Consulta Previa

De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consulta y el consentimiento*
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo**
Para una mayor comprensin sobre el fundamento de los actuales derechos de las comunidades indgenas a la participacin, consulta y consentimiento previo, el texto desarrolla, desde una perspectiva diacrnica, los cambios producidos en los principios de la relacin Estado-pueblos indgenas. Desde la tutela de raz colonial que parta del hecho del vasallaje del nativo, y legitimaba una supuesta incapacidad de las comunidades para controlar su destino, hasta el derecho de los pueblos a determinar libremente su modo de vida, basado en la igual dignidad de los pueblos y las culturas. Esta situacin sienta nuevas bases para la relacin entre el Estado y los pueblos indgenas, que permite superar el modelo de tutela indgena basado en la ideologa colonial de la minoridad o incapacidad indgena. Complementariamente se realiza el balance de los alcances de instrumentos como el Convenio 107 de 1957 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), el Convenio 169 de la OIT de 1989, y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas aprobada en septiembre 2007, centrndose en los retos y las recomendaciones para la aplicacin efectiva de tales derechos. El artculo est orientado a brindar herramientas para la comprensin y aplicacin de los derechos referidos, tanto en instancias de planeacin, sean stas de carcter estatal o de em-
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Este texto complementa el artculo de Yrigoyen (2008). Las reflexiones contenidas en el referido artculo, y en el que nos ocupa, fueron presentadas en el Curso sobre Consulta Previa, que antecedi al V Congreso de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica, Bogot, octubre de 2008. Abogada (PUCP); Magster en Sistema Penal y Problemas Sociales; Doctorado en Derecho, Universidad de Barcelona, con Diploma de Estudios Antropolgicos (PUCP), y Especializacin en Derecho Consuetudinario Indgena (UNAM-USAC). Fundadora del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS) / International Institute on Law and Society (IILS); editora de www. Alertanet.org -Portal de Derecho y Sociedad. raquelyf@alertanet.org. Recibido: 16-08-2009 - Aceptado: 28-08-2009
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos. El derecho a la consulta previa en Amrica Latina : del reconocimiento formal a la exigibilidad de los derechos de los pueblos indgenas. En: El Otro Derecho No. 40 (jun, 2009) 192 p.
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EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN AMRICA LATINA
presas privadas que realicen algn tipo de intervencin con comunidades indgenas, como para el reconocimiento de los derechos en las comunidades indgenas y sus representantes. Palabras clave: pueblos indgenas, consentimiento previo, libre e informado, tutela indgena, participacin, autodeterminacin, Convenio 107 OIT, Convenio 169 OIT, Declaracin ONU.
To the indigenous peoples protection at the free determination of the development, participation, consultation and assent.
For understand better the foundation of the current rights of the indigenous peoples to the participation, consultation and previous assent, the text develops, from a perspective diacrnica, the changes produced in the beginning of the relation State - indigenous people. Since the protection of colonial root that was departing from the fact of the subjection of the native and was legitimizing a supposed disability of the communities to control theirs destiny, until the right of the peoples to determine freely theirs way of life, based on the equal dignity of the indigenous peoples and cultures. Situation that suppose new bases for the relation between the State and the indigenous peoples, and allows to overcome the model of indigenous protection based on the colonial ideology of the minority or indigenous disability. In addition the text present a balance of the scopes of instruments as the Agreement 107 of 1957 of the International Organization of the Work (OIT), the Agreement 169 of the OIT of 1989 and the United Nations Declaration on rights of indigenous peoples approved in September, 2007, centring on the challenges and recommendations for the effective application of such rights. The document offer tools for the comprehension and application of this rights, in instances of planeation, of statal character or of private companies who realize some type of intervention with indigenous communities, for the recognition of Rights of the indigenous peoples and theirs authorities. Key Words:indigenous peoples; previous free and informed assent; indigenous protection; participation; self-determination; Agreement 107 OIT; Agreement 169 OIT; United Nations Declaration on rights of indigenous peoples.
INTRODUCCIN
Los derechos de decisin autnoma o libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado hacen parte de un corpus de derechos colectivos enmarcado en nuevos principios de relacin entre los Estados y los pueblos indgenas, los cuales rompen con la tradicin tutelar anterior. Antes de este nuevo marco de derechos, los Estados consideraban que los territorios donde
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habitaban pueblos originarios, y los pueblos mismos, estaban bajo su dominio y tutela y, por ende, bajo su sola decisin. De ah las polticas de asimilacin, integracin forzosa e, incluso, de desaparicin fsica y cultural que caracterizaron eras pasadas. Este nuevo corpus de derechos indgenas ha quedado establecido, y es vinculante, a partir de la ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes en 1989,1 y los cambios constitucionales desatados en la ltima dcada del siglo XX en la regin. El mismo se ha enriquecido y desarrollado adems con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas aprobada en septiembre 2007.2 En lo procesal, estos derechos obligan a los Estados a no tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indgenas mientras tales no implementen procesos de dilogo, participacin y consulta previa. En lo sustantivo, los Estados quedan obligados a respetar las prioridades de desarrollo de los pueblos, sus formas de vida e integridad. En el caso de proyectos de desarrollo, en particular, estn obligados a priorizar el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indgenas de acuerdo con su propia visin de desarrollo. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin ONU, los derechos de participacin y consulta se aplican a todo tipo de campos en los que el Estado va a adoptar polticas, tomar medidas o implementar programas que puedan afectar a los pueblos originarios. Esto es, en el campo econmico, social, poltico, cultural, educativo, laboral, de salud, justicia, seguridad, etc. Ningn campo queda exento. Ahora, si bien estos derechos deben aplicarse a todo tipo de materias en la relacin entre Estados y pueblos indgenas, el tema es particularmente lgido cuando se trata de la realizacin de actividades extractivas en territorios indgenas. Hay dos asuntos centrales que se ponen en cuestin en torno al acceso a los recursos naturales en territorios indgenas. De un lado, las necesidades y demandas energticas que provienen del modelo de desarrollo que asume el Estado o gobierno de turno en un contexto de mercado energtico global, demandas que generan una presin por el acceso y la explotacin de recursos naturales que se encuentran en territorios indgenas.
En adelante, Convenio 169 de la OIT. http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl?C169. En adelante, Declaracin ONU.
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Y, de otro, el derecho de los pueblos indgenas a definir sus prioridades y modelo de desarrollo, el derecho a su territorio y, en ltima instancia, el derecho a su existencia e integridad fsica y cultural como pueblos, derechos que pueden verse afectados por las actividades extractivas.
Del derecho de los pueblos originarios de existir de una determinada manera es que se deriva la obligacin del Estado de crear los espacios para que tales pueblos puedan participar en las polticas de desarrollo nacional o regional que les puedan afectar, y de consultarles antes de la adopcin de medidas legislativas o administrativas concretas. Estos derechos, consagrados en el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de la ONU, tienen diferentes desarrollos en cada pas, tanto en lo que toca a la adecuacin normativa interna, la implementacin institucional en las polticas pblicas, la proteccin jurisdiccional, el ejercicio efectivo por los pueblos indgenas y el cambio en la cultura jurdica. Un balance general de los mismos en la regin arroja lo que el Relator Especial para las libertades y derechos indgenas ha llamado la brecha de implementacin. El presente artculo busca anotar algunos elementos del balance de implementacin, pero fundamentalmente los retos y las recomendaciones para la aplicacin efectiva de tales derechos. Este documento tiene un objetivo propositivo. Est orientado a facilitar herramientas para la comprensin y aplicacin de los derechos referidos, tanto para agentes estatales, dirigentes indgenas como incluso empresas o terceros que hacen algn tipo de intervencin en territorios indgenas. Se organiza en cinco partes que responden a las siguientes preguntas: A qu sujetos se aplican estos derechos? Cul es la fuente de los derechos indgenas? Cul es el fundamento de los derechos de participacin, consulta y consentimiento? Qu derechos tienen los pueblos indgenas en la decisin de los asuntos que les afectan? Cul es el objeto de los derechos de participacin, consulta y consentimiento? Cmo deberan implementarse estos derechos para garantizar su objeto, considerando el balance de buenas prcticas y las lecciones aprendidas en la regin?
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ELEMENTOS CONCEPTUALES
Cmo se identifica a los pueblos indgenas?
En el derecho internacional se identifica a los pueblos indgenas por dos elementos objetivos y uno subjetivo, como se desprende del Convenio 169 de la OIT. Los elementos objetivos se refieren a un hecho histrico y a un hecho actual. El elemento subjetivo es la autoconciencia de la identidad, que vincula ambos hechos (el histrico y el actual). Se identifica como pueblos indgenas a aquellos que descienden de pueblos que preexisten a los Estados actuales (hecho histrico) y que en la actualidad conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, polticas, culturales, o modos de vida (vigencia actual). El criterio subjetivo se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indgena, esto es, que descienden de pueblos originarios y que tienen instituciones propias.
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre los pueblos indgenas en pases independientes Art. 1. El presente Convenio se aplica: [] b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el pas o en una regin geogrfica a la que perteneca el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio (nfasis agregado).
Cules son las fuentes de los derechos indgenas?

