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Qui dit contractuel, dit juste.

(Fouille) en trois petits bonds, reculons1

Louise Rolland Professeure Universit de Montral Facult de droit

Ce texte sinspire dune communication faite au IXe Congrs de lAssociation internationale de mthodologie juridique (Tunis, nov. 2005) : Les principes gnraux de droit

Introduction Le fil de la pense suit les mandres dun ordre qui parfois lui chappe. Le raisonnement qui, dans quelques moments privilgis, parat clair, direct et parfaitement agenc masque litinraire tourment, les dtours et circonvolutions qui lont engendr. Il arrive donc que le point darrive ne reflte nullement le point de dpart. Je me propose aujourdhui de dvoiler le parcours tortueux dune dmarche intellectuelle qui a particip de prs lmergence dun principe gnral du droit. Il sagit en quelque sorte de mettre nu la construction de la science juridique et les trajets imprvus quemprunte son dification. Tout commence par une anecdote. En 1999, alors que je travaillais la rdaction dun article sur les figures contemporaines du contrat2, je me pris reproduire lexpression Qui dit contractuel, dit juste. entre guillemets et (Fouille) entre parenthses. Nous retrouvons cette citation telle quelle dans la plupart, sinon tous les ouvrages contemporains en droit des obligations. Je lavais jusque-l lue et relue sans jamais sourciller. Mais cette technique de rdaction soulve plusieurs questions. Comment et surtout pourquoi les auteurs sautorisent-ils citer cet extrait sans autre rfrence que le nom de Fouille? La littrature juridique, si friande de notes en bas de page, si scrupuleuse de ses sources, si avide darguments dautorit, se permet dans ce cas un cart et semble briser ses conventions tacites. Cette rupture par rapport la tradition intellectuelle des juristes ma pouss faire enqute, remonter le courant depuis les auteurs contemporains jusqu la source primaire.

Louise ROLLAND, Les figures contemporaines du contrat et le Code civil du Qubec , (1999) 44 R. de D. de McGill 903.

Les caractristiques formelles de cette citation sarriment lordre squentiel de la construction juridique pris rebours. Les trois signes rdactionnels correspondent aux trois temps du parcours : jen ferai les trois rubriques de ce texte. Dabord, les guillemets et les parenthses runis : quelle est la fonction de cette citation dans le raisonnement des auteurs contemporains ? (1) Puis, les seuls guillemets : comment ce court extrait a-t-il pntr le langage du droit ? (2) Enfin, les seules parenthses : quelle est cette uvre de Fouille laquelle lon fait laconiquement rfrence ? (3) 1. Les auteurs contemporains : guillemets et parenthses Tous les auteurs qubcois sans exception et tous les auteurs franais que jai consults3 citent donc cet extrait dans leur ouvrage en droit des obligations. La plupart utilisent la formule des guillemets et parenthses, sans rfrence exacte la source primaire4. Certains cependant citent lextrait entre guillemets sans aucune rfrence lauteur5; dautres, enfin, en rfrent un autre auteur, donc une source secondaire6.

Boris STARCK, Henri ROLAND et Laurent BOYER, Droit civil Les obligations T. 2. Contrat, 6 e d., Paris, Litec, 1998, p. 5 : ces auteurs qualifient cet extrait de formule ramasse dun philosophe du XIXe sicle; Franois TERR, Philippe SIMLER et Yves LEQUETTE, Droit civil Les obligations, 8e d., Paris, Dalloz, 2002, p. 31; Jean CARBONNIER, Droit civil, T. 4, Les obligations, 18e d., Paris, P.U.F., 1994, p. 51 : lauteur reprend cet extrait de Fouille dans ltat des questions consacr lautonomie de la volont (dans les ditions refondues subsquentes, lexpression nest pas reprise textuellement : on prfre affirmer que le contrat est le pivot de toute justice (Fouille)). Jean PINEAU et Serge GAUDET, La thorie des obligations, 4e d., Montral, Thmis, 2001, p. 303; JeanLouis BAUDOUIN et Pierre-Gabriel JOBIN (avec la collaboration de Nathalie Vzina), Les obligations, 6e d., Cowansville, Yvon Blais, 2005, p. 118 : ces auteurs font appel Fouill sans le e muet de la fin du nom, comme ctait du reste le cas dans toutes les ditions prcdentes de cet ouvrage. Maurice TANCELIN, Des obligations Actes et responsabilits , 6e d., Montral, Wilson et Lafleur, 1997, p. 32. Didier LLUELLES (avec la collaboration de Benot Moore), Droit qubcois des obligations, Vol.1, Montral, Thmis, 1998, p. 424 : ces auteurs renvoient Jean CARBONNIER, Droit civil, T. 4, Les obligations, 12e d., Paris, P.U.F., 1985, p. 148

