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Citar: www.societario.com, ref. n 1492 AUTOS: "Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario" TRIBUNAL: CNCom.

; Sala D FECHA: 01/03/1996 TEMA: ASAMBLEA NULIDAD DE DECISION ASAMBLEARIA PLAZO ART. 251 LS AUMENTO DE CAPITAL

En Buenos aires, el primero de marzo de mil novecientos noventa y seis, renense los seores Jueces de esta Sala D de la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa ABRECHT, PABLO A. Y OTRA c/ CACIQUE CAMPING SA s/ SUMARIO, registro 263.548, procedente del Juzgado 26 (sec. 52), donde est identificada como expediente 7.843. El seor Juez Alberti dice: 1. DOS EXPLICACIONES LIMINARES. A) La peculiaridad de esta causa. Es esta una causa de muy desdichado contenido, como se advertir a lo largo de mi ponencia. Ello demor largamente la produccin de mi voto; tanto por la necesidad de ponderar doblemente la solucin para cerciorarme de su adecuacin objetiva a derecho como tambin de su congruencia con los aspectos subjetivos del conflicto algunos de ellos insolubles en tanto derivan de contingencias fatales-; cuanto porque el conocimiento del conflicto determinante del pleito impone la necesidad de calmar la desazn provocada por la contemplacin de la desventura. B) Relacin de estas actuaciones con otra causa mantenida por las mismas partes. Separadamente de esta causa, mediante expediente 53.268 radicado en el Juzgado 2 del fuero, los mismos actores atribuyeron diversos vicios a la asamblea que habran celebrado accionistas de la sociedad demandada el 25.11.88. Esa causa fue pasada a esa Sala por el tribunal al cual result adjudicada mediante sorteo, tras peticin de la parte actora que la demandada consinti. Ello me movi, con error como se ver, a intentar el estudio y la formulacin de ponencia acumuladamente respecto de ambas controversias; o cuando menos simultneamente. Esa modalidad de trabajo fue inadecuada a lo extremadamente compleja de esta primera causa. El solo acumularle otros temas me condujo a elaborar apuntes tan extensos como de manejo dificultoso y extremadamente lento. Abandon pues esa tentativa, y formular la ponencia que me incumbe sobre este expediente; separadamente habr de pronunciarme sobre ese diferente juicio. Ingreso al caso, cumplida esta exposicin liminar. 2. LA PRETENSIN. El conflicto de las partes ha sido la consecuencia mediata de una donacin de acciones; la cual constituy a su vez un anticipo de herencia del bien principal, sino el nico relevante, del patrimonio del donante. Don Carlos Jos Adolfo Abrecht es persona por dos veces casada, o acaso unida sin nupcias en la segunda ocasin, porque ello no ha sido develado ni es aspecto dirimente de la controversia. Fue padre de cuatro hijos, habidos dos de ellos en cada una de sus uniones. El 15 de marzo de 1985 esa persona don la cuarta parte de la tenencia accionaria que describir, a cada uno de sus cuatro hijos. El donante mantuvo el usufructo de lo donado (ver contrato de donacin copiado en fs. 87/89). El donante posea la mitad de las acciones emitidas por Cacique Camping SA. de modo que cada donatario devino en nudo propietario de un octavo del capital total de la sociedad emisora de las acciones donadas (o el 12,50 % de ese capital, para expresarlo mediante una relacin porcentual). Los donatarios fueron Carlos Alberto, Sergio Augusto, Pablo Alejandro y Karin Sylvia; mencionados en el orden cronolgico de sus nacimientos. El 30.12.87 los dos donatarios de doble vnculo e hijos de la segunda unin del donante (esto es, Pablo Alejandro y Karin Sylvia Abrecht), incoaron esta causa para obtener la invalidacin de tres asambleas de los accionistas de la sociedad emisora de las acciones objeto de aquella donacin: En primer trmino pidieron la declaracin de nulidad de la asamblea (de la emisora de las acciones donadas) ocurrida el 18.8.87; en subsidio de esa invalidacin de la asamblea, pidieron la declaracin de nulidad del aumento de capital decidido en dicha asamblea, y aun en subsidio, pidieron la orden judicial de cancelacin de aquellas acciones por emitir tras la elevacin del capital y que hubieran podido ser suscriptas por los dos actores en relacin con su preexistente tenencia accionaria. Fue demandada tambin la declaracin de nulidad de la asamblea ordinaria ocurrida el 30.10.87. Y tambin fue pedida la declaracin de nulidad de la asamblea extraordinaria del 4.11.87 (fs. 168 y fs. 184/93). Las actas de esas asambleas aparecen referidas en copias emitidas por el presidente y el sndico societarios, obrantes en fs. 261 la del acto del 18.8.87, en fs. 263 la del 30.10.87 y en fs. 265 la del 4.11.87. Parte de ese material volvi a ser producido, innecesariamente, dentro de la informacin requerida del Inspector General de Justicia y glosada de fs. 708 en adelante.

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(i) Para simplificar la descripcin formulada en la demanda, dir que fue atribuido a la primera de las tres asambleas (la del 18.8.87) haber constituido un acto fraudulento orientado con sorpresa de los dos accionistas pretensores, a reducir la medida de participacin societaria de estos mediante el aumento de capital de la sociedad. Los actores, desprevenidos, no suscribieron las acciones emitidas para ejecutar esa elevacin del capital; sucediendo que las acciones sujetas a su adquisicin por los actores fueron suscriptas e integradas, en la terminologa propia de las sociedades annimas, por los dos hijos mayores del donante don Carlos Jos Adolfo, llamados estos Carlos Alberto y Sergio Augusto Abrecht. El aumento de capital habra sido innecesario en si mismo, en la posicin de los actores. Por efecto del tildado artificio, los dos descendientes del primer matrimonio del donante (Carlos Alberto y Sergio Augusto Abrecht) incrementaron su participacin en la sociedad hasta una medida que dentro del nuevo capital import constituir a aquellos en participes de la mitad virtual del capital accionario. Llamo virtual a esa mitad de la participacin en el capital societario, habida por los dos hermanos mayores, porque perdur la tenencia accionaria donada a los actores. Pero esa invariada tenencia redujo su participacin en el capital societario total tanto cuanto aument la participacin de los dos hermanos mayores. Para que sea claro el sentido inmanente de lo ocurrido es preciso referir que el capital accionario anterior a la impugnada elevacin era de veinticinco mil australes; y que el incremento dispuesto fue de cien mil australes. En otros trminos, el monto de la elevacin cuadriplic el capital preexistente antes de su aumento. La destruccin de la moneda argentina oscurece la significacin presente de aquellas cifras; por lo que resulta mas significativo atender la relacin de los montos. El extremo material indicativo de fraude cometido con la elevacin del capital dispuesta en la asamblea del 18.8.87 residira en la circunstancia de que la asamblea del 30.10.87 dispuso distribuir A 100.000 como dividendo en efectivo (fs. 164). Esa distribucin revelara la innecesariedad de haber elevado el capital en A 100.000; pues el aumento de capital fue integrado entre el 21 de agosto y el 4 de setiembre de dicho 1987, y aproximadamente dos meses despus fue dispuesto distribuir como dividendo, justamente, esa cantidad. (ii) Menos clara, por no decir sencillamente muy oscura, es la identificacin de los vicios atribuidos a las dos restantes asambleas impugnadas, constituidas por la ordinaria del 30.10.87, y por la extraordinaria del 4.11.87. El catlogo de los presuntos defectos se extiende sin concrecin desde el pie de fs. 189 hasta fs. 193. Atribyese all, como vicio de esas asambleas, no haber respetado su constitucin las formalidades mayores impuestas por la elevacin del capital dispuesta el 18.8.87. Me parece contradictorio imputar a ambas asambleas infraccin de una consecuencia de la decisin de elevacin del capital por la anterior asamblea del 18.8.87, cuya elevacin los actores reputaron viciada; pues ese reproche es inaudible en tanto formulado por quienes litigan para invalidar lo que las dos asambleas posteriores habran desatendido. Tampoco explicaron los demandantes cual perjuicio o gravamen derivara para ellos, con particularizado origen en la primera de estas dos asambleas; es decir, en la segunda de las tres asambleas impugnadas, la ocurrida el 30.10.87. Los actores atribuyen a una decisin relativa nuevamente al capital, adoptada en la asamblea extraordinaria del 4.11.87, el defecto de habrsela acordado sin mencin del tema en el orden del da enunciado en la convocatoria a dicha asamblea. No hallo identificado el perjuicio que habra seguido de ello. 3. LA RESISTENCIA. La defensa societaria aparece formulada desde fs. 206. Dicha defensa relat episodios de la ruptura de la segunda unin establecida por el donante con la madre de los actores; y de una invocada expulsin del domicilio familiar sufrida por el progenitor de los actores don Carlos Jos Adolfo. Ese domicilio familiar habra radicado en el inmueble antes propio del expulsado, vendido simuladamente o donado por este a la madre de los actores. Esas speras contingencias sucedieron en febrero de 1987. (i) La defensa atribuy al co-actor Pablo Alejandro haber dejado de concurrir a las reuniones del directorio, que integraba desde 1985. Fue opuesta la caducidad del pedido de nulidad de la asamblea del 18.8.87, por formulrselo morosamente respecto del trmino enunciado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. La defensa invoc desde fs. 214 v. en adelante que la sociedad necesitaba con apremio esos cien mil australes, que constituan entonces la mitad de la venta mensual calculada sobre el promedio de los meses de agosto a octubre de aquel 1987. Las utilidades, distribuidas poco despus, no impusieron una entrega de dinero contante y sonante sino acreditarlas en la cuenta llevada para cada director; acreditacin que no habra llegado a cubrir las extracciones de dinero efectuadas por sus beneficiarios durante el ejercicio anterior (fs. 215). Varias consideraciones son expuestas en similar sentido, hasta fs. 216 vta. (ii) La contestacin de demanda contradijo los extremos que la parte actora describi como vicios de la asamblea del 30.10.87.

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Apuntse sobre el primero de ellos, referido en el pargrafo anterior de esta ponencia, que la realizacin de asambleas con la forma impuesta por el nuevo capital resultante de la elevacin acordada el 18.8.87 devendra menester desde que tal elevacin fuese aprobada por la inspectora de sociedades. Los restantes defectos atribuidos a esa asamblea del 30.10.87 fueron objeto de argumentaciones destinadas a convencer de la nimiedad de su materia. (iii) La regularidad de la convocatoria a la asamblea del 4.11.87 es sostenida con una argumentacin similar a la referida en el precedente apartado ii). Argyese que la exigencia de publicar la convocatoria en dos diarios hubo de regir desde la publicacin en el Boletn Oficial del aumento de capital acordado el 18.8.87 (fs. 219). 4. LA SENTENCIA IMPUGNADA. La sentencia de primera instancia fue pronunciada el 21.4.92, en fs. 1147/77. Pueden ser vistas desde fs. 1159 en adelante las consideraciones decisivas del veredicto. Esa decisin atendi discriminadamente la impugnacin dirigida respecto de las tres distintas asambleas de socios de la sociedad annima demandada. (i) Con relacin a la asamblea del 18.8.87 la base normativa de la decisin desestimatoria de la demanda residi en el LS 251: En tanto la pretensin invalidatoria no fue incoada dentro del trimestre posterior a dicha asamblea, se juzg tarda la pretensin de invalidacin. Fue expuesto que la limitacin temporal establecida para incoar la accin de nulidad de una asamblea o de la decisin adoptada en ella podra no ser oponible a quien pretendiera esa invalidacin mediante la atribucin al acto asambleario de incurrir en un supuesto de nulidad absoluta. Esa consideracin fue seguida de la apreciacin de que los vicios, defectos o circunstancias invalidantes imputados por los actores a la asamblea del 18.8.87 no configuraron supuestos de nulidad calificable en derecho como absoluta (fs. 1161 a 1164, en la sentencia); porque la invalidacin impetrada no estara enderezada a salvaguardar el inters social ni el orden pblico, sino >la medida de> la participacin de los actores en la sociedad (as en sentencia, fs. 1166). El aumento de capital decidido el 18.8.87, pues este constituy en sustancia el nico objetivo de la asamblea de esa fecha, fue considerado objetivamente como innecesario; en la sentencia de primera instancia. Pero a la vez fue estimado que esa apreciacin econmica, formulable distanciadamente de la sociedad, no evidencia que existiese un vicio de carcter absoluto en la decisin asamblearia; pues aunque esa elevacin de capital fuere considerada desatinada, el disponerla no excedi de las facultades legtimas de los socios reunidos en asamblea con capacidad de conducir la sociedad, cuya sociedad pertenece econonmicamente a los accionistas como un patrimonio afectado a operaciones lucrativas destinadas a producir un dividendo para beneficio de los partcipes en la comunidad cuyo capital fue elevado. (ii) El pedido de invalidacin de la asamblea del 30.10.87 fue tambin desestimado. El anlisis de los vicios atribuidos a la convocatoria y a aspectos ordenatorios de esa deliberacin de los socios concluy que los defectos atribuidos al acto carecieron de trascendencia para conducir a la invalidacin de la asamblea. (iii) La situacin de la tercera de las asambleas impugnadas, ocurrida el 4.11.87, fue apreciada en el pargrafo cuarto de la sentencia con trminos similares a los referidos en el apartado ii) con relacin a la impugnacin de la asamblea del 30.10.87 (fs. 1175/6). Fue juzgado que los pretendidos vicios que afectaran esa deliberacin fueron similares a los atribuidos a asambleas anteriores; presuntos vicios apreciados como carentes de relevancia. A ello fue agregado que la imprecisin en la redaccin del orden del da no configur una irregularidad susceptible de invalidar la aludida asamblea. 5. LA APELACIN. Esa sentencia fue impugnada el 18.9.92 con la presentacin de fs. 1204/19. La impugnacin bsica aparece en fs. 1205. Se atribuye a la sentencia no haber apreciado la operacin dolosa que despoj <a los actores> del 80% de su participacin social ... porque <dicha sentencia> se sumerge nicamente en los detalles legales y tcnicos que daran por nulas las tres asambleas. De seguido la impugnacin, con cierta contradiccin consigo misma, reitera objeciones a los aspectos ordenatorios de aquella asamblea del 18.8.87. (i) De todos modos, separada la paja del trigo para aprehender los elementos esenciales del cuestionamiento, es perceptible que la impugnacin atribuye a la deliberacin del aumento de capital en la asamblea del 18.8.87, hallarse afectada de nulidad absoluta. Tras una exposicin mas bien docente sobre el rgimen de nulidades, de cuya relacin excuso, la parte actora invoca cierta produccin bibliogrfica que no cita conforme con la cual un aumento de capital dispuesto con el nico designio de reducir la participacin relativa del socio minoritario en el capital, imposibilitado de ejercer el derecho de opcin, fue resuelto como un caso de <abuso de> la mayora por la Corte de Apelaciones de Miln. El tribunal comprob que a los 4 meses de haber deliberado sobre el aumento de capital que el minoritario no puede suscribir, se resuelve distribuir un dividendo tal que compens el desembolso provocado por el aumento impugnado (fs. 1211).