Considerando el derecho internacional,3 las fuentes de los derechos indgenas son los instrumentos internacionales (los tratados ratificados por un Estado hacen parte del derecho convencional), el derecho consuetudinario internacional, los principios generales del derecho, la jurisprudencia de instancias internacionales y la doctrina de juristas reconocidos.
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Guindonos por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (art. 38), cabe considerar como fuentes del derecho internacional las que siguen: a) Las convenciones internacionales; b) La costumbre internacional; c) Los principios generales de derecho; d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia.
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En lo que toca a instrumentos internacionales sobre derechos indgenas cabe resaltar, entre otros: El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de 1989. La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas de 2007.
De otro lado, hay un desarrollo significativo de los derechos indgenas en la regin a partir de los casos vistos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Hay importantes decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que desarrollan los derechos indgenas integrando tanto el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes de 1989, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas de 2007, su propia jurisprudencia, e incluso recomendaciones del Relator Especial sobre las libertades y derechos fundamentales de los indgenas. Si bien estas decisiones son vinculantes para los casos concretos, las mismas marcan la pauta de por dnde ir la jurisprudencia de la Corte en casos afines. Igualmente, se ha ido desarrollando una doctrina progresiva a partir de las recomendaciones de rganos no-jurisdiccionales, como la Comisin Interamericana, el mencionado Relator Especial, y de rganos cuasi-jurisdiccionales como los mecanismos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). La Corte Interamericana ha considerado como parte del derecho consuetudinario internacional algunos derechos indgenas, como el derecho a gozar de su propia vida cultural, entre otros. En cuanto al derecho interno, la fuente ms importante son las constituciones de la regin, las cuales han incorporado un importante corpus de derechos indgenas. Estos derechos hacen parte del bloque de constitucionalidad y pueden ser objeto de garantas constitucionales para su proteccin. Casi todas las constituciones de la regin prevn mecanismos para integrar o interpretar sus normas a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, debiendo buscar su armonizacin. En gran parte de los pases de la regin, las cortes o los tribunales constitucionales han afirmado que los tratados de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad (Bolivia, Colombia, Per, etc.), por lo que el Convenio 169 de la OIT queda bajo el amparo de las garantas constitucionales. Si las normas del derecho internacional fuesen ms progresivas que las normas constitucionales, cabra interpretar stas a la luz de las normas ms progresivas. Si normas de carcter infraconstitucional negasen o restringiesen derechos que hacen
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parte del bloque de constitucionalidad, priman las normas que hacen parte de dicho bloque. Cabe anotar que, en todo caso, es de aplicacin el principio pro homine o pro indgena, por el cual rigen las normas o incluso los acuerdos nacionales (sin importar el rango) que ofrezcan ms derechos y ventajas a los pueblos indgenas, como establece el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT. Es importante subrayar este punto porque usualmente son normas de carcter infraconstitucional las que restringen los derechos indgenas, no siendo dable que el Estado se justifique en su legislacin interna para incumplir un tratado internacional (ya sea porque no ha hecho la adecuacin respectiva, o porque sus normas secundarias no reconocen o regulan tales derechos).4 Y, en todo caso, siempre son de aplicacin las normas ms progresivas.
CUL ES EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIN, CONSULTA Y CONSENTIMIENTO?

Los derechos de participacin, consulta y consentimiento se fundan en el principio de que los pueblos indgenas tienen igual dignidad a todos los pueblos y culturas, y tienen igual capacidad a todos los pueblos para controlar sus instituciones y determinar libremente sus formas de vida y modelo de desarrollo. Este principio sienta nuevas bases para la relacin entre el Estado y los pueblos indgenas, las que permiten superar el modelo de tutela indgena basado en la ideologa colonial de la minoridad o incapacidad indgena.
Para comprender mejor el fundamento de estos derechos es til una mirada diacrnica de los cambios producidos en los principios de la relacin Estado-pueblos indgenas. De ah que en este punto sea necesario un rpido repaso histrico desde la tutela de raz colonial que parta de la minoridad indgena, hasta el derecho de los pueblos a determinar libremente su modo de vida, basado en la igual dignidad de los pueblos y las culturas (Yrigoyen, 2006). Cabe subrayar que las lneas explicativas aqu seguidas, fundamentalmente, persiguen los cambios producidos en el marco normativo y las polticas pblicas adoptadas por el Estado. Ello no pretende obviar aunque no es materia que desarrolla este texto los procesos sociales y polticos desatados por las luchas de los pueblos indgenas, contexto en el que se dan los cambios normativos.5
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Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (en vigor desde 1980). Artculo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado [...]. Igualmente, la explicacin que sigue hace nfasis en los procesos y las polticas adoptadas desde los Estados, lo que en ningn caso supone ignorar aunque no sea el objeto de este
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La herencia colonial sobre la incapacidad y tutela indgena

Por el hecho colonial los pueblos originarios quedaron en una posicin poltica subordinada, en permanente situacin de despojo territorial y bajo condiciones de explotacin econmica. Tal situacin fue justificada a posteriori mediante la construccin colonial de la ideologa de la inferioridad natural de los indios, de base aristotlica. El derecho se encarg de perennizar tal ideologa, echando mano de categoras castellanas medievales, por lo que los indios fueron definidos jurdicamente como menores, rsticos y miserables (Clavero, 1986). Considerados como hermanos menores de los colonizadores, los pueblos originarios fueron encomendados al control y tutela de los hermanos mayores. Desde entonces, inferioridad e incapacidad se convirtieron en los descriptores indgenas de las polticas pblicas y las prcticas sociales. La tutela indgena se convirti en el instrumento legal del despojo de la capacidad de los pueblos para controlar su destino. Para efectos prcticos a fin de poder gobernar colonias muy vastas, la corona reconoci autoridades indgenas con cierto control dentro de los pueblos de indios, pero subordinadas y con las limitaciones de las cargas coloniales. Bajo la justificacin de la minoridad indgena, slo caba la aplicacin de sus usos y costumbres mientras no chocaran contra la religin ni las leyes de Indias, y el fuero propio slo para casos menores de pleitos entre indios.
La tutela indgena en la era republicana, bajo el horizonte del liberalismo

Bajo liderazgo criollo, los nuevos Estados independientes latinoamericanos adoptan formalmente el constitucionalismo liberal, las instituciones republicanas, el modelo de Estado-nacin (un solo pueblo, cultura, idioma y ley para todos), y derechos y garantas individuales. Con relacin a los pueblos originarios, los Estados tienen un claro objetivo de sujecin y control, bajo polticas diferenciadas de acuerdo al grado de sometimiento o autonoma que conservaban los pueblos originarios.
artculo los procesos de resistencia de los pueblos originarios y su capacidad para apropiarse de procesos o utilizar incluso situaciones adversas para poder sobrevivir, recrear su cultura, y desatar cambios en las polticas y normativa estatal o internacional. Tampoco pretender ignorar los procesos por los cuales ciertos agentes y agencias estatales son capaces de cooptar cambios normativos favorables a los pueblos indgenas y darles un sentido contraproducente o perverso.
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Como herederos de las administraciones coloniales, los nuevos Estados republicanos asumieron como su territorio el habitado por los pueblos originarios, incluyendo aquellos territorios de pueblos no conquistados ni colonizados. Con relacin a tales pueblos, los Estados establecieron polticas diferenciadas. Ahora, no obstante las diferentes polticas republicanas adoptadas, el denominador comn de tales polticas segua siendo el principio de la minoridad e incapacidad indgena y, en consecuencia, se haca necesaria la tutela estatal o eclesial. Es decir, los nuevos Estados se arrogaron todas las atribuciones para decidir sobre los territorios y la forma de vida de dichos pueblos, sin su participacin. Las polticas republicanas diferenciadas fueron las que siguen: Los pueblos que en la era colonial fueron reducidos a pueblos de indios, en la republicana sufrieron polticas de disolucin de sus tierras colectivas, autoridades y fuero propio, bajo el ideal liberal de convertir indios en ciudadanos, sometidos a las leyes generales del Estado. Tal poltica impeda a los pueblos originarios contar con una base territorial, poltica (autoridades y fuero) y cultural propia (idiomas, cultura), de tal modo que no se produjeran los levantamientos indgenas que caracterizaron los finales de la era colonial. Bajo el ideal liberal definido externamente por la lite criolla dominante, la desaparicin de las protecciones a las tierras colectivas, las autoridades y el fuero indgena dar lugar a la expansin de las haciendas y la servidumbre indgena. En los casos de los pueblos que en la colonia no haban sido sometidos militarmente y con los que la corona espaola hizo acuerdos o firm tratados o parlamentos generales (como los pueblos mapuche, pehuenques, o araucanos de las pampas ahora ubicadas en Argentina y Chile, o pueblos al norte de lo que ahora es Mxico), en la era republicana los Estados independientes desconocieron tales acuerdos o tratados. Considerando naciones brbaras a los pueblos originarios que en la colonia conservaron su autonoma, los nuevos Estados independientes implementaron polticas blicas (guerra ofensiva y defensiva) para su sometimiento y anexin territorial. Y en el caso de los pueblos que no haban sido colonizados y con los cuales la corona tampoco haba firmado tratados (como pueblos de la Amazonia, La Guajira o el Orinoco), en la era republicana las constituciones liberales los definieron como salvajes e infieles. Las polticas de colonizacin territorial
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realizadas mediante el envo de misioneros, tropas y colonos, buscaban ampliar la frontera agrcola6 y reducir a los salvajes a la civilizacin. Tales pueblos perdieron su autonoma y fueron reducidos en colonias, resguardos o territorios sujetos a legislacin especial y tutela estatal o eclesial. En el caso de Colombia, por ejemplo, en la era republicana los pueblos colonizados fueron sometidos a un rgimen diferenciado de tratamiento legal bajo tutela eclesial. Bajo tal rgimen especial, dichos pueblos incluyendo sus resguardos quedaron fuera de la ley general hasta finales del siglo XX.
La tutela en el modelo integracionista, bajo el horizonte del constitucionalismo social

A partir de la segunda dcada del siglo XX empiezan a cambiar algunas polticas establecidas en el primer horizonte del constitucionalismo liberal. Las polticas de disolucin legal de tierras colectivas indgenas no haban dado lugar a la existencia de prsperos propietarios de parcelas privadas, ideal al que aspiraba Bolvar, sino a la expansin de las haciendas y a diversas formas de servidumbre indgena. De otro lado, las movilizaciones y los levantamientos indgenas por tierras empezaron a azolar la regin desde inicios del siglo XX, generando ingobernabilidad. Los gobiernos de la regin empezaron a darse cuenta de la necesidad de cambios. As, luego de la Revolucin Mexicana de 1910, la Constitucin Mexicana de 1917 inicia una ruptura con el modelo liberal e incorpora la figura de la tenencia colectiva de la tierra y una serie de derechos sociales. Se abre as una nueva era del constitucionalismo, el social, que busca superar el individualismo que caracteriz el constitucionalismo liberal del siglo XIX. En el marco del constitucionalismo social, los Estados latinoamericanos reconocen tierras colectivas para las comunidades indgenas en tanto sujetos colectivos (como la Constitucin peruana de 1920 y 1930, la boliviana de 1932, etc.), a partir de la idea de que el problema indgena est vinculado a la tierra. Desde 1940, luego del Congreso de Ptzcuaro en Mxico, los Estados latinoamericanos definen el problema indgena como parte de un estado de marginacin, por lo que adoptan polticas integracionistas. Se definen como integracionistas en tanto tales polticas buscan
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Las diferentes oleadas colonizadoras se organizaron en funcin de la extraccin de diversos productos exportables (desde el caucho y el caf, hasta la coca), y aseguraron la mano de obra indgena mediante diversas formas de trabajo forzoso (desde correras de indios hasta el enganche y endeudamiento).
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incorporar a los indgenas al Estado y al mercado considerando sus especificidades, a diferencia de las polticas asimilacionistas del siglo XIX que las buscaban desaparecer.7 Sin embargo, el integracionismo, en tanto modelo de incorporacin de los indgenas a la sociedad dominante, definido desde afuera de los propios indgenas, acaba siendo un modelo de destruccin cultural y, en este sentido, de asimilacin. Desde mediados del siglo XX, en toda la regin se emprenden reformas agrarias que reconocen sujetos y tierras colectivas, pero no como pueblos indgenas, sino como comunidades, sindicatos o cooperativas campesinas. Los Estados entienden que el desarrollo de los colectivos indgenas pasa por dejar de ser indgenas marginados y convertirse en campesinos integrados al mercado y al Estado. Los Estados disean polticas agrarias y cooperativistas con el objeto de promover el desarrollo del campo. Ahora, si bien los indgenas se logran apropiar en parte de procesos impulsados externamente para sobrevivir y recrear su identidad, el desarrollo indgena es definido, otra vez ms, desde fuera, en este caso como parte del desarrollo rural.
La tutela en la normativa internacional integracionista

