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Artculos
La produccin normativa en tiempos de globalizacin
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LA PRODUCCIN NORMATIVA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIN *

ALESSANDRO PIZZORUSSO **
SUMARIO: 1. EL DEVENIR DEL ESTADO MODERNO Y SUS CONSECUENCIAS SOBRE EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO
2. EL RECURSO A LA 3. B REVE
HISTORIA DEL DERECHO Y A LA COMPARACIN JURDICA PARA EL ES-
TUDIO DE LAS FUENTES DESCRIPCIN DE LAS FUENTES PREVALENTEMENTE UTILIZADAS POR LOS
HARD LAW Y SOFT LAW 4. MODOS DE FUNCIONAMIENTO Y PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LAS FUENTES 5. LA PLURALIDAD DE FUENTES ESTATALES Y SUS CONSECUENCIAS SOBRE EL SISTEMA DE
FUENTES
ORDENAMIENTOS JURDICOS DE LA POCA CONTEMPORNEA.
6. LA
PRODUCCIN NORMATIVA MEDIANTE VNCULOS ENTRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATA-
UNIN EUROPEA 7. LA PRODUCCIN NORMATIVA MEDIANTE VNCULOS ENTRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES, LOS ORDENAMIENTOS DE ENTES AUTNOMOS Y DE FORMACIONES SOCIALES OPERANTES EN EL MBITO DE UNO O MS ESTADOS
LES Y LOS ORDENAMIENTOS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y DE LA
Traducido del italiano por AUGUSTO AGUILAR CALAHORRO. El presente escrito se basa en una serie de apuntes recogidos durante la preparacin de la segunda edicin del volumen que contiene el comentario a los artculos 1-9 de las Disposiciones sobre la ley en general, del Comentario al Cdigo Civil, creado por A. Scialoja y G. Branca y continuado por F. Galgano con los editores Nicola Zanichelli de Bolonia y la Sociedad editora de Il Foro italiano de Roma (cuya primera edicin fue dirigida por quien escribe en 1977) y posteriormente desarrollados en algunos seminarios acadmicos. Las indicaciones bibliogrficas y jurisprudenciales en l contenidas se limitan a lo estrictamente necesario. Agradezco a los editores la autorizacin para su publicacin anticipada. Texto publicado en www.associazionedeicostituzionalisti.it ** Catedrtico de Derecho constitucional. Universidad de Pisa.
ReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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Alessandro Pizzorusso
8. OTRAS FORMAS DE RELACIN ENTRE ORDENAMIENTOS JURDICOS ESTATALES (ENTRE ELLOS

