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O contrato j no ordem estvel, mas eterno vir a ser.

. O credor j no possui um direito adquirido, mas a simples esperana de que o juiz tenha as suas pretenses como legtimas. RIPERT, Georges. O Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 314.

1. Introduo ao direito civil constitucional. 1.1. A superao da dicotomia direito pblicodireito privado. 1.2. A Constituio e o direito civil. 1.3. O direito civil constitucional. 2. O impacto na teoria contratual. 2.1. A definio do problema. 2.2. O contrato e a ordem jurdica. 2.3. As transformaes do direito dos contratos. 3. Concluso.

1. Introduo ao direito civil constitucional A renovao do direito civil brasileiro tem no chamado direito civil constitucional o seu mais firme ponto de apoio. O reconhecimento da incidncia dos valores e princpios constitucionais no direito civil reflete no apenas uma tendncia metodolgica, mas a preocupao com a construo de uma ordem jurdica mais sensvel aos problemas e desafios da sociedade contempornea, entre os quais est o de dispor de um direito contratual que, alm de estampar operaes econmicas, seja primordialmente voltado promoo da dignidade da pessoa humana. A compreenso do direito civil constitucional no pode prescindir do reexame da tradicional separao entre o direito pblico e o direito privado e do estudo do papel da Constituio para o direito civil, que se far a seguir. 1.1. A superao da dicotomia direito pblico-direito privado A distino entre direito pblico e direito privado constitui uma noo historicamente condicionada, ao sabor de critrios que refletem as necessidades e razes da vida social e poltica de cada poca. Com a crescente complexidade do direito e de suas instituies, a distino merece ser repensada. O critrio romano da utilitas, que ainda hoje desfruta de grande prestgio entre os tratadistas, pode ser posto em xeque medida que o interesse individual, o social e o estatal assumem contornos de difcil separao.

O direito constitui uma unidade conceitual no plano filosfico, uma unidade orgnica no plano cientfico, uma unidade teleolgica no plano social, como leciona o professor Caio Mrio da Silva Pereira. Mesmo se didaticamente tratados em separado, no h como negar que o pblico e o privado se complementam. No se deve perder de vista, outrossim, que o pblico no se esgota no estatal. certo que a distino entre privado e pblico est em profunda crise, pois em uma sociedade como a atual tarefa bastante difcil localizar um interesse privado que seja completamente autnomo, independente, isolado do interesse pblico. Essa dificuldade aumenta ainda mais diante das categorias de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 81). No cabe ver o direito privado, e principalmente o direito civil, como uma espcie de anttese ao direito pblico, como um lugar em que os particulares estejam a salvo das ingerncias do Estado, como um topos uranon (para lembrar Plato) da liberdade e da autonomia. A prpria atividade do Estado, contemporaneamente, no deve ser pautada pela cega subordinao do indivduo, mas pela atuao do valor constitucional do respeito dignidade da pessoa humana (Constituio de 1988, art. 1o, III). A acolhida da tese de unidade do ordenamento jurdico, e bem assim da superioridade dos valores e princpios insculpidos na Constituio, cujo alcance se projeta no sistema jurdico como um todo, conduz necessidade de abandonar a separao do direito em pblico e privado, posta pela doutrina tradicional. No pode ser aceito o esquema que separa Estado e sociedade civil e concebe, de um lado, a Constituio como lei do Estado e, de outro, o direito privado como ordenamento da sociedade civil, e que v certas normas constitucionais como intromisses em um setor estranho, reservado aos particulares. Tal concepo pressupe o direito privado como uma dimenso rgida, apoltica e a-histrica. Ao contrrio, necessrio trazer a lume o valor poltico das normas de direito privado e definir as suas funes em relao ao sistema scio-poltico-econmico. A superao da dicotomia direito pblico-direito privado favorece que se reconhea a incidncia dos valores e princpios constitucionais na disciplina civilstica, priorizando a pessoa humana, sua dignidade, sua personalidade e seu livre desenvolvimento. 1.2. A Constituio e o direito civil

As Constituies, por mais extensas que sejam, no encerram todo o complexo de relaes jurdicas da vida social, mas seus valores e princpios ho de aplicar-se a todos os setores do ordenamento. Tal aplicao deve ocorrer nas relaes entre o Estado e os indivduos, bem como nas relaes interindividuais, abrigadas no campo civilstico. Os valores e princpios constitucionais devem ter a sua eficcia reconhecida, ademais, no somente quando assimilados pelo legislador ordinrio, que os tenha transposto para a legislao infraconstitucional, mas tambm diretamente s relaes entre os indivduos (a denominada eficcia direta), inclusive em virtude da determinao segundo a qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (Constituio, art. 5o, 1o). As proposies constitucionais, assim como as do legislador ordinrio, recebem um significado completo s quando inseridas no contexto de uma dada tradio jurdica. Revela-se, ento, mais um componente do problema concernente relao entre a Constituio e o direito civil, como direito comum, fruto de uma elaborao secular de uma determinada tradio do pensamento jurdico. Essa tradio, sequiosa de manter o monoplio no tratamento das questes privadas, tem sido historicamente refratria s tentativas de aplicao direta, e por vezes mesmo indireta, aos seus institutos, de valores e princpios que tm sede na Constituio. Esta encarada com desconfiana, sempre que interfere no desenvolvimento da atividade econmica privada. Todavia, sendo a Constituio um diploma que exige a conformidade de todas as normas hierarquicamente inferiores, ficam-lhe vinculados o legislador e, de modo geral, o intrprete, seja o juiz, o rgo da administrao ou o prprio cidado. Mesmo o jurista tcnico, cultor do direito privado ou de qualquer ramo do direito, deve formar uma mentalidade constitucionalstica, isto , na sua obra de intrprete e de construtor do sistema, deve buscar nas normas contidas na Constituio as direes hermenuticas e construtivas fundamentais. O caminho inevitvel a seguir , pois, o de empreender a releitura do Cdigo Civil e das leis especiais luz da Constituio, com a forosa identificao de um direito civil mais sensvel aos problemas e s exigncias da sociedade. Afinal, alm do papel hermenutico, as normas constitucionais tm efetivo carter de direito substancial. A Constituio dotada de elementos normativos substanciais aptos a regular situaes jurdicas presentes na vida de relao, no apenas

de formas e procedimentos prestveis pela ao estatal. No se deve temer, por outro lado, a constitucionalizao do direito civil ou de outros ramos do direito, pois a constitucionalizao do direito significa no somente uma exigncia da unitariedade do sistema e do respeito hierarquia das fontes, mas tambm a via praticvel para evitar o risco da degenerao do Estado democrtico de direito. Cabe entrever que a releitura da legislao ordinria luz das normas fundamentais - entendida no duplo sentido, por um lado, de interpretao a partir dos princpios constitucionais e, por outro, de justificao da normativa ordinria, sob o perfil funcional, com base na normativa constitucional - consiste em uma metodologia til e para perseguir constantemente. 1.3. O direito civil constitucional A norma constitucional, segundo Pietro Perlingieri, torna-se a razo primria e justificadora da relevncia jurdica das relaes sociais, no somente como regra de hermenutica, mas como norma de comportamento, apta a incidir sobre as situaes subjetivas, funcionalizando-as conforme os valores constitucionais. Tal postura se apresenta ainda como reao fragmentao do saber jurdico, insidiosa e excessiva diviso do direito em ramos e em especializaes que, a prevalecer, fariam do jurista, fechado em seu microssistema, se bem que dotado de refinados instrumentos tcnicos, um ser insensvel ao projeto de sociedade contido na Lei Maior. Para Maria Celina Bodin de Moraes, o direito civil constitucionalizado, isto , o direito civil transformado pela normativa constitucional, tem como fundamentos a superao da lgica patrimonial (proprietria, produtivista, empresarial) pelos valores existenciais da pessoa humana, que se tornam prioritrios no mbito do direito civil, porque privilegiados pela Constituio. A adjetivao do direito civil, dito constitucionalizado, socializado, despatrimonializado, ressalta o trabalho que incumbe ao intrprete de reler a legislao civil luz da Constituio, de modo a privilegiar os valores no-patrimoniais, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, qual devem se submeter a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais. No se confunda, com a expresso direito civil constitucional, a designao do conjunto de dispositivos sobre os institutos civilsticos tradicionais, como a

propriedade, a famlia e a empresa, que recebem tratamento especfico no texto da Constituio. Direito civil constitucional o direito civil como um todo, j que no h como divisar nenhuma parte do direito civil que fique imune incidncia dos valores e princpios constitucionais. Logo, no s os institutos que receberam previso constitucional compem o direito civil constitucional, mas a inteira disciplina civilstica, nesse juzo renovado. Infelizmente, porm, os profissionais do direito ignoram freqentemente as potencialidades do direito civil constitucional, que nasceu com vocao para ser aplicado, no para ficar confinado s pginas dos livros.

2. O impacto na teoria contratual No processo histrico, o Cdigo Civil perdeu, para a Constituio, a posio de centralidade da ordem jurdica. Por outro lado, as leis esparsas esvaziaram a disciplina codificada, num verdadeiro processo de descodificao do direito civil. Em matria de contratos, hoje avulta a importncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Entretanto, a unidade do ordenamento no est confiada nem continuidade dos valores do vetusto Cdigo Civil, nem aos valores emergentes na forma de legislao extravagante, freqentemente contraditrios e conflituais, mas aos valores e princpios constitucionais. 2.1. A definio do problema Pode-se pensar em um novo modelo de contrato, adequado aos novos tempos, submetido s exigncias metodolgicas do direito civil constitucional? Enfrentando o problema, preciso partir da noo de que qualquer instituto jurdico est sujeito a uma relatividade histrica, na variedade de suas formas e transformaes. 2.2. O contrato e a ordem jurdica No se deve perder a viso de sistema, para pensar o contrato no de modo isolado, mas no contexto do ordenamento jurdico em que est inserido. O contrato, tal como regulado no Cdigo de 1916, passa por uma expressiva evoluo em

seu conceito, finalidade e contedo, na trajetria que leva Constituio de 1988 e, subseqentemente, ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Gnther Teubner considera que h trs nveis diferentes de formao do que chama de sistema contratual: 1) o nvel das relaes pessoais entre as partes contratantes (nvel de interao); 2) o nvel do mercado e da organizao, que vai alm do mero contrato individual (nvel institucional); 3) o nvel da inter-relao entre os grandes subsistemas sociais, como poltica, economia e direito (nvel social). Acrescenta o autor que estes nveis devem ser entendidos no como patamares hierrquicos, mas antes como modos distintos de desenvolvimento do sistema tornados gradualmente independentes uns dos outros, que encontram no contrato, a que todos esto ligados, uma espcie de ponto comum. No plano da interao, percebe-se que as normas contratuais formalizadas no acordo negocial precisam ser complementadas por um feixe de expectativas informais, cuja origem no pode decerto encontrar-se nas explcitas declaraes de vontade das partes, mas que, ao mesmo tempo, no podem ser simplesmente derivadas de uma interpretao ex lege das normas jurdicas estatais modeladoras do figurino contratual. No plano institucional, esto em causa conexes designadamente com o mercado. Constata-se que os contratos esto integrados num contexto institucional mais vasto, que o direito contratual deve levar em conta. Deve-se buscar a adaptabilidade das obrigaes contratuais s estruturas institucionais (o que o clssico direito dos contratos incapaz de realizar), ora mediante a imposio de obrigaes contratuais adicionais (anexas s estipuladas pelas partes), ora atravs da limitao de direitos decorrentes do contrato, com o emprego da tcnica de legislar por clusulas gerais. No plano da sociedade, afinal, so tratadas as exigncias que o sistema social, no seu conjunto, pe para o contrato: a primazia ilimitada do consenso das partes no pode ser a nica determinante da ordem contratual, quer se trate de questes de conscincia individual, de proibies religiosas, de regulao poltica ou de controlo econmico. Devido ao seu alto grau de indeterminao, a clusula geral particularmente adequada para a conciliao de envolventes sociais instveis, portadoras de exigncias permanentemente mutveis e discrepantes. A noo de clusula geral pode ser entendida como a formulao de uma hiptese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurdico todo um domnio de casos. Conceitualmente, contrape-se a uma elaborao casustica das hipteses legais, que circunscreve particulares grupos de

casos na sua especificidade prpria. A grande vantagem da clusula geral sobre o casusmo est em, graas sua generalidade e abertura, tornar possvel regular um vasto nmero de situaes, que talvez sequer pudessem ser j previstas ao tempo da edio da lei respectiva, enquanto a tcnica casustica enseja o risco de uma regulao fragmentria e provisria da matria abrangida. Ainda segundo Teubner, ...a clusula geral pode ser vista como uma regra de conflitos, como quadro de referncia quer para a resoluo de conflitos ou colises em qualquer desses trs nveis de formao sistmica, quer para a respectiva sincronizao jurdica. As clusulas gerais presentes no sistema jurdico, com destaque para a de tutela da personalidade humana (Constituio, arts. 1o, III, 3o, III, e 5o, 2o) e a de boa-f objetiva (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 4o, III e 51, IV), tm enorme importncia para impulsionar a renovao da teoria geral dos contratos. 2.3. As transformaes do direito dos contratos Nas grandes codificaes do sculo XIX, o contrato era a prpria expresso da autonomia privada, reconhecendo s partes a liberdade de estipularem o que lhes conviesse, servindo portanto como instrumento eficaz da expanso capitalista. O direito contratual forneceu os meios simples e seguros de dar eficcia jurdica a todas as combinaes de interesse. Advogava-se a igualdade das partes, que, porm, tratada de um ponto de vista formal, no foi assegurada pela liberdade, pois logo os mais fortes se tornaram opressores. San Tiago Dantas apontou duas causas a influenciar a evoluo da teoria dos contratos: o sentido solidarista, que prepondera na poltica contempornea dos Estados democrticos, e a crescente interveno do Estado nas relaes econmicas. A diminuio da intensidade da autonomia privada, diante do dirigismo estatal e da prtica cada vez mais freqente dos contratos de adeso, operou o enfraquecimento da ideologia do contrato como fruto da liberdade individual. Embora j se tenha afirmado o declnio e at mesmo a morte do contrato, na realidade h a sua transformao para atender a novas realidades e desafios vividos pela sociedade. Nas palavras emblemticas de Ripert, o contrato j no ordem estvel, mas eterno vir a ser. A noo de liberdade contratual havia sido construda como projeo da liberdade individual, ao mesmo tempo em que se atribua vontade o papel

de criar direitos e obrigaes. A fora obrigatria do contrato era imposta como corolrio da noo de direito subjetivo, do poder conferido ao credor sobre o devedor. Com a evoluo da ordem jurdica, j no tem mais o credor o mesmo poder, o direito subjetivo sofre limites ao seu exerccio e no compete aos contratantes, com exclusividade, a autodeterminao da lex inter partes, que sofre a interveno do legislador e pode submeter-se reviso pelo juiz. Acentua-se o carter da ordem pblica como expresso da lgica intrnseca dos contratos, sendo esta uma das linhas mestras da ordem econmico-social constitucional. Assiste razo a Joo Baptista Villela, que, refletindo sobre a imperiosa necessidade de reviso da teoria do contrato, afirmou a tarefa de fazer deste no apenas uma expresso de liberdade, mas tambm um instrumento de libertao: dos homens e dos povos. A autonomia privada, antes entronizada como garantia da liberdade dos cidados em face do Estado, relativizada em prol da justia substancial, deslocando-se o eixo da relao contratual da tutela subjetiva da vontade tutela objetiva da confiana. A proteo da confiana envolve o vnculo contratual, a partir das normas cogentes que visam a assegurar o equilbrio das partes da relao jurdica, mediante a proibio das clusulas abusivas e a adoo de novos paradigmas interpretativos, bem como, no que concerne ao objeto do contrato, procura garantir a adequao do produto ou servio, alm de prevenir riscos e reparar prejuzos. Toda conduta ou agir comunicativo, alm de carrear uma pretenso de veracidade ou de autenticidade (de fidelidade prpria identidade pessoal), desperta nos outros expectativas quanto futura conduta do agente, implicando, de modo geral, uma autovinculao. A ordem jurdica no pode deixar de tutelar a confiana legtima baseada no comportamento: poder confiar, alm de ser uma condio bsica de toda a convivncia pacfica e da cooperao entre os homens, condio bsica da prpria possibilidade de comunicao dirigida ao entendimento, ao consenso e cooperao. A tutela da confiana representa um avano, tambm, em relao teoria da declarao, que comunga com a teoria da vontade no seu antinormativismo. A verdadeira polmica no se situa, hoje, ao contrrio do que muitos ainda pensam, entre a vontade e a declarao, mas entre voluntarismo e normativismo, entre individualismo e solidarismo. A discusso do contrato no sculo XIX se prendia em larga medida ao acordo de vontades, averiguao da conformidade entre vontade e declarao e aos

vcios do consentimento. Interessava determinar as circunstncias em que o consentimento se exprimia, e sobretudo se era livre. Ao invs, no contrato contemporneo, embora ainda haja a preocupao com o consentimento e seus vcios, cumpre impedir que um contratante, valendo-se de sua posio econmica, dite clusulas que sejam desleais ou vexatrias para o outro. Insuficiente , nestes dias, apenas tornar o contrato anulvel por vcio da vontade, cabendo, antes, salvaguardar os mais fracos na contratao de massa. A conformao clssica de contrato, individualista e voluntarista, cede lugar a um novo modelo deste instituto jurdico, voltado a obsequiar os valores e princpios constitucionais de dignidade e livre desenvolvimento da personalidade humana. O contrato deixa de ser apenas instrumento de realizao da autonomia privada, para desempenhar uma funo social. Para Antonio Junqueira de Azevedo, a idia de funo social do contrato ...est claramente determinada pela Constituio, ao fixar, como um dos fundamentos da Repblica, o valor social da livre iniciativa (art. 1, IV); essa disposio impe, ao jurista, a proibio de ver o contrato como um tomo, algo que somente interessa s partes, desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importncia para toda a sociedade e essa assero, por fora da Constituio, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro.... Esse novo modelo amparado, dentre outros fatores, no campo das relaes contratuais, em que proliferam os contratos de adeso, pela busca de equilbrio concreto entre as partes contratantes, pela disciplina das clusulas contratuais gerais, pela teoria da impreviso, pela resoluo por onerosidade excessiva e tambm pela garantia de direitos mnimos ao contratante vulnervel. Alm disso, a boa-f objetiva, podendo ser entendida como fundamento unitrio das obrigaes, fornece no apenas critrios interpretativos, mas ainda fonte de deveres e de limitao de direitos para as partes. Com base na noo de boa-f objetiva, cobra-se a transparncia do contrato, desde a oferta, probe-se a publicidade enganosa ou abusiva, constri-se o dever de informar (ao qual se ligam o dever de confidencialidade sobre as informaes obtidas e o direito de acesso s informaes e sua retificao, se necessrio), veda-se a abusividade de modo geral e se afirma o dever de cooperao entre as partes. Pode-se notar que os atores do direito privado tradicional (o proprietrio, o credor, o devedor, o marido, o testador etc.) so geralmente descritos de um modo bastante abstrato. Suas caractersticas so definidas a partir de uma sistematizao uniformizadora dos problemas prticos. No mbito dos contratos, as

pessoas ora so compradoras, ora vendedoras, locadoras ou locatrias, mutuantes ou muturias e assim por diante. Entretanto, as pessoas reais desempenhando tais papis so completamente intercambiveis. Ainda assim, segundo a perspectiva tradicional, as mesmas regras devem ser aplicadas independentemente da pessoa concreta que aja em um caso particular. preciso, no obstante, formular um raciocnio que confira maior peso aos argumentos relativos pobreza e hipossuficincia de uma das partes, qualquer que seja a sua posio na relao jurdica. A perspectiva que privilegia as situaes subjetivas existenciais do ser humano, preconizada pelo direito civil constitucional, revela-se, logo, ainda mais interessante, na medida em que, decorrendo da clusula geral de tutela da personalidade humana, prevista na Constituio, coloca-se em nvel superior no ordenamento, vocacionada a proteger a pessoa, qualquer que seja a sua participao em uma relao contratual. Na esteira da Constituio, o Cdigo de Defesa do Consumidor representa, portanto, um smbolo desta nova teoria dos contratos. Na lio de Antonio Junqueira de Azevedo, ... no Cdigo de Defesa do Consumidor que se pode encontrar um Ersatz do Cdigo Civil que no veio ou, no mnimo, um ponto de apoio para alavancar a atualizao..., que a doutrina e a jurisprudncia j percebiam ser necessria. O direito do consumidor, pensado como parte da ampla proteo que, a partir da Constituio, a ordem jurdica confere pessoa, no pode ser entendido apenas como estrutura repressiva ou ressarcitria, mas como um instrumento funcionalizado tutela da pessoa humana, em cumprimento ao valor constitucionalmente definido de promoo da dignidade e do livre desenvolvimento da personalidade do ser humano. 3. Concluso A Constituio , em relao ao direito civil, no uma estranha ou invasora, mas o prprio motor de reflexo, a partir do qual orbitam as demais fontes normativas, inclusive o Cdigo Civil - que h muito perdeu a posio central que tinha no direito privado - e o Cdigo de Defesa do Consumidor. A dicotomia direito pblico-direito privado merece ser superada, em prol da aplicao, ao ordenamento jurdico como um todo, dos valores e princpios constitucionais, priorizando-se a pessoa humana e o respeito sua intangvel dignidade.

Talvez a prpria considerao de uma nova teoria contratual fosse desnecessria em virtude do reconhecimento da relatividade histrica dos conceitos jurdicos, rompendo-se com o dogmatismo da cincia jurdica. Entretanto, deve-se concordar que, se mesmo que no se est diante de uma nova teoria dos contratos, pelo menos se tem hoje, no Brasil, um direito dos contratos profundamente renovado.

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