El modelo de tutela / control es el eje de la normativa interna e internacional. Tal modelo tie tambin el Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indgenas y tribales en pases independientes de 1957. Este Convenio, por ejemplo, si bien reconoca el derecho consuetudinario, lo sujetaba a no afectar las polticas de integracin que los Estados podan imponer a los pueblos indgenas. Es decir, eran los Estados los que tenan la titularidad jurdica para definir los trminos de lo que era bueno o no para desarrollo de los pueblos indgenas.
Convenio nm. 107 de la OIT Artculo 2.1. Incumbir principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemticos con miras a la proteccin de las poblaciones en cuestin y a su integracin progresiva en la vida de sus respectivos pases. [] Artculo 7.2. Dichas poblaciones podrn mantener sus propias costumbres e instituciones cuando stas no sean incompatibles con el ordenamiento jurdico nacional o los objetivos de los programas de integracin (nfasis agregado).
Cabe recordar que las polticas asimilacionistas aplicadas a los pueblos de indios buscaban convertir a los indios en ciudadanos y someterlos a las leyes generales, desapareciendo el rgimen diferenciado y las especificidades indgenas (tierras, idiomas, comunidades, fueros, legislacin especial, etc.).
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Hacia el cuestionamiento del modelo tutelar

Las reformas agrarias y otras polticas sociales del siglo XX, no obstante tener objetivos integracionistas, permitieron a los colectivos indgenas reconstituirse (con base en las tierras y otros derechos sociales), y posteriormente levantar reivindicaciones de carcter poltico y tnico que los llevaron a cuestionar el modelo tutelar. Estas reivindicaciones por la autonoma adquirieron ms forma hacia las ltimas dcadas del siglo XX, al desarrollarse una visin crtica de la conmemoracin de los quinientos aos de los procesos de ocupacin europea. De otro lado, en el caso de los pueblos de colonizacin tarda (como los pueblos ubicados en bosques hmedos subtropicales de la cuenca amaznica, los de La Guajira y el Orinoco), la permanencia de regmenes legales diferenciados les permiti mantener cierta base territorial propia. Debido a diversos procesos, las dirigencias indgenas se articularon y elaboraron discursos reivindicativos.
De la tutela al control de las propias instituciones y formas de vida

En el plano normativo internacional, en 1982 las Naciones Unidas crean un grupo de trabajo para tratar especficamente el problema de la discriminacin indgena, y convoca a lderes de pueblos originarios quienes levantan nuevas reivindicaciones. El Convenio 107 ya no resiste a la crtica de su modelo tutelar integracionista. As, entre 1987 y 1988, el Convenio 107 es revisado con cierta participacin indgena, y queda sustituido por el Convenio 169, adoptado en 1989. Este Convenio sienta principios de relacin entre el Estado y los pueblos indgenas diferentes al modelo tutelar del Convenio 107. Esto es, abandona de modo explcito las polticas asimilacionistas e integracionistas, las cuales se fundaban en el modelo de la tutela estatal indgena, y reconoce las aspiraciones de los pueblos indgenas a controlar sus instituciones y formas de vida, y su modelo de desarrollo. As se desprende de sus considerandos.
Convenio 169 de la OIT Considerando que la evolucin de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores (Cuarto considerando). Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven (Quinto considerando) (nfasis agregado).
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Al establecerse como principio central del Convenio 169 el derecho de los pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida es que se explica el establecimiento de derechos y mecanismos especficos para hacer posible dicho control autnomo. ste es el origen y fundamento de derechos como la participacin, consulta y consentimiento previo, libre e informado. Estos derechos posibilitan que los pueblos puedan tomar sus decisiones propias y tambin intervenir en los procesos de toma de decisiones de las polticas y medidas estatales que los vayan a afectar, asegurando el control de sus formas de vida y prioridades de desarrollo. Lo contrario sera permitir la extincin fsica o cultural de dichos pueblos. Los principios y derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT han sido recogidos y desarrollados con mayor claridad en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas adoptada por la Asamblea General el 13 de setiembre del 2007. La Declaracin, por primera vez en el derecho internacional, explicita que los pueblos indgenas tienen igual dignidad y derechos que todos los pueblos y que gozan de libre determinacin. Descartando que esto constituya una autorizacin para la desintegracin territorial o poltica de los Estados, la Declaracin define el derecho de los pueblos indgenas a determinar libremente su condicin poltica y desarrollo econmico, social, cultural, etc. En este sentido, fortalece y ampla el principio ya afirmado por el Convenio 169 de la OIT, relativo al reconocimiento de las aspiraciones de los pueblos indgenas al control de sus instituciones, formas de vida y desarrollo dentro de los Estados en los que viven. La Declaracin entierra definitivamente la posibilidad legal para polticas de asimilacin o integracin forzosa. E, incluso, la participacin depende de la voluntad de los pueblos.8 Los Estados ya no pueden disponer legalmente, como hacan antes, de los recursos naturales en territorios indgenas de modo inconsulto y sin contar con la participacin de los mismos en la definicin de las polticas y los programas de desarrollo que les vayan a afectar. Los indgenas son pueblos con igual dignidad y derechos que otros pueblos. No son menores de edad o incapaces sometidos a tutela. Slo en el marco de la participacin y consulta se pueden dar relaciones democrticas y pacficas entre todos los pueblos y sectores que habitan en el pas.
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Esto se hace particularmente importante en los casos de los pueblos llamados no contactados o de contacto inicial. Los Estados ya no los pueden forzar siquiera a la consulta o participacin, en tanto tales pueblos as no lo deseen, o en tanto pueda peligrar su integridad como pueblos. Cabe anotar que el slo contacto de ciertas enfermedades ha causado grandes diezmas entre dichos pueblos. No es menor el impacto del choque cultural por contactos y procesos de cambio cultural no controlados por dichos pueblos, y que dan lugar a desajustes autodestructivos como suicidios, consumo descontrolado de alcohol, etc.
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A la fecha, unos 14 Estados de Latinoamrica y el Caribe, incluyendo todos los pases andinos, han ratificado el Convenio 169 de la OIT. Este Convenio es de obligatorio cumplimiento. En el plano interno, algunas constituciones, como la colombiana de 1991 y la venezolana de 1999 reconocen explcitamente la igual dignidad de todas las culturas, en el marco de una valoracin de la identidad y diversidad cultural, valoracin que tambin hacen otras constituciones. As mismo, las constituciones latinoamericanas incluyen un conjunto de derechos indgenas. El reconocimiento de la igual dignidad y capacidad de los pueblos indgenas ya no permite justificar ideologas de superioridad y tutela por parte de otros pueblos o culturas respecto de los pueblos originarios. El principio del control indgena de sus propias instituciones y formas de vida y desarrollo, dentro de los Estados en los que viven constituye un principio tanto del derecho internacional como interno, y hace parte esencial del orden jurdico.
QU DERECHOS TIENEN LOS PUEBLOS INDGENAS EN LA DECISIN DE ASUNTOS QUE LES AFECTAN?
Considerando el desarrollo del derecho internacional y constitucional a la fecha, cabe anotar por lo menos cuatro tipo de derechos relativos a las atribuciones que tienen los pueblos en la toma de decisiones sobre los asuntos que les incumben. A saber: 1. El primer derecho es el referido a la atribucin para decidir autnomamente o determinar de modo libre su modelo de desarrollo.
Los dems derechos estn referidos a formas de relacin entre el Estado y los pueblos indgenas: 2. Participacin en todo el ciclo de las polticas. 3. Consulta previa a medidas legislativas o administrativas. 4. Consentimiento previo, libre e informado en casos especficos donde se pone en riesgo la integridad.
Aparte, los instrumentos internacionales aluden a otras formas de relacin como colaboracin, ayuda, etc., que por ahora no sern materia de este documento.
Derecho de decidir autnomamente o determinar libremente su desarrollo

Este derecho est consagrado tanto en el derecho internacional como en el interno. Supone la potestad de los pueblos de organizarse y tomar decisiones que les incumben sin interferencia estatal o de terceros. En todo caso, podran contar con presupuesto o ayuda
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estatal o de terceros, pero en ningn caso el Estado o terceros estn autorizados a interferir. Este es el caso de la definicin y eleccin de sus propias autoridades, la definicin de sus prioridades de desarrollo, el establecimiento de programas educativos o de salud, etc. ste fue consagrado originalmente por el Convenio 169 como el derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo, bajo el principio de que los pueblos controlan su modo de vida. Y ha sido potenciado con la Declaracin ONU que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a determinar libremente su modo de vida.
Convenio 169 de la OIT Art. 7.1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural (nfasis agregado).
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas
Artculo 3. Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de este derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural (nfasis agregado).
Aplicacin En algunos pases, como Colombia, los pueblos indgenas elaboran los llamados planes de vida. Estos instrumentos pueden ser tiles en tanto sirvan para reflejar las prioridades indgenas, pero no si se vuelven requisitos para la negociacin con el Estado. En el caso de Per y Guatemala los pueblos realizan las llamadas autoconsultas a falta de consulta estatal. Estas autoconsultas no sustituyen al Estado en su deber de consultar. Sin embargo, eso no significa que tales expresiones de voluntad de los pueblos no sean vlidas o incluso que sean ilegales. Por el contrario, deben ser tenidas en cuenta por el Estado como parte del ejercicio del derecho de los pueblos a definir sus prioridades y visin de desarrollo propio.
Derecho de participacin en la elaboracin, aplicacin y evaluacin de polticas y programas