quelques exceptions prs7, tous utilisent cette citation dans la section quils consacrent au principe de lautonomie de la volont et la libert contractuelle. Le mode de raisonnement est relativement uniforme. Le contrat tant une source volontaire dobligations, lon sinterroge sur le rle dvolu la volont dans sa formation et ses effets. Lapproche est parfois historique : du formalisme romain, le contrat est devenu de plus en plus consensuel sous linfluence de la pense chrtienne, qui le fonde alors sur le serment ou la foi jure, donc dans une relation sacre avec Dieu; ce nest qu lre moderne quil trouve ses assises dans lindividualisme philosophique et le libralisme conomique. Le principe de lautonomie de la volont aurait eu ses prcurseurs au XVIIe et XVIIIe8 sicles : Kant, Rousseau, Diderot, Grotius, Hobbes, Suarez, Pufendorf, Locke; mais, ce serait dans lesprit rvolutionnaire franais et ladoption du Code civil de 1804 quil aurait obtenu sa pleine conscration. Les auteurs rapportent que ce principe repose sur quelques postulats simples : des individus libres et gaux sont pleinement en mesure de veiller leurs propres intrts ; par consquent, les rgles auxquelles ils consentent sont les mieux mme dassurer le bien-tre de tous, lintrt gnral ntant que la sommation des intrts particuliers. Lapplication du principe de lautonomie de la volont aux rapports de droit privs entrane des consquences immdiates. Les conditions de formation des contrats, conditions de fond et de forme, reposent sur lexpression des consentements ; la force
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Lluelles et Moore (Id.) lvoquent dans le chapitre quils consacrent la lsion, donc la justice contractuelle, et Tancelin (op. cit., note 4) y recourt dans la section intitule Diverses conceptions de la notion de contrat . Jean Pineau (op. cit., note 3) attribue compltement cette thorie Kant (de la premire la quatrime dition), alors que Jean-Louis Baudouin ( op. cit., note 3) voit chez les Encyclopdistes, Diderot et Rousseau les fondateurs de cette thorie (1re et 2e dition) auxquels il ajoutera plus tard Grotius, Hobbes et Voltaire (de la 3e la 5e dition); Maurice Tancelin, sen remettant Vronique RANOUIL (Lautonomie de la volont, naissance et volution dun concept, Paris, P.U.F., 1980), fait remonter lapparition de ce concept au XVIe sicle avec Suarez et son dveloppement au XVIIe sicle avec Grotius, Hobbes, Pufendorf, Locke et Thomassius : op. cit., note 4, p. 34-35.

obligatoire des conventions prives sexplique par le respect des volonts individuelles. Le contrat tenant lieu de loi ceux qui les ont faits, le droit na plus quun rle instrumental : en assurer lexcution par la contrainte publique. Toute intervention externe la volont des parties, politiques lgislatives ou rvision judiciaire, risque de fausser lquilibre inhrent des intrts en prsence. Tout contrat librement consenti est par dfinition conforme la justice et lintrt gnral9, car Qui dit contractuel dit juste. (Fouille). Lexpos de cette thorie, nous le savons, sert essentiellement de tremplin argumentatif sa critique et la citation Qui dit contractuel, dit juste. est le pivot du revirement doctrinal. La pleine libert et la parfaite galit des parties nexistant pas dans les faits, la thse individualiste, parce quelle repose sur des postulats errons, se trouve infirme. Lintervention de ltat et des tribunaux est donc ncessaire lquilibrage contractuel. La loi, lordre public sont meilleurs garants des valeurs suprieures de justice et dgalit sociale que ne le sont les volonts individuelles 10. Daprs Didier Lluelles, Qui dit contractuel dit juste est un axiome qui relve davantage du sophisme que de la raison et qui est de moins en moins justifi sur le plan socio-conomique 11. Selon Starck, Roland et Boyer, la sentence Qui dit contractuel dit juste est un peu simpliste dsormais dmentie par les faits12, en ralit l autonomie de la volont est un mythe prim 13.

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Si ces consquences sont clairement exprimes par Jean-Louis Baudouin ( op. cit., note 3) et Maurice Tancelin (op. cit., note 4), elles se lisent en filigranes dans louvrage de Jean Pineau (op. cit., note 3). Jean PINEAU et Serge GAUDET, op. cit., note 3, p. 303 308 Didier LLUELLES avec la collaboration de Benot MOORE, op. cit., note 5, p. 148, no 777. Boris STARCK, Henri ROLAND et Laurent BOYER, op. cit., note 2, p. 8 Ibid.

Lautonomie de la volont, pose comme principe gnral, demeure mais circonscrite, limite, encadre par un autre principe gnral, la justice contractuelle. Ce jugement semble unanime. Limpression qui ressort est que ce dbat est clos, que le pas est franchi, que lvolution est dores et dj acheve , selon lexpression de Jacques Mestre14. Ce dbat a donc eu lieu, mais quand? Quels en taient les acteurs? Quels en taient les arguments? Quel rle Fouille y a-t-il jou? Il faut donc poursuivre lenqute en amont dans le temps.

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Jacques MESTRE, Lvolution du contrat en droit priv franais, dans Lvolution contemporaine du Droit des Contrats, Journes Ren Savatier, Paris, P.U.F., 1986, p. 42.

2.

