As finalidades da pena a partir de uma concepo contempornea do Direito Penal: O funcionalismo moderado

Roberta Alessandra Pantoni

Resumo: Ao longo da histria, muitas foram as tentativas de se atribuir pena finalidades que pudessem legitimar a sua existncia e aplicao. O presente trabalho tem como propsito rediscutir as finalidades da pena luz do funcionalismo moderado (racional teleolgico) de Claus Roxin, cuja premissa bsica reside na idia de que a construo do sistema jurdico-penal deve se orientar aos fins prprios do Direito Penal, os quais se resumem na exclusiva proteo de bens jurdicos essenciais e na garantia do cidado frente ao arbtrio do poder estatal. Palavras-chave: Teorias da pena; finalidades; funcionalismo; preveno. Abstract: Throughout history, there were many attempts in order to confer some purposes to penalty which were able to legitimate its existence and application. This work aims at (re)discussing the penalty purposes by the light of the moderated functionalism (rational teleological) of Claus Roxin, in which the basic premise is based in the idea that the penal juridical system construction must be orientated toward the Penal Law purposes themselves, meaning the exclusive protection of essential juridical values and the citizen guarantee against the discretion power of the Estate. Key words: Penalty theories. Purposes; functionalism; prevention. Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. Teorias da pena. 3. Teorias absolutas ou retributivas. 4. Teorias relativas ou preventivas. 4.1 A preveno especial e o problema da ressocializao. 4.2 A preveno geral. 5. Teorias eclticas, mistas ou unificadoras. 6. A preveno geral positiva. 7. A teoria dialtica unificadora de Claus Roxin uma perspectiva possvel ao sistema jurdico-penal brasileiro. 8. Consideraes finais. 9. Referncias bibliogrficas. 1. CONSIDERAES PRELIMINARES A discusso acerca das finalidades da pena tem ocupado o cenrio jurdico-penal desde os primrdios do surgimento da Cincia Penal. Isto porque, sombra do problema dos fins das penas, no fundo toda a teoria do Direito Penal que se discute e, com particular incidncia, as questes fulcrais da legitimao, fundamentao, justificao e funo da interveno penal estatal. Assim, o problema da justificao da pena, ou seja, o poder de uma comunidade poltica qualquer de exercitar uma violncia programada sobre um de seus membros, coloca-se talvez como o problema mais importante a ser resolvido na atualidade, j que o Direito Penal dentro do contexto de um Estado Social e Democrtico de Direito, no pode mais ser entendido apenas como meio de resoluo de conflitos e controle social, mas sim e primordialmente, como meio de promoo da dignidade humana. Buscar-se-, para tanto, traar um breve panorama das teorias que objetivaram delinear tais finalidades teorias absolutas, relativas e mistas contextualizando-as historicamente e apontando os seus pontos positivos e negativos. Por conseguinte, se promover a discusso de tais pontos tendo como fundamento as contribuies tericas da corrente funcionalista do Direito Penal, em especial a moderada, estabelecendo as finalidades que devam ser atribudas pena a fim de fiquem em consonncia com o atual contexto jurdico-poltico e social. 2. TEORIAS DA PENA Antes de discorrer sobre as teorias da pena faz-se necessrio ressaltar que a justificao da pena provoca dificuldades e controvrsias quanto ao seu contedo, extenso e at mesmo existncia. Quanto a este ltimo aspecto, no faltaram defensores das chamadas teorias negativas ou abolicionistas [1], as quais no reconhecem justificao alguma ao Direito Penal, e, portanto, pena, almejando, desta

forma, a sua eliminao, quer porque contestam seu fundamento tico-poltico[2], quer porque consideram as suas vantagens inferiores aos seus custos sociais[3]. Importa salientar, todavia, que, tais concepes, a despeito de terem o mrito de orientar-se rumo a uma radical separao entre instncias ticas de justia e direito positivo vigente, ainda no constituem um modelo aceitvel para a nossa realidade. 3. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS As teorias absolutas ou retributivas partem de uma exigncia de justia e se encaminham para a realizao do justo na retribuio na pena. Fundam-se na retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime e nesta essncia se esgota. Arrancando do princpio do talio, tendo se deixado penetrar durante a Idade Antiga de representaes mitolgicas e durante a Idade Mdia, fundamentalmente, de racionalizaes religiosas, tais teorias louvam-se basicamente na idia de que a realizao da justia no mundo, como mandamento de Deus, conduz legitimao da aplicao da pena retributiva pelo juiz, como representante terreno da justia divina. Nas Idades Moderna e Contempornea, porm, o sustentculo desta doutrina assenta-se na filosofia do idealismo alemo. Viram-se relanadas no sc. XIX graas a duas verses laicas: por Kant, que entende ser a pena uma retribuio tica que se justifica por meio do valor moral da lei penal violada e do castigo que lhe imposto, devendo ser aplicada to somente porque houve a infringncia da lei, sendo concebida, portanto, como um imperativo categrico; e, por Hegel, que entende, por sua vez, que a pena uma retribuio jurdica, justificada pela necessidade de restaurar o direito, por meio de uma violncia, em sentido contrrio, que restabelea o ordenamento legal violado, pois ao considerar o crime como a negao do direito toma a pena como a negao da negao, como anulao do crime e por isto, como restabelecimento do direito. As teorias absolutas concebem a pena como um fim em si mesma, ou seja, como uma retribuio do crime justificada por seu intrnseco valor axiolgico, um dever ser metajurdico que possui em si seu prprio fundamento[4] , que ao atuar quia peccatum, dizem respeito apenas ao passado, no se ocupando, por conseqncia, dos efeitos que dela podem advir, ou seja, os seu efeitos empricos[5]. Pertinentemente observa Figueiredo Dias que, como teoria dos fins da pena ela deve ser recusada porque o que se pretende justamente o contrrio, ou seja, a pena como entidade independente de fins. Alm disso, clara se apresenta sua inadequao legitimao, fundamentao e ao sentido da interveno penal, haja vista que um Estado Democrtico, pluralista e laico no pode se arvorar numa entidade sancionadora do pecado e do vcio, mas deve se limitar proteo de bens jurdicos essenciais[6]. Roxin, por seu turno, entende que a teoria da retribuio no suficiente para justificar a pena estatal porque, em primeiro lugar, fica por resolver a questo de se saber sob que pressupostos a culpa humana autoriza o Estado a castigar, fracassando na tarefa de estabelecer um limite, quanto ao contedo, ao poder punitivo do Estado, sendo possvel, por isto, a incriminao de qualquer conduta; em segundo, questionvel a existncia de uma autntica liberdade de vontade e, ainda que se pudesse afirmar sua existncia, no se sabe se o homem em dado momento poderia ou no agir de modo diverso.[7] No obstante as crticas, ultrapassado o talio, acabou-se reconhecendo que a pretendida igualao no podia ser ftica, mas sim normativa. Ento, passou-se a postular que a compensao de que a retribuio se nutre s pode ser em funo da culpabilidade do agente. justamente nesta construo que reside o mrito das doutrinas absolutas: o mrito irrecusvel de ter erigido o princpio da culpabilidade em princpio absoluto de toda aplicao da pena e, deste modo, ter levantado um veto incondicional aplicao da pena criminal que viole a dignidade da pessoa humana[8]. Desta feita, o moderno pensamento jurdico-penal de orientao preventiva acabou por abandonar a idia de retribuio, mas no o conceito de culpabilidade. Como se observa, o nmero e o contedo das crticas direcionadas a tais teorias muito superior aos pontos defensveis, sendo possvel ademais, afirmar que as teorias absolutas sejam inaceitveis do ponto de vista da poltica criminal, na medida em que se configuram idneas para justificar modelos no liberais de Direito Penal mximo[9], incompatveis com os valores insculpidos na Constituio Federal de 1988. 4. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS O denominador comum das correntes que integram as teorias relativas a idia de que a pena serve como um meio para a obteno de fins teis, fins preventivos, fundamentando-se na sua necessidade