O CON ORDENAMIENTOS NO ESTATALES PERO CONECTADOS AL SISTEMA DE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES): LA CIRCULACIN DE LOS MODELOS A NIVEL LEGISLATIVO, LA UNIFICACIN LEGISLATIVA , EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO , EL DERECHO TRANSNACIONAL, PRUDENCIAL ), LA NAMIENTOS
(ENTENDIDO COMO CIRCULACIN DE LOS MODELOS A NIVEL ELECCIN DEL DERECHO Y LA CONCURRENCIA ENTRE
JURISORDE -
9. ORDENAMIENTOS JURDICOS NO VINCULADOS AL SISTEMA DE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES: EL DERECHO TRANSNACIONAL (ENTENDIDO COMO DERECHO DE LOS ORDENAMIENTOS PRIVADOS EXTRA ESTATALES Y DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTA LES); EL DERECHO DE LOS ORDENAMIENTOS ILCITOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DE RECHO ESTATAL Y/O DEL DERECHO INTERNACIONAL 10. EPLOGO
1. EL DEVENIR DEL ESTADO MODERNO Y SUS CONSECUENCIAS SOBRE EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO La bsqueda de la regla que debe observarse en virtud de una obligacin jurdica, en las diversas circunstancias del trascurso de la vida de los hombres, constituye un problema al que cada uno de nosotros tiene ocasin de enfrentarse cada da, y no es un problema especfico de cuantos ejercitan profesiones que requieren una particular preparacin en el campo del derecho, como jueces, abogados, funcionarios, notarios, etc. Normalmente, ni siquiera los juristas cumplen con este tipo de bsqueda caso por caso, sino que tratan de determinar una serie de principios o de reglas que derivan de otros principios y reglas, que disciplinan la produccin normativa (y la propia bsqueda de las normas), es decir, que prevn un sistema de fuentes del derecho que operan como tal en el mbito del ordenamiento jurdico del caso que se considera. Los ordenamientos jurdicos (y sus respectivos sistemas de fuentes) pueden operar respecto de cualquier grupo social que se haya organizado segn una tcnica que utilice los instrumentos propios del derecho 1, pero las ms importantes, en la actual fase histrica, son las fuentes adoptadas por los Estados.
Santi. ROMANO , Lordinamento giuridico (1918), 2. edicin, Florencia, Sansoni, 1946, pp. 25 y ss. La obra de Santi Romano ha dado lugar a un profundo
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El trmino fuente del derecho es empleado en estos casos con una eficaz metfora 2 para indicar los actos o hechos de los cuales las normas que regulan la produccin jurdica hacen derivar la creacin, la modificacin o la derogacin de principios y reglas, o sea de disposiciones o normas, susceptibles de valer como derecho 3 en el mbito de un determinado ordenamiento jurdico. Y por derecho, en este contexto, se entiende un conjunto de principios y reglas, fijados en vista de la futura actividad de los sujetos del ordenamiento jurdico de que se trate, que deben ser
debate que, en el curso de los ltimos noventa aos, ha adquirido contribuciones de gran relevancia sobre este tema y sobre otros temas conectados. En esta sede no nos proponemos intervenir en tal debate, sino utilizarlo en tanto nos sea posible y til. Parece superfluo, por tanto, facilitar aqu una bibliografa general sobre el argumento, por lo que reenviamos a quien advierta la necesidad a G. TARELLO, Resumen para la voz Ordinamento giuridico di una enciclopedia, en Politica del diritto, 1975, pp. 73 y ss., y a las voces de las principales enciclopedias jurdicas publicadas en estos ltimos aos que tratan el argumento. 2 Cfr. V. CRISAFULLI, Fonti del diritto (dir.cost.), voz de la Enciclopedia del diritto, XVII, Miln, Giuffr, 1968, p. 925. 3 Sobre la nocin de derecho cfr, P. GROSSI, Prima lezione di diritto, RomaBari, 2003. La distincin entre principio y regla trae causa de la constatacin de que los primeros ofrecen una indicacin tendente a orientar a los destinatarios del mensaje en una direccin determinada antes que en otra, pero necesitan normalmente de ulteriores especificaciones para que el propio mensaje pueda influir en la decisin de los casos concretos comprendidos en su previsin; mientras que las segundas, dictan el comportamiento a cumplir en relacin a las hiptesis determinadas para que la disciplina por la misma sugerida o impuesta pueda recibir una aplicacin concreta. La distincin entre disposicin y norma, sin embargo, trae causa del hecho de que las primeras dictan el comportamiento debido en relacin a una hiptesis abstracta, mientras que las segundas indican cual debe ser el comportamiento jurdicamente correcto en presencia de una situacin concreta, valorados todos los factores que puedan influir en la decisin. Como es evidente, ambas distinciones (sobre las que se volver infra, par.4) tienen aspectos en comn, pero se distinguen sobre todo porque la primera se refiere a la estructura de los enunciados producidos a travs de las fuentes del derecho, mientras que la segunda pone en evidencia el papel de la interpretacin (especialmente en los casos en que esta se presenta como interpretacin sistemtica) que, en ciertos casos, puede incidir notablemente sobre los efectos prcticos de los propios enunciados.
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obligatoriamente observados por aquellos fijados como destinatarios, por lo general (pero no siempre) con una amenaza de sancin para el caso de inobservancia 4. En las pocas moderna y contempornea, los ordenamientos jurdicos a los que se hace referencia son sobre todo los ordenamientos estatales, pero nada impide utilizar estas nociones tambin en referencia al ordenamiento de la Comunidad internacional, a los ordenamientos de las organizaciones internacionales y a los de los entes pblicos de diversos tipos, as como de las formaciones sociales operantes en al mbito de uno o ms Estados, que presentan los elementos que caracterizan a los ordenamientos jurdicos, es decir, la plurisubjetividad, la regulacin y la organizacin 5. Tambin los ordenamientos puramente privados deben ser tenidos en consideracin para el estudio de los sistemas de fuentes 6. La historia de la humanidad nos presenta una larga fase iniciada en la prehistoria y que se puede entender, bajo este punto de vista, sustancialmente concluida con los grandes descubrimientos geogrficos y tcnicos de los siglos XV-XX, durante los cuales las diversas poblaciones presentes sobre la tierra dieron lugar a civilizaciones separadas (y, en el mbito de stas, a ordenamientos jurdicos distintos), algunas veces por la presencia de circunstancias que comportaban una recproca ignorancia de su existencia, y en otros casos, porque por una razn o por otra se entenda que deban seguirse, en
No me ocupar en esta sede del problema de la obligacin de observancia en las normas jurdicas y de las medidas que puedan ser adoptadas para asegurar el cumplimiento. Sin embargo, sealar cmo en la fase ms reciente de la experiencia jurdica (a cuyo examen se dedican estas notas), la distincin entre principios y reglas, cuya observancia se garantiza con tcnicas especficamente propias del derecho, y los principios y las reglas, que son generalmente cualificadas como soft law (en tanto que su observancia no se garantiza mediante la amenaza de sanciones especficas para los casos de inobservancia: cfr. infra, par. 3) se ha ido haciendo menos rgida, ya sea por las nuevas facilidades para derogar los primeros, o por el mayor carcter vinculante reconocido normalmente a las segundas. 5 M.S. GIANNINI, Gli elementi degli ordinamenti giuridici, en Riv.trim.dir.pubbl., 1958, pp. 219 y ss., espec., pp. 226-239. 6 W. CESARINI -SFORZA , Il diritto dei privati (1929), Milano, Giuffr, 1963; Salvatore ROMANO, Ordinamenti giuridici privati, en Riv.trim.dir.pubbl., 1955, pp. 249 y ss.
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la configuracin del ordenamiento jurdico, criterios diferentes a aquellos seguidos por otros ncleos de poblacin de cuya existencia y civilizacin se tenan solamente algunas noticias, y normalmente vagas e incompletas 7. Sin embargo, no cabe duda de que incluso si las diversas poblaciones que componen la humanidad se hubiesen podido conocer desde el inicio y comunicarse sin obstculos, la formacin de un derecho unitario, vlido para todo el planeta y para todos sus habitantes, habra encontrado dificultades considerables para realizarse, ya que la determinacin de las reglas y principios a adoptar como derecho son fruto de valoraciones que dejan un amplio margen de consideracin, as que es obviamente falso que, incluso en presencia de todas las condiciones de orden tcnico que son necesarias, un resultado de este gnero hubiese podido conseguirse (por no decir que en muchos casos la adopcin de soluciones diferenciadas sera justificada o impuesta por la diversidad de ordenes naturales o por otros factores que habran podido determinarla cuando los obstculos derivados de los defectos de comunicacin, arriba mencionados hubieran sido ms fcilmente superables). Por lo dems, las mismas expectativas de conseguir tal unidad cultural y jurdica han sido siempre consideradas una utopa que en trminos generales aun se considera hoy cuando la globalizacin (tambin jurdica) 8 con los comentados desarrollos tcnicos, ha hecho menos remota una eventualidad de este gnero (as como los peligros a esta conectados) 9.
Esta separacin, como es notable, se complet en el caso de las civilizaciones desarrolladas en el continente americano (as como en Australia) cuya existencia comenz a ser advertida fuera de este continente slo a partir de la poca en la que el desarrollo de la navegacin consinti la realizacin de viajes que anteriormente eran prcticamente imposibles. Igualmente escasos fueron, en la misma poca, los contactos entre la civilizacin europea y aquella del Extremo Oriente y del frica subsahariana. 8 Cfr. M. R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ transnazionale, Bolonia, Il Mulino, 2000; ID., Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bolonia, Il Mulino, 2002; ID., Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Roma-Bari, Laterza, 2008. 9 A propsito de esto, vase el amplio anlisis de L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2007, espec. volumen I, pp. 453 y ss., pp. 937 y ss.; volumen II, pp. 481 y ss.
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Por ello se comprende cmo a la falta o escasez de comunicacin le corresponde una separacin de los ordenamientos jurdicos, y cmo ello indujo, sobre todo en ciertos periodos histricos, a la configuracin del propio derecho como el nico derecho aplicable, al menos en un cierto mbito, a pesar de que, ya desde siglos atrs los juristas teorizasen y a veces se esforzasen en hacer operante en un rea cultural particular sobre ordenamientos jurdicos que se proponan como un derecho tendencialmente universal, como fueron en diversas circunstancias y formas diversas, el derecho natural, el derecho del Imperio (romano) o el derecho comn. Como es sabido, la poca en la que los Estados europeos se reconocieron como Estados soberanos, renunciando al menos en la prctica a la idea de la unidad del derecho, se identifica generalmente con la poca de la estipulacin de los Tratados de Westfalia (1648), cuando el principio segn el cual rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator adquiri fuerza de regla general, y del enfoque que de ella deriv desciende la organizacin que consigui su mximo desarrollo en el curso del siglo XIX y en la primera mitad del XX, mientras que hoy da su fuerza parece atenuarse 10. Las consecuencias de este evento fueron particularmente proyectadas en la circunstancia en que, a la vez que este cambio encontraba plena aplicacin, y en las escuelas de derecho de todo el mundo se empezaba a identificarlo esencialmente con el derecho nacional, es decir, con aquel promulgado por el titular de la soberana 11 (y era aplicado por jueces, por la administracin pblica y por los ciudadanos del pas donde se enseaba), un espacio mucho ms reducido era dedicado al derecho de los otros pases o a formas de derecho no positivo (y la propia historia del derecho era a veces abusivamente nacionalizada). Por otro lado, a este enfoque
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Cfr. infra, par. 9. Creo que es evidente que aqu hacemos referencia a la soberana interna, generalmente atribuida, en un primer momento a los monarcas absolutos y sucesivamente al pueblo o al cuerpo electoral (por ejemplo, en sede de referndum) o a una asamblea representativa (la frmula soberana parlamentaria, empleada sobre todo en Gran Bretaa), distinguindola de la soberana internacional, inherente a la personalidad del Estado como sujeto de derecho internacional.
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le ha correspondido la invencin del Derecho internacional, que no es el jus gentium de los romanos, sino el derecho de las relaciones interestatales, y slo actualmente parece ser utilizable en alguna medida por los particulares o entre ellos 12. Pero sea por efecto de la creacin del derecho internacional, sea en razn de la progresiva afirmacin de la autoridad de los Estados sobre todas las tierras emergidas (as como, si bien en forma slo colectiva, sobre la Antrtida, sobre parte de los mares y sobre la atmosfera), o sea por efecto de los vnculos creados en virtud de las relaciones establecidas entre los ordenamientos jurdicos estatales y no estatales, se ha venido realizando un completo control de los entes de este tipo sobre el planeta entero. As, la renuncia a un nico centro al que imputar la produccin del derecho, que tericamente podra haber sido ser un sucesor de los antiguos Csares, consinti la sumisin de todo el espacio alcanzable al control de una pluralidad de sujetos colectivos dotados de ordenamientos vinculados entre s y, en alguna medida, coordinados entre s 13. Respecto a la actividad legislativa (desarrollada en los tiempos de los tratados de Westfalia, tanto por el propio monarca como por otras formas admitidas en el sistema de fuentes del derecho vigente en el pas de referencia, pero en cualquier caso anlogamente limitadas), la evolucin hacia el constitucionalismo se ha encaminado hacia una gradual transferencia del poder del monarca hacia una asamblea electiva, al comienzo con notables limitaciones, y posteriormente en formas gradualmente ms prximas a los principios del Estado democrtico 14. Pero existen aun casos en los que los
Cfr. por ltimo, tambin para posteriores referencias, P. PICONE, Comunit internazionale e obblighi erga omnes, Npoles, Jovene, 2006. 13 No es contraria a esta conclusin la circunstancia de que existan aun hoy reas del planeta sobre las que no se ejerce poder estatal realmente efectivo (como por ejemplo, Somalia, Transnistria o las reas de Colombia controladas por organizaciones revolucionarias) ya que se trata de situaciones tendencialmente transitorias, que no constituyen una verdadera y propia alternativa al rgimen de los Estados. 14 Tambin la difusin del constitucionalismo durante el siglo XX, que ha experimentado logros considerables, encuentra graves dificultades en muchos pases, donde se resignan aun con soluciones demasiado alejadas de los objetivos indicados en el clebre art. 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen adoptada en Francia en 1789, donde se lee que Toute socit dans la quelle la garantie des
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principios del constitucionalismo no han penetrado o han sido abandonados sin que ello haya impedido a los Estados el ejercicio de la funcin normativa segn algunos procedimientos, con un perfil tcnico similar a aquellos empleados en los pases en los que esta evolucin ha obtenido resultados ms coherentes con el enfoque ideolgico de esta corriente de pensamiento. Esta actitud, que encontr sustento en la ideologa jurdica de la ilustracin, fue muy reforzada por la afirmacin conseguida, en el curso del siglo XIX, sobre el plano del estudio jurdico, por el iuspositivismo, y en el plano de la accin poltica, por el nacionalismo; situacin que no fue realmente modificada ni siquiera por el desarrollo asumido en los ltimos dos siglos de las organizaciones internacionales (entre ellas la Sociedad de las Naciones y la Organizacin de Naciones Unidas, que sobre la estela de la experiencia del concierto europeo habido en el trascurso del siglo XIX, impusieron objetivos orientados tendencialmente a la realizacin de un orden jurdico mundial). Tambin estas organizaciones, al igual que el derecho internacional, constituyen en gran medida una derivacin de los ordenamientos propios de los Estados, por cuya accin son frecuentemente condicionadas (en algunos casos ms rgidamente, y otros menos). As la penetracin de los principios del constitucionalismo a nivel internacional ha sido hasta hoy un hecho casi exclusivamente episdico. De aqu deriva la imposibilidad de revisar en derecho internacional una forma de derecho cosmopolita que tenga como sujetos a todos los seres humanos, y tambin la persistente imperfeccin del sistema de las fuentes del derecho fundado sobre la consignacin a los Estados de un papel ficticiamente igualitario respecto a su absoluta soberana.
droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de Constitution. Sobre los ms recientes desarrollos de la doctrina del constitucionalismo vase, tambin para ulteriores referencias, P. HBERLE, Stato costituzionale, voz de la Enciclopedia giuridica, Volumen de actualizacin IX, Roma, Istituto della Enciclopedia italiana, 2001; E. CHELI, Lo Stato costituzionale. Radici e prospettive, Npoles, Editoriale scientifica, 2006; P. COSTA, Democrazia politica e Stato costituzionale, Npoles, Editoriale scientifica, 2006; G. ZAGREBELSKY, Fragilit e forza dello Stato costituzionale, Npoles, Editoriale scientifica, 2006.
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Al nivel de la organizacin de los poderes pblicos asume una particular relevancia el Estado federal, realizado con xito en algunos pases y seguido por otros, en ocasiones de forma ms o menos atenuada pero siempre con consecuencias relevantes en el plano de la autonoma intraestatal, dando lugar a experiencias de pluralismo muy diferentes de aquellas realizadas en los siglos precedentes en el cuadro del sistema feudal. Ello se debe al vnculo normalmente establecido entre estas autonomas y los principios democrticos 15 y republicanos 16 en lugar de a la organizacin derivada del autoritarismo que imper de forma precedente. La pluralidad de los ordenamientos jurdicos se ha ido realizando tambin en las relaciones entre Estados y entes distintos a los Estados, pero operantes, en todo o en parte, sobre la base de los ordenamientos estatales 17. Entre stos, presentan una particular importancia los entes territoriales, existentes en el mbito de los Estados federales, regionales u organizados sobre la base de otras formas de autonoma de este tipo, sin olvidar a la autonoma funcional, de la que existen muchos ejemplos importantes 18. En Europa, un asunto que present una importancia particular, tambin por sus reflejos prcticos, fue el vnculo desarrollado en algunos pases entre Estado e Iglesia catlica, que haba producido en el derecho cannico un conjunto de principios y de reglas constitutivas de un ordenamiento jurdico en cierto sentido similar al de los Estados 19. Las dems religiones, aunque desplegaron influencias anlogas en las relaciones entre
De aqu el reclamo por estas autonomas a la experiencia de los ayuntamientos que en una poca ya lejana, pero no olvidada, haban asumido en algunas reas una importancia que no debemos olvidar. 16 Cfr., por ltimo, tambin para posteriores referencias, L. BACCELLI, Critica del repubblicanesimo, Roma-Bari, Laterza, 2003. 17 Santi ROMANO, Lordinamento giuridico, op. cit., pp. 104 y ss. 18 Cfr. infra, par. 7. 19 Durante siglos la Iglesia catlica ha ejercido el poder temporal en virtud del cual poda presentarse a s misma como un Estado, a partir de la poca en la que el mundo se organiz prevalentemente mediante Estados, manteniendo incluso su apariencia de organizacin constitucional y administrativa religiosa. Tras la debellatio del Estado pontificio, en 1870, tras la ocupacin italiana de todo el territorio sobre el que ejerca su soberana temporal, la Santa Sede recuper este estatus con el tratado estiReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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los hombres, no asumieron esta apariencia o la asumieron en una medida ms reducida, aunque ello no excluye que tambin stas se presenten como ordenamientos jurdicos, si bien estructurados con modalidades menos prximas a aquellas propias de los Estados 20. El tipo de relacin que se establece entre los Estados y las distintas religiones se traduce, sobre todo, en una diferente cualificacin de los primeros. Segn el tipo de relacin establecida con la religin mayoritaria en su mbito propio, se distinguen en Estados laicos y Estados confesionales, aunque el problema es ms complejo de lo que pueda resultar de estas frmulas. Ms variada es la relacin establecida entre los ordenamientos estatales y los ordenamientos jurdicos privados operantes dentro de los lmites fijados por la ley del Estado. Tal relacin sufri la influencia de la sucesin de ordenamientos configurados en la poca feudal, posteriormente de aquellos orientados hacia la abolicin de tal sistema en nombre de la igualdad entre personas y la tendencia a la adopcin de los principios del liberalismo (as como en algunos casos al socialismo), y tambin, por ltimo, de la bsqueda de un mayor equilibrio entre el reconocimiento de los derechos fundamentales de libertad (personal, cultural y econmica) y la aceptacin del papel de las formaciones sociales (tanto de base asociativa como de base comunitaria) 21.
pulado con Italia el 11 de febrero de 1929, institutivo del Estado de la Ciudad del Vaticano, y es actualmente reconocida por muchos pases como sujeto de derecho internacional. En este intervalo, Italia haba asegurado la libertad de los rganos eclesisticos mediante la ley de 13 de mayo de 1871, n. 214 (la clebre ley de la guarentigie, impugnada por parte vaticana) El derecho cannico, entendido como derecho de la religin catlica, se ensea en las universidades de varios pases. 20 Las importantes diferencias organizativas que caracterizan a las diversas religiones hacen difcil la comparacin de sus ordenamientos jurdicos, incluso si tericamente no parece imposible (cfr., para ulteriores referencias, F. MARGIOTTA BROGLIO, C. MIABELLI, F. ONIDA, Religioni e sistemi giuridici, Padova, Cedam, 1997; S. FERRARI, Lo spirito dei diritti religiosi, Bolonia, Il Mulino, 2002, pp. 15 y ss.). 21 Sobre el argumento, amplius , P. RESCIGNO, Persona e comunit. Saggi di diritto privato, Bolonia, Il Mulino, 1966; E. ROSSI , Le formazioni sociali nella Costituzione italiana, Padua, Cedam, 1989.
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El advenimiento del fenmeno de la globalizacin, que se manifest fundamentalmente como fenmeno econmico, pero progresivamente se difundi tambin por otras esferas de la actividad humana, ha puesto en marcha un proceso de transformacin gradual capaz, a la larga, de modificar los presupuestos derivados de las decisiones tomadas en la poca de los tratados de Westfalia. Esta tendencia se ha manifestado hasta ahora sobre todo en una serie de relaciones interpersonales (desarrolladas sobre todo en el campo de las comunicaciones y del comercio) que demuestran la posibilidad de prescindir, por lo menos hasta cierto punto, de la organizacin derivada de la sistematizacin de los Estados, y en este sentido es revisable ms de una idea desde la perspectiva de la organizacin de la Unin Europea, que ha ido asumiendo progresivamente un carcter no slo econmico, sino tambin poltico, y que parece apta para constituirse en ejemplo para otras experiencias de tipo continental o incluso para organizaciones a escala planetaria 22. De aqu se desprende un particular inters por la experiencia europea, observndose como una suerte de experimento destinado a realizar la superacin del modo de concebir el derecho afirmado en los ltimos cuatro siglos como la lgica de una organizacin del mundo fundada esencialmente (aunque no exclusivamente) sobre los Estados y las organizaciones no democrticas inicialmente heredadas de la tradicin monrquica y feudal. El estudio de las fuentes del ordenamiento de la Unin Europea demuestra, de hecho, cmo esta institucin se distingue tanto de un Estado (incluso federal) como de una organizacin internacional, y cmo, de alguna manera, (incluso sin negar en ningn modo el pluralismo institucional derivado de la existencia de una multiplicidad de Estados y otras organizaciones pblicas o privadas, estructuradas en grados superiores e inferiores al del Estado) pueda presuponer un nuevo tipo de unidad del derecho a nivel continental, aunque susceptible de un desarrollo de mayor envergadura. La evolucin sumariamente descrita en este epgrafe ha supuesto una serie de vnculos entre ordenamientos estatales, y entre stos y aqullos
Sobre la perspectiva elaborada por Kant, de un derecho cosmopolita cfr., G. MARINI, La filosofia cosmopolitica di Kant, Roma-Bari, Laterza, 2007. Sobre este argumento cfr. tambin infra, par. 9.
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otros tipos de ordenamientos jurdicos, que implican no slo la aplicacin cada vez ms frecuente por parte de los jueces, y dems operadores del derecho del mbito estatal, de normas propias de ordenamientos de otros pases mediante la tcnica del reenvo, elaborada por los estudiosos del derecho internacional privado 23, sino tambin de formas de relacin ms estrechas entre el ordenamiento jurdico estatal y otros ordenamientos, desde los de la Comunidad internacional o la Unin europea 24, hasta los propios de los entes pblicos que gozan de formas de autonoma normativa, as como los de las formaciones sociales y los distintos ordenamientos privados 25, que sin duda implican relaciones de integracin entre el sistema de fuentes del derecho y aquellos propios de estos otros ordenamientos jurdicos. No obstante, tambin otras formas de evolucin de las instituciones jurdicas de la humanidad, que han encontrado un papel creciente a partir de la fase iniciada en la segunda mitad del siglo XX, han implicado una reduccin del papel de los Estados desarrollado en la poca en la que las tendencias nacionalistas alcanzaron su apogeo, y tambin de estas formas se deber realizar una evaluacin de su incidencia en el sistema de fuentes del derecho, ya sea en un estudio desde el punto de vista del derecho vigente en un solo pas, o desde un punto de vista comparado 26. Si bien ello comporta que en el estudio de las formas de produccin normativa, no sea admisible ya la investigacin que considere exclusivamente la situacin existente en el Estado de referencia de quien realice el estudio (como se tenda a hacer en la poca de mayor influencia de la perspectiva positivista y nacionalista), no se puede, sin embargo, sostener que
Cfr. G. BARILE, Costituzione e rinvio mobile a diritto straniero, diritto canonico, diritto comunitario, diritto internazionale, Padua, Cedam, 1987. 24 Cfr. infra, par. 6. 25 Cfr. infra, par. 7. 26 Consintase el reenvo, con tal propsito, a A. PIZZORUSSO, Problemi metodologici in tema di studio delle fonti del diritto, en Scritti in memoria di Livio Paladin, Npoles, Jovene, 2004, pp. 1687 y ss.; ID., Pluralit degli ordinamenti giuridici e sistema delle fonti del diritto, in Valori e principi del regime repubblicano: 3. Legalit e garanzie, Roma-Bari, 2006, pp. 91 y ss.; ID., La problematica delle fonti del diritto allinizio del XXI secolo, en Foro italiano, 2007, V, pp. 33 y ss.
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la evolucin determinada por la globalizacin haya comportado la parificacin del papel de los ordenamientos jurdicos estatales con todos los dems en base a la frmula ubi societas ibi jus, siendo, por el contrario evidente que el papel de los Estados es aun, al menos, ms importante que el de los otros ordenamientos jurdicos, ya sean supranacionales o infraestatales. Lo que s es absolutamente necesario, para no realizar una investigacin deficiente o parcial, es que se tenga en cuenta que cada ordenamiento jurdico estatal no puede ser ya considerado (si es que alguna vez ha podido serlo) como una mnada aislada de cualquier otra entidad de este tipo.
2. EL RECURSO A LA HISTORIA DEL DERECHO Y A LA COMPARACIN JURDICA PARA EL ESTUDIO DE LAS FUENTES Los acontecimientos expuestos resumidamente han supuesto que sobre todo a partir de la poca de mxima afirmacin del nacionalismo y positivismo jurdico cuando, en el mbito de una investigacin de este tipo, se analizaban las reglas y los principios propios del sistema de fuentes, se estimasen aquellos vigentes en el mbito del ordenamiento estatal que asuma como ordenamiento de referencia quien los expona, y que slo en el mbito de especificaciones de tipo histrico o comparado (o pertenecientes a disciplinas vinculadas) se diese cuenta de la existencia de fuentes no consideradas como tal por el ordenamiento de referencia pero que operaban en l o en otros ordenamientos estatales, o fueron empleados en un momento pasado, pero actualmente abandonados en todo o en parte por el uso corriente. Cualquiera que se enfrente, por ejemplo, a la voz Sources of Law redactada por Ren David para la International Encyclopedia of Comparative Law 27 (u otros trabajos similares) tratando el mismo tema en referencia a un solo ordenamiento estatal contemporneo, podr encontrar esta
Tbingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1984. Entre los escritos sobre el tema de las fuentes del derecho con perspectiva comparada vase tambin Ch. KOURILSKY, A. RACZ, H. SCHFFER (eds.), The Sources of Law. A Comparative Empirical Study,