La thse de dEmmanuel Gounot : les guillemets Ce dbat a anim la communaut juridique franaise au dbut du XX e sicle, autour

de deux grandes questions essentiellement: dune part sur la mthode juridique, entre lcole exgtique et lcole de la libre recherche scientifique; dautre part sur les fondements substantiels de lordre juridique, entre la conception individualiste et la conception socialisante du droit. Parmi les acteurs, Capitant, Meynial, Ripert auraient dfendu lapproche individualiste et lhgmonie des droits subjectifs, alors que Duguit, Gny, Salleilles, Demogue auraient favoris lapproche socialiste 15 et lhgmonie du droit objectif. Cest Emmanuel Gounot que lon doit davoir soulev systmatiquement ces oppositions, dans sa clbre thse16 sur le principe de lautonomie de la volont en droit priv. Du mme souffle, cest Emmanuel Gounot que Fouille doit dtre si populaire chez les juristes. Parue en 1912, anne du dcs dAlfred Fouille, sa thse fait rfrence deux de ses ouvrages : Lide du droit moderne17 mais surtout La science sociale contemporaine18. Gounot explique dentre de jeu son projet : faire la critique du dogme de lautonomie de la volont comme facteur surdterminant des rapports de droit ; il dclare immdiatement ne pas vouloir lui opposer de substitut, ni proposer ouvertement une nouvelle construction19. Sa dmonstration se structure en trois temps mais ce sont les

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Le socialisme est entendu ici comme doctrine dorganisation sociale. Emmanuel GOUNOT, Le principe dautonomie de la volont en droit priv Contribution ltudes critique de lindividualisme juridique, Paris, Arthur Rousseau d., 1912 dition laquelle Gounot fait rfrence : 2e d., Paris, Hachette, 1883 dition laquelle Gounot fait rfrence : 2e d., Paris, Hachette, 1885 Emmanuel GOUNOT, op. cit., note 15, p. 26

deux premiers qui nous occupent20 : dabord, lexpos de la doctrine individualiste classique de lautonomie de la volont; ensuite, lvaluation de sa force explicative dans les divers domaines du droit priv. Dans le chapitre quil consacre la doctrine individualiste classique de lautonomie de la volont, Gounot fait abondamment rfrence Fouille. Il affirme quil existait en France, depuis au moins deux sicles, une doctrine qui a eu tellement dinfluence sur les jurisconsultes que cela suffit la qualifier de classique. Elle se rsume en quelques axiomes : lindividu est la base de ldifice social et juridique; lindividu tant une volont libre, la dignit humaine est tributaire de cette libert. Selon cette doctrine, lautonomie de la volont est lexplication causale universelle des institutions sociales, des droits et obligations, de lide de justice, () la pierre angulaire de tout ldifice juridique. 21 Plus encore, elle constitue la finalit du droit positif qui nen est que linstrument de jouissance et de protection : Sous la seule condition, en effet, que les deux volonts en prsence respectent mutuellement leur libert, tout contrat est juste : le droit na se soucier ni de la valeur morale de la fin poursuivie par les parties, ni de la rpercussion sociale de leur acte. 22 Et en se rfrant Charles Beudant, il affirme : En un mot, le droit cest lautonomie de ltre humain . 23 Cette pense fondatrice, issue dautres disciplines comme la philosophie, la sociologie, la politique et lconomie, les juristes y auraient souscrit par pure paresse intellectuelle24. Ce sont donc les Fouille, Taine, Rousseau et Kant qui ont ainsi faonn
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Dans le troisime temps, il confronte les arguments qui soutiennent sa rfutation aux courants de pense philosophique, sociologique et historique qui lui sont contemporains Emmanuel GOUNOT, op. cit., note 15, p. 28 Id., p. 29 Ibid. Id., p. 31

la thorie juridique, selon deux postulats essentiels : dabord, que nul ne peut tre oblig sans lavoir voulu25; ensuite, que tout engagement libre est juste 26. Ces postulats sexpriment travers deux formules juridiques quil emprunte Fouille : Toute justice doit tre contractuelle [] 27 et Qui dit contractuel, dit juste. 28 Ainsi pose, cette doctrine devient un principe structurant pour le droit. Mais plus encore, en se rfrant Demogue, le principe de lautonomie de la volont [constitue] un des principes les plus importants du droit civil . 29 Dans ce premier temps de son raisonnement, Gounot a lev lautonomie de la volont au rang des principes gnraux du droit. Or, les principes gnraux est-il besoin de les dfinir? sont des prceptes juridiques fondamentaux qui traduisent les valeurs essentielles dun systme de droit : ils ont la double vocation de constituer le fondement des rgles juridiques et de permettre aux tribunaux de combler les lacunes de la loi ou dinterprter une rgle ambigu30. Un principe gnral peut maner de deux sources : sil merge du droit lui-mme, il sinduit des rgles poses; sil merge dun ordre suprieur, il pntre le droit par procds logico-dductifs. Cest ce cot quil acquiert sa force explicative. Gounot puise aux deux sources, utilise lune et lautre mthodes, sans autre distinction ou justification. Dans le deuxime temps de sa thse, il semploie dnier au principe de lautonomie de la volont toute aptitude fonder la thorie gnrale des lois 31, la thorie