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Para concluir as, la impugnacin haba sealado porco antes que la deliberacin del directorio relativa a la distribucin en efectivo de A 100.000 como dividendo, acaeci el 2.10.87, da inmediato posterior a aquel en que se haba concluido de integrar el aumento de capital que mont justamente A 100.000 (ver fs. 1210 v. in fine). Concluy la impugnacin haberse configurado un abuso del poder de la mayora, para hacer prevalecer los intereses personales de algunos socios; quienes con tal finalidad produjeron un acto contrario a buena fe y afectado de fraude (as, aunque con palabras acaso excesivas, fs. 1214 in fine). Como ltima objecin trascendente respecto de la asamblea del 18.8.87 la impugnacin seal que el anuncio del aumento de capital decidido en esa asamblea, cuya elevacin debi ser integrada a partir del 21.8.87, apareci en el Boletn Oficial recin el 25 de ese mes; con la consecuencia de que quien hubiera procedido sobre la base de tal forma de comunicacin habra perdido ineludiblemente la posibilidad de ejercer su derecho de suscripcin preferente. (ii) La impugnacin de la asamblea del 30.10.87 es sostenida recursivamente con el argumento de que ella sesion sin qurum; en tanto el precedente aumento de capital del 18.8.87 determinaba para entonces la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto. Resumo de esa manera la impugnacin formulada en fs. 1214 v. en adelante, incursa en mi parecer en la autocontradiccin que desentraar en el posterior pargrafo octavo de esta ponencia. Se atribuye a la representante de un accionista, actuante en la asamblea del 30.10.87, vicio de su voluntad por carencia de discernimiento sobre el acto; evidenciada porque testimoni en la causa que solamente firm que no vot ni opin en ningn momento (ver en fs. 1216 esta imputacin). (iii) La pieza de impugnacin que estoy refiriendo no muestra ninguna impugnacin de la decisin desestimatoria del pedido de nulidad de la asamblea del 4.11.87. Luego de lo referido a la asamblea del 30.10.87, constitutivo del captulo III desarrollado desde fs. 1214 v., el cual contiene a su vez apartados que llegan hasta la letra F en fs. 1217 vta., reaparece la nomenclatura D y se vuelve a la impugnacin de la asamblea del 18.8.87. En ese punto se atribuye a la sentencia desatender la atribucin a la demandada de incurrencia en mala fe en la decisin adoptada en dicha asamblea. Luego la impugnacin ingresa al apartado denominado conclusin, visible en fs. 1219 del escrito que concluye en la vuelta de esa foja. Con base en ello reputo que debemos considerar que la decisin desestimatoria de la atribucin de nulidad a la asamblea del 4.11.87 se encuentra ejecutoriada; por ausencia de impugnacin dirigida especficamente a este aspecto. Esa ausencia no fue accidental sino conciente omisin: La misma parte actora impugnante expuso en otra parte de la expresin de agravios del siguiente modo: a) En fs. 1204 v., punto 1), al sintetizar el objeto de la demanda, expres que la demanda haba perseguido impugnar ... las asambleas del 30/10/87 y 4/11/87 y solicitar la nulidad de la asamblea del 18/8/87, y b) En el apartado 8 de fs. 1206 v., continente de la denominada Crtica especfica de la sentencia (punto I, 3), para referir el objeto de la demanda se mencion la impugnacin de la asamblea general extraordinaria del 4/11/87. Ese recordatorio de lo demandado no constituy la formulacin de una crtica concreta y razonada de la decisin desestimatoria de la invalidacin pretendida respecto de la asamblea del 4.11.87; pues no se discurri para demostrar la inadecuacin del juicio formulado en la sentencia sobre esa asamblea del 4.11.87. No advierto, pues, en parte alguna del escrito de impugnacin un anlisis crtico de la solucin referida a la asamblea del 4.11.87; por lo cual estimo ejecutoriado ese aspecto de la decisin. 6. REGULARIDAD DEL DESARROLLO DE LA LITIS. La constitucin originaria de la relacin procesal se mantiene regular, a pesar de la incapacidad de la coactora Karin Sylvia Abrecht. Esta Sala advirti, antes del acuerdo presente, que las actuaciones contenan referencias a una posible enfermedad mental susceptible de afectar la capacidad de la coactora Karin Sylvia. Se ejerci entonces la debida actividad tutelar. Ello tuvo un primer resultado negativo, porque el titular del Juzgado en lo Civil 25 de la Capital Federal inform el 22.3.95 que dicha pretensora se encuentra en ejercicio de su plena capacidad civil (respuesta en fs. 1294 vta.). Pero suceda casi coetneamente con ello lo informado al tribunal por la Curadora oficial de alienados de los departamentos judiciales de Azul, Trenque Lauquen y Baha Blanca. Dicha funcionaria particip a esta Sala que la Justicia de Primera Instancia de la tercera de esas ciudades haba declarado incapaz por demencia a Karin Sylvia (testimonio de parte dispositiva de la sentencia del 21.4.95 producida por la Jueza en lo Civil titular del Juzgado 5 de Baha Blanca, con actuacin de su secretara segunda, y nota de la Curadora doa Susana Beatriz Sicardi remitida desde su despacho pblico de Vicente Lpez 157, piso 2do., tambin de Baha Blanca, obrantes en fs. 1304/5). Esa ingrata contingencia no afecta el desarrollo seguido por la causa hasta el presente, porque la controversia haba finiquitado antes de ser declarado el efecto incapacitante de la enfermedad de Karin Sylvia. Cabe entonces sentenciar sin que sea menester por ahora una integracin tutelar de la nombrada en la contienda.

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Empero, la etapa de cumplimiento de la sentencia a que haya lugar necesitar de esa integracin; aspecto que entiendo corresponder mencionar en nuestro veredicto. 7. LA ELEVACIN DEL CAPITAL ACORDADA EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 18 DE AGOSTO DE 1987. Tanto como es penoso informarse de los males de algunos de los contendientes sustanciales de esta litis, y el estudio de las actuaciones mortifica al lector sensible, no caben dudas de la procedencia de principio de la pretensin inicial de este juicio: La elevacin del capital de la sociedad demandada decidida en la asamblea del 18.8.87 constituy un artificio destinado a apartar a los dos actores de la participacin en esa sociedad recibida de su padre, quien don a cada uno de ambos el octavo de las acciones representativas del capital de la demandada. A) Establezco inicialmente que la misma sentencia de primera instancia, aunque desestim la demanda, declar haber sido innecesario el aumento del capital decidido el 18.8.87. Ello no fue decisivo, porque se juzg que el vicio imputado por los actores a la decisin de la cual tratamos no configur un supuesto de nulidad absoluta y manifiesta. Sobre tal calificacin del vicio de la sentencia concluy que su presunta existencia necesit ser invocada en el trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Y al no haberse demandado en ese trmino, juzgse extinguida la posibilidad de invocarlo (ver relacin de la sentencia, en el pargrafo 4 y apartado i) de esta ponencia). Es decir, la demanda result rechazada con base precisa en la consideracin de que la pretensin no fue deducida dentro del lapso indicado por la LSC 251; cuyo texto vigente para la causa es el instituido en 1983 por la ley 22.903 y no ya el originario de la ley 19.550. B) No posey el alcance de una consideracin jurisdiccional conducente, sino que constituy un obiter dictum, el que la misma sentencia expresara que el decidir ese aumento estimado objetivamente como innecesario, estuvo comprendido en la libertad de opcin entre mltiples alternativas mercantiles que pertenece al gobierno societario; el resultado de cuya libertad resultara irrevisable judicialmente. Lo expresado en ese sentido en la sentencia, con otras palabras, impone formular tres consideraciones: (i) La primera de ellas reside en que tal criterio de respeto de la libertad resulta inobjetable en el derecho argentino. Pero a la vez corresponde apuntar que la exposicin de ese principio excede de la materia contenciosa, pues los actores no negaron esa libertad de opcin de la asamblea societaria. En rigor, y aunque fuere insuficientemente expresado, los actores atribuyeron a la decisin adoptada en la asamblea del 18.8.87 una intencin lesiva de aquellos, dado el modo en que aquella libertad fue ejercida entonces. Por esto fue innecesario afirmar la existencia de libertad para gobernar la sociedad; pues el tema por juzgar residi en determinar si la elevacin de capital dispuesta el 18.8.87 estuvo viciada por una intencin lesiva de los actores. (ii) En segundo trmino, es preciso establecer que esa consideracin de la sentencia constituy un obiter dictum. El rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia deriv precisamente de la morosidad de su deduccin. Result entonces extrao al cometido jurisdiccional que luego de establecida esa inoportunidad de la demanda, fuera emitido un juicio sobre el mrito de aquello que haba sido antes declarado irrevisable en consecuencia de una circunstancia temporal objetiva. La emisin de un juicio obiter a lo dirimente del pleito causa en general gran dao a la sentencia, y a las partes del pelito. Porque, en tanto ese particular juicio ha sido superfluo, no sera menester impugnarlo; pero en cuanto ello fue expuesto, produce un indisimulable efecto porque provee una apoyatura concurrente de la decisin. En concreto, una manifestacin vertida obiter respecto del conflicto, en la sentencia, no configura un aserto jurisdiccional dirimente; y no sera menester impugnarlo en sustancia una vez demostrada su impertinencia. (iii) En tercer lugar, es menester esclarecer la incidencia en la solucin de la litis de lo afirmado, implcitamente aunque sin expresin literalmente inequvoca, mediante la consideracin de que decidir ese aumento de capital configur ejercicio de la libertad de opcin entre mltiples alternativas cuya valoracin incumbe discrecionalmente al gobierno societario, sin caber la revisin judicial de lo preferido. Esa exposicin presupone sin expresarlo, que la decisin asamblearia fue verdaderamente el resultado de una libre apreciacin de alternativas diversas. Pero ese presupuesto implcitamente vertido desatiende que la demanda se fund en la negacin de haber procedido la asamblea con libertad de opcin entre alternativas diversas, porque segn la posicin de los demandantes esa libertad haba sido sustituida por la intencin de provocar una reduccin en la participacin societaria de los actores. El obiter dictum analizado en este momento predic ser respetable la libertad de opcin en el gobierno de la sociedad; cuando lo controvertido residi en la intencin con que fue decidido elevar el capital. Se produjo as una confusin de dos aspectos diversos, constituidos por el reproche de los pretensores a la intencin atribuida a los asamblestas, y por el juicio sobre la legitimidad de gobernar libremente la sociedad. Ello conducira casi inadvertidamente a una solucin incongruente con lo demandado. Porque lo sealado en la demanda residi en el vicio de uno de los tres elementos de la voluntad