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diferencia de planteamiento y podr deducir que las diferencias existentes entre los sistemas de fuentes vigentes en los distintos ordenamientos estatales han asumido la funcin de criterio distintivo principal de los sistemas jurdicos determinados por los comparativistas, empezando por la contraposicin entre los ordenamientos del civil law y los del common law. Como es notable, esta contraposicin se funda en la circunstancia de que para los primeros, por efecto de la evolucin del pensamiento poltico manifestado a partir del siglo XVIII, la nocin jurdica de ley entendida como acto normativo emanado de los rganos constitucionales del Estado ha ido asumiendo en el sistema de fuentes un papel central y a veces exclusivo, en tanto que en tales ordenamientos la Ley (o, ahora normalmente la Constitucin) estatal desarrolla tambin la funcin de regular el propio sistema de fuentes del ordenamiento considerado en su conjunto. Y segn el desarrollo que esta concepcin ha recibido en el mbito de la doctrina iuspositivista, esto vale tanto para la ley adoptada por un parlamento formado segn los principios de la democracia representativa, como para la Ley en tanto que expresin de la voluntad de un monarca absoluto o de otro sujeto con anlogo poder, adoptada mediante un decreto o en cualquier otro modo, con la condicin de que resulte de una prescripcin calificable como jurdicamente vlida y prcticamente operativa. Ello ha hecho posible que los cdigos civiles de este periodo (que indudablemente pertenecen al gnero de las leyes) comprendan normas que indican cules son las fuentes del derecho y cules sus efectos jurdicos, de modo que, en el mbito de un sistema de fuentes de este tipo, la Ley ha constituido una suerte de fuente de fuentes (de tal forma cuando as se prev, otras fuentes pueden ser consideradas como tales slo en tanto que reguladas por la ley). Por el contrario, en el ordenamiento ingls (y en otros del mismo derivados) el statute (es decir, la ley parlamentaria) y el precedent (la regla empleada como ratio decidendi con ocasin de la decisin por un
Budapest, Akadmiai Kiad, 1982; A. P IZZORUSSO (ed.), Law in the Making. A Comparative Survey, Berlin, Springer Verlag, 1988; A. VIANDIER, Recherche de lgistique compare, Berln, Springer Verlag, 1988.
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juez de un caso concreto) se dividen la funcin de fuente principal del sistema, ya que se admite que el statute law (es decir, el derecho legislativo) pueda modificar el common law (derecho de origen judicial), consintiendo al mismo tiempo que el common law pueda interpretar el derecho de origen legislativo recubrindolo de precedentes hasta, en cierto modo, llegar a sustituirlo. En un sistema de este tipo, por lo tanto, no se puede hablar de fuente de fuentes ya que este sistema resulta de la obra de ms fuentes operantes independientes unas de otras y es, en cualquier caso, el derecho judicial con su carcter racionalizador el que influye en la formacin del derecho legislativo ms que a la inversa 28. Ello se deduce, en particular, de la importante variante de este sistema desarrollada sobre todo en Estados Unidos, donde la Constitucin (rgida) es reconocida como higher law, es decir, como fuente jerrquicamente supraordenada a la ley ordinaria, con la consiguiente posibilidad de configurar un control de constitucionalidad de la propia ley por parte del poder judicial. Esta concepcin, sin embargo, se encontr durante mucho tiempo dificultada para difundirse por Europa, donde las constituciones 29 tenan casi siempre carcter flexible, es decir, eran modificables mediante
Por lo dems, debe resaltarse que la posibilidad de utilizar derecho creado por mltiples fuentes se remonta a siglos precedentes, donde en muchos casos se daba una utilizacin contempornea de una pluralidad de ellas sin que en ningn caso se estableciese una jerarqua entre las mismas (a pesar de la usual tentacin de subordinar a las leges los mores es decir el derecho consuetudinario o los iura el derecho jurisprudencial o viceversa). Cfr. infra, epgrafe 3. 29 Debe sealarse el significado sustancialmente nuevo que las palabras derivadas de las distintas lenguas asumen del trmino constitutio, sobre todo a partir del periodo de las revoluciones francesa y americana cuando, a diferencia de los siglos precedentes cuando Constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit (Gai Inst., I, 5) con costituzione se vena principalmente a indicar el conjunto de principios y reglas fundamentales en base a las cuales un Estado u otra institucin se ordenaba o, en un sentido ms especfico, el conjunto de principios o reglas vigentes en un Estado que establecen el respeto a los principios del constitucionalismo moderno (como en el celebre art. 16 de la Declaracin de derechos franceses de septiembre de 1789, supra, nota 15). Argumentado en, cfr. M. DOGLIANI, Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, Il Mulino, 1994.
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leyes ordinarias u otras fuentes lgicamente subordinadas, y contenan, junto a tales reglas y principios dotados de fuerza normativa en sentido jurdico, sobre todo directrices dotadas de efectos prevalentemente polticos. En la segunda mitad del siglo XX, sin embargo, cuando la mayor parte de los ordenamientos del civil law adoptaron una Constitucin rgida e introdujeron el control de constitucionalidad de las leyes, la disposicin de sus sistemas de fuentes fue profundamente modificado, al serle tambin reconocido a la constitucin el papel de ley superior (tambin frente a las leges legum), de modo que, en estos casos, sta viene a sustituir a la ley en su funcin de fuente de las fuentes. Esto ha determinado una serie de consecuencias prcticas en la comparacin de los diferentes estudios dedicados a la materia de la produccin normativa, ya que en un pasado haba sido generalmente dividida por los juristas de forma que los privatistas se dedicaban a la disciplina de la actividad interpretativa y a la aplicacin de las normas jurdicas (que encontraba su fundamento o sus premisas en algunos artculos del cdigo civil), mientras que los publicistas se ocupaban de la actividad de formacin de los actos legislativos desarrollada por los rganos constitucionales competentes. En tiempos ms cercanos, sin embargo, sobre todo en pases en que esta evolucin ha asumido mayor importancia prctica, toda la materia de la produccin normativa ha sido reunificada y no cabe duda de que el acercamiento de los dos puntos de vista el relativo a la formacin de los actos normativos y aquel relativo a la actuacin e interpretacin de los mismos ha sido muy til para la profundizacin de sus respectivos problemas. En los ltimos tiempos, en el curso del estudio de las fuentes del derecho ha influido el imponente desarrollo de los estudios comparatistas arrojando luz sobre la contraposicin entre sistemas del common law y los sistemas del civil law, que en una determinada fase histrica pareca dotada de una importante fuerza discriminatoria, aunque fuese en realidad mucho menos profunda de cuanto pareciese a la luz del criterio iuspositivista, tratando de devaluar todo lo posible el papel del intrprete a favor del legislador. Sobre la base de la experiencia en el mbito de la justicia constitucional y en referencia a los sistemas de fuentes caracterizados por una pluralidad de grados (a partir de las intuiciones de Hans Kelsen y de su escuela), se ha esclarecido cmo tambin en los sistemas del civil law,
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la jurisprudencia, ya sea judicial, doctrinal o transnacional, puede asumir un papel cualitativamente no muy distinto del que tiene en los sistemas del common law 30, incluso si sus efectos operan ms sobre el plano cultural que sobre el de los procedimientos guiados por la poltica 31. El sistema de las fuentes operante en el mbito del ordenamiento de la Unin Europea ha puesto en evidencia estos problemas, no slo porque ste resulte de la actividad de los juristas formados en el campo de ordenamientos pertenecientes a ordenamientos de diversos tipos, sino tambin porque la evolucin que el ordenamiento mismo ha sufrido, ha puesto progresivamente de relieve cmo el sistema de las fuentes en l operante comprende algunas de ellas con caracteres propios de fuente legislativa junto a otras con caracteres propios de fuente jurisprudencial. Y es notable cmo esta compleja vicisitud que ha empujado a una gradual (y aun incompleta) constitucionalizacin del derecho de la Unin Europea, ha tenido como motor principal al Tribunal de Justicia y a su jurisprudencia mientras que la utilizacin de una nocin esencialmente doctrinal como aquella concerniente a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros ha ejercido tambin un papel relevante 32. Esto comporta la necesidad de tener presente, en el estudio del sistema de las fuentes del derecho de la Unin Europea operantes en cada Estado miembro, no solamente la visin tradicional referente a los ordenamientos estatales pertenecientes al rea del civil law, sino tambin aquella propia del enfoque histrico-comparado dedicado a esta materia que trata de tener en cuenta toda la gama de fuentes que han sido o son empleadas en los ordenamientos jurdicos del presente o del pasado, salvo al evaluar en
Tambin en los sistemas del common law, la influencia que la jurisprudencia ejercita consiste casi siempre ms en un efecto persuasivo que en un efecto rgidamente obligatorio. 31 A propsito cfr. tambin para posteriores referencias, G. Z ACCARIA , La giurisprudenza come fonte del diritto. Unevoluzione storica e teorica, Npoles, Editoriale scientifica, 2007, pp. 21 ss. y passim. Sobre el papel concedido a la ley en los ordenamientos europeos en el siglo XIX y XX, cfr. la crtica de P. GROSSI, en Mitologie giuridiche della modernit, Miln, Giuffr, 2001, pp. 26 y ss., y en otros estudios. 32 Cfr. A. PIZZORUSSO , Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, Il Mulino, 2002, y tambin para posteriores referencias.
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concreto cules sean aquellas fuentes que actualmente encuentran realmente aplicacin en referencia a uno u otro ordenamiento jurdico. Y la acrecentada interferencia entre los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros de la Unin Europea derivada del papel asumido por sta, impone la activacin de estas visiones tambin en el estudio de los sistemas de fuentes de los Estados miembros, ms aun de lo que fuese necesario antes de que comenzase a desarrollarse el proceso de integracin de la Unin Europea. Finalmente debemos tener en cuenta la sustancial identificacin subsistente entre los estudios de derecho comparado y los de historia del derecho, no solamente porque los vnculos sacados a la luz de la comparacin sincrnica se ilustran, casi siempre, por la explicacin de la evolucin sufrida por los ordenamientos considerados, sino tambin porque la misma bsqueda histrica se resuelve en una forma de comparacin diacrnica tal y como ha demostrado, sobre todo, Gino Gorla en sus trabajos 33 y como es reconocido hoy da por todos. Respecto de los efectos de la comparacin jurdica, deben ser considerados los casos en los que las soluciones tcnicas a los problemas jurdicos utilizadas en el mbito de ordenamientos distintos de aquel del que se deduce la regla aplicable al caso en examen, son empleadas para interpretar los materiales utilizados por tal ordenamiento como base de la bsqueda del derecho vigente, configurando as la comparacin jurdica como un mtodo de interpretacin agregado a los mtodos tradicionales 34, valindose de la clasificacin de los ordenamientos jurdicos en sistemas o familias que facilita la recepcin, a travs de la determinacin de las relaciones propias de un determinado ordenamiento con un sistema determinado, de todo un conjunto de indicaciones normalmente deducibles de los
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Cfr. G. GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Miln, Giuffr, 1981, pp. 877 y ss. y passim. 34 Cfr., A. SPERTI, Il dialogo fra le Corti costituzionali e il ricorso alla comparazione giuridica nellesperienza pi recente, en Riv.dir.costituz., 2006, pp. 125 y ss., especialmente p. 162, donde se indican, entre otros, los escritos de Peter Hberle en los cuales la idea de la funcin de la comparacin como instrumento de interpretacin ha sido eficazmente demostrada.
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acontecimientos que han contribuido a la evolucin de tales sistemas considerados en su conjunto (entre los casos que presentan consecuencias ms estrechas se encuentran los denominados trasplantes de instituciones jurdicas) 35. Un aspecto particular de esta tcnica interpretativa resulta del empleo de formas de derecho transnacional, dotado de eficacia en las relaciones entre sujetos que operan como particulares, independientemente del recurso a los esquemas propios del derecho internacional o del derecho estatal que, normalmente, seran aplicables a este gnero de casos 36. El reconocimiento de la juridicidad de tales relaciones y efectos, y la creciente frecuencia con la que se emplean contemporneamente soluciones de este tipo, en virtud de los extraordinarios progresos realizados por la tcnica de las comunicaciones, han hecho necesario, tambin con el fin del estudio de los ordenamientos jurdicos, dedicar mayor atencin de la que se le dedic en el pasado a la determinacin de un nico ordenamiento jurdico que nos proponga describir el cuadro conjunto de los ordenamientos jurdicos que operan fuera del ordenamiento de referencia. De esta consideracin emerge la necesidad, tambin en el trato de las fuentes en el derecho italiano, de dedicar al menos alguna breve referencia a los precedente histricos y a los anlisis comparativos, partiendo de una sumaria resea de los diferentes tipos de fuentes que encuentran aplicacin en el momento actual, o que la han encontrado en el pasado, y que por tanto pueden haber influido en la formacin del derecho actualmente vigente en Italia, o que incluso pueden encontrar aplicacin aun hoy en virtud de algunas de las tcnicas que han sido individualizadas como instrumentos de enlace entre los diversos ordenamientos cada vez ms fcilmente distinguibles sobre la base de la reconocida pluralidad de los ordenamientos jurdicos. Sin intencin de extendernos en la motivacin de este asunto, para lo que es suficiente reenviar a lo que otros han ya demostrado ampliamente, ya sea respecto a la funcin interpretativa de la comparacin, o para ilus-
Cfr. infra, par. 8. Cfr., F. GALGANO, La forza del numero e la legge della ragione, Bolonia, Il Mulino, 2007. especialmente pp. 237 y ss.
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trar el vnculo intrnseco que necesariamente se establece entre historia del derecho y comparacin jurdica, nos limitaremos a recoger los diferentes tipos de fuentes del derecho resultantes de la resea histrico-comparatista de los respectivos problemas para evaluar el empleo que stos reciben (o no reciben) en el mbito del sistema de fuentes en la poca contempornea.
3. BREVE DESCRIPCIN DE LAS FUENTES PREVALENTEMENTE UTILIZADAS POR LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS DE LA POCA CONTEMPORNEA. HARD LAW Y SOFT LAW Bajo el perfil histrico, los hechos que ms han influido en la evolucin de los sistemas de fuentes del derecho de los Estados contemporneos se constituyen: a) por el desarrollo del derecho romano en referencia al cual se ha venido desarrollando una sistemtica dotada de bases tericas particularmente refinadas, posteriormente dotadas de una documentacin de valor excepcional como es el Corpus Juris redactado en el siglo VI por orden del emperador Justiniano; b) por la recuperacin de tales sistemas que tericamente al menos condujo a la reconstruccin de la unidad del derecho europeo 37 en el mbito poltico, por la reafirmacin del Sacro imperio Romano Germnico, existente desde el ao 800 al 1806, y en el plano jurdico, por el derecho comn elaborado en las universidades y dotado de una eficacia no condicionada por las fronteras entre Estados; c) por el reconocimiento recproco de la soberana por parte de las monarquas superiorem non recognoscentes, en el que se inspiraron los tratados de Westfalia del ao 1648 a los que siguieron una nueva ruptura si no de derecho, s de hecho de la unidad del derecho europeo y la fundacin del derecho internacional con los Estados como sujetos; d) por la codificacin moderna (sostenida sobre el plano cultural por la ilustracin y sobre el plano poltico por el constitucionalismo desarro-
Sin embargo, fue superada, en la prctica al menos, en los tiempos del tratado de Westfalia.
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llado en los siglos XVIII y XIX), proponindose sujetar al imperio de la ley todas las fuentes no legislativas, profundizando en la contraposicin entre el sistema de fuentes vigente en el mbito anglosajn, que conserv el precedente judicial como fuente junto a la ley producida por la actividad de los rganos constitucionales (common law), y el sistema empleado en el rea continental fundado, en cambio, sobre la ley, y en particular en el cdigo civil (civil law); e) por la difusin de la idea de la Constitucin como higher law, afirmada en primer lugar en un pas del common law, pero posteriormente en todo el mundo, con la articulacin de los sistemas en una estructura multilevel y con una tendente recuperacin del derecho jurisprudencial como alternativa al derecho legislativo; f) por la difusin de la concepcin del derecho internacional como regulador, ya no slo de las relaciones entre Estados, sino, en cierta medida al menos, de la actividad de los individuos o de las organizaciones internacionales (y en particular, en Europa, por el desarrollo del derecho comunitario), con la consecucin de formas, aunque muy contrastadas, de una constitucionalizacin del derecho internacional, g) por la difusin de formas organizativas de los Estados fundadas sobre el reconocimiento de sus recprocas autonomas normativas (en formas de Estado federal, regional, etc., as como de sujetos autnomos o de autoridades independientes de carcter funcional aunque aun, de algn modo, tanto los unos como los otros, encuadrados en el ordenamiento estatal); h) por el reconocimiento de un espacio consentido (y a veces reservado) a las autonomas normativas de los particulares, tambin en formas propias de derecho transnacional. Aadiendo algn que otro detalle a este cuadro, puede sealarse cmo ya en el derecho romano 38 exista la contraposicin entre mores y leges, es decir, entre el derecho consuetudinario, fruto de los comportamientos espontneos de los sujetos pertenecientes a una determinada sociedad, y el derecho legislativo, fruto de una deliberacin destinada a imVase el Commentarius primus de las Institutiones de Gaio (en V. ARANGIO RUIZ, A. GUARINO, Breviarium iuris romani, Miln, Giuffr, 1951, pp. 3 y ss.) y el ttulo II del libro primero de las Institutiones de Justiniano (ibid., pp. 212 y ss.). Vase tambin (ibid., pp. 445 y ss.) una coleccin de pasajes del Digesto que ilustran las nociones de derecho objetivo.
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poner a los consocios determinadas reglas de comportamiento. Cuando se determina este tipo de contraposicin, a veces una fuente y a veces otra se entiende como prevalente 39, pero la prevalencia de las leges parece constituir un producto necesario del desarrollo de la tcnica jurdica (que, en la poca moderna, reduce normalmente a unos trminos mnimos el espacio dejado a los mores), tambin si la fuerza del espritu del pueblo resulta prevalente en circunstancias particulares, no puede en absoluto excluirse que en relacin a ste la costumbre pueda afirmarse como una irresistible fuerza extra ordinem 40. Los progresos conseguidos en el plano tcnico-jurdico de la civilizacin romana 41 hicieron que en la contraposicin entre leges y mores se distinguiese una ms importante entre leges y iura, mediante la cual se distingua del derecho de produccin poltica aquel elaborado a travs de la interpretatio, expresada por los responsa prudentium, fundamentados en razonamientos y no en meras manifestaciones de voluntad (aunque apoyadas sobre el consenso de los cives o de quien pueda hablar en su nombre), y del ius honorarium, anlogamente elaborado por sujetos dotados de un estatus particular. Fruto de los juristas son los textos clsicos del Digesto, ms tarde reelaborados en los debates desarrollados en las universidades medievales y posteriormente en el rea dominada por el civil law situados en la base de las codificaciones modernas (dotadas de fuerza normativa directa slo en tanto que textos legislativos), mientras, en otros lugares o en otros momentos, las opiniones doctorum recuperaban esta fuerza al ser concretadas en pronunciamientos judiciales, como en los pases del common law, donde la fuerza normativa del precedent haca flanquear al statute como principal fuente del derecho. De estas sucintas seas, ya parece claro cmo la fuente que asume principalmente el papel de expresin de la voluntad poltica es la lex (a granCfr. G. GROSSO, Premesse generali al corso di diritto romano, 4. edicin, Turn, Giappichelli, 1960, p.139 y tambin posteriores citas. 40 Cfr. L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bolonia, Il Mulino, 1996, pp. 18 y ss., 447 y ss. 41 Cfr., por ltimo, A. SCHIAVONE, Ius. Linvenzione del diritto in Occidente, Turn, Einaudi, 2005.
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des rasgos corresponde a aquella que en las lenguas modernas asume la denominacin de legge, ley, loi, gesetz, statute, o tambin law, etc.), cuyas caractersticas se han transformado a travs de una serie de asimilaciones, como el efecto de las fuentes de tipo autoritario (que no podran llamarse leges) legis habent vigorem, como cuando, en la antigua Roma, se pas de la repblica al principado. Llegamos as a tener una pluralidad de fuentes que atestiguan una evolucin de su estructura, correspondiente a la evolucin de la forma de gobierno 42: la versin ms destacable de la que tenemos noticias bastante precisas es aquella de las deliberaciones de los comicios en la poca republicana, a la que se asimilan posteriormente los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones principum y los responsa prudentium, que concurren a la formacin del ius civile 43. Viva vox cualificado por Marciano (D. 1, 1, 8) el ius honorarium o praetorium, definido por Papiniano quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam (D. 1, 1, 7, 1). Entre estas fuentes diversas no existe una jerarqua, ya que las nuevas legis vicem optinent, y la misma afirmacin del principio por el cual quod principi placuit legis habet vigorem, que comporta el cumplimiento de la evolucin autoritaria de la forma de gobierno (con la correspondiente fijacin del sistema de fuentes vigente en la poca imperial) se expresa con la frmula de la equiparacin, que obviamente comporta la prevalencia de la autoridad del emperador, pero no una jerarqua fundada sobre otros presupuestos como aquellos, realizados muchos siglos despus, del higher law. Sin extendernos ms en el anlisis de este asunto, bastar sealar cmo ya se presentan muchas alternativas que apareceran en pocas posteriores. Debe recordarse tambin cmo especialmente en la pennsula italiana (donde se estableci la mxima autoridad de la Iglesia catlica) como tambin en otros lugares, el derecho romano tuvo frecuentes ocasiones de conA propsito, consintase el reenvo a A. PIZZORUSSO, Sistema delle fonti e forma di Stato e di governo, en La sistematica giuridica. Storia, teoria e problemi attuali, Roma, Istituto della Enciclopedia italiana, 1991, pp. 49 y ss. 43 G. GROSSO, Premesse, op. cit., pp. 63 y ss.
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tacto con el derecho cannico que se present a menudo, a travs del ejercicio del poder temporal por parte del papado, como un derecho no solamente religioso. Aqu encontramos frecuentes ejemplos de fuentes divinas incluso en el mbito de ordenamientos no exclusivamente religiosos, hasta que el principio de la laicidad del Estado redimensionara tales perspectivas, que continuaron operando, no obstante en otras partes del mundo, comenzando por la difusin del Islam. Menos frecuente se presentaba, sin embargo, en esta fase, el recurso a las tcnicas propias de los contratos para establecer reglas de conducta con carcter general y abstracto (es decir, con eficacia erga omnes), tambin cuando diferentes hiptesis de contratos normativos han terminado por desarrollarse en el mbito del derecho privado moderno, es frecuente el caso de las fuentes legislativas que se limitan a recibir actos de tipo contractual, o a adaptar el derecho legislativo a los contenidos normativos de actos de este gnero. Se debe finalmente sealar que, en base a la perspectiva rgidamente positivista que se afirm, sobre todo en el mundo occidental, entre los siglos XIX y XX, cuando se habla de derecho se entiende exclusivamente el derecho vigente que, en el rea del civil law, quiere decir, el conjunto de principios y reglas resultantes de los actos normativos sujetos a publicacin constitutiva 44, mientras que en el rea de la common law, el inicio de la eficacia se determina de otros modos equivalentes con la finalidad del conocimiento del derecho por parte de sus destinatarios 45. En una fase ms reciente, se ha dado una interpretacin menos rgida de esta regla, consintindose la utilizacin tambin de formas de soft law, al menos con un fin interpretativo (y sistemtico) de la clusula vigente. Con
Slo para la costumbre, que es el nico hecho jurdico reconocido como fuente segn el cdigo civil, la publicacin necesaria no es aplicable, tambin cuando se recurre a formas que la constituyen con efectos menos drsticos, constituidos por una mera presuncin de existencia de los usos publicados hasta la prueba contraria (art. 9, disposiciones preliminares del cdigo civil). 45 Sobre el principio ignorantia iuris non excusat, vase Corte const., 24 marzo 1988, n. 364, en Foro italiano, 1988, I, 1385.
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esta expresin 46 se indican aquellos principios o reglas que, sin estar en vigor, en sentido tcnico-jurdico 47, se prev que lo estarn al ser completados por un procedimiento legislativo ya en curso, o aquellos que son el resultado de una deliberacin adoptada por procedimientos similares a los previstos para la deliberacin de los actos normativos que constituyen derecho (como ciertas deliberaciones de carcter internacional que no producen obligaciones jurdicas, sino solamente patrones), o constituyen rationes decidenci de decisiones judiciales a las cuales no les es aplicable el principio stare decisis, o casos anlogos. De una importancia particular es el papel de las normas tcnicas que deben ser observadas por el empleo de las diferentes tecnologas 48. Una amplia categora de soft law ha sido constituida por los cdigos deontolgicos, por las normas de urbanidad constitucional y por muchas otras reglas no jurdicas que son, sin embargo, susceptibles de ser utilizadas en mayor o menor medida en circunstancias similares 49.
4. MODOS DE FUNCIONAMIENTO Y PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LAS FUENTES A pesar de que la funcin de las fuentes del derecho es sustancialmente unitaria (y se resuelve en la relacin de una serie de preceptos que ofrecen una serie de modelos de comportamiento por los que se orienta la accin de los individuos que operan en el mbito de una sociedad, al menos en la
S. FERRERI, en Trattato di diritto civile diretto de R. SACCO, volumen I: Le fonti scritte, Turn, Utet, 1998, pp.299 y ss. 47 Sobre las diferentes modalidades de entrada en vigor de las leyes en los ordenamientos del civil law y del common law, cfr. A. PIZZORUSSO, Is it in force? Appunti per la comparazione dei modi di entrata in vigore degli atti normativi in Gran Bretagna e in Italia, en Giurisprudenza costituzionale, 1997, pp. 4155 y ss. 48 A propsito cfr., A. Z EI, Tecnica e diritto tra pubblico e privato, Miln, Giuffr, 2008. Tambin para posteriores referencias. 49 Sobre las reglas sociales, cfr. C.E. BALOSSINI, La rilevanza giuridica delle regole sociali, Miln, Giuffr, 1965.
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medida en que la sociedad misma considera necesario prescribir reglas comunes, limitando as la parte ms o menos amplia dejada a la libertad de los individuos), es evidente que los diferentes asuntos que se suceden en las distintas reas del planeta han conducido a la realizacin de ordenamientos jurdicos diferenciados, ya sea en cuanto al contenido de las normas que conforman los ordenamientos mismos y al rgimen de los efectos de sus fuentes, como en cuanto a las reglas instrumentales que disciplinan su creacin y modificacin. La finalidad de las fuentes del derecho consiste, por lo tanto, en la produccin de un conjunto de prescripciones mediante las cuales se prev anticipadamente cmo deber comportarse un sujeto del ordenamiento jurdico al que una norma pertenece, cuando se encuentre en presencia de una situacin correspondiente a la previsin contenida en dicha prescripcin. El conjunto de tales prescripciones constituye el derecho vigente en un mbito que puede ser delimitado en base al criterio territorial, al criterio personal, o a distintas combinaciones de ambos, y se identifica con el mbito de operatividad del ordenamiento jurdico del que se trate. El sistema de fuentes, considerado en su conjunto, se convierte as en un instrumento racional mediante el cual se determinan las situaciones en referencia a las cuales el ordenamiento jurdico prescribe cul sea el comportamiento que, quienes se encuentran sujetos a la autoridad deben (o pueden) tener u omitir, haciendo as posible controlar si un individuo concreto que se encuentra frente a una situacin prevista y regulada por el sistema ha respetado lo establecido o no, y cules son las consecuencias de la eventual inobservancia. Este objetivo se consigue mediante la previsin de un caso abstracto, que describe la situacin que la fuente tiene la finalidad de regular, y de una prescripcin acerca del comportamiento a tener donde ste se verifique. El funcionamiento del mecanismo presupone un conflicto entre la hiptesis normativa y la actuacin que la prescripcin ha recibido o que nos prepara a realizar, mediante el cual es posible establecer la compatibilidad entre hiptesis normativa en la situacin realizada o en va de realizacin (es decir, el caso concreto), y las eventuales consecuencias de la incompatibilidad. Se trata as de un mecanismo empleado para consentir el uso del derecho en relacin a situaciones que se repiten en diversos momentos y en