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Id., p. 61 73 Id., p. 73 84 Alfred FOUILLE, La science sociale contemporaine, op. cit., note 17, p. 45, 47 (vrifier) : cit par Gounot, id., p. 61-62 Alfred FOUILLE, id., p. 410 : cit par Gounot, id., p. 73 Emmanuel GOUNOT, id., p. 7 CENTRE DE RECHERCHE EN DROIT PRIV ET COMPAR DU QUBEC, Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues, 2e d., Cowansville, d. Yvon Blais, 1991 Emmanuel GOUNOT, op. cit., note 15, p. 85 118

de lacte juridique32 et, plus globalement, le droit objectif 33. Pour cela, il entend dmontrer que dautres valeurs, dautres principes structurants sont mieux en mesure de soutenir ldifice juridique. Ainsi au dogme qui voudrait que toutes les lois se rattachent aux volonts individuelles les rgles suppltives ou interprtatives comme expression dune volont tacite, les rgles impratives comme prservation des liberts des uns contre les empitements des autres il oppose dabord que cette summa divisio est totalement strile et que chaque loi doit tre interprte selon ses propres objectifs, selon les exigences psychologiques et sociologiques de son environnement. Dans la mesure o toute loi est analyse en fonction de sa participation au bien commun, le droit devient une science sociale fonde sur les expriences de la vie communautaire et non sur la seule idologie. Cest par la drision, en poussant jusqu labsurde, quil poursuit son argumentation pour dnigrer la doctrine volontariste et rattacher les lois au but social ou familial quelles poursuivent, bref aux exigences de la vie en commun. Il oppose ainsi les ides aux faits, la construction intellectuelle aux donnes objectives, une conception de lindividu idal ses appartenances sociales relles.

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Id., p. 119 231 Id., p. 232 317

De la mme manire, dit-il, fonder les effets des actes juridiques sur le principe de lautonomie revient favoriser la satisfaction des seuls intrts particuliers comme vecteurs de la force obligatoire des conventions, la libert individuelle comme seule dfinitoire des lments constitutifs des contrats (volont interne et consensualisme), lintention explicite, induite ou prsuppose des parties comme seuls horizons dinterprtation. ce jeu, ni le lgislateur ni le juge ne sont convoqus ; labstention, le silence, la rvrence doivent guider les interventions des acteurs institutionnels au profit des acteurs privs. Cest, selon lui, lenfermement de lindividu dans un cercle relationnel troit et son viction de la sphre sociale. Si, au contraire, lon voit les actes juridiques comme des faits sociaux relevant de la nature des choses, ils sinsrent dans un environnement social, conomique et juridique plus large. Les institutions lgislatives et judiciaires sont alors garantes de lintrt gnral. La dfinition des lments constitutifs du contrat rpond de la confiance lgitime dune partie lgard de lautre et la force obligatoire des actes privs se justifie par leur utilit sociale et par la recherche du bien commun. Linterprtation des contrats serait alors guide par le principe dquit, quivalent de la justice commutative, par lquilibre des intrts en prsence, par ladaptation des volonts individuelles la vie en socit. Considrer enfin les volonts individuelles comme source primordiale du droit objectif, cest, selon lui, mconnatre la nature organique et institutionnelle de plusieurs situations juridiques, y compris les situations contractuelles. Les groupements humains ne sont pas forms par la somme des atomes individuels qui les composent ; le droit social ne peut tre absorb par le droit individuel, ni le droit objectif par le droit subjectif. Cest ce quoi nous convie pourtant lidologie fonde sur le pacte social. Le droit de la

famille, du travail, des socits, des associations, des syndicats ne sauraient se suffire dun rseau de contrats pour circonscrire sa ralit complexe : dans tous ces cas, il sagit dorganisations humaines qui, assumant des fonctions sociales essentielles, sont fondes sur linterdpendance et la solidarit. En bout de ligne, il antagonise la vision volontariste et la vision organiciste de la socit, la libert individuelle et la solidarit sociale comme moteur organisationnel, le droit horizontal et le droit vertical comme facteur de structuration du systme :
Une fois pos, en effet, le dogme de labsolue indpendance et de la souverainet illimite du vouloir humain, on ne peut plus retrouver la socit et le droit objectif quen faisant intervenir un contrat, exprs ou tacite. Ngation de la nature organique et institutionnelle des groupements humains fondamentaux et du droit qui les rgit, mconnaissance de toute justice suprieure prexistant au contrat, absorption du droit social dans le droit individuel, du droit objectif dans le droit subjectif : tels sont, au point de vue qui nous intresse, les traits les plus saillants du systme du pacte social. 34

Gounot oppose ainsi non seulement deux doctrines qui soutiennent deux conceptions de lorganisation sociale et partant deux conceptions du droit. En les levant au rang de principes gnraux et en les prsentant comme incompatibles, il impose la communaut juridique de faire des choix sur la prpondrance que lon doit accorder lun ou lautre. La dmonisation de la premire, laquelle concourent toutes les rfrences faites Fouille, et la dification de la seconde, laquelle participent les rfrences faites aux Saleilles, Demogue, Gnie, Duguit et autres, laisse peu de doute sur ses propres choix.