El derecho de participacin consiste en la intervencin de los pueblos en todas las fases del ciclo de elaboracin, aplicacin y evaluacin de polticas y programas de desarrollo nacional o regional que les puedan
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afectar. No slo en la fase inicial, como en el derecho de consulta previa, sino en todo el ciclo. Segn el artculo 7.1 del Convenio 169 de la OIT, [] Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (nfasis agregado). La Declaracin refuerza el derecho de participacin ya consagrado en el Convenio 169 de la OIT, incluyendo su naturaleza potestativa (si lo desean los pueblos). He aqu las principales provisiones de la Declaracin al respecto:
Art. 5. Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado. Art. 23. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indgenas tienen derecho a participar activamente en la elaboracin y determinacin de los programas de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones (nfasis agregado).
El objetivo sustantivo del derecho de participacin es que a travs de la intervencin de los pueblos se asegure que en las polticas, los programas o proyectos que deben adoptarse por el Estado estn plasmadas las prioridades de desarrollo de tales pueblos, que los proyectos prioricen el mejoramiento de la vida de los mismos, y que no se afecte su integridad.
Convenio 169 de la OIT Art. 7.2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento (nfasis agregado).
En lo procesal, la participacin o intervencin de los pueblos se puede implementar mediante cupos permanentes en entidades electivas como el Congreso, o administrativas, a travs de representantes permanentes, o de modo puntual cuando el Estado va a adoptar ciertas polticas.
Convenio 169 de la OIT Art. 6, b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos admi-
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nistrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan (nfasis agregado). Declaracin ONU Art. 18. Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones (nfasis agregado).
Aplicacin Por ejemplo, en Colombia y Venezuela hay un cupo indgena en el Congreso para garantizar un mnimo de presencia de indgenas proporcional a la poblacin. Esto permite que las decisiones que se adopten en el Congreso (ya sea en la Asamblea Nacional como en las estaduales en el caso de Venezuela), cuenten con participacin indgena por lo menos al nivel de otros sectores de la poblacin. En algunos pases, los organismos encargados de las polticas sobre la materia cuentan con representacin indgena (aunque en su mayora estos organismos son institucionalmente precarios y cambiantes). En Guatemala, la Defensora de la Mujer Indgena (DEMI) est a cargo de mujeres indgenas. (Sin embargo, el problema es su falta de autonoma institucional, recursos y capacidad para dictar polticas pblicas). Prcticamente no se ha desarrollado el derecho de participacin en todo el ciclo de polticas relativas a actividades extractivas, generando mucho descontento entre los pueblos indgenas, los cuales slo son consultados puntualmente para medidas concretas, pero no han sido parte del diseo y la adopcin de las polticas que enmarcan dichas medidas.
El derecho de participacin, siendo imprescindible al momento de adoptarse polticas, programas y proyectos no exime, sin embargo, de que el Estado convoque la consulta previa respecto de medidas concretas para adoptar en el marco de dichas polticas. Por ejemplo, si se ha adoptado la poltica petrolera, minera o de transportes y comunicaciones, y en ese marco se han definido prioridades o proyectos especficos, ello no exime al Estado de su obligacin de consultar por la licitacin de un lote, o una actividad de exploracin o explotacin especfica, o el trazado de una carretera, a darse en el marco de la poltica correspondiente. Pasada la consulta, seguir funcionando el derecho de participacin, pues ste comprende adems la aplicacin y evaluacin de las polticas, los programas y proyectos de desarrollo.
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El derecho de participacin tampoco exime al Estado de asegurar el derecho de consentimiento previo, libre e informado en los casos que correspondan, como se anota lneas abajo.
Derecho de los pueblos indgenas (PI) de ser consultados frente a medidas concretas que les puedan afectar
Por este derecho el Estado est obligado a implementar procesos de dilogo de buena fe con los pueblos indgenas antes de adoptar medidas administrativas o legislativas concretas que puedan afectarles.
Convenio 169 de la OIT Art. 6.1. [] los gobiernos debern: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Art. 6.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (nfasis agregado).
Declaracin ONU
Art. 19. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. Art. 32.2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo (nfasis agregado).
El objetivo es obtener el consentimiento del pueblo indgena respecto de la medida propuesta o, llegar a un acuerdo. Los procedimientos que implemente el Estado deben estar orientados a instaurar un proceso de dilogo que permita lograr dicho consentimiento o acuerdo. De ah que la consulta no pueda consistir slo en una audiencia informativa, o un acto de votacin. Supone informacin previa, pero no se agota en ella. En la consulta previa, el Estado debe garantizar, en lo procesal, el dilogo y la negociacin de buena fe. Y en lo sustantivo, asegurar que la medida propuesta beneficiar al pueblo en cuestin, de tal modo que ello permita lograr el acuerdo o el consentimiento de la misma. Ahora, si instalado un proceso de dilogo, el pueblo en cuestin, en principio, no
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acepta la medida propuesta, cabra entrar en un proceso de negociacin orientado a llegar a un acuerdo, donde ambas partes puedan revisar sus planteamientos iniciales. Si se llega a un acuerdo, el Estado queda vinculado. Si no se llega a un acuerdo, el Estado tiene la atribucin de tomar una decisin. Sin embargo, no se trata de un acto arbitrario, sino que, como todo acto estatal, el Estado est obligado a motivarlo. En cuanto a lo procesal, el Estado debe explicar cmo aplic el derecho de consulta y cmo ha tenido en cuenta los planteamientos indgenas. En cuanto a lo sustantivo, aunque no se llegue a un acuerdo, el Estado debe asegurar igualmente el mximo respeto posible a las prioridades de desarrollo de los pueblos, priorizar en caso de proyectos de desarrollo el mejoramiento de sus condiciones de vida, garantizar los beneficios o las ganancias, as como las indemnizaciones que correspondieran, y, explicar cmo dicha medida no va a afectar la integridad biolgica o cultural de dicho pueblo, adoptando, en todo caso, las medidas necesarias de minimizacin de riesgos correspondientes. La consulta la debe hacer siempre el Estado, pues es ste (y no las empresas) el que adopta medidas administrativas (como concesiones) o legislativas (como leyes, reglamentos y otras normas). La consulta debe hacerse a travs de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas, de buena fe, brindando informacin previa y suficiente, y mediante procedimientos adecuados (por ejemplo, en los idiomas que comprendan los pueblos indgenas, en fechas, tiempos y lugares adecuados para que puedan participar, etc.). La consulta tiene la caracterstica de ser previa a la medida que va a adoptar el Estado. Si se trata de actos complejos o procesos largos como actividades extractivas donde el Estado adopta varias medidas a lo largo del ciclo de un proyecto, deber garantizarse que los pueblos participen en todas las fases del proyecto en cuestin. Adems, debern implementarse consultas puntuales antes de la adopcin de medidas concretas: por ejemplo, antes de una lotizacin, concesin, ampliacin, exploracin, explotacin, estudios de impacto ambiental, etc. Igualmente, debern convocarse consultas para acciones concretas, como la determinacin de posibles ganancias, o de posibles daos y perjuicios, y por tanto indemnizaciones. La realizacin de una consulta para un acto puntual no exime al Estado de las consultas por otras medidas. Por ejemplo, si se hace una consulta respecto de estudios de impacto ambiental solamente, ello no autoriza a la realizacin de la actividad de explotacin en s. O si se realiza una consulta respecto de una concesin minera bajo ciertos parmetros, ello no autoriza la extensin de canchas de relave, por ejemplo. Y la consulta respecto de indemnizaciones por posibles daos y perjuicios no exime la relativa a las ganancias o los beneficios.
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En caso de medidas concretas que puedan afectar la integridad de los pueblos como traslados poblacionales y otros, no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento efectivo, como se indica lneas abajo.
Derecho al consentimiento previo, libre e informado

El consentimiento previo, libre e informado es un derecho reforzado de carcter especfico, que constituye un requisito adicional al ejercicio de otros derechos (como la participacin o la consulta previa) para que el Estado pueda tomar una decisin, cuando la materia en cuestin est referida a hechos que puedan afectar derechos fundamentales de los pueblos indgenas y poner en riesgo su integridad. Aqu cabe distinguir el consentimiento como finalidad de un proceso de consulta, de aquel como requisito para que el Estado tome una decisin. El consentimiento como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estn orientados al logro del consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si aun instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo vlida y el Estado est facultado a tomar una decisin.9 En cambio, hay otras situaciones en las que el consentimiento no es slo el horizonte o la finalidad de un procedimiento, sino que dicho consentimiento es un requisito para que el Estado tome una decisin. Este es el caso de situaciones en las que se puede poner en riesgo la integridad de un pueblo, como ocurre en los traslados poblacionales o casos afines. El Convenio 169 de la OIT establece que, antes de un traslado poblacional, el Estado debe contar con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo en cuestin, o que, en su caso, debe darse un procedimiento legal correspondiente donde dicho pueblo haya estado suficientemente representado. Sin tal requisito, el Estado no puede tomar una decisin de traslado. Convenio 169 de la OIT
Art. 16.2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.
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[S]er apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la expresin procedimientos apropiados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento (Consejo de Administracin de la OIT, 2004).
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Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados (nfasis agregado).
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas (2007) tambin establece ciertos casos en los que se requiere el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos para que el Estado pueda tomar ciertas decisiones dado que ellas son de alto riesgo para la integridad de los pueblos, como realizar desplazamientos poblacionales, actividades militares en territorios indgenas, almacenar residuos txicos, etc.
Art. 10. Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso. Art. 29.2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. Art. 30.1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el inters pblico pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado (nfasis agregado).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Saramaka vs. Surinam (2007) ha establecido que en el caso de megaproyectos que puedan afectar el modo de vida de los pueblos (como pasa en los supuestos de traslados por la construccin de presas o ciertas actividades extractivas) no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento previo, libre e informado.
135. [L]a Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia en el caso Saramaka vs. Surinam, 2007).
CUL ES EL OBJETO DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIN, CONSULTA Y CONSENTIMIENTO? QU SE DEBE GARANTIZAR?

