encuadrar estas cartas dentro de un tipo atpico de garantas, ya que son un medio para aumentar las posibilidades de cobro del crdito por la entidad financiera quien adquiere cierto derecho contra el patrimonio de un tercero (la sociedad madre). El contenido de estas cartas puede variar desde una simple declaracin del conocimiento del crdito otorgado a la filial, hasta la constitucin de una obligacin de garanta. Por lo tanto el contenido de la carta va a determinar el alcance de su obligacin con la entidad financiera.
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Bonfanti, Mario A. Contratos Bancarios.1 Edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1993. p. 341 a 345 Marzorati, Osvaldo J. Derecho de los negocios internacionales. 3era. Edicin. Buenos Aires: Astrea, 2007. p.544 a 546

ALEGRA, en la ponencia del IV Congreso de Entidades financieras, (1987p.221) seala que: La medida de la indemnizacin deber fijarse con relacin a la influencia que el acto incumplido pueda tener en la causacin del impago al acreedor. al Advertimos resarcimiento que del en ningn caso el incumplimiento, producido por aun el comprobado, da por s derecho al pago de la prestacin incumplida, sino un derecho dao efectivamente incumplimiento. De all que, en algunos casos, puede no existir derecho a la indemnizacin y en otros puede llegar hasta una indemnizacin igual a todo lo que el deudor debera pagar al acreedor. Dice Villegas que si tal compromiso importa la asuncin de una obligacin de hacer o de no hacer, en forma concreta, el prestamista podr exigirle al tercero el cumplimiento de tal compromiso o demandarle la responsabilidad consiguiente. De modo que cuando ese compromiso importa la promesa del hecho de un tercero, ella es perfectamente vlida y exigible, con derecho a reclamar daos y perjuicios en caso de incumplimiento. 4 Por lo tanto estamos ante una obligacin por un tercero, amparada en el artculo 1163 del Cdigo Civil (El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato), perfectamente vlida y exigible. Su mayor objetivo es reforzar comercialmente una operacin, de contribuir al mejor posicionamiento de una parte ante otra, de mejorar el grado de conocimiento de las mismas. El objeto de la carta a menudo se centra en los resultados de un examen de los datos financieros asociados a una determinada empresa. Si bien no se considera un documento vinculante, en la carta se proporcionar a la opinin general de la contabilidad con respecto a la actual situacin financiera de la empresa. Este examen es simplemente para asegurarse de que las prcticas utilizadas actualmente por la empresa estn en armona con las regulaciones gubernamentales aplicables. Este tambin puede utilizarse para asegurarse de que la documentacin est en orden para la empresa a emitir una oferta pblica de venta.
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Carlos Gilberto Villegas, Las garantas del crdito. Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni Editores, 1998. Tomo 2, p.310-322

Cuando una empresa emite una carta, por lo general es a peticin de la empresa que tiene previsto algn tipo de oferta o de otra manera teniendo en cuenta algn tipo de negocio que involucre a otra empresa. A diferencia de un oficial de auditora que est diseado para ir sobre cada aspecto del proceso en detalle, la revisin de la carta simplemente se asegura de los libros estn en orden y que las entradas son lgicos y coherentes. El texto de la carta puede variar, pero normalmente el contenido tiende a afirmar que la contabilidad de la empresa parece estar en orden. En algunos casos, la carta podr informar de ello al destinatario que la revisin al descubierto cuestiones que es necesario abordar y corregir antes de proceder con una oferta pblica o de otros planes de asociacin. Pero la clave esta ms bien en saber si constituyen algn tipo de garanta reclamable judicialmente. Ello depender de como est redactada exactamente, de la jurisdiccin, de su conexin con el resto de la documentacin. En todo caso, tanto a la hora de que las emitamos ante la solicitud de un tercero, como a la hora de recabarlas nosotros, conviene la actuacin de un letrado.

Caractersticas Estas cartas estn dirigidas al banco o a cualquier prestamista en general, su redaccin puede ser muy variable como as tambin su garanta. Todos suelen comenzar con un prrafo donde la empresa controlante confirma su participacin en la empresa que tom el crdito, y en un segundo prrafo comunican al banco que sus subsidiaria es ha informado del contrato de financiamiento. La carta puede terminar all, aunque la mayora suele agregar por ejemplo, que no se desprendern de sus tenencias o el control de la sociedad prestamista hasta tanto el prstamo no haya sido repagado. La controlante puede asumir garantas de distinta intensidad que las clasificar en orden ascendente:

a) Comprometerse a mantener su participacin hasta que el prstamo sea pagado, o a notificar al banco en el caso que decida vender su participacin. b) Afirmar que da a su subsidiaria el apoyo tcnico y financiero necesario para cumplir sus obligaciones hacia el banco bajo el contrato. c) Hacer todo lo posible para asegurar que la subsidiaria sea manejada de manera prudente. d) Obligarse a no retirar dinero de la subsidiaria hasta que el pago sea cancelado e) Obligarse a mantener la solvencia de la sociedad deudora hasta que pague el prstamo. Constituye esto una garanta? En principio no, por una razn tcnica y contable, esto significa que de otorgar una garanta la controlante debe colocarse en el balance con pasivo contingente y por lo tanto afecta la capacidad de tomar prstamos de la controlante. Las comfort letters no constituyen una garanta, porque la controlante en general (esto depender de la redaccin) no asegura que abonar el prstamo si no lo hace la controlada. Esto no equivale a decir que el remitente no pueda incurrir en responsabilidad: en primer lugar y tal como comenta SANCHEZ CALERO GUILARTE, estas cartas revisten un particular inters desde el punto de vista societario en orden al tema de comunicacin de responsabilidad entre controlante y controladas. La responsabilidad depender de las leyes de cada pas en cada caso concreto. En segundo lugar, el banco podr incurrir en responsabilidad extracontractual. Podemos encontrar diversos supuestos de comfort letters: 1. La sociedad controlante toma conocimiento o aprueba la operacin de crdito de la filial con el banco, comprometindose a no variar su participacin en el capital de su subsidiaria, sin previo aviso al banco acreedor. Se trata de una obligacin de hacer, que le es imputable a la matriz, pudiendo el banco iniciar una accin de responsabilidad probando el nexo de causalidad que se habra generado en la operacin.