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Id., p. 253

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La pense de Fouille : les parenthses Revenons maintenant aux parenthses et cette uvre de Fouille que Gounot a

mise profit dans sa thse. Qui dit contractuel, dit juste est un extrait que lon trouve la page 410 dun ouvrage, dit chez Hachette en 1880, sous le titre La science sociale contemporaine. La copie laquelle jai pu avoir accs tait la cinquime dition de 1910, conserve la rserve de la Bibliothque des lettres et sciences humaines de lUniversit de Montral35. Ce livre seffritait littralement au toucher; les pages jaunies, maintenues ensemble par un lastique, smiettaient la moindre manipulation 36. Aucune trace de cet ouvrage dans les autres bibliothques universitaires de Montral; aucune en fait dans les bibliothques de droit du Qubec, comme sil navait pas de vocation juridique. Alfred Fouille (1838 1912) est un philosophe autodidacte quon classe dans le courant du positivisme spiritualiste. Luvre dAlfred Fouille est aussi colossale 37 que diversifie38. Son ouvrage La science sociale contemporaine est une tude qui sinscrit dans ses proccupations sociologiques et politiques. Mais, quelle en est la teneur?
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Une copie de la 1re dition est conserve dans la rserve des livres rares de cette mme bibliothque. Jai travaill sur ldition numrise par la Bibliothque nationale de France : 2e d., Paris, Hachette, 1885 (donc la mme dition que celle que Gounot avait utilise dans sa thse). Sans faire de recherche exhaustive, jai relev au moins 21 titres de monographies : La libert et le dterminisme, Paris, Ladrange, 1872; La philosophie de Socrate , Paris, Librairie philosophique de Ladrange, 1874; Histoire de la philosophie , Paris, Delagrave, 1875; L'ide moderne du droit en Allemagne, en Angleterre et en France, Paris, Hachette, 1878; Critique des systmes de morale contemporains, Paris, Germaire Baillre, 1883; La proprit sociale et la dmocratie, Paris, Hachette, 1884; La philosophie de Platon, 4 vol., Paris, Hachette, 1888-1904; Lavenir de la mtaphysique fonde sur lexprience , 2e d., Paris, Alcan, 1890; Descartes, Paris, Hachette, 1893; La psychologie des ides-forces, T. 1 et T. 2, Paris, Alcan, 1893; Le mouvement idaliste et la raction contre la science positive , 2e d., Paris, Alcan, 1896; Le mouvement positiviste et la conception sociologique du monde, Paris, Alcan, 1896; Les tudes classiques et la dmocratie, Paris, Colin, 1898; La rforme de lenseignement par la philosophie, Paris, Colin, 1901; Temprament et caractre selon les individus, les sexes et les races , Paris, Alcan, 1901; Les lments sociologiques de la morale, Paris, Alcan, 1905; Le socialisme et la sociologie rformiste , Paris, Alcan, 1909; La dmocratie politique et sociale en France , 2e d., Paris, Alcan, 1910; La pense et les coles antiintellectualistes, 4e d., Paris, Alcan, 1919; Psychologie du peuple franais, 8e d., Paris, Alcan, 1927; Esquisse psychologique des peuples europens, 8e d., Paris, Alcan, 1927 Outre la philosophie, Fouille sintresse la politique, la sociologie, la psychologie, lpistmologie, la morale et au droit.

Partant de lide que les nations dmocratiques ont besoin de comprendre les lois qui rgissent la vie en socit, il pense que la science sociale devrait se donner des bases positives danalyse. Or, il nexistait, cette poque, aucun consensus sur les principes et les mthodes quelle devait adopter pour atteindre ces objectifs scientifiques. Au contraire, plusieurs courants de pense saffrontaient, au rang desquels on peut classer lcole idaliste et lcole naturaliste. La premire, comme son nom lindique, propose un modle idalis de la socit dont le principe organisationnel repose sur le libre contrat; il sagit dune thorie abstraite qui impose aux chercheurs dadopter une mthode danalyse dductive pour vrifier ses prmisses. La seconde est fonde, au contraire, sur un modle empirique : il suffit dobserver la ralit sociale pour expliquer, par une mthode inductive, les lois qui la gouvernent. Ses penseurs prtendent que la socit nest pas une uvre de volont, mais un produit de la nature ; elle nest pas un contrat, mais un organisme 39 qui volue selon des rgles dtermines comme cest le cas de tout organisme vivant. Au premier regard, les deux thses semblent totalement incompatibles : comment penser rconcilier le volontarisme et le dterminisme, le contrat social et lorganisme social comme fondement dune structure organisationnelle moderne? Cest pourtant cet exercice quil entend se livrer ; il tablit demble cette hypothse, dans son introduction:
[I]l ne semble pas impossible doprer un rapprochement entre les doctrines adverses, lidalisme et le naturalisme, ni mme de les rconcilier dans le domaine de la pratique, en montrant par quelle force lidal, prsent notre pense, se ralise dans la nature mme. Loin de nous paratre opposes, les thories du contrat volontaire et de lvolution organique nous paraissent