Los derechos de participacin, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado tienen una doble naturaleza y objeto.
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De un lado, se trata de derechos propios, con su propio contenido sustantivo vinculado a la dignidad de los pueblos. Un test de cumplimiento debe asegurar que tales derechos se verifiquen. De otro, se trata de derechos que buscan realizar o viabilizar otros derechos en el marco de la relacin entre Estados y pueblos indgenas, y estn vinculados a la capacidad de los pueblos para controlar sus instituciones, definir su modelo y prioridades de desarrollo, la proteccin de su territorio, su integridad fsica y cultural, etc. En este sentido, se trata de derechos fundamentalmente procesales que permiten el ejercicio de otros. Por tanto, el test de cumplimiento de estos derechos exige analizar adems si se estn garantizando los derechos a los que estn vinculados.
Los derechos de participacin, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado tienen como objeto asegurar que los pueblos indgenas hagan parte en los procesos en los que los Estados toman decisiones que los pueden afectar. Los derechos de participacin estn estrechamente conectados a la idea de los pueblos indgenas con igual dignidad y capacidad a otros pueblos. El respeto a la dignidad de los pueblos como colectivos supone que el Estado no debe tomar decisiones sin tenerlos en cuenta. El respeto a su capacidad supone que el Estado valora y asegura que tales pueblos mantengan o recuperen el control de su vida y destino. Para verificar el cumplimiento del objeto de estos derechos, entonces, hay que tener en cuenta su componente procesal o formal. Esto implica observar objetivamente la participacin indgena en los procesos de toma de decisiones que les afectan. Pero como tambin estos derechos tienen un contenido sustantivo que no se agota en asegurar la formalidad de la participacin indgena en tales procesos, es necesario verificar que dichos contenidos sustantivos se han cumplido. Los contenidos sustantivos de estos derechos tienen como objeto garantizar: Que los pueblos mantengan un control, el mximo posible, sobre sus formas de vida y desarrollo, realizndose sus prioridades de desarrollo (Convenio 169, art. 7). Que las polticas de desarrollo emprendidas por los Estados tengan como prioridad el mejoramiento de las condiciones histricamente melladas de dichos pueblos. Que en ningn caso se afecte la integridad fsica o cultural de tales pueblos. Es decir, el Estado, bajo ninguna circunstancia, tiene autorizacin para tomar medidas que puedan llevar al genocidio o a la destruccin cultural.
Las instituciones pblicas, las organizaciones indgenas y los tribunales no slo deben preguntarse si se ha verificado la realizacin de los procesos de participacin, consulta y consentimiento de acuerdo
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con los requisitos de buena fe, representatividad, antelacin, etc., sino que tambin debe hacerse una verificacin sustantiva o material. El test de cumplimiento o verificacin sustantiva o material de estos derechos supone preguntarse: - Si las polticas, medidas o proyectos especficos garantizan el mximo control posible de las instituciones, formas de vida y desarrollo de los pueblos en cuestin. - Si las polticas o los programas de desarrollo tienen como prioridad el mejoramiento de las condiciones de salud, trabajo y vida de los pueblos. - Si, en todo caso, las medidas por adoptarse no afectan la integridad fsica o cultural de tales pueblos, o tal afectacin es la mnima posible y es legtima, es decir, est justificada razonablemente. Bajo ningn caso cabe un supuesto inters superior que justifique el genocidio o la destruccin cultural.
Para ilustrar el objeto sustantivo que deben asegurar los procesos de participacin, consulta y consentimiento, cabe distinguir entre los mnimos intangibles y los derechos de obligatorio cumplimiento que deben ser maximizados, todos bajo el principio inderogable de buscar que los pueblos indgenas tengan el mximo control de su destino. Los derechos maximizables de obligatorio cumplimiento constituyen el horizonte al que se busca llegar a travs de los procesos de participacin y consulta, mientras que los mnimos intangibles son como la alarma roja de lo que dichos procesos deben evitar. Usualmente, slo se han considerado los mnimos intangibles (es decir, proteger la no afectacin de la integridad), pero no se ha buscado garantizar las prioridades de desarrollo de los pueblos, sus ganancias, etc. (Ver diagrama)
Principio inderogable
El principio del mximo control posible por parte de los pueblos indgenas de sus instituciones, formas de vida y desarrollo, al estar vinculado al de la igual dignidad de los pueblos indgenas, es inderogable y debe ser ponderado al entrar en conflicto con otros principios constitucionales. Este principio est contenido en el Convenio 169 de la OIT (Quinto considerando y artculo 7), y tiene un desarrollo en la Declaracin, que explicita el derecho de los pueblos indgenas a determinar libremente su modelo de desarrollo. Se debe buscar su cumplimiento en armona con otros principios, y puede ser objeto de ponderacin, pero nunca puede ser ignorado o derogado. Este principio orienta la aplicacin de los derechos de participacin, consulta y consentimiento.
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Objeto sustantivo que deben garantizar los procesos de participacin y consulta Lo que deben garantizar los procesos de participacin, consulta y consentimiento:
PRINCIPIO INDEROGABLE: Desarrollo libremente determinado: Mximo control posible por parte de los pueblos indgenas de sus instituciones, formas de vida y desarrollo Este principio orienta el sentido de los procesos de participacin y consulta (Puede ponderarse con otros principios, pero nunca derogarse)
DERECHOS MNIMOS INTANGIBLES Existencia Integridad fsica (territorio, alimento, etc.) Integridad cultural (identidad, instituciones, costumbres) Consulta Indemnizaciones (en tanto haya daos y perjuicios)
DERECHOS MAXIMIZABLES D e c i d i r s u s p r i o r i d a d e s d e desarrollo Controlar su desarrollo al mximo posible Mejorar sus condiciones de vida Beneficios y ganancias (en tanto las actividades reporten ganancias)
(Piso mnimo) (Horizonte)
As mismo, orienta los dos conjuntos de derechos que son de obligatorio cumplimiento sustantivo en los procesos de participacin, consulta y consentimiento. Un conjunto de derechos constituye el horizonte u objetivo maximizable. Y el otro est constituido por los derechos mnimos intangibles.
Derechos mnimos intangibles

De un lado, debe preguntarse cmo los procesos de participacin y consulta de proyectos o programas garantizan los derechos maximizables. En el otro extremo, cabe la pregunta de si tales proyectos, programas o
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polticas no afectan la vida o integridad de los pueblos, o cmo se pueden determinar indemnizaciones por posibles daos y perjuicios, en tanto tales sean mnimos razonables, y qu medidas debe tomar el Estado para minimizar los riesgos. En ningn caso se debe admitir un proyecto que afecte la vida o subsistencia, o vulnere la integridad cultural. Los derechos que siguen constituyen mnimos intangibles cuando se verifican los procesos de consulta, participacin y consentimiento: El derecho de los pueblos a su existencia (est prohibido el exterminio de los pueblos indgenas, el genocidio o cualquier forma de afectacin de su vida). Integridad fsica y existencia de medios para su subsistencia (alimentos, territorio). La privacin del territorio o las posibi lidades de acceder a recursos naturales para alimentarse pueden constituir una amenaza a su integridad fsica. Integridad cultural: identidad y modo de vida de los pueblos. Si bien hay una indesligable relacin entre la integridad fsica y cultural, la proteccin de la integridad cultural alude a la identidad social y cultural, las costumbres y tradiciones, las instituciones y formas de vida de los pueblos indgenas, las cuales se pueden ver afectadas por traslados, migracin, actividades extractivas o de infraestructura en sus territorios. Si bien el impacto de estas actividades puede tener grados, se debe cuidar que no se vulnere la integridad de los pueblos.10
As como las personas individuales, los sujetos colectivos no pueden sufrir, bajo ninguna justificacin dentro del Estado de derecho, muerte directa o indirecta o falta de respecto a su dignidad y capacidad. Estos derechos son intangibles, es decir, no cabe siquiera justificar su incumplimiento. Estos derechos constituyen el piso o lo mnimo que los Estados deben asegurar en los procesos de participacin, consulta y consentimiento, para efectos de la implementacin de polticas, proyectos o programas de desarrollo. Convenio 169 de la OIT [Derecho a la integridad]
Artculo 5. [] b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos.
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El Comit de Derechos Humanos, al analizar el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos relativo al goce de la propia cultura en comn con el grupo, ha desarrollado el derecho a la integridad cultural. En algunos casos ha considerado que el Estado puede hacer concesiones de explotacin de recursos naturales en territorios indgenas, previa consulta, pero siempre que el impacto de tales actividades no sea tan significativo que acabe afectando la integridad cultural de dicho pueblo. Este es un tema conflictivo, pues la gradacin puede ser polmica. Lo que no est en cuestin es el derecho de los pueblos a su integridad cultural. Vase Anaya (2004).
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Artculo 2 [Respeto de la integridad] 1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta accin deber incluir medidas: [] b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones. Artculo 3. [Prohibicin de fuerza que viole derechos humanos] 1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos. 2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio. Artculo 4. [Salvaguarda de personas, cultura y medioambiente] 1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medioambiente de los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados (nfasis agregado).
Como parte de la proteccin de la integridad es necesario que el Estado adopte todas las medidas y los cuidados posibles. Es factible que un proyecto de desarrollo, an considerando como prioritario el desarrollo de los pueblos indgenas, pueda tener incidencias o impactos de diverso tipo. Estos impactos deben ser evaluados por el Estado en cooperacin con los pueblos indgenas, y, eventualmente, pueden dar lugar a que no se realice el proyecto en cuestin en tanto peligre la integridad biolgica o cultural de tales pueblos. El Estado es garante de la vida e integridad de los mismos, debiendo asegurar la proteccin del medioambiente de dichos pueblos, la minimizacin de daos y la indemnizacin por daos y perjuicios. Convenio 169 de la OIT
Artculo 7.3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medioambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas.
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7.4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medioambiente de los territorios que habitan (nfasis agregado).
Aqu unas notas sobre los estudios relativos al impacto y posible afectacin de la integridad. Hay una prctica extendida por la cual son las empresas postulantes a las concesiones las que realizan los estudios de impacto ambiental que deciden la concesin. Segn el Convenio 169 de la OIT estos estudios deben hacerse por el Estado en cooperacin con los pueblos interesados, para que los mismos reflejen claramente la visin de los pueblos indgenas. Esto se ve reforzado por la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka vs. Surinam, que insiste en que los estudios deben ser independientes. No puede ser la propia empresa interesada la que los conduzca. Otro asunto es que el Estado traslade los costos a la empresa que resulte beneficiaria o cree un fondo para tales efectos, pero la empresa no puede ser juez y parte. Sobre la cobertura de dichos estudios, stos generalmente slo evalan impactos en el medioambiente o impactos sociales generales. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT establece una cobertura mayor: que se debe evaluar la incidencia social, espiritual y cultural, y sobre el medioambiente. De ah la importancia de la participacin indgena.
Derechos de cumplimiento obligatorio que deben maximizarse en lo posible