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jurdica (la intencin), y sobre ello fue comentado que mediaba ejercicio legtimo de otro de esos elementos (la libertad). De no mediar el impedimento o exceptio temporal, derivado de no haberse demandado dentro del trimestre posterior a la decisin asamblearia, y de proceder entonces ingresar al juzgamiento material de la causa, la cuestin decisiva no hubiera residido en contraponer a la atribucin de dolo a la intencin determinante del aumento de capital, la legitimidad del ejercicio de su libertad de decidir ese aumento por parte de los socios concurrentes a dicha asamblea. El discurso formulado de ese modo opone uno de los tres elementos de la voluntad, a otro; en una contraposicin que resultara insoluble por versar sobre elementos distintos. El juzgamiento material o sustancial de la controversia necesitar superar esa contraposicin heterognea, para juzgar la legitimidad de la voluntad asamblearia de elevar el capital. Este juicio habr de fundarse en la indagacin sobre el vicio que hubiere afectado a cada uno de los tres elementos constituyentes de la voluntad jurdica, que son sabidamente el discernimiento de aquello por decidir, la libertad para decidirlo, y la intencin de decidir del modo en que lo fue exenta de dolo. C) Vuelvo a la consideracin temporal que fue decisiva en la sentencia impugnada. Apreciar la adecuacin a derecho de esa consideracin decisiva del pleito, relativa a la morosidad con que fue deducida la demanda respecto del trmino trimestral del nuevo art. 251 de la ley de sociedades comerciales, impone juzgar si existen pretensiones invalidatorias que escapen a ese trmino en razn de su particular contenido. La sentencia impugnada estableci que ello es as. Esa excepcin no fue aplicada a esta especie, porque se concluy luego que la invalidacin impetrada en esta causa no estara enderezada a salvaguardar el inters social ni el orden pblico, sino <la medida de> la participacin de los actores en la sociedad (sentencia, fs. 1166, como refer en el apartado 4. i) de esta ponencia). Confluyen en ese dictum, decisivo de la sentencia apelada, varios elementos muy sutiles; que son alguno de ndole formal, y otro cuando menos de ndole fctica. C, i) En primer trmino, coincido con lo expuesto en la sentencia de primera instancia en el sentido de que alguna atpica, excepcional, resolucin de asamblea viciada de nulidad o anulabilidad absoluta (as en sentencia, fs. 1163 in fine) pueda resultar impugnable luego del trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Adems de esa calificacin del vicio, fue considerado menester para habilitar una impugnacin de asamblea tarda respecto del plazo del LSC 251, que la resolucin adoptada fuese lesiva para lo que la sentencia de primera instancia denomin inters social... <o> el orden pblico. Permtaseme agregar a esos dos extremos la observacin concurrente de que para resultar afectados el inters social... <o> el orden pblico por una resolucin habra incurrido tambin en extralimitacin del gobierno de lo societario para ingresar en otra rea; tanto resultara ostensible dicha extralimitacin en la materia resuelta o la extralimitacin a lo societario resultase perceptible solamente en los hechos encubiertos por la frmula de la decisin. La configuracin de un supuesto como ese es previsiblemente infrecuente, excepcional. Y an excluira yo de la hiptesis expuesta de tal modo el supuesto de afectacin del inters social; porque la delimitacin de este es por dems imprecisa y cada asamblesta disidente clamara artificiosamente que la resolucin adoptada afectase lo comprendido por esa nebulosa nocin. Lo expuesto ahora no constituye un principio, sino la excepcin al principio positivo contenido en el art. 251 de la ley de sociedades comerciales; y es previsible que la eventual aplicabilidad de tal excepcin ha de resultar de la ms extremada rareza en la sociedad econmica. En sntesis, aparece aceptable el criterio de que una resolucin de asamblea de sociedad annima sera impugnable fuera del trmino del LSC 251 cuando (1) el vicio de la resolucin fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando (2) lo resuelto lesionara el orden pblico. Admito que la nocin de orden pblico tampoco es precisa totalmente; pero ella es mas antigua que la de inters social que rechac poco antes; y por lo tanto se dispone de una elaboracin pretoriana y bibliogrfica abundante que la delimita y que precave de su invocacin verbosa y vacua. C, ii) En cambio, no tengo ninguna certeza de que la proteccin de la participacin de los actores en la sociedad constituya un asunto de inters privado ajeno al orden pblico. Es decir, no comparto la consideracin de que ... en el presente caso, ... la nulidad impetrada no est enderezada a salvaguardar ... el orden pblico, sino la participacin de los actores en la sociedad (as en sentencia, fs. 1166). Determinar cuales aspectos de una sociedad comercial puedan llamarse de orden pblico es difcil. Propongo la siguiente reflexin para llegar a esa determinacin: Ante todo, el orden pblico no se confunde necesariamente con la materia del llamado derecho pblico. La distincin entre los dos conceptos debe ser mantenida con particular empeo porque la similitud fontica tiende a establecer una entidad de esencias que no existe. Por ejemplo, tienen alcance de orden pblico en la Repblica Argentina las reglas de proteccin de los incapaces; aunque lo protegido por esas reglas sea la individual y particular persona del incapaz. Dicho lo mismo pero de un modo diverso y ms abstracto, cabra expresar que existe un orden pblico en el derecho privado

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argentino; como paralelamente cabe la posibilidad de que no constituya cuestin de orden pblico alguna regida por el derecho pblico. En segundo lugar, el orden pblico tampoco es siempre ajeno a lo patrimonial. Corrientemente, la gestin y an la proteccin circunstanciada del patrimonio son considerados asuntos del orden privado, -y ello es acertado-. Pero existen supuestos en que lo patrimonial adquiere carcter de cuestin de orden pblico. Por ejemplo, en la expropiacin de un bien determinado, propiedad de una persona privada, es de orden pblico que medie una indemnizacin previa (const. nac. 17). Dicho lo mismo pero de un modo diverso y ms abstracto con cuya modalidad ya expuse en el prrafo anterior sobre otro matiz del tema-, cabra expresar que el orden pblico de la sociedad argentina organizada como un estado de derecho asegura la existencia de vas de defensa, efectivas, de los bienes patrimoniales. La conclusin extrable ahora de lo expuesto sub C, i) y sub C, ii) es que describir la pretensin como una defensa en sede judicial de la participacin societaria de los actores no indica per se que esa cuestin litigiosa fuese extraa al orden pblico. Por ende no es posible aseverar todava, ni hacerlo con esa sola base, que aquella pretensin hubo de ser propuesta en el trimestre indicado por la LSC 251. D) Creo que la solucin por dar a ese tema ordenatorio no ser hallada a partir de presupuestos apriorsticos. Los elementos examinados, indicativos de soluciones contrapuestas (ha de regir el lmite temporal de la LSC 251, o es apartable ese lmite en algn supuesto), se consumen sin prevalecer ninguno de ellos. Esa insolubilidad de la contraposicin de conceptos indica que la conclusin ha de ser buscada en los hechos del caso; mediante la indagacin de cual fuere el vicio atribuido a la resolucin, y cual fuere la lesin producida por esa resolucin. Ingreso pues al examen de los hechos. E) Tratar de sistematizar los mltiples aspectos del conflicto de las partes agrupando sus elementos. E, i) La publicacin edictal, posterior a la asamblea que decidi la elevacin del capital, destinada a invitar a los accionistas a suscribir preferentemente las acciones que no fueran suscriptas por otros de ellos, apareci del 25 al 27 de agosto de 1987. Las fechas de integracin de sucesivos tercios del valor de las acciones suscribibles por cada accionista en proporcin con su tenencia primitiva, fueron el 21.8, el 28.8 y el 4.9, todos ellos de 1987. Las acciones representativas del aumento de capital que no fueran tomadas por otros accionistas en proporcin con su primitiva tenencia, pudieron ser suscriptas e integradas dentro de los treinta das ulteriores a la publicacin (copia del edicto, fs. 559). Todos esos trminos fueron respetados; en la posicin 9na. puesta a los actores la sociedad demandada afirm que la suscripcin fue cumplida totalmente en trmino (fs. 539 vta. y fs. 542 vta.). El dictamen pericial contable confirm que Carlos Alberto Abrecht y Sergio Augusto Abrecht, los dos hermanos de un solo vnculo con los dos actores, los cuatro hijos de Carlos Jos Adolfo Abrecht, suscribieron por dos veces veinticinco millones de acciones. La primera suscripcin fue efectuada por ellos como accionistas, el 18.8.87, y los segundos 25.000.000 de acciones no suscriptas por los actores, fueron tomados por aquellos el 29.9.87, e integrados el 1.10.87 (anexo 1 de la peritacin del contador Alvarez, fs. 570, con el cual coincide el anexo B de la exposicin del auxiliar tcnico de la parte actora contador Luis, fs. 635). Un primer elemento de juicio es extrable de ello: la puntualidad con que fue ejecutada la resolucin de elevacin del capital. Volver sobre este aspecto en el apartado F). E, ii) Como resultado objetivo de esa elevacin del capital, la participacin de cada actor en un octavo del capital social (en otros trminos, eran tenedores cada uno de 3.125.000 acciones sobre una emisin total de 25.000.000 de acciones), result reducida a la cuadragsima parte del nuevo capital, representado por 125.000.000 de acciones. La nueva proporcin deriv de la incidencia de sus conservadas 3.125.000 acciones, sobre el nuevo total de las acciones. Este es otro elemento objetivo de juicio. E, iii) El tercer elemento de juicio es ms relevante. (a) El dictamen pericial contable producido en la causa concluy que ... desde el punto de vista financiero, no era necesario para la demandada recibir un aporte en dinero efectivo durante los meses de agosto y septiembre de 1987 (fs. 686). La parte demandada cuestion esa conclusin fs. 825; y lo hizo nuevamente en fs. 869, al formular una memoria contradictoria con una apreciacin tcnica provista en el mismo sentido por el consultor contable de la parte actora. La defensa insisti en las dificultades padecidas en 1987 por la economa de la sociedad demandada. El perito del juicio insisti en su tesis con la exposicin de fs. 998/1000. Un testigo, el contador Adler, sndico de la sociedad demandada (respuesta en fs. 769 in fine), mencion en la respuesta de la pregunta 55. (fs. 771 in capit) una situacin financiera apremiante en ese perodo, sin dinero en efectivo casi y con saldos deudores en cuentas corrientes bancarias, con disminucin del ritmo de las ventas que hacan temer la carencia de medios para atender las cuentas de los proveedores. El testigo Ossvald refiri escasez de materia prima para la produccin, en fs. 855 vta./6 in capit. La testigo Bulln mencion requerimientos verbales de proveedores, aunque ninguno de ellos curs interpelacin escrita para ser pagado (fs. 903 vta., respuesta 115.).

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Pero lo cierto es que las dificultades no fueron precisadas. El dictamen pericial contable no hall variaciones significativas en las ventas de 1987 con relacin a 1986 (fs. 682). La aceptacin de tal entendimiento tcnico de las cosas dejara sin justificacin la elevacin del capital resuelta en la asamblea del 18.8.87. (b) La evolucin de las ventas de la demandada, en 1987, se muestra en la informacin copiada en fs. 225, pasada por el sndico social a los actores mediante la carta sin fecha pero posterior al 23.2.88 e indica el monto ms bajo de A 148.780,26 en octubre de 1987 y el ms alto de A 400.144,88 en enero de 1988; con un promedio de A 259.667,04. Ese elemento de juicio no es desatendible, aunque fuera presentado como hecho nuevo y como tal desechado en la resolucin del 23.3.88 de fs. 237; pues ac es apreciado en su materialidad extrnseca y como un antecedente complementario que no modificar el juicio general sobre la causa. Es extrao que predique la defensa la existencia de dificultades econmicas necesitadas de ser cubiertas con la suma de cien mil australes, cuando las ventas de la sociedad provean cada mes importes mayores a ese, hacindolo aun en el mes en que menores fueron ellas. Claro est que el monto de las ventas no se corresponde con un ingreso totalmente disponible como lo es recibido por la sociedad para formar el capital. Es sabido que del primero deben detraerse tanto lo necesario para solventar la produccin y los costos de distribucin, cuanto los gravmenes fiscales. Pero la comparacin demuestra que no hubieron de ser tan apremiantes las invocadas dificultades que habran impuesto resolver la elevacin del capital, porque el monto predicadamente necesario fue modesto; cuya modestia es revelada por la correlacin explicada. (c) A pesar de ello, supongamos argumentalmente la existencia verdadera de las dificultades de la actividad empresaria en 1987. Ese supuesto pudo imponer tanto la elevacin del capital, cuanto hubiera determinado a no entregar fondos anticipadamente a los accionistas y directores. Las prcticas de esas entregas de fondos fue informada por la sociedad misma; pues la demandada justific la congruencia de la elevacin del capital del 18.8.87 con la distribucin de utilidades de igual monto resuelta en la asamblea del 30.10.87 (ver su acta copiada en fs. 263 vta.), diciendo que esa distribucin no import entregas efectivas de dinero al compensarse con retiros que haban colocado las cuentas de los directores en dbito respecto de la sociedad. La explicacin evidenci que mientras la sociedad experimentara las invocadas dificultades, segua entregndose a los partcipes dinero destinado a ser recuperado mediante una adjudicacin futura de utilidades. Apunto incidentalmente que ha sido largamente criticada la prctica societaria de entregar dinero a directores o accionistas, con la virtual funcin econmica de adelantar dividendos. Pero ello es ajeno a mi mencin del tema. En este punto de mi exposicin estoy refiriendo ese procedimiento, admitido por la defensa, como un indicio respecto de cuestiones ms trascendentales; y soslayo todo cuestionamiento de ese adelanto de dinero en s mismo. Este punto demuestra que permanece inexplicada la preferencia de la asamblea por la alternativa de elevar el capital, cuando otro tanto aproximadamente haba sido entregado anticipadamente a los accionistas y directores antes de liquidarse y pagarse las utilidades, y fue poco despus asignado como utilidades. La opcin por una u otra alternativa fue ciertamente discrecional para la asamblea; y establec antes que esa libertad est fuera de controversia. Lo observado ahora es el modo en que tal discrecionalidad result ejercida, el cual fue justamente perjudicial a los actores; y no ha sido explicada la preferencia por esa modalidad de hacerse de fondos respecto de otras alternativas posibles (consistentes, por ejemplo, en no anticipar dividendos a los accionistas, o en apropiar para su aplicacin a la mas urgente necesidad financiera todo el producto de las ventas de un mes mediante el diferimiento negociado de los pagos por efectuar en igual mes). E, iv) Lo expuesto inmediatamente antes lleva al cuarto elemento de juicio, constituido por la notable coincidencia dentro de menos de tres meses, de la resolucin del 18.8.87 en el sentido de elevar el capital en cien mil australes mas sobre los veinticinco mil pre-existentes, y de otra resolucin asamblearia del 30.10.87 que distribuy utilidades justamente por cien mil australes, amen de asignar otros setenta y cinco mil australes a remunerar a los directores (ver sus actas en fs. 261 y fs. 263 vta.). Ello fue legtimo formalmente; pero resulta extrnsecamente incongruente, y puede ser intrnsecamente reprochable. Es insatisfactoria la invocacin, en este punto, de la libertad de la asamblea para optar por un procedimiento o por el otro; porque la potestad de actuar de tal modo no equivale a una justificacin de lo actuado (conf. apartado E, iii). Esta justificacin fue exigible, porque el procedimiento adoptado result lesivo para los accionistas desatentos a las publicaciones edictales de convocacin de asamblea y de convocacin a suscribir acciones remanentes. E, v) Los concurrentes a la asamblea de la sociedad demandada el 18.8.87, que resolvi el aumento de capital, no pudieron ignorar el desconocimiento en que de tal asamblea permaneceran los dos actores; a menos de ser aquellos informados por los restantes accionistas que son parientes muy prximos a ellos.