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Alfred FOUILLE, op. cit., note 35, p. xi

insparables : la vraie socit humaine doit en montrer lunit. 40

Il construit sa dmonstration selon un modle dialectique et propose une mthode danalyse quil qualifie lui-mme de rigoureuse et scientifique :
1) construction, lun aprs lautre, des divers systmes rpondant aux diverses faces dun mme objet (qui est ici la socit humaine); 2) rectification de chacun de ces systmes par llimination des consquences fausses, incompltes et exclusives quon en a voulu tirer; 3) recherche des convergences entre les systmes; 4) intercalation de moyens termes, toutes les fois quil est possible, pour faire concider ou tout au moins rapprocher les systmes divergents. 41

Ses sources sont nombreuses : outre les philosophes classiques comme Rousseau, Kant et Fichte, Fouille a frquent luvre de philosophes contemporains comme Spencer42, Espinas43 et Taine44, de juristes comme Bluntschli45 et Sumner Maine46, de philologues comme Renan47 et Littr48, de scientifiques comme Bernard49 et Huxley50, dont il cite et commente les crits. Dans le premier temps de son raisonnement, il expose le dbat auquel se livrent les tenants de lune et lautre conception en ne manquant pas de soulever les objections des uns contre les autres. Dans cette partie, son analyse se veut purement descriptive ; il la

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Id., p. xi et xii (les italiques sont de lauteur). Id., p. xiii, note 1 Herbert Spencer (1820-1903) : philosophe anglais qui a propos des thories organiciste et volutionniste de la socit. Alfred Victor Espinas ((1844-1922) : philosophe franais connu comme organiciste en sociologie. Hippolyte Taine (1828-1893) : philosophe franais tenant du dterminisme. Johan-Kaspar Bluntschli (1808-1881) : juriste et historien suisse qui stablit et enseigna en Allemagne. Henry James Sumner Maine (1822-1888) : juriste britannique. Ernest Renan (1823-1892) : philologue franais. Maximilien Paul mile Littr (1801-1881) : philosophe et philologue franais. Claude Bernard (1813-1878) : physiologiste franais. Thomas Henry Huxley (1825-1895) : naturaliste anglais.

structure autour de quatre variables : la place de lindividu dans lorganisation sociale, les valeurs dominantes qui en dcoulent, le rle de ltat et les fondements de la justice. Selon lcole idaliste, lorganisation sociale repose sur le contrat. La socit est compose dindividus qui, choisissant de vivre ensemble, sentendent sur les rgles qui rgiront leurs comportements. Les valeurs de libert et dgalit sont essentielles lexpression des volonts individuelles; les valeurs de rciprocit et de mutualit sont fondamentales pour assurer lquilibre contractuel tout autant que sa force contraignante. Dans cet esprit, lide directrice qui guide la structuration de ltat repose sur une prmisse simple : personne ne peut dcider pour lensemble sans le consentement de chacun. Cela tant, le rle de ltat est dassurer chacun lexercice de sa pleine libert et de donner tous lducation ncessaire la dfense de ses intrts individuels et collectifs. La recherche de justice sociale doit reflter le rapport dgalit mathmatique de lchange, la justice distributive doit sapparenter la justice commutative : cela nenlve pas ltat la responsabilit dtablir les justes proportions partout o les individus ou les associations particulires ne pourraient y parvenir adquatement Pour les naturalistes, tout individu nat dans une socit dtermine, qui lui confre son identit et qui simpose lui. Le corps social fonctionne par lui-mme, selon sa propre nature, ses propres finalits et ses propres intrts. Les socits humaines rpondent des mmes caractristiques physiologiques que tout autre entit vivante. En effet, toutes les parties, quoique dissemblables, concourent la conservation du tout; des liens dinterdpendance se crent par la division du travail, par la spcialisation des fonctions assumes par chacun; chaque partie, travaillant sa propre survie, participe spontanment lvolution du tout qui poursuit mcaniquement sa finalit interne. Sy

ajoutent les caractristiques psychologiques communes toute organisation vivante : dabord lamour de soi, puis la sensation agrable de se reconnatre dans les autres, ensuite linstinct de sociabilit qui pousse la division et dlgation des fonctions, enfin la sympathie qui chez les humains se transforme en fraternit. Les lments constitutifs, cause de leur troite interdpendance, nont dautre finalit que dassumer leurs tches particulires pour la survie et le bien-tre du tout. La valeur dominante est forcment la solidarit. La socit se structure, comme tout corps vivant, autour des fonctions propres aux organes vitaux : ainsi aux organes de nutrition correspond lindustrie, aux organes de relation le gouvernement, aux organes de circulation le commerce. En ce sens, ltat ne peut pas tre quun agrgat dindividus ; il jouit dune personnalit singulire et, vritable cerveau social, de toute lautorit ncessaire la bonne direction de lentit. L o rgne le dterminisme, la justice sociale se calque sur un rapport ncessaire aux choses, que ce soit pour assurer la juste rpartition des ressources ou pour valuer la justesse des changes individuels. Aprs cette double analyse, Fouille conclut que les doctrines du contrat social et de lorganisme social peuvent, lune et lautre, fournir une explication plausible des organisations humaines ; mais, si au lieu de mettre leurs divergences de lavant, nous tentons de les unir en une ide plus comprhensive, nous pouvons donner naissance une troisime voie, celle de lorganisme contractuel.