para sobrevivncia do grupo social. A idia de preveno remonta filosofia grega mais antiga, nas elaboraes de Plato e Aristteles, mas tomam concretude com Feuerbach com sua teoria da coao psicolgica. elemento constante e essencial de toda a tradio penal liberal da Ilustrao, em razo do pensamento jusnaturalista e contratualista do sculo XVII. Assim, pode-se dizer que a raiz ideolgica de tais teorias est nas teorias polticas da Ilustrao, pois o utilitarismo pressuposto necessrio para toda e qualquer doutrina penal sobre os limites do Estado. Elas tambm reconhecem que a pena se traduz num mal, mas, como instrumento poltico-criminal destinado a atuar no mundo, no pode se bastar com essa caracterstica, em si mesma destituda de sentido social-positivo [10] . Assim, para como tal se justificar, tem ela de usar desse mal para alcanar a finalidade precpua de toda a poltica criminal, precisamente a preveno ou a profilaxia criminal. A crtica mais expressiva que se faz a tais teorias seria na linha kantiana de que nenhum homem pode ser tratado como um puro meio para fins que no so seus, ou seja, aplicando -se penas a seres humanos, em nome de fins utilitrios ou pragmticos, elas transformariam a pessoa humana em objeto, atentando assim, a sua prpria dignidade. As funes preventivas da pena dividem-se em duas direes bem definidas: a da preveno especial e a preveno geral. 4.1 A PREVENO ESPECIAL E O PROBLEMA DA RESSOCIALIZAO As teorias da preveno especial, ainda que remontem aos primrdios do pensamento filosfico penal, tiveram um prspero desenvolvimento graas cultura penalista da segunda metade do sculo XIX e do sculo XX, por fora da escola positiva sociolgica italiana e a alem. Para tais teorias a pena instrumento de atuao preventiva sobre o delinqente com o fim de evitar que cometa novos crimes, variando apenas a maneira como ocorre tal preveno, ou seja, se positivamente ou negativamente. Assim, tem-se a preveno especial positiva ou da correo, e a preveno especial negativa, da incapacitao ou intimidao, que lhe d a funo de eliminar ou pelo menos neutralizar o ru. Ambas no se excluem entre si, mas concorrem cumulativamente para a definio do objetivo da pena dependendo da personalidade corrigvel ou incorrigvel dos condenados. As doutrinas da emenda so de origem mais remota. Respaldadas por uma concepo espiritualista do homem e inspiradas no livre-arbtrio na sua forma mais abstrata e indeterminada, desenvolveram a idia de poena medicinalis[11]. A concepo da pena como remdio da alma vai orientar, na poca medieval, todo o direito cannico chegando ao sculo XIX num sentido pedaggico de reeducao e a recuperao moral do condenado. Por outro lado, as doutrinas positivistas da defesa social partem de princpios opostos, conferem pena a dupla finalidade de curar o condenado, partindo do pressuposto de que ele seja um doente. Contrariamente s mencionadas anteriormente, negam o livre-arbtrio do homem, visto este como inteiramente sujeito s leis da necessidade natural, constituindo, portanto, a verso penalista e criminolgica do determinismo positivista. Por fim, existe uma terceira orientao correcionalista, a teleolgica e pragmtica, desenvolvida por Franz Von Liszt, que confia a funo de preveno especial das penas s suas individualizaes e diferenciaes. Para ele, a pena deveria concretizar-se em defesa da sociedade, pois o delito no apenas a violao ordem jurdica, mas antes de tudo, um dano social. Liszt elaborou um modelo de Direito Penal concebido como instrumento flexvel e polifuncional de ressocializao, neutralizao ou intimidao, dependendo dos diversos tipos - adaptveis, inadaptveis ou ocasionais de delinqentes tratados[12]. Alguns mritos so reconhecidos a tais teorias, quais sejam, uma explicao com bases mais cientficas do fato delitivo e a colocao do indivduo no centro da problemtica regulada pelo Direito Penal. Alm disso, a preveno especial desempenha um papel relevante na medio da pena, especialmente no momento de se examinar as agravantes e as atenuantes que concorrem em um fato determinado, pois, ao concentrar seus efeitos na concreta personalidade do delinqente, permite conhecer as circunstncias pessoais que levaram o indivduo a cometer o fato delitivo, facilitando assim, uma melhor considerao sobre as possibilidades de lhe aplicar um substitutivo penal evitando-se, dentro do possvel, o encarceramento. Todavia, e por outro lado, ela incapaz de demonstrar, uma delimitao do poder punitivo do Estado quanto ao seu contedo, no permitindo, alm disso, que se examine a delimitao temporal de uma pena fixa, na medida em que para obter resultados deveria prosseguir at a correo do condenado. Desta forma, que para Roxin[13], [...] a teoria da preveno especial no idnea para fundamentar o Direito Penal, porque no pode delimitar os seus pressupostos e conseqncias, porque no explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetio e porque a idia de adaptao social cativa, mediante a pena, no legitima por si