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Los dos actores son sobrinos, hermanos de un solo vnculo, o primos, respecto de todos los dems asamblestas. Es inferible el conocimiento de los medios intelectuales y de los hbitos de los accionistas actores, por parte de los dems accionistas. En la causa ha resultado obvia la calidad virtual de sociedad de familia de la demandada, con la nmina del directorio establecido en la asamblea del 1.6.87 (acta copiada en fs. 260). Entonces fue instituido un directorio de siete personas del mismo apellido epnimo con la sociedad: Carlos Jos Adolfo Abrecht <padre y donante de las acciones>, Jorge Federico Pablo <hermano del anterior y padre o to de los restantes directores>, Carlos Alberto, Marcelo Jorge, Sergio Augusto, Eduardo Jorge y Gerardo Jorge Abrecht <los cinco, sobrinos o hijos de aquellos dos primeros>. Situacin similar se configur luego de la reduccin a seis del nmero de directores, en la asamblea del 30.10.87; en la cual fueron reelectos todos con exclusin de Carlos Jos Adolfo Abrecht designado presidente honorario en la asamblea del 4.11.87 (fs. 263 vta. y fs. 265 vta.). El testigo Tossenberger, antes empleado administrativo de la sociedad demandada, describi la realidad interna de esta sociedad como la propia de una familia (fs. 804). El actor Pablo Alejandro haba trabajado en la sociedad en relacin con su medio hermano Sergio Augusto (declaracin de Rodolfo Ossvald, en fs. 857 vta.). Las rencillas del cofundador de la sociedad y donante de sus acciones a sus cuatro hijos, con los dos habidos de la segunda unin de aquel, eran conocidas aun de algunos dependientes de la sociedad (declaracin de Adoracin M. Bulln, en fs. 804 vta. y fs. 805). El cofundador de la sociedad, don Jorge Federico Pablo Abrecht, haba comisionado a una empleada de la sociedad para trasladarse hasta el domicilio del mencionado Pablo Alejandro, quien aun siendo director hasta el 1* de junio de 1987 (acta de asamblea de esa fecha, copiada en fs. 260), haba dejado de concurrir al establecimiento de la empresa comn al punto de provocar inconvenientes en alguna operacin bancaria (declaracin de la misma testigo Bulln, en fs. 790 vta.). Tanto la testigo Dworschak de Abrecht cuanto el testigo Adler afirmaron que el actor Pablo Alejandro no fue localizable para la sociedad, dijo la primera (fs. 768 vta. in fine), y de imposible localizacin describi el segundo, hasta recibir carta de aquel mediante la cual este testigo conoci el nuevo domicilio (fs. 771 vta. in fine y 772 in capit). La testigo Adoracin Martha Bulln (fs. 789 y ss.) dio cuenta de la internacin del padre de los actores en febrero de 1987 en la clnica llamada Badaracco, del impago de la cuenta de la internacin y asistencia durante dos das y su atencin por la sociedad demandada (fs. 790 vta. in fine), y de la dificultad para localizar al actor Pablo Alejandro luego de que este dej el domicilio de la calle Madero 1835 (fs. 792, y en similar sentido, fs. 902, respuesta 44., fs. 902 vta., respuesta 76.). Tambin la testigo Mara Antonia Correa de Quintas, avecindada en las inmediaciones de la casa familiar de Madero e Hiplito Irigoyen, fue solicitada por Jorge Abrecht para que requiriera al actor Pablo Alejandro comunicarse con la empresa, gestin frustrada porque la testigo pas por la casa de la calle Madero (esto debe inferirse porque el acta es poco explcita) y la encontr cerrada (fs. 808). Similar fue la informacin del testigo Ossvald (fs. 855 in fine y fs. 857 vta. n fine, pregunta 49). De similar gestin, con similar debilidad, expuso el testigo Tossenberger en fs. 804 vta. Ello hace temer que los accionistas mayoritarios, hartos de la ausencia de Pablo Alejandro, y de la carencia de contribucin a la empresa comn de Karin Sylvia quien nunca haba sido incorporada por sus padre y to a la actividad (quiz porque se preanunciaba la enfermedad que ahora la aqueja), optasen por resolver una elevacin de capital, del cual esas dos personas previsiblemente no habran de informarse, para reducir la importante participacin de un octavo del capital que cada uno de estos tena por el solo mrito de una donacin que constituy, en sustancia, un virtual anticipo de su esperable caudal hereditario. No sostengo, por cierto, que los accionistas mayoritarios estn sujetos universalmente al deber de participar la realizacin de las asambleas de modo directo y hasta esforzado, a otros accionistas ausentes, disidentes, o simplemente distanciados de la sociedad. Pero la ausencia de tal comunicacin, cuando es prxima la vinculacin familiar tanto como profundos los motivos de rencilla, y lo inslito de esa elevacin del capital seguida de una equivalente distribucin de utilidades, justificaron alguna mas fraternal o siquiera caritativa informacin fuera de la publicacin edictal. Por ejemplo, en la declaracin de la testigo Correa de Quintas, en fs. 808, se inform que no dej una nota escrita luego de llamar infructuosamente en el domicilio entonces conocido de Pablo Alejandro. La omisin de advertencia directa sobre la realizacin de la asamblea no es reprochable in abstracto, pero mueve a sospechar si esa gestin persigui verdaderamente localizar a la persona; o si se busc simplemente cerciorarse de que ella no estaba all. Aunque, en orden a atenuar esta sospecha, es preciso recordar que la testigo Adoracin Martha Bulln dijo haber enviado al actor algunas cartas simples (no certificadas), como surge de fs. 792 in fine; y que el testigo Ossvald dej un sobre a mediados de junio de 1987, como surge de fs. 855 vta. Es manifiesto, empero, que no se insisti en informar mas inequvocamente al actor Pablo Alejandro del aumento del capital. E, vi) Es innegable el conflicto familiar que distanci a los protagonistas virtuales de este pleito, quienes no son dos personas individuales y una sociedad, sino dos partes de una familia. Ese conflicto ha de haber sido, previsiblemente, tanto ms spero cuanto ms prximos estaban sus protagonistas.

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La discordia afect inequvocamente el vnculo filial del fundador Carlos Jos Adolfo con sus hijos accionantes en este pleito; al punto de que el primero demand, tiempo despus de ser promovido este pleito, la revocacin de la donacin de acciones efectuada para estos dos donatarios. El donante arrepentido atribuy a sus donatarios incurrir en diversas ingratitudes y desatenciones, por denominar discretamente lo invocado en la causa cuyas sentencias estn incorporadas al expediente (verlas en fs. 1190 y fs. 1247). Lo cierto es que esa pretendida revocacin fue desestimada mediante sentencias de ambas instancias. Este es otro elemento atpico absolutamente, cuya ponderacin resulta imperativa para preservar la coherencia del orden jurdico. Ha de atenderse que la reduccin de la participacin societaria de los actores equivaldra, en trminos econmicos, a una reduccin de aquella donacin. Me excuso de desarrollar este aspecto que es claro para el conocedor de derecho, y que los letrados explicarn a sus patrocinados. F) Pienso que tras el desarrollo seguido hasta el punto presente, debo establecer una conclusin. Contamos con suficientes fundamentos fcticos en lo explicado. Nos hallamos ante una situacin anormal, resultado de la confusin de desventuras familiares con conflictos patrimoniales; conflictos que acaso encierren sustancia mas sucesoria que societaria. En este contexto, es apreciable lo siguiente: (i) Una mayora familiar homognea de accionistas, merced a una elevacin del capital, redujo a la quinta parte de ella misma la participacin societaria de dos personas individuales donatarias de acciones la revocacin de cuya donacin fue desestimada en el pleito al cual incumbi decidir sobre ello-. (ii) La elevacin del capital fue practicada, con regularidad extrnseca, en tiempos tan puntuales y dentro de un ambiente de distanciamiento de los accionistas tan evidente, que fue previsible que los dos infelices actores no hubieron de informarse siquiera sobre la realizacin de la asamblea. (iii) La participacin que de ese modo perdieron los actores fue tomada solamente por los dos medios hermanos de las vctimas de ese artificio. Los dems accionistas respetaron la composicin del capital societario por mitades, tenidas respectivamente por dos hermanos y los descendientes de cada uno de ellos. Ese incremento de la participacin societaria de los dos hijos mayores de Carlos Jos Adolfo Abrecht no respondi a una adquisicin franca de la cuota de los accionistas afectados, sino a la suscripcin de las acciones no tomadas por estos; a cuya omisin de suscripcin fueron llevados los ausentes merced a la sorpresa provocada por la mayora de los socios y parientes con la sbita celebracin de asamblea que fue imprevisible, aunque posea la calificacin positiva de ordinaria (ley de sociedades comerciales, art. 234). (iv) La elevacin del capital, en s misma, no fue aplicada inequvocamente a un nuevo emprendimiento, o a una consolidacin perceptible en la sociedad. (v) Y lo obtenido por la sociedad como aporte correspondiente a la elevacin de su capital result equivalente a las utilidades que la sociedad distribuy formalmente menos de tres meses despus, y que ya haba anticipado con entregas pecuniarias. Cada uno de esos elementos puede ser justificado argumentalmente. Pero el conjunto constituido por ellos infiere la intencin jurdicamente invlida de utilizar la estructura societaria para ordenar una relacin familiar, hacindolo del modo que pareci adecuado a los dos socios mayores y a la mayora de los hijos de ellos. Es preciso admitir que la desaparicin de Pablo Alejandro de la actividad societaria, en la cual aparentemente nunca se integr con la eficacia con que lo hicieron sus hermanos o primos, pudo provocar el fastidio y hasta la mas justificada irritacin de su to, de su padre, de sus hermanos y de sus primos. Aun parece que el actor Pablo Alejandro ha profesado como religioso, sin haber ordenado sus relaciones con sus familiares; a estar de alguna mencin formulada en la sentencia de primera instancia del pleito de revocacin de la donacin. Pero la consecuencia que ello pudo sustentar no fue aplicable del modo en que procedieron los socios de la sociedad demandada. En sustancia, el tener todos los miembros de una familia su patrimonio en una misma sociedad llev a que el conflicto de una de las ramas de esa familia adoptara la forma de procedimientos sociales. La literatura jurdica universal est llena de consejos adversos al anticipo de la herencia, que fue lo hecho por el padre de los actores mediante la donacin de sus acciones; desde que en el siglo XVII francs se fij el dictum segn el cual herencia anticipada, padres abandonados. Pero no predicar sobre el desacierto de aquella remota donacin, ni sobre la anterior displicencia de los actores, ni sobre la inferible irritacin de los familiares de aquellos que constituyen la gran mayora societaria y procedieron del modo examinado. Solo postulo ser obvio que ningn tribunal de derecho del mundo occidental autorizara el uso desviado de vas societarias, para dirimir del modo en que lo fue, un conflicto familiar desventurado. Ahora el coactor Pablo Alejandro habr realizado acaso su vocacin religiosa, pero se ha privado de participar de la empresa fraternal mantenida por esa familia, y ha privado a ese grupo familiar de su contribucin tanto material cuanto subjetiva. La otra actora es una enferma incapacitada; sobre la cual solamente cabe pronunciarse con piedad. El segundo de los hermanos mayores ha fallecido vctima de enfermedad tan incurable cuanto acompaada de las ms dramticas connotaciones. El mayor de esos