El Convenio 169 de la OIT contempla varios derechos sustantivos vinculados al desarrollo respecto de los cuales propende su maximizacin. Se trata de derechos de cumplimiento obligatorio, y constituyen el objeto material de los derechos de participacin, consulta y consentimiento. Los procesos de consulta, participacin y consentimiento tienen como objeto sustantivo garantizar dichos derechos, y generan varias preguntas: Cmo asegurar las prioridades de desarrollo de los pueblos a travs de la participacin y la consulta? Cmo garantizar el mximo control de su desarrollo por los pueblos? Cmo asegurar que un proyecto de desarrollo tenga como prioridad el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos? Qu beneficios o ganancias traer el proyecto de desarrollo a los pueblos indgenas? Slo cuando se hayan resuelto dichas preguntas es que debe pasarse a los mnimos intangibles, que se desarrollan luego. Entre los derechos de cumplimiento obligatorio y maximizacin en lo posible, estn los que siguen, a modo ilustrativo.
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Derecho a decidir sus prioridades de desarrollo y controlar en lo posible el mismo Los pueblos indgenas tienen derecho a que los programas de desarrollo regional o nacional que van a implementarse en sus territorios respeten sus prioridades de desarrollo. As mismo, el derecho de controlar en lo posible su propio desarrollo. Estos derechos se deben aplicar de todas maneras, lo que depende de otras condiciones es sus posibilidades de maximizacin. Convenio 169 de la OIT
Artculo 7.1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (nfasis agregado).
El derecho de los pueblos al mejoramiento de sus condiciones de vida como prioridad de los planes y proyectos de desarrollo Cuando el Estado elabora planes de desarrollo regionales o especiales (como grandes obras de infraestructura, riego, explotacin de recursos naturales, etc.), aparte de los mecanismos de consulta y participacin, el gobierno central, regional o local est obligado a demostrar que el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indgenas constituye una prioridad de tales planes. Esto no es opcional, es mandatorio. Convenio 169 de la OIT
Artculo 7.2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento (nfasis agregado).
Suele ser una mala prctica extendida que los gobiernos enfaticen los beneficios que trae para la nacin la explotacin minera, petrolera o de grandes obras como hidroelctricas, de irrigacin, carreteras, etc., por realizarse en territorios indgenas o en regiones habitados por ellos, pero no demuestran cmo tales actividades van a beneficiar de modo concreto a los pueblos afectados. Donde hay una hidroelctrica, el pueblo indgena desplazado por la represa suele carecer de luz, no recibe el gas que se saca de su territorio, y slo ve los efectos de la contaminacin de actividades de larga duracin como las mineras o petroleras.
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El hecho sustantivo de que una poltica, plan o programa no respete las prioridades de desarrollo de los pueblos, o que un proyecto de desarrollo especfico no tenga como prioridad el mejoramiento de sus condiciones de vida, al afectar un derecho sustantivo obligatorio, puede dar lugar a una accin de garanta constitucional. Es como no realizar el proceso de consulta o participacin. Est por descontado que un proyecto de desarrollo, debiendo velar por el mejoramiento de los pueblos, tiene prohibido vulnerar la integridad fsica o cultural de los mismos. Dependiendo del caso, esto puede incluso constituir delito contra la vida, la propiedad, etc. Derecho a beneficios y ganancias en tanto se den Ms all de la proteccin de la integridad, el medioambiente y la indemnizacin por daos y perjuicios que constituyen parte de los derechos mnimos intangibles, los pueblos tienen derecho a beneficios y ganancias. Estos derechos dependen de la existencia de dichas utilidades o ganancias, pero en tanto se den, tienen derecho a las mismas. Lo anterior les permitir asegurar sus prioridades de desarrollo. Se trata de derechos aleatorios (dependientes de la existencia de dichas posibles utilidades o ganancias) y cuantificables, pero no son opcionales o voluntarios: debern. Es decir, al planificar un proceso de participacin, consulta o consentimiento, o los proyectos de desarrollo mismos, no slo hay que preguntarse si se est garantizando la indemnizacin, sino fundamentalmente si se est garantizando que tales proyectos reporten beneficios al desarrollo y ganancias a dichos pueblos. Convenio 169 de la OIT
Artculo 15.1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades (nfasis agregado).
Si bien el objeto perseguido por todos los derechos arriba mencionados participacin, consulta y consentimiento es afn a los
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mismos, hay algunas variantes en la forma en la que se ejercitan dichos derechos y el nivel de decisin que tienen los pueblos en cada uno de ellos. En el Anexo 1 se observan algunas diferencias entre estos derechos en cuanto al objeto especfico, el momento y el nivel de intervencin tanto del Estado como de los pueblos indgenas en cada uno de ellos.
CMO DEBEN IMPLEMENTARSE ESTOS DERECHOS, CONSIDERANDO EL BALANCE DE BUENAS PRCTICAS Y LAS LECCIONES APRENDIDAS EN LA REGIN?
Si bien hay un avance normativo importante, el problema es la brecha de implementacin efectiva de estos derechos, lo que ha generado desconfianza en las organizaciones indgenas. Esta situacin da lugar a varias preguntas: Cmo reconstruir relaciones de dilogo democrtico entre los Estados y los pueblos indgenas? Cmo mejorar los mecanismos de participacin y consulta, a fin de llegar a acuerdos y al consentimiento previo, libre e informado de los pueblos? Cmo mejorar el control de las empresas extractivas respecto de su pago de tributos, el control ambiental, el respeto de los derechos indgenas, y su responsabilidad social? Cmo prever mecanismos de resolucin de conflictos entre actores Estado-pueblos-empresas? Para efectos de mejorar la situacin existente es importante analizar cunto se ha avanzado, qu buenas prcticas hay, qu problemas y lecciones aprendidas hay en la regin, y qu retos hay por superar. Todas estas cuestiones marcan una agenda de trabajo sobre el tema. Aqu solamente anotaremos algunas ideas.
Avances, problemas y retos