Le corps social est certes un organisme avec tout ce qui caractrise un organisme vivant, mais qui sen distingue par une caractristique supplmentaire, soit la conscience de ses membres; il sagit donc dun organisme qui se ralise en se concevant et en se voulant lui-mme 51. Aux conceptions purement mcanistes des sciences naturelles, il faut opposer lide de finalit, lide directrice et organisatrice qui prside lrection dune socit humaine et qui se caractrise par sa projection dans lidalit. La dpendance mutuelle de lorganisme social ne sexplique pas, dans les socits humaines, par la seule contigut immdiate; elle sexprime davantage par la solidarit volontaire. La fraternit est un idal humain qui tend sabsorber dans lide de justice et la justice trouve sa meilleure expression dans la libert et lgalit qui prsident lorganisation contractuelle. Cette ide conciliatrice, qui constitue le second temps de son raisonnement, lui permet ensuite den tirer les consquences cosmologiques et politiques, de rsoudre les conflits entre conscience individuelle et collective, entre droits subjectifs et droit objectif, entre justice distributive et rparatrice. En conclusion, il dit et jouvre volontairement les guillemets : En dfinitive, lide dun organisme contractuel est identique celle dune fraternit rgle par la justice, car qui dit organisme dit fraternit, et qui dit contractuel dit juste. 52

51 52

Alfred FOUILLE, op. cit., note 35, p. 115 Id., p. 410 (les italiques sont de lauteur).

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Conclusion Cette enqute a suivi le trajet dune citation, du texte original jusqu lutilisation quen font encore les juristes contemporains. Lemprunt initial peut sexpliquer par lidentit des matriaux thoriques qui soutenaient les thses de Fouille et de Gounot. Au tournant du XX e sicle, le march des ides offrait deux courants de pense, deux cadres danalyse susceptibles de soutenir le travail intellectuel sur les rapports sociaux. Entre lcole idaliste de Fouille et la doctrine individualiste classique de Gounot, entre lcole naturaliste (ou organiciste) de Fouille et la doctrine institutionnaliste naissante laquelle Gounot fait appel sans la nommer, il y a une diffrence plus lexicale que fondamentale. Les deux auteurs puisent aux mmes sources. Lorganisation des rapports humains, quand on la projette dans lidalit, se structure conventionnellement autour des valeurs individuelles de libert et dgalit auxquelles Fouille ajoute la rciprocit et la mutualit. Quand on la tire de lobservation de la nature, elle se constitue organiquement (ou institutionnellement) autour des valeurs collectives dinterdpendance et de solidarit. Quelle que soit lcole ou la doctrine, les finalits sont partages : lutilit sociale, lintrt gnral, le bien commun. Tout ces matriaux sont utiliss par lun et lautre des auteurs. Malgr ce bagage commun, les deux thses divergent sur des points fondamentaux : Fouille et Gounot ne poursuivent pas les mmes objectifs ni ne partagent le mme objet de recherche. Alors que le premier sinterroge sur le fondement des organisations humaines et de la gouvernance travers le prisme de la science sociale, le second sintresse uniquement aux fondements des rapports privs travers le prisme de la

science juridique. Le contraste se fait plus net encore, si lon tient compte de la mthode analytique adopte par chacun. Fouille, nous lavons vu, cherche un moyen terme capable de concilier des thses vues comme incompatibles ; Gounot, au contraire, entend les opposer jusqu la rupture. Les deux auteurs enfin ne partagent pas le mme noyau conceptuel. La pense de Gounot gravite autour de lautonomie de la volont, concept nominalement absent de loeuvre de Fouille 53. Ce dernier fonde plutt sa thse sur le concept dorganisme contractuel auquel Gounot naccorde quune mention, et cela dans une note au bas de la page 47 de son ouvrage, sans autrement lanalyser et surtout sans le retenir. En fait, Gounot fait fi de la thse de Fouille. Il choisit dutiliser sa description de la thorie idaliste, de la doctrine du contrat social, et de lidentifier cette cole, ce qui nest vrai quen partie. Jamais il ne fait tat du second lment fondateur de sa pense, soit lorganisme social, ou plutt jamais il ne lui attribue cette analyse. Les nombreux extraits quil emprunte son ouvrage, La science sociale contemporaine, sont cits hors de leur contexte, soit la fondation de la socit humaine et la fondation politique de ltat. Il tronque les formules de Fouille : la proposition Qui dit organisme, dit fraternit a t vince pour donner plus dclat au Qui dit contractuel, dit juste dsormais pourvu dun Q majuscule. Les procds rhtoriques sont vidents : techniques damplification, trononnement des raisonnements et utilisation de formules lapidaires percutantes. Plus encore, la dissociation des notions est appel dans le discours comme instrument tactique pour provoquer une rvolution de la pense, pour renverser la

53

Vronique Ranouil (op. cit., note 7) a admirablement dmontr que ce concept fut engendr par ses pourfendeurs, au rang desquels Gounot a jou un rle crucial en lui donnant le statut dun principe gnral de droit, et cela avec effet rtroactif.