prpria, necessitando de uma legitimao jurdica que se baseia noutro tipo de consideraes. A expresso mais acabada da ideologia de tratamento no campo da poltica criminolgica a chamada Dfense Sociale Nouvelle, ou nova defesa social[14], que defende a finalidade de ressocializao e reeducao da pena. A idia ressocializadora da pena, em virtude das deficincias relacionadas com seu contedo concreto merece alguns apontamentos. A primeira dificuldade relaciona-se com sua terminologia, que no unnime. Fala-se de reeducao, readaptao social, socializao, reinsero social, ou ainda simplesmente, insero social, porque, para alguns, trata-se de algum que desde sempre foi um dessocializado. Uma grande parte da doutrina entende que a preveno especial positiva ou de socializao, alm de consagrada legalmente por muitos ordenamentos jurdico-penais modernos (art. 1 da Lei n 7.210, de 11 de Julho de 1984 - Lei de Execuo Penal), indispensvel, devendo o Estado oferecer e no impor ao condenado os meios necessrios sua (re)insero. Contudo, h de se indagar: at que ponto legtimo exigir-se a ressocializao do delinqente, que nada mais do que produto desta mesma sociedade? O Estado no tem legitimidade para impor aos cidados determinados tipos de valores morais, sob pena de se incorrer numa perigosa manipulao da conscincia individual, um verdadeiro dirigismo intelectual. neste sentido que Ferrajoli diz que as ideologias correcionistas, na suas variantes reeducao, ressocializao, reabilitao, ou ainda, recuperao social, contradizem o princpio da liberdade, da autonomia da conscincia e da igualdade sendo incompatveis, portanto, com o respeito dignidade da pessoa humana.[15] Logo, deve-se recusar uma acepo da preveno especial no sentido da emenda moral ou metania, bem como o paradigma mdico e clnico da preveno especial, sempre que ele tome como tratamento coativo das inclinaes e tendncias do delinqente para o crime, atuao incompatvel com uma sociedade pluralista.[16] Os criminlogos crticos e radicais, por sua vez, entendem que, sendo a prpria sociedade que produz e define a criminalidade, a idia de ressocializao serve unicamente para assegurar a dominao dos homens pelo poder, pela manuteno do status quo, em funo do carter seletivo do sistema penal. Assim, a funo da preveno especial penal, nestes casos, deve ser a de diminuir a vulnerabilidade do criminalizado ao prprio sistema penal. A tomada de conscincia do papel que assume o criminalizado por parte dele mesmo, para que perceba que o condicionamento o leva a expor a cara ao controle social institucionalizado e a ser tomado como exemplo do que no se deve fazer, para conteno do setor social do qual selecionado, significar em tais hipteses, o cumprimento do objetivo da pena e o fim ltimo da preveno especial penal.[17] Defronta-se, ainda, com o que se pode chamar de paradoxo das teorias modernas, ou seja, a (im)possibilidade de se educar para liberdade pela privao da liberdade; a socializao pela privao de todos os contatos sociais do indivduo, pela sua dessocializao. A realizao de uma terapia social emancipadora pressupe mudanas radicais, tanto no sistema penitencirio, como na maneira da sociedade tratar o delinqente, pois o tratamento custodial a que se submetem os indivduos, dentro de instituies totais como as prises[18] contradizem os conceitos de emancipao e autonomia, alm de macularem toda a vida do egresso. Assim, as prprias dificuldades tericas e prticas do conceito e contedo da ressocializao tm levado grande parte da doutrina a postular pela reduo de seu mbito, a fim de se evitar a referida dessocializao e procurar prejudicar o menos possvel a sua futura reinsero social. 4.2 A PREVENO GERAL A teoria da preveno geral desloca o foco de atuao, do delinqente para a comunidade. Assim, o denominador comum da preveno geral radica na concepo da pena como instrumento polticocriminal destinado a atuar (psicologicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prtica de crimes atravs da ameaa penal contida na lei, da realidade da aplicao judicial das penas e da efetividade da execuo. A preveno geral pode ser entendida sob duas formas, a preveno geral negativa ou de intimidao e, a preveno geral positiva ou de integrao, a ser analisada em momento oportuno. A primeira vertente tem, como uma primeira verso, a preveno baseada na eficcia do exemplo fornecido com a aplicao da pena, a pena exemplar, trazida em geral, pe los pensadores

jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII (Grcio, Hobbes, Locke, Beccaria, Bentham). A preveno geral negativa foi de fato desenvolvida por J. Anselm Feuerbach em sua teoria da coao psicolgica, a qual conecta a funo da pena em relao generalidade dos associados no imediatamente ao carter exemplar da imposio da pena, mas sim, e mediatamente, ameaa contida na lei penal que ela representa. O primeiro problema subjacente a tal teoria o de que o delinqente se converte em um objeto de demonstrao, em interesse ao bom comportamento de outros, ocorrendo assim, sua instrumentalizao. Ademais, ela apresenta outros problemas empricos[19]. Em primeiro lugar, para que surta efeitos, os destinatrios da norma devem conhec-la, conhecer os fatores que vo desencadear um efeito preventivo geral. Como se sabe, as normas sociais nem sempre so um reflexo perfeito das normas jurdico-penais, dificultando, portanto, o seu conhecimento pleno. Em segundo lugar, ainda que conheam as normas, os destinatrios devem se sentir motivados em seu comportamento conforme o direito. A teoria supe um delinqente potencial, que pondere os inconvenientes e as vantagens de seu ato, um homem que se caracteriza por sua racionalidade e capacidade de clculo, o homo oeconomicus, que geralmente no existe. Por fim, supondo que haja a referida motivao, ainda, imprescindvel que haja uma idoneidade dos meios preventivos. neste sentido, que como argumento tradicional se acusa tal teoria de ser uma porta aberta, sem os freios do princpio da culpabilidade ou de um critrio de proporcionalidade que limite a gravidade da pena a ser imposta, o que poderia levar a uma poltica criminal do terror [20]. Ferrajoli, ao analisar a preveno geral negativa pelos seus aspectos positivos, entende que tal teoria, justamente em razo de seu carter formal, a nica capaz de assegurar um fundamento racional a trs princpios garantistas essenciais que implica como condies necessrias, e que em diversos modos, delimitam o poder punitivo do Estado, quais sejam, os da legalidade, materialidade dos delitos, da culpabilidade e responsabilidade pessoal. Contudo, no deixa de reconhecer que o objetivo da eficcia das proibies penais no condiciona, de nenhuma forma, a quantidade e a qualidade das penas, sendo, portanto, inidnea para conter as tendncias de Direito Penal mximo[21]. 5. TEORIAS ECLTICAS, MISTAS OU UNIFICADORAS As dificuldades oriundas de consideraes unilaterais por parte dos defensores das teorias j aventadas fizeram com que surgissem teorias que procuraram unificar tais finalidades da pena. Elas tentam agrupar em um conceito nico os fins da pena, captando os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Sustentam que a unidimensionalidade das teorias monistas mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenmenos sociais. Assim, elas aceitam a retribuio e o princpio da culpabilidade, como critrios limitativos da interveno da pena como sano jurdicopenal. A pena no pode, pois, ir mais alm da responsabilidade decorrente do fato praticado, alm de buscar a consecuo dos fins de preveno geral e especial. De modo geral, pode-se dizer que elas se limitam a justapor os fins preventivos, especiais e gerais. Tal complicao insere-se no que Hassemer denominou de la antinomia de los fines de la pena[22], pelo que os diferentes fins da penas no s perseguem objetivos diferentes, como tambm provm de mundos distintos, descansados em pressupostos poltico-filosficos diversos. Por esta razo, a simples justaposio de trs ou at duas concepes distintas, tem forosamente que fracassar, pois a mera adio no s destri a lgica imanente concepo de cada uma delas, como tambm aumenta o mbito de aplicao da pena, que se converte assim, em meio de reao apto a qualquer emprego. 6. PREVENO GERAL POSITIVA Diante dos inconvenientes constatados em relao s teorias unificadoras ou mistas, a doutrina, em especial a alem, dedicou-se a investigar alternativas para a teoria dos fins da pena. O choque entre princpios, idias, finalidades e fundamentos absolutamente distintos era inevitvel, pois o que poderia resultar aconselhvel em termos de preveno geral negativa poderia contrariar o princpio de culpabilidade ou de proporcionalidade. Tais especulaes resultaram no surgimento da teoria da preveno geral positiva, de integrao ou estabilizadora no s com pretenses de aclarar os fins da pena, como tambm em muitos casos legitimar a prpria interveno do Direito Penal[23]. De acordo com a teoria de preveno geral positiva chamada fundamentadora, inspirada nas idias sistmicas de Niklas Luhman e defendida por Gnther Jakobs, tal legitimao ocorrer com a confirmao da vigncia da norma, em que ao Direito Penal cumpre garantir a funo orientadora das normas jurdicas.