Avance: hay un marco internacional de derechos de los pueblos indgenas que contempla el derecho de consulta y participacin
El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, y ahora tambin la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, han consagrado el derecho de los pueblos indgenas a definir su modelo y prioridades de desarrollo, a su modo de vida de acuerdo con su cultura dentro de su territorio, y a su integridad. As, para su cumplimiento, deben instaurarse mecanismos para el dilogo, el consenso y el acuerdo entre el Estado y dichos pueblos a fin de que el Estado, cuando tiene que decidir sobre los recursos que pertenecen a toda la nacin, pueda hacerlo en compatibilidad con el modelo y las prioridades de desarrollo de los pueblos indgenas, priorizando su beneficio en los programas de
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desarrollo, sin afectar su vida o integridad, o minimizando cualquier posible afectacin. El Convenio 169 de la OIT es vinculante en la mayor parte de pases de la regin, y ello da un marco normativo comn. Adems, se cuenta con el desarrollo del derecho internacional en la materia con la aprobacin de la Declaracin de las Naciones sobre los derechos de los pueblos indgenas, la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc.
Problemas
Hay un gran reclamo de los pueblos indgenas de la regin por la escasa implementacin de los derechos de consulta y participacin. Es ms, en varios pases hay muchas malas prcticas relativas al derecho de consulta detectadas por los rganos de control de la OIT que es necesario superar. Entre ellas, cabe mencionar las que siguen: Un problema generalizado con relacin a actividades extractivas o megaproyectos es que los Estados de la regin han venido actuando bajo la inercia de modelos anteriores, caracterizados por decisiones unilaterales, con el impulso de concesionarios o denunciantes mineros. Otro problema frecuente es que los Estados, usualmente, no se han responsabilizado por un suficiente control de tales actividades en territorios indgenas, por lo que las mismas se han hecho, en una gran parte de casos, con un alto impacto ambiental, social y cultural para los pueblos originarios, y sin generarles beneficios. Ello ha creado desconfianza en las organizaciones indgenas, las que, en no pocos casos, han empezado a oponerse de lleno a toda actividad extractiva en sus territorios e, incluso, a los procedimientos mismos de consulta por haber sido mal llevados. Los Estados no consultan por las prioridades de desarrollo que tienen los pueblos indgenas en la fase de la elaboracin de polticas o planes de desarrollo, ni cuando el Estado define lotes sobre territorios indgenas para ser sometidos en concesin. Los Estados no han implementado modelos adecuados de participacin respecto de todo el ciclo de la las polticas, planes o programas: elaboracin, aplicacin y evaluacin. La consulta se realiza a posteriori de un acto administrativo por el cual el Estado ha seleccionado una empresa o adjudicado una concesin de exploracin o explotacin, y no antes de tal acto. La consulta se realiza luego de la concesin de exploracin, considerando que es slo la explotacin la que afecta a los pueblos indgenas.
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La consulta se realiza por una empresa y no por el Estado. La consulta se realiza por una empresa para negociar indemnizaciones y compensaciones. Es decir, es una negociacin directa y no una consulta. Los pueblos indgenas no son informados propiamente, en sus idiomas, y considerando su cultura, normas, usos y propio derecho. La consulta es entendida como un acto y no como un proceso para llegar a acuerdos. Hay Estados que actan de mala fe en la medida en que van a la consulta con una decisin tomada, sin considerar lo que van a plantear los pueblos indgenas. La consulta se reduce a actos informativos unilaterales, sin tener en cuenta lo que planteen los pueblos afectados. La agencia estatal correspondiente no informa sobre posibles ganancias, y no consulta sobre los beneficios que deben recibir los pueblos indgenas. Delega a las empresas la negociacin directa slo relacionada a compensaciones o indemnizaciones.
Retos
Para que el marco internacional sobre los derechos de participacin y consulta sea efectivo se requiere de: 1. Adecuacin normativa interna, tanto a nivel constitucional como de la legislacin secundaria, que desarrolle los diferentes derechos: participacin, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado. No enfocar todo en la consulta previa. En algunos pases de la regin los derechos de consulta y participacin estn consagrados en la constitucin (como en Ecuador). La consagracin constitucional es una buena prctica, aunque no es necesaria para la vigencia del derecho. En pocos pases hay una ley sobre la consulta (se dio una en Colombia, observada; hay una relativa a la consulta vinculada a hidrocarburos en Bolivia). Esta ley debe darse en consulta con los pueblos indgenas. No se ha desarrollado nor mativamente el derecho de participacin (en Colombia hay unas mesas de concertacin donde los indgenas slo tienen competencias consultivas, no de codecisin). Por lo general, la regulacin sobre la consulta previa se da en el nivel reglamentario, y, salvo contadas excepciones, suele ser restrictiva (como el Reglamento de participacin ciudadana relativo a actividades extractivas en Per). Hay varios
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pases que estn discutiendo proyectos de ley sobre el derecho de consulta (por ejemplo, Per, Guatemala, etc.). Para efectos de legislar sobre estos derechos es necesario: Considerar todos los derechos: decisin autnoma, participacin, consulta, consentimiento previo, libre e informado, y no slo el de consulta. No reducir la participacin a un acto consultivo. La participacin supone codecisin en todo el ciclo de elaboracin, aplicacin y evaluacin. La participacin y consulta deben darse desde la elaboracin de la poltica, la identificacin de lotes, etc., es decir, desde los primeros pasos del diseo del modelo de desarrollo. La consulta previa en ningn caso debe reducirse a la mera informacin. La consulta debe ser previa a la concesin y a cada medida concreta. Los procesos de participacin y consulta deben garantizar procedimientos de buena fe orientados a llegar a acuerdos. Los procesos de participacin y consulta deben garantizar, en lo sustantivo, que se respeten las prioridades de desarrollo de los pueblos, el mximo control de su desarrollo posible, el mejoramiento de sus condiciones de vida, ganancias y beneficios; y, en todo caso, la proteccin de su integridad fsica y cultural, indemnizaciones y minimizacin de daos. Implementacin institucional, esto es, la adopcin de polticas pblicas que, efectivamente, implementen el derecho de consulta y participacin.
2.
Hay pocos pases que han adoptado como poltica pblica la implementacin efectiva del derecho de consulta previa o ste es parcial (Colombia ha desarrollado una poltica de consulta previa centrada en evitar la afectacin de la integridad, pero no asegura beneficios, ni se vincula a la participacin desde la elaboracin de la poltica de desarrollo). La mayor parte de pases de la regin tienen algunas prcticas puntuales, pero sus polticas pblicas no desarrollan de modo efectivo el derecho a la participacin respecto de las polticas en las que se enmarca la consulta de una medida concreta; los reglamentos son restrictivos, sus presupuestos nfimos y carecen de modelos de gestin adecuados a la cultura y el idioma de los pueblos indgenas. Y al no destinar recursos para las consultas, trasladan tal tarea a las empresas, las que se convierten en juez y parte. Para que los derechos de consulta y participacin puedan hacerse efectivos, se requiere:
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Que tales derechos hagan parte de polticas nacionales, sectoriales (en cada ministerio implicado) y especficas. Una previsin presupuestaria (para que el Estado no traslade dicha responsabilidad a la empresa concreta que postula a una licitacin en el territorio donde se hace la consulta). Un modelo de gestin institucional del derecho de consulta y participacin. Es decir que, en el flujo de los procesos administrativos que se refieren a la planeacin de actividades en territorios indgenas o que de algn modo van a afectar a pueblos indgenas, est contemplada la implementacin de los derechos de consulta y participacin, incluyendo los procedimientos, protocolos, instrumentos, responsables, mecanismos de asignacin de recursos, transparencia y rendicin de cuentas. Asignacin efectiva de recursos humanos y materiales, etc. Asegurar mecanismos de control y auditora para los posibles casos de abuso o corrupcin. Asegurar mecanismos de comunicacin eficaz a travs de intrpretes, etc. Asegurar una coordinacin anticipada y eficiente para que los procesos de participacin y consulta puedan estar antecedidos de procesos de definicin y explicitacin de prioridades de desarrollo de los pueblos en cuestin, a fin de facilitar procesos de dilogo intercultural. Proteccin judicial.
3.
Cuando, a pesar de los cambios normativos e institucionales, hay resistencia de algunos sectores para la implementacin de derechos, queda el recurso a la proteccin judicial, tanto interna como internacional. As por ejemplo, en Colombia hay un alto uso de la jurisdiccin constitucional para la proteccin del derecho de consulta cuando el Estado no lo ha aplicado. En otros lugares, por el contrario, hay prcticamente cero casos amparados a nivel constitucional a favor de los pueblos indgenas afectados. Quedan como retos para una proteccin judicial ms efectiva: No slo proteger el derecho de consulta sino los de participacin y consentimiento, pues tienen la misma entidad jurdica al ser parte del bloque de constitucionalidad. No slo velar por los aspectos procesales (la verificacin de la realizacin o no de la consulta) sino tambin la verificacin de su objetivo sustantivo (si los planes consultados, por ejemplo, tienen como prioridad el mejoramiento de las condiciones de
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vida de los pueblos, o si respetan sus prioridades de desarrollo, etc.). 4. Distinguir entre indemnizaciones y beneficios, como hace la Corte Interamericana. Ordenar procesos de participacin. Cambios en la cultura jurdica.
A veces, las resistencias ms importantes para la implementacin de derechos vienen de la ignorancia o la falta de cambio de mentalidad. Para la efectiva aplicacin de normas y la implementacin institucional de derechos se requiere de un cambio en la cultura jurdica de los operadores jurdicos, as como de sujetos titulares de los derechos o usuarios. El cambio de una cultura jurdica tutelar autoritaria hacia una democrtica y pluralista supone: Procesos de informacin y sistematizacin. Formacin, capacitacin e intercambio de experiencias (nacionales e internacionales, y entre distintos actores). Presin de la opinin pblica. Para lograr lo anterior existen unas acciones posibles, a saber: 1. Estudio y sistematizacin Sera muy importante contar con investigaciones sistemticas relativas a buenas prcticas y lecciones aprendidas respecto de: Estudio sobre la interpretacin de los rganos de control de la OIT sobre los derechos de consulta y participacin de los pueblos indgenas. Estudio comparado de la regulacin constitucional y legal del derecho de consulta y participacin en la regin. Estudio comparado de las polticas pblicas para la implementacin del derecho de consulta y participacin, incluyendo presupuesto, recursos humanos y materiales, y modelos de gestin. Estudio comparado de la regulacin infralegal, como reglamentos, del derecho de consulta en los sectores especficos de actividades extractivas. Estudio de la jurisprudencia internacional de la Comisin y la Corte Interamericana, y sus lneas o tendencias jurisprudenciales (como el caso de Saramaka vs. Surinam).
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2.
Estudio de la jurisprudencia constitucional comparada, y de la jurisprudencia local. Espacios de encuentro para el intercambio de buenas prcticas y lecciones aprendidas
Encuentros sectoriales e intersectoriales sobre el derecho de consulta y participacin para el intercambio de buenas prcticas y lecciones aprendidas. Entre los eventos sectoriales, cabra encuentros entre: Congresistas de los pases que estn elaborando proyectos de ley, con otros que tienen un mayor desarrollo. Magistrados constitucionales y ordinarios, para que desarrollen una argumentacin jurdica que les permita aplicar los derechos indgenas. Hacedores polticos y servidores pblicos de los ministerios ms comprometidos con el tema. Sera sumamente importante, por ejemplo, un encuentro de ministros de Energa y Minas, para la adecuacin de la norma al Convenio 169. Visitas y viajes de apoyo tcnico in situ.
3.
Dado que en algunos pases se ha avanzado en la implementacin del derecho ms que en otros, sera muy importante contar con visitas, por ejemplo, de magistrados, congresistas, tcnicos de los pases donde han desarrollado una jurisprudencia constitucional protectora a pases con un menor desarrollo de dicho campo (jurisprudencia, etc.). 4. Estancias o pasantas de aprendizaje. Para el aprendizaje de buenas prcticas sera tambin muy enriquecedor la realizacin de estancias o pasantas de congresistas, hacedores polticos, jueces, en lugares donde se han desarrollado prcticas institucionales de consulta y participacin.
CONCLUSIONES
A continuacin, a modo de conclusiones, se presenta una sntesis de las recomendaciones para la implementacin. Desarrollar normas y polticas que contemplen los derechos de participacin, consulta y consentimiento, y no slo el de consulta previa. Generar espacios consultivos y de participacin permanente en las instituciones que elaboran y ejecutan programas de desarrollo. Desarrollar modelos de gestin de formas de participacin indgena en todo el ciclo de elaboracin, aplicacin y evaluacin
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de las diferentes polticas de desarrollo (desde cuando se definen los lotes petroleros, por ejemplo). Desarrollar procesos de consulta previa en diversos momentos de un proyecto de desarrollo, como parte del proceso de participacin, y siempre antes de cualquier concesin. Asegurar procedimientos de buena fe en todo el ciclo de la consulta y participacin. Asegurar que tanto en los procesos de participacin como de consulta se garantice el objetivo sustantivo de los mismos. Ello se puede probar a travs de la pregunta de si dicha poltica, programa o medida respeta las prioridades de desarrollo de los pueblos, prioriza su mejoramiento de condiciones de vida y permite cuantificar posibles ganancias; as como si asegura su integridad e indemnizaciones por posibles daos y perjuicios. Desarrollar capacidades en todos los sectores para la comprensin de los derechos a fin de lograr su efectiva implementacin. Analizar con los diferentes actores cmo el incumplimiento de los derechos no da lugar a beneficios para el Estado o las empresas, sino que trae desconfianza y, a la larga, perjuicios. Sistematizar experiencias, promover intercambios, publicar buenas prcticas y lecciones aprendidas. Elaborar las memorias de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT con participacin de los pueblos indgenas, incluyendo una evaluacin propositiva de avances y retos para la efectiva implementacin de estos derechos.
REFERENCIAS
Anaya, S. J. (2004). International human rights and indigenous peoples: The move toward the multicultural state, Arizona Journal of International & Comparative Law, Vol. 21, No. 1, pp. 13-62. Clavero, B. (1986). Derecho indgena y cultura constitucional en Amrica. Mxico: Siglo XXI Editores. Consejo de Administracin de la OIT (2004). 289 reunin. Reclamacin presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT, Mxico, GB.289/17/3, pr. 89. Convenio 169 de la OIT. Disponible en http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds. pl?C169. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas (2008). aprobada en septiembre 2007. Disponible en http://www. un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf Yrigoyen Fajardo, R. (2006). Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo
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andino (pp. 537-567), en Mikel Berraondo (coord.), Pueblos indgenas y derechos humanos. Madrid: Universidad de Deusto. Yrigoyen Fajardo, R. (2008). Tomando en serio y superando el derecho de consulta previa: el consentimiento y la participacin. A propsito de la integracin de la Declaracin y el Convenio 169 de la OIT por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam.
ANEXO
Cuadro comparado sobre los derechos de participacin, consulta previa y consentimiento11
Participacin
Consulta previa
Concepto
Por este derecho los pueblos intervie nen en todas las fases del ciclo de elaboracin, aplicacin o evaluacin de planes, polticas y programas de desarrollo nacionales o regionales que les puedan afectar.
Por este derecho el Estado est obligado a implementar procesos de dilogo de buena fe con los pueblos indgenas antes de adop tar medidas administrativas o legislativas concretas que puedan afectarles.
Objetivo
El objetivo es que a travs de la participacin se asegure que en las polticas, programas o proyectos que van a adoptarse por el Estado, estn plasmadas las prioridades de desarrollo de los pueblos, que los proyectos prioricen el mejoramiento de la vida de los pueblos, y que no se afecte su integridad.
El objetivo es obtener el consen timiento del PI o llegar a un acuerdo. Si se llega a un acuerdo, el Estado queda vinculado. Si no se llega a un acuerdo, el Estado puede tomar la decisin y debe motivar su acto. Aunque no se llegue a un acuerdo, el Estado debe asegurar el mejora miento de los PI, otorgar beneficios, y no debe afectar su integridad.
Consentimiento libre, previo e informado Por este derecho, el Estado no slo est obligado a hacer una consulta o garantizar la participacin indgena en caso de polticas, planes, programas o medidas, sino que, dado el derecho en juego (existencia, integridad), no puede adoptar una decisin sin el expreso consentimiento de los pueblos. El objetivo es garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indgenas que puedan verse afectados por una poltica, un proyecto o una actividad. Por ejemplo: - Traslados territoriales (Convenio 169, art. 16) - Actividades militares (Declaracin, 2008). - Megaproyectos que puedan afectar la integridad de pueblos (sentencia CIDH: Saramaka vs. Surinam, 2007)
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11
Este cuadro ha sido construido sobre la base del Anexo 1 del artculo ya citado de Yrigoyen (2008).
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Cmo? No hay buena fe si el Estado ya tiene una decisin adoptada antes del proceso de consulta.
La participacin o intervencin de PI puede ser: - en forma de cupos permanentes (por ejemplo, en entidades elec ti v as como el Congreso, o administrativas), -mediante representantes per ma nentes, -de modo puntual cuando el Estado va a adoptar ciertas polticas. La consulta se har por el Estado a travs de las organizaciones representativas de PI, de buena fe, brindando informacin pre v ia y suficiente, mediante procedimientos adecuados (en los idiomas que comprendan los PI).
Ante qu casos o materias?
Elaboracin, aplicacin o evaluacin Adopcin de medidas adminis de planes, polticas y programas de trativas o legislativas. desarrollo nacionales o regionales.
Cundo?
Antes, durante y despus de la adopcin de planes, polticas y programas susceptibles de afectar a pueblos indgenas.
Antes de que el Estado adopte medidas administrativas o legis lativas susceptibles de afectar a los pueblos.
Quin decide?
El Estado y los pueblos indgenas
El Estado
Al emprender un proceso de participacin (en caso de polticas, programas o proyectos) o de consulta (en caso de medidas concretas), el Estado, por la materia en cuestin actividades que puedan afectar derechos fundamentales de pueblos, debe infor mar con anticipacin de beneficios y riesgos, y pedir expresamente su consentimiento libre. Sin consentimiento, el Estado no puede adoptar acto o medida. Dependiendo del derecho en juego, es una garanta adicional a la participacin y consulta en caso de proyectos, polticas o medidas concretas que puedan afectar la existencia o integridad de los pueblos (como traslados). Antes de adoptar medidas o proyectos que puedan afectar derechos funda mentales de los pueblos relativos a su existencia o integridad biolgica o cultural (modo de vida de acuerdo a su propia cultura y costumbres). El Estado, pero slo con consentimiento de los pueblos.
Procesal: Debe generar condiciones para que las autoridades estatales y los pueblos indgenas adopten conjuntamente polticas, planes y programas. Co-decide con los pueblos.
Papel del Estado
Consulta: busca consentimiento o acuerdo y adopta medidas, motivando su acto. -Si se llega a acuerdo, el Estado queda vinculado al mismo. - Si no se llega a acuerdo, el Estado tiene la atribucin de decidir. -Pero siempre debe: Sustantivo: en lo procesal, justificar su acto y -Asegura respeto de prioridades de explicar cmo ha considerado lo desarrollo de los pueblos. que dicen los pueblos. - El mejoramiento de la vida de Y en lo sustantivo, asegurar pueblos las prioridades de desarrollo - No afectar su integridad. de los PI, beneficios (no slo indemnizaciones), y no afectar integridad de PI.
En los casos en que se exige este requisito, el Estado slo puede tomar la decisin en caso de que logre el consentimiento de los pueblos. No puede adoptar una decisin sin tal consentimiento o sin un procedimiento legal que lo autorice. (por ejemplo, traslado territorial, megaproyecto, etc). - El consentimiento no exime al Estado de buscar el desarrollo y mejoramiento del pueblo, ni autoriza al Estado a vulnerar la vida o integridad. Se requiere el consentimiento porque hay un riesgo potencial. Si hubiera seguridad de que el acto va a afectar o extinguir a un pueblo, el Estado no puede adoptar tal acto o medida ni con el consentimiento del PI.
Informar de modo previo y completo. Actuar de buena fe (supone que el Estado decidir luego del resultado de estos procesos y considerando lo que digan los PI. Si ya tiene una decisin tomada, por ejemplo, una licitacin ya concedida, no hay buena fe). Tratar con representantes de los pueblos (no con individuos). En todos los Motivar su acto, explicando cmo ha llevado a cabo el proceso y cmo ha considerado lo que dicen los pueblos. casos, el Estado debe: Garantizar (decida lo que decida) que, en lo sustantivo, a) la medida respeta al mximo posible las prioridades de desarrollo de los pueblos; b) el proyecto prioriza el mejoramiento de los pueblos, y c) la medida o proyecto en ningn caso afecta la existencia o integridad fsica o cultural de los pueblos, y toma medidas para minimizar riesgos.
51
52
Papel del pueblo indgena
Participa en la adopcin de la decisin conjuntamente con el Estado. Co-decide al ser parte de instancias electivas o representativas, o me diante representacin puntual para cada caso especfico.
T iene derecho a dar o no dar su consentimiento. No decide, pero la decisin del Estado depende de su consentimiento.
Art. Art. Art. Base Legal Art. Art. Art. Convenio Art. 169 Art. (algunos Art. artculos ilustrativos) Art. Art. Art. Art.
2 5 6,1,b) 6,1,c) (hacia autonoma) 7 8,1 15,1 22,2 22,3 23 25 27 y fortalecer la autonoma 33,2
Participa en el proceso de consul ta. Puede dar su consentimiento o, si no, entrar en una negociacin para llegar a un acuerdo que le convenga. -Valora y negocia beneficios o ganancias, e indemnizaciones. Puede no llegar a un acuerdo y sabe que el Estado decide, pero debiendo considerar sus planteamientos y respetando siempre sus derechos sustantivos. PI No decide. Puede reclamar si el Estado vul nera derecho a la consulta u otros derechos afectados. Art. 6,1, a) Art. 6, 2 Art. 15,2 Art. 17,2 Art. 20 (en cooperacin) Art. 22,3 Art. 28,1 Art. 4,2 Art. 16,2 Art. 16,4
53
Art. Art. Declaracin Art. Art. ONU Art. Art. (algunos Art. artculos ilustrativos) Art. Art. Art.
4, 5 14,3 18 22,2 23 27 29,3 31,2 37 41
En consulta y cooperacin Art. 15,2; Art. 17,2 Art. 19 Art. 32,2 Art. 36,2 Art. 38
Art. Art. Art. Art. Art. Art.
10 19 28,2 29,2 30 32,2