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diversos lugares, ya que, si por el contrario se tratase de regular casos singulares no habra motivo para recurrir a un sistema de fuentes, sino que habra que recurrir a un sistema de rdenes referidas a cada caso singular y concreto. La utilidad del recurso a un sistema de fuentes del derecho, en lugar de a rdenes individuales, se encuentra en la flexibilidad de tal sistema que comporta la enunciacin de hiptesis normativas previstas por fuentes normalmente dotadas de carcter abstracto, para encontrar aplicacin a situaciones repetibles, sin excluir variantes que no inciden en las relaciones que justifican la prescripcin establecida por las fuentes, mientras que la eventualidad de que exista una perfecta coincidencia entre el caso abstracto y el caso concreto constituye una hiptesis posible, pero puramente eventual (a menudo derivada de un imperfecto funcionamiento de los procedimientos de produccin normativa normales). De aqu el margen de flexibilidad de la disciplina dejado al caso abstracto que consiente la adaptacin a la particularidad propia de los casos concretos, flexibilidad que sera evidentemente imposible realizar donde se tuviese que proceder utilizando slo rdenes particulares referidas a cada caso. Y esta flexibilidad es normalmente favorecida por la separacin entre una fuente que dicta normas de principio y otra que, en aplicacin de sta, especifica las reglas detalladas 50. La elasticidad que el sistema presenta por efecto de la diferencia normalmente existente entre cada uno de los casos abstractos que regula y los mltiples casos concretos en los que la disciplina resulta aplicable, deja a cada sujeto del ordenamiento un espacio para deliberar sobre aquello que debe hacer en cada situacin que se disponga a afrontar, y es en tal espacio donde se inserta la actividad de interpretacin de los preceptos producidos por las fuentes del derecho concerniente, en distinto modo, a cualquier destinatario de la prescripcin y a quien debe eventualmente controlar sus opciones interpretativas. Tal elasticidad constituye el fundamento de la distincin entre, por un lado, actividad normativa (legislativa y asimilada), y por otro, actividad ejecutiva (en va administrativa, jurisdiccional o privada), en la que se inserta justamente la actividad interpretativa.
Cfr. G. ZAGREBELSKY, Fragilit e forza dello Stato costituzionale, op. cit., pp. 49 y ss.
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Si consideramos este esquema en sus aspectos esenciales, podemos deducir que las fuentes del derecho consisten en la produccin de textos (escritos, y por tanto confiados a formas ms o menos evolucionadas de tcnicas de documentacin, pero hipotticamente tambin orales y confiadas exclusivamente a la memoria humana), o de modelos de comportamiento, que enuncian o expresan disposiciones normativas, o sea, frmulas lingsticas de las que se obtienen las indicaciones de un caso abstracto y de una prescripcin (ms o menos compleja) de aquello que uno u otro de los sujetos interesados debe o puede hacer, tolerar u omitir hacer. Precisamente la elasticidad de la relacin determinada entre el caso abstracto y los casos de la vida hace posible que existan casos concretos que no correspondan exactamente con el caso abstracto previsto por una disposicin normativa, cuya disciplina puede ser construida a travs de la combinacin de ms disposiciones, o recurriendo a razonamientos ms o menos complejos, fundados sobre una o ms disposiciones y eventualmente tambin sobre indicaciones no deducibles de las simples disposiciones, pero obtenibles del ordenamiento considerado en su totalidad. Estas consideraciones nos permiten establecer la distincin entre las disposiciones normativas y las normas que de aquellas se extraen para hacer stas aplicables al caso concreto. Distincin sobre la que se funda adems la nocin de derecho viviente utilizada con varios fines, sobre todo, en los casos en los que las diferentes fuentes se encuadran en una jerarqua de las propias fuentes 51. stas se distinguen por el carcter abstracto que normalmente muestran las disposiciones, es decir, los casos previstos por ellas, y por el carcter (relativamente) concreto propio de las normas, es decir, de los casos a los que se refieren. Y la elasticidad del mecanismo anteriormente
Cfr. V. CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Miln, 1952, pp. 39 y ss.; T. ASCARELLI, Giurisprudenza costituzionale e teoria dellinterpretazione giuridica, en Riv.dir.proc., 1957, pp. 351 y ss.; V. ANDRIOLI, Motivazione e dispositivo nelle sentenze della Corte costituzionale [1962], en Scritti giuridici, I, Miln, Giuffr, 2007, pp. 160 y ss., espec. pp. 165 y ss.; A. PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalit e diritto vivente. Genesi, uso implicazioni, Miln, Giuffr, 1994, e igualmente para ulteriores referencias.
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sealado, comporta que no puede excluirse que la norma construida en referencia a un caso concreto pueda ser posteriormente utilizada como una disposicin respecto a un caso aun menos abstracto, y as sucesivamente 52. Es oportuna la distincin entre disposicin y norma, dentro de una clasificacin de las fuentes del derecho, porque pueden existir fuentes consistentes en actos jurdicos cuya funcin consista en la redaccin (desde el respeto a toda una serie de garantas procesales) de conjuntos de disposiciones normativas destinadas a disciplinar casos abstractos en el modo en que se ha explicado, y fuentes que pueden funcionar como tales sin recurrir a tales requisitos procesales, a travs del reconocimiento de su existencia realizado mediante la comprobacin de hechos y la valoracin de las consecuencias que de ellas puedan deducirse. Son fuentes-acto la Constitucin, la ley, el reglamento, etc.; son fuentes-hecho la costumbre, el precedente judicial, etc. Las primeras corresponden a aquel gnero de actos jurdicos que la doctrina ha reconducido a la nocin de acto normativo 53; las segundas son canalizadas a la nocin de hecho normativo 54. Debe sealarse que pueden encontrarse actos que operen como tales bajo un cierto perfil y como simples hechos jurdicos bajo otro perfil 55.
Es obvio que el carcter de abstraccin o de concrecin es relativo y no absoluto, as que pueden siempre existir prescripciones ms o menos abstractas, o ms o menos concretas, segn la dimensin que, quien sita la prescripcin, es decir, quien la interpreta, pueda deducir ms correcta u oportuna. 53 Cfr., G. U. RESCIGNO, Latto normativo, Bolonia, Zanichelli, 1998. 54 En el caso de la costumbre, el hecho productivo de la norma se debe a la repeticin uniforme, constante, etc., de un comportamiento cierto en presencia de un cierto caso, realizado con la conciencia del deber jurdico de tales comportamientos. En el caso del precedente, el hecho productivo del surgimiento de la norma se constituye por la adopcin de sta como ratio decidendi de un asunto judicial. Para otras posibles utilizaciones de la nocin de hecho normativo cfr., por ejemplo, G. U. RESCIGNO, La Costituzione come progetto apicale e generale, en AA.VV., Le fonti del diritto, oggi, Pisa, Plus University Press, 2006, pp. 23 y ss. 55 Cfr. P. CALAMANDREI, Appunti sulla sentenza come fatto giuridico [1932], en Opere giuridiche, I, Npoles, Morano, 1965, pp. 270 y ss.
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Menor importancia presenta la clasificacin de las fuentes en escritas y no escritas, dado que tambin un texto transmitido oralmente puede perfectamente realizar un acto normativo, en cambio una fuente no escrita puede derivarse de un texto escrito (como por ejemplo un precedente judicial derivado de la crnica de un proceso o del texto de un sentencia que, por s solos, no constituyen una fuente de derecho) 56. Mayor relevancia tiene, sin embargo, la distincin entre fuentes legales y fuentes extra ordinem, basada en la circunstancia de que una fuente est prevista por las normas instrumentales propias del ordenamiento jurdico de que se trate, o que acte en l en violacin de sus fuentes legales, pero de manera sin embargo eficaz. Naturalmente que un determinado acto o hecho opere como una fuente extra ordinem, o deba considerarse como un hecho ilcito, depende de valoraciones que pueden realizarse slo a posteriori y que corresponden al historiador ms que al jurista (por tanto no puede excluirse que tambin desde el punto de vista estrictamente jurdico asuntos de este gnero, lejos de carecer de importancia, puedan dar lugar a problemas prcticos significativos) 57. Entre las dems clasificaciones de las fuentes se sealan algunas que hacen referencia al tipo de disposiciones que una fuente concreta pueda contener y se distinguen de este modo fuentes que establecen principios destinados a ser utilizados por el mismo legislador en sede de enunciacin de reglas (como en el caso de las leyes de delegacin, en las que el legislador delegado debe inspirarse para la determinacin de las reglas de actuacin, y en otros casos similares) 58, fuentes que dictan principios o
Obviamente no se dice que el precedente coincida con el fallo que eventualmente cualifique la medida pronunciada por el juez con la sentencia en cuestin en aplicacin de la regla a la que el precedente se refiere: cfr. A. PIZZORUSSO, Stare decisis e Corte costituzionale, en G. TREVES (Ed.), La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Turn, Utet, 1971, pp. 31 y ss., espec. pp. 33 y ss. 57 Sobre la comparacin entre el cometido del juez y el del historiador cfr. P. CALAMANDREI, Il giudice e lo storico [1939], en Opere giuridiche, volumen I, Npoles, Morano, 1965, pp. 393 y ss.; C. GINZBURG, Il giudice e lo storico, Turn, Einaudi, 1991, pp. 8-14. 58 Veremos ms adelante (apartado 6) cmo presenta una particular importancia la distincin entre los casos en los que este tipo de relacin entre principios y reglas
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reglas provistas de una eficacia prevalente (o subordinada) respecto a aquella propia de los principios o reglas derivadas de otras fuentes (en el mbito de una jerarqua normativa), o eficacia interpretativa de otros actos normativos emanados precedentemente, etc. Repartos de este gnero pueden dar lugar a una divisin del trabajo en base a la cual un mayor nmero de fuentes operen en colaboracin entre s, produciendo cada una parte del material normativo destinado a integrarse en las normas destinadas a ser aplicadas a los casos concretos. En tal situacin, los actos o hechos normativos utilizables se presentan como productores de fragmentos de disposiciones destinadas a ser utilizadas en combinacin entre ellas (aunque, el resultado final es el que resulta del ltimo texto producido, respecto del cual, los otros se presentan como actos previos destinados a ser absorbidos por l). No existe sin embargo una distincin rigurosa que separe las fuentes productivas de disposiciones o de normas reguladoras del contenido normativo de los preceptos en cuestin. El carcter instrumental, que es propio de las normas sobre la produccin jurdica, comporta que el respeto de estas condiciones de validez o la eficacia de las disposiciones o normas producidas, determinen una suerte de reparto jerrquico entre las primeras y las segundas, que por otro lado es completamente asimilable a la jerarqua normativa fundada sobre la fuerza o el valor que el ordenamiento jurdico en cuestin asigna a las unas o las otras. Presenta un notable inters la distincin de las fuentes mediante el ejercicio de las cules una autoridad poltica persigue un objetivo prctico, en ejecucin de su programa poltico (mediante obra de Rechtsetzung), de aquellas mediante las que la regla se deduce de la experiencia del pasado o del anlisis racional de los fenmenos jurdicos, asumindose el derecho
se observa dentro del mismo ordenamiento (como por ejemplo en el caso de la ley de delegacin estatal/decreto legislativo delegado sujeto a principios y criterios de direccin, art. 76 de la Constitucin Italiana) y los casos en los que una relacin anloga tiene lugar entre ordenamientos distintos (como, por ejemplo, en el caso de la directiva comunitaria/acto normativo interno que hace a la primera aplicable en el mbito del Estado miembro de la Unin Europea).
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como un dato que el sujeto que debe verificarlo no puede modificar, sino slo reconocer como vigente (mediante obra de Rechtsfindung) 59. Desde este punto de vista las primeras son calificables como fuentes polticas en tanto que constituyen el producto de una actividad (regulada tambin por el derecho, pero sobre todo por lo que respecta al procedimiento a observar y sin excluir un mbito de discrecionalidad en la determinacin de los fines perseguidos y los medios que deben adoptarse para tal finalidad) contraponindose a las fuentes culturales, que tienden a la actuacin de las normas jurdicas que resultan del anlisis racional del derecho vigente, interpretado como sistema coherente de principios y reglas aplicativas de stos. No constituye sin embargo una clasificacin de este gnero la existente entre las fuentes de produccin y las fuentes de conocimiento normalmente analizada en conjunto con aquellas sealadas anteriormente. Las fuentes de las que aqu se habla, de hecho, son slo aquellas que basndose en tal clasificacin se denominan fuentes de produccin, mientras que las llamadas fuentes de cognicin son los documentos o las pruebas mediante las que es posible determinar la existencia, la vigencia, etc., de las fuentes propiamente dichas (como los boletines oficiales previstos en los pases del civil law, o los reports empleados en aquellos del common law, etc.). Estas ltimas no producen derecho, constituyendo slo, en tales ordenamientos, una condicin para la entrada en vigor de ciertos tipos de actos normativos y, eventualmente, un medio de prueba de la existencia de la fuente y de su consistencia. Como ya se ha advertido, los tipos de fuentes empleados en el curso de la historia, en el mbito de los diferentes ordenamientos jurdicos que han funcionado o funcionan en las distintas partes del planeta, son mltiples. Por ofrecer aqu un sinttico cuadro, parece oportuno remontarse a los principios en los que se han inspirado la mayor parte de fuentes y pue-
Paralelamente se observa que, en el caso de la ley auctoritas non veritas facit legem, mientras que lo contrario puede decirse en el caso del derecho jurisprudencial. Sobre la cuestin, tambin para posteriores referencias, cfr. FERRAJOLI, Principia iuris, op. cit., volumen I, pp. 114 y ss.
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den ser identificados de la siguiente manera: a) el principio segn el cual en presencia de un caso idntico y salvo que existan razones que justifiquen un cambio de ruta, nos debemos atener a la misma regla seguida en precedencia, en honor del valor de la experiencia (como en el caso de la costumbre); b) el principio segn el cual se deben observar las reglas consideradas ms conformes a una evaluacin racional de los hechos, en homenaje al valor de la coherencia en que debe inspirarse la interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico (como en el caso del precedente judicial o de los argumentos de la doctrina); c) el principio segn el cual se deben respetar las obligaciones convencionalmente asumidas (pacta sunt servanda), cuando sean aplicables erga omnes (descontndose obviamente su carcter coercitivo inter partes); d) el principio segn el cual se debe prestar obediencia a la autoridad divina, en los casos y modos en que se reconozca sta como vinculante por el ordenamiento de referencia; e) el principio segn el cual se debe prestar obediencia a la autoridad poltica, tambin en los casos y modos en que sea reconocida como vinculante por el ordenamiento de referencia 60. En la poca contempornea, el ordenamiento de referencia es normalmente el del Estado con el que el caso se relacione, con preferencia a aquellos otros Estados, segn los criterios que en cada situacin se tengan en consideracin 61, pero hay muchos casos en los que este ordenamiento re-
Para un anlisis ms detallado de las distintas fuentes reconducibles a esos cinco principios, vase, A. PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, 2. edicin, Miln, Giuffr, 1998, pp. 259 y ss. 61 Un tipo de conexin especialmente elaborado y cuidadosamente estudiado por la doctrina es realizado por las normas del derecho internacional privado (sobre el cual cfr. infra, apartado 8); este caso, sin embargo, se distingue netamente de aquellos que estamos examinando por el hecho de que no comporta un relacin entre fuentes del derecho (y por tanto una participacin de la fuente extranjera en el ejercicio de la funcin normativa del ordenamiento de referencia), sino slo la bsqueda de la norma que segn el ordenamiento extranjero regulara un caso y que el juez italiano debe aplicar cuando se cumplan los requisitos establecidos por la ley italiana de derecho internacional privado, sin que por ello se convierta en ningn modo de derecho del ordenamiento de referencia.
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enva a otros ordenamientos, incluso no estatales 62, a l enlazados. Y existen tambin situaciones en las que un caso puede ser regulado por ordenamientos no estatales operantes sobre la base de presupuestos de diferentes tipos, sin que haya un verdadero reenvo, como veremos ms adelante La ms importante de estas clasificaciones es aquella que distingue las fuentes que son fruto de una especfica preparacin destinada a su formulacin en un texto (elaborada por un rgano investido de la correspondiente funcin y por l mismo promulgado de forma solemne, con una invitacin explcita a los destinatarios a observarla como un conjunto de reglas a seguir en su futura actividad, y cuyo respeto es garantizado por un sistema de controles, cuyo principal exponente es aquel constituido por una red de rganos jurisdiccionales y de polica), de aquellas otras que producen reglas que, aunque concurren a la formacin de los ordenamientos jurdicos, no son sometidas a un procedimiento de formalizacin, sino que prevn la verificacin de la existencia de stas 63 en el momento en que se presenta la ocasin de darle aplicacin respecto a casos concretos.
En estos casos es necesario distinguir las hiptesis de enlace entre el ordenamiento estatal y un ordenamiento supranacional o internacional con las de conexin que operan dentro de un ordenamiento estatal de referencia; en este sentido vanse los apartados siguientes. 63 Tambin cuando existen compilaciones de costumbres o de precedentes, no tienen los efectos propios de la promulgacin (ni de la publicacin) de los actos normativos, a lo sumo se facilita la demostracin de la existencia de la regla, que como tal proviene de una fuente no escrita. En referencia al derecho italiano vase el art. 9 de las disposiciones preliminares del cdigo civil, segn el cual los usos publicados en las compilaciones oficiales de los entes y de los rganos autorizados para ello se presumen existentes salvo prueba en contrario y el art. 21 del d.p.r. 28 de diciembre de 1985, n. 1092, que dispone la publicacin en la Gazzetta ufficiale de todas las sentencias (entendindose incluidas en esta nocin tambin las ordenanzas) de la Corte costituzionale, independientemente del hecho de que se produzcan o no los efectos dispuestos en el art.136, de la Constitucin, que son los clsicos efectos de tipo legislativo de las sentencias, as que esta publicacin no slo se refiere a estos efectos, sino tambin a los del precedente. Los efectos de los actos sujetos a publicacin constitutiva, sin embargo, entran en vigor automticamente, con la nica condicin de que la publicacin de su texto sea cumplida de forma correcta y que haya transcurrido el plazo de vacatio legis.
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Esta distincin comporta que las fuentes del primer tipo sean reguladas de modo riguroso por lo que respecta a la forma de los actos que las concretan (que comportan la obligacin de observancia, por parte de los destinatarios, de las reglas de ellas derivadas), mientras que por lo que respecta a las fuentes del segundo tipo la verificacin necesaria se cumple por parte de los mismos sujetos obligados al respeto de las reglas por ellas impuestas, as como, en los casos en que el comportamiento observado est sujeto a control, por parte de quien ejerce tal control (verificndose as la exactitud de la operacin interpretativa seguida por quien ha concretado y directamente aplicado las normas en cuestin). Las fuentes del primer tipo son calificables como fuentes legislativas (o fuentes polticas, en el sentido ya indicado) y comprenden los actos normativos, dotados de la fuerza propia de las fuentes constitucionales, primarias y secundarias, elaboradas y aprobadas no slo por asambleas parlamentarias en regmenes de democracia representativa (a los que se aplican las reglas del procedimiento parlamentario), sino tambin por rganos del gobierno de la Administracin pblica (a las que se aplican las reglas del procedimiento administrativo) y excepcionalmente tambin por actos jurisdiccionales (de anulacin o interpretacin de actos normativos) o por actos deliberativos del cuerpo electoral (como el referndum abrogativo en Italia). Slo en casos precisamente determinados y en base a procedimientos rigurosamente regulados es posible cuestionar su carcter ejecutivo o su carcter normativo. Las fuentes del segundo tipo (constituidas por fuentes consuetudinarias o jurisprudenciales) son aquellas que dejan espacio a la actuacin de quien aplica el derecho y que consienten, ms all de una actividad interpretativa, en sentido estricto, de hechos o actos normativos, una ms profunda actividad de reconstruccin del precepto a aplicar al caso concreto. A estas fuentes, por otro lado, no les es aplicable generalmente la regla que vincula su entrada en vigor con una accin de comunicacin o publicacin 64.
As, por ejemplo, en el caso del art. 136 de la Constitucin italiana, que establece el plazo para la efectividad erga omnes de las sentencias del Tribunal ConstituReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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5. LA PLURALIDAD DE FUENTES ESTATALES Y SUS CONSECUENCIAS SOBRE EL SISTEMA DE FUENTES El enfoque adoptado con el sistema Westfalia, que configura a los Estados como titulares exclusivos de una soberana paritaria, se desarroll en un ulterior periodo histrico por efecto de una serie de asuntos polticoculturales, que se desenvolvieron, por una parte, sobre el plano de las relaciones entre las diversas fuentes operantes en el mbito de los ordenamientos jurdicos particulares de los Estados, y por otra parte, en el plano de las relaciones entre stos y otros ordenamientos jurdicos, aunque no sin interferencias entre los dos recorridos seguidos respectivamente. Bajo el primer perfil, dado que la disposicin de las formas de Estado y de gobierno vigentes en aquel tiempo (siglo XVII) en los principales Estados europeos (excepto Inglaterra) era la monarqua absoluta, el planteamiento inicial corresponde a la concentracin de la funcin normativa en la persona del monarca, basado en un exiguo ejercicio de los lmites en l representados por la investidura divina que reivindicaba, y ms ampliamente, por las leyes fundamentales de la monarqua. El desarrollo del iuspositivismo, que tuvo su auge sobre todo en el siglo XIX, reforz este ltimo planteamiento sobre todo en tanto que mermaba el origen consuetudinario o jurisprudencial del derecho, y a esta visin se agreg la concepcin del Estado como institucin laica, tendencialmente separada de cualquier organizacin religiosa. En los ordenamientos del civil law, la suerte del derecho jurisprudencial de origen judicial fue similar (configurndose la funcin de una eventual Corte suprema de homogeneizacin de la jurisprudencia) 65 mientras
cional declarativas de la inconstitucionalidad las leyes al da siguiente a la publicacin de la sentencia, esta fecha incide en el efecto de anulacin de la ley declarada inconstitucional, y no afecta a la efectividad del precedente que la sentencia puede eventualmente determinar con respecto a otros problemas. 65 La ley del 30 del mes Ventoso del ao XII (1804), sobre la unin de las leyes civiles en un solo cuerpo de leyes, bajo el ttulo de cdigo civil de los franceses,
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que en los ordenamientos del common law la funcin de fuente del derecho del precendt fue salvaguardada, aunque progresivamente circunscrita a las materias tradicionalmente propias de la lawyers law, relativa sobre todo a los conflictos interprivatos, quedando prevalentemente confiada al statute law la generalidad de las materias destinadas a ser gestionadas por los rganos administrativos. En la poca de mayor desarrollo de la ideologa de la codificacin, que en el rea del civil law result netamente preeminente 66, se enfoc a la ley con un papel casi exclusivo frente a las dems formas de produccin normativa, reducindose todas las dems fuentes a un papel subordinado. Esto se verific en correspondencia con la evolucin de la forma de gobierno de gran parte de los Estados europeos entre los siglos XVIII y XIX, que comport la prevalencia de las fuentes polticas, tanto sobre las fuentes fundadas sobre la repeticin del comportamiento, como sobre las de origen convencional y las fuentes basadas en la religin (que podan operar erga omnes slo donde fuesen reclamadas por la ley, es decir, como fuentes operantes secundum legem y no praeter legem ni, obviamente, contra legem), mientras, en el rea del civil law, se excluy sustancialmente a las fuentes culturales de la categora de fuentes verdaderas y propias, reducindolas a meros instrumentos auxiliares de la actividad de interpretacin de los textos legislativos o de otros actos normati-
estableci en el art. 7 que a partir del momento en que tales leyes estn en vigor, las leyes romanas, las ordenanzas, la costumbre general o local, los estatutos, y los reglamentos, cesan de tener fuerza de ley general o especial en la materia que constituye objeto de las leyes que componen el presente cdigo. La desconfianza en los asuntos de derecho de origen judicial fue determinada, en particular, por los asuntos ligados a la actividad de los Parlements , que en Francia operan como jueces en los aos que preceden a la revolucin de 1789, causando reacciones prevalentemente desfavorables. 66 Sobre la codificacin civil en Italia cfr., tambin para posteriores detalles A. GAMBARO, Vicende della codificazione civilistica in Italia, en R. SACCO, Trattato di diritto civile, volumen I, op. cit., pp. 405 y ss.; R. SACCO, Il codice civile: un fossile legislativo?, ibid., pp. 441 y ss.
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vos. Aun ms rgida fue la ordenacin seguida para cada hiptesis de fuente de origen privado 67. Por otro lado, esta evolucin influy sobre el sistema de las fuentes, en primer lugar por el efecto del paso de la soberana (interna) del monarca al pueblo, que consigui la progresiva afirmacin, sobre todo en algunos pases, de los principios de la democracia y del constitucionalismo 68. De lo que deriv la asuncin de la funcin legislativa por parte del pueblo que, en raros casos, la ejerci de forma directa (es decir, mediante referndum) y que normalmente fue demandada a una asamblea representativa (operante, desde el inicio, junto a otra cmara, estructurada de forma diferente, y con el propio monarca, reduciendo ms tarde esta colaboracin a un hecho casi del todo nominal y suprimindola del todo finalmente). La funcin normativa del Jefe de Estado (convertido en algunos pases en presidente de la Repblica) fue conservada, al menos limitadamente a algunas materias, como parte de la antigua prerrogativa regia, pero normalmente fue convertida en una potestad normativa de ejecucin (y no del
Considerndose los actos de derecho privado (como los actos jurisdiccionales y los actos administrativos no normativos, incluso generales, es decir gravantes de una pluralidad de personas, identificadas o identificables) como posibles fuentes de obligaciones y no como posibles fuentes normativas. 68 Ntese que, inicialmente, con la nocin de pueblo no se comprenda a la totalidad de los que pertenecan al elemento personal del Estado, si no que se haca referencia a una categora ms restringida excluyndose a los extranjeros, los menores, las mujeres, y aquellos que por una razn o por otra, fuesen considerados indignos o incapaces. Tambin una vez conseguido el sufragio universal, logrado en varios pases durante el siglo XX, careceran aun de la capacidad de derecho pblico, es decir, de la titularidad de los derecho polticos, los menores y los extranjeros, aunque fuesen plenamente partcipes de la vida econmica y poltica del Estado (con alguna limitadsima excepcin para los extranjeros), mientras que no se estableci ninguna limitacin para los ciudadanos, aunque estuviesen completamente ausentes de la vida del pas. La titularidad de la ciudadana fue determinada en base a criterios de los que no es siempre fcil determinar el fundamento poltico, econmico o social. Por el contrario, es ya comn la opinin de que en la prctica para gran parte de los ciudadanos de los Estados Unidos de Amrica la participacin en la eleccin del presidente del Estado sera mucho ms importante que la participacin en las elecciones de los gobernantes de cada uno de los Estados de los que son ciudadanos.