La pena es prevencin-integracin en el sentido que su funcin primaria es ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad.[...] El delito es una ameaza a la integridad y la estabilidad sociales, en cuanto constituye la expresin simblica de una falta de fidelidad al derecho. Esta expresin simblica hace estremecer la confianza institucional y la pena es, a su vez, una expresin simblica opuesta a la representada por el delito. Como instrumento de prevencin positiva, ella tiende a restabelecer la confianza y a consolidar la fidelidad al ordenamiento jurdico, em primero lugar en relacin com terceros y, posiblemente, tambin respecto del autor de la violacin.[24] A pena serve para destacar com seriedade para o infrator, que a sua conduta no impede a manuteno da norma. Assim, enquanto o delito negativo, na medida em que infringe a norma, fraudando expectativas, a pena por sua vez, positiva na medida em que se afirma a vigncia da norma ao negar sua infrao. Tal entendimento acaba por dar ensejo a muitas crticas no sentido de que poder ser utilizada a pena ainda que no haja a demanda de proteo de bens jurdicos, aproximando-se de uma realidade neorretribucionista e distante de um garantismo. Havendo, portanto, a supresso dos limites de punir do Estado, o que levaria uma poltica criminal carente de legitimao democrtica[25]. Com isso, o grande argumento que sempre se repete contra tais doutrinas de que comandadas por consideraes pragmticas e eficientistas, elas fazem da pena um instrumento que viola a dignidade humana. Rebatendo tal crtica, Figueiredo Dias traz que tal argumento em nada ser procedente, porm, se a preveno geral positiva se perspectivar na sua vertente positiva (como preveno de integrao, de tutela da confiana geral na validade e vigncia das normas do ordenamento jurdico), ligada proteo de bens jurdicos essenciais. Isto porque, em primeiro lugar, este critrio permite que sua luz se encontre uma pena, ou melhor, no uma pena exata, mas uma moldura punitiva que, em princpio, se revelar uma pena justa e adequada culpabilidade do delinqente; em segundo lugar, a pena deve ter seu limite inultrapassvel ditado pela culpabilidade. Nesta perspectiva, a doutrina da preveno geral oferece um entendimento racional e poltico-criminalmente fundado no problema dos fins das penas[26]. Numa outra direo inclina-se outro setor da doutrina, desenvolvendo a preveno geral positiva num sentido limitador da interveno penal que se funda na conscincia da norma. Hassemer, aceitando que a cominao penal e a execuo da pena seguem mantendo seu valor como meio de preveno geral, as entende como instrumentos de que se utiliza o Direito Penal para afirmar e assegurar as normas bsicas, pelo convencimento de que so idneas e indispensveis para melhorar a convivncia em sociedade, dando esta a prerrogativa de delimitar o mbito do punvel. Assim, [...] el sistema juridicopenal, a travs de la conminacin penal y de la ejecucin de la pena, afirma y asegura las normas que en cada sociedad respectiva se consideran indispensables. [...] Este aseguramiento de las normas se puede producir a travs de criminalizacin o de la agravacin de las sanciones ya existentes, pero tambin con la descriminalizacin o con la atenuacin de las penas. [27] 7. A TEORIA DIALTICA UNIFICADORA DE CLAUS ROXIN UMA PERSPECTIVA POSSVEL AO SISTEMA JURDICO-PENAL BRASILEIRO Sabe-se que o sistema jurdico-penal brasileiro adotou a doutrina finalista de Hans Welzel, a qual inspirou de forma bastante intensa a reforma do Cdigo Penal de 1984, sendo, por esta razo seguida pela maioria dos doutrinadores ptrios. No entanto, uma nova doutrina denominada Funcionalismo Penal [28], vem integrando os mais recentes debates junto moderna dogmtica penal, aos quais a cultura jurdica brasileira no pode ficar indiferente. Nada obstante as divergncias entre as suas variadas vertentes, importante salientar que para os seus adeptos, o funcionalismo, em especial para a sua doutrina racional-teleolgica, busca despertar a idia de que a formao do sistema jurdico-penal no pode se vincular realidade ontologista pregada pelo finalismo, devendo de outra parte, guiar-se pelos fins do Direito Penal. Logicamente que se deve diferenciar entre os fins da pena que h de se impor no caso concreto e a misso do Direito Penal e, portanto, das disposies penais. Contudo, o sentido, o fundamento e as finalidades da pena criminal so determinaes indispensveis para decidir de que forma deve aquela atuar para cumprir a funo do Direito Penal, devendo sempre a ele se referir. Logo, a teoria dos fins da pena adquire valor basilar no