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cuatro hermanos habr de afrontar, en soledad, el mantenimiento de la actividad empresaria, en cuanto concierne a su rama de ese grupo; pero sin contar con asistencia fraternal ninguna y sometido por ende a una trabajosa perspectiva. El to de los actores, y los descendientes de este otro hermano fundador, habrn sentido el disgusto de presenciar la tragedia familiar. Mas nada de ello, harto doloso, habilita para franquear mediante una sentencia judicial el xito de la suma de artificios ordenados intencionalmente con una finalidad perceptiblemente expropiatoria de la participacin societaria de los actores. No es permisible la tentativa de corregir un mal, mediante la comisin de una infraccin del derecho; ni hara el bien la tolerancia judicial de tal infraccin. G) La conclusin ha de ser fundada positivamente, conforme el cciv 15. Cuanto mas tempestuoso haya sido el conflicto, y ardua la controversia, mas ha de cuidarse la adecuacin a la ley de la solucin; para que esta restablezca la vigencia del derecho. Las normas societarias no proveern ese fundamento positivo; porque ellas han sido establecidas para ordenar la formacin de capitales destinados a la actividad patrimonial lucrativa. Sera impropio de la naturaleza de la controversia por dirimir, el inquirir su solucin en esas normas; cuya finalidad es muy diversa. La circunstancia de que el conflicto familiar se haya constituido en una controversia aparentemente societaria es una contingencia absolutamente accidental; consecuencia del modo en que ordenaron su patrimonio los hermanos Abrecht de la primera generacin partcipe de la sociedad. La modalidad asumida por el conflicto no indica pues su naturaleza ni su subsuncin normativa. La naturaleza del conflicto que describ remite a la subsuncin de la solucin del pleito en las normas, de mayor generalidad que las societarias, contenidas en las partes generales de los cdigos. En esas reglas mas amplias est indicado como proceder en situaciones inusitadas como la conocida en este acuerdo. Creo que esta es la subsuncin normativa que proveer la solucin al insoluto tema de la aplicabilidad en el caso del lmite temporal de la accin indicado en la LSC 251. H) En la materia de la prescripcin o caducidad, la accin presente escapa, por su naturaleza, al lmite temporal del art. 251 de la ley de sociedades comerciales. La elevacin artificiosa del capital fue tempestivamente impugnada, dentro de los dos aos contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos por los afectados. Ese es el plazo prescripto por el cciv 4030, disposicin aplicable a la sustancia del conflicto. Este conflicto no residi en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la participacin en la sociedad cometido por unos accionistas contra otros, todos parientes. I) En lo sustancial, es apreciable que la elaboracin de un acto solo extrnsecamente societario, obra de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegtima porque tendi al desapropio de bienes de otros, configur un supuesto inequvocamente reprobado por el cciv 953. El objeto de la resolucin formulariamente societaria, de elevacin del capital, constituy intrnsecamente el resultado de una maquinacin ilcita de los parientes constituyentes de la mayora societaria, contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposicin de la tenencia accionaria que se intent expropiar a los actores, y patrimonialmente perjudicial para estos. Aun aceptado argumentalmente que los actores fueran malos hijos, y peores partcipes de la empresa (como temo que lo fueron); esa resolucin de elevacin del capital adoptada en la asamblea del 18.8.87 es nula, como si no tuviese objeto; porque su finalidad material la constituy en una ilicitud. 8. LA PRESUNTA NULIDAD DE LA ASAMBLEA ORDINARIA OCURRIDA EL 30.10.87. A) Refer antes no haber sido claro para mi cuales fuesen los vicios en que hubiere incurrido la asamblea ordinaria del 30.10.87, ni cuales las consecuencias gravosas seguidas para los actores de las resoluciones adoptadas en esa asamblea. En todo caso, es dudoso que constituyan vicios de esa asamblea del 30.10.87 las meras consecuencias de lo acontecido en una asamblea precedente; pues cada uno de esos actos ha de ser apreciado autnomamente. Tambin ese pedido de invalidacin fue desestimado; por juzgarse que lo atribuido a aspectos ordenatorios de esa asamblea careci de trascendencia para aquel fin. La pretensin originaria fue sostenida recursivamente con el argumento de que la asamblea del 30.10.87 sesion sin qurum; en tanto (i) la elevacin del capital resuelta el 18.8.87 determinaba para el tiempo posterior la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto, y porque (ii) la voluntad de la representante de un accionista asistente a esa asamblea careci de discernimiento sobre el acto al cual habra aportado solamente la firma del acta. B) Esa constitucin de la cuestin recursiva no aport un elemento imprescindible para la atencin de una pretensin invalidatoria, cualquiera fuese el alcance de tal invalidacin; elemento constituido por la lesin de quien impetrara el remedio del vicio. En otros trminos, los actores no ilustraron al tribunal sobre cual perjuicio se ha seguido para ellos de lo resuelto en la asamblea del 30.10.87. No han precisado los actores que los defectos atribuidos al estado contable anual hubieran incidido en el dividendo por percibir, no ha perjudicado a los actores el supuesto vicio de la voluntad de la representante de otro accionista, y no se precisa que la llamada falsedad de la memoria anual del directorio y del informe sindical societario excedan del campo de la opinabilidad de las apreciaciones referenciales para ingresar en el terreno de la afirmacin mendaz.

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C) A pesar de ello revis nuevamente el acta de dicha asamblea, copiada en fs. 263, atento que la coactora es actualmente incapaz y procede apreciar tutelarmente su inters en este pleito. All fueron designados los accionistas que firmaran el acta, aprobado un llamado revalo contable, aprobados los estados contables anuales, dispuesta la distribucin de las utilidades y asignados honorarios a los directores y sndicos incluso el actor Pablo Alejandro-, y electos directores. No se advierte que lo resuelto perjudique derecho material alguno de la codemandante Karin Sylvia (como tampoco de su hermano Pablo Alejandro, pero en cuanto a este concierne lo expuesto antes hubiera sido suficiente). D) Concluyo pues que la impugnacin de este aspecto del veredicto de primera instancia ha de ser desestimada por insustancial. 9. CONCLUSIN. Considero que la sentencia, que fue absolutoria ntegramente, ha de ser revocada parcialmente; para estimar la demanda e invalidar la resolucin de elevacin del capital adoptada en la asamblea de la sociedad demandada del 18.8.87. En cambio considero que ha de ser desestimada la insistencia en obtener las dos restantes peticiones de invalidacin de la demanda; la una improcedente (conf. pargrafo octavo) y la otra infundada (conf. apartado iii) del pargrafo quinto). Creo que las costas de ambas instancias han de ser impuestas a la parte demandada, para ser reguladas con base en aquello en que la demanda ha de progresar segn mi anlisis del caso. Esta fue la materia relevante del juicio, en medida tal que el fracaso de las dos restantes peticiones resulta insignificante. Por cierto que habr de advertirse a la sociedad demandada que deber distribuir las costas de modo tal que no afecten los derechos patrimoniales de los actores en cuanto socios de la sociedad demandada; afectacin poco previsible a estar de los antecedentes presentes, pues el donante de las acciones conserv el usufructo de ellas. Nada mas. Los seores Jueces Cuartero y Rotman adhieren al voto precedente. Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara acuerdan (a) Confirmar en general la desestimacin de las peticiones de invalidacin de las asambleas de Cacique Camping del 30.10.87 y del 4.11.87; (b) revocar parcialmente la sentencia de fs. 1147/77, y declarar nula la resolucin de elevacin del capital adoptada en la asamblea de la antedicha sociedad del 18.8.87; (c) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, con la advertencia expuesta en el pargrafo noveno de la ponencia; (d) diferir la consideracin de los honorarios hasta ser regulados los devengados en la primera instancia, y (e) disponer que en la etapa de cumplimiento de esta sentencia se asegure la intervencin en la causa de representacin tutelar de Karin Sylvia Abrecht. CARLOS MARIA ROTMAN FELIPE M. CUARTERO EDGARDO MARCELO ALBERTI Hctor Osvaldo Comer. Secretario.

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Citar: www.societario.com, ref. n 1733 AUTOS: "Bona, Gaspare c/ C.I.L.S.A. Compaa Industrial Lanera SAFEI s/ sumario" TRIBUNAL: CNCom.; Sala D FECHA: 15/8/1997 TEMA: ASAMBLEA NULIDADES ASAMBLEARIAS - NULIDAD ABSOLUTA PLAZO - ART. 251 LS ACCIONISTA REPRESENTACIN EN ASAMBLEAS PROHIBICIN ART. 239 LS - AUMENTO DE CAPITAL ART. 239 LS AUMENTO DE CAPITAL

En Buenos Aires, el quince de agosto de mil novecientos noventa y siete, renense los seores Jueces de esta Sala D de la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa BONA, GASPARE C/ C.I.L.S.A. COMPAA INDUSTRIAL LANERA SAFEI, S/ SUMARIO", registro 41.854/94, procedente del Juzgado 3 del fuero (sec. 6), donde est identificada como expediente 68.992/94. El seor Juez Rotman dice: -I1. a) El demandante (Gspare Bona) promovi juicio sumario contra C.I.L.S.A. Compaa Industrial Lanera Sociedad Annima Financiera e Inmobiliaria para obtener la declaracin de nulidad de lo decidido en ocasin de ser tratado el punto 20 del orden del da de la asamblea extraordinaria celebrada el 14.3.94. La demanda fue incoada el 26.8.94 (fs. 30 v.). En cuanto interesa referir para el conocimiento de la materia implicada en esta causa, la decisin asamblearia cuya impugnacin impetr la parte actora estuvo constituida por "el aumento del capital social en ochocientos noventa y siete pesos con 89/100, con una prima de emisin de quinientos cincuenta y seis pesos por cada accin de un peso de valor nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por accin" (copia fs. 43). A estar a lo relatado en el escrito inicial, el pretensor es titular de 1.094.288.832.456 acciones de la sociedad demandada, con derecho a cinco votos y valor nominal de Australes 0,0000001 cada una de ellas. Sostuvo el accionante de modo preliminar que en razn de domiciliarse en la ciudad de Turin, resulta "dificultoso enterarse de las resoluciones que se toman en la sociedad, existiendo por otra parte una tradicin, no violada hasta el acto que impugn(a), de avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significacin que se encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la resolucin a tomar (sic, fs. 25 v.). El demandante adujo que esta tradicin se rompi en la asamblea impugnada, que se anunci tan solo en el Boletn Oficial... (id., fs. 25 v.). b) De acuerdo con lo relatado por el actor en el apartado III-3 del escrito de demanda, tres accionistas concurrieron a la asamblea objeto de impugnacin: (a) Silvio Crespi, por s, con 6.805.711.167.454 acciones; (b) Gian Piero Sertorio, representado por Silvio Crespi, con 7.552.347.043.545 acciones; y (c) Suilene Argentina SA, representada por Alvaro Corral San Martn, con 401.611.626.350 acciones. Dicha asamblea fue presidida por Silvio Crespi, titular del directorio de la sociedad demandada. En el decir del accionante, "el capital social de la empresa ascenda en ese momento a la suma de $ 202,11, del que se encontraba presente el 73 % en la asamblea ... (de modo que) las acciones del sr. Sertorio representaban ms de la mitad de las presentes" (fs. 26). c) Puntualiz el actor que el aumento de capital social decidido el 14.3.94 constituy una resolucin asamblearia adoptada en violacin de la ley, por efecto de que la representacin asumida por el presidente del directorio con relacin al accionista Sertorio infringi lo establecido por el art. 239 de la ley de sociedades. Precis el accionante sobre ese particular que siendo nula la actuacin del sr. Crespi, en su carcter de apoderado de un accionista, los votos vlidamente emitidos no alcanzan para reunir el quorum suficiente, por lo que la resolucin que se alcanz en la asamblea carece de toda validez" (d., fs. 26 v.). d) El accionante dijo impugnar "solamente" el aumento de capital dispuesto en la asamblea por cuanto -segn precis- les lo nico que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participacin accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relacin con el valor patrimonial de la empresa, segn el ltimo balance... (fs. 26 v., 3). e) El demandante puso de manifiesto que si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 251 de la ley 19.550, se trata en el caso de una nulidad absoluta, que es imprescriptible... (sic); y fund dicha consideracin en antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios. 2. C.I.L.S.A. Compaa Industrial Lanera sociedad Annima Financiera e Inmobiliaria contest la accin incoada a su respecto (fs. 47/56). a) Desde el punto de vista fctico, la demandada neg "que existiera una tradicin de notificar a los accionistas las asambleas por otro medio que el previsto por la ley", y aleg incluso que en el tiempo en que se dio publicidad a la asamblea de referencia, ignoraba que el pretensor revesta la calidad de accionista de la sociedad demandada.