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Jefe de Estado en cuanto tal), ejercitable sobre la base de una delegacin del Parlamento, o en casos de extraordinaria necesidad y urgencia, o como potestad normativa secundaria (mediante actos normativos denominados reglamentos, con los que dar actuacin a la legislacin, se discute largamente sobre el complejo problema de establecer si la actuacin comprende tambin la integracin, la interpretacin, etc., y sobre otros aspectos controvertidos de la relacin entre fuentes primarias y secundarias). Menos clara es la situacin de las fuentes reglamentarias atribuidas a una autoridad administrativa independiente o a rganos constitucionales o jurisdiccionales, y el tipo de fuerza normativa propia de sus procedimientos. Otros problemas particulares se plantean, asimismo, en los reglamentos habilitados en Italia por una ley ordinaria para establecer excepciones a leyes vigentes sobre la base de normas generales reguladoras de materias dictadas por la ley habilitante (as llamados reglamentos delegados) 69. La distincin entre Gesetz y Verordnung, trazada por la doctrina alemana, establece una primera forma de jerarqua entre dos fuentes netamente distintas, ya sea bajo el perfil del sujeto competente, o bajo el perfil procesal (aplicndose a los reglamentos los procedimientos y las formas de control propias de los actos administrativos y no al rgimen propio de las leyes, que en un primer momento generalmente exclua todo control), pero, por otro lado, dotadas de las caractersticas generalmente propias de los actos normativos (donde los jueces fueron habilitados a sindicalizar la legitimidad, aunque con muchas limitaciones) 70. La actuacin de los principios del constitucionalismo y de la democracia tuvo desarrollos parcialmente distintos en los Estados Unidos de Amrica, donde la organizacin constitucional del pas pudo ser construida ex novo, sin necesidad de un enfrentamiento continuo con las instituciones
Art. 17, apartado 2, ley 23 de agosto de 1988, n. 400. Se debe notar que el rgimen asumido por los actos normativos del ejecutivo emanados sobre la base de una delegacin parlamentaria, en algunos pases es asimilado al de las leyes, en otros al del reglamento, y a veces es sometido a soluciones intermedias. Cfr. A. PIZZORUSSO, Atti legislativi del Governo e rapporti fra i poteri: aspetti comparatistici, en Quaderni costituzionali, 1996, pp. 31 y ss.
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del Ancien Rgime (con el que la revolucin de 1775 haba roto y que en este caso se representaba por la Constitucin inglesa y no por las monarquas absolutas de la Europa continental). En base a la Constitucin de 1787, por tanto, el principio de la separacin de poderes pudo ser aplicado de un modo ms riguroso de lo que ocurriera en Europa, aunque las importantes resistencias no pudieron evitar tambin all las diferentes formas de desarrollo de la actividad normativa del ejecutivo. Mucha mayor relevancia tuvo, respecto a la evolucin de los sistemas de las fuentes, el asunto que condujo a la introduccin del control de constitucionalidad de las leyes en la clebre sentencia del Tribunal Supremo Marbury v. Madison en 1803, en virtud del cual se realiz, en va jurisprudencial, una relacin de tipo jerrquico entre la Constitucin y la ley ordinaria. Esta jerarqua, incluso siendo en algunos aspectos distinta de la relacin Gesetz y Verordnung recordada ms arriba, viene a unirse a sta para, conjuntamente, influir profundamente en las sucesivas evoluciones del sistema de fuentes aplicado en gran parte de los ordenamientos estatales. Aparte de unirse, como los otros casos recordados, a la evolucin de las formas de Estado y de Gobierno que maduraron en Europa lentamente, la configuracin de la Constitucin como higher law condensaba la tradicin iusnaturalista y la tradicin propia del derecho jurisprudencial y, como ha sido observado y demostrado por muchos autores, tuvo una gran incidencia sobre el acercamiento de los sistemas de fuentes caractersticos de los pases del civil law y el common law. La otra gran innovacin introducida por la Constitucin de los Estados Unidos, relativa al sistema federal, concierne al problema de la pluralidad de ordenamientos; a la que aludiremos ms adelante. El control de constitucionalidad de las leyes se afirm muy lentamente fuera de los Estados Unidos y particularmente en Europa, donde en la primera mitad del siglo XX encontr alguna actuacin, pero sobre todo una importante reelaboracin en el plano doctrinal por obra de Hans Kelsen y su escuela. Articulando la experiencia americana con la europea en materia de justicia administrativa (recordada ms arriba) y acercando la relacin entre ley y reglamento a la relacin entre Constitucin y ley, Kelsen teoriz la construccin en grados de un entero ordenamiento jurdico
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(Stufenbau) y configur el recurso constitucional como un medio para asegurar el respeto de la Constitucin por parte del legislador, fundamentalmente similar al recurso del ciudadano a la tutela del respeto de la ley por parte de la Administracin Pblica. No es el momento de analizar con detalle la construccin kelseniana de la justicia constitucional (y sus muchas implicaciones), desarrollada en los aos sucesivos a la concepcin del juez constitucional como un rgano colegiado dotado de una formacin que lo converta en un rgano constitucional, pero tambin en un rgano jurisdiccional a las que le son confiadas competencias muy diversas y a veces tambin difciles de encuadrar en los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo 71. A los efectos de la configuracin del sistema de fuentes, bastar sealar la importancia de la Stufenbau, que ha penetrado profundamente en la forma en la que se afrontan estos problemas propios de la doctrina jurdica contempornea. En particular debe sealarse la insercin en el catlogo de las fuentes del derecho de la Constitucin (entendida cada vez ms habitualmente como Constitucin rgida), de la ley constitucional (segn los casos situada a un nivel en mayor o menor grado similar a la Constitucin), de las sentencias constitucionales declarativas de la inconstitucionalidad de la ley, o las interpretativas, etc. Mxima importancia ha tenido sobre todo la configuracin de la Constitucin como norma jurdica que ha venido a afirmarse en la segunda mitad del siglo XX 72, aadindose a la concepcin de la misma como documento poltico fruto prevalente de este lado del Atlntico hasta la poca de la segunda guerra mundial. Ms discutida ha sido la configuracin de una fuente ulterior, superior al menos a las leyes constitucionales (o a categoras de stas), identificada en los principios supremos de la Constitucin. Como resultado de este conjunto de asuntos se ha asumido, por parte de los sistemas de fuentes en el mbito de los ordenamientos jurdicos esPara una mayor informacin vase, A. PIZZORUSSO, Giustizia costituzionale (diritto comparato), voz de la Enciclopedia del diritto. Annali, I, Miln, Giuffr, 2007, pp. 669 y ss. 72 Cfr. CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, op. cit., pp. 27 y ss.
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tatales, una organizacin caracterizada por la ordenacin de las fuentes en un sistema organizativo en base al criterio jerrquico (o, eventualmente, a otros criterios, comenzando por el criterio de competencia) 73 que corresponde a una pluralidad de grados a los que se alinea un distinto tipo de control jurisdiccional. El examen de esta estructura, que ha organizado el sistema de fuentes de forma mucho ms rigurosa de cuanto sucediese en siglos anteriores, cuando, sin embargo, se encuentre ante una pluralidad de fuentes cuya relacin es remitida a opciones interpretativas fundadas sobre bases mucho menos determinadas, se evala en referencia a relaciones entre fuentes producidas en el mbito de un ordenamiento, pero aplicables en otro distinto en virtud de los vnculos creados con la aparicin del sistema de Westfalia.
6. LA PRODUCCIN NORMATIVA MEDIANTE VNCULOS ENTRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES Y LOS ORDENAMIENTOS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y DE LA UNIN EUROPEA Pasando a considerar el segundo aspecto del problema que aqu examinamos el de la pluralidad de fuentes conectadas a la pluralidad de ordenamientos es necesario referirse a la situacin de las relaciones entre los ordenamientos estatales y el de la Comunidad internacional, y sobre cmo estas relaciones se presentan tras la afirmacin del principio de paridad y exclusividad de la soberana internacional de los Estados. Este principio conllev, por un lado, la formacin de un conjunto de reglas de base consuetudinaria destinadas a disciplinar las relaciones entre los Estados mismos, y por otro lado, el reconocimiento de los Estados como
Se ha observado, sin embargo, que el criterio de competencia se decide en la mayora de los casos en la superioridad de la fuente competente sobre la fuente incompetente, por lo que puede ser asimilado al criterio jerrquico as como a las modalidades de aplicacin de los efectos de la declaracin de invalidez de los actos normativos viciados de incompetencia.
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sujetos activos y pasivos del ordenamiento formado por tales reglas, a las que vendran poco a poco aadindose, por obra de la doctrina internacionalista, tambin un conjunto de principios 74. El tercer elemento necesario para la realizacin del ordenamiento jurdico, la organizacin, fue creado mediante la instauracin en cada Estado de un sistema de rganos destinados a la tutela de las relaciones internacionales (ministros de exteriores, embajadas, consulados, etc.), los cuales, incluso no constituyendo una estructura unitaria, tutelaron las relaciones entre los Estados y la aplicacin del derecho internacional. Este ltimo result compuesto de un derecho internacional general, que comprenda la costumbre y los principios, dotado de eficacia erga omnes (operativo en las relaciones de todos los Estados en tanto que sujetos del ordenamiento internacional), y de un derecho internacional particular, derivado de los tratados y dems acuerdos interestatales, con eficacia inter partes 75. Las normas consuetudinarias internacionales son generalmente derogables en virtud del acuerdo entre las partes interesadas, excepto en los casos en que tengan carcter imperativo 76, es decir, cuando constituyan ius cogens 77. Esta visin del problema del derecho internacional ha sufrido una importante evolucin (que aqu no es posible analizar en detalle) para las relaciones entre los Estados (y entre los ciudadanos de los diferentes Estados) hacindose ms frecuentes e incisivas y siendo cada vez mas relevantes sobre qu actos normativos de carcter internacional (o actos aplicativos
Para esta evolucin se reenva, por ejemplo, al art. 38, prrafo 1, letra c), del Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Justicia de la ONU, que comprende, entre las fuentes del derecho aplicables por este Tribunal para la resolucin de las controversias sometidas a sus decisiones, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. 75 Cfr., para ms informacin, M. GIULIANO, T. SCOVAZZI, T. TREVES, Diritto internazionale, 2. edicin, Miln, Giuffr, 1983, vol. I, pp. 15 y ss. 76 Arts. 53 y 64, Convenio de Viena sobre derecho de los tratados, cit.; art. 103, Carta de las Naciones Unidas. 77 B. CONFORTI, Diritto internazionale, 7. edicin, Npoles, Editoriale scientifica, 2006, pp. 165-170.
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de normas internacionales) han terminado por producir efectos, incluso directamente en el mbito jurdicos de los individuos 78. La doctrina internacionalista que sostiene la concepcin monista estatalista del derecho internacional dio un paso hacia una restauracin del principio de unidad, trasladndose hacia la idea de que el derecho internacional es en realidad una creacin de los Estados, por lo que no implica la existencia de un ulterior sujeto titular de soberana, sino que se resuelve en la propia soberana del Estado. De este modo la unidad del derecho sera slo relativa, en cuanto que cada Estado se encontrara en el vrtice de su sistema normativo, dotado de fuerza similar a la de los ordenamientos jurdicos de los otros Estados. Bajo este perfil result aun ms relevante la tesis de aquellos que dieron la vuelta a esta formulacin, afirmando que la soberana de los Estados se funda en una norma de derecho internacional que la establece, y por tanto que los ordenamientos jurdicos estatales estn vinculados y en cierta medida al menos subordinados al ordenamiento jurdico de la Comunidad internacional (tesis monista internacionalista) 79 . Siguiendo esta lnea de pensamiento todos los ordenamientos jurdicos que pueden configurarse como tales dependen de uno de los ordenamientos jurdicos estatales y estos ltimos dependen a su vez del ordenamiento jurdico de la Comunidad internacional, por lo que no se puede concebir un ordenamiento jurdico que no se considere parte del nico ordenamiento jurdico mediante el cual se realiza el derecho. Incluso si en Italia la doctrina monista no ha tenido un gran seguimiento, acogindose prevalentemente la opcin contraria, dualista, en base a la cual el ordenamiento de la Comunidad internacional se concibe como distinto de los ordenamientos estatales y puede ser directamente operativo den-
G. SPERDUTI, Lindividuo nel diritto internazionale, en Studi economicogiuridici Univ.Cagliari, 1949-50, estr.; U. LEANZA, Il diritto internazionale. Da diritto per gli Stati a diritto per gli individui, Turn, Giappichelli, 2002; CONFORTI, Diritto internazionale, op. cit., pp. 19 y ss. 79 Cfr., sobre todo, H. KELSEN, Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale (1920), traduccin al italiano por A. CARRINO, Miln, Giuffr, 1989, pp. 196 y ss., pp. 299 y ss. Debe notarse cmo la acogida de esta visin conducira a restablecer una situacin de unidad del derecho con una lgica puramente positivista.
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tro de estos slo por efecto de una fuente interna que reciba el contenido normativo de los actos de derecho internacional mediante una clusula de adaptacin automtica, o bien mediante especficos actos de transformacin del derecho internacional en derecho interno; se acept, sin embargo de forma generalizada el principio por el que las reglas de derecho internacional son vinculantes para los Estados y su violacin produce responsabilidad, por lo que podra configurarse como mxima una especie de jerarqua entre los principios y normas constitutivas del ordenamiento jurdico de la Comunidad internacional y las normas constitutivas de los ordenamientos estatales. La distancia entre las dos teoras fue atenundose poco a poco, de forma que todos los Estados reconocieron eficacia del derecho internacional, en virtud de una clara norma de derecho estatal que as lo estableca o por efecto de un principio no escrito dotado de similar magnitud. Habr una evolucin posterior de la acomodacin de las relaciones de derecho internacional por efecto de la admisin de situaciones en las que los individuos podan considerarse sujetos activos o pasivos de normas de derecho internacional, y los ejemplos ms vistosos de este desarrollo apareceran, adems de con la progresiva actuacin en Europa del ordenamiento comunitario, del que hablaremos en breve, y con otras formas anlogas (pero hasta este momento menos desarrolladas), en el mbito del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional: respecto del primero, se aseguran formas de tutela internacional de los derechos del hombre por parte de los tribunales internacionales (que operan en base a recursos interpuestos por personas que denuncian la violacin de estos derechos por parte de los rganos de los Estados a los que se encuentran vinculados por relaciones de ciudadana y a cuya soberana se sujetan), mediante los que se requera la condena del Estado por violaciones similares 80. Respecto del segundo, se busca la persecucin, por obra de los tribunales interna-
Cfr. El Convenio para la Proteccin de los derechos Humanos y las libertades fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950), introducido en Italia por ley 4 de agosto de 1955, n. 848, y otros texto anlogos reproducidos en I. BROWNLIE, Basic Documents on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1971 (y ediciones sucesivas).
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cionales, de algunos tipos de delitos particularmente graves cometidos por los titulares de los rganos estatales 81. La evolucin de las organizaciones internacionales determin un importante desarrollo en la materia, empezando por el desarrollo operante uti universi para la gestin de intereses y valores propios de toda la Comunidad internacional (como la Sociedad de Naciones, y despus la Organizacin de Naciones Unidas), as como aquellas a las que fue transferida una parte de soberana de los Estados miembros (como es el caso de la Unin Europea). Sin embargo entre las funciones ejercidas por las organizaciones internacionales no se incluy una verdadera potestad normativa (aunque sus rganos se esfuerzan normalmente por favorecer la estipulacin de documentos por parte de los Estados segn el procedimiento previsto por el derecho internacional o en formas simplificadas). En cambio, las funciones conferidas a las Comunidades europeas en los Tratados constitutivos incluyeron tambin poderes normativos y jurisdiccionales, directamente operantes en los conflictos entre los ciudadanos de los Estados miembros de la Unin y sobre su territorio, de modo que se establecieron relaciones de competencia entre el ordenamiento comunitario y los ordenamientos internos de tales Estados 82. Estas relaciones se regularon segn el principio de prevalencia del derecho comunitario 83, teniendo en cuenta que este principio no tiene carc-
Cfr. El estatuto de la Corte penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998, ejecutado en Italia por ley de 12 de julio de 1999, n.232, en vigor desde 1 de julio de 2002. Sobre l y sobre otros casos de tutela de este tipo, cfr., para posteriores indicaciones bibliogrficas, G. CARLIZZI, G. DELLA MORTE, S. LAURENTI, A. MARCHESI (ed.), La Corte penale internazionale. Problemi e prospettive, Npoles, Vivarium, 2003. Sobre el problema de la inmunidad de la que disfrutan los titulares de los rganos constitucionales cfr., A. BARDUSCO, M. CARTABIA, M. FRULLI, G. E. VIGEVANI (ed.), Immunit costituzionali e crimini internazionali, Miln, Giuffr, 2008. 82 Cfr., en este sentido, para una exposicin ms analtica, M. CARTABIA, J. WEILER, LItalia in Europa. Profili istituzionali e costituzionali, Bolonia, Il Mulino, 2000. 83 En el derecho italiano, esta prevalencia se justifica en base al art. 11 de la Constitucin y ahora tambin en el art. 117, apartado 1, introducido por la ley constitucional n. 3 de 2001. Anlogas disposiciones se encuentran en las constituciones de
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ter general (como el derecho de los Estados), sino que opera slo dentro de los lmites de competencia fijados por los Tratados constitutivos de la Unin (mediante reglas que adems presentan una amplia flexibilidad, como el art. 308 del Tratado CE 84 y como la doctrina de los poderes implcitos, aceptada por la jurisprudencia). Debe sealarse tambin que el derecho comunitario se constituye tanto de actos normativos inmediatamente eficaces en los ordenamientos internos (que resultan de los actos denominados reglamentos comunitarios, de las directivas dotadas de caractersticas anlogas a las de los reglamentos, y de los precedentes establecidos por los jueces comunitarios en interpretacin de estos actos normativos), como de actos que contienen principios destinados a operar en los ordenamientos estatales slo en virtud de ulteriores actos normativos internos que dan a estos una aplicacin concreta hacindolos de este todo ejecutivos (lo que se desprende de las directivas que no tienen naturaleza de reglamento) 85. Las normas contenidas en los Tratados constitutivos de la Unin, por otra parte, constituyen derecho interno en base a la norma de adaptacin a ellos referida, y disfrutan de la tutela derivada de la disposicin o norma constitucional que define la relacin entre ordenamiento estatal y el orde-
los dems pases de la Unin europea. En derecho comunitario, este principio fue afirmado por va jurisprudencial (Tribunal de Justicia CE, 15 de julio de 1964, n. 66, Costa/Enel, en Giurisprudenza costituzionale, 1964, 1381) y se expres de forma explcita en un protocolo anexo al Tratado de Lisboa actualmente en fase de ratificacin. Tal tratado atribuye eficacia normativa a la Carta de Niza de los derechos fundamentales. 84 El art. 308 del Tratado CE dispone que Cuando una accin de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado comn, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de accin necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptar las disposiciones pertinentes. 85 Mientras que para los actos normativos comunitarios directamente eficaces un acto normativo interno de adaptacin es constitucionalmente ilegtimo (Corte const., 30 de octubre de 1975, n. 232, en Giurisprudenza costituzionale, 1975, 2211).
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namiento comunitario (cuya relacin comprende tambin, al nivel de los principios generales, la tutela de los derechos fundamentales resultante del Convenio de Roma de 1950 y de la tradiciones constitucionales comunes) 86. El vnculo que se determina en los casos de adaptacin automtica del ordenamiento estatal a un ordenamiento externo al mismo, considerado prevalente sobre el ordenamiento propio, se establece, en el caso del ordenamiento italiano, por los artculos 10, prrafo 1, de la constitucin italiana 87 respecto del ordenamiento internacional, y de los arts. 11 y 117.1, por lo que respecta al ordenamiento comunitario. En el caso de los principios contenidos en las directivas comunitarias que deben ser aplicados mediante un acto normativo, ste ltimo ser ilegtimo por violacin de los arts.11 y 117, apartado 1, de la Constitucin, cuando resulte incompatible, adems de con las reglas generales propias del derecho comunitario, tambin con los principios establecidos en la directiva conforme a los que habra debido actuar, esta ltima opera como norma interpuesta respecto a la disciplina del sistema de fuentes resultante de la Constitucin. Las normas comunitarias que encuentran aplicacin directa en los ordenamientos de los Estados miembros, sin embargo, dan lugar a una situacin ms asimilable a la de los casos de elaboracin de leyes uniformes 88 contemporneamente aplicables en ms ordenamientos estatales sobre la base de un acuerdo ad hoc estipulado entre varios Estados (que en este caso se sustituye por la previsin de los reglamentos comunitarios contenidos en los tratados constitutivos de la Unin europea). Aparte de esto, los casos brevemente apuntados, en los cuales el ordenamiento estatal resulta conectado al rgimen internacional o al rgimen comunitario en virtud de una clusula de adaptacin automtica que implica la supremaca del derecho internacional o del derecho comunitario, de-
Art. 6, n. 2 Tratado UE, que recibe la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Comunidad Europea. 87 Al que se aade recientemente el nuevo texto del art. 117.1, sobre cuya alcance Corte const., 24 de octubre de 2007, n. 348 y 349, en Foro italiano, 2008, I, 39. 88 Cfr. infra, par. 8.
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terminan la existencia entre estos dos ordenamientos y el derecho estatal de un tipo de relacin que presenta fuertes elementos de analoga con los casos de jerarqua de las fuentes que hemos visto anteriormente, en referencia a las relaciones entre fuentes estatales. Un factor de diferenciacin de este caso (respecto a los relativos al derecho internacional general y respecto a los previstos por el derecho interno de los Estados) resulta del hecho de que el derecho comunitario es el producto de una competencia limitada, pero el alcance exacto de esta delimitacin de competencia resulta de indicaciones cuyo efectivo alcance es muy incierto. El proyecto de Constitucin de la Unin europea, que ha sido abandonado a raz de los conocidos sucesos, aunque confirmaba en el artculo 9 la configuracin de la competencia de la Unin sobre la base del principio de atribucin (pero tambin sobre el principio de subsidiariedad), pareca admitir, por el hecho de hablar de una Constitucin de la Unin, la existencia de un conjunto de principios y reglas dotadas de alcance general (como por ejemplo las derivadas de las tradiciones constitucionales comunes del art. 6.2 del TUE, que por otro lado, no resulta modificado en el Tratado de Lisboa, actualmente en curso de aprobacin 89, a pesar de que se presente precisamente como correctivo del proyecto de Constitucin sobre este punto concreto). El Tratado de Lisboa, de hecho, eliminando la palabra constitucin y confirmando el principio de atribucin, con una atencin que resulta tambin significativa a los fines de la interpretacin de las distintas clusulas, parece haber querido reafirmar el carcter limitado de la transferencia de soberana efectuada por los Estados a favor de la Unin, sobre lo que se fundar probablemente la reivindicacin de eventuales lmites al derecho comunitario derivados de la Constitucin estatal, hasta ahora elaborados por la doctrina 90,
Si pueden ser superados los obstculos derivados del voto negativo de los electores irlandeses en el referndum del 13 de junio de 2008. 90 Cfr. P. BARILE, Rapporti fra norme primarie comunitarie e norme costituzionali e primarie italiane (1965), en Scritti di diritto costituzionale, Padua, Cedam, 1967, pp. 701 y ss., espec. pp. 712 y ss.; ID., Ancora su diritto comunitario e diritto interno, en Studi per il Ventesimo Anniversario dellAssemblea costituente, Florencia,
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aunque en contraste con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin 91. Esta limitacin no parece sin embargo en algn modo aplicable a los casos de eficacia en el ordenamiento estatal de principios o reglas de derecho internacional, sobre la base del conocido principio, en virtud del cual, los Estados no pueden escudarse en limitaciones fundadas en derecho interno. Eventuales formas de produccin normativa propias de ordenamientos derivados del ordenamiento internacional o del ordenamiento comunitario, donde sean conjeturables, pueden establecer anlogas relaciones con los ordenamientos de los Estados miembros de la Unin europea. Los casos examinados en este apartado no pueden confundirse con los casos de aplicacin de normas extranjeras en virtud de la norma del derecho internacional privado, dado que en ellos no se tiene una forma de vnculo entre dos ordenamientos (el nacional y el internacional o el comunitario) que comporten la integracin en el primero de un cuerpo de principios y reglas conformes a los existentes en el ordenamiento externo y jerrquicamente supraordenado a aquellos propios del ordenamiento estatal: en el caso de las normas extranjeras aplicables por el juez italiano en la hiptesis prevista por los arts. 13 y siguiente de la ley n.218 de 1995, la norma aplicada queda slo como una norma extranjera, tambin si la sentencia que decide la causa es a todos los efectos una sentencia italiana 92.
Vallecchi, 1969, vol. VI, pp. 33 y ss., espec. pp. 45 y ss.; ID., Il cammino comunitario della Corte, en Giur. cost., 1973, pp. 2406 y ss., espec. pp. 2416 y ss. Una indicacin en este sentido se encuentra tambin en la motivacin de las decisiones de la Corte constitucional n. 348 y 349, op. cit. 91 Tribunal de Justicia CE, Internationale Handelsgesellschaft del 17 de diciembre de 1970, en Foro italiano, 1971, IV, 137. En apoyo de esta tesis encontramos la regla de derecho internacional, que parece aplicable tambin al derecho comunitario, segn la cual un Estado no puede invocar disposiciones del propio derecho interno como justificacin de la no ejecucin de obligaciones derivadas de un tratado internacional (art. 27 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969, en vigor el 27 de enero de 1980, ratificada por Italia con ley de 12 de febrero de 1974, n. 112. 92 A tal propsito vase, par. 8.