sistema funcionalista, pois, se o delito o conjunto de pressupostos da pena, devem ser eles construdos tendo em vista sua conseqncia, e os fins desta. a partir de tal entendimento que se faz imprescindvel a anlise da teoria dialtica unificadora de Claus Roxin, funcionalista moderado ou racional-teleolgico, para quem a idia de mera justaposio de fins da pena no responde problemtica aludida. Roxin parte da anlise de todas as fases em que se insere a pena, ou seja, na cominao, imposio e execuo, de modo que cada uma destas etapas dever acolher em si os princpios das precedentes. Na fase da cominao, a funo da pena ser a de preveno geral, que no ser passvel das objees anteriormente colocadas quando tiver em conta a dupla restrio contida no princpio da proteo subsidiria dos bens jurdicos[29]. Tal no poderia ser de outra maneira, pois ela precede temporalmente o sujeito ao qual se poderiam impor reaes retributivas ou de preveno especial. Na segunda fase, a de aplicao e graduao da pena, a preveno geral conserva sua validade, incluindose nela tambm um elemento de preveno especial. Contudo, tal orientao no suficiente para escapar da objeo ao uso da preveno geral como instrumento de terror. Desta forma, a aplicao da pena estar justificada se conseguir harmonizar a sua necessidade para a comunidade jurdica com a autonomia da personalidade do delinqente, que o direito tem de garantir [30], de modo que a pena no poder ultrapassar a medida da culpa[31]. Neste caso, a culpa dever ser tomada numa perspectiva de limitao e no de fundamentao do poder penal do Estado. Assim, em resumo, a aplicao da pena serve para a proteo subsidiria e preventiva, tanto geral quanto individual, de bens jurdicos e de prestaes estatais, atravs de um processo que salvaguarde a autonomia da personalidade e que, ao impor a pena, esteja limitado pela medida da culpa. Pode ver-se que assim se conserva o princpio da preveno geral, reduzindo s exigncias do Estado de Direito e completado com as componentes de preveno especial da sentena, mas que simultaneamente, atravs da funo limitadora dos conceitos de liberdade e culpa e, em consonncia com a nossa lei fundamental, se desvanecem as observaes que se opem a que aquele princpio seja levado em conta na graduao da pena [32]. Finalmente, na terceira e ltima fase da realizao do Direito Penal, a fase da execuo, dever se ter em conta uma execuo ressocializadora que apenas sero legtimos e bem sucedidos dentro dos limites que foram traados nas fases anteriores. Ela dialtica na medida em que acentua o carter antittico dos diversos pontos de vista e procura reuni-los numa sntese. Assim, a idia de preveno geral v-se reduzida sua justa medida pelos princpios da subsidiariedade e da culpa, assim como a exigncia de preveno especial, que atende e desenvolve a personalidade. 8. CONSIDERAES FINAIS Aps anlise crtica de todas as teorias que objetivaram dar um sentido pena, justificando sua existncia e atribuindo-lhe finalidades, foi possvel perceber que nem as absolutas ou retributivas, nem as relativas ou preventivas, tanto nas suas vertentes de preveno especial, quanto as de preveno geral, so capazes de atender aos objetivos do Direito Penal dentro do contexto de um Estado Social e Democrtico de Direito, resumidos esses na promoo da dignidade humana. As primeiras porque concebem a pena como um fim em si mesma, as segundas ou porque se diluem na prpria ineficcia da chamada ressocializao, ou porque podem gerar a instrumentalizao do ser humano. Pde-se perceber da mesma forma, que nem as teorias eclticas, mistas ou unificadoras com sua mera justaposio de fins, podem atender a tais objetivos, uma vez que no conseguem dar conta ao que Hassemer chamou de la antinomia de los fines de la pena. Com isso, foroso se faz concluir que a teoria unificadora dialtica a mais adequada no contexto jurdico-penal contemporneo, vez que ela pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilbrio de todos os princpios, mediante restries recprocas. Isto porque a culpa no justifica a pena por si s, podendo unicamente permitir sanes no domnio do imprescindvel por motivos de preveno geral e enquanto no impea que a execuo da pena se conforme ao aspecto da preveno especial, vislumbrando-se com isso a atuao do Direito Penal como efetivo mecanismo de proteo social, garantia do cidado e, por conseguinte, promoo da dignidade humana. Valores estes traduzidos pela imposio de uma pena que tenha uma mxima utilidade possvel custa de um mnimo sofrimento necessrio.

Referncias bibliogrficas BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teoria sistmica. Doctrina penal. Teora y prctica en las ciencias penales. Ano 8, n. 29- 32, p. 3-26. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985. p. 15. CUEVA, Lorenzo Morillas. Teoria de las consecuencias jurdicas del delito. Madrid: Tecnos, 1991. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. 2. ed. So Paulo: Perspectiva, 1987. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Traduccin y notas de Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: BOSCH, 1984. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. Introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. ROXIN. Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 2. ed. Lisboa: Veja, 1993. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Notas: [1] O Abolicionismo contemporneo tem em um de seus principais representantes a figura de Louk Hulsman. [2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 200. [3] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. Introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 60. [4] FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 204. [5] HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal. Traduccin y notas de Muoz Conde y Luiz Arroyo Zapatero. Barcelona: BOSCH, 1984, p. 349. [6] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 94. [7] ROXIN, Claus. Op. cit., p. 17-19. [8] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 93. [9] FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 208. [10] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 98. [11] FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 214. [12] FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 217. [13] ROXIN, Claus. Op. cit., p. 22. [14] Tem como representantes Marc Ancel na Frana e Filippo Gramtica na Itlia. [15] FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 219. [16] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 103-105. [17] ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 110. [18] Instituio total seria o local de residncia e trabalho onde um grande nmero de indivduos com situao semelhante, separados da sociedade mais ampla por considervel perodo de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada (GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1987, p. 11). [19] HASSEMER, Winfried. Op cit., p. 382-388. [20] CUEVA, Lorenzo Morillas. Teoria de las consecuencias jurdicas del delito. Madrid: Tecnos, 1991, p. 24. [21] FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 224-225. [22] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 359. [23] BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teoria sistmica. Doctrina penal. Teora y prctica en las ciencias penales, ano 8, n. 29-32, p. 3-26. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985. p. 15. [24] JAKOBS, Gnther (1983). Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, De Gruyter, Berlin, New York, p. 6 e ss. p. 9 apud BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 5. [25] CUEVA, Lorenzo Morillas. Op. cit., p. 27. [26] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit , p. 102. [27] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 392-393. [28] O Funcionalismo Penal vem representado por vrios nomes, os quais se situam na suas vertentes. So eles, dentre outros, Claus Roxin, Bernd Schnemann, Gnther Jakobs, Diego Manuel Luzn Pea, Santiago Mir Puig. [29] ROXIN, Claus. Op. cit., p. 32. [30] ROXIN, Claus. Op. cit., p. 34. [31] Para Roxin, a medida da culpabilidade dada no por um ponto exato da escala penal, mas atravs de uma moldura da culpa. [32] ROXIN, Claus. Op. cit., p. 40.

Informaes Sobre o Autor

Roberta Alessandra Pantoni
Professora do curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul UEMS Unidade Universitria de Paranaba