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b) En lo sustancial del planteo defensivo, la accionada opuso la "caducidad" de la accin intentada, con base en que la pretensin invalidatoria del accionante haba sido formulada luego de transcurrido el trimestre fijado en el art. 251 de la ley de sociedades. Sostuvo la defendida que an en el supuesto de ser considerado que el plazo de impugnacin regido por el art. 251 de la ley 19.550 no resultaba aplicable frente a la invocacin de una nulidad absoluta", la accin incoada apareca igualmente desestimable por causa de inexistir lesin al orden pblico derivado de la decisin cuya nulidad fue impetrada. c) La accionada invoc jurisprudencia y doctrina en abono de su derecho, y pidi la integra desestimacin de la demanda, con imposicin de las costas a la parte actora. 3. La sentencia de primera instancia (fs. 342/356) estim la demanda promovida en estas actuaciones, con el efecto de declarar la nulidad del aumento de capital dispuesto en ocasin de ser tratado el punto 2 del orden del da de la asamblea extraordinaria celebrada el 14.3.94. Dicho acto jurisdiccional aparece fundado bsicamente en los siguientes argumentos: a) La decisin consider que al concepto de orden pblico presente en la ley de sociedades comerciales... deben acomodarse las dems disposiciones de la ley y la conducta de los particulares, razn por la cual no cabe pensar que el legislador, al establecer el plazo de caducidad dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, haya derogado el art. 1.047 del cdigo civil.... La sentencia expuso sobre ese particular tema que en definitiva, bien se puede mediante la accin de nulidad del Cdigo Civil obtener la declaracin de nulidad absoluta de un acuerdo asambleario siempre y cuando el iniciador... demuestre inters en sentido jurdico". b) La decisin apreci que el art. 239 de la ley de sociedades constituye una norma imperativa; en cuyo acatamiento est interesado el orden pblico, y cuya desatencin provoca la nulidad absoluta del acto. c) La decisin estim que las incapacidades de derecho son de orden pblico, y que por consecuencia de ello "la realizacin de un acto por un incapaz de derecho da origen a una nulidad absoluta y, por lo tanto, no susceptible de confirmacin". d) La decisin concluy en el sentido de que "en el caso, teniendo en cuenta los fundamentos de la prohibicin, no se observa que la prohibicin establecida por el art. 239 responda a intereses puramente privados y, por consiguiente, que la nulidad derivada del acto pueda confirmarse". 4. La sentencia de primera instancia concit apelacin de la parte demandada (recurso, fs. 357). La recurrente present en fs. 364/371 el escrito de expresin de agravios, contestado por la parte actora en fs. 375/393. 5. La providencia de fs. 394 dispuso el llamamiento de los autos para sentencia; lo cual habilita para pronunciar decisin. -II1. La asamblea extraordinaria del 14.3.94 dispuso "el aumento del capital social en $ 897,89, con una prima de emisin de $ 556 por cada accin de un peso de valor nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por accin" (conf., edicto en fs. 11; acta, fs. 12/13). El capital social de la accionada ascenda, en el tiempo de celebracin de dicha asamblea, a $ 202,11; de modo que la expresin nominal del capital social se elev hasta $ 1.100 por consecuencia de dicha decisin (acta; copia en fs. 12 v.). El aumento del capital social fue aprobado por el voto "unnime de accionistas cuyas acciones representaban, en su totalidad, el 73,0279 % del capital social. Es de referir que concurrieron a esa asamblea Silvio Crespi, por s con 6.805.711.167.454 acciones, y en representacin de Gian Piero Sartorio, con 7.552.347.043.545 acciones; y Alvaro Corral San Martn, en representacin de Siulene Argentina SA, con 401.611.629.350 acciones. 2. El accionista Gspare Bona (titular de 1.094.288.832.546 acciones) impetr la nulidad de la decisin asamblearia referida en el apartado precedente. El demandante adujo que "el presidente del directorio represent en la asamblea al accionista (Gian Piero) Sertorio, lo que est expresamente prohibido por el art. 239 de la ley 19.550... y que siendo nula la actuacin del sr. Crespi, en su carcter de apoderado de un accionista, los votos vlidamente emitidos no alcanzan para reunir el quorum suficiente, por lo que la resolucin que se alcanz en la asamblea carece de toda validez" (sic, fs. 26 v.). 3. De acuerdo con lo establecido por la LS 251, "toda resolucin de la asamblea adoptada en violacin de la ley, el estatuto o del reglamento, puede ser impugnada de nulidad... dentro de los tres meses de clausurada la asamblea". Desde una perspectiva cronolgica, resulta incontrovertible que la pretensin invalidatoria del accionista Gspare Bona fue incoada luego de vencido el limite establecido por la LS 251. Trtase de una asamblea celebrada el 14.3.94, cuya impugnacin aparece formulada el 26.8.94 (cargo, fs. 30 v.). Es de observar que el accionante (domiciliado en la ciudad de Turn, Italia) discurri en el escrito de demanda en el sentido de que habra constituido "tradicin" de la sociedad demandada el avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significacin que se encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la resolucin a tomar(sic, fs. 25 v.); y

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aleg que dicha "tradicin se rompi en la asamblea impugnada, que se anunci tan solo en el Boletn oficial (id., fs. 25 v.). No se aprecia que esa consideracin fctica haya sido oficiosa en el caso para sustentar la peticin invalidatoria impetrada por el pretensor; pues el demandante no demostr en estas actuaciones la veracidad de esa aseveracin. La sola referencia vertida por el presidente del directorio de la demandada el 10.11.94 (acta; copia en fs. 60), en el sentido de haber "invitado" al accionista Bona a concurrir a todas las asambleas" nada prueba respecto de que la "tradicin" alegada por el accionante haya sido abandonada en ocasin de la asamblea del 14.3.94. Antes bien, el empleo de la locucin "todas" hace inferible que en el parecer de la defendida, el accionista Bona habra sido anoticiado de la asamblea del 14.3.94 mediante el mecanismo "usual" invocado por el accionante; con lo cual permanece inclume la consideracin de que la parte actora no prob la veracidad del extremo fctico invocado, como impona el cpr 377. 4. El accionante predic en el escrito inaugural que "si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 251 de la ley 19.550, se trata en el caso de una nulidad absoluta, que es imprescriptible (fs. 26 v./27) . Desde una visin conceptual de esa materia, no parece dudoso que en aquellos supuestos en los cuales la decisin asamblearia estuviera afectada por un vicio determinante de nulidad absoluta, la impugnacin de dicha decisin no ha de regirse necesariamente por la LS 251. El peticionario de invalidacin dispone en ese caso de la accin contemplada en el cciv 1047, que establece el principio de imprescriptibilidad para los casos de nulidad absoluta (entre otros, CNCom, B, 24.9.80, Guillermo Kraft Ltda. c/ Motormecnica SAIC, LL 1982-A, 80; CNCom, Sala de feria, 11.1.85, Lucino, Jorge A. y otro c/ Unin Comerciantes Ca. de Seguros, LL 1985-C, 483; CNCom C, 26.2.86, Fbrica La Central de Oxgeno SA, RDCO 1986: 291; CNCom C, 10.7.90, Paneth, Erwin c/ Boris Garfunkel SA; CNCom, C, 19.7.96, Calvet, Francisco c/ Cittadella SA; CNCom, D, 13.5.91, Cuffia, Jos c/ La Concordia Compaa Argentina de Seguros SA; CNCom, D, 1.3.96, Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA, ED 168: 546; CNCom, E, 23.5.89, Larocca, Domingo c/ Argentina Citrus SA). 5. Es relevante poner de manifiesto que la parte actora esgrimi un argumento excluyente como apoyatura de la "nulidad absoluta" atribuida a la decisin asamblearia objeto de impugnacin. Ese argumento o soporte de la peticin invalidatoria estuvo constituido por la consideracin de que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por un director de la sociedad en infraccin a la LS 239, y que siendo nula (esa) actuacin... los votos vlidamente emitidos no alcanzan para reunir el quorum suficiente... (escrito de demanda; fs. 26 v.). Ciertamente, ocurri en la asamblea del 14.3.94 que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por el director Silvio Crespi, en infraccin a lo establecido por la LS 239. Dicha regla prohibe a los directores, sndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y empleados de la sociedad ser mandatarios de los accionistas. 6. Preanuncio mi parecer en el sentido de que la incapacidad de derecho originada por la circunstancia de que un director de la sociedad haya representado a un accionista en la asamblea del 14.3.94, no provoca en el caso la nulidad absoluta de la resolucin asamblearia que decidi aumentar hasta el quntuplo el capital social de la demandada. Ensea LLambias que "en cuanto a los actos nulos o anulables en razn de la incapacidad de derecho del agente (arts. 1043 y 1045, clusula 2a.), no es posible predecir si a ellos corresponde una nulidad absoluta o relativa. Es menester descubrir previamente si es un inters pblico o privado el que resguarda la sancin de nulidad" (Tratado de Derecho Civil, Parte General, II, p. 623, Perrot, 1980). En similar orden de ideas, dicese que es posible considerar como actos nulos de nulidad absoluta aquellos en los cuales "la incapacidad de derecho (es) ostensible, cuando la nulidad resguarda intereses generales o colectivos, particularmente en los casos en que est de por medio atender a la honestidad y rectitud en las funciones pblicas" (Belluscio-Zannoni, "Cdigo Civil ..., t. IV, p.719, Astrea, 1988). 7. Para discernir si la incapacidad de derecho originada en la prohibicin impuesta por la LS 239 provoca la nulidad absoluta o relativa del acto en el cual intervino el agente, creo conveniente examinar de modo preliminar la ratio de esa disposicin normativa. El antiguo artculo 355 del cdigo de comercio estableca que los accionistas podan hacerse representar en las asambleas por mandatarios, socios o extraos, posibilitando que el estatuto limitara el ejercicio de ese derecho, y prohibiendo a los directores ser mandatarios. En ocasin de discurrir sobre esa regla, sealaba Fernndez que "an cuando el ltimo apartado se refiere nicamente a los directores, conceptuamos que no pueden ser mandatarios de los accionistas en las asambleas los sndicos, por incompatibilidad entre sus funciones y las de apoderado, pues los socios pueden discutir la actuacin de los sndicos, aprobarla o desaprobarla y hasta revocarles el nombramiento, as como fijarles la remuneracin, y choca contra conceptos de tica y correccin que sean los mismos sndicos, actuando como mandatarios, quienes deliberen y resuelvan sobre cuestiones que les ataen. Tal la razn por la cual la ley veda ser mandatarios a los directores... (Cdigo de Comercio Comentado, t. I, p. 542, Buenos Aires, 1946).

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La prohibicin fijada en el art. 355 del cdigo de comercio fue ampliada" por la LS 239 a los sndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y dems empleados de la sociedad. Segn Halpern, "la limitacin (establecida en el art. 239) busca impedir que la dependencia de los mandatarios trabe el ejercicio cabal de sus funciones por la asamblea y que por esta va se burle la prohibicin de votar del art. 241 (Sociedades Annimas, p. 577, Depalma, 1975) . Dicha opinin es compartida por Nissen en "Ley de Sociedades Comerciales", p. 572, Abaco, 1983. Messineo pensaba sobre ese particular (Rivista delle Societa, 1956, p. 205, referida por Halperin en la obra citada), que "la prohibicin se funda en la presuncin legal de conflicto de intereses con el mandante, por la funcin de la asamblea, de control de la administracin y de los administradores En otra visin del tema, y en ocasin de ser comentado el art. 2372 del Cdigo Civil Italiano, djose que la prohibicin representativa establecida en la LS 239 "tiende a evitar que la asamblea de accionistas se convierta en una reunin de directores y sndicos, como lo ocurrido en la prctica en las pequeas compaias (Onetto, Claudio Andrs, "Modificaciones al rgimen legal italiano de sociedad y su anlisis en relacin al Decreto-ley 19.550, en RDCO 1976~46/47; Vern, "Sociedades Comerciales", t. 3, p. 771, Astrea, 1993) A poco que se analice el fundamento que inspira la limitacin impuesta por la LS 239, parece fatal concluir en el sentido de que la actuacin representativa llevada a cabo por un director en ocasin de votar un aumento de capital social, no habilita -cuando menos en la especie- a declarar la nulidad "absoluta" de la decisin asamblearia. a) De acuerdo con las consideraciones doctrinarlas expuestas precedentemente, es de observar en primer lugar que la objetiva infraccin en que se incurri por causa de la ilegtima actuacin representativa de un director, no evidencia afectacin de los principios que fundaron la instauracin de la prohibicin. En tanto la decisin asamblearia para cuya aprobacin "contribuy" el voto del accionista representado por un director, consisti en el aumento del capital social, no es perceptible en el caso (ni ello ha sido invocado siquiera por el pretensor), que la infraccin a la LS 239 haya tenido por objeto soslayar la prohibicin impuesta por la LS 241, ni haya patentizado un conflicto de intereses entre el accionistamandante y el director-mandatario. Tampoco es imaginable en la situacin fctica en que se desenvolvi la asamblea (de la cual se dio cuenta en el apartado II-1 de este voto), que la actuacin de un director a ttulo de mandatario de un accionista haya obstaculizado la funcin "genuina confiada a ese director. b) No advierto que en la particular situacin suscitada en el caso el vicio constituido por la actuacin representativa en infraccin de la LS 239 haya lesionado el "orden pblico", en punto a provocar la "nulidad absoluta de la decisin asamblearia de referencia. Lo que ocurri en el caso consisti en la violacin de una norma legal imperativa; pues resulta incuestionable que la prohibicin impuesta por la LS 239 no es derogable por la voluntad de los particulares. Pero la desatencin de una regla "imperativa" no implica mecnicamente lesin del orden pblico. Bien seala Manovil (en criterio que comparto) que "las normas de orden pblico no deben ser confundidas con las normas imperativas. Aqullas son las que inspiran el mantenimiento de la organizacin social, la moral, las buenas costumbres y las instituciones fundamentales del derecho privado... Por lo tanto, debe entenderse que slo la violacin de esa clase de normas produce una nulidad que tiene carcter de absoluta y que queda exceptuada del rgimen del art. 251... La legislacin societaria, al lado de disposiciones que hacen al inters general... contiene numerosas normas imperativas que, aunque conllevan su inderogabilidad convencional ya sea en el contrato social, los estatutos o por medio de resoluciones sociales (v.gr. disposiciones en materia de quorum... ) y hasta puede decirse que son de la esencia del ordenamiento societario, no afectan, sin embargo, el orden pblico. Cuando el contrato social, el estatuto o una resolucin social intentaran derogarlas, tal disposicin ser nula por ser contraria a una ley imperativa. Pero la inderogabilidad no tiende a la satisfaccin de un inters general, sino a la proteccin de los derechos individuales que estn comprometidos en cada caso" ("El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS ..., ED 168: 545). Creo yo que en el caso la infraccin de la prohibicin impuesta por la LS 239 no produjo afectacin del "orden pblico, puesto que no es posible suponer que lo actuado por el mandatario en infraccin a esa regla haya conspirado contra "el mantenimiento de la organizacin social, la moral o las buenas costumbres". 8. Sabido es que la ausencia de quorum originada por la ilegitimidad de los votos que fueran decisivos para la adopcin de una resolucin asamblearia hace nula dicha decisin. Dicha nulidad, en el decir de autorizada doctrina, "ser absoluta o relativa segn la naturaleza de los vicios" que la hayan provocado (Zaldvar, "Cuadernos de Derecho Societario, vol. III, p. 486, Abeledo Perrot, 1980). El vicio invalidante de la decisin sub examine ha estado constituido por la incapacidad de derecho del mandatario derivada de la violacin de la LS 239, segn se ha referido.