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7. LA PRODUCCIN NORMATIVA MEDIANTE VNCULOS ENTRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES, LOS ORDENAMIENTOS DE ENTES AUTNOMOS Y DE FORMACIONES SOCIALES OPERANTES EN EL MBITO DE UNO O MS ESTADOS Para ofrecer un marco completo de los sistemas de fuentes estatales, debemos observar que se conforman normalmente de una parte compuesta de disposiciones y normas producidas por fuentes del propio Estado (o derivadas de las conexiones con ordenamientos internacionales o supranacionales) y de otra parte, delimitada por criterios diversos dependiendo de los casos, compuesta por disposiciones o normas producidas en el mbito de ordenamientos propios de entes o formaciones sociales, que operan dentro del Estado, pero que estn dotados de autonoma normativa. Este segundo conjunto de materiales normativos debe ser considerado como una parte del ordenamiento jurdico del Estado, la teora de la pluralidad de los ordenamientos jurdicos ha esclarecido la utilidad de un planteamiento que configure estos ordenamientos como distintos de aquellos en cuyo mbito operan, clasificndolos por tipos, y enfocando la especificidad de cada uno. De ello deriva que en los casos de este gnero, las disposiciones o normas que componen el ordenamiento estatal resultan variables en cuanto a aquellas que no forman parte de la competencia normativa directamente ejercitada por los rganos estatales 93 y que, para determinar la norma a aplicar (eventualmente tambin por obra de los rganos estatales) al caso concreto, habr que establecer cul, entre los sujetos colectivos autnomos, es el ordenamiento jurdico al que debemos acudir y qu disposiciones o normas contiene. Si observamos este problema desde el punto de vista del sujeto colectivo autnomo, podremos observar que el ordenamiento jurdico de este
Obviamente, pueden producir tambin actos normativos estatales dotados de eficacia territorialmente limitada a una parte del pas, pero en este caso no se trata de fuentes autnomas, sino de fuentes nacionales normales que operan tambin en el ordenamiento local como fuentes heternomas.
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ltimo se compone, por una parte de disposiciones y normas que han sido producidas en el mbito del ordenamiento estatal y que operan aqu como el fruto de fuentes heternomas, sobre la base de normas que regulan la relacin entre dos ordenamientos; y por otra parte, de disposiciones y normas producidas en el mbito del ordenamiento de aquel especfico sujeto colectivo competente. En estos casos, se tiene por tanto una doble relacin de competencia: por un lado, una relacin de competencia entre ordenamiento estatal y ordenamiento del sujeto colectivo dotado de poderes de autonoma normativa y, por otro lado, una relacin de competencia entre diversos sujetos colectivos autnomos titulares de igual autonoma normativa referida a los respectivos mbitos territoriales, personales o funcionales de competencia. Adems de las relaciones de competencia que se establecen entre el ordenamiento estatal y el ordenamiento subordinado, se deber asimismo valorar cmo las disposiciones o normas que constituyen el objeto de las relaciones se insertan en la jerarqua de las fuentes previstas en referencia al rgimen respecto al cual la inclusin provocada por la relacin se produce. En efecto, mientras la disposicin o norma que determina la relacin con la fuente autnoma opera como una norma superior (por su carcter instrumental frente a las fuentes autnomas), estas ltimas podrn producir, segn los casos, la sustitucin de la disposicin o norma autnoma por la disposicin o norma estatal correspondiente (cuando exista), o el uso de la disposicin o norma autnoma simplemente como material normativo complementario, interpretativo, etc., del producido por la fuente estatal (en el primer caso se habla de competencia exclusiva, en el segundo de competencias concurrentes). Solamente en el caso en que la fuente que constituye el objeto de reenvo sustituye enteramente la fuente estatal se tendr una relacin calificable como una relacin de competencia normal, mientras que en el otro caso se tendr un caso de fuente sub-primaria, subordinada a la fuente estatal que establece los principios por los que la fuente autnoma debe uniformarse, pero destinada a operar integrndose con ella. En estos casos se determina una situacin en la que tanto el ordenamiento estatal como el autnomo contienen un conjunto de disposiciones o normas producidas en el ordenamiento estatal y operantes, directamente en el mbito estatal y como normas heternomas en el mbito del ordenaReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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miento autnomo (en virtud de reglas que reparten la competencia entre el Estado y los sujetos colectivos del tipo en cuestin), y un conjunto de disposiciones o normas producidas en el mbito del ordenamiento estatal que corresponde a la esfera de autonoma del otro ordenamiento que viene a ser considerado (siempre por efecto de las normas estatales sobre el reparto de competencia normativa). Estas relaciones presentan por lo tanto caractersticas, en cierto sentido, opuestas a las que hemos visto realizarse con referencia a las relaciones entre los ordenamientos estatales y los ordenamientos internacionales o supranacionales, dado que proporcionan, al menos en su conjunto, una relacin de jerarqua dentro de la cual las fuentes estatales ocupan una posicin superior respecto de las fuentes operantes en el mbito de los ordenamientos autnomos, mientras que en el caso de los ordenamientos internacionales o supranacionales son estas ltimas las que asumen normalmente ese papel 94. De ah que se vinculen los dos tipos de relacin en el mbito de una total jerarqua multinivel pero tambin de aqu se sustrae un conjunto de dificultades que tal perspectiva determina 95. Los ordenamientos que se pueden encontrar en este tipo de relaciones con el ordenamiento estatal son de muy diversos tipos. Aquellos cuya relacin con el ordenamiento estatal tiene mayor relevancia son los de los entes territoriales que encontramos en los Estados federales o regionales (a los que se atribuye normalmente, bajo ciertas condiciones, competencias estatutarias, legislativas y reglamentarias, denominadas de forma variada). Pero tambin en pases donde rige una forma de Estado centralizado, se encuentran al menos entes locales de este gnero, empezando por los ayuntamientos, herederos de una antigua tradicin, aunque en estos ca-
Tpica frmula empleada para expresar esta relacin es la propia de la tradicin federal alemana y expresada en el art. 31 de la vigente Constitucin de Alemania, que simplemente recita: Bundesrecht bricht Landesrecht (el derecho federal prevalece sobre el derecho local). 95 Sobre este argumento, A. RUGGERI, Dinamiche della normazione e valori, nella prospettiva di una ricognizione multilivello del sistema delle fonti, en ID., Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, volumen XI, Turn, Giappichelli, 2008, pp. 428 y ss.
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sos dotados de una autonoma normativa muy limitada, generalmente de tipo reglamentario (como tambin en Italia, con anterioridad a la Constitucin de 1947) 96. La particularidad que se percibe en estos casos consiste en el hecho de que los ordenamientos estatales reciben, determinando una parcial identificacin entre los dos ordenamientos 97, la produccin normativa proveniente de las fuentes gestionadas por los sujetos autnomos de este tipo sin necesidad de que ello se establezca explcitamente, sino resultando implcitamente de la descripcin del tipo de relacin existente entre el Estado y estos ordenamientos, mientras que gran parte de las fuentes estatales, empezando por la Constitucin y las fuentes de origen internacional o comunitario recibidas en los casos estudiados anteriormente, operan tambin como fuentes en los ordenamientos autnomos (cuanto menos en la parte no dejada a su autonoma normativa) de forma que los ordenamientos estatales y autnomos, en el mbito en el que no se aplica la autonoma, operan como si fuesen un nico ordenamiento y, respecto al mbito en que s se aplica, como una pluralidad de ordenamientos distintos pero paralelos. Hay tam-
En Italia los ayuntamientos se remiten a las tradiciones seculares, las provincias fueron creadas en aquel momento de unidad nacional, las regiones en base a la constitucin de 1947 (cuando se prevn cinco regiones con estatuto especial, una de las cuales comprende dos provincias autnomas, y quince regiones con estatuto ordinario, con importantes diferenciaciones tambin por lo que se refiere al rgimen de las fuentes). La Constitucin y algunas leyes prevn tambin las ciudades metropolitanas, por otra parte an no instituidas. Las leyes ordinarias han previsto as mismo comunidades de montaa y otras divisiones de los Ayuntamientos o sus asociaciones. Las regiones tienen funciones legislativas (en algunos casos con directa atribucin de competencia, en otros condicionada a la previa fijacin de principios por parte de leyes estatales). Regiones, provincias y municipios tienen funciones estatutarias y reglamentarias (objeto de diferente disciplina para los distintos tipos de entidades). 97 Dado tambin que la suma de los territorios de los entes territoriales de cada tipo normalmente corresponde a todo el territorio del Estado. Si por cualquier razn, en una parte del territorio del Estado no est prevista la formacin de un ente de uno de estos tipos, se expande la competencia estatal o la de otra entidad territorial de mayores dimensiones eventualmente existente.
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bin casos en los que actos estatales con fuerza de ley contienen disposiciones de reenvo a actos de instituciones autnomas relativos a ciertas materias, con la consiguiente atribucin a estos ltimos de la fuerza normativa propia de los primeros 98. Anlogas consideraciones sirven para las relaciones establecidas entre el ordenamiento estatal y aquellos de diferentes tipos de las entidades pblicas funcionales, o entre estos y los ordenamientos de formaciones sociales atribuidas en forma de autonoma normativa. Para los ordenamientos de los entes pblicos para los que el territorio no asume una funcin parangonable a aquella que tiene para los entes que acabamos de considerar, las relaciones con el ordenamiento del Estado se regulan de diversos modos, pero en muchos aspectos de forma similar a la de los entes territoriales. Los casos a los que debe aludirse bajo este perfil son variados, pero tambin para ellos vale fundamentalmente lo que se deca a propsito de las relaciones entre ordenamientos estatales y ordenamientos internacionales o supranacionales, sobre la posicin central que los ordenamientos estatales asumen, siendo dotados de una competencia susceptible de extenderse hasta los lmites que el propio Estado, en un modo u otro, acepte o se imponga. La diferencia entre estos casos y aquellos de relacin con los ordenamientos internacionales o comunitarios deriva del hecho de que, en los casos de este tipo, la derogacin del ordenamiento estatal dimanante de la relacin con los ordenamientos autnomos opera prevalentemente a un nivel inferior al mismo, mientras que en el otro caso, operan prevalentemente a un nivel superior. Una categora particular es la de los ordenamientos internos o de organizacin 99, que regulan, en todo o en parte, la actividad de tales rganos del Estado o de entes pblicos, y disfrutan bajo este particular perfil de alguna forma de autonoma normativa respecto al ordenamiento general del ente del que forman parte. Entre los casos de este gnero presentan una
Ejemplo de esta ltima eventualidad es lo que ocurre en Italia en los casos de rinvio recettizio dispuesto por parte de leyes estatales (entre las que se encuentra el cdigo civil) a reglamentos municipales. 99 Cfr. M. S. GIANNINI , Lezioni di diritto amministrativo, Miln, Giuffr, 1950, pp. 138-142.
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particular importancia los reglamentos de rganos constitucionales del Estado o los reglamentos de las autoridades administrativas independientes, que disfrutan de una fuerza normativa distinta y superior a la de los reglamentos de este tipo propios de los entes locales o funcionales (normalmente equiparada a la potestad normativa secundaria). En referencia a algunos sectores de la Administracin pblica, la teora de los ordenamientos internos fue conectada al poder particular, a menudo denominado de supremaca especial, del que la autoridad administrativa era considerada titular frente a personas sujetas a ciertos deberes particulares en tanto que revestidas de una peculiar cualidad (militares, funcionarios, estudiantes, pacientes, presos, etc.), pero el devenir de los principios del constitucionalismo indujo a la doctrina desarrollada en la poca ms reciente a abandonar la nocin de supremaca especial y a reconocer ms que la configuracin de espacios de autonoma, tambin en el interior de la organizacin administrativa, aunque a veces fuertemente limitados por la aplicacin, a las mismas relaciones, soluciones inspiradas en el principio de jerarqua (aqu usado como principio de organizacin) 100. Por lo que respecta a las fuentes producidas en el mbito de las formaciones sociales de carcter fundamentalmente privado se debe observar cmo la doctrina ilustrada afirmada en la poca de la Revolucin francesa haba determinado una orientacin reformadora tendente a la eliminacin de cada forma de organizacin intermedia entre el Estado y los ciudadanos que constituyese un residuo de la organizacin feudal hereditaria de siglos precedentes y fundada sobre una inadmisible distincin de los ciudadanos mismos en distintas clases sociales 101. No obstante las tentativas
Cfr., sobre todo, V. BACHELET, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Miln, Giuffr, 1962, p. 19 e passim; F. MERUSI, Le direttive governative nei confronti degli enti di gestione, Miln, Giuffr, 1965, pp. 142 y ss. 101 Adems de la clebre ley Le Chapelier de 17 de junio de 1791, que prohiba toda forma de organizacin sindical o corporativa, se crearon en aquel tiempo procedimientos como el decreto aprobado por la Asamblea nacional el 29 de septiembre de 1791, que sancion con una enmienda cada violacin del principio segn el cual nulle socit, club, association de citoyens, ne peuvent avoir sous aucune forme une existence politique, ni ejercer aucune action ni inspection sur les actes des pouvoirs constitus
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de restauracin del Ancien Rgime desarrolladas tras el final del periodo influenciado mayoritariamente por la Revolucin francesa de 1789, la reivindicacin de la igualdad continu desarrollndose en el periodo siguiente y el reconocimiento de las formaciones sociales realizado por el art. 2 de la Constitucin italiana constituye un punto de llegada ampliamente acogido ya en las constituciones contemporneas. Sin embargo, la evolucin que de ello se ha producido no ha impedido reconocer como ordenamientos jurdicos los conjuntos normativos que regulan la actividad de asociaciones, instituciones, empresas, edificios multifamiliares, sociedades comerciales, etc., dentro de los cuales formas de actividad autnoma integran las disposiciones y normas heternomas producidas por el ordenamiento general del Estado o por otros ordenamientos vinculados, con estatutos o reglamentos producidos en el ejercicio de esferas limitadas de poder normativo autnomo con carcter privado. Ms compleja fue la elaboracin que condujo a la identificacin del ordenamiento intersindical 102, en la que algunos aspectos propios de la tradicin privatista se entrecruzaban con otros dotados de relevancia publicista y en cuyo mbito una fuente de tipo contractual, el contrato colectivo, entraba en contacto con un sistema de fuentes compuesto esencialmente por fuentes de tipo legislativo. La praxis de los acuerdos entre sindicatos de trabajadores y patronales dio lugar a complejos problemas, al ser conseguidos con la participacin y mediacin del Gobierno, especialmente cuando la actuacin de tales acuerdos comporta la adopcin de los actos legislativos correspondientes 103.
et des autorits lgales y sous aucun prtexte, ils ne peuvent paratre sous un nom collectif, soit pour former des ptitions ou des dputations, pour assister des crmonies publiques, soit pour toute autre objet. 102 Cfr. G. GIUGNI, Introduzione allo studio dellautonomia collettiva, Miln, Giuffr, 1960, pp. 93 y ss. 103 Sobre las relaciones entre la actividad legislativa del Parlamento y los acuerdos sindicales concluidos por mediacin de rganos gubernativos, cfr., C. CHIMENTI, Antiche doctrine per un Parlamento moderno, en Queste istituzioni, n. 148/2008, pp. 107 y ss.
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Mayores facilidades tuvo la configuracin de los ordenamientos religiosos (y no slo el derecho cannico) como ordenamientos distintos a los Estados y al mismo tiempo eventualmente relacionados mediante un acto estatal de recepcin del derecho religioso, resultante a veces de un enunciado de rango constitucional, y a veces de actos bilaterales como los concordatos con la Iglesia catlica o los acuerdos con otras confesiones. La hiptesis que nos presenta un carcter de mayor complejidad es la de las relaciones que, en materia de fuentes, se determinan entre Estado central (o federacin) y entes autnomos (sean como sean denominados). A tal propsito debe recordarse cmo en Italia la institucin de las Regiones y la revalorizacin de las autonomas locales ha sido ampliamente bloqueada. Tras la unificacin nacional, a los entes territoriales se les neg la cualidad de entes autnomos, prefirindose aquella de entes autrquicos o incluso de entes auxiliares (del Estado). Incluso cuando la cualidad de entes autnomos se fue afirmando, sobre la base del planteamiento de la Constitucin de 1947 que la impona inequvocamente, la posibilidad de configurar los ordenamientos de los entes regionales y locales como diferentes a los de los Estados y dotados de un sistema propio de fuentes (aunque s en gran medida receptores de normas estatales, empezando por las constitucionales), fue siempre muy devaluada y en la prctica se continu insertando a los actos normativos de los entes locales en el sistema de fuentes estatales. Esta orientacin se afirm inicialmente tambin en relacin a los ordenamientos regionales, a pesar de que en este caso los espacios de autonoma fuesen evidentemente mayores, comprendiendo generalmente tambin una potestad legislativa y una potestad estatutaria con otro rango bien distinto (sobre todo en el caso de las regiones de Estatuto especial). Sin embargo se ha dejado en herencia cierto grado de incertidumbre, tambin en este caso, por efecto sobre todo de la praxis que ha inducido a los manuales habituales a clasificar a las fuentes regionales tambin entre las fuentes estatales, aunque dedicando cierta atencin al problema de los cruces entre el principio de jerarqua y el principio de competencia que en estos casos se venan a determinar (no slo a nivel de las fuentes primarias, sino tambin al nivel de las fuentes secundarias). Problemas similares se planReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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tearan (o se podran plantear) en relacin con los ordenamientos de los entes pblicos no territoriales, especialmente cuando algunos de estos tipos (como sobre todo la universidad) comenzaron a beneficiarse tambin en Italia (al menos en teora) de los ms amplios espacios de autonoma. La reforma del ttulo V de la Constitucin, introducida por ley const. n. 3 de 2001, ha implicado varias atenuaciones de los lmites de la autonoma regional, pero los ordenamientos continan siendo ligados al ordenamiento estatal por un importante cordn umbilical constituido por el mecanismo de la identificacin, al menos parcial, resumido anteriormente, de los respectivos actos normativos y por la atribucin de la funcin jurisdiccional a un nico sistema de jueces (estatales), con la consecuente uniformidad de las reglas de interpretacin y de aplicacin de los textos normativos (y ello vale, con mayor motivo, para los ordenamientos de las autonomas locales o funcionales). Si por tanto los factores de integracin de los ordenamientos autnomos en el ordenamiento estatal han sido en alguna medida atenuados, estamos aun muy alejados de la previsin de un rgimen de separacin anlogo al que aun rige en las relaciones entre los Estados independientes en base al enfoque afirmado a partir de los tratados de Westfalia. Excluido por tanto que la jerarqua de las fuentes se presente en este caso como una simple jerarqua de ordenamientos (como hemos visto que se sostena, salvo algunas excepciones en referencia a las relaciones entre derecho comunitario y derecho de los Estados miembros de la Unin), algunos problemas particularmente complejos aparecen en referencia a las relaciones entre fuentes estatales y fuentes regionales, pero en cualquier caso tambin respecto a las fuentes producidas por otros sujetos pblicos o privados. No puede ser sta la sede para tratar de analizar cumplidamente la casustica o para buscar las mejores soluciones a los problemas que de ello derivan, pero se pueden sealar al menos algunos, de los que se deduce que la integracin del sistema de las fuentes estatales con los sistemas de las fuentes propias de los ordenamientos autnomos no comporta una completa unificacin de ellos, pudiendo bien subsistir diferencias entre el modo en que el principio de jerarqua opera (eventualmente en combinacin con el principio de competencia o con otros) en el mbito del uno o en el mbito de los otros.
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Un primer problema a considerar bajo este punto de vista es el derivado de las previsiones (contenidas en la Constitucin de la Repblica, por lo que respecta a las regiones, y en leyes estatales, para otros entes pblicos o privados) de una potestad estatutaria, distinta de la potestad legislativa del ente autnomo, pero por otro lado dotada de un limitado mbito de competencia 104. Sin desandar todas las fases del complejo debate que se ha desarrollado en torno al rango de la fuente estatutaria con la que las regiones han sido dotadas por la Constitucin, se puede observar cmo el problema se presenta en modo diferente segn se observe desde el punto de vista del ordenamiento estatal o de aquel del ordenamiento regional. Prescindiendo del caso de las regiones de Estatuto especial, que presenta alguna particularidad que lo hace a tal fin menos interesante, debe observarse que, en el mbito del ordenamiento estatal los Estatutos se sujetan al lmite derivado de la obligacin de estar en armona con la Constitucin (y antes de la reforma del ttulo V, tambin con las leyes de la Repblica) en virtud del art. 123 de la Constitucin. Ello conlleva que su posicin sea subordinada en cierta medida a aquellas fuentes constitucionales 105, incluso cuando ello no significa necesariamente que se equipare a las leyes ordinarias, pudindose eventualmente imaginar una posicin intermedia entre las dos, de diversas maneras. Pero si observamos el ordenamiento de una regin, difcilmente podremos considerar que el Estatuto se site al mismo nivel que las leyes regionales, diferencindose de stas por motivos de forma y de contenido que testimo-
comprende, segn el texto del art. 123 de la Constitucin modificado por la ley constitucional n. 1/1999, la forma de gobierno y los principios fundamentales de organizacin y funcionamiento y lesercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali (mientras que segn el texto originario su previsin se limitaba a le norme relative allorganizzazione interna della Regione y a lesercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali). 105 Cfr. S. BARTOLE, Gli statuti regionali nel sistema delle fonti, en AA.VV., Le fonti del diritto, oggi, op. cit., pp. 275 y ss.
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nian en un sentido contrario tal afirmacin 106. Por otra parte la discusin sobre el papel de las leyes regionales, que difcilmente puede equipararse al de las leyes estatales, no se considera desde este punto de vista (puesto que las diferencias reseables entre la respectiva fuerza normativa conducir ciertamente a situaciones del tipo de aquella que ha inducido a algunos a hablar de leyes regionales como fuentes subprimarias), pero no parece justificar su cualificacin como fuentes secundarias, ni tampoco su observacin desde el punto de vista exclusivo del ordenamiento estatal. Por lo dems, que entre el Estatuto y la ley regional pudiera perfilarse una relacin de tipo jerrquico, cuanto menos cuando se mira a este problema desde el punto de vista ordenamiento regional, ya haba sido apoyado en algn tipo de decisin constitucional antes de la reforma del ttulo V, sobre la base de un claro principio lgico por el cual no tendra sentido diferenciar entre las dos fuentes en el modo en que se ha hecho por la Constitucin y sus leyes de actuacin si no para establecer una jerarqua. Que luego esta jerarqua no sea totalmente asimilable, desde el punto de vista del ordenamiento estatal, a la que se establece entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, no significa que uno de los casos en que el principio de jerarqua de las fuentes se combine con el principio de competencia o con otros principios de este gnero con efectos diferentes segn se tenga en cuenta uno u otro ordenamiento jurdico distinguible en base al principio de autonoma. No muy diferente del caso en examen es el que se refiere a los estatutos de los entes pblicos y privados a los que se ha asignado, al mismo tiempo, un poder estatutario y un poder reglamentario. En caso de que se observe este caso desde el punto de vista del ordenamiento estatal, parece difcil no asignar a ambos el papel de una fuente secundaria, salvando slo los eventuales efectos del principio de competencia y la hiptesis en la que reglamentos de este tipo constituyan el objeto de un reenvo legislativo en virtud del cual se presenten como fuentes secundum legem, y como tales tengan fuerza de ley. Pero si se observan desde el punto de vista del
M. OLIVETTI, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni. Verso le Costituzioni regionali?, Bolonia, Il Mulino, 2002.
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ordenamiento de la institucin de la que emanan, es igualmente difcil no considerar que las normas estatutarias no tengan rango superior respecto a los reglamentos, especialmente cuando stos se destinan explcitamente a disciplinar, al menos en parte, la formacin y emanacin de aqullos. La existencia de disposiciones constitucionales o legislativas que, en casos de este tipo, establecen limitaciones de competencia para las fuentes estatutarias determina notables dificultades interpretativas, resultando escasamente compatibles con la configuracin del estatuto como higher law del ordenamiento jurdico del que forman parte. Este problema podra ser oportunamente comparado con aquel relativo al papel de los principios constitucionales del ordenamiento comunitario (o de otros ordenamientos con una anloga posicin) a los que pueden imputarse problemas similares. Sin poder afrontarse aqu ex profeso las perspectivas a las que tal comparacin da lugar, debe decirse que no parece difcil deducir de limitaciones de este tipo una ineficacia general de tales preceptos, como ha mantenido la Corte costituzionale en la sentencia n.372, 378 e 379/2004 107. Un segundo problema concierne a la estrecha relacin entre fuentes estatales y fuentes regionales que se realiza en los casos en que la potestad normativa es configurada como una potestad concurrente con la asignacin a las primeras del deber de fijar los principios (mediante ley marco) y a las segundas las normas de detalle. Esta tcnica presenta elementos de analoga respecto a aqulla aplicada a las directivas comunitarias, donde tambin opera respecto de las relaciones entre ordenamientos en un modo menos estricto. En otros casos, adems, se aplica en referencia a relaciones entre fuentes comprendidas en el mismo ordenamiento estatal, como es el caso de la segmentacin de la actividad de produccin normativa en una ley de delegacin, que contiene principios y criterios orientadores, y en una ley delegada que contiene la verdadera disciplina, o entre una ley de deslegalizacin y un reglamento delegado, que se distingue de la ley delegada sobre todo por el hecho de tener (al menos
En Giurisprudenza costituzionale, 2004, pp. 4022 y ss., pp. 4111 y ss., pp. 4161 y ss., con comentarios y posteriores referencias.
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tericamente) fuerza de fuente secundaria 108. No es momento para extenderse en un anlisis ms detallado de estas hiptesis ni de sus caractersticas. Baste sealar cmo entre las fuentes pertenecientes a ordenamientos jurdicos distinguibles, sobre la base de la teora de la pluralidad de los ordenamientos, es posible que encuentren aplicacin soluciones muy parecidas a las que disciplinan las relaciones entre las fuentes de un mismo ordenamiento, donde ejerce un papel prevalente el principio jerrquico, pero que no quiere decir que estos efectos no deban combinarse con otros principios aplicables. Una situacin particularmente complicada, que conviene aqu sealar, es tambin la que se establece cuando la jerarqua entre fuentes opera, por as decirlo, en paralelo, dentro de sistemas separados, pero entre los cuales se realiza la tcnica de la parcial identificacin en virtud de la relacin autnoma que las separa (y al mismo tiempo las vincula) y que necesariamente implica una distribucin de funciones regulada por el principio de competencia. Este tipo de situacin se realiza principalmente en la relacin que se establece entre leyes y reglamentos estatales, leyes y reglamentos regionales y reglamentos de entidades locales o funcionales, los cuales se distribuyen entre dos niveles y entre tres tipos de ordenamientos y respecto de los cuales jerarqua y competencia operan mutuamente en combinacin entre ellos. La cuestin se presentara en trminos relativamente simples si fuese posible distinguir las dos lneas de separacin, la vertical entre nivel legislativo y nivel reglamentario, y la horizontal entre Estado, regiones, entes locales y funcionales, de modo que las diferencias de competencia operasen en el mbito de cada una de las esferas que resulten de la separacin vertical, pero que no se entendiese de ello que los reglamentos locales y funcionales no constituyen, por s solos, un sistema de fuentes separable, en su integridad, del sistema de las fuentes estatales y de las fuentes regionales; en realidad, todo el sistema responde a un conjunto de criterios muy