posture hirarchique dun couple philosophique54, ici celui de la domination de la libert individuelle par rapport au dirigisme des institutions publiques. Le droit se construit le plus souvent par la seule voie discursive. La science juridique, comme toute science normative, salimente aux discours et sexprime dans le discours : il nest donc pas tonnant quelle se dploie travers des techniques argumentatives. Lnonciation des principes gnraux rpond de ces deux

caractristiques. Le plus souvent interpells pour systmatiser les rgles juridiques, ils servent de scellant la cohrence du droit positif. Les juristes prtendent procder par induction pour les dcouvrir, invoquant tantt lintention tacite du lgislateur, tantt les valeurs dominantes vhicules par les sous-systmes sociaux, tantt la tradition juridique, tantt encore la rupture et la discontinuit Lanalyse que jai faite de lmergence du principe dautonomie de la volont travers Fouille, Gounot et les auteurs contemporains tend contredire cet argumentaire. Les principes gnraux peuvent galement servir stratgiquement au dploiement des idologies. Gounot a

admirablement dmontr, peut-tre son corps dfendant, que les rgles de droit priv pouvaient recevoir une lecture autonomiste, volontariste et individualiste tout autant quune lecture moraliste, utilitariste et solidariste. Le choix de lune ou de lautre dpend des croyances, des prfrences, des convictions du lecteur et des finalits quil poursuit. Ce que Gounot ne dit pas et qui pourtant parcourt toute sa thse en filigrane, cest quil dfend en fait une troisime voie. Le dbut du XX e sicle est habit par deux horizons idologiques forts : le libralisme et le socialisme. Lglise catholique rejette lun et lautre : le premier trop laxiste pour ne pas dire immoraliste, le second trop
54

Cham PERELMAN et Lucie OLBRECHTS-TYTECA, Trait de largumentation, Bruxelles, d. de lUniversit de Bruxelles, 1988, p. 561 et s.

matrialiste pour ne pas dire athiste. La hirarchie religieuse propose, dans lencyclique Rerum novarum de Lon XIII en 189155, la doctrine sociale de lglise : le Pape y prconise le maintien de la proprit prive, droit naturel tabli par Dieu et garant de lindpendance individuelle, mais en appelle lintervention de ltat pour lutter contre la misre sociale. Gounot est un Catholique convaincu : il a milit toute sa vie au sein du mouvement dmocrate-chrtien56 et il a particip activement aux Semaines sociales de France. Sa thse est largement tributaire de ce courant de pense : le droit a vocation servir le bien commun travers ses institutions, savoir la famille, les ordres professionnels et ltat57. En 1937, Gounot a nuanc sa pense et a reconnu la libert contractuelle sa valeur individuelle et sociale58. Sous linfluence du philosophe Emmanuel Mounier59, il fera finalement tat de ses allgeances personnalistes, thorie fortement associe la pense catholique et qui propose une rvolution plus spirituelle que sociale. Qui dit contractuel dit juste. (Fouille) est ainsi entr dans la littrature juridique et y poursuit son existence depuis prs dun sicle. L-dessus je ne peux que citer Gounot une dernire fois :
Or rien nest plus dangereux quune doctrine qui signore ellemme. Elle tend fatalement se dposer dans les esprits ltat dhabitude de plus en plus tyrannique, devenir un pli du cerveau, une sorte de temprament intellectuel. Elle se cristallise en ces formules toutes faites, ces brocards admis sans examen, qui ne sont le plus souvent que des rsidus simplistes de
55 56

57 58 59

Gounot la cite en exergue dans sa thse : op. cit. note 15 Jean-Baptiste SOUFRON, Emmanuel Gounot Du catholicisme social au personnalisme juridique , mmoire de DEA, Facult des sciences juridiques, politiques et sociales, Universit de Lilles 2, 2004 (http://souffron.free.fr) Id. Emmanuel GOUNOT, La libert des contrats et ses justes limites , Semaine Sociale de France, 1937 Gounot en 1937 a nuanc sa pense et reconnu la libert contractuelle sa valeur individuelle et sociale : Emmanuel GOUNOT, La libert des contrats et ses justes limites , Semaine Sociale de France, 1937. Sous linfluence du philosophe Emmanuel Mounier, il fera finalement tat de ses allgeances personnalistes, thorie fortement associe la pense catholique et qui propose une rvolution plus spirituelle que sociale.

spculations et de controverses antrieures, mais qui apparaissent bientt, parce quon en ignore ou quon en oublie lorigine et quon les redit machinalement, comme aussi inbranlables et aussi vidents que les axiomes des sciences mathmatiques. 60

Dautres formules parcourent le discours juridique, par exemple : Entre le fort et le faible cest la libert qui asservit, la loi qui libre . (Lacordaire) dont Terr, Simler et Lequette disent quelle rpond la formule de Fouille 61. Mais cela devra faire lobjet dune autre enqute.

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Emmanuel GOUNOT, op. cit., note 15, p. 11 Franois TERR, Philippe SIMLER et Yves LEQUETTE, op. cit., note , p. 8

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