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La incurrencia en ese vicio no lesion en el caso el "orden pblico", ni result siquiera perceptible que haya mediado violacin de lo que constituy la ratio inspiradora de la prohibicin establecida en la LS 239, segn ha sido igualmente referido. En esa situacin, creo que no existe apoyatura para considerar que la decisin asamblearia ha sido nula de "nulidad absoluta", pues la naturaleza del vicio invalidante y los efectos irrogados por la incurrencia en ese vicio, no entraan afectacin de la nocin del "orden pblico de acuerdo con las pautas exegticas propuestas en este voto. 9. El demandante precis en el escrito inaugural que "impugna solamente el aumento del capital, porque es lo nico que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participacin accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relacin con el valor patrimonial de la empresa,, (sic, fs. 26 v.). La invocacin del accionante en el sentido de haber padecido detrimento patrimonial por el motivo antes referido constituye (por cierto que para el supuesto de comprobacin de los extremos esgrimidos) un caso de nulidad relativa del acto, en tanto lo afectado seria en esa hiptesis el inters particular del socio (entre otros, CNCom, E, 23.5.89, Larocca, Domingo Antonio c/ Argentina Citrus SA). Parece conveniente referir que esa consideracin de orden conceptual no contradice la doctrina sentada por esta Sala in re Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA, del 1.3.96 (ED 168: 544). La pretensin invalidatoria estimada en el marco de la causa "Abrecht" deriv de la comprobacin de haber mediado un "acto fraudulento orientado con sorpresa de los dos accionistas pretensores a reducir la medida de participacin societaria de estos mediante el aumento del capital social de la sociedad", habiendo sido comprobado en esa causa notables y singulares contingencias fcticas que inspiraron la declaracin de ser nula de nulidad absoluta la decisin asamblearia objeto de impugnacin. Diversamente de lo ocurrido all, la pretensin nulificatoria deducida en este pleito fue fundada bsicamente en que la actuacin representativa del presidente del directorio desatendi la prohibicin impuesta por la LS 239, y que "siendo nula (esa) actuacin... los votos vlidamente emitidos no alcanzan para reunir el quorum suficiente, por lo que la resolucin... carece de toda validez" (sic, fs. 26 v.). Obsrvese que en el escrito de demanda (actuacin en la cual procede enunciar "los hechos en que se funde, explicados claramente", segn cpr 330-4), el accionante se limit a identificar el perjuicio que se habra seguido por consecuencia de la decisin asamblearia cuya nulidad fue impetrada, sin exponer circunstancias fcticas conducentes cuya hipottica comprobacin habra autorizado acaso a ponderar la procedencia de una declaracin de nulidad "absoluta" de la decisin asamblearia. 10. Concluyo pues en el sentido de que el vicio en que se incurri en la asamblea del 14.3.94 no provoc la nulidad absoluta de la decisin impugnada; con lo cual dicho vicio aparece purgado por efecto de que el impugnante no ejerci la accin invalidatoria en el trmino fijado a ese respecto por la LS 251. Por ende, proponer la revocacin de la sentencia de primera instancia constituir corolario inexorable de las consideraciones formuladas en el marco de este voto. -IIIEn mrito de los antecedentes expuestos, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la accin incoada en los presentes obrados. Propongo que las costas devengadas en ambas instancias sean impuestas a la parte actora, por aplicacin del concepto general del vencimiento procesal establecido en el cpr 68, para cuyo apartamiento no aprecio mrito en el caso. Nada ms. El seor Juez Cuartero adhiere al voto que antecede. El seor Juez Alberti agrega: 1. Deploro haber demorado en algo la celebracin de este acuerdo por consecuencia de mi pausada reflexin sobre el presente pleito. Encontr en esta causa alguna dificultad para formar mi juicio. De seguido expondr muy sintticamente cual fue esa dificultad. 2. La sentencia de primera instancia, propuesta a revisin por impugnacin de la defensa, hall que en cierta asamblea de la sociedad demandada se haba incurrido en la representacin de accionistas por directores, representacin prohibida en el art. 239 de la ley de sociedades comerciales. La correccin del cmputo del quorum, practicada con exclusin ideal de la participacin en la asamblea del representado cuyo representante estara inhabilitado para ejercer ese cometido, indicara entonces que la reunin careci del quorum requerido en derecho. Por incurrir ese ejercicio de representacin en infraccin de la ley, y al par provocar una segunda infraccin consistente en la adopcin de decisin por nmero de asamblestas insuficiente para hacer tal, concluyse que el vicio del acto producido merced a esa infraccin ha de ser calificado como un supuesto de la nulidad absoluta y manifiesta descripta en el art. 1047 del cd. civ. De ello derivse que el trmino de impugnacin judicial del acto viciado escapara al limite temporal indicado en el prrafo final del art. 251 de la ley de sociedades comerciales; para sujetarse -en cambio- al plazo de

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prescripcin del cdigo civil que la sentencia no mencion pero seria obviamente el indicado por el art. 4030 del cuerpo citado en ltimo trmino. La conclusin de mi reflexin sobre la causa me indica que la dificultad advertida antes derivaba de encerrarse demasiados aspectos dentro de ese denso desarrollo jurisdiccional, muy apretadamente resumido en el prrafo anterior. Cada uno de esos aspectos constituye una consecuencia del presupuesto precedente, y a la vez acta argumentalmente como un presupuesto de los restantes elementos del discurso. 3. Me explico analticamente: (i) Considero adecuada la hiptesis de que pueda incurrirse, aun bajo (o dentro de) la estructura de la relacin societaria, en agravio del orden pblico cuya comisin configure un vicio sancionado con la invalidez absoluta y manifiesta del acto afectado por ese vicio. (ii) Pero la conviccin de ser adecuada esa hiptesis (la posibilidad de incurrirse en actos contrarios al orden pblico dentro de la actividad societaria), no importa sostener que todo vicio cometido en el curso de una deliberacin societaria constituya afectacin del orden pblico. (iii) De modo que tambin ha de ser aceptada la hiptesis de que pudiera haberse producido en deliberaciones societarias un vicio causado por infraccin de alguna ley, que siendo sancionable con la invalidacin del acto continente o resultante de tal vicio, no alcanzase gravedad de tanta extensin que pudiera aseverarse que est afectado el impreciso instituto del orden pblico. La consecuencia de ese parecer reside en mi conviccin de que an la infraccin de la ley ocasiona, a la deliberacin societaria, un vicio susceptible de resultar purgado muchas veces por ausencia de impugnacin en el trimestre corriente desde la clausura de la asamblea; como prescriben coordinadamente la primera y la ltima lneas del art. 251 de la ley de sociedades comerciales. De modo que para hacer audible la demanda judicial de invalidacin de deliberacin de sociedad annima, cuando fuere incoada despus del plazo del art. 251 de la ley de sociedades comerciales, no basta invocar una violacin de la ley y calificar el vicio consecuente con ello como contrario al orden pblico; pues la ley de sociedades comerciales concibe vicios consistentes en infraccin de la ley que quedan sujetos a la carga del afectado de impugnar el acto resultante dentro del trimestre previsto en el art. 251 de esa ley. Para estimar una pretensin de invalidacin de deliberacin societaria, cuando fuere incoada despus de ese trimestre mencionado poco antes, el tribunal ha de estar en posibilidad de identificar inequvocamente como bien tutelado por el orden pblico aquello afectado por el presunto vicio; de modo que la proteccin judicial del bien afectado de ese modo pueda ser instada dentro del mas prolongado lapso de prescripcin de la accin de invalidacin previsto en el cdigo civil, articulo 4030. Dicho lo mismo de otro modo, sostengo que la calificacin del vicio de una deliberacin societaria como gravoso para el orden pblico, ha de constituir un aspecto autnomo y sostenible separadamente en la consideracin del caso. El establecimiento primario de ese aspecto habilitar al tribunal posteriormente -dentro del orden lgico del examen de los hechos, cuya exposicin en la sentencia es simultnea pero resulta expuesta ordenada y separadamente- para exonerar al pretensor de la carga de haber incoado la pretensin invalidatoria dentro del trimestre previsto en el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. 4. Fijados esos aspectos metodolgicos, coincido en que el efecto del abuso contrario al art. 239 de la ley de sociedades comerciales, de la capacidad general de derecho para ejercer representacin (cuyo abuso consisti en ejercer esa representacin contra una norma del derecho de las sociedades comerciales), no configur un vicio de orden pblico. El orden pblico de la Nacin Argentina es algo mas restringido, y mas trascendente, que la extensin con que en particular fuere ejercida la aptitud civil de representar a otro cuando tal representacin sea desarrollada en una asamblea societaria. Por ello, adhiero en este punto a la conclusin de que ejercer la accin invalidatoria dentro del trmino del art. 251 de la ley de sociedades comerciales, constituy una conditio iuris de audibilidad de la demanda (o de admisibilidad, como tambin se dice; aunque prefiero reservar la palabra admisibilidad para el examen de los recaudos de forma ordenatorios, y utilizar la voz audibilidad para identificar las llamadas formas decisorias necesarias para demandar idneamente). 5. La causa en estudio presenta, empero, una circunstancia que incide sobre la conclusin que pude establecer en los pargrafos anteriores de este voto (conclusin que estimo en si misma adecuada dentro del limite en que fue formulado el desarrollo que concluy en ella). Esa circunstancia reside en que la parte actora invoca extremos de hecho que exceden de la identificacin del vicio como un defecto de representacin y consecuentemente de constitucin del quorum, hacindolo para sostener la solucin invalidatoria adoptada en la sentencia de primera instancia, cuando contesta aquella la expresin de agravios formulada por la defensa. La parte actora resulta decir, con otras palabras, que aqullo que hasta ahora parecia constituir el aparente vicio (una violacin del limite del derecho societario al ejercicio de la representacin, incidente sobre el cmputo del quorum) constituy slo un elemento o slo una parte de un artificioso proceder, vicioso en su conjunto por perseguir maosamente (id est: maliciosamente) el objetivo de reducir a medida insignificante la cuota o proporcin de participacin en el capital societario perteneciente, antes de ejecutarse una elevacin del capital, al accionista demandante.