Cfr. E. MALFATTI, Rapporti tra deleghe legislative e delegificazioni, Turn, Giappichelli, 1999.
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articulados (y confuso) en cuyo mbito la jerarqua y la competencia ejercitan un papel importante, pero no exclusivo 109.
8. OTRAS FORMAS DE RELACIN ENTRE ORDENAMIENTOS JURDICOS ESTATALES (ENTRE ELLOS O CON ORDENAMIENTOS NO ESTATALES PERO CONECTADOS AL SISTEMA DE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES): LA CIRCULACIN DE LOS MODELOS A NIVEL LEGISLATIVO, LA UNIFICACIN LEGISLATIVA, EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, EL DERECHO TRANSNACIONAL, (ENTENDIDO COMO CIRCULACIN DE LOS MODELOS A NIVEL JURISPRUDENCIAL), LA ELECCIN DEL DERECHO Y LA CONCURRENCIA ENTRE ORDENAMIENTOS Adems de las formas de relacin entre ordenamientos jurdicos estatales y ordenamientos jurdicos supra o infranacionales que hemos sealado en los dos apartados anteriores, puede haber otros tipos de relacin de un ordenamiento estatal con otros ordenamientos jurdicos estatales (o con ordenamientos no estatales pero conectados al sistema de los ordenamientos estatales), que se distinguen de los precedentes por el hecho de determinar no una relacin permanente (es decir, capaz de operar como un transformador automtico o semiautomtico de principios y reglas de un ordenamiento jurdico a otro, o como una suerte de identificacin de dos o ms ordenamientos en razn a la disciplina de una determinada materia), sino slo, en ciertos casos, el acceso una tantum en el ordenamiento de referencia de principios o normas ajenas al mismo, y en otros casos slo la aplicacin de normas ajenas a hechos o situaciones jurdicas a las que deberan aplicarse, por el contrario, principio o normas de produccin interna (directa o derivada de relaciones del tipo de las examinadas anteriormente). Tambin la difusin de estas tcnicas, en mayor o menor medida,
Sobre estos problemas vase en particular, G. SILVESTRI, Questa o quella per me pari sono. Disinvoltura e irrequietezza nella legislazione italiana sulle fonti del diritto, en AA.VV., Le fonti del diritto, oggi, op. cit., pp. 173 y ss.
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ha contribuido a atenuar el papel preeminente y exclusivo que fue consignado a los ordenamientos estatales durante la fase de aplicacin ms intransigente del sistema de Westfalia. El primer tipo de vnculo de este gnero es aquel que puede reconducirse al fenmeno de la circulacin de los modelos jurdicos 110, ocurrido cuando una reforma de la legislacin propia de un ordenamiento jurdico estatal se realiza bajo la influencia de las soluciones experimentadas (o sometidas a la atencin de los juristas y estudiosos) en el mbito de otro ordenamiento. La circulacin de los modelos jurdicos se realiza normalmente entre un pas que atraviesa una fase de desarrollo econmico-cultural mayor y otro que se encuentra en condiciones ms retrasadas, pero es evidente que las situaciones de este tipo pueden depender de factores variados. En los casos en los que, la relacin de dependencia cultural resulta ms fuerte, sean cuales sean las razones, se habla incluso de transplantes por parte de ordenamientos de un pas a otro 111. Es por otro lado obvio que la adopcin por un pas de la solucin que ha recibido un problema legislativo en otro pas, puede determinar un vnculo de orden cultural con una mayor o menor importancia en el plano prctico, segn las circunstancias, pero es inevitable que en casos similares no se produzca cierta influencia en sede de aplicacin y, sobre todo, de interpretacin de los principios y reglas que hayan sido recibidos. Y si tales
Para posterior informacin sobre el asunto, en referencia a los modelos propios del derecho privado, cfr. R. SACCO, Circolazione e mutazione dei modelli giuridici, voz del Digesto delle discipline privatistiche (sezione civile), volumen II, Turn, Utet, 1988, pp. 365 y ss.; L. ANTONIOLLI DEFLORIAN, La struttura istituzionale del nuovo diritto comune europeo: competizione e circolazione dei modelli giuridici, Trento, Universit degli Studi de Trento, 1996. Sobre circulacin de los modelos del ordenamiento constitucional se reenva al trato dado por el derecho constitucional comparado a las formas de Estado y de gobierno. 111 Hubo ejemplos de este gnero, con particular frecuencia, en la poca colonial y en el curso de la descolonializacin, en casos de relaciones similares a estas propias del colonialismo producidas al amparo de una proclamacin formal de independencia. Durante la descolonializacin, por otro lado, hubo tambin casos de rechazo de los modelos propios de las potencias ex coloniales, en nombre de la activacin de formas de civilizacin autctonas.
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efectos constituyen un producto del vnculo cultural que asuntos de este tipo presuponen y refuerzan, es indiscutible que tal vnculo no asuma algn carcter de jurdica necesidad, porque las autoridades del pas que, en calidad de legisladores, garantizan la elaboracin de los textos normativos mediante los cuales la transposicin de los principios y las normas en cuestin se realiza, son (tericamente al menos) del todo libres de hacerlo en los modos que consideren ms apropiados, o porque todos aquellos que estn obligados, en distintas formas, a aplicar las disposiciones que acarrea, son igualmente libres de actuar con todos los instrumentos normalmente empleados para la interpretacin de los textos jurdicos. Tampoco puede excluirse, sin embargo, que las tradiciones jurdicas y culturales propias del pas en que la recepcin se verificar supongan una resistencia, nada despreciable, eventualmente capaz de modificar de manera consistente la influencia derivada del modelo y de todos los dems caracteres conformadores del pas de origen que han sido utilizados en relacin con ste. Debe tambin sealarse que, aunque la circulacin de los modelos tenga normalmente un sentido nico, desde un pas ms avanzado econmica y culturalmente a uno ms retrasado, no se excluye que puedan darse fenmenos de influencias de retorno, en virtud de los cuales el primero de los dos pases utiliza la experiencia del otro. A la circulacin de los modelos jurdicos pueden reconducirse tambin las tcnicas de la unificacin legislativa, mediante la cual pueden realizarse espacios de derecho uniforme 112 entre Estados independientes (o tambin entre Estados operantes en el mbito de una federacin, o en otros casos anlogos), que han tenido aplicacin a partir del siglo XX, existiendo iniciativas para conferirles carcter sistemtico y cientfico en referencia a reas que comprenden grupos de Estados asociados por su situacin geogrfica o por otros motivos de carcter histrico, poltico o social. Reenviando para mayores detalles a los debates especficamente dedicados al anlisis de esta tcnica y de los resultados que ha alcanzado, nos
Vase a propsito, tambin para ulteriores referencias, M. J. BONELL , Unificazione internazionale del diritto, voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XLV, Miln, Giuffre, 1992, pp. 720 y ss.; FERRERI, op. cit., volumen I, pp. 191 y ss., pp. 247 y ss., 359 y ss.
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limitaremos aqu a sealar que comporta una forma de identificacin entre dos o ms ordenamientos jurdicos, que puede ser realizada mediante la estipulacin de un tratado entre dos o ms Estados, y la transformacin al derecho interno de cada uno de los Estados adheridos al tratado del texto uniforme previsto por ellos, mediante la orden de ejecucin del tratado, o en virtud de un procedimiento equivalente. Esta tcnica, sin embargo, expone al texto en cuestin a los problemas derivados de la interpretacin sistemtica que puede ponerlo en relacin, en ordenamientos jurdicos diversos, con principios o reglas no uniformes y que puede dar lugar a conflictos de normas (eventualmente traducibles tambin en cuestiones de constitucionalidad) de forma que la consecucin de los objetivos perseguidos por la actividad de uniformizacin del derecho puede resultar ms o menos difcil o incierto. Resultados tericamente similares, pero en la prctica ms slidos, pueden obtenerse con una poltica de uniformizacin perseguida mediante una transferencia parcial de soberana a favor de una institucin supranacional a la que sea atribuida la competencia normativa en una materia concreta, as como la competencia jurisdiccional para cuestionar la relativa aplicacin, empezando por las interpretaciones a que ser sometido, como ocurre en el caso de los reglamentos comunitarios y las otras formas de actividad normativa directamente aplicable en el interior de los Estados miembros de la Unin europea. Esto rige para los reglamentos comunitarios de los arts. 249, prrafo 2, y 254, prrafo 2, del Tratado CE, y para otras fuentes a ellos asimiladas, a fin de producir, con efectos potencialmente idnticos, disposiciones y normas vigentes en el ordenamiento de la Unin y en el de todos los Estados miembros 113. Este resultado es adems reforzado por la previsin de rganos jurisdiccionales de la Unin, y la atribucin a los mismos rganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la tarea de operar como jueces comunitarios. Otras variantes de las tcnicas de uniformizacin son evidentemente posibles, pero las dos hiptesis hasta aqu descritas parecen ser las que mejor
Vanse las disposiciones del Tratado CE sobre aproximacin de las legislaciones internas (arts. 94 y 97).
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pueden funcionar y, dado que el principal factor de divergencia progresiva de resultados de la operacin es el que puede resultar de la relacin en la que la disciplina uniforme se plantea con los principios generales de los ordenamientos a uniformar, la uniformidad podr conseguirse en mayor medida cuanto mayor sea el acercamiento de los principios generales aplicables a la materia (que resultar ms o menos factible segn los casos) 114. La diferencia entre el caso de la creacin de mbitos de derecho uniforme sobre la base de un convenio estipulado por dos o ms Estados y aquel del derecho comunitario inmediatamente aplicable entre los Estados miembros de una unin de Estados, deriva sobre todo del hecho de que el primero tiende slo a perfeccionar aquel tipo de vnculo entre los ordenamientos estatales al que tiende tambin el derecho internacional privado (que por otro lado, como veremos, no incide sobre el sistema de fuentes estatales, sino slo sobre el ejercicio de la funcin jurisdiccional), mientras que el segundo caso (ni siquiera si se quieren evitar consecuencias que puedan implicar limitaciones de carcter ms marcadamente poltico) se inserta en un proceso de agregacin de un grupo de Estados de tipo inevitablemente similar a una agregacin de tipo federal 115. Es sin embargo evidente que un verdadero caso de identificacin entre dos (o ms) ordenamientos sujetos al proceso de uniformizacin, se realiza plenamente cuando la adaptacin del derecho interno al derecho convencional se efecta mediante la aprobacin, por parte de cada Estado participante en el proyecto, de una ley propia que tenga esta finalidad, antes que mediante una simple orden de ejecucin del Tratado celebrado a este fin o mediante la aprobacin de una ley nica, insertando automticamente los ordenamientos de todos los Estados al que el proyecto integrador se refiere.
Cfr. BONELL, op. cit., pp. 723 y ss. Tambin en el mbito del Derecho comunitario, por otra parte, se mantiene la posibilidad de acercamiento menos drstica entre los ordenamientos de los Estados miembros de la Unin Europea, permitiendo que ciertas materias sean objeto, en lugar de reglamentos, de directivas, en virtud de los art. 249, 3, y 254 del Tratado CE. Pero no por casualidad, la jurisprudencia comunitaria ha admitido que, textos calificados como directivas, pero cuyo contenido normativo es lo suficientemente completo para operar como reglamentos, puedan asumir el alcance normativo de estos.
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Se nos presentan problemas particularmente delicados por la interpretacin del derecho uniforme, sobre todo en el caso en que deba recurrirse a la analoga o a los principios generales. A tal fin, no podr recurrirse a argumentaciones fundadas en el ordenamiento jurdico interno en el que se encuentre inserto un espacio de derecho uniforme, sino solamente podr recurrirse a los argumentos que puedan deducirse de la normativa uniforme o, si no fuese suficiente, a operaciones ms complejas de carcter comparativo, referidas tambin a otros eventuales ordenamientos uniformes, a los precedentes histricos comunes, etc. Se presentan elementos de analoga, con los casos de legislacin uniforme, tambin en la relacin determinada entre la legislacin estatal y la legislacin que, en los Estados federales o en los compuestos por varios entes autnomos, se atribuye a la competencia de estos ltimos, a pesar de que las fuentes estatales operen como fuentes heternomas en el mbito de los ordenamientos de los mismos. Sin embargo, resultan oportunos procedimientos de uniformizacin, ms en casos de Estados compuestos por entes originariamente independientes y posteriormente unidos por una relacin de tipo federal que en casos de Estados que han atravesado una fase en la que han presentado carcter unitario (dotndolos, en particular, de un poder legislativo centralizado) y que slo han modificado su estructura posteriormente, en un sentido federal o regional. Tambin en estos casos, sin embargo, puede distinguirse entre los casos de verdadera identificacin, que ocurren cuando el derecho estatal resulta aplicable como derecho heternomo en todos los ordenamientos vinculados (o en aquellos que no hayan ejercido sus funciones normativas autnomas) 116, y los casos de competencia exclusiva del sujeto colectivo vinculado, en los que el Estado debe tener en cuenta el derecho adoptado en
Es obvio que este ser el caso, en la mayor parte de los ordenamientos, de los sujetos colectivos titulares de formas de autonoma ms limitada, para las que operar como derecho heternomo la mayor parte del derecho estatal, empezando por la Constitucin y las grandes leyes, en lo que no invada la esfera de autonoma de cada uno de los sujetos vinculados. Por s mismo, esto no excluye, sin embargo, que tambin estos sujetos colectivos puedan otorgarse en un acto normativo principios fundamentales del propio ordenamiento, como se hace a nivel estatal con una constitucin.
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el ejercicio de los poderes normativos autnomos, mientras que entre los ordenamientos de los sujetos titulares de poderes normativos autnomos no se determina ninguna identificacin, a menos que estos pretendan proceder en una forma de unificacin normativa de sus ordenamientos. La diferencia entre los casos de unificacin legislativa y aquellos de circulacin de los modelos jurdicos consiste principalmente en el hecho de que, mientras la unificacin legislativa ocurre normalmente sobre un plano de paridad al menos formal, la circulacin de un modelo jurdico presupone, como hemos visto, alguna forma de supremaca poltica o cultural del pas de proveniencia del modelo respecto del que lo recibe. Como ya se ha sealado, la unificacin legislativa tiene objetivos similares a las previsiones de las disposiciones legales estudiadas por la disciplina, conocida en Italia de forma general, como derecho internacional privado, aunque sus disposiciones no constituyan el producto de fuentes de derecho internacional, sino de fuentes internas. En otros pases, esta disciplina se denomina por su objeto, conflictos de leyes, en cuanto que tiende a establecer en qu casos de los regulados, el juez nacional debe aplicar el derecho del Estado de cuya organizacin forma parte y en cules sin embargo debe aplicar un derecho extranjero (al que la ley interna reenve) y cul sea 117. A este propsito debemos hacer notar que el derecho internacional no disciplina de forma explcita y general cules deban ser los lmites de la jurisdiccin de los Estados, de forma que el legislador de cada Estado puede establecerlo de forma discrecional, salvo, naturalmente, el respeto de los eventuales lmites derivados del derecho internacional. En Italia, por ejemplo, la jurisdiccin civil se delimita en los arts. 3-12 de la ley 31 de
Debe sin embargo evaluarse si tal acto puede contener principios o reglas meramente repetitivas de las establecidas en las constituciones estatales o expresadas por fuentes con rango superior. 117 En los casos en los que la eleccin se haga entre el derecho interno u el derecho comunitario y se entienda que el juez nacional debe aplicar este ltimo (con prevalencia sobre el derecho interno), se afirma que opera como juez comunitario. Sobre esta afirmacin, Cfr., F. FERNNDEZ SEGADO, Il giudice nazionale come giudice comunitario, en Rivista di diritto costituzionale, 2005, pp. 129 y ss.
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mayo de 1995, n.218, y por los convenios internacionales en la materia, y la jurisdiccin penal por los arts. 3 y 6-10 del cdigo penal, salvando las excepciones previstas por el derecho pblico interno y el derecho internacional. En los casos en los que subsiste la jurisdiccin del juez nacional (o en los que el eventual defecto de jurisdiccin no es perceptible) 118, stos deben sin embargo aplicar al caso en examen una ley extranjera cuando sea prescrito por los arts. 13-63 de la ley n.218 de 1995, que indican tambin a qu criterios debe recurrirse para individuar qu ley 119 extranjera debe aplicarse en tal caso y cmo resolver los dems problemas que eventualmente surjan 120. Es particularmente importante subrayar que, cuando resulta aplicable una ley extranjera por el juez italiano, la seleccin de la ley es una obligacin que resuelve el propio juez de oficio 121, y que con la finalidad de determinar el derecho extranjero aplicable, el juez debe emplear las normas extranjeras sobre interpretacin y eficacia del derecho en el tiempo 122, de donde se deduce que el derecho al que se reenva, a diferencia de lo que ocurre en casos de adopcin de un derecho uniforme, o en caso de adaptacin automtica del derecho interno al derecho internacional o al comunitario (y, con mayor razn en los casos de adaptacin no automtica), el derecho extranjero aplicable por el efecto del reenvo establecido por las
Cfr. lart. 11 della legge 31 maggio 1995, n, 218. Parece obvio que en estos contextos la palabra ley no indica slo los actos normativos aprobados por una asamblea parlamentaria o diseados por un vocablo extranjero que traduzca tal trmino al italiano, sino que indica ms bien la disposicin o norma jurdica que, en base al sistema de fuentes del derecho vigente en el ordenamiento al que la ley italiana reenva, disciplina el caso que examina el juez. Es en esta lgica en la que el art. 14 de la ley n. 218 de 1995 establece qu debe hacer el juez para adquirir el conocimiento de la ley extranjera aplicable (y qu debe hacer en caso de fracaso en la bsqueda) y el art. 15 de la misma ley establece que la ley extranjera es aplicada segn los propios criterios de interpretacin y de aplicacin en el tiempo. 120 La ley n. 218 de 1995 (arts. 64-71) regula la eficacia de las sentencias y otros actos de autoridades extranjeras respecto de la jurisdiccin. 121 Art. 14, ley cit. 122 Art. 15, ley cit.
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normas de derecho internacional privado no entra a formar parte del ordenamiento jurdico del Estado al que pertenece el juez nacional, sino que es aplicado una tantum con la finalidad de la resolucin de caso que constituye el objeto del juicio particular. El derecho internacional privado, por lo tanto, no conlleva la modificacin del sistema de fuentes del Estado de referencia, sino que slo incide en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, introduciendo lmites al principio segn el cual, en el espacio sometido a la soberana del Estado, el juez debe aplicar el ordenamiento jurdico del propio Estado, salvo los efectos previsto con otros ordenamientos vinculados. Debe sealarse que el derecho extranjero aplicable en virtud de las disposiciones de derecho internacional privado se sujeta a un control particular (similar a un control difuso de constitucionalidad, pero a cuyos fines no es necesario utilizar como parmetro solamente disposiciones o normas de rango constitucional del ordenamiento interno) en virtud del art. 16 de la ley n.218 de 1995, por el que la aplicacin por parte del juez italiano de la disposicin extranjera se excluye cuando pudiese producir efectos contrarios al orden pblico 123. Cuando el juez entienda, por este motivo, no poder aplicar el derecho extranjero al que reenvan las normas del derecho internacional privado, segn el artculo citado, deber recurrir a los otros criterios de conexin eventualmente previstos para la misma hiptesis normativa, y en su defecto al derecho italiano 124. Un modelo similar al examinado se halla en los casos en los que el juez (u otro operador jurdico), en la bsqueda del derecho a aplicar a un caso sometido a su examen, que acta en base al ordenamiento jurdico
Sobre la nocin de orden pblico empleado en este caso cfr. (tambin para su relacin con la nocin de orden pblico internacional), G. BARILE, Ordine pubblico (dir.intern.privato), voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XXX, Miln, Giuffr, 1980, pp. 1106 y ss. 124 Debe sealarse la explcita previsin del art. 18 de la ley cit., de la obligacin de utilizar, en la bsqueda del derecho extranjero a aplicar, las reglas de derecho interlocal o interpersonal eventualmente contenidas en el ordenamiento extranjero, cuando este sea un ordenamiento plurilegislativo (para esta nocin cfr. R. DE NOVA, Il richiamo di ordinamenti plurilegislativi. Studio di diritto interlocale ed internazionale privato, Pavia, Garzanti, 1940).
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vigente en su pas, utiliza modelos elaborados en otros pases (leges alii loci) y que le parecen tiles con fines interpretativos del derecho vigente en el suyo. En referencia a casos de este tipo se habla habitualmente de derecho transnacional 125, aunque con un significado distinto a aquel con el que esta expresin se usa para indicar formas de derecho de produccin no estatal aplicadas por particulares en lugar o en ausencia de reglas de derecho estatal 126. Con el significado con el que el trmino es aqu empleado, el derecho transnacional se funda en la intuicin ya recordada 127, segn la cual la comparacin jurdica puede ser utilizada como un instrumento de interpretacin en vista a la elaboracin de soluciones que, cuando son utilizadas en el mbito de formacin doctrinal o jurisprudencial del derecho, podran influir en una medida ms o menos neta en la actividad de aplicacin del derecho vigente en el pas en que la bsqueda comparativa se desarrolla, en virtud del conocimiento adquirido o difundido en el derecho vigente en otros pases, y por lo tanto podran determinar una evolucin del derecho nacional. En tal caso, el derecho extranjero opera como una forma de soft law, si los modelos doctrinales o jurisprudenciales no son reconocidos por l como fuente, o como hard law, cuando s lo sean, o cuando haya una recepcin del tipo de aquellas de las que se ha hablado a propsito de la circulacin de los modelos. Finalmente debemos sealar aqu una ltima eventualidad, que en los ltimos tiempos ha desatado una notable atencin entre los estudiosos, que es aquella que se verifica cuando razones de carcter esencialmente econmico inducen a los empresarios u otros sujetos interesados a utilizar para algunas de sus actividades (como puede ser la celebracin de un contrato de notable compromiso econmico o la instalacin de una empresa, pero tambin la celebracin de un matrimonio o el nacimiento de un hijo o la apertura de una sucesin) la aplicacin de leyes de un determinado pas,
Cfr., SPERTI, Il dialogo tra le Corti costituzionali ed il ricorso alla comparazione giuridica nella esperienza pi recente, op. cit., pp. 125 y ss. 126 Del derecho transnacional en este otro sentido se hablar en el epgrafe siguiente. 127 Supra, epgrafe 2 y nota 35.
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antes que aquellas de otro (y sobre todo, de aquella del pas donde viven normalmente o del que son originarios), con el fin de determinar los efectos jurdicos que consideran ventajosos. En estas operaciones los particulares se asisten normalmente de importantes law firms, especializadas en el ramo, sin excluir que stas interesen tambin a los Estados, especialmente a los legisladores, cuando crean oportuna su adopcin para promover o disuadir de tales iniciativas mediante una oportuna modificacin del derecho vigente en su pas. Ms que las eventuales formas de circulacin de modelos que puedan derivar de ello, nos interesa estudiar este fenmeno bajo el perfil de la aplicacin del derecho que pueda determinar, y por tanto de la operatividad prctica de las diversas fuentes. Ms concretamente, observando el problema desde el punto de vista del legislador, aparece un problema de oferta de soluciones jurdicas que pueden inducir a los destinatarios de las normas a comportarse de forma que resulte ventajoso para el pas, es decir, a disuadir de decisiones que resulten desventajosas para el mismo, teniendo en cuenta las caractersticas de las soluciones adoptadas en otros pases, o de aquellas practicables en ordenamientos no vinculados, de una forma u otra, al sistema de los ordenamientos estatales, de los que se hablar en el epgrafe siguiente, de forma que se establece una forma de competencia entre ordenamientos jurdicos (sean estatales o no estatales) 128. Si se observa, sin embargo desde el punto de vista de los usuarios de estos ordenamientos jurdicos, el problema se presenta como un problema de eleccin del derecho 129 que resultara aplicable a los interesados en los diversos casos, y tambin de la tutela de la que podran beneficiarse sus intereses. Una tpica tcnica para la resolucin de las controversias de estos casos es la de la adopcin de una clusula compromisoria, mediante
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Cfr., tambin para ulteriores referencias, A. ZOPPINI (ed.), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Roma-Bari, Laterza, 2004; F. VIOLA, La concorrenza degli ordinamenti e il diritto come scelta, Npoles, Editoriale scientifica, 2008; ms en general, N. IRTI, Norme e luoghi. Problemi di geo-diritto, nueva edicin, Roma-Bari, Laterza, 2006. 129 Cfr., tambin para ulteriores referencias, M. GNES, La scelta del diritto. Concorrenza tra ordinamenti, arbitraggi, diritto comune europeo, Miln, Giuffr, 2004.
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la que la resolucin de las posibles controversias es satisfecha por un rbitro (determinndose adems qu derecho deben aplicar para ello). El recurso al arbitraje compone un recurso para solucionar las controversias, mediante el que se determina un elemento del negocio jurdico, independientemente de la existencia de una controversia 130.
9. ORDENAMIENTOS JURDICOS NO VINCULADOS AL SISTEMA DE LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES: EL DERECHO TRANSNACIONAL (ENTENDIDO COMO DERECHO DE LOS ORDENAMIENTOS PRIVADOS EXTRA ESTATALES Y DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES); EL DERECHO DE LOS ORDENAMIENTOS ILCITOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO ESTATAL Y/O DEL DERECHO INTERNACIONAL Los vnculos que hemos descrito en los epgrafes anteriores y que recuerdan en cierta medida al derecho de los Estados entre ellos, entre ellos y los ordenamientos internacionales y supranacionales, y entre ellos y aquellos que, de un modo u otro, asumen en sus conflictos una posicin subordinada, como ya hemos visto ms veces, componen el perno del entero sistema del derecho de los propios Estados elaborado por los hombres en el curso de los ltimos cuatro siglos. No obstante, la poca contempornea ha mostrado casos, cada vez ms frecuentes, de ordenamientos que operan sin ser insertados en el sistema centrado sobre un ordenamiento estatal, pero manteniendo algn tipo de relacin con l 131, o situndose incluso en contraste 132.
Cas., 19 de abril de 2002, n. 5707, Foro it., Rep. 2002, voz Contratto in genere, n. 263. 131 Alguna idea en esta direccin, sobre los trazos de los filsofos recordados supra, par. 1, puede verse en Santi ROMANO, Oltre lo Stato (1918), en Scritti minori, vol. I, Miln, Giuffr, 1950, pp. 345 y ss. Ms recientemente, cfr. S. CASSESE, Oltre lo Stato. Verso una Costituzione globale?, Npoles, Editoriale scientifica, 2006; B. DE GIOVANNI, La democrazia fra Unione europea e Stati nazionali, en Il Filangieri, 2006, pp. 3 y ss. M. R. FERRARESE, Il diritto orizzontale. Lordinamento giuridico globale