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De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consulta y el consentimiento*

Raquel Z. Yrigoyen Fajardo**

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De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

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De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

Cules son las fuentes de los derechos indgenas?

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De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

CUL ES EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIN, CONSULTA Y CONSENTIMIENTO?

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La herencia colonial sobre la incapacidad y tutela indgena

La tutela indgena en la era republicana, bajo el horizonte del liberalismo

De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

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La tutela en el modelo integracionista, bajo el horizonte del constitucionalismo social

De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

La tutela en la normativa internacional integracionista

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Hacia el cuestionamiento del modelo tutelar

De la tutela al control de las propias instituciones y formas de vida

De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

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Derecho de decidir autnomamente o determinar libremente su desarrollo

De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

Derecho de participacin en la elaboracin, aplicacin y evaluacin de polticas y programas

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Derecho al consentimiento previo, libre e informado

De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

CUL ES EL OBJETO DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIN, CONSULTA Y CONSENTIMIENTO? QU SE DEBE GARANTIZAR?

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De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consula y el consentimiento

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(Piso mnimo) (Horizonte)

Derechos mnimos intangibles

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Derechos de cumplimiento obligatorio que deben maximizarse en lo posible

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Avances, problemas y retos

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Ante qu casos o materias?

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El Estado y los pueblos indgenas

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Papel del Estado

Papel del pueblo indgena

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