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Esa construccin de la contestacin de la expresin de agravios de la defensa resulta particularmente perceptible en la foja 389 vta., por ejemplo. Es claro que dentro de esta contextura argumental, el vicio no consistira ya en una infraccin de reglas legales relativa al ejercicio de la representacin en las asambleas de sociedad annima y sobre la formacin del quorum necesario para adoptar decisiones (cuestiones estas ajenas al orden pblico, en mi parecer coincidente con el de mis colegas de este acuerdo); sino que ese vicio consistira en una sustraccin patrimonial cometida mediante artificios entre los cuales se contara el abuso del ejercicio de la representacin y el defecto de constitucin del quorum en la asamblea. 6. Ahora bien: el lmite temporal de la accin de nulidad de la decisin de la asamblea establecido en el art. 251 de la ley de sociedades comerciales no resulta excusable con base en la sola atribucin de defecto gravoso para el orden pblico, al vicio de que adolecera esa deliberacin. La invocacin y la prueba de haberse procedido con afectacin del orden pblico constituyen, desde el punto de vista de la disciplina procesal de la controversia, cargas de satisfaccin simultnea con la argumentacin tendiente a ser excusado de una mas temprana deduccin de la demanda; pero aquellos aspectos se erigen en la sentencia, en un prius o antecedente sine qua non de la excusacin de la deduccin de la demanda despus del trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Por ello me animo a sostener que el tribunal no est autorizado para dispensar a un actor de la carga de demandar la invalidacin de la asamblea dentro del trimestre ulterior a la clausura de esa asamblea, sino cuando el actor proveyese la afirmacin y la demostracin inequvocas de haber ocurrido una conducta gravosa para el orden pblico; siendo esta afectacin el presupuesto de audibilidad de una pretensin que carente de ese sustento seria tarda conforme con el derecho de las sociedades comerciales. Traslado esa valoracin de derecho a la causa presente: Contamos (indiscutidamente en este aspecto) con evidencia de que medi defecto de representacin que incidi en la formacin del quorum en la asamblea de la sociedad demandada donde fue decidida una elevacin del capital. Pero no poseen igual evidencia los elementos indicativos del invocado artificio maoso orientado a disolver virtualmente la participacin societaria del actor mediante la reduccin de ella a un porcentaje insignificante (lo cual importara defraudacin del valor econmico implcito en ser esa participacin de la medida originaria antes de la reduccin derivada de no haber concurrido el actor con aporte para la elevacin del capital). Estos otros elementos -constitutivos de un gravamen mas extenso y de mayor relevancia que la infraccin de, la regla sobre ejercicio de representacin en asamblea de sociedad annima-, permanecen procesalmente en la situacin de indicios aislados o de interpretaciones posibles pero no demostradas mediante evidencia, directa y material. Esa es particularmente la situacin de la omisin de informacin al accionista demandante, sobre la convocatoria para la asamblea. El actor invoca (con diferentes palabras) que fue imperativo haberlo convocado de modo directo, porque ello se haba constituido en prctica de la sociedad de la cual se trata; y para dar sentido al dicho agrega que la omisin de ese aviso directo con relacin a la asamblea de la cual se trata configur el medio del fraude. Es de admitir, por hiptesis, que la dicotoma de esas conductas constituira grave indicio de fraude; pero esta es una apreciacin puramente retrica para ordenar mi exposicin. Lo cierto en el caso es que, para probar aquella prctica de las convocatorias dirigidas directamente a el, dispone el actor de la versin proferida por el presidente del directorio, en el curso de otra asamblea, donde mencion que el actor haba sido invitado a todas las asambleas. El tribunal no est autorizado en derecho para dividir esa exposicin, adoptando de ella un aspecto (la relacin de haber sido invitado el actor de modo directo para concurrir a las asambleas de la sociedad de la cual se trata), y desechando a la vez el segundo aspecto implicado en esa relacin que consiste en que el actor habra sido tambin anoticiado de la celebracin de la asamblea objeto de la impugnacin. Por ser esa la valoracin en justicia de lo referido ltimamente, concluyo que el tribunal de esta causa no est autorizado para dispensar al actor de la carga de haber demandado tempestivamente la correccin en justicia del vicio concretamente invocado (defecto de ejercicio de representacin), pues el consistir los vicios atribuidos a la asamblea en infracciones de los arts. 239 y 243 de la ley de sociedades comerciales, impuso accionar en el trmino del art. 251 de ese mismo sistema. Sujeta a la opinabilidad parcial de que adolece toda frmula sinttica y de generalizacin, comentara yo que los vicios gravosos para el sistema positivo de las sociedades han de ser saneados dentro del mecanismo societario previsto en dicho sistema; el subsumir la controversia en soluciones de orden pblico ha de ser reservado para supuestos en los cuales el mecanismo societario hubiera servido inequvocamente Como medio instrumental de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la sociedad de la cual se tratara. Con esta consideracin adhiero a la, conclusin propuesta en la ponencia. 7. Agrego tan solo que hubiera yo propuesto una exoneracin recproca de las costas en esta causa, cualquiera hubiera sido su resultado en derecho y dada la cierta equivocidad de ese resultado; pero es

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este un aspecto no relevante para la ciencia del derecho sobre el cual no cabe insistir mas all de esta propuesta. Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara acuerdan (a) revocar la sentencia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la accin incoada en los presentes obrados, (b) imponer a la parte actora las costas devengadas en ambas instancias (cpr 68), y (c) diferir la regulacin de honorarios hasta ser fijados los de primera instancia. CARLOS MARA ROTMAN FELIPE M. CUARTERO EDGARDO MARCELO ALBERTI Hctor Osvaldo Chomer

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Citar: www.societario.com, REDS N 29, ref. n 8338 AUTOS: "Giallombardo Dante Nstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario" TRIBUNAL: CNCom.; en pleno FECHA: 9/3/2007 TEMA: SOCIEDAD ANNIMA - ASAMBLEA - NULIDADES ASAMBLEARIAS - PLAZO - ART. 251 LS

En Buenos Aires, el 9 de marzo de dos mil siete, se renen los seores jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial para pronunciarse en la causa Giallombardo Dante Nstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario (Expediente N 79.365/03), donde fue concedido un recurso de inaplicabilidad de ley, con el objeto de resolver la siguiente cuestin: Corresponde otorgar a la iniciacin del trmite de mediacin previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la accin de impugnacin asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de Sociedades?. I. A.- Los seores jueces Rodolfo A. Ramrez, Ana I. Piaggi, Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero, Juan Manuel Ojea Quintana, Juan Jos Dieuzeide, ngel O. Sala, y Martn Arecha dicen: 1. La cuestin a decidir se vincula con los efectos de la iniciacin del trmite de la mediacin previa regulada por la ley 24.573-, frente al plazo de tres meses para deducir la accin de impugnacin de decisiones asamblearias previsto por el ltimo prrafo del art. 251 de la ley 19.550; esto es, si el inicio del trmite de mediacin suspende o no el cmputo del aludido plazo. Por medio del art. 1 de la ley 24.573 se instituy, con carcter obligatorio, la mediacin previa a todo juicio. La accin de impugnacin de asambleas no est enumerada dentro de las excepciones a dicha regla previstas por el art. 2. Al propio tiempo, el art. 29 de la referida ley establece que la mediacin suspende el plazo de la prescripcin liberatoria en los trminos y con los efectos previstos en el segundo prrafo del art. 3986 del Cdigo Civil. Ahora bien, el ltimo prrafo del art. 251 de la ley 19.550 dispone que la accin de impugnacin de decisiones asamblearias se promover dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, sin especificacin de la naturaleza de dicho plazo. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Cmara es unnime en el sentido de que el aludido plazo trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripcin (cfr. CNCom., Sala A, 15-2-1999, in re Pie Fabin Luis c/ Corhoma S.R.L.; idem, Sala B, 16-11-1999, in re Bentivogli Victorio c/ Connect-It S.R.L.; idem, Sala C, 24-6-1985, in re Farina de Pareja M. c/ Crdito Liniers S.A., www.societario.com, ref. n 3960; idem, Sala D, 13-5-1991, in re Cuffia Jos c/ La Concordia Ca. Argentina de Seguros S.A., www.societario.com, ref. n 2151; idem, Sala E, 23-12-1997, in re Piermarocchi Ernesto c/ Hilados A.P. S.A.). Como se destac, el art. 29 de la ley 24.573 slo prev la suspensin de los plazos de prescripcin y nada dice respecto de los plazos de caducidad. Lo que debe determinarse, entonces, es si la citada disposicin de la ley de mediacin puede extenderse analgicamente al plazo de caducidad previsto por el art. 251 de la ley 19.550. 2. Cabe destacar en ese sentido que es doctrina universalmente admitida que la caducidad no est sujeta a interrupcin ni a suspensin, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se seala un trmino preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitacin de tiempo, en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (cfr. C.S.J.N., 13-12-1988, in re Sud Amrica T. y M. Ca. de Seg. S.A. c/ S.A.S. Scandinavian A.S. s/ cobro, Revista Electrnica de Derecho Societario n 29, www.societario.com, ref. n 8336). En el caso del art. 251 de la ley 19.950 que nos ocupa, ello se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias, porque no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su rgano ms trascendente (cfr. CNCom., Sala E, 26-12-1991, in re Parodi de Prez Nelly c/ Transportes del Tejar S.A., www.societario.com, ref. n 4173; idem, Sala E, 2-6-1994, in re Hirschmann, Juan c/ Centro de Investigaciones Mdicas Hansi S.A.; idem, Sala A, 22-11-2002, in re Regidor Alicia Celsa c/ Aerolneas Argentinas S.A., Revista Electrnica de Derecho Societario n 13, www.societario.com, ref. n 1795). La ratio legis de la norma no es otra, en este punto, que la de aventar inseguridades que podran naturalmente inspirar a los terceros, decisiones asamblearias sujetas a objeciones por un perodo prolongado, y disipar la inseguridad que vivira el ente societario si las decisiones de su rgano de gobierno padecieran una extensa exposicin a su vulnerabilidad (cfr. CNCom., Sala B, 21-3-1979, in re Carabassa, Isidoro c/ Viuda de Canale e hijos S.A., www.societario.com, ref. n 6496). 3. Frente a lo visto, hay varias razones que conducen a dar respuesta negativa a la cuestin sujeta a plenario y concluir que el inicio del trmite de mediacin carece de incidencia sobre el plazo previsto por el art. 251 de la ley de sociedades. En primer lugar, porque tratndose este ltimo -como se dijo- de un plazo de caducidad, su trmino no puede suspenderse ni interrumpirse. Se ha dicho en ese sentido que para la caducidad legal es tan esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el trmino pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como imposibilidad de hecho

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Se omite la transcripcin de los votos de los restantes integrantes de la Cmara Comercial.

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para actuar, incapacidad no suplida por la representacin adecuada, etc. (v. CNCom., Sala E, Frig. Moreno S.A. s/ quiebra del 11/5/99 -con cita de Llambas, Tratado de Derecho Civil, ed. 1964, T. Parte General II, pg. 665, parg. 2149-; en el mismo sentido, dictamen del Sr. Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara, emitido en la misma causa). En segundo trmino, porque -tal como tambin se destac- la ley 24.573 no contempla efecto alguno sobre plazos de caducidad legales, aunque s lo hace en relacin con plazos de prescripcin. Y no podran extenderse por analoga a la primera los efectos que se prevn respecto de la segunda, dado que son instituciones dismiles. Es que, aunque la caducidad guarde ciertas semejanzas con la prescripcin, es una institucin diferente, es un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares (C.S.J.N., Fallos 311: 2646, Revista Electrnica de Derecho Societario n 29, www.societario.com, ref. n 8336). Finalmente, porque el plazo de tres meses que prev el art. 251 de la L.S. est fijado para la deduccin judicial de la pretensin, lo que no puede dar lugar a otras conclusiones. Entonces, para evitar la consecuencia legal, debe promoverse la demanda dentro del trmino legal y supeditar su tramitacin al resultado de la mediacin (CNCom. Sala E, 13-12-99, in re Parodi, Sixto Pedro c/ Luva S.A. y otros s/ sumario, www.societario.com, ref. n 3481). 4. Por lo expuesto, votamos por la negativa a la cuestin propuesta. I. B.- Los seores jueces Alfredo Arturo Klliker Frers y Mara Elsa Uzal agregan: Compartimos los fundamentos del voto de la mayora de nuestros colegas como estricta respuesta a la pregunta formulada en este llamado a plenario. Destacamos sin embargo y sin perjuicio de ello que, excepcionalmente, la resolucin de asamblea de una sociedad annima llegara a ser impugnable an fuera del trmino del art. 251 L.S. cuando por aplicacin de los arts. 18 y 1047 del Cciv.: 1) el vicio de la resolucin fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando 2) lo resuelto lesionara primeros principios de orden pblico (en esta lnea cfr. CNCom., Sala C, 26.2.86, in re Fbrica Central de Oxgeno s/ quiebra s/ inc. de nulidad de asamblea; idem, 10.7.90, in re Paneth Erwin c/ Boris Garfunkel (h.) S.A. s/ ord., Revista Electrnica de Derecho Societario n 22, www.societario.com, ref. n 4938; idem, Sala E, 23.5.89, in re Larocca, Domingo Antonio c/ Argentina Citrus s/ sum., www.societario.com, ref. n 2476; idem, Sala D, 1.3.96, in re Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping S.A. s/ sum., ED 20.8.96 y www.societario.com, ref. n 1492; idem, Sala B, 21.9.99, in re Mnaco Pablo c/ Cicem S.R.L. s/ sum., Revista Electrnica de Derecho Societario n 15, www.societario.com, ref. n 2447). Con tal precisin, votamos por la negativa a la cuestin propuesta.

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