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El primer caso se realiza utilizando espacios que los ordenamientos estatales y los otros toleran, ms o menos conscientemente, ser gestionados por parte de grupos sociales no insertos (o no explcitamente) en las organizaciones estatales o en organizaciones derivadas, o que mantienen con ste un tipo de relacin que al menos comporta cierto respeto de las funciones desarrolladas por el Estado, sin que ello determine una subordinacin que incida directamente sobre el funcionamiento de sus respectivos sistemas de fuentes del derecho 133. El segundo caso es el de los ordenamientos de las asociaciones o instituciones cualificadas como ilcitas por los ordenamientos internacionales o supranacionales 134, siendo expuestas a las reacciones de estos ltimos, sin embargo sobreviven porque los entes que conducen, o podran (y desde un cierto punto de vista al menos deberan) conducir tales reacciones, omiten en todo o en parte hacerlo por razones de carcter prctico o poltico. El derecho producido en los casos del primer tipo (normalmente diseado como derecho transnacional 135, en un significado distinto del empleado para indicar los casos de reclamo a la lex alii loci que hemos examinado en el epgrafe precedente, es decir, como derecho global o derecho horizontal) comprende un conjunto de reglas de carcter consuetudinario (normalmente formadas sobre la base de prcticas aplicadas por va convencional 136, o sobre las que se ha formado un consenso tambin tci-
secondo Sabino Cassese, en Politica del diritto, 2007, pp. 639 y ss. En general, sobre la posibilidad de concebir ordenamientos jurdicos no estatales, cfr. F. MODUGNO, Pluralit degli ordinamenti, voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XXXIV, Miln, Giuffr, 1985, pp. 1 y ss. 132 Santi ROMANO, Lordinamento giuridico, op. cit., pp. 106 y ss. 133 El ejemplo ms importante es la llamada nueva lex mercatoria , cfr., F. GALGANO, Lex mercatoria, Storia del diritto commerciale, nueva edicin, Bolonia, Il Mulino, 1993. 134 Santi ROMANO, Lordinamento giuridico, op. cit., pp. 106 y ss. 135 Debe considerarse superada, en parte, la distincin de los dos significados de este trmino propuesta por PIZZORUSSO, Sistemi giuridici comparati, op. cit., pp. 321 y ss. 136 De aqu la afirmacin de GALGANO , Lex mercatoria, cit., pp. 212 ss., segn la cual en estos casos el contrato se convierte en fuente del derecho. En estos, sin
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to entre los protagonistas del sector), que son observadas por un complejo de sujetos que actan en un determinado campo de la actividad econmica y que las aplican respecto de relaciones no reguladas por el derecho estatal (o de otro derecho a ste en un modo u otro vinculado), cuya observancia no es asegurada de forma rgida por los rganos estatales o internacionales, que crean los espacios en los que los ordenamientos transnacionales se insertan. Las reglas que crean estos ordenamientos son a veces recibidas por los ordenamientos estatales o internacionales como formas de soft law, o en virtud de una variedad de interpretaciones posibles de disposiciones o normas en ste vigentes 137. Muy a menudo, por otra parte, la organizacin de estos ordenamientos no resulta slo de la actividad de los propios operadores econmicos, que a tal fin se valen de las law firms y de las que obtienen asesoramiento convirtindose en los principales protagonistas de estos procedimientos, sino tambin de los Estados o los organismos internacionales, sobre todo cuando de este modo se viene a determinar un rgimen de identificacin entre la ley estatal (o de otro tipo de sistema conectado a ste) y ordenamiento transnacional, pero en muchos casos funcionan por cuenta propia, es decir, por el efecto de la adhesin que los destinatarios de la normas en cuestin le prestan. Debe notarse que el desarrollo de este tipo de derecho constituye uno de los mayores factores de atenuacin de la funcionalidad del sistema Westfalia y, en particular, del rgimen de prevalencia de la soberana de los Estados sobre cualquier otro centro organizativo (en lugar de ser una devaluacin de la funcin de los confines entre Estados) 138. Sin embargo, sera impropio afirmar que en estos casos se observa en escena un nico
embargo, la produccin normativa no tiene el efecto del contrato (como tal operante inter partes), sino de la repeticin de la regla que este observa, asistida por la correspondiente opinio juris (que es capaz de producir efectos erga omnes). 137 Sobre la figura del juez transnacional, GALGANO , Lex mercatoria, op. cit., pp. 215-217. 138 A. CATANIA, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nellet globale, Roma-Bari, Laterza, 2008, pp. 4 y ss., pp. 75 y ss.
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ordenamiento jurdico global o universal o cosmopolita, ya que los diversos sistemas de normas aplicados en l (y respecto de los cuales es correcto hablar de red, o cualquier otra forma de acuerdo antes que de pirmide) 139 no corresponden a un nico grupo social y sus organizaciones no estn unidas entre s ms que en modo parcial y a veces precario. Adems del ejemplo de la nueva lex mercatoria, que sin duda es el ms importante y de la cual muchos estudiosos se han ocupado 140, el profesor Morand 141 pone otros dos ejemplos igual de interesantes el de la lex sportiva y el de la lex informtica que llama droit anational, que muestran, en el primer caso, un ejemplo de federaciones internacionales de asociaciones nacionales de carcter tendencialmente privado (incluso totalmente privados de vnculos de carcter publicista), que ciertamente ejercen poderes que los Estados y las organizaciones internacionales no pueden controlar enteramente, aunque ni mucho menos tales instituciones pueden pretender imponerse totalmente a los Estados o a las organizaciones a ste vinculadas; y en el segundo caso, una amplia organizacin de personas y de instituciones que desempean una actividad cuyas caractersticas tcnicas hacen casi imposible el ejercicio de un control estatal y cuyo carcter privado es aun ms marcado. Un papel anlogo es asumido algunas veces por las organizaciones no gubernamentales 142, que operan a nivel de las relaciones internacionales,
Cfr. F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au reseau?, Bruselas, Publications des Facults Saint Louis, 2002. 140 Cfr., tambin para ulteriores referencias, M. J. BONELL, Lex mercatoria, voz del Digesto delle discipline privatistiche. Sezione commerciale, volumen IX, Turn, Utet, 1993, pp. 11 y ss.; GALGANO, Lex mercatoria, voz de la Enciclopedia del diritto. Aggiornamento, volumen V, Miln, Giuffr, pp. 721 y ss. 141 Ch. MORAND, Le droit saisi par la mondialisation: dfinitions, enjeux et transformations, en Ch. MORAND (ed.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruselas, Bruylant, 2001, pp. 81 y ss., espec. pp. 97 y ss. Muchos otros ejemplos cuya asignacin a una u otra categora parece a veces incmoda, en S. CASSESE, op. cit. 142 P. BENVENUTI, Organizzazioni internazionali non governative, voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XXXI, Miln, Giuffr, 1981, pp. 408 ss. Vase ibidem, pp. 424-427, noticias sobre casos de anticipacin de organizaciones de este tipo en procedimientos de formacin de normas internacionales.
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incluso si stas actan prevalentemente como grupos de presin y no disponen de verdaderas potestades normativas, aunque no se excluye que los documentos que estos aprueban puedan asumir valor de soft law. Los ordenamientos jurdicos ilcitos tienen generalmente una menor relevancia, al menos sobre el plano cientfico, existiendo dos tipos principales constituidos por los ordenamientos de grupos que dan vida a un gobierno de hecho 143, que se contrapone al gobierno de un pas que ejerce el poder efectivo sobre todo o una parte del territorio; y los ordenamientos de asociaciones criminales, que comportan la formacin de estructuras capaces de desarrollar con cierta continuidad un conjunto de actividades delictivas, de forma tal que son capaces de poner en discusin la capacidad del Estado en que operan para ejercer las formas de represin que en estos casos seran aplicables segn el derecho penal oficialmente en vigor 144. En esencia, las caractersticas ms importantes de los ordenamientos jurdicos transnacionales consisten en la tendencia a su desconexin de los ordenamientos jurdicos estatales (e internacionales, supranacionales y subnacionales a ellas vinculados) parecen por lo tanto, lo ms cercano a un hipottico orden cosmopolita, correspondiente a un grupo social que incluye a toda la humanidad y a todo el planeta tierra. Para que una hiptesis de este gnero se realizase, de conformidad con el esquema romaniano, sera necesario que la pluralidad de los ordenamientos transnacionales encontrasen la forma de constituirse en una organizacin unitaria, que no debera necesariamente recorrer el camino atravesado por el Estado moderno, pero que debera mantener al menos un mnimo de confluencia con los Estados y dems organizaciones a las que han dado lugar (a menos que fuese capaz de sustituir este tipo de organizaciones, lo que parece mucho ms all de cualquier expectativa razonable dado el estado actual de las cosas). Y obviamente no sera fcil establecer qu reglas deberan ser seguidas para resolver los conflictos entre ordenamientos jurdicos recprocamente incompatibles.
Para esta nocin reenvo a G. AMATO, Governo di fatto, voz de la Enciclopedia del diritto, volumen XIX, Miln, Giuffr, 1970, pp. 711 y ss. 144 Para un caso prctico cfr. A. PIZZORUSSO, La dottrina di Santi Romano e la mafia siciliana, en LIndice penale, 1994, pp. 608 y ss.
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Ciertamente una hipottica organizacin de este tipo no podra hacer propios los sistemas de representacin adoptados por la ONU y por otras instituciones anlogas, debiendo ser salvaguardado el principio de la igualdad de las personas, que se encuentra completamente al margen del asumido por los Estados, y no de las propias personas, como componente de la base organizativa del grupo social constituido por toda la humanidad. Equilibrar estas exigencias con las otras que constituyen la base de las organizaciones pblicas, a todos los niveles sera ciertamente difcil, pero en teora quizs no imposible. En la prctica sin embargo las experiencias vividas hasta ahora, tanto a nivel estatal como a nivel continental o mundial, desalientan el avance de cualquier hiptesis.
10. EPLOGO Sobre la base de cuanto hemos venido exponiendo, puede sintetizarse el actual sistema de produccin normativa y de los ordenamientos jurdicos formados en relacin a los grupos sociales existentes en el planeta tierra, que debe tenerse en cuenta para el estudio del sistema de fuentes del derecho vigente en un solo pas, y podemos resumirlo en los siguiente puntos: a) Probablemente no desde la prehistoria, pero seguramente desde la antigedad hasta nuestros das, se han formado entre los hombres grupos sociales dotados de ordenamientos jurdicos a los que es potencialmente aplicable la nocin configurada por Santi Romano en la clebre obra mencionada al inicio de estas notas. Pero fue slo a partir de los tiempos de los tratados de Westfalia (1648) cuando, por lo que respecta a la produccin normativa, los Estados asumen una funcin preeminente reconocindose recprocamente soberanos en base a las reglas del ordenamiento internacional que justo ahora fue consecuentemente establecido (de aqu la nocin de soberana en el sentido internacionalista del trmino y la misma nocin de Estado moderno); b) La asuncin de este papel por parte del Estado ocurre en una poca en la que la forma de gobierno generalizada era la monarqua absoluta (de aqu la nocin de soberana en el sentido constitucionalista del trmiReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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no). Habida cuenta de la adaptacin del sistema de fuentes a la forma de gobierno vigente en el pas, la ley promulgada por el prncipe se convierte en la fuente ms importante (como ya haba ocurrido en la antigua Roma con el devenir del imperio) y la forma de la codificacin (generalmente dedicadas al monarca que era quien las promova) fue privilegiada en consonancia con las aportaciones de la ciencia jurdica en el tiempo (se trat de un derecho exclusivamente legislativo, aunque largamente tributario del derecho jurisprudencial formado en los siglos precedentes). Cuando se produjo la evolucin de las formas de Estado y de gobierno al aplicarlas a los Estados modernos, ello conllev que encontraran aplicacin, en mayor o menor medida, el principio del Estado de derecho, el principio democrtico y el principio de igualdad, segn un conjunto de doctrinas que unidas constituyen el constitucionalismo, a la forma de gobierno denominada monarqua absoluta la sustituyen otras que se inspiran en tales principios (en Europa, el gobierno constitucional puro, el gobierno dictatorial, el gobierno parlamentario y sus respectivas variantes; en los Estados Unidos, el gobierno presidencial). En muchos pases, sin embargo, la evolucin fue gradual (o hubo deslizamientos hacia regmenes autoritarios) y, en un primer momento, la ley mantiene su papel prevalente en el sistema de fuentes, exceptuando la transferencia gradual del deber de aprobacin de la misma a una asamblea representativa de los ciudadanos (al inicio junto al monarca constitucional y con otra cmara no electiva, ms tarde en un papel progresivamente creciente de la cmara electiva, hasta la fase actual, en la que se ha visto e algunos pases, un difuso incremento de la funcin normativa del ejecutivo). Slo en los Estados Unidos, con la sentencia Marbury versus Madison de 1803, en base a la tradicin iusnaturalista, la Constitucin se califica como higher law, con la consiguiente articulacin del sistema de fuentes en dos niveles, hasta comienzos del siglo XIX; c) Esta evolucin condujo, sobre el fundamento de los principios de la democracia, a la progresiva transferencia de la titularidad de la funcin legislativa en poder del monarca a rganos representativos del pueblo (o de la nacin), que asumirn la mxima legitimacin configurable en base a los mismos principios. En un amplio nmero de pases (los llamados pases del civil law, la ley asume con carcter exclusivo el deber de disciReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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plinar la produccin normativa (como fuente de las fuentes); mientras que en otros (los del common law), la naturaleza de fuente del derecho fue asignada tambin al precedente judicial, que viene a coexistir con la ley de origen parlamentario en tanto que los statutes podan modificar tambin el derecho de origen jurisprudencial, pero las rationes decidendi de las decisiones judiciales podan interpretar tambin el derecho de origen legislativo; d) En Europa y otros lugares, la doctrina del Estado de derecho, desarrollada en el curso del siglo XIX, propici el sometimiento de los actos del poder ejecutivo (comprendiendo tambin los actos normativos) a diferentes tipos de control, incluyendo el jurisdiccional, con la consecuente posibilidad de desaplicacin o de anulacin, por parte de todos los jueces (o de jueces especializados), de los actos del ejecutivo considerados incompatibles con las disposiciones legislativas. Tambin aqu se observa una articulacin de las fuentes en dos (o ms) niveles, a los que se aade gradualmente un tercer nivel (superior a los dos primeros) tras la introduccin en muchos pases (sobre bases prevalentemente iuspositivistas) del principio de rigidez constitucional y de control de constitucionalidad de la ley. La consecuente revalorizacin de la Constitucin signific, en algunos pases, un importante redimensionamiento del papel de la ley, que pierde el rol de fuente suprema que tena en la poca de las codificaciones. En el siglo XX, la doctrina Kelseniana de la construccin en grados del ordenamiento jurdico (Stufenbau) vincul la relacin entre Constitucin y ley a aquella entre ley y reglamento, determinando la configuracin de los ordenamientos jurdicos como una pirmide que comprende ms niveles articulados como una escala segn la creciente fuerza normativa de los actos pertenecientes a cada nivel; e) La doctrina kelseniana consinti la configuracin de los sistemas de fuentes estatales como anlogamente vinculados, por un lado (hacia abajo) con el sistema de fuentes propio de cada Estado miembro de una federacin, de las regiones, de los entes locales, etc., sobre la base del principio de jerarqua y/o del principio de competencia (operantes de distintos modos en el interior de los ordenamientos estatales) y, por otro lado (hacia arriba) con el sistema de fuentes del derecho internacional, del derecho comunitario (para los Estados adheridos a la Unin Europea) y eventualmenReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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te a otros anlogos, hasta determinar, como se sostuvo por algunos, un nico sistema multilevel; f) Sobre todo en el curso del siglo XX, el derecho internacional concebido inicialmente por la composicin de las costumbres internacionales, directamente eficaces slo en las relaciones entre Estados (a las que se aade un cuerpo de principios generales, elaborados por la doctrina y dotados del mismo tipo de eficacia), y por los tratados internacionales, dotados de eficacia slo inter partes y transformables en derecho interno slo mediante procedimientos de adaptacin del derecho interno diversamente ensamblado que podan hacerle adquirir la eficacia propia de este ltimo ha sufrido una evolucin en virtud de la cual se admite que, en una hiptesis cada vez ms frecuente, en ste puedan formar parte tambin principios y reglas con eficacia erga omnes (es decir, que opere, adems de entre Estados, tambin directamente en las relaciones entre individuos, en el sentido de determinar derechos y obligaciones), siendo el caso principal los documentos de tutela de los derechos fundamentales, del derecho penal que sanciona los crmenes contra la humanidad, y el caso del derecho comunitario. g) Principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, con el desarrollo de la denominada globalizacin econmica y cultural, han surgido formas de derecho transnacional (denominado tambin de otras maneras), que han dado lugar a ordenamientos jurdicos no estatales, que no se encuentran vinculados (salvo en aspectos de carcter secundario) a ordenamientos estatales o al ordenamiento internacional, y que conforman reas de derecho no reconducibles a una de las pirmides correspondientes a los ordenamientos jurdicos de los Estados, o a otros vinculados a estos. En referencia a estas formas de derecho se habla de una red de hechos o actos jurdicos productores de disposiciones y de normas (o tambin de ordenamientos horizontales, en contraposicin a las que aplican el principio de jerarqua, que se puede articular en una jerarqua de ordenamientos, distinta de la tradicional jerarqua de las fuentes propias de cada ordenamiento). Debe excluirse, no obstante, dado el estado actual de las cosas que conformen un nico ordenamiento (contrapuesto al sistema de los ordenamientos estatales y de aquellos vinculados a stos, incluyendo el internacional), faltando claramente para un hipottico ordenamiento unitaReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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rio, el elemento de la organizacin y el de la normacin unitaria (mientras que tales elementos s pueden entenderse existentes en relacin a cada ordenamiento de este gnero). Consecuentemente parece ms correcto hablar de ordenamientos transnacionales en plural, donde nada impide hablar en singular de un solo derecho transnacional, comprensivo de las normas propias de cada ordenamiento de este tipo. h) Mientras que los ordenamientos transnacionales son de alguna forma reconocidos (si bien no como Estados) o al menos tolerados por los Estados y las organizaciones internacionales, se han formado tambin ordenamientos no reconocidos y algunas veces explcitamente reprimidos en todas las formas posibles por los Estados (o algunos de ellos) y normalmente tambin por organizaciones internacionales, que consiguen igualmente desarrollar, en formas ms o menos eficaces, funciones anlogas a las ejercidas por los Estados a travs de los ordenamientos jurdicos. i) Como resultado de estos factores debemos considerar, tanto una atenuacin de la funcionalidad prctica del sistema de Westfalia, que se traduce, por un lado, en un debilitamiento del conjunto de poderes reconducidos a la nocin de soberana, tanto interna, como internacional, y, por otro lado, en un fuerte desgaste del vnculo que ligaba a los individuos con el Estado del que fuesen ciudadanos (as como a la nacin a la que perteneciesen, cuando tal relacin se considerase por separado a la que une al Estado con la ciudadana) y de una consecuente reduccin de la funcin, que en el periodo de mximo desarrollo del sentimiento de pertenencia del individuo a su patria, han desarrollado las fronteras del territorio del Estado, hacindolas menos insuperables y, bajo varios perfiles, menos influyentes en muchos tipos de relaciones. l) La importante consecuencia de esta evolucin de los sistemas de fuentes fue el acercamiento entre sistemas del civil law y sistemas del common law (reforzndose sobre todo el papel desarrollado por las fuentes jurisprudenciales en los ordenamientos del civil law). Se ha venido as a reequilibrar la relacin entre poltica y cultura que, desde la antigedad, se haba venido estableciendo entre el derecho entendido como lex (o a veces como mos) y el derecho entendido como jus. m) Otra importante consecuencia result de la atenuacin del carcter de la distincin entre formas de hard law y formas de soft law, recoReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.
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nocindose tambin a las fuentes reconducibles a esta ltima categora (empezando por los precedentes establecidos por el juez en pases del civil law; por los principios elaborados por la doctrina; por las declaraciones de derechos que no tienen forma jurdica productora de eficacia vinculante; por los cdigos deontolgicos o de autodisciplina y documentos similares; por las reglas sociales consideradas privadas de fuerza normativa en sentido jurdico, por las reglas tcnicas, etc.) cierta capacidad de ser utilizadas tambin en sede de aplicacin del derecho, ya no slo como instrumentos de interpretacin del derecho hard (como siempre ha ocurrido), sino tambin en otras circunstancias. n) Como se ha sealado, todo esto no significa que pueda actualmente mantenerse como existente un ordenamiento jurdico cosmopolita, al que todos los seres humanos sean necesariamente sujetos, como se ha hipotizado por los filsofos, faltando totalmente, el requisito de la organizacin que como hemos visto, constituye una condicin indispensable para que haya un ordenamiento jurdico (ordenamientos como el de la Sociedad de Naciones o como el de la Organizacin de las Naciones Unidas no pueden identificarse como tales, al menos en el estado actual de las cosas, tratndose de ordenamientos creados por los Estados y en definitiva fundados aun sobre la visin que dio lugar al sistema de Westfalia en su origen) Como regla general de la convivencia humana; sin embargo, es indudable que la reduccin de la funcin desarrollada por las fronteras estatales, el debilitamiento de los vnculos que ligan al individuo al Estado-patria, entendido como expresin de una nacin y, en general, el desarrollo de la globalizacin econmica y cultural (sobre todo en tanto que han conducido a la revalorizacin de un derecho transnacional, entendido en sus diversos significados) han hecho menos utpica de cuanto se consider en el pasado las perspectivas de este tipo. Ya se ha visto cmo por motivos anlogos, no se pueda hablar de un nico ordenamiento de este tipo, privados de un vnculo entre ellos parangonable a aquel (vertical aunque muy imperfecto) que el derecho internacional crea entre los ordenamientos estatales y los dems vinculados a l. o) Ello no quita que, a pesar de los esfuerzos, desde el siglo XVIII a nuestros das, para alcanzar, a travs de instrumentos de derecho internacional especialmente, un sistema planetario capaz de gestionar algunos de
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los principales problemas que se deberan afrontar para garantizar a los habitantes del mundo la paz, el alimento, el agua, la energa, la cultura, la tutela de los derechos fundamentales, la igualdad entre los individuos y diversos grupos sociales, y en general, un buen gobierno de la sociedad, se hayan conseguido alcanzar algunos objetivos positivos; parece lejos de nuestra vista un resultado capaz de asegurar de forma estable y segura tales objetivos a escala mundial, ya sea por la evidente inadecuacin de los Estados para desarrollar el papel que les fue asignado en base al sistema de Westfalia, a pesar de las sucesivas modificaciones aportadas en el mbito del constitucionalismo, o sea por el excesivo valor concedido al principio de nacionalidad en relacin con el principio de tutela del individuo, o por efecto de otros factores que en la sociedad humana actual continan desarrollando una funcin decisivamente negativa. p) Tambin el impresionante desarrollo de la tcnica de la cultura, que ha caracterizado muchas fases de la edad moderna y contempornea, no puede ser considerado como un factor exclusivamente positivo, si no se consigue asegurar que la utilizacin de los descubrimientos y los progresos as alcanzados se desarrolle en base a principios aceptables, en vez de ser disfrutado como una ventaja para los ms fuertes y astutos en una situacin en la que los esfuerzos realizados en esta direccin por las ciencias polticas y sociales parecen bastante lejos de este objetivo. En esta situacin, los resultados conseguidos en su conjunto con el desarrollo del constitucionalismo (y de la justicia a nivel infraestatal), parecen muy insuficientes. En el campo del derecho y en el de la poltica, de hecho, los progresos conseguidos por la civilizacin de las relaciones entre los hombres no han conseguido extenderse adecuadamente a nivel de las relaciones internacionales, a pesar de los importantes esfuerzos arriba recordados y, en particular, a pesar de lo que ha sido llamado eficazmente el proceso de constitucionalizacin del derecho internacional (y del derecho comunitario), que ha aparecido en el curso del siglo XX pero que aun no ha podido desarrollarse completamente, sin que nada haga parecer que tal desarrollo deba continuar o reforzarse en un futuro. Las formas de organizacin social actualmente existentes entre los hombres cubren las relaciones que se establecen principalmente, aunque no slo, sobre la base del vnculo establecido a partir de los vnculos derivados de la ciudadana o de otros
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vnculos debidos a la pertenencia comn a un grupo social cuyo ordenamiento est estrechamente ligado al del Estado en el que acta, aun sin que exista una verdadera relacin de subordinacin a l o incluso contraponindose al mismo, pero sin que los resultados puedan considerarse satisfactorios. Y la misma actuacin del constitucionalismo sobre el plano interno de los Estados nacionales, a pesar de los importantes xitos conseguidos en el curso del sigo XX, parece aceptable en un nmero de pases aun demasiado pequeo para que se pueda entender la existencia de un giro radical en esta direccin.
Resumen: En este texto, Pizzorusso expone el desarrollo de las fuentes de derecho en un mundo globalizado. En primer lugar, estudia las consecuencias de la organizacin de los Estados modernos conforme a los Tratados de Westfalia. En segundo lugar, asume las diferencias entre el sistema de los pases del civil law y del common law, y la existencia de un pluralismo de fuentes vinculadas unas a otras que exceden el mbito territorial de soberana del Estado. Finalmente analiza las nuevas formas de derecho transnacional y los progresos de los principios de constitucionalismo a nivel internacional. Palabras clave: Tratado de Westfalia, Estado Moderno, Codificacin, civil law, common law, derecho jurisprudencial, higher law, Comunidad Internacional, Globalizacin, Derecho Transnacional, ordenamiento cosmopolita, Unin Europea. Abstract: In the next paper, Pizzorusso exposes the development of the sources of law in a global society. Firstly, he searches for the consequences of the modern States organization according to Westphalia Treats. Secondly, Pizzorusso assumes the differences between the civil law system and the common law system as well as the existence of a pluralism of sources of law linked each others which surpass the field of Sovereign of States. Finally, he analyses transnational law and the development of the constitutionalism principles at International level. Keywords: Treaty of Westfalia, Modern State, Estatute, Civil law, Common law, Precedent, Higher law, International Comunity, Global Sytem, Trnasnational Law, Cosmopolutan order, European Union.

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La produccin normativa en tiempos de globalizacin

LA PRODUCCIN NORMATIVA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIN *

HISTORIA DEL DERECHO Y A LA COMPARACIN JURDICA PARA EL ES-

ORDENAMIENTOS JURDICOS DE LA POCA CONTEMPORNEA.

PRODUCCIN NORMATIVA MEDIANTE VNCULOS ENTRE LOS ORDENAMIENTOS ESTATA-

LES Y LOS ORDENAMIENTOS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y DE LA

8. OTRAS FORMAS DE RELACIN ENTRE ORDENAMIENTOS JURDICOS ESTATALES (ENTRE ELLOS

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ReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.

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ReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.

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ReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.

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ReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.

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ReDCE. Ao 6. Nm. 11. Enero-junio/2009. Pgs. 231-317.

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