ESPECIALIZACIN EN DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL.

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA BOGOT (COLOMBIA) Ao 2006

LOS DIVERSOS SISTEMAS PROCESALES PENALES. LOS MODELOS DE DERECHO COMPARADO. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO PENAL Y SU INTERNACIONALIZACIN
Prof. Dr. Juan-Luis Gmez Colomer Catedrtico de Derecho Procesal Universidad Jaime I de Castelln (Espaa)

1. Programa

Unidad Primera: El Derecho Procesal Penal.1. Concepto del Derecho Procesal Penal. 2. Sistemas histricos de enjuiciamiento criminal: a) Acusatorio. b) Inquisitivo. c) Mixto. d) La orientacin latinoamericana hacia el modelo acusatorio anglosajn en la actualidad. 3. Finalidades del proceso penal. 4. Derecho Procesal Penal y Estado de Derecho. 5. Los modelos continentales europeos de enjuiciamiento criminal. 6. El modelo anglosajn de enjuiciamiento criminal. Unidad Segunda: Los principios internacionales relativos a las partes.1. El fenmeno de la constitucionalizacin del proceso penal; su internacionalizacin. 2. Los principios relativos a las partes: a) Dualidad de posiciones. b) Contradiccin y defensa. c) Igualdad.

Unidad Tercera: Los principios internacionales del proceso penal.1. Caractersticas generales. 2. El principio del debido proceso. 3. El principio de legalidad procesal. 4. El principio acusatorio. 5. El principio de oportunidad reglada. 6. El principio de proporcionalidad. 7. El principio de nica persecucin (prohibicin de la doble incriminacin). 8. Los principios probatorios: a) Igualdad probatoria y contradiccin efectiva. b) Presuncin de inocencia. c) Libertad probatoria. d) Licitud de la prueba. 9. El derecho constitucional al recurso. 10. La gratuidad del proceso. Unidad Cuarta: Los principios internacionales del procedimiento.1. La necesidad de la forma procedimental. 2. El principio de oralidad. 3. El desarrollo del proceso mediante audiencias sucesivas. 4. Inmediacin. 5. Concentracin y celeridad procesal. 6. Publicidad.

2. Bibliografa
1. Espaa: - ANDRES IBAEZ/CONDE-PUMPIDO/FERNANDEZ ENTRALGO/PEREZ MARIO/VARELA CASTRO, La reforma del proceso penal, Ed. Tecnos, Madrid 1990 - ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa, PPU, Barcelona 1991 - ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio y Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona 1995 - ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin (lo que es y lo que no), RDPc 1996, n 2, pgs. 265-291 - AROZAMENA SIERRA, J., Las garantas judiciales en la jurisprudencia constitucional, Poder Judicial, n 35, pgs. 21-42 - ASENCIO MELLADO, J. M., Principio acusatorio y derecho de defensa, Ed. Trivium, Madrid 1991 - BARONA VILAR, S., La conformidad en el proceso penal, Ed. Tirant.lo Blanch, Valencia 1994 - BERZOSA, V., Principios del proceso, Justicia 92, pgs. 553-620

- CABAAS GARCIA , J. C., El proceso penal espaol ante una perspectiva de justicia penal negociada, RDP 1991, n? 2, 231-298 - CABEZUDO RODRIGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, Ed. Comares, Granada 1996 - CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Las lneas inspiradoras de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Poder Judicial 1982, n 4, pgs. 27-32 - CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., El modelo postconstitucional del Ministerio Fiscal en Espaa, Poder Judicial n 27, pgs. 1-20 - DE DIEGO DIEZ, L. A., El principio "el que instruye no debe juzgar" como garanta de la imparcialidad en el Enjuiciamiento penal, Poder Judicial n 8, pgs 9-26 - DE DIEGO DIEZ, L. A., El control judicial sobre la conformidad del acusado, Poder Judicial n 23, pgs. 33-62 - DE DIEGO DIEZ, L. A., El derecho a la tutela judicial efectiva en la sentencia penal: los principios acusatorio y de contradiccin, Justicia 88, pgs. 103-138 - DE DIEGO DIEZ, L. A., La conformidad del acusado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1997 - DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, RGD 1992, pgs. 9853-9903 - DEL MORAL GARCIA, A., El derecho a ser informado de la acusacin en el procedimiento abreviado para determinados delitos, Actualidad Penal 1989, n 13, pgs. 649-677 - DELGADO MARTIN, J., Principio acusatorio y juicio de faltas Actualidad Penal 1995-1, Marginal VI - DIAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte y acusatorio: la imparcialidad del Juez, Ed. Comares, Granada 1996 - ESCUSOL BARBA, E., El proceso penal por delitos: estudio sistemtico del procedimiento penal abreviado (LO 7/1989, de 28 de diciembre, Ed. Colex, 3 ed, Madrid 1992 - ESPARZA LEIBAR, I., El principio del proceso debido, Ed. Bosch, Barcelona 1995 - FAIREN GUILLEN, V., La disponibilidad del derecho de defensa en el sistema acusatorio espaol, en "Temas del Ordenamiento Procesal", t. II, Ed. Tecnos, Madrid 1987, pgs. 1201-1246 - FAIREN GUILLEN, V., El juez de instruccin penal. Parcialidad e imparcialidad (Notas sobre la Sentencia del Tribunal espaol nm., 145/1988, de 12 de julio, y el "Proyecto de Ley de Reforma procesal" de octubre del mismo ao, en "Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional", t. III, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1992, pgs. 123-146 - GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del derecho procesal, Ed. Civitas, Madrid 1981 - GIMENO SENDRA, V., La nueva regulacin de la conformidad (LO 7/1988), La Ley 1990-3, pgs. 977-982 - GOMEZ COLOMER, J. L., El nuevo proceso penal abreviado, Poder Judicial 1992, n 26, pgs. 9-26 - GOMEZ COLOMER, J. L., El Fiscal instructor, Justicia 96, n 2, pgs. 259-286 - GOMEZ COLOMER, J. L., Constitucin y Proceso Penal, Ed. Tecnos, Madrid 1996

- GOMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal especial ante el Tribunal del Jurado, Ed. Civitas, Madrid 1996 - GOMEZ COLOMER, J. L., La procedure pnale face au principe accusatoire: La position adopte par la Ministre Public en Espagne et dans les principaux pays Latino-Amricains. Influences Europennes et Nord Amricaines, En Revue du Droit Pnal (Vol 68), pgs. 61-82 - GOMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal espaol para no juristas, Ed. Tirant lo Blanch, 2 ed, Valencia 1997 - GOMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ed. Bosch, Barcelona 1947 - GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Ed. Colex, Madrid 1990 - GONZALEZ-CUELLAR/HERNANDEZ/PAZ/RODRIGUEZ RAMOS/TOME, Ley de Enjuiciamiento Criminal (Concordancias y comentarios), Ed. Colex, Madrid 1993, 3 ed - GUTIERREZ DE CABIEDES, E., Correlacin entre acusacin y sentencia, en "Estudios de Derecho Procesal", Ed. Eunsa, Pamplona 1974 - MARTINEZ ARRIETA, A., Principio acusatorio: teora general y aplicacin prctica, en "Los Principios del Proceso Penal", Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid 1992, pgs. 53-102 - MARTINEZ ARRIETA, A., La nueva concepcin jurisprudencial del principio acusatorio, Ed. Comares, Granada 1994 - MONTERO AROCA, J., Introduccin al Derecho Procesal (Jurisdiccin, accin y proceso), Ed. Tecnos, 2 ed, Madrid 1979 - MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio. Un intento de aclaracin conceptual, Justicia 92, pgs. 776-788 - MONTERO AROCA, J., La garanta procesal penal y el principio acusatorio, La Ley 1994-1, pgs. 973-984 - MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1997 - MONTERO AROCA, J. / GMEZ COLOMER, J.L. / MONTN REDONDO, A. / BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional, vol. 3, Proceso Penal, (14 ed.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2005. - MORENO CATENA, V., La defensa en el proceso penal, Ed. Civitas, Madrid 1982 - MORENO CATENA, V., Garanta de los derechos fundamentales en la investigacin penal, Poder Judicial, n especial III - MORENO CATENA, V., Dependencia orgnica y jurisdiccional de la polica judicial, en "Estudios de Derecho Procesal en honor de V. Fairn Guilln", Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1990 - MORENO CATENA/ALMAGRO NOSETE/CORTES DOMINGUEZ/GIMENO SENDRA, El nuevo proceso penal. Estudios sobre la Ley Orgnica 7/1988, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1989 - ORTELLS RAMOS, M., El nuevo procedimiento penal abreviado: aspectos fundamentales, Justicia 89, pgs. 545568; tambin publicado en "El proceso Penal abreviado (Nueve Estudios), Ed. Comares, Granada 1997 - ORTELLS RAMOS, M., Nuevos poderes para el Ministerio Fiscal en el proceso penal: lmites constitucionales y valoracin poltico-jurdica, RDPc 1990, n 2, pgs. 223-258

- ORTELLS RAMOS, M., Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradiccin. Una crtica al cambio jurisprudencial sobre la correlacin entre acusacin y sentencia, Justicia 91, pgs. 775-798; tambin publicado en "El proceso Penal abreviado (Nueve Estudios), Ed. Comares, Granada 1997 - ORTELLS RAMOS, M., Correlacin entre acusacin y sentencia: antiguas y nuevas orientaciones jurisprudenciales, Justicia 91, pgs. 530-550; tambin publicado en "El proceso Penal abreviado (Nueve Estudios), Ed. Comares, Granada 1997 - PEDRAZ PENALVA, E., Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad, en "Constitucin, jurisdiccin y proceso", Ed. Ariel, Madrid 1990 - PICO I JUNOY, J., Las garantas constitucionales del proceso penal, Ed. Bosch, Barcelona 1997 - PLANCHADELL GARGALLO, A., El derecho fundamental a ser informado de la acusacin, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1999. - RAMOS MENDEZ, F., El sistema procesal espaol, Ed. Bosch, 4 ed, Barcelona 1997 - RAMOS MENDEZ, F., El proceso penal. Lectura constitucional, Ed. Bosch, 3 ed, Barcelona 1993 - RIVAS CARRERAS, V. R., El planteamiento de la tesis por el Tribunal: art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la ley y en la jurisprudencia, RJCat 1992-2, pgs. 163-174 - ROMERO COLOMA, A., Alcance de los principios del proceso penal espaol a la luz del ordenamiento constitucional, Actualidad Penal 1995-1, nms., 297-316 - RUIZ VADILLO, E., El principio acusatorio y su proyeccin en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Ed. Aranzadi, Madrid 1994 - RUIZ VADILLO, E., Algunas consideraciones sobre el sistema acusatorio y la interdiccin constitucional de toda indefensin en el proceso penal, La Ley 1987-4, pgs. 873-888 - SANCHIS CRESPO, C., El Ministerio Fiscal y su actuacin en el proceso penal abreviado. Especial referencia al procedimiento preliminar, Ed. Comares, Granada 1995 - SOTO NIETO, F., Correlacin entre acusacin y sentencia. La tesis del artculo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ed. Montecorvo, Madrid 1979 - VAZQUEZ SOTELO, J. L., El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal espaol, RJCat 1984, n 2, PGS. 374-410 - VERGER GRAU, J., La defensa del imputado y principio acusatorio, Ed. Bosch, Barcelona 1994 - VIVES ANTON, T., La reforma del proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1992 2. Estados Unidos de Norteamrica: - ABRAHAM H. J., The Judicial process. An introductory analysis of the Courts of the United States, England and France, Ed. Oxford University Press, 6th ed., New York Oxford 1993 - BAUM, L., American Courts. Process and policy, Ed. Houghton Mifflin Company, 4th ed., Boston 1998 - BURNHAM, W., Introduction to the legal system of the United States, Ed. Nest Publishing Co, St Paul, MINN 1995 - CARP, R. A./STIDHAM, R., The Federal Courts, Ed. Congressional Quartely Inc., Washington, D.C. 1985

- CHIESA APONTE, E. L., Derecho Procesal de Puerto Rico y Estados Unidos, 3 volmenes, Ed. Forum, Colombia 1995 - FLETCHER, G. P., En defensa propia, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1992 - FLETCHER, G.P., Las vctimas ante el Jurado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1997 - LAFAVE, W. R./ISRAEL, J. H./KING, N. J., Criminal Procedure, Ed. West Publishing Co., 4th ed., St. Paul, MINN 2003 - LILLY, G.C., An introduction to the Law of Evidence, Ed. West Publishing Co., 3rd ed., St. Paul, MINN 1996 - PURSLEY, R. D., Introduction to Criminal Justice, Ed. MacMillan Publishing Company, 6th ed., New York 1994 - SALTZMAN, A., Criminal Law, Ed. West Publishing, St. Paul MINN 1991 - STUCKEY/ROBERSON/WALLACE, Procedures in the Justice system, Ed. Prentice Hall, 5th ed., Saddle River, New Yersey 1998 - WEINREB, L. L., Criminal process. Cases, comment, questions, Ed. Foundation Press, 6th ed., New York 2001 - WHITEBREAD, C. H./SLOBOGIN, C., Criminal Procedure. An analysis of cases and concepts, Ed. Foundation Press, 4th ed., New York 2000

3. Alemania: - AAVV, Reihe Alternativkommentar. Kommentar zur Strafprozeordnung in drei Bnden, Ed. Luchterhand, Berlin 1993 - AAVV, Karlsruher Kommentar zur Strafprozeordnung, Ed. Beck, Munich 1993, 3 ed - AAVV, Lwe-Rosenberg. StPO Kommentar, Ed. de Gruyter, 24 ed, Berlin 1988 - BAUMANN, J., Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozerecht, Ed. Kohlhammer, 3 ed, Stuttgart 1979 - BEULKE, W, Strafprozerecht, Ed. Mller, Heidelberg 1994 - DAHS, H., Das rechtliche Gehr im Strafproze, Ed. Beck's, Munich 1965 - ESER, A., Einfhrung in das Strafproze, Ed. Beck, Munich 1993 - FEZER, G., Strafprozerecht, Ed. Beck, 2 ed, Munich 1995 - FEZER/REINER, KMR Kommentar zur Strafprozeordnung und zum Grundesverfassungsgerichtsgesetz, Ed. Stoyschoff, Darmstadt 1995 - GOMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Ed. Bosch, Barcelona 1985 - GSSEL, K., Strafverfahrensrecht, Ed. Kohlhammer, Stuttgart 1977 - KLEINKNECHT/MEYER GONER, StPO Kommentar, Ed. Beck, 43? ed, Munich 1997

- KRAMER, B., Grundbegriffe des Verfahrensrechts: Ermittlung und Verfahren, Ed. Kohlhammenr, 3? ed, Stuttgart 1997 - KREY, V., Strafverfahrensrecht, Ed. Kohlhammer, Stuttgart 1988 - KHNE, H., Strafprozelehre, Ed. Mller, Heidelberg 1993, 4 ed - PEDRAZ PENALVA, E., La reforma procesal penal de la R. F. de Alemania, RDPc 1976, n 2-3, pgs. 647-701 - PETERS. K., Strafproze. Ein Lehrbuch, Ed. Mller, Heidelberg 1985, 4 ed - PFEIFFER, G., Grundzge des Strafverfahrensrecht, Ed. Beck, Munich 1987 - PFEIFFER/FISCHER, Strafprozeordnung Kommentar, Ed. Beck, Munich 1995 - RANFT, O., Strafprozerecht, Ed. Boorberg, 2 ed, Munich 1995 - ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Einfhrung in das Strafrecht und Strafprozerecht, Ed. Mller, 3? ed, Heidelberg 1994. Traducido al espaol balo el ttulo, Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal, notas y comentarios de los profesores ARROYO ZAPATERO y GOMEZ COLOMER, Ed. Ariel, Barcelona 1989 - ROXIN, C, Strafverfahrensrecht, Ed. Beck, 24 ed, Munich 1995 - RUDOPHI/FRISCH/ROGALL/SCHLCHTER/WOLTER, StPO und GVG Systematisches Kommentar, Ed. Metzner, Berlin 1996 - RPING, H., Das Strafverfahren, Ed. Vahlen, 2 ed, Berlin 1983 - SCHFFER, K., Strafprozerecht. Eine Einfhrung, Ed. de Gruyter, Berlin 1976 - VOLK, K., Grundkurs StPO, 4 ed., Ed. C.H. Beck, Mnchen 2005 - SCHREDER, F., Strafprozerecht, Ed. Beck, Munich 1993 - VOLKER; K., Strafverfahrensrecht, Ed. Kohlhammer, Stuttgart 1990 - ZIPF, H., Strafprozerecht, Ed. de Gruyter, Berlin 1996 4. Italia: - CARULLI / MASSA / ESPOSITO / PALUMBO, Lineamenti del nuovo processo penale, Ed. Jovene, Napoli 1993 - CORDERO, F., Procedura Penale (2 ed.), Ed. Giuffr, Milano 1993 - CHIAVARIO, M., La riforma del processo penale. Appunti sul nuovo Codice (2 ed.), Ed.- Utet, Turn 1990 - DALIA / FERRAIOLI, Corso de Diritto Processuale Penale, Ed. Cedam, Padova 1992 - FORTUNA / DRAGONE / FASSONE / GIUSTOZZI / PIGNATELLI, Manuale Pratico del Nuovo Processo Penale (3 ed.), Ed. Cedam, Padova 1993 - NAPPI, A., Guida al nuovo Codice di Procedura Penale, Ed. Giuffr, Miln 1992 - PISANI / MOLARI / PERCHINUNNO / CORSO, Appunti di Procedura Penale, Ed. Monduzzi, Bolonia 1992 5. Portugal:

- DA COSTA PIMENTA, Introduao ao Processo Penal, Ed. Almedina, Coimbra 1989 - DE FIGUEIREDO DIAS, J., Sobre os sujeitos processuais no novo Codigo de Processo Penal, en "Jornadas de Direitto Processual Penal. O novo Cdigo de Processo Penal", Ed. Almedina, Coimbra 1991 - LOPES MAIA GONALVES, Cdigo de Processo Penal anotado (6 ed.), Ed. Almedina, Coimbra 1994 6. Francia: - KERNALEGUEN, F., Institutions judiciaires, Ed. Litec, Pars 1994 - LARGUIER, J., La procdure pnale (8 ed.), Ed. Presses Universitaires de France, que sais-je, Pars 1994 - ROZS, S., Le Juge d'Instruction, en "Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht. Festschrift fr Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Prsident des Bundesgerichtshofes" (coordinado por VON GAMM, RAISCH y TIEDEMANN), Ed. C. Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen 1988 - STEFANI, G. / LEVASSEUR, G. / BOULOC, B., Procdure Pnale (16 ed.), Ed. Dalloz, Pars 1996 7. Amrica Latina (seleccin): - AA. VV., Una oportunidad para reflexionar. XXV aniversario del Ministerio Pblico, Ed. Poder Judicial, San Jos 2000 - ALMAGRO NOSETE , J. (coord.), Cdigos Procesal Civil y Procesal Penal, Modelos para Iberoamrica, Ed. Ministerio de Justicia, Madrid 1990 - AMBOS, K. / CHOUKR, F.H., A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina, Ed. Mtodo, So Paulo 2001 - AMBOS, K. / WOISCHNIK, J., Las reformas procesales penales en Amrica Latina, Justicia. Revista de Derecho Procesal 2000, nms. 2-3-4, pgs. 427 y ss. - ARMIJO SANCHO, G., Garantas constitucionales, Prueba Ilcita y la Transicin al nuevo Proceso Penal, Ed. Colegio de Abogados, San Jos 1997 - ARMIJO SANCHO, G. / LLOBET RODRIGUEZ, J. / RIVERO SANCHEZ, J.M., Nuevo Proceso Penal y Constitucin, Ed. IJSA, San Jos 1998 - ATILIO FALCONE, R. / AUGUSTO MEDINA, M., El nuevo proceso penal en la provincia de Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2000 - BERMUDEZ, V.H. et als, La vctima en el proceso penal. Su rgimen legal en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, Ed. Depalma, Buenos Aires 1997 - BERTOLINO, P.J., El proceso penal en la Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1994, Ed. Depalma, Buenos Aires 1996 - BERTOLINO, P.J., Cdigo Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires (Ley 11.922) comentado y concordado (5 ed.), Ed. Depalma, Buenos Aires 1998 - BERTOLINO, P.J., El Juez de Garantas en el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Depalma, Buenos Aires 2000 - BINDER, A.M., Introduccin al Derecho Procesal penal, 2 ed., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2000