2. Tambin podra darse el caso en que la sociedad madre interviniera la direccin de la subsidiaria con los fines de propender una adecuada y segura cancelacin del crdito otorgado por el banco. Se trata de un control tendiente a un mejor funcionamiento de la filial y a su consecuente cumplimiento de las obligaciones atinentes a la cancelacin del crdito otorgado por la entidad financiera. a. Otra clusula de este estilo podra darse cuando la sociedad madre se compromete a no retirar su participacin en la sociedad controlada ni a perjudicar su solvencia patrimonial durante el tiempo que dure la deuda con el banco. La doctrina aclara que se trata de compromisos tendientes a proteger el inters del acreedor pero que no suponen una coobligacin u obligacin accesoria de asumir ese pago a cargo de la sociedad que firmara la lettre. No existe una garanta nominada, como la fianza 5 3. Otro caso establece que la sociedad subsidiaria se compromete a mantener la solvencia de la filial hasta el momento en que el crdito del banco sea exigible. La responsabilidad de la sociedad-madre se da no por un incumplimiento en el pago de la deuda de la filial, sino por una obligacin de resultado frustrada- la de que la sociedad financiada sea solvente al momento de cumplir su obligacin con el banco.

4. El ultimo caso de configura cuando la sociedad madre le promete y


asegura al banco que la sociedad subsidiada pagar el crdito recibido a buen trmino. Este compromiso puede calificarse como promesa del hecho de un tercero, regulado en el artculo 1163 del Cdigo Civil 6

Clasificacin Cartas de patrocinio dbiles En este tipo de cartas la sociedad madre se limita a tomar conocimiento del crdito otorgado a una sociedad filial o comunica al banco que posee participacin mayoritaria en el capital de la misma. Expresa Snchez- Calero
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Mario A. Bonfanti, Contratos Bancarios.1 Edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1993. p. 341 a 345 Art. 1163 C.C.: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato

Guilarte7 que en principio estas declaraciones carecen de significacin jurdica salvo falsedad: A mi juicio, cuando en la carta se llevan a cabo declaraciones o se facilitan informaciones faltas o que no se corresponden con la realidad, creo que la consideracin de que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad para la emisora estara plenamente justificada() Porque lo que s parece razonable es defender que la entidad de crdito que facilit ese prstamo lo hizo en convencimiento de que la prestataria era filial de una sociedad que le mereca plena confianza en cuanto la solvencia Cartas de patrocinio fuertes En este tipo de cartas incluyen declaraciones donde la sociedad madre se compromete a algn acto de su parte o asume un deber jurdicamente exigible. Por ejemplo: obligarse a preavisar al banco de todo cambio en su participacin accionaria, obligarse a mantener la solvencia de su filial hasta el momento de cancelacin del prstamo, asegurar al banco que su filial cumplir en trmino con sus deudas, etc. Se trata de una finalidad de garanta expresa.

Clusulas usuales en este tipo de cartas

1. Declaracin de reconocimiento de la relacin crediticia entre el banco y


la sociedad controlado:

2. Confirmacin de participacin de control accionario 3. Declaracin de mantenimiento de participacin 4. Declaracin de poltica empresarial 5. Declaracin de la controlante de ejercer influencia sobre la controlada 6. Declaracin donde la controlante se obliga a no perjudicar la situacin
econmico-financiera de la controlada

7. Declaracin de mantenimiento de solvencia de la controlada 8. Declaracin por la que la controlante se obliga a procurar a la controlada
de una determinada relacin patrimonial.

En el trabajo sobre Garantas Bancarias presentado en el II Encuentro Latinoamericano de Abogados expertos en Derecho Bancario, Colombia, 1981, Nelly, Bogot, Colombia, ps. 145 y ss.

DELI- GIARDINA en Le lettere di patronage determina las siguientes declaraciones que pueden tener las letters of comfort: Declaraciones de conocimiento: declara conocer la obligacin a asumir por el deudor, o la de conocer y aceptarla Declaracin confirmativa del control: el emisor informa su participacin en el control de la futura deudora Declaracin de futuro mantenimiento de la participacin Declaracin de policy: el emisor afirma cierta costumbre de la futura deudora pero como consecuencia de una poltica dirigida por el emisor. Declaracin de influencia: el emisor manifiesta que ejercer influencia para que la futura deudora pueda cumplir con sus obligaciones. Declaracin de no vaciamiento: el emisor se compromete a no modificar la situacin financiera de la subsidiaria. Declaracin general de mantenimiento de solvencia: la matriz se compromete a hacer todo lo necesario para que la filial pueda contar con fondos suficientes para hacer frente a sus compromisos. Declaracin de solvencia financiera para el repago: la matriz se empear en que la filial tenga medios financieros para pagar al deudor.