- CHOUKR, F.H., Garantias constitucionais na investigao criminal, 2 ed.., Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro 2001 - CRUZ CASTRO, F., La funcin acusadora en el proceso penal moderno, Ed. Ilanud, San Jos 1991 - CUBAS VILLANUEVA, V., El proceso penal. Teora y prctica, 3 ed., Ed. Palestra, Lima 1998 - GARITA VILCHEZ, A. (coord.), El Ministerio Pblico en Amrica Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal moderno. Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panam, Ed. Ilanud, San Jos 1991 - GARITA VILCHEZ, A. (coord.), La Defensa Pblica en Amrica Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal moderno. Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panam, Ed. Ilanud, San Jos 1991 - GOMEZ COLOMER, J.L. / TIJERINO PACHECO, J.M., (coord.), Manual de Derecho Procesal Penal Nicaragense, Ed. Tirant lo Blanch, 2 ed., Valencia 2006 - GOMEZ COLOMER, J.L., El nuevo Cdigo Procesal Penal nicaragense de 2001: Sus rasgos ms caractersticos, en Revista de Derecho (Universidad Centroamericana - Facultad de Ciencias Jurdicas - Nicaragua) 2002, nm. 1, pgs. 237-252. - GONZALEZ ALVAREZ, D., Los diversos sistemas penales. Principales ventajas del sistema procesal mixto, Ed. Ilanud, San Jos 1988 - GONZALEZ ALVAREZ, D., La obligatoriedad de la accin en el proceso penal costarricense. Notas sobre la funcin requirente del Minsiterio Pblico, Ed. IJSA, San Jos 1992 - GONZALEZ ALVAREZ, D., (comp.), Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, Ed. I. Mundo Grfico, San Jos 1996 - LEVENE, R. (hijo) et als, Cdigo Procesal Penal de la Nacin (Ley 23.984) comentado y concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires 1992 - LLOBET RODRIGUEZ, J., La reforma procesal penal (un anlisis comparativo latinoamericano-alemn), Ed. Corte Suprema - Escuela Judicial, San Jos 1993 - MAIER, J.B., La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico. Instruccin sumaria o citacin directa, Ed. Lerner, Buenos Aires - Crdoba 1975 - MAIER, J.B., Derecho Procesal Penal argentino, 2 ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1989 - MAIER, J.B.J. et als, Juicio por Jurados en el Proceso Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2000 - MAIER, J. / AMBOS, K. / WOISCHNIK, J., Las reformas procesales penales en Amrica Latina, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2000 - MARTINEZ RAVE, G., Procedimiento penal colombiano, 7 ed., Ed. Temis, Bogot 2002 - SAN MARTIN CASTRO, C., Derecho Procesal penal, Ed.Grijley, Lima 1999 - SANCHEZ ROMERO, C., Sistemas penales y Derechos Humanos, Ed. Conamaj, San Jos 1997 - SUPERTI, H.C., Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos, Ed. Iuris, Rosario 1998 8. Procesos penales europeos comparados (seleccin): - DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa, Edijus, Zaragoza 2000

- DELMAS-MARTY, M. / CHIAVARIO, M., Procedure penali d'Europa, Ed. Cedam, Padova 2001 - HENDLER, E.S., Sistemas Procesales Penales comparados, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 1999 - MACIA GOMEZ, R. (director), Sistemas de Proceso Penal en Europa, Ed. Cedecs, Barcelona 1998

3. Bibliografa a estudiar De todos los libros indicados en el apartado anterior se recomienda el uso de: MONTERO AROCA / GMEZ COLOMER / MONTN REDONDO / BARONA VILAR, Derecho Jurisdiccional, vol. 3, Proceso Penal, (14 ed.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2005.

4. Prctica jurisprudencial En la imparticin de las clases se comentarn sentencias internacionales del mximo inters, que se adjuntan a este programa. 5. Metodologa y objetivos La docencia en la Maestra, que tendr lugar y se desarrollar con sujecin a las unidades terico-prcticas recogidas supra, tiene como objetivos fundamentales los propios de la enseanza del Derecho, concretados en una especializacin que debe incidir sobre todo en aspectos prcticos: Lograr que el estudiante aplique correctamente los conocimientos jurdicos terico-procesales aprendidos, con base en un mtodo de razonamiento jurdico rigurosamente cientfico. Ello se concreta en alcanzar unos conocimientos tericos y prcticos adecuados sobre los sistemas de enjuiciamiento criminal ms importantes que conoce el mundo actual, centrndonos en la internacionalizacin de los principios del proceso y del procedimiento que nos deben igualar a todos los pases democrticos. 5. Criterios de evaluacin La prueba de evaluacin de la parte correspondiente al Prof. Gmez Colomer consistir en realizar un comentario a una sentencia internacional de importancia, valorndose de 1 a 5, siendo aprobado con 35 ms nota. Dicho comentario se efectuar en un taller al final de las clases regladas, distribuyndose los alumnos por grupos en la forma que se determinar en su momento.

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Prctica jurisprudencial Sentencia nm. 1 RTC 1996\207 Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa (Sala Primera), nm. 207/1996, de 16 de diciembre Jurisdiccin: CONSTITUCIONAL Recurso de Amparo nm. 1789/1996. BOE 22.01.1997, nm. 19 (suplemento). Ponente: D. Vicente Gimeno Sendra DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FISICA Y MORAL: Ambito: no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista dao o riesgo para la salud: resulta afectado por "toda clase de intervencin" en el cuerpo, que carezca de consentimiento de su titular; Contenido: protege el derecho de la persona a la incolumidad personal: su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento: doctrina constitucional. Lmites: sacrificio legtimo: puede ceder ante razones justificadas de inters general previstas en la Ley como el derivado de la investigacin de un delito o la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal: doctrina constitucional. DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR: Ambito: intimidad corporal: el mbito protegido no es coextenso con el de la realidad fsica del cuerpo humano, porque no es una realidad fsica sino cultural: doctrina constitucional. Contenido: intimidad personal: diligencias de prueba que suponen una intervencin corporal: examen de las perspectivas de intimidad corporal e intimidad personal: diferencias; Jurisdiccin y Proceso Penal: prctica de intervencin corporal y diligencia pericial sobre corte de cabello y vello de axilas: negativa del interesado: finalidad de averiguacin si el imputado es consumidor de cocana: pericia acordada en trminos objetivos y temporales tan amplios que suponen una intromisin en la esfera de la vida privada de la persona acentuada por la condicin de Guardia Civil del imputado: inexistencia de justificacin objetiva y razonable en la medida judicial adoptada. Recurso de amparo formulado contra Auto del Juzgado de Instruccin de Roquetas de Mar (Almera), de 9 febrero 1996, por el que se ordena la prctica de una intervencin corporal y consiguiente prueba pericial sobre el pelo del cabo de la Guardia Civil recurrente. Vulneracin de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la integridad fsica y moral: existencia: otorgamiento de amparo. Texto: La Sala Primera del Tribunal Constitucional, comppor don Alvaro Rodrguez Bereijo, Presidente; don Vicente Gimeno Sendra, don Pedro Cruz Villaln, don Enrique Ruiz Vadillo, don Manuel Jimnez de Parga y Cabrera y don Pablo Garca Manzano, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY 11

la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo nm. 1789/1996 interpuesto por don Jess Belluga Lpez, bajo la representacin procesal de la Procuradora de los Tribunales doa Elisa Hurtado Prez y asistido por el Letrado don Jos Luis Labraca Lpez, contra el Auto del Juzgado de Instruccin nm. 1 de Roquetas de Mar (Almera), de 9 de febrero de 1996, dictado en el sumario nm. 7/1995, por el que se ordena la prctica de una intervencin corporal y consiguiente prueba pericial sobre el pelo del recurrente. Ha comparecido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Vicente Gimeno Sendra, quien expresa el parecer de la Sala. I. ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado en el Juzgado de Guardia el 25 de abril de 1996 y registrado en este Tribunal el 28 de abril de 1996, la Procuradora de los Tribunales doa Elisa Hurtado Prez, en nombre y representacin de don Jess Belluga Lpez, interpuso recurso de amparo contra el Auto del Juzgado de instruccin nm. 1 de Roquetas de Mar (Almera), de 9 de febrero de 1996, dictado en el sumario nm. 7/1995 instruido por el referido Juzgado, por el que se ordenaba la prctica de una prueba pericial sobre el pelo del recurrente. 2. De la demanda y actuaciones recibidas se deducen los siguientes hechos relevantes: a) Ante el Juzgado de Instruccin nm. 1 de Roquetas de Mar se sigue el sumario nm. 7/1995 contra diversas personas por varios delitos contra la salud pblica, consecuencia de una investigacin llevada a cabo por la Guardia Civil por mandato judicial. Dos de los encausados en dicho sumario manifestaron (en declaraciones prestadas los das 18 y 23 de agosto de 1995) que el hoy demandante de amparo (a la sazn Jefe del Grupo de la Polica Judicial de la Guardia Civil de la localidad de Roquetas de Mar) otorgaba proteccin a diversas personas relacionadas con el mundo del trfico de estupefacientes a cambio de la percepcin de cocana. b) A consecuencia de dichas manifestaciones, el da 15 de enero de 1996 se le tom declaracin en calidad de imputado como presunto autor de un delito de cohecho y otro contra la salud pblica. El hoy recurrente neg los hechos que se le imputaban, y se declar dispuesto, si as se acordara, a someterse a un anlisis al objeto de poder detectar si es consumidor o no de cocana. c) Por providencia de 19 de enero de 1996, el Juzgado de Instruccin acord en vista de lo actuado en la presente causa y siendo necesario a los efectos de la instruccin de este sumario determinar si don Jess Belluga Lpez es consumidor habitual u ocasional de cocana, o si ha consumido esta sustancia con anterioridad, o cualesquier otros extremos que en relacin con este asunto se puedan determinar, citar al hoy recurrente para el prximo da 23 de enero a las diez horas, a fin de que por el Mdico Forense, en presencia de la Secretaria judicial, se proceda a cortar mechones de cabello de diferentes partes de la cabeza y la totalidad del vello de las axilas, que seran remitidos para su anlisis a la Ctedra de Medicina legal de la Facultad de Medicina de Santiago de Compostela. 12

El hoy recurrente no compareci a la cita, en vista de lo cual, por providencia del mismo 23 de enero, el Juzgado acord volverlo a citar para el da 25, a las diez horas, hacindole saber que su incomparecencia le podr ocasionar las consecuencias a que haya lugar en Derecho. El da indicado (25 de enero de 1996) el hoy recurrente present un escrito ante el Juzgado expresando su negativa a someterse a la prueba acordada. Alegaba, entre otras cosas, que el consumo es un acto impune, y que el modo de realizacin de la prueba interesada vulneraba su derecho a la intimidad. Por providencia de esa misma fecha, el Juzgado tuvo por recibido el escrito y acord modificar la del pasado 19 de enero en el sentido de proceder a cortar solamente el vello en su totalidad de las axilas, al objeto de determinar solamente si el imputado es consumidor habitual de cocana y el tiempo desde el que lo pudiera ser. Se seal el mismo da 25 de enero a las 13.45 horas como fecha para realizar el corte. El Letrado del hoy recurrente compareci ante el Juzgado ese mismo da para manifestar que su cliente no deseaba someterse a la prueba acordada, y por providencia de la misma fecha, el Juzgado acord que se le instruyera de que de su negativa a someterse a la prueba pericial acordada se podr derivar el perjuicio a que haya lugar en Derecho. d) Mediante escrito de 2 de febrero de 1996 el Fiscal interes del Juzgado de Instruccin la prctica de la diligencia en cuestin, concretada en el sentido de extraer muestra de cabello (pelos) tanto de la cabeza como de la axila a los efectos de acreditar su adiccin al consumo de cocana u otros txicos o estupefacientes, as como que la intervencin corporal fuera acordada por auto motivado por su posible afectacin de la integridad fsica y corporal e intimidad. El 9 de febrero de 1996 el Juzgado de Instruccin nm. 1 de Roquetas de Mar dict auto por el que, de conformidad con el art. 339 de la LECrim, en relacin con el art. 311 del mismo cuerpo legal, acceda a la prctica de las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal, en la forma concretada en su parte dispositiva, cuyo tenor literal era el siguiente: Se acuerda requerir a Jess Belluga Lpez para que el prximo da 15 de febrero a las diez horas, a presencia judicial, del seor Secretario y de su Letrado, acceda a que el Mdico Forense proceda a cortar cabellos de diferentes partes de la cabeza, y la totalidad del vello de las axilas, que se introducirn en un sobre independiente indicando la parte de la cabeza de la que procede, y la axila de la que ha sido extrado; sobres que posteriormente sern cerrados y rubricados por el seor Secretario y remitidos por SEUR, debidamente embalados y protegidos, a la Ctedra de Medicina Legal de Santiago de Compostela, para que por el seor Catedrtico se designen dos tcnicos de ese Departamento que procedan a determinar si Jess Belluga Lpez es consumidor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes y, si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo pudiera ser, informando igualmente del grado de fiabilidad cientfica de la prueba realizada. Para el caso de que Jess Belluga Lpez se negase a la prctica de la diligencia que viene acordada, ser apercibido de que dicha negativa puede ser constitutiva de un delito de desobediencia a la autoridad judicial. En el auto se justifica la intervencin con las razones siguientes:

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... ya que el corte de muestras de cabello y el corte del vello de las axilas no vulnera el mbito del derecho a la dignidad, integridad fsica e intimidad personal, constitucionalmente protegidos por los arts. 10.1, 15 y 18.1, respectivamente, pues no constituyen derechos con carcter absoluto...; y que es imprescindible tal intromisin para asegurar la defensa del inters pblico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi, as como una exigencia derivada de la accin de la justicia, encaminada para la obtencin de pruebas necesarias para la averiguacin de los delitos imputados, y que, dado su gravedad y el carcter de funcionario de polica del mismo, se consideran totalmente justificadas y proporcionadas .... e) Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma (con invocacin, como vulnerados, de los derechos fundamentales a la intimidad y a la presuncin de inocencia, consagrados en los arts. 18.1 y 24.2 CE, que fue desestimado por Auto del Juzgado de 20 de febrero de 1996, con la siguiente fundamentacin: Tras exponer la doctrina sentada en la STC 37/1989, se seala Una vez sentado todo lo anterior, entiende esta Juez que el hecho de que al imputado se le corte(n) unos mechones de cabello y se le corte la totalidad del vello de las axilas, no vulnera, en absoluto, el derecho a la intimidad, la propia imagen y la dignidad de la persona, siendo actos de intromisin que carecen de relevancia alguna. A lo que se aade que dicha prueba pericial fue acordada por considerarla plenamente necesaria y vlida para la averiguacin de los hechos imputados. Sin que el hecho de que se pretenda averiguar si consume drogas en general vulnere el derecho a la intimidad del imputado, siendo importante, sin embargo, este hecho para las resultas de la instruccin del presente procedimiento. Son desestimables, igualmente, los restantes razonamientos sobre la inutilidad de la prueba pericial acordada. Y, finalmente, que el hecho de que el imputado sea guardia civil, y haya sido Jefe del Grupo de Polica Judicial de esta localidad, le atribuye un especial deber de colaborar con la Administracin de Justicia, para que, mediante los medios que legtimamente se le reconoce a la misma, cual es esta prueba pericial acordada, se puedan esclarecer las imputaciones formuladas contra el mismo. f) Contra este ltimo se interpuso finalmente (con invocacin del derecho fundamental a la intimidad) recurso de queja, tambin desestimado por Auto de la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Almera de 28 de marzo de 1996 (rollo de apelacin nm. 5026/1996), notificado a la representacin procesal del recurrente el 24 de abril de 1996. Dicho auto se remita expresamente a la fundamentacin del anterior. g) Cabe aadir, por ltimo, que el 28 de febrero de 1996 el Juzgado de Instruccin haba dictado Auto de procesamiento en el sumario 7/1995 contra el hoy recurrente y otras 23 personas. En concreto, a aqul se le imputaba la comisin de delitos de cohecho y prevaricacin. 3. En la demanda se denuncia la vulneracin por el auto impugnado de los derechos fundamentales del recurrente a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE) Se alega (en relacin, bsicamente, con el derecho a la intimidad personal) que la resolucin impugnada desconoce la doctrina establecida por la STC 37/1989, en la que pretende fundarse. A juicio de la representacin del recurrente la referida sentencia exige como requisito para que el derecho fundamental a la intimidad pueda ceder ante las exigencias del ius puniendi del Estado no slo que la resolucin judicial est fundada (que en el caso presente lo est), sino, adems, 14

que la verdad material no pueda ser obtenida de otro modo (fundamento jurdico 8.), cosa que, en cambio, aqu no sucede, por las siguientes razones. En primer lugar, porque ya existen en el proceso testimonios incriminatorios que evidencian que la verdad material se puede obtener sin necesidad de intromisin en la intimidad del recurrente, lo que hace inaplicable la regla de proporcionalidad del sacrificio. Y, en segundo lugar, porque (a diferencia del caso enjuiciado en dicha sentencia, relativo a un examen ginecolgico) la pericial que se pretende sobre el recurrente no arrojar ninguna luz sobre la comisin de los delitos que se le imputan (cohecho y contra la salud pblica), toda vez que el consumo de estupefacientes no es ningn delito, sino un acto impune que cae dentro del sagrado reducto de intimidad preciso para una convivencia libre. Como mnimo, la diligencia acordada supondra a su juicio, una intromisin desmedida y desproporcionada en su vida privada, por cuanto se pretende averiguar si es consumidor no slo de cocana (que es sobre lo que versa la imputacin), sino de otras sustancias txicas o estupefacientes, y desde cundo, es decir, en relacin con toda su vida. Por todo ello, se solicita la estimacin del recurso, y, en consecuencia, la anulacin del Auto del Juzgado de Instruccin nm. 1 de Roquetas de Mar de 9 de febrero de 1996, as como el reconocimiento de los derechos del recurrente a la intimidad y a la presuncin de inocencia, y a no someterse a la prueba pericial acordada por dicho auto. Subsidiariamente se pide una estimacin parcial del recurso en el sentido de que la diligencia acordada se lleve a cabo concretndose a qu txico debe referirse el anlisis y a qu perodo de tiempo el consumo. Por medio de otros se solicita asimismo la suspensin de la ejecucin del auto impugnado, todava no llevada a cabo, dado que la misma hara perder al recurso de amparo su finalidad. 4. Por providencia de 19 de junio de 1996, la Seccin Segunda acord admitir a trmite la demanda de amparo, sin perjuicio de lo que resulte de los antecedentes, y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir atentamente al Juzgado de Instruccin nm. 1 de Roquetas de Mar y a la Audiencia Provincial de Almera para que remitieran testimonio, respectivamente, del sumario nm. 7/1995 y del rollo de Sala dimanante del mismo, interesndose al propio tiempo el emplazamiento de quienes fueron parte en el mencionado procedimiento, con excepcin del recurrente en amparo, para su posible comparecencia en este proceso constitucional. Acord asimismo formar la correspondiente pieza de suspensin. 5. Por Auto de 22 de julio de 1996 la Sala Primera de este Tribunal acord suspender la ejecucin del auto impugnado, por considerar que, dada la naturaleza del acto cuya suspensin se pide y los derechos fundamentales que se veran afectados por su realizacin, su ejecucin hara perder al amparo su finalidad. En la pieza separada el Ministerio Fiscal se haba opuesto a la suspensin, considerando que las medidas acordadas no causaran perjuicios de imposible o difcil reparacin, y teniendo en cuenta la ponderacin de los intereses en conflicto. 6. Por providencia de 14 de octubre de 1996, la Seccin Segunda acord tener por recibidos los testimonios de actuaciones remitidos; conceder un plazo comn de diez das al Ministerio Fiscal y al recurrente, con vista de todas las actuaciones del presente recurso en la Secretara de la Sala Primera, para que dentro de dicho trmino, y de conformidad con lo previsto en el art. 84 LOTC, presentaran alegaciones por escrito en relacin con la posible vulneracin del derecho a la 15

integridad fsica (art. 15 CE); sealar para la celebracin de la vista oral del presente recurso de amparo el prximo da 10 de diciembre de 1996, a las once horas; turnar como Magistrado Ponente a don Vicente Gimeno Sendra; y poner en conocimiento de las partes que todas las actuaciones de este recurso estarn a su disposicin en la Secretara de esta Sala hasta el da sealado para la vista. 7. En el trmite del art. 84 LOTC abierto por dicha providencia, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de alegaciones registrado el 4 de noviembre de 1996, entendi procedente introducir el art. 15 CE dentro del elenco de derechos fundamentales que pueden verse afectados por la resolucin objeto del presente recurso, habida cuenta de que la propia resolucin impugnada hace referencia al art. 15 CE y de que el cabello forma parte del cuerpo humano cuya integridad se trata de salvaguardar frente a posibles intromisiones ilegtimas. 8. En el mismo trmite, la representacin procesal del recurrente, mediante escrito presentado en el Juzgado de Guardia el 28 de octubre de 1996 y registrado en este Tribunal dos das despus, aleg que, efectivamente, la resolucin impugnada puede vulnerar tambin el derecho a la integridad fsica del recurrente. La pericia que se pretende realizar sobre su cuerpo tiene un carcter denigrante, puesto que no se trata de una mera inspeccin sino de un tonsurado de las axilas y de la cabeza. As pues, al eliminar de su cuerpo una parte del mismo, su integridad fsica se ve directamente afectada. Dicha restriccin no resulta proporcionada, pues (como ya se expuso en la demanda) la Juez de Instruccin dispone ya de testimonios a su juicio incriminadores contra el recurrente. 9. En el da y hora sealados se constituy la Sala Primera de este Tribunal para celebrar la vista pblica del presente recurso de amparo. Comparecieron al acto el Letrado don Jos Luis Labraca Lpez, en defensa del recurrente, y el Ministerio Fiscal. Tras hacer un resumen de los hechos, la defensa del recurrente manifest, en primer lugar, su desistimiento respecto de la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, manteniendo los motivos relativos a las vulneraciones de los derechos a la intimidad y a la integridad fsica. A) El derecho a la intimidad del recurrente habra sido vulnerado desde una doble perspectiva: como derecho a la intimidad corporal y como derecho a la intimidad personal. a) En relacin con la primera, la defensa del recurrente entiende que en la pericia acordada tan slo concurre uno de los requisitos establecidos por la STC 37/1989, el formal de la motivacin, al haber sido acordada por auto, mas no otros dos de los establecidos por dicha sentencia. No concurre, en primer lugar, el requisito de la imprescindibilidad de la diligencia para la obtencin de la verdad material, dado que ya existan dos testimonios que el Juzgado consideraba inculpatorios. Prueba de la no concurrencia de este requisito es que ya se ha dictado auto de procesamiento con base en dichos testimonios. La pericia acordada tampoco cumplira la regla de la proporcionalidad de los sacrificios, puesto que lo que se obtendra, en todo caso, a travs de ella no sera tan siquiera prueba, sino un mero indicio que se sumara a los anteriores. Y, en segundo lugar, tampoco concurrira lo que el Letrado calific como requisito de inmediatez, esto es, que la pesquisa guarde una relacin directa e inmediata con la finalidad perseguida (en este caso, la determinacin de la comisin de los delitos de cohecho y contra la salud pblica). En el caso presente dicha relacin es slo mediata, puesto que a travs de la pericia tan slo se 16

obtendra, en su caso, un indicio. La defensa cuestion que el derecho a la intimidad corporal pueda ser sacrificado para la obtencin de meros indicios. b) En segundo trmino, tambin habra sido vulnerado el derecho a la intimidad del recurrente desde una perspectiva ms amplia, como derecho a la intimidad personal, esto es, como mbito propio y reservado de vida (SSTC 231/1988 y 197/1991, entre otras), pues su alcance objetivo y temporal (la determinacin de si el recurrente es consumidor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser, esto es, durante toda su vida) resultara excesivo y sin relacin directa con el de la imputacin (referido al consumo de cocana durante el tiempo en el que el recurrente fue Jefe de la Polica Judicial de la localidad de Roquetas de Mar). El consumo de droga es impune, slo el consumo en pblico es susceptible de generar una responsabilidad administrativa, que en s misma no justificara el sacrificio del derecho a la intimidad de acuerdo con los principios de proporcionalidad de los sacrificios e inmediatez. Saliendo al paso de una posible alegacin al respecto del Ministerio Fiscal, aleg tambin que el consentimiento inicialmente prestado por el recurrente no se refera a una clase de pericia concreta (el consumo puede ser tambin determinado mediante anlisis de sangre u orina), y, en cualquier caso, sera revocable en todo momento, por tratarse de la vulneracin de un derecho fundamental. B) En segundo lugar, la defensa tambin entiende vulnerado el derecho a la integridad fsica del recurrente, en el sentido expresado por Rodrguez Mourullo como derecho a la incolumidad personal, esto es a la propia apariencia externa y a no sufrir tratos inhumanos o degradantes. A juicio de la defensa, la pericia acordada afectara a la dignidad humana del recurrente, pues en la cabeza tambin se encuentran las cejas y las pestaas, y an mayor entidad reviste la depilacin de las axilas, que, tratndose de un varn, sera, a su juicio, equivalente a la del vello pbico. Concluy sus alegaciones solicitando la estimacin completa del recurso, con reconocimiento de los derechos del recurrente a la intimidad y a la integridad fsica, o, subsidiariamente, su estimacin parcial, con reconocimiento de su derecho a la intimidad y a que la diligencia concrete el txico y el perodo de tiempo al que debe referirse el anlisis. 10. El Ministerio Fiscal (en rplica a la alusin de la defensa) comenz sus alegaciones anticipando que iba a patrocinar el otorgamiento del amparo, pues su funcin es la defensa de los derechos de los ciudadanos, que ya asumi el Ministerio Fiscal en el proceso antecedente al pedir que la intervencin fuera acordada por medio de auto, precisamente por afectar a los derechos fundamentales del recurrente. A la vista del desistimiento expresado en este mismo acto, el Ministerio Fiscal entiende que huelga toda referencia al derecho a la presuncin de inocencia. Por el contrario, considera afectados los derechos a la intimidad y a la integridad fsica. Centrando sus alegaciones en la vulneracin del derecho a la intimidad, y siguiendo los motivos que, a su entender, se esgriman en la demanda, el Ministerio Fiscal adujo lo siguiente: A ttulo previo, puso de relieve que el derecho a la intimidad ha sido calificado por este Tribunal como imprescindible para mantener la calidad de la vida humana, cosa que, segn su conocimiento, slo ha declarado en relacin con este derecho, lo que, de poderse hacer una gradacin axiolgica de los derechos fundamentales, lo colocara en uno de los primeros lugares. 17

En contra del parecer de la defensa, para el Ministerio Fiscal la prueba acordada es legtima desde un punto de vista material. Lo son con carcter general las pericias de esta clase, sin que a ello quepa oponer como obstculo el derecho a la intimidad, de acuerdo con la STC 37/1989. Tampoco cabe cuestionar, a su juicio, en su totalidad la utilidad de la pericia acordada en este caso, pues representara un elemento indiciario valioso. Al discutir la validez en su conjunto de la misma, la defensa desconoce, a su juicio, la validez, desde la ptica constitucional, de la prueba indiciaria. Adems, hay que tener en cuenta que con su realizacin se trata de averiguar tanto si el recurrente es consumidor de cocana como si no lo es, por lo que, dependiendo de sus resultados, no slo podra servir como prueba indiciaria de cargo, sino, lo que es ms, como prueba directa de descargo. Sin embargo, el Ministerio Fiscal comparte los reproches dirigidos en la demanda contra la extensin acordada para la pericia (en cuanto referida al consumo no slo de cocana, sino tambin de otras sustancias txicas o estupefacientes, y al tiempo desde que lo pudiera ser), que, a su juicio, no respeta la regla de la proporcionalidad de los sacrificios. Dicha regla comprendera tres requisitos (expresados ya en la STC 26/1981), que no concurren en el caso presente: 1) la necesidad de la restriccin, que debe representar el mnimo sacrificio imprescindible; 2) la motivacin y, adems, la ponderacin de la medida, que representa un plus de exigencia sobre la motivacin en materia de derechos fundamentales, y 3) la carga de la prueba de la justificacin de la restriccin, que corresponde al rgano judicial. A juicio del Ministerio Fiscal, tales requisitos no se cumplen en relacin con la extensin acordada para la pericia, pues las resoluciones impugnadas no justifican la relevancia para la causa del conocimiento del consumo de otras drogas sin lmite temporal. A este respecto, el auto resolutorio del recurso de reforma se limita a afirmar su utilidad, sin aportar la justificacin necesaria, ms an teniendo en cuenta que en el auto de procesamiento desaparece (sorprendentemente) la imputacin por delito contra la salud pblica. En conclusin, para el Ministerio Fiscal: a) No existe quiebra del derecho a la presuncin de inocencia; b) Hay afectacin, mas no vulneracin del derecho a la integridad fsica, por cuanto, a este respecto, la intervencin est motivada, es proporcionada y no implica un trato degradante, y c) Existe afectacin y vulneracin del derecho a la intimidad, por falta de justificacin suficiente del alcance, objetivo y temporal, concedido a la prueba. Aade, a este respecto, que la verdad material no se puede tratar de averiguar a cualquier precio. En consecuencia, el Ministerio Fiscal propone la estimacin del recurso de amparo, mas no con arreglo a la peticin principal formulada en la demanda (que, en todo caso, y dado que la prueba ya no se va a practicar, tampoco consistira en el reconocimiento del derecho del recurrente a no someterse a la misma, sino de su derecho a no ser condenado por delito de desobediencia), sino con arreglo a su peticin subsidiaria, esto es, la estimacin parcial del recurso, en el sentido de que la diligencia acordada se lleve a cabo concretndose a qu txico debe referirse el anlisis y a qu perodo de tiempo el consumo, a lo que habra, a su juicio, que aadir: y justificndose las razones por las que se adoptan tales pruebas periciales. II. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1. Se impugna en el presente recurso el Auto del Juzgado de Instruccin nm. 1 de Roquetas de Mar (Almera) de 9 de febrero de 1996 en virtud del cual se orden la prctica 18

de una intervencin corporal y consiguiente diligencia pericial sobre el pelo del hoy recurrente en amparo (a realizar por un laboratorio especializado), con objeto de determinar, concretamente, si es consumidor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes y, si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo pudiera ser, informando igualmente del grado de fiabilidad cientfica de la prueba realizada, para lo cual se le requera a que accediera a que el Mdico Forense procediera a cortar(le) cabellos de diferentes partes de la cabeza, y la totalidad del vello de las axilas, con el apercibimiento de que su negativa podra suponer la comisin de un delito de desobediencia a la autoridad judicial. Aunque no se diga expresamente en la demanda, la impugnacin ha de entenderse lgicamente extendida a los Autos del propio Juzgado y de la Audiencia Provincial de Almera de 20 de febrero y 24 de abril de 1996, que vinieron a confirmarlo, desestimando, respectivamente, los recursos de reforma y queja interpuestos contra el mismo. Para centrar los hechos relevantes para la resolucin del caso, conviene aadir: a) Que el acuerdo de prctica de dicha intervencin y pericia se inscribe dentro de un sumario con una veintena de implicados por presuntos delitos contra la salud pblica (trfico de cocana), en el cual al hoy recurrente se le imputa la comisin de presuntos delitos de cohecho y prevaricacin por la supuesta proteccin prestada, en su calidad de Jefe entonces de la Polica Judicial de la Guardia Civil en la localidad de Roquetas de Mar, a varios, de los implicados en dicho trfico a cambio de recibir cierta cantidad de esta droga. b) Que el recurrente se encuentra actualmente procesado (por Auto del Juzgado de 28 de febrero de 1996), sin que la intervencin corporal acordada haya tenido lugar, dada su negativa a someterse a la misma. Esta ltima circunstancia, como advertimos para un caso anlogo en la STC 37/1989 (fundamento jurdico 6.), no confiere a la demanda de amparo un carcter meramente cautelar, ni obsta a su enjuiciamiento, dada la existencia de un acto conminatorio de los poderes pblicos, aunque no ejecutado, frente al cual se reclama la preservacin de derechos fundamentales, que, de no dispensarse inmediatamente por este Tribunal, podra ocasionar la consumacin de su lesin definitiva. El objeto del presente recurso de amparo consiste, pues, en determinar si el requerimiento para soportar una intervencin corporal ha podido suponer una vulneracin de los derechos fundamentales del recurrente a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y a la integridad fsica (art. 15 CE), el primero invocado ya en la demanda y este ltimo sugerido de oficio por este Tribunal de conformidad con lo previsto en el art. 84 LOTC. De dicho objeto debemos excluir, en cambio, el examen de la supuesta vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), tambin invocado inicialmente en la demanda, puesto que, aparte de que, en principio, dicha vulneracin slo podra producirse y ser apreciada una vez recayera condena, lo que obviamente aqu, en el estadio procesal en que nos encontramos, todava no ha tenido lugar (en el mismo sentido, STC 37/1989, fundamento jurdico 2.), la defensa del recurrente abandon dicho motivo en el acto de la vista pblica sobre el presente recurso celebrado el pasado da 10 de diciembre de 1996. 2. Una vez delimitado el objeto del recurso procede examinar, en primer lugar (y como paso previo para apreciar una posible vulneracin), si la diligencia acordada incide o no en el 19

mbito constitucionalmente protegido de los derechos a la integridad fsica y a la intimidad. Comenzando por el primero de los enunciados derechos, cabe sealar que, segn doctrina reiterada de este Tribunal, mediante el reconocimiento del derecho fundamental a la integridad fsica y moral (art. 15 CE) se protege la inviolabilidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular (SSTC 120/1990, fundamento jurdico 8., 137/1990, 215/1994 y 35/1996). As pues, y aunque el derecho a la integridad fsica se encuentra evidentemente conectado con el derecho a la salud (tal y como sealamos en la STC 35/1996, fundamento jurdico 3.), su mbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o dao para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por toda clase de intervencin (en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titular. Resulta de ello, por tanto, que mediante el derecho a la integridad fsica lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervencin coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao para la salud supone un plus de afectacin, mas no es una condicin sine qua non para entender que existe una intromisin en el derecho fundamental a la integridad fsica. Con el fin de precisar an ms esta doctrina dentro del mbito en el que aqu nos movemos, habr que sealar que, dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigacin o medios de prueba (en su caso, anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, segn el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su prctica y en su realizacin: a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, en aquellas que consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinacin del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exmenes dactiloscpicos o antropomrficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisin del hecho punible (electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general, lesin o menoscabo del cuerpo, pero s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 CE) si recaen sobre partes ntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecolgico), o inciden en la privacidad. b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (anlisis de sangre, orina, pelos, uas, biopsias, etc.) o en su exposicin a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnticas, etc.), con objeto tambin de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o a la participacin en l del imputado, el derecho 20

que se ver por regla general afectado es el derecho a la integridad fsica (art. 15 CE), en tanto implican una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrn ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrir en el caso de la extraccin de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uas) o incluso de algunos internos (como los anlisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extraccin de lquido cefalorraqudeo, etc.). De conformidad con lo anteriormente expuesto, resulta claro que la intervencin y diligencia pericial acordada en el caso presente por el Juzgado de Instruccin, teniendo en cuenta, primero, su carcter imperativo y contrario a la voluntad del interesado (que, aunque inicialmente se ofreci a una pericia de este tipo, luego, una vez acordada, mostr de manera reiterada su negativa a someterse a ella), y, segundo, que implica una intervencin consistente en la extraccin de cabellos de diversas partes de la cabeza y de la totalidad del pelo de las axilas, ha incidido en el mbito constitucionalmente protegido de su derecho fundamental a la integridad fsica, siquiera sea de una manera leve, pues, de acuerdo con la doctrina expuesta, la afectacin de este derecho no presupone necesariamente la existencia de un riesgo o lesin para la salud de la persona. Posteriormente habremos de examinar si tal afectacin del derecho a la integridad fsica se justifica o no desde la razonabilidad y proporcionalidad. 3. Alega tambin el recurrente que la diligencia pericial acordada por el Juzgado de Instruccin ha supuesto una afectacin (y vulneracin) de su derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), en una doble vertiente: como derecho a la intimidad corporal y, desde una perspectiva ms amplia, como derecho a la intimidad personal. A) Por lo que se refiere a la primera de las vertientes indicadas, dicha alegacin no puede ser compartida. En efecto, segn declaramos en la STC 37/1989, fundamento jurdico 7. (y hemos reiterado en las SSTC 120/1990, 137/1990 y 57/1994), si bien la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, el mbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad fsica del cuerpo humano, porque no es una entidad fsica, sino cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, segn un sano criterio, violacin del pudor o del recato de la persona. De acuerdo con la anterior doctrina, resulta, pues, evidente que una intervencin corporal consistente en la extraccin de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las axilas, por la parte externa del cuerpo afectada y la forma en que est prevista su ejecucin (a realizar por el Mdico Forense), no entra dentro del mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal, ni, por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo. 21

B) En cambio, dicha alegacin s puede ser compartida por lo que respecta a la segunda de las manifestaciones indicadas del derecho a la intimidad. En efecto, el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE tiene un contenido ms amplio que el relativo a la intimidad corporal. Segn doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivacin de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana (SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo ntimo (SSTC 142/1993 y 143/1994). En relacin con cierto tipo de diligencias de investigacin o actos de prueba practicables en el curso de un proceso penal, como es el caso de la entrada y registro del domicilio, no cabe duda (y as lo hemos declarado en STC 22/1984) de la afectacin al mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal o familiar, entendido como proteccin de la vida privada e ntima de la persona, en su manifestacin ms concreta, expresamente constitucionalizada, del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE). Mas ello no significa que la anterior diligencia sea la nica actuacin que suponga una injerencia en el derecho a la intimidad personal. Otro tipo de diligencias o actos de prueba, como las intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en s de la intervencin (que, como hemos visto, lo que determina es la afectacin del derecho a la integridad fsica), sino por razn de su finalidad, es decir, por lo que a travs de ellas se pretenda averiguar, una intromisin aadida en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. Esto es lo que ocurre cuando, como en el caso presente, y a travs de un anlisis del cabello, se pretende averiguar si el imputado en un proceso penal es consumidor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser, puesto que, con independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigacin penal, y, por tanto, de su posible justificacin (que se examinar posteriormente), no cabe por menos que admitir que una pericia acordada en unos trminos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisin en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algn momento algn gnero de drogas, conducta que, si bien en nuestro ordenamiento es en s misma impune, ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial afectara al mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. La incidencia en el derecho a la intimidad personal se acenta en un caso como el presente por la condicin de guardia civil del imputado al que se ordena soportar la intervencin y pericia, dado que, si los resultados de la misma fueran positivos, en el sentido de demostrar su consumo de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes, y aunque ello no llegara a tener para l consecuencias de orden penal en la causa, s podra acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario. 22

4. Una vez constatada la afectacin por la intervencin corporal y consiguiente pericia de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad personal, hemos de concretar ahora si el sacrificio de tales derechos fundamentales es susceptible de alcanzar una justificacin constitucional objetiva y razonable. A tal efecto, conviene recordar los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcionalidad, los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida limitativa del derecho fundamental est prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolucin judicial especialmente motivada, y que sea idnea, necesaria y proporcionada en relacin con un fin constitucionalmente legtimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectacin a la integridad fsica, como son que la prctica de la intervencin sea encomendada a personal mdico o sanitario, la exigencia de que en ningn caso suponga un riesgo para la salud y de que a travs de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante (STC 7/1994, fundamento jurdico 3.). A) Fin constitucionalmente legtimo. Ciertamente, la Constitucin, en sus arts. 15 y 18.1, no prev expresamente la posibilidad de un sacrificio legtimo de los derechos a la integridad fsica y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (-art. 18.2 y 3 CE-), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de inters general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuacin del ius puniendi (STC 37/1989, fundamentos jurdicos 7. y 8.). As pues, el inters pblico propio de la investigacin de un delito, y, ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legtima que puede justificar la realizacin de una intervencin corporal, siempre y cuando dicha medida est prevista por la Ley, lo cual nos remite a la siguiente de las exigencias constitucionales antes indicadas. B) Principio de legalidad. La necesidad de previsin legal especfica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad fsica est establecida expresamente en el art. 8 del CEDH, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del ms genrico derecho al respeto de la vida privada y familiar (Sentencias del TEDH X. e Y./Holanda, de 26 de marzo de 1985, y Costello-Roberts/Reino Unido, de 25 de marzo de 1993, entre otras; y, tambin, Decisiones de la CEDH nms. 8239/1978 y 8278/1978). Pues bien, el ap. 2. del mencionado art. 8 expresamente seala que: no podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley.... La anterior exigencia ha sido recordada por la doctrina de este Tribunal. As, en el supuesto de las exploraciones ginecolgicas a los fines de un procedimiento penal, y en relacin entonces con el derecho a la intimidad corporal, dijimos que la limitacin de dicho derecho slo podra producirse con fundamento en una inexcusable previsin legislativa (STC 37/1989, fundamento jurdico 7.), que en aquel caso entendimos existente (fundamento jurdico 8.). De 23

manera igualmente explcita hemos afirmado la necesidad del cumplimiento del principio de legalidad en relacin con las injerencias en el derecho a la integridad fsica (intervenciones corporales) en los procesos civiles de investigacin de la paternidad (STC 7/1994, fundamento jurdico 3.): ... debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia (caso en el cual tambin reconocimos la existencia de habilitacin en el art. 127 CC, en consonancia con el art. 39.2 CE). Y, finalmente, tambin lo hemos hecho en relacin con los sacrificios del derecho a la integridad fsica en el mbito penitenciario: en la STC 120/1990 (fundamento jurdico 8.), en relacin con la asistencia mdica obligatoria a internos en huelga de hambre, el Tribunal declar que vena amparada por el deber impuesto a la Administracin penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia (art. 3.4 LOGP) y en la STC 35/1996 (fundamento jurdico 2.) que la prctica de observaciones radiolgicas sobre internos como medida de vigilancia y seguridad tena su fundamento legal en el art. 23 LOGP. Cabe concluir, pues, que toda intervencin corporal acordada en el curso de un proceso penal, por su afectacin al derecho fundamental a la integridad fsica (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la va reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la Ley. C) Jurisdiccionalidad. A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (entradas y registros en domicilio art. 18.2 CE-, intervencin de las comunicaciones -art. 18.3 CE-, etc.), no existe en la Constitucin en relacin con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la integridad fsica (art. 18.2 CE), reserva absoluta alguna de resolucin judicial, con lo que se plantea el problema relativo a si slo pueden ser autorizadas, al igual que aquellas otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolucin judicial. En relacin con la prctica de diligencias limitativas del mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, en la STC 37/1989 dijimos que era slo posible por decisin judicial (fundamento jurdico 7.), aunque sin descartar la posibilidad de que, en determinados casos, y con la conveniente habilitacin legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la polica judicial (fundamento jurdico 8.). Esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitacin de los derechos fundamentales resulta pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervencin corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten una simple inspeccin o reconocimiento o, incluso, una intervencin corporal leve siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. D) Motivacin de la resolucin judicial.

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El deber de motivacin de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genrica obligacin de motivacin de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 en relacin con el art. 120.3 CE), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivacin que permita conocer la ratio decidendi de la resolucin judicial (por todas, SSTC 128/1995 y 158/1996). La exigencia de motivacin aqu es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, segn el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el rgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopcin de la medida (SSTC 37/1989 y 7/1994, entre otras). Por esta razn, y a fin tambin de posibilitar un eficaz ejercicio de los recursos, es doctrina reiterada de este Tribunal que la ausencia de motivacin ocasiona, por s sola, en estos casos, la vulneracin del propio derecho fundamental sustantivo (SSTC 128/1995 y 158/1996, 181/1995 y 54/1996), todo ello sin perjuicio de que se produzca o no, adems, la lesin del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 158/1996). E) Principio de proporcionalidad. Segn doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia comn y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas, STC 56/1996), entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad fsica y a la intimidad (por todas, SSTC 120/1990, 7/1994 y 143/1994), y ms en particular de las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas en el curso de un proceso penal (por todas, SSTC 37/1989, 85/1994 y 54/1996) viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. En este sentido, hemos destacado (SSTC 66/1995 y 55/1996) que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Y en el mbito, anlogo al actual, de las inspecciones corporales afectantes al derecho a la intimidad en el proceso penal tambin hemos subrayado la necesidad de ponderar razonadamente, de una parte, la gravedad de la intromisin que la actuacin prevista comporta y, de la otra, la imprescindibilidad de tal intromisin para asegurar la defensa del inters pblico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi (STC 37/1989, fundamento jurdico 8.). As pues, para que una intervencin corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad ser preciso: a) que sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido con ella (art. 18 CEDH), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el 25

objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idnea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. F) Otras exigencias especficas. Del art. 15 CE cabe derivar, por ltimo, una serie de exigencias especficas relativas a la prctica de las intervenciones corporales, de alguna manera referibles tambin al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes trminos (al modo como se hace en la STC 7/1994, fundamento jurdico 3.): a) En ningn caso podr acordarse la prctica de una intervencin corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligacin de soportarla un riesgo o quebranto para su salud (STC 7/1994.) b) En cualquier caso, la ejecucin de tales intervenciones corporales se habr de efectuar por personal sanitario (STC 7/1994), que deber ser personal mdico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus caractersticas. c) Y, en todo caso, la prctica de la intervencin se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningn caso constituir, en s misma o por la forma de realizarla un trato inhumano o degradante, aspectos estos sobre los que pesa una prohibicin absoluta (arts. 10.1 y 15 CE). 5. En su escrito de alegaciones sobre la incorporacin al debate procesal del art. 15 CE, la defensa del recurrente consider que, en el caso presente, la intervencin corporal tena un carcter denigrante, por no tratarse de una mera inspeccin, sino de un tonsurado de las axilas y de la cabeza. E insisti en esta alegacin en el acto de la vista pblica, afirmando que la intervencin atentaba contra la dignidad humana. Mas es evidente que esta alegacin carece de fundamento, pues no cabe entender que la extraccin de cabellos de diferentes partes de la cabeza y del pelo de las axilas a realizar por el Mdico Forense para su posterior anlisis suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la prctica, un trato inhumano o degradante contrario al art. 15 CE, graves calificativos que, segn doctrina reiterada de este Tribunal, hay que reservar para aquellos tratos que impliquen padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre (SSTC 120/1990, 137/1990 y 57/1994). 6. No obstante lo anterior, la aplicacin de la doctrina expuesta en los anteriores fundamentos ha de conducir en el presente caso a la estimacin de la demanda de amparo: A) En primer trmino, los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se fundamentan las resoluciones impugnadas para ordenar la intervencin corporal del recurrente (en concreto, el art. 339 en relacin con el art. 311), no prestan a esta concreta medida restrictiva de los derechos a la intimidad y a la integridad fsica la cobertura legal 26

requerida por nuestra doctrina para todo acto limitativo de los derechos fundamentales (SSTC 37/1989, fundamento jurdico 7., 7/1994, fundamento jurdico 3., 35/1996, fundamento jurdico 2.). En efecto, el art. 311 LECrim, de un lado, no regula las intervenciones corporales ni ninguna otra medida o diligencia sumarial; se limita, nica y exclusivamente, a prohibir a los Jueces de Instruccin la prctica de aquellas diligencias que les hayan sido solicitadas por las partes y que consideren intiles o perjudiciales a los fines de la investigacin penal. Es evidente, por tanto, que el mero recordatorio legal tendente a evitar que en el curso de una instruccin se adopten diligencias de investigacin intiles o perjudiciales, es a todas luces no susceptible de prestar fundamento normativo a la medida de intervencin corporal que se cuestiona en el presente recurso de amparo. La misma conclusin ha de predicarse, aunque por distintas razones, respecto al art. 339 LECrim, precepto que, si bien autoriza expresamente al Juez instructor a ordenar de oficio la realizacin de determinados informes periciales, no menos expresamente prev que dichos dictmenes se limiten al cuerpo del delito (denominacin que recibe el Captulo II del Ttulo V del Libro II de la LECrim, en el que se inscribe el mencionado precepto), entendiendo por tal las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relacin con el delito y se hallen en el lugar en que se cometi, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida (art. 334.1 LECrim). En consecuencia, al amparo de este precepto, la autoridad judicial podr acordar, entre muchos otros de distinta ndole, el anlisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (tales como sangre, semen, uas, cabellos, piel, etc.) que hayan sido previamente aprehendidos en alguno de los lugares previstos en la norma, pero no encontrar en sta el respaldo legal necesario para ordenar la extraccin coactiva de dichos elementos de la persona del imputado. En definitiva, la decisin judicial por la que, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia, se obliga al recurrente a someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cuerpo con el fin de conocer si es o no consumidor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes, no puede encontrar apoyo en los arts. 311 y 339 LECrim. B) Tampoco podemos estimar, en segundo trmino, que la medida de intervencin corporal acordada por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo se atenga a la exigencia de necesidad requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopcin de medidas limitativas de derechos fundamentales. Como ya se seal anteriormente, para que tal exigencia concurra en una determinada medida limitativa de los derechos fundamentales es preciso que su adopcin se revele objetivamente imprescindible para el aseguramiento de un bien o inters constitucionalmente relevante, lo que, trasladado al mbito particular del proceso penal ha de habilitar a la autoridad judicial a decretar tales medidas nicamente cuando su adopcin sea indispensable para asegurar la defensa del inters pblico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi (STC 37/1989, fundamento jurdico 8.). En suma, pues, una medida de instruccin penal restrictiva de los derechos fundamentales habr de reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que tan slo acontecer cuando su puesta en prctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos 27

constitutivos del tipo delictivo objeto de investigacin y, desde el subjetivo, la participacin del imputado en los mismos. Pues bien, un examen de contraste entre los delitos cuya presunta comisin se imputa al recurrente en amparo (que inicialmente fueron los de cohecho y contra la salud pblica, y, tras dictarse auto de procesamiento, los de prevaricacin y cohecho), y la finalidad perseguida por la intervencin corporal acordada por la autoridad judicial (que es nicamente la de determinar si Jess Belluga Lpez es consumidor de cocana, u otras sustancias txicas o estupefacientes, y si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo pudiera ser), desvela que la citada medida no resulta objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos delictivos investigados, ni la comisin de los mismos por el imputado. Baste con advertir, en este sentido, que el resultado a obtener de llevarse a la prctica la intervencin corporal cuestionada -el de acreditar si el recurrente en amparo ha consumido o no cocana o alguna otra droga- no sera suficiente por s slo, ni para sostener su falta de participacin en los hechos que se le imputan, ni para fundamentar en su da una sentencia condenatoria por los delitos de prevaricacin y cohecho por los que ha sido procesado. La finalidad que se persigue con la intervencin corporal recurrida en amparo no es, pues, la de acreditar los hechos constitutivos de la infraccin penal, sino nicamente un hecho indiciario -el cual, como este Tribunal ha podido declarar en repetidas ocasiones (vgr. SSTC 174 y 175/1985), es insusceptible por s slo de destruir el derecho a la presuncin de inocencia-, por lo que no es posible admitir que aquella medida sea necesaria a los fines del aseguramiento del ejercicio del ius puniendi, ni, por tanto, acorde con la regla constitucional de la proporcionalidad de los sacrificios. Dicho en otras palabras, un acto instructorio que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal. C) Por otra parte, aun cuando se admitiese que, en el caso que nos ocupa, el anlisis pericial del cabello rasurado extrado coactivamente de distintas partes del cuerpo del imputado pudiera ser, abstractamente considerada, una medida necesaria a los fines de la investigacin penal, no por ello las resoluciones judiciales impugnadas resultaran enteramente acordes con la exigencia constitucional de proporcionalidad, pues, en la determinacin acerca de si una medida restrictiva de los derechos fundamentales es o no constitucionalmente proporcionada se deben tener en cuenta todas las circunstancias particulares que concurran en el caso, as como la forma en que se ha de llevar a la prctica la medida limitativa de que se trate, todo ello, como es obvio, con el fin de no ocasionar al sujeto pasivo de la misma ms limitaciones en sus derechos fundamentales que las estrictamente imprescindibles en el caso concreto. En este sentido, y a la vista de su contenido dispositivo, es evidente que las resoluciones impugnadas, tanto al ordenar que el informe pericial se remonte a el tiempo desde que (el recurrente) lo pudiera ser (consumidor) -lo que, en puridad, abarca toda su vida- como al requerir que dicho informe comprenda el consumo de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes -y no slo el de cocana, que es la nica sustancia que se sospecha pudo haber recibido como ddiva en el delito de cohecho que le es imputado-, incurren en una notoria desproporcin entre el alcance que otorgan a la medida de intervencin corporal y los 28

resultados que se pretenden obtener con su adopcin, razn por la cual dicha medida se revela, en este punto, lesiva del derecho a la intimidad del demandante de amparo. D) Esta ltima consideracin habra de ocasionar la nulidad parcial de las resoluciones impugnadas -con reposicin de las actuaciones para que por el rgano de instancia se dictase una nueva resolucin cuyo concreto alcance temporal y material no resultase lesivo del derecho a la intimidad del recurrente-, si no fuera porque, como se ha analizado en el apartado B) de este mismo fundamento jurdico, la medida acordada por las decisiones judiciales recurridas, de ser llevada a la prctica, vulnerara los derechos del recurrente a la integridad fsica y a la intimidad, razn por la cual hemos de estimar plenamente el presente recurso y anularlas en su integridad. FALLO En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAOLA, Ha decidido Estimar el presente recurso de amparo interpuesto por don Jess Belluga Lpez, y, en consecuencia, 1. Declarar los derechos del recurrente a la integridad fsica (art. 15 CE) y a la intimidad personal (art. 18.1. CE) 2. Restablecer los derechos vulnerados mediante la anulacin del Auto del Juzgado de Instruccin nm. 1 de Roquetas de Mar (Almera), de 9 de febrero de 1996, y, en consecuencia, tambin de los del mismo Juzgado y la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Almera, de 20 de febrero y 28 de marzo de 1996, respectivamente, que vinieron a confirmarlo en va de recurso, y reconocer el derecho del recurrente a no someterse a la intervencin corporal objeto del presente recurso de amparo. Publquese esta sentencia en el Boletn Oficial del Estado. Dada en Madrid a diecisis de diciembre de mil novecientos noventa y seis.-Alvaro Rodrguez Bereijo.-Vicente Gimeno Sendra.-Pedro Cruz Villaln.-Enrique Ruiz Vadillo.-Manuel Jimnez de Parga y Cabrera.-Pablo Garca Manzano.-Firmado y rubricado.

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Sentencia nm. 2 RTC 2000\33 Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa (Sala Segunda ), nm. 33/2000, de 14 febrero Jurisdiccin: CONSTITUCIONAL Recurso de Amparo nm. 484/1995. BOE 17.03.2000, nm. 66 (suplemento). Ponente: D. Rafael de Mendizbal Allende DERECHO FUNDAMENTAL A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA SU DEFENSA: Alcance: derecho genrico a la prueba: no se traduce en un derecho absoluto y automtico a ella, en todos los procesos y en cualquiera de sus grados, sea cual fuere el medio propuesto y lo que se pretenda probar; Medios de prueba pertinentes: alcance: el derecho fundamental no impide que el rgano judicial pueda declarar impertinentes los tipos de prueba propuestos, si bien tal decisin habr de ser motivada; Prctica y proposicin: Jurisdiccin y proceso penal: juicio de faltas por accidente de circulacin: apelacin: proposicin de prueba: inadmisin por no reunir los presupuestos necesarios para hacerla valer en segunda instancia: procedencia de la inadmisin. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA: Contenido: orden penal: comporta que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal recaiga exclusivamente sobre la acusacin, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos; Actividad probatoria de cargo: pruebas incriminadoras: alcance: nicamente pueden considerarse autnticas pruebas las practicadas en el juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador, para conseguir as, en su caso, la conviccin de ste sobre los hechos enjuiciados mediante el contacto directo con los elementos utilizados; Atestado policial: virtualidad probatoria cuando contiene datos objetivos y verificables: si al dato de la objetividad se aade el de la irrepetibilidad ha de ser introducida en el juicio oral como prueba documental que precisa ser leda a fin de posibilitar su efectiva contradiccin; Principio de libre valoracin de la prueba: alcance: doble dimensin: a) la calificacin de la validez de cada prueba practicada; b) la ponderacin de la eficacia o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero segn las reglas de la sana crtica. Recurso de amparo contra Sentencia de 20 enero 1995, de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en apelacin contra Sentencia de 8 noviembre 1994, del Juez de Instruccin nm. 12 de Madrid, en procedimiento de juicio de faltas por accidente de circulacin: la recurrente en amparo alega, de un lado, que el fallo condenatorio se basa en un atestado de la polica municipal, que no presenci el siniestro y que no fue ratificado en el juicio oral, y, de otro, que le fue denegada la prueba solicitada en segunda instancia. Vulneracin del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa: inexistencia. Vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia: existencia: otorgamiento de amparo. Texto: La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Carles Viver Pi-Sunyer, presidente; don Rafael de Mendizbal Allende, don Julio Diego Gonzlez Campos, don Toms 30

S. Vives Antn, don Vicente Conde Martn de Hijas y don Guillermo Jimnez Snchez, magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo nm. 484/1995, interpuesto por doa Carmen M. M., representada por el procurador de los Tribunales don Julin C. A., contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de enero de 1995, dictada en recurso de apelacin contra la del Juez de Instruccin nm. 12, de 8 de noviembre de 1994, en procedimiento de juicio de faltas por accidente de circulacin. Ha comparecido el Ministerio Fiscal y Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros, representada por el procurador don Julin C. A. y defendida por la abogada doa Mara Pilar G. R. Ha sido ponente el magistrado don Rafael de M. A., quien expresa el parecer de la Sala. I. ANTECEDENTES 1. Mediante demanda presentada en el Registro de este Tribunal el 15 de febrero de 1995 doa Carmen M. M., abogada, interpuso el recurso de amparo de que se hace mrito en el encabezamiento, y en ella se nos cuenta que el 20 de mayo de 1994, la recurrente, cuando conduca su coche, colision con una motocicleta, cuyo conductor result con lesiones consistentes en 37 das de impedimento sin secuelas, causndole 274.109 pesetas en gastos por averas y 75.000 pesetas de otros perjuicios. Celebrado juicio de faltas, nicamente comparecieron los intervinientes en el siniestro, dando cada uno de ellos su versin de los hechos. El Juez de Instruccin nm. 12 de Madrid dict Sentencia de fecha 8 de mayo de 1994, en la que condenaba a la recurrente como autora responsable de una falta de imprudencia simple, a la pena de 50.000 pesetas de multa con cinco das de arresto sustitutorio en caso de impago, as como a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 370.000 pesetas por lesiones, y 349.109 pesetas por daos, indemnizaciones de las que se declar responsable directa la compaa aseguradora Mapfre. Contra dicha Sentencia, la actora interpuso recurso de apelacin sobre la base de un posible error en la apreciacin de la prueba e infraccin del principio de presuncin de inocencia. Solicitaba, adems, prueba en segunda instancia, consistente en una factura donde constaban los daos sufridos por su vehculo y que, a su juicio, desvirtuara la versin del denunciante. Tras la interposicin del recurso de apelacin, la actora recibi el mismo da notificacin de la Sentencia de 20 de enero de 1995 dictada por la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se desestim el recurso de apelacin, y notificacin de la providencia de 3 de enero de 1995, por la que se denegaba la prueba solicitada en segunda instancia. En la demanda de amparo se invoca la vulneracin de la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE) y la prohibicin de indefensin (art. 24.1 CE). A juicio de la recurrente, el fallo condenatorio habra lesionado el principio constitucional de presuncin de inocencia, al estar basado en un atestado o informe de la polica municipal, que no presenci el siniestro y que, adems, no fue ratificado debidamente durante el juicio oral. 31

Por otra parte, al serle notificada la denegacin de la prueba solicitada en segunda instancia el mismo da que se le notific la sentencia de la Audiencia Provincial, la actora no pudo interponer el procedente recurso contra tal denegacin, decisin que, adems debera haberse adoptado mediante Auto motivado, con el consiguiente resultado de indefensin. 2. Por Providencia de 25 de septiembre de 1995 la Seccin Tercera acord, a tenor de lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC), conceder un plazo comn de diez das al Ministerio Fiscal y a la solicitante de amparo para que, dentro de dicho trmino, alegaran lo que estimaran pertinente en relacin con la posible causa de inadmisin del recurso de amparo consistente en carecer la demanda manifiestamente de contenido que justifique una decisin de fondo por parte de este Tribunal Constitucional, de conformidad con lo previsto en el art. 50.1 c) LOTC. El Fiscal, por escrito registrado el 19 de octubre de 1995, interes la suspensin de aquel trmite, y que se reclamaran las actuaciones correspondientes. Lo que fue acordado por providencia de 26 de octubre, de la misma Seccin. Por Providencia de 27 de noviembre de 1995 la Seccin Tercera acord dar vista de las actuaciones remitidas, por el plazo de diez das, al Ministerio Fiscal y al demandante para que, conforme a lo acordado en la providencia de 25 de septiembre, pudiesen formular las alegaciones oportunas. El 18 de diciembre de 1995 tuvo entrada en el Registro del Tribunal el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, que se remita al dictamen anterior, pero que haca constar que en las actuaciones remitidas no apareca la providencia de la Audiencia en la que se deneg las pruebas solicitadas por la actora, que formul las suyas, en escrito de 20 de diciembre de 1995, en las que reiter las vulneraciones invocadas en el escrito de demanda, y pidi que, en consecuencia, fuese admitida a trmite la misma. 3. La Seccin Tercera, por Providencia de 5 de febrero de 1996, acord la admisin a trmite de la demanda de amparo, y que fueran emplazados quienes hubieran sido parte en el procedimiento judicial para que pudieran comparecer en este recurso. A su vez la Seccin Cuarta, en providencia de 20 de junio de 1996, acord tener por personado al procurador don Julin C. A., en nombre y representacin de Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros, as como dar vista de las actuaciones a las partes personadas para que en el plazo de 20 das, pudieran presentar las alegaciones que estimasen oportunas, segn se establece en el art. 52.1 LOTC. 4. El 12 de julio de 1996 tuvo entrada en el registro de este Tribunal el escrito presentado por el procurador de los Tribunales don Julin C. A., en nombre y representacin de Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros; escrito en el que se aleg la existencia de vulneracin del principio de presuncin de inocencia y de denegacin de la tutela judicial efectiva en las resoluciones judiciales objeto del presente recurso. As, las versiones vertidas por dos conductores en el acto del juicio oral son contradictorias, y el nico dato en que se ha basado el Juzgado para dictar una sentencia condenatoria es un informe de la polica municipal, que no constituye prueba de cargo, y, por otra parte, la resolucin de la Audiencia carece de toda motivacin a la hora de denegar la prctica probatoria solicitada por la actora. 5. La demandante present su escrito de alegaciones el 15 de julio de 1996, en el que reiter las contenidas en la demanda. 6. El Ministerio Fiscal, el 18 de julio de 1996, present su escrito de alegaciones. All tras recordar los hechos y antecedentes surgidos en el presente recurso, considera, en primer lugar, 32

que debe invertirse el orden fijado por la demanda de amparo, se alega la vulneracin del art. 24.1 CE por estimar que en la tramitacin del recurso de apelacin entablado por la demandante contra la Sentencia dictada en juicio de faltas el 8 de noviembre de 1994 por el Juzgado de Instruccin nm. 12 de Madrid, recurso que tramit la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, el 20 de enero de 1995, Sentencia que confirm la de instancia, se padeci indefensin procesal. El defecto procesal de alcance constitucional denunciado se deriva de la peticin de prueba efectuada por la demandante, que fue denegada por Providencia de 3 de enero de 1995. Que una y otra resolucin, esto es, Providencia y Sentencia vengan firmadas por Magistrado distinto no constituye per se vulneracin del art. 24.1 CE, a juicio del Ministerio Fiscal. De igual manera la no concrecin de recursos posibles contra la providencia no produce indefensin (art. 24.1 CE), dada la condicin de Letrado de la recurrente en amparo, como para casos similares ha venido a establecer la doctrina del Tribunal Constitucional. En cuanto a la imposibilidad de recurrir en splica la providencia dictada por la Sala el 3 de enero de 1995 al habrsele notificado a la seora M. a la vez que la sentencia de apelacin, forzoso es convenir en la vulneracin del art. 24.1 CE. Podra argirse que existe una indefensin formal y no material o real, tal y como de manera constante viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero la concurrencia de esos dos elementos en el caso de autos lleva a este Ministerio Fiscal a entender concurrente la lesin del art. 24.1 CE. A juicio del Fiscal el alcance del amparo debe ser considerado en el sentido de que, si se concediera ex art. 24.1 CE al no haber podido recurrir la denegacin probatoria de la providencia de 3 de enero de 1995 dictada por la Sala de Apelacin, procedera anular lo actuado desde tal providencia y notificarla a las partes a los efectos recursales que procedieran. En segundo trmino la Sentencia alega vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE). La demandante fue condenada como autora de una falta de imprudencia simple. En cuanto a tal vulneracin del art. 24.2 CE habra que concretarla en relacin con la utilizacin argumental del atestado policial que se erige en elemento probatorio decisorio de la condena. Pero dicho atestado, y nos encontramos un juicio de faltas, cuya vista oral es de mxima concentracin probatoria, no fue trado a debate contradictorio por parte alguna. Ello podra en este caso invalidar su presentacin como prueba de cargo y justifica la vulneracin del art. 24.2 CE. Sin embargo, y a la luz de la STC 138/1992, de 13 de octubre, debe entenderse como vlido y concurrente como prueba de cargo bastante. Por todo ello pidi una sentencia por la cual fuera estimado el amparo solicitado. 7. Por Providencia de 10 febrero de 2000 se acord sealar para la deliberacin y votacin de esta Sentencia, el siguiente da 14 del mismo mes y ao. II. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1. Una de las facetas del elemento objetivo de este proceso, la pretensin, se dirige contra las dos resoluciones judiciales en tela de juicio, manejando un fundamento jurdico idntico, la presuncin de inocencia, pero con dos presupuestos de hecho que, si bien coinciden en su meollo, no haber existido prueba de cargo suficiente para condenar a la demandante, difieren por relacin a cada una de aqullas. As, en primer lugar, la vulneracin del principio de presuncin de inocencia podra achacarse a la Sentencia del Juez de Instruccin nm. 12 de Madrid, que, 33

segn la demandante, habra basado el fallo condenatorio en un atestado de la polica municipal que no fue introducido debidamente en el juicio oral, a lo que se aade, por otra parte, que los agentes no fueron testigos presenciales del siniestro en causa. Adems, y con el mismo respaldo, la recurrente se queja no slo de la Sentencia que dict la Audiencia Provincial sino tambin de una providencia suya que no admiti cierta prueba documental (la factura del taller de reparacin que detallaba los daos en el vehculo), cuyo propsito era demostrar que la colisin sufrida no se debi a su imprudencia sino a la accin negligente del conductor de la motocicleta, con quebranto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE). 2. Pues bien, empezando el discurso por esta queja, conviene sealar que su sede natural se encuentra en el derecho a la defensa como antdoto de la tacha ms grave que puede enervar la efectividad de la tutela judicial hasta hacerla desaparecer, la indefensin, y a su vez actuando como capitular de otros derechos que le siguen en el mismo texto constitucional. Uno de ellos, y uno de los ms importantes, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, inseparable de ste. Su configuracin, que tiene asiento propio en las Leyes de Enjuiciamiento y muy especialmente en la Civil, por su funcin supletoria, disea una secuencia en la que son fases sucesivas, aun cuando no siempre necesarias, el recibimiento a prueba, a instancia de la parte o de oficio por el Juez cuando as se permita, la proposicin de los distintos medios de prueba y la admisin o rechazo, que implica un juicio sobre la pertinencia, la prctica y, en fin, su valoracin. Lo dicho pone de manifiesto, por la misma fuerza del relato, que es siempre posible una respuesta judicial negativa en cualesquiera de esas etapas y, por lo tanto, que existiendo un derecho genrico a la prueba, no se traduce sin embargo en un derecho absoluto y automtico a ella, en todos los procesos y en cualquiera de sus grados, sea cual fuere el medio propuesto y lo que se pretenda probar. Ahora bien, desde una perspectiva formal, el litigante tiene la carga, en su acepcin procesal, de explicar razonadamente, no slo la conexin de cada prueba con el objeto procesal, sino su importancia para la decisin del pleito, en cuyo doble aspecto reside la pertinencia, por venir a propsito y concernir a lo que est en tela de juicio. Una exigencia simtrica impone al juzgador la obligacin de razonar tambin, en su caso, la inadmisin o la impertinencia, sin cuya motivacin tales decisiones podran incurrir en arbitrariedad y, por tanto, quebrantar el derecho fundamental en cuestin. Aqu se plantea una vez ms la tensin dialctica entre la independencia del Poder Judicial, titular de la funcin jurisdiccional, y la salvaguarda de las garantas constitucionales, que nos corresponde, tal y como se disea en el art. 123 de nuestra Constitucin. Pues bien, el contenido de la potestad de juzgar no slo extiende su mbito a la premisa mayor, en una metfora silogstica sino tambin a la determinacin del presupuesto de hecho -premisa menor- cuya subsuncin en la norma desencadenar el pronunciamiento final o conclusin. Para fijar lo sucedido con significacin jurdica se arbitran los medios de prueba que regulan, desde una ptica sustantiva el Cdigo Civil y desde la procesal la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en este caso. En tal sentido hemos dicho, tantas veces que excusa toda cita, que corresponde al juzgador decidir sobre la admisibilidad de cada tipo de prueba segn su naturaleza y su relacin con cuanto se intenta verificar, adecuacin e idoneidad con reflejo en la admisibilidad y pertinencia. El derecho fundamental a la utilizacin de los medios de prueba no conlleva menoscabo alguno de la potestad judicial para declarar la impertinencia de las que en cada momento se propongan, aun cuando el Juez o Tribunal, en su caso, haya de explicar su decisin negativa sobre la admisin. 34

3. Puestos ya en el caso que ahora nos ocupa, la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante providencia de 3 de enero de 1995, deneg la prueba solicitada en la segunda instancia, por no darse ninguno de los supuestos contemplados en el apartado 3 del art. 795 de la LECrim a cuya decisin le imputa la actora que no revistiera la forma de Auto motivado, pero sobre todo que le fuera notificada simultneamente con la sentencia recada en apelacin, lo que le habra impedido combatirla mediante la utilizacin de los recursos legalmente previstos. Curiosamente, la actora no invoca el derecho a los recursos que podra haberse visto directamente afectado por las circunstancias descritas, sino el derecho a la prueba, en cuanto se le habra privado de un medio procesal, recurso de splica, para hacerlo valer. Hemos de coincidir con la demandante en que contra el Auto que deniega la prueba solicitada cabe recurso de splica, pues, a tenor de lo dispuesto en los arts. 236 y 237 LECrim, contra los Autos de los Tribunales de lo criminal podr interponerse el recurso de splica ante el mismo que lo hubiese dictado, exceptundose aquellos Autos contra los cuales se otorgue expresamente otro recurso en la ley. Por de pronto, la circunstancia extrnseca de que la resolucin denegatoria de la prueba solicitada, olvidando lo dispuesto en los arts. 141 LECrim y 245 y 248 LOPJ, no revistiera la forma de Auto, carece por s de incidencia negativa en el derecho del litigante, aun cuando, si se diera por cierto el hecho de que dicha denegacin fue notificada al serlo la Sentencia recada en apelacin, se le habra privado del recurso de splica. Ahora bien, no es ste el derecho que se denuncia como vulnerado, sino el derecho a la prueba y, por ello, el buen fin del amparo depender a su vez de si el medio probatorio propuesto era, o no, relevante para el enjuiciamiento del asunto, trascendencia cuya demostracin, segn hemos dicho constituye una carga del recurrente en amparo (SSTC 357/1993, de 29 de noviembre, 206/1994, de 11 de julio, y 270/1994, de 17 de octubre). No cabe duda de que as ha sucedido, ya que en la factura del taller de reparacin se detallan los daos sufridos por el automvil y, por ello, iba encaminada a demostrar que la colisin sufrida no se debi a imprudencia de su conductor sino a la del motorista, por lo que existe una relacin razonable con los hechos objeto de enjuiciamiento. Sin embargo, para que jugara en esta sede una lesin efectiva del derecho fundamental a la prueba sera necesario, adems, que concurrieran en su momento los requisitos formales para poder hacerlo valer, lugar, tiempo y forma. El art. 795.3 LECrim, para la apelacin, deja claro que podr pedir el recurrente la prctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que formulase en su momento la oportuna reserva, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, exponiendo las razones por las que la falta de aquellas diligencias de prueba ha producido indefensin. En tal sentido como dijo la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en su resolucin de 3 de enero de 1995, razonable y razonada, que ninguno de tales presupuestos se daban en la ocasin a su juicio. La factura que se pretenda introducir como prueba en la apelacin lleva fecha 20 de mayo de 1994, muy anterior a la celebracin del juicio oral, acto al cual el presunto culpable debi acudir con cuantas pruebas tuviere en su poder (art. 962 LECrim). Tal documento privado pudo, por lo tanto, ser aportado en la primera instancia, disponibilidad que le cierra la puerta para proponerlo como prueba en la segunda. En consecuencia, la denegacin e incluso la imposibilidad de utilizar el recurso de splica no significaron un efectivo quebranto del derecho a la prueba por no concurrir los requisitos legalmente previstos para su ejercicio, si se recuerda adems que, segn inveterada 35

jurisprudencia constitucional, no cabe invocar indefensin cuando se debe en buena medida a la inactividad o la negligencia de quien dice haberla padecido (SSTC 141/1992, de 13 de octubre, y 11/1995, de 16 de enero). No altera este planteamiento el que dicha factura no estuviera en poder de su titular al tiempo del juicio oral, pues, dada su fecha, slo sera imputable, una vez ms, a su falta de diligencia para hacerse con los medios de prueba a su favor en aquella primera instancia. En conclusin, no hay tal lesin del derecho a la prueba por no reunir la proposicin los presupuestos necesarios para que se pudiera hacer valer en la segunda instancia. Las irregularidades achacadas al juzgador, consistentes en no haber revestido su denegacin la forma de Auto motivado y haberlo notificado a la vez que la Sentencia recada en la apelacin, no vulneraron por lo dicho el derecho a la prueba, ni conllevaron un efecto de indefensin material. 4. As las cosas, y desde otra perspectiva, uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporneo, en sus facetas sustantiva y formal, es aquel que proclama la presuncin de que toda persona acusada de una infraccin es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Aun cuando no sea una creacin ex nihilo, ya que inspiraba la entera estructura de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal desde 1882, ha recibido un vigor inusitado por obra y gracia de su inclusin en el art. 24 de la Constitucin, cuya interpretacin -segn indica el art. 10 del mismo Texto- ha de hacerse a la luz de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y de los dems tratados internacionales sobre la materia ratificados por Espaa, como lo fue en 1979 el de Roma (1950), y sin olvidar el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Su lectura pone de manifiesto que el principio ms arriba anunciado sintticamente ofrece una mayor complejidad si se observa que la presuncin de inocencia slo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantas (art. 6.1 y 2 del Convenio de 1950). El contraste de este principio constitucional y los elementos de juicio manejados en el de faltas, que se sustanci en doble instancia, es en suma el tema conductor de este proceso. Entre las mltiples facetas de este concepto polidrico hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi, con otros efectos aadidos. En tal sentido hemos dicho ya que la presuncin de inocencia comporta en el orden penal, entre otras consecuencias, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal recaiga exclusivamente sobre la acusacin, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos. Ahora bien, tal prueba debe ser de cargo como primera y casi obvia o redundante caracterstica exigida por este Tribunal constitucional, y como tal podemos convencionalmente calificar toda aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, as como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes) por una parte, y por la otra la participacin del acusado, incluso la relacin de causalidad, con las dems caractersticas subjetivas y la imputabilidad. En sntesis, las que se asignan como objetivo al sumario: averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes (art. 299 LECrim). Esta prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa (STC 209/1999, de 29 de noviembre). La segunda de las caractersticas ms arriba anunciadas ofrece un doble aspecto cuantitativo y cualitativo y puede sintetizarse en la necesidad de que se haya producido una mnima actividad probatoria, pero suficiente y adems, como se vio, de signo incriminatorio. En tal aspecto conviene traer a colacin los distintos medios probatorios manejados en el acto de la vista 36

pblica, con su incidencia en la decisin judicial. As, en primer lugar, la inculpada, compareci y fue sometida a interrogatorio contradictorio, por lo que, a travs de esta su declaracin, pudo explicar cmo se produjo el accidente de trfico con su versin personal, ms favorable a su defensa. Tambin compareci el conductor del otro vehculo, con un relato discrepante. 5. En este punto es forzoso un alto en el camino con el fin de poner en mutua y directa relacin lo acaecido en este juicio y nuestra doctrina. Este Tribunal Constitucional ha explicado, desde su STC 31/1981, de 28 de julio, que nicamente pueden considerarse autnticas pruebas las practicadas en el juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador, para conseguir as, en su caso, la conviccin de ste sobre los hechos enjuiciados mediante el contacto directo con los elementos utilizados. En este marco ha de situarse el atestado que extendi la Polica Municipal de Madrid, a cuyo contenido no alude el Juez en su Sentencia que equivale, en principio, a una denuncia, pero que tambin tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables que, expuestos por los agentes de la Polica Judicial con su firma y las dems formalidades exigidas por los arts. 292 y 293 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser calificados como declaraciones testificales. Es claro que hay partes de ese atestado con virtualidad probatoria propia cuando contenga datos objetivos y verificables, como pueden ser la aprehensin de los delincuentes sorprendidos in fraganti, la constancia del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los vestigios o huellas, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los planos o croquis sobre el terreno, las fotografas en l obtenidas y la comprobacin de la alcoholemia, entre otras, que encajan muchas de ellas en el concepto de la prueba preconstituida o anticipada. Ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproduccin en idnticas circunstancias (SSTC 209/1999, por todas). En estos casos se ha admitido, aunque de forma excepcional, un cierto valor de prueba a determinadas actuaciones policiales, en las que concurre el doble requisito de tener por objeto la mera constatacin de datos objetivos y de ser irrepetibles, es decir, de imposible reproduccin en el juicio oral. Cuando al dato de la objetividad se aade su irrepetibilidad, las actas policiales se convierten en prueba preconstituida, la cual ha de ser introducida en el juicio oral como prueba documental que precisa ser leda en el acto del juicio a fin de posibilitar su efectiva contradiccin de las partes (STC 303/1993, de 25 de octubre). 6. Pues bien, a la luz de esta doctrina constitucional hemos de analizar el acervo probatorio utilizado en el juicio que ahora nos ocupa a fin de comprobar si se dan los requisitos exigidos por ella. En el presente caso parece claro que los agentes de la polica municipal que firmaron el atestado no comparecieron en el juicio oral y, por consiguiente, no ratificaron dicho documento, segn pone de manifiesto el acta del juicio, donde tampoco existe constancia de que el atestado hubiere sido introducido en el plenario mediante su lectura. A tenor de la Sentencia dictada por el Juez de Instruccin nm. 12 de Madrid, en la vista oral se escucharon exclusivamente las versiones del accidente ofrecidas por los conductores de los dos vehculos, ambas radicalmente opuestas. Segn el primero, la colisin se produce circulando la motocicleta delante del turismo y alcanzando ste al primer vehculo con su lateral derecho. Segn la denunciada los hechos son totalmente opuestos; el turismo precede a la motocicleta, sta intenta adelantar por la izquierda y choca contra el turismo. Ante tal radical discrepancia era necesario -sigue diciendo- algn otro elemento probatorio para dirimir la cuestin, a cuyo efecto se utiliza el atestado instruido por la Polica Municipal, donde se dictamina que se trata de colisin por alcance de turismo a motocicleta, como revelan los daos sufridos por ambos vehculos: los de la motocicleta se 37

encuentran fundamentalmente en su parte trasera y los del turismo en su lateral derecho. Est claro que el atestado tuvo un peso decisivo para formar la conviccin del juzgador, con un valor dirimente en sus propias palabras, ante la incertidumbre y la duda razonable suscitadas por las declaraciones de los protagonistas, uno de los cuales no dijo la verdad, olvidando sin embargo, que dicho documento no fue ratificado en el acto del juicio oral por sus autores. La valoracin del conjunto de los medios de prueba, funcin privativa del juzgador, presenta dos dimensiones, primera la calificacin de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderacin de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero segn las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de su revisin en la va de amparo si a ello hubiere lugar por estar comprometido un derecho fundamental especialmente protegido, remedio constitucional que, por otra parte, tiene un talante subsidiario (ATC 87/1995, de 7 de marzo). Pues bien, en esa situacin estamos ahora. El Juez actu en esta fase per saltum, dando peso dirimente a un documento, el atestado, incorporado materialmente a las actuaciones preliminares, pero no introducido en el acto del juicio, sin que su contenido en la parte que fue decisiva para formar la conviccin -la resea o descripcin de los daos sufridos por cada vehculo y la conclusin de los agentes- fuera ratificado por quienes lo redactaron, impidiendo, pues, el anlisis crtico en debate abierto y contradictorio. La prueba as utilizada carece de validez desde la perspectiva constitucional y esa invalidez la priva de eficacia en juicio. No puede entrar a formar parte del acervo probatorio y, menos an, servir de factor dirimente entre otros elementos contrapuestos. En ello consiste una de las garantas ms importantes para conseguir un juicio justo, un proceso en el cual no se produzca la menor sombra de indefensin y por ello, ha de serle dado a quien la sufri el amparo que pide, sin carcter devolutivo. FALLO En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAOLA, Ha decidido Otorgar el amparo pedido y, en su virtud: 1 Reconocer que se ha vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia de la demandante. 2 Restablecerla en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Quinta, de 20 de enero de 1995, y la del Juez de Instruccin nm. 12 de Madrid, de 8 de noviembre de 1994, en procedimiento de juicio de faltas nm. 439/1994. Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado. Dada en Madrid, a catorce de febrero de dos mil.-Carles Viver Pi-Sunyer.-Rafael de Mendizbal Allende.-Julio Diego Gonzlez Campos.-Toms S. Vives Antn.-Vicente Conde Martn de Hijas.-Guillermo Jimnez Snchez.-Firmado y rubricado.

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Sentencia nm. 3 TEDH 1984\3 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Francia), de 22 de febrero de 1984 Caso Sutter contra Suiza Jurisdiccin: Proteccin Europea de Derechos Humanos Demanda nm. 8209/1978. DERECHO A UN PROCESO EQUITATIVO: Principio de publicidad: garanta de los justiciables contra una justicia secreta que escapa del control de la opinin pblica, constituye uno de los medios para contribuir a preservar la confianza en los tribunales; Jurisdiccin militar: ausencia de vista oral en casacin: previsin legal de desarrollo de procedimiento escrito; Lectura pblica de la sentencia: no viene exigida por el Convenio: interpretacin demasiado rgida: violacin inexistente. Demanda de ciudadano suizo contra la Confederacin helvtica presentada ante la Comisin por falta de vista oral y lectura pblica de la sentencia en fase de casacin en procedimiento militar por faltas disciplinarias. Violacin del art. 6.1 del Convenio: inexistencia. Desestimacin de la demanda. Opinin disidente de los Jueces seores Cremona, Ganshof Van derr Meersch, Walsh, Macdonald y opinin concordante del Juez seor Bernhardt a la que se adhieren los Jueces seores Bindschedler-Robert y Matscher. En el asunto Sutter contra Suiza, El Tribunal europeo de Derechos Humanos, constituido en Pleno, conforme al artculo 48 del Reglamento 1, en una Sala compuesta por los siguientes Jueces seores R. Ryssdal, Presidente, J. Cremona, Thr Vilhjlmsson, Ganshof van der Meersch, seora D. Bindschedler-Robert, seores L. Liesch, F. Glckl, F. Matscher, J, Pinheiro Farinha, L.-E. Pettiti, B. Walsh, R. Macdonald, C. Russo, R. Bernhardt, J. Gersing, as como por los seores M.-A. Eissen, Secretario, y H. Petzold, Secretario adjunto, Despus de haber deliberado en privado los das 24 de marzo, 25 de octubre de 1983 y 23 de enero de 1984,
_____________________ 1

Se trata del reglamento aplicable en el momento de la presentacin de la demanda. Un nuevo texto, que entr en vigor el 1 de enero de 1983, lo reemplaz, pero nicamente para los asuntos presentados ante el Tribunal despus de esta fecha 39

Dicta la siguiente SENTENCIA PROCEDIMIENTO 1. El asunto fue sometido al Tribunal por la Comisin europea de Derechos Humanos ("la Comisin") y el Gobierno de la Confederacin suiza ("el Gobierno"). Tiene su origen en una demanda (nm. 8209/1978) dirigida contra Suiza que un ciudadano de este Estado, el seor Peter Sutter, present ante la Comisin en 1978, con arreglo al artculo 25 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ("el Convenio"). 2. Las demandas de la Comisin y del Gobierno fueron presentadas en la Secretara del Tribunal dentro del plazo de tres meses que establecen los artculos 32.1 y 47, los das 17 de mayo y 8 de julio de 1982 respectivamente. La primera remite a los artculos 44 y 48 as como a la declaracin de la Confederacin suiza de reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria del Tribunal (artculo 46), la segunda a los artculos 45, 47 y 48. Solicitan al Tribunal que se pronuncie sobre la existencia de violacin del artculo 6.1. 3. La Sala de siete Jueces a constituir comprenda como miembros de pleno derecho a la seora D. Bindschedler-Robert, Juez de nacionalidad suiza (artculo 43 del Convenio), y al seor G. Wiarda, Presidente del Tribunal [artculo 21.3 b) del Reglamento]. El 28 de mayo de 1982, ste sorte, en presencia del Secretario, el nombre de los otros cinco miembros, a saber W. Ganshof van der Meersch, L. Liesch, E. Garca de Enterra, Sir Vinvent Evans y R. Bernhardt (artculos 43 in fine del Convenio y 21.4 del Reglamento). 4. En su condicin de Presidente de la Sala (artculo 21.5 del Reglamento), el seor Wiarda consult, a travs del Secretario, al agente del Gobierno, as como a los delegados de la Comisin, sobre la organizacin del procedimiento. El 22 de junio, decidi que el agente tendra hasta el 30 de septiembre de 1982 para presentar un informe al que los delegados podran responder por escrito en un plazo de dos meses a contar desde el da que recibieran la comunicacin del Secretario. 5. El 29 de junio de 1982 la Sala decidi, en virtud del artculo 48 del Reglamento, inhibirse con efecto inmediato en beneficio del Pleno del Tribunal. 6. El informe del Gobierno se recibi en Secretara el 30 de septiembre. El 10 de noviembre, el Secretario de la Comisin inform al Secretario que los delegados presentaran sus alegaciones en los debates. El 20 de diciembre, le remiti las demandas del recurrente con arreglo al artculo 50. 7. El 20 de diciembre de 1982, el Presidente del Tribunal fij en el 21 de marzo de 1983 la fecha de inicio de la vista oral tras haber consultado, a travs del Secretario, al agente del Gobierno y a los delegados de la Comisin. 8. El seor R. Ryssdal, Vicepresidente del Tribunal, sustituy al seor Wiarda asumiendo as la presidencia (artculos 9, 24.1 y 48.3 del Reglamento). 40

9. Los debates se desarrollaron en pblico el 21 de marzo, en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo. El Tribunal celebr con anterioridad una reunin preparatoria; autoriz a utilizar la lengua alemana al abogado de los delegados de la Comisin (artculo 27.3 del Reglamento). Comparecieron: - Por el Gobierno: los seores J. Voyame, Director de la Oficina Federal de Justicia; G. Messmer, Juez del Tribunal Federal; R. Barras, Auditor de la Armada; O. Jacot-Guillarmod y M. Rusca, Abogados; - Por la Comisin: los seores S. Trechsel, A. Weitzel, Delegados; L. Minelli, Abogado del demandante ante la Comisin, abogado de los delegados (artculo 29.1, segunda frase, del Reglamento del Tribunal). El Tribunal escuch los alegatos, as como las respuestas a sus preguntas y a las de uno de sus miembros, de los seores Trechsel Weitzel y Minelli por la Comisin, seores Voyame y Barras por el Gobierno. El 15 de diciembre de 1983, la Comisin present dos documentos que el Secretario le haba solicitado siguiendo instrucciones del Presidente. HECHOS I.- Las circunstancias del caso 10. El seor Peter Sutter, ciudadano suizo nacido en 1949, que en la poca de los hechos enjuiciados era estudiante y resida en Ble. 11. En el transcurso de unas maniobras organizadas en 1974 y 1975 dentro de las obligaciones militares normales, se le impusieron cinco y siete das de arresto por haberse negado a cumplir el artculo 203 bis del reglamento de servicio, relativo al corte de pelo. 12. Poco antes de las maniobras de 1976, recibi de su comandante de unidad una carta certificada ordenndole que se presentara con el corte de pelo reglamentario. Sin embargo, el 28 de agosto de 1976 se present con una cabellera ms larga que la autorizada y se neg a cumplir la orden del oficial de cortrsela. 13. El 8 de noviembre de 1976, el auditor militar redact un "acta de acusacin" contra el seor Sutter, perseguido por reiterada insubordinacin y, eventualmente, incumplimiento de las obligaciones del servicio (artculos 61 y 72 del Cdigo Penal Militar). 14. El 16 de mayo de 1977, como resultado de una vista pblica, el Tribunal de divisin 5 dict sentencia condenando al interesado a diez das de prisin por las dos faltas. El abogado elegido por el seor Sutter solicit en vano al Tribunal que se declarar incompetente, por falta de independencia e imparcialidad requeridas por el artculo 6 del Convenio, y solicit un complemento de instruccin sobre la inutilidad, dado el carcter abusivo de las disposiciones reglamentarias relativas al corte de pelo. 41

El 23 de junio de 1977, se le envi una copia de la sentencia al demandante. 15. Debidamente informado por el Gran Juez (Presidente del Tribunal de divisin) de la posibilidad de recurrir en casacin en las veinticuatro horas siguientes a la lectura de la sentencia, el seor Sutter anunci inmediatamente al Secretario su recurso (artculo 189.2 de la Ley Federal de 28 de junio de 1889 relativa a la organizacin judicial y al procedimiento penal para la armada federal, "la Ley de 1889"). El 2 de julio de 1977, dentro del plazo de diez das a contar desde la notificacin de la sentencia, present su recurso de casacin; indic de manera "definitiva" (artculo 189.3 de la Ley de 1889) los motivos de su recurso. Seal que la decisin "a quo" viol la Ley (artculo 188.1, apartado 1, de la Ley de 1889) al aplicar textos reglamentarios incompatibles con el artculo 8 del Convenio; que el Tribunal de divisin se constituy de manera irregular ( ibidem, apartado 2), ya que cuatro de los seis Jueces eran los suplentes de los Jueces titulares y el Gran Juez fue nombrado por el auditor en jefe; que se reconoci competente para juzgar la causa a fondo ( ibidem, apartado 3), ya que los Tribunales militares no se consideraban Tribunales en el sentido del artculo 6; que la negativa a ordenar un complemento de instruccin haba imposibilitado la defensa sobre puntos decisivos ( ibidem, apartado 6) en lo referente a la aplicacin del artculo 8, y especialmente de su prrafo 2 (artculo 8.2). Adems, el seor Sutter alegaba que todo el proceso ante el Tribunal militar se haba desarrollado por escrito; en consecuencia, le invit a celebrar al menos una vista y a dictar su sentencia pblicamente. 16. El Gran Juez remiti el recurso al auditor, parte apelada, que pudo "presentar sus alegaciones" en el plazo de diez das (artculo 189.3 de la Ley de 1889), pero no lo hizo. A continuacin, entreg el recurso y el expediente, sin acompaarlos de "su informe sobre los hechos discutidos" ( ibidem), al auditor en jefe. Este los envi al Tribunal militar de casacin. Igualmente tuvo el derecho a presentar sus alegaciones si lo hubiese considerado til, pero se limit, como el auditor y el Gran Juez, a dictaminar el rechazo. 17. El Presidente del Tribunal militar de casacin nombr entre sus colegas al Juez encargado de elaborar un informe que incluyera una propuesta motivada. Adjunto al expediente, este documento circul entre los otros miembros. El Alto Tribunal deliber sobre el asunto a puerta cerrada el 21 de octubre de 1977 y rechaz el recurso. Por tanto, no se pronunci sobre el fondo del litigio, lo cual, segn las disposiciones en vigor entonces (artculo 194 de la Ley de 1889), solamente se habra podido producir si se hubiera anulado la sentencia y lo hubiera hecho con el nico motivo de una falsa aplicacin de la Ley. El Tribunal militar de casacin no posee ya este poder (apartado 19 infra). El fallo de la sentencia fue inmediatamente notificado por escrito al seor Sutter, que recibi el texto completo el 24 de enero de 1978 (artculo 197 de la Ley de 1889). La fundamentacin se desarrollaba a lo largo de veinte pginas y se refera principalmente a los argumentos del 42

demandante en cuanto a la incompatibilidad de la Ley de 1889 con los artculos 6 y 8 del Convenio. En cuanto a la composicin del Tribunal de divisin, la sentencia seal que los Jueces suplentes tenan el mismo estatuto legal que los Jueces titulares, y que el auditor en jefe no ignor la Ley al nombrar al Gran Juez -que tena la categora de Juez titular- para examinar este caso: el Presidente titular no poda juzgar ya que conoci el asunto en calidad de auditor. II.- La legislacin interna 18. En la poca de los hechos en litigio, el proceso penal militar estaba regulado por la Ley de 1889 (apartado 15 supra). En materia de publicidad, sta distingua segn el grado de jurisdiccin. Los Tribunales de divisin -que conocan en primera instancia los asuntos que dependan del Tribunal militar- deban resolver tras los debates pblicos y pronunciar sus sentencias en vista pblica. En cambio, el Tribunal militar de casacin segua un proceso exclusivamente escrito y no dictaba su sentencia en pblico. Sobre este ltimo punto, el artculo 197 de la Ley exiga simplemente la comunicacin de la sentencia "por extracto" al auditor en jefe, al acusado y al Gran Juez. 19. La Ley federal de 23 de marzo de 1979 relativa al proceso penal militar ("la Ley de 1979") que entr en vigor el 1 de enero de 1980, derog la de 1889. Mantiene el sistema anterior para las instancias ante los Tribunales de divisin y lo amplia a los Tribunales de apelacin que regula. En cuanto al Tribunal militar de casacin, seala que "no hay debates orales" (artculo 189.1). Sin embargo, introduce dos innovaciones: en lo sucesivo, el Alto Tribunal pronunciar sus sentencias en vista pblica (artculos 48.3 y 194.1) y no podr, en ningn caso, zanjar l mismo el fondo del asunto. 20. Como en el pasado, las sentencias del Tribunal militar de casacin se agrupan anualmente en una forma provisional (mimeografiada). Cualquier persona que justifique inters puede consultar el texto ntegro o solicitar una copia al auditor en jefe o en la cancillera de los Tribunales militares. Si contienen elementos nuevos o importantes para la interpretacin del derecho, dan lugar posteriormente a una publicacin. La Sentencia Sutter de 21 octubre 1977 apareci en 1983 en el volumen 9 (aos 1973-1979) de las sentencias del Tribunal militar de casacin, con el nmero 136. PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN 21. En su demanda de 17 de abril de 1978 a la Comisin (nm. 8209/1978), el seor Sutter se quejaba de que los Tribunales militares no fueron independientes e imparciales. Seal que el proceso ante el Tribunal militar de casacin se desarroll por escrito y no fue pblico, y que, adems, este tribunal no resolvi en vista pblica sino que se limit a notificar sus sentencias a 43

las partes. Por ltimo, alegaba la vulneracin del principio de igualdad de las armas ya que no tuvo acceso ni al informe del Gran Juez ni a las conclusiones del auditor en jefe; la autoridad instructora tuvo as la ltima palabra en este asunto, y ni siquiera tuvo noticias de los argumentos que present ante el Tribunal militar de casacin. Por estas razones, invoc el artculo 6.1 del Convenio. El seor Sutter se consideraba igualmente vctima de una violacin del artculo 8: las disposiciones reglamentarias sobre el corte de pelo prohibieron, al ciudadano suizo, durante treinta aos, peinarse segn sus deseos y constituyeron una injerencia injustificada en el derecho al respeto de la vida privada. 22. El 1 de marzo de 1979, la Comisin aplaz el examen del asunto en cuanto a la ausencia de proceso oral y de pronunciamiento pblico de las sentencias del Tribunal militar de casacin; declar inadmisible las otras quejas, por carencia manifiesta de fundamento. El 11 de julio de 1979, admiti el resto de la demanda. En su informe de 10 de octubre de 1981 (artculo 31 del Convenio), declar por diez votos contra ocho que no haba habido vulneracin del artculo 6.1. El informe incluye dos opiniones separadas, una de ellas disidente. CONCLUSIONES PRESENTADAS ANTE EL TRIBUNAL POR EL GOBIERNO 23. En su informe y como resultado de las vistas de 21 de marzo de 1983, el Gobierno solicita al Tribunal "que declare que Suiza no ha violado el artculo 6.1 del Convenio". Fundamentos de derecho 24. El demandante se queja de que el Tribunal militar de casacin rechazara su recurso sin vistas pblicas previas y no dictara pblicamente su Sentencia de 21 octubre 1977 (apartado 17 supra). Alega la violacin del artculo 6.1 del Convenio , en trminos del cual: "1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente (...) por un Tribunal (...) que decidir (...) sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa o al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida considerada necesaria para el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia". En opinin del Gobierno, por el contrario, esta doble ausencia de publicidad no vulner el Convenio. La Comisin se pronuncia en el mismo sentido que la mayora, mientras que una minora de ocho de sus miembros comparte la opinin del seor Sutter. 25. En el presente asunto, solamente se encuentra en litigio la instancia de casacin. Aunque la Comisin las haya admitido, las quejas del seor Sutter que no se referan al proceso anterior sino al hecho de que el Tribunal de divisin 5 resolviera pblicamente como resultado de los debates pblicos (apartado 14 supra). 44

I.- Observaciones preliminares 26. El carcter pblico de los procedimientos ante los tribunales, previsto en el artculo 6.1, protege a los justiciables frente a una Administracin de justicia secreta que escapa del control de la opinin pblica; constituye igualmente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales. Mediante la consecucin de una Administracin de Justicia transparente, la publicidad contribuye a lograr la finalidad del artculo 6.1: el derecho a un juicio equitativo, cuya garanta constituye uno de los pilares fundamentales de una sociedad democrtica en el sentido del Convenio (Sentencias Pretto y otros de 8 diciembre 1983, y Axen de 8 diciembre 1983). 27. Si bien los Estados miembros del Consejo de Europa suscriben el principio de esta publicidad, sus sistemas legislativos y prcticas judiciales presentan indudables diferencias en cuanto al mbito de aplicacin y al modo de desarrollo tanto de la celebracin de las vistas como del "pronunciamiento" de las sentencias. Sin embargo, el aspecto formal de la cuestin tiene una importancia secundaria si se compara con la finalidad subyacente al principio de publicidad requerido por el artculo 6.1. El preeminente lugar que ocupa el derecho a un proceso equitativo en una sociedad democrtica obliga al Tribunal, en el ejercicio del control que le compete en esta materia, a examinar la realidad del procedimiento en cuestin (ver especialmente las dos sentencias citadas). 28. No se discute la aplicabilidad del artculo 6 al presente caso, que, por otra parte, resulta de reiterada jurisprudencia de este Tribunal (ver especialmente Sentencia Delcourt de 17 enero 1970, aps. 25-26, y, por ltimo, las dos sentencias citadas de 8 diciembre 1983, ap. 23, y ap. 27). Sin embargo, el modo de aplicacin de este texto depende de las particularidades de la instancia de que se trate ( ibidem). El Tribunal, coincidiendo con el Gobierno y la Comisin, estima que debe tenerse en cuenta la totalidad de los procedimientos previstos por el ordenamiento jurdico interno; lo que debe determinarse es si en el presente caso el proceso ante el Tribunal militar de casacin se rode, como ante el Tribunal de divisin, de cada una de las garantas prescritas en el artculo 6.1. II.- Ausencia de vista oral 29. En opinin del demandante, la celebracin de vista oral se impone incluso ante el Tribunal de casacin; permitiran sobre todo a las partes defender sus tesis y al pblico conocer los argumentos desarrollados. 30. El Tribunal de divisin conoci el caso del seor Sutter en audiencia pblica mientras que el Tribunal militar de casacin sigui el procedimiento por escrito como estaba previsto y sigue estando previsto en la legislacin federal suiza. Unicamente recibi un informe del demandante, mientras que el Gran Juez, el auditor y el auditor en jefe se limitaron a dictaminar en el rechazo del recurso, sin motivacin. No resolvi sobre el fondo del litigio, que trataba de la culpabilidad o de la sancin impuesta por el Tribunal de divisin. Por una sentencia consagrada a la interpretacin de las reglas de derecho deneg el recurso del seor Sutter. Por tanto, nada hace pensar que ante el Tribunal militar de casacin el interesado se hubiera beneficiado de un proceso menos equitativo que ante el Tribunal de divisin; ahora bien, el respeto de las condiciones del artculo 6 ante l no se presta a discusin. En las circunstancias concretas del 45

caso, si se hubieran desarrollado los debates en pblico ante el Tribunal militar de casacin no se hubiera asegurado una mejor garanta de los principios fundamentales previstos por el artculo 6. Por tanto, el Tribunal considera que la falta de vista oral en casacin no vulner el artculo 6.1. III.- Ausencia de pronunciamiento pblico 31. Con arreglo al artculo 197 de la Ley de 1889, la Sentencia dictada el 21 octubre 1977 por el Tribunal militar de casacin fue notificada a las partes y no leda en vista pblica (apartado 17 supra). En opinin del demandante y de una minora de la Comisin, con ello se produjo as una violacin del Convenio. 32. Los trminos utilizados en el segundo inciso del artculo 6.1 -"la sentencia deber ser dictada en audiencia pblica"-, parece sugerir que se exige la lectura pblica de la sentencia. El texto francs emplea el participio "rendu" (dada) mientras que en la versin inglesa se utiliza el trmino "pronounced" (pronunciada), esta leve diferencia no basta para disipar la impresin que dejan los trminos literales del precepto en cuestin: "dada pblicamente" -y no "hecha pblica"bien puede considerarse equivalente a "pronunciada pblicamente". A primera vista, el artculo 6.1 del Convenio europeo puede parece ms estricto, en este punto, que el artculo 14.1 del Pacto internacional de 1966 relativo a los Derechos Civiles y Polticos, que establece que la sentencia "ser hecha pblica". 33. De hecho, muchos Estados miembros del Consejo de Europa tienen una larga tradicin en la utilizacin de otros medios, distintos de la lectura en pblico, para dar publicidad a las decisiones de todos o parte de los Tribunales, y en especial de los de casacin, por ejemplo, mediante su depsito en un registro de acceso pblico. Los redactores del Convenio no pudieron pasar por alto esta circunstancia, si bien de sus documentos de trabajo no puede deducirse esto tan fcilmente como de los trabajos preparatorios del precitado Pacto [ver v. gr. el documento A/4299 de 3 de diciembre de 1959, pgs. 12, 15 y 20, ap. 38 b), 53 y 63 c) in fine]. Por ello, el Tribunal no cree que deba seguir una interpretacin literal en este punto. Considera que, en cada caso, la forma de publicidad que debe darse a la sentencia, segn el ordenamiento interno del correspondiente Estado, debe ser valorado a la luz de las especiales caractersticas del proceso en cuestin, y en relacin con el mbito y finalidad del artculo 6.1 (ver las dos Sentencias citadas de 8 diciembre 1983, ap. 25-26, y ap. 30-31). 34. Tal como lo menciona el apartado 20 supra, toda persona que justifique un inters puede consultar el texto ntegro de las sentencias del Tribunal militar de casacin o solicitar una copia. Las ms importantes - como la Sentencia Sutter- son publicadas posteriormente en un repertorio oficial. La jurisprudencia del Alto Tribunal est as abierta en cierta medida al control del pblico. Teniendo en cuenta las cuestiones planteadas en el caso por el Tribunal militar de casacin y su decisin - que confirm la sentencia del Tribunal de divisin y no modific las consecuencias para el seor Sutter-, una interpretacin literal del artculo 6.1 en cuanto al pronunciamiento de la sentencia parece demasiado rgida para imponerse a la hora de alcanzar los objetivos del artculo 6. 46

Por tanto, el Tribunal concluye, con el Gobierno y la mayora de la Comisin, que el Convenio no exige la lectura en alta voz de la sentencia dictada en la ltima fase del proceso. POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL 1 Declara, por unanimidad, que la ausencia de vista oral ante el Tribunal de casacin, no ha vulnerado el artculo 6.1 ; 2 Declara, por once votos contra catorce, que la falta de lectura pblica de la Sentencia de dicho Tribunal no ha violado este artculo (artculo 6.1). Hecha en francs y en ingls, siendo autntico el texto francs, en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el veintids de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro. Firmado: Rolv Ryssdal, Presidente-Marc-Andr Eissen, Secretario. Se adjunta a la presente sentencia, conforme a los artculos 51.2 del Convenio y 50.2 del Reglamento, las opiniones separadas y alegaciones siguientes: - Opinin disidente de los seores Cremona, Ganshof van der Meersch, Walsh y Macdonald; - Alegaciones complementarias del seor Ganshof van der Meersch basadas en su opinin disidente; - Opinin concordante del seor Beernhardt, aprobada por la seora Bindschedler-Robert y el seor Matscher. R. R. M.-A. E. - Opinin disidente de los jueces Seores Cremona, Ganshof Van Derr Meersch, Walsh y Macdonald Sentimos no estar de acuerdo con la mayora del Tribunal sobre si la sentencia del Tribunal militar de casacin fue pronunciada pblicamente como lo exige el artculo 6.1 del Convenio. Consideramos que la falta de lectura pblica en este caso vulner dicho artculo. Pensamos igualmente que las recientes sentencias del Tribunal en los asuntos Axen y Pretto confirman nuestra conclusin sobre la cuestin del acceso del pblico a la Sentencia del Tribunal militar de casacin. Teniendo en cuenta el objetivo y finalidad de la obligacin de publicidad contenida en esta disposicin y desarrollada por el Tribunal en la presente sentencia, consideramos necesario subrayar la particular importancia de la accesibilidad del pblico en general a la sentencia. Si la nocin fundamental y subyacente de control por la opinin pblica deber ser una realidad, un acceso limitado a las sentencias como el que existe en este caso, es decir, abierto nicamente a las personas que puedan justificar un inters ante un funcionario del Tribunal, no responde a las exigencias de este artculo del Convenio. No podramos garantizar el conocimiento, por parte del pblico, de las sentencias judiciales reservndolas a una categora restringida de individuos. Ni la reproduccin mimeogrfica anual de las sentencias del Tribunal militar de casacin tras un retraso considerable, ni la posterior publicacin de alguna de ellas en volmenes que incluyen varios aos (en este caso, la sentencia fue publicada 6 aos ms tarde), no bastan para cumplir las condiciones de dicha disposicin. Adems, puede aadirse que dicha publicacin no viene exigida por la Ley, sino que es resultado de una iniciativa espontnea. 47

Aunque, la Ley federal de 28 de junio de 1889 sobre organizacin judicial y proceso penal de la armada federal fue sustituida por la Ley federal de 23 de marzo de 1979 relativa al procedimiento penal militar, que en lo sucesivo obliga al Tribunal militar de casacin a pronunciar sus sentencias en vista pblica, el asunto Sutter fue y continua regulado por la Ley de 1889. - Alegaciones complementarias del Juez Seor Ganshof Van Der Meersch en apoyo de su opinin disidente La interpretacin restrictiva de un derecho consagrado por el Convenio no responde a la finalidad ni al objetivo de ste tal como se seala en el Prembulo del Convenio y en el del Estatuto del Consejo de Europa, en el seno del cual el Convenio fue concebido y desarrollado. Es la razn por la cual no me uno a las condiciones limitativas que la sentencia ha juzgado suficientes para responder a las exigencias del artculo 6 del Convenio. Como en las Sentencias Axen y Pretto, anteriormente mencionadas, siento no poder admitir que se establezca una diferencia en la sentencia, en lo relativo a las condiciones en que debe garantizarse la publicidad en el proceso, entre los "tribunales de casacin" (apartado 33 de la Sentencia) y los otros tribunales judiciales. La decisin sobre el derecho es de tal naturaleza que cuestiona incluso los fundamentos de la justificacin de la decisin del Juez. Por otra parte, tengo que aadir que no puedo menos que unirme a las condiciones en las que la Sentencia admite que la publicidad responde a las exigencias del artculo 6 del Convenio tratndose de materia penal ("acto de acusacin" y pena de "diez das de prisin") y que en este campo las garantas de publicidad deben ser estrictamente respetadas. - Opinion concordante del Seor Juez Bernhardt, a la que adhieren la Seora BindschedlerRobert y el seor Matscher, Jueces Pienso, como la mayora del Tribunal, que no ha habido, en este caso, violacin del artculo 6, aunque mi razonamiento difiere un poco del suyo. La presente Sentencia (apartados 28, 30 y 33), como la de 8 diciembre 1983 en el asunto Axen (serie A nm. 72, aps. 28, 31 y 32) y (parcialmente) en el asunto Pretto y otros (serie A nm. 71, ap. 26), pone de manifiesto "las particularidades de la instancia en cuestin"; este razonamiento da la impresin que en general el artculo 6.1 del Convenio exige tambin en casacin las vistas pblicas y el pronunciamiento pblico de la sentencia, y que slo las circunstancias propias de un proceso dispensan del cumplimiento de esta regla. Por tanto, considero que la exigencia de publicidad que figura en el artculo 6.1 debera interpretarse de otra manera. Vistas orales y pronunciamiento pblico de las decisiones y sentencias se imponen absolutamente (salvo en los casos enumerados en la segunda frase del artculo 6.1) cada vez que una persona es objeto de una acusacin en materia penal y que el Tribunal competente deba tratar cuestiones de hecho y de derecho. El artculo 6.1 tiene como finalidad y como objetivo garantizar un proceso equitativo gracias, entre otras cosas, a la publicidad de la vista y al pronunciamiento de la sentencia al menos en primera instancia, y probablemente tambin, en apelacin si se puede en esta fase examinar de nuevo los hechos y el derecho. Sin embargo, es diferente en casacin si se trata nicamente de asegurar que la jurisdiccin inferior a interpretado 48

correctamente la Ley. En mi opinin, es posible y necesario interpretar restrictivamente la exigencia de publicidad contenida en el artculo 6.1, teniendo en cuenta el hecho de que la publicidad, en el sentido del artculo 6, no constituye en s un fin sino un instrumento de proteccin del derecho del individuo. La presente sentencia determina (apartado 33) que -en la medida en que trata el "pronunciamiento pblico"- muchos Estados miembros del Consejo de Europa utilizan otros medios distintos al pronunciamiento pblico para dar publicidad a las sentencias judiciales al pblico. Sin embargo, es igualmente cierto que en muchos pases las vistas pblicas no son obligatorias y no se celebran en casacin salvo en circunstancias excepcionales, pero no en los casos ordinarios en los que nicamente se discuten los puntos de derecho. El artculo 6.1 puede y debe interpretarse de manera restrictiva, conforme a esta prctica de aos atrs. Huelga decir que el proceso debe ser equitativo en todas sus fases. En casacin tambin, la persona objeto de acusacin en materia penal debe tener la facultar de presentar sus argumentos y, si hay audiencia pblica, formar parte activa (Sentencia Pakelli de 25 abril 1983).

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Sentencia nm. 4 TEDH 1988\4 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Francia), de 12 de julio de 1988. Caso Schenk contra Suiza Jurisdiccin: PROTECCIN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

Demanda nm. 10862/1984. DERECHO A UN PROCESO EQUITATIVO: Medios de prueba: control por el TEDH: aunque el CEDH garantiza en su art. 6 el derecho a un proceso justo, no regula por ello la admisibilidad de las pruebas como tal, materia que corresponde al derecho interno; Indefensin: registro de conversacin telefnica ilegal: el demandante utiliz los medios de impugnacin pertinentes para cuestionar su legitimidad: el resultado negativo de su impugnacin no afecta a su derecho de defensa: dicha prueba no fue la nica en que se fund la condena DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR, DEL DOMICILIO Y DE LA CORRESPONDENCIA: Secreto de las comunicaciones: registro de conversacin telefnica ilegal: alegacin de violacin del art. 8 del Convenio por su utilizacin como medio de prueba: improcedencia por subsumirse el tema en el mbito del art. 6 al tratarse del empleo de cinta grabada durante la instruccin y el juicio. Demanda de ciudadano suizo contra la Confederacin Helvtica presentada ante la Comisin el 6 marzo 1984. Violacin de los arts. 6 y 8 del CEDH por la utilizacin como medio de prueba en proceso penal del registro ilegal de conversacin telefnica: inexistencia. Desestimacin de la demanda. Texto: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 12 de julio de 1988 CASO SCHENK SENTENCIA En el caso Schenk, c. la Confederacin Suiza El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fallando en el pleno en aplicacin del artculo 50 de su Reglamento, y compuesto por los siguientes Jueces: Seores R. Ryssdal, Presidente; J. Cremona, Thr Vilhjlmsson, Seora Bindschedler-Robert, Seores F. Glckl, F. Matscher, J. Pinheiro Farinha L.-E. Pettiti, 50

B. Walsh, Sir Vincent Evans, Seores R. Macdonald, C. Russo R. Bernhardt, A. Spielmann, J. de Meyer, J. A. Carrillo Salcedo, N. Valticos, y por los seores M.-A. Eissen, Secretario, y H. Petzold, Secretario adjunto, Despus de deliberar en privado los das 25 de marzo y 24 de junio de 1988, Dicta la siguiente Sentencia, aprobada en la ltima fecha citada: PROCEDIMIENTO 1. La Comisin Europea de Derechos Humanos (la Comisin) y el Gobierno de la Confederacin Suiza (el Gobierno) sometieron este caso al Tribunal los das 15 y 28 de julio de 1987, respectivamente, dentro del plazo de tres meses que establecen los artculos 32.1 y 47 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (el Convenio). Haba empezado con la demanda nmero 10862/1984, dirigida contra Suiza y presentada ante la Comisin el 6 de marzo de 1984 por un ciudadano de dicho Estado, el seor Pierre Schenk, en virtud del artculo 25. El escrito de la Comisin se remita a los artculos 44 y 48 del Convenio y a la declaracin suiza de reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria del Tribunal (art. 46); la demanda del Gobierno a los artculos 45, 47 y 48. Se pretende en ambos que se resuelva si los hechos de autos ponen de manifiesto el incumplimiento por el Estado demandado de sus obligaciones segn el artculo 6.1. 2. El demandante, en contestacin al ofrecimiento previsto en el artculo 33.3.d) del Reglamento del Tribunal, anunci que intervendra en el procedimiento y, a estos efectos, nombr a su abogado (art. 30). 3. La Sala, que deba constituirse con siete Jueces, comprendera de oficio a la seora D. Bindschedler-Robert, Juez elegido por su nacionalidad suiza (art. 43 del Convenio) y al seor R. Ryssdal, Presidente del Tribunal [art. 21.3.b) del Reglamento]. El 27 de agosto de 1987, el seor J. Cremona, Vicepresidente del Tribunal, design por sorteo ante el Secretario a los cinco miembros restantes, a saber: l mismo, el seor F. Glckl, Sir Vincent Evans, y los seores C. Russo y J. A. Carrillo Salcedo (arts. 43 in fine del Convenio y 21.4 del Reglamento). 4. El seor Ryssdal, despus de hacerse cargo de la Presidencia de la Sala (art. 21.5 del Reglamento), consult por medio del Secretario al agente del Gobierno, al delegado de la Comisin, y al abogado del demandante sobre la necesidad de que el procedimiento fuera escrito (art. 37.1). De conformidad con la Providencia dictada a este respecto el 7 de septiembre, el Secretario recibi el 30 de noviembre de 1987 la Memoria del Gobierno y el 4 de diciembre la del demandante. El Secretario de la Comisin, con fecha 22 de enero de 1988, comunic al del Tribunal que el delegado expondra su opinin en el acto de la Vista. 51

5. El 14 de diciembre de 1987, el Presidente, despus de consultar a los comparecientes por medio del Secretario, seal el 22 de marzo de 1988 como fecha de apertura del procedimiento oral (art. 38 del Reglamento). 6. El 25 de febrero de 1988, la Sala acord, en virtud del artculo 50 del Reglamento, declinar su competencia con efectos inmediatos en favor del Pleno del Tribunal. 7. La Vista se celebr pblicamente el da sealado, en el Palacio de Derechos Humanos, en Estrasburgo. Inmediatamente antes, el Tribunal haba celebrado una reunin preparatoria. Han comparecido: -Por el Gobierno: el seor O. Jacot-Guillarmod, Jefe del Servicio de Asuntos Internacionales del Departamento Federal de Justicia, agente; el seor C. Vautier, ex Juez cantonal, el seor P. Boillat, del Departamento Federal de Justicia, asesores jurdicos. -Por la Comisin: el seor J.-C. Soyer, delegado. -Por los demandantes: el seor D. Poncet, abogado; el seor R. Assael abogado; el seor M. Hottelier, abogado, asesores jurdicos. El Tribunal oy las declaraciones del seor Jacot-Guillarmod, en nombre del Gobierno, del seor Soyer, en el de la Comisin, y del seor Poncet, abogado del demandante. HECHOS I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO 8. El seor Pierre Schenk, ciudadano suizo, nacido en 1912 y domiciliado en Tartegnin (Cantn de Vaud), es administrador de sociedades. En 1947, se cas con Josette P., nacida en 1927. En 1972 surgieron serias dificultades entre ellos y cesando al ao siguiente la vida en comn. En 1974, el (ahora) demandante pidi el divorcio, que se resolvi finalmente el 10 de diciembre de 1981 despus de llegar a un acuerdo las dos partes. A. El origen y desarrollo del caso 9. El 28 de febrero de 1981, el seor Schenk fue a una agencia de publicidad de Annemasse (Alta Saboya) para que se publicase, con el nombre falso de Pierre Rochat, con domicilio en Lyon, el siguiente anuncio: Se necesita un ex legionario o individuo de parecidas caractersticas para misiones ocasionales; las solicitudes, con direccin, nmero de telfono y curriculum vitae, se dirigirn a RTZ 81, lista de correos CH Basilea 2.

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Como consecuencia de este anuncio, el demandante escogi al seor Pauty, con quien se reuni en diversas ocasiones, pagndole varias misiones que le confi entre ellas una en Hait, en mayo de 1981. 10. A principios de junio de 1981, el demandante fue hospitalizado para una operacin. El seor Pauty, llegado a Suiza el 12 de junio, telefone a la seora Schenk el 18. Al da siguiente fue a visitarla y le confes que su marido le haba encargado que la matara. Despus de considerar la posibilidad de matar al seor Schenk o de hacerle creer que su mujer haba muerto para poder as cobrar el precio, se dirigieron ambos al Juez de instruccin del Cantn de Vaud el 20 de junio de 1981. B. La investigacin de la polica y la instruccin judicial 11. El 20 de junio de 1981, el Juez de instruccin tom declaracin al seor Pauty y, despus, encarg a los inspectores de la polica de seguridad de Vaud Rochat y Messerli que le interrogaran ms a fondo, como as lo hicieron el mismo da. En cuanto a la seora Schenk, le interrog verbalmente, es decir, sin que se levantara acta haciendo constar por escrito sus declaraciones. Al da siguiente, la polica de Vaud recogi la declaracin del seor Pauty, por segunda vez, y tambin la de la seora Schenk. 12. El 22 de junio, el Juez de instruccin libr un suplicatorio dirigido a las autoridades francesas, pidiendo que, con motivo de la instruccin entablada por tentativa de asesinato por un desconocido, se efectuaran determinadas pesquisas y se permitiera al inspector Messerli tomar parte en ellas. Se deca especialmente lo siguiente: ... es necesario averiguar qu haca el seor Pauty en Pars de marzo a junio de 1981, y conseguir informaciones sobre su personalidad. Tambin hay que comprobar si es cierto que vio al llamado Schenk, con quien -segn dice- se reuni en el Gran Hotel, yendo con l a adquirir un billete de avin para Hait. La Brigada de Investigacin Criminal de la Jefatura de la Polica Judicial de Pars, despus de levantar el 23 de junio la correspondiente acta para cumplimentar el suplicatorio, tom declaracin al da siguiente al seor Pauty, en presencia del inspector Messerli. El seor Pauty declar, entre otras cosas, lo siguiente: RTZ 81, o sea el seor Pierre Schenk, no tard, ciertamente, en pedirme detalles sobre la cuestin del asesinato de su mujer Josette Schenk. Tena que enviarme o entregarme el dinero prometido, que ascenda a 40.000 dlares. Ustedes me han hecho venir a declarar, y yo les pido que me digan cmo debo actuar cuando el seor Schenk se ponga en contacto conmigo. 13. El seor Pauty, mientras esperaba que el demandante le llamara por telfono, instal en el domicilio de su madre en Houilles, cerca de Pars, un aparato para gravar en cinta unido por un micrfono a un segundo auricular del receptor telefnico. 53

En la maana del 26 de junio, alrededor de las nueve y media, el seor Schenk telefone al seor Pauty desde una cabina en Saint-Loup (Suiza), y ste grab la conversacin. Hacia las diez de la maana, el seor Pauty llam por telfono a la Brigada Criminal y pudo hablar con el seor Messerli, quien se propona regresar a Lausana el mismo da en el tren de las doce. Le dio a escuchar la cinta grabada y le pregunt si quera que se la enviara. El seor Messerli acept el ofrecimiento e inform a sus colegas franceses que estaban presentes. Aproximadamente una hora despus lleg el seor Pauty a los despachos de la Brigada Criminal y entreg la cinta grabada al seor Messerli. 14. El inspector, que haba telefoneado la vspera al Juez de instruccin del Cantn de Vaud, regres a Lausana con la cinta la misma tarde. El 30 de junio hizo que la oyera la seora Schenk para identificar la voz de su marido. El mismo da, el Juez libr una orden de detencin del demandante. Se le detuvo al da siguiente, 1 de julio. Los inspectores Rochat y Messerli, a quienes el Juez haba encargado la prctica de un careo entre el seor Pauty y el seor Schenk, pusieron la cinta en presencia de este ltimo. Adems, el Juez acudi a los locales de la polica e interrog y proces al demandante; tambin se entrevist con el abogado, autorizado a ver a su cliente. 15. El 2 de julio, los inspectores informaron al Juez de los resultados del careo entre el seor Pauty y el seor Schenk, y le entregaron la grabacin que, introducida en un sobre, se incorpor a las actuaciones y slo se retir para su examen por un perito. El Juez orden la puesta en libertad del demandante e hizo preparar una copia de la cinta, unida a los autos el 12 de julio. Los inspectores, por orden del Juez, redactaron el 6 de agosto de 1981 un informe detallado del asunto. 16. El 14 de agosto se pasaron los autos al abogado del demandante, devolvindolos el mismo da. El 11 de septiembre pidi una investigacin a fondo sobre el seor Pauty y un informe pericial de la cinta, ya que le pareca que su registro no reproduca fiel y completamente la conversacin telefnica. El 23 de septiembre, el Juez orden la entrega de la cinta a S. K., director de una fbrica de cintas para grabar, quien practic la correspondiente prueba pericial con J.-C. S., uno de sus colaboradores. El perito dispuso tambin, a su peticin, del aparato que se haba utilizado en esta ocasin, el cual fue intervenido en Houilles, el 1 de octubre, por la polica francesa en presencia del seor Messerli. Devolvi la cinta al Juez el 29 de octubre y entreg su informe el 19 de noviembre. 17. El 3 de febrero de 1982, el Juez de instruccin dict un auto de sobreseimiento en los trminos siguientes: ... Considerando... que existen, en principio, algunos indicios en favor de las acusaciones de Richard Pauty; 54

Que, por ejemplo, es raro que Pierre Schenk haya ocultado cuidadosamente su verdadera identidad a Richard Pauty e intentado borrar todas las apariencias que hacan pensar en l (busca de un legionario mediante un anuncio en un peridico francs, anuncio con nombre falso, uso de un apartado postal en Basilea, llamadas siempre por su parte a Pauty, etc.); Que, ciertamente, el registro de la conversacin telefnica de 26 de junio de 1981 entre Pierre Schenk y Richard Pauty no fue acortado ni alterado; Que parece confirmar las acusaciones de Richard Pauty; Que, sin embargo, su atenta audicin mantiene una duda en cuanto a una completa comprensin entre los interlocutores, especialmente al dar la impresin Pierre Schenk de no entender bien lo que Richard Pauty sobrentiende; Que, a la vista de la personalidad de Richard Pauty, de sus antecedentes y de sus explicaciones y dichos a Josette Schenk, no se puede confiar totalmente en sus declaraciones; ... Que, en conclusin, las acusaciones de Richard Pauty y los indicios reunidos no son suficientes para procesar a Pierre Schenk; .... 18. El 23 de febrero, el Fiscal apel contra la resolucin del Juez instructor y el seor Schenk se opuso al recurso con su escrito de fecha 8 de marzo. Alegaba que no era l el protagonista principal, sino el seor Pauty, quien, segn la informacin conseguida, haba sido legionario, mayordomo jefe en la Marina de Guerra, gimnasta o acrbata, guardaespaldas, confidente de la polica italiana, empleado de circo y parado; el Fiscal haca muy bien en aconsejar que se oyera la cinta que en nada le acusaba; el seor Pauty slo haba sido el da de la grabacin un agente provocador de la polica. El 21 de abril de 1982, la Seccin de Acusacin del Tribunal Cantonal de Vaud hizo comparecer al seor Schenk ante el Tribunal de lo Penal del distrito de Rolle por tentativa de induccin al asesinato. El 10 de junio se le someti a detencin preventiva pero, interpuesto recurso, recuper su libertad el da 22. C. El procedimiento ante el Tribunal Penal del distrito de Rolle 1. El juicio del 9 al 13 de agosto de 1982 19. El procedimiento en primera instancia dur desde el 9 hasta el 13 de agosto de 1982, ante el Tribunal de lo Penal del distrito de Rolle, compuesto por un Magistrado de la carrera judicial, como Presidente, dos Jueces no profesionales y seis jurados. El acusado fue defendido por su abogado, el licenciado Luthy.

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20. Al comienzo de las actuaciones, la defensa plante un incidente para que la grabacin litigiosa se retirara de los autos. El Tribunal rechaz la pretensin el mismo da por los siguientes fundamentos: ... Considerando que obra en el sumario una grabacin y el acusado pide que se retire; Que la cinta es obra de Richard Pauty, el criminal a sueldo empleado por el demandante; Que Pauty ha declarado que lo hizo en las siguientes circunstancias: Puse la cinta en el aparato que tena... Lo conect por medio del primer micrfono con el segundo auricular del telfono instalado en el piso de mi madre. Para unir el micrfono con el auricular, utilic una cinta adhesiva de empaquetar de color marrn...; Que esta grabacin no se ha autorizado ni ordenado por la autoridad competente; Que, debido a esto, Pauty, al registrar la voz de Pierre Schenk sin su conocimiento, poda haber cometido el delito sancionado por el artculo 179 ter del Cdigo Penal (Cdigo Penal suizo); Considerando que, sin embargo, no es motivo suficiente para ordenar la retirada de la cinta de autos; Que el artculo 179 ter del Cdigo Penal slo se aplica cuando se presenta una querella, cosa que Pierre Schenk no ha hecho; Que, por consiguiente, Pauty no sera responsable a este respecto; Considerando que, en cualquier caso, se habra podido incorporar la cinta a las actuaciones, bien porque el Juez interviniera el aparato de Pauty, bien sencillamente oyendo a Pauty como testigo sobre el contenido de la grabacin; Que la admisin de los argumentos del acusado sera tanto como suprimir una gran parte de las pruebas de las actuaciones penales; Que, segn esto, el arma de fuego utilizada sin la correspondiente licencia debera rechazarse como prueba; Que, precisamente por esta razn, la ley procesal concede a los Jueces la facultad de apreciar las pruebas, su alcance y su valor como tales; Que no se trata en este caso de una prueba ilegal a tenor del Convenio Europeo; Considerando, por otra parte, que es interesante comprobar que el acusado parece haber variado en el curso de la investigacin;

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Que, en efecto, en la pgina 5 del escrito que present ante el Tribunal de Acusacin, su abogado defensor deca lo siguiente: El Ministerio Fiscal aconseja que se oiga la conversacin telefnica registrada el 26 de junio de 1981. Tiene razn, y apoyamos lo aconsejado. Considera que la grabacin es una prueba decisiva. Se equivoca totalmente en este punto. Que el acusado estaba en lo cierto al entender, a la sazn, que se deba dejar apreciar al Tribunal las pruebas que obraban en los autos. 21. El mismo da 9 de agosto de 1982, el Presidente dispuso que se oyera la cinta. As se hizo en la sala del Tribunal, en presencia de sus miembros, de las partes y del pblico por medio del correspondiente aparato con dos altavoces, instalados por una empresa especializada. 22. El Tribunal examin el mismo da a todos los testigos, excepto H. R. que no compareci. Tres de ellos haban sido citados de oficio (el seor Pauty, la seora Schenk y H. R.), otros tres, propuestos por la defensa (R. F., J. M.-Z. y G. G.). El Inspector Messerli no prest declaracin: no haba sido citado de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal o de la defensa. El Tribunal oy adems, como peritos, a S. K. y a su colaborador J.-C. S. los das 9 y 10 de agosto. No se recogieron por escrito las declaraciones de los testigos. 23. El Presidente dio lectura a varios documentos: La resolucin del Tribunal de Acusacin sometiendo al (ahora) demandante a juicio; los informes, en todo o en parte, de la polica y las correspondientes informaciones; varios documentos aportados por el seor Schenk o citados tanto por el Fiscal como por la defensa (art. 34.1, primer prrafo, del Cdigo de Procedimiento Penal de Vaud); las declaraciones hechas durante la investigacin por H. R., ausente, no as las de los testigos presentes en la audiencia (art. 341, segundo prrafo). 24. Segn el Cdigo de Procedimiento Penal de Vaud, los Jueces y los Jurados tienen a su disposicin los autos desde la apertura del juicio. No obstante, los Jueces pueden conocerlos antes en casos excepcionales, a diferencia de los Jurados (art. 386). 2. El fallo de 13 de agosto de 1982 25. El Tribunal de lo Penal del distrito de Rolle fall el caso el 13 de agosto de 1982. Declar al seor Schenk culpable de un delito de tentativa de induccin al asesinato (art. 24.2 del Cdigo Penal), castigndole a diez aos de reclusin, la pena mnima prevista por la ley, y decret su prisin inmediata. 26. La parte de la Sentencia en que se exponen los hechos dice lo siguiente: El 28 de febrero de 1981, Pierre Schenk se present en una agencia de publicidad en Annemasse. Con el nombre falso de Pierre Rochat, domiciliado en Lyon, encarg que se publicara en tres diarios franceses, Le Provenal, Le Progrs de Lyon y France-Soir, el siguiente anuncio: 57

Se necesita un ex legionario o individuo de parecidas caractersticas para misiones ocasionales; las solicitudes, con direccin, nmero de telfono y curriculum vitae, se dirigirn a RTZ 81, lista de correos CH Basilea 2. El empleado de la agencia le advirti que no estaba seguro de que los peridicos aceptaran la publicacin de un anuncio as, y, en efecto, slo France-Soir lo public. Pierre Schenk pag a la agencia la suma de 1.520,57 francos franceses. Como resultado del anuncio, recibi varias peticiones, de las que seleccion dos, la de un tal Richard Pauty, con domicilio en Houilles, cerca de Pars, y la de otro, cuyo nombre era Robert. Schenk, despus de una entrevista con el llamado Robert, prescindi de su solicitud. Como consecuencia, admiti en principio la de Pauty, citndole en dos ocasiones por lo menos, en marzo y abril de 1981, en el Gran Hotel de Pars, o sea en un hotel que no es el que el acusado utiliza habitualmente. A este respecto, declar en la audiencia pblica que no quera que Pauty supiera cul era su domicilio en Pars. Se present como miembro de una organizacin muy poderosa, con un establecimiento en Alemania, y le dijo a Pauty que era su delegado en Francia. Le aadi que se le vigilara durante sus misiones. La primera misin que se encarg a Richard Pauty se refera a un tal H. R. Segn l, la misin por la que se le prometa pagarle 40.000 dlares, ms los gastos- consista en matarle. Segn Pierre Schenk, Pauty deba golpearle de manera que no lo olvidara en mucho tiempo: pretenda solamente que H. R. resultara con algunos puetazos en la cara y un ojo amoratado. El acusado puntualiz que haba tomado estas medidas para intimidarle (a H. R.) o ms bien para castigarle. El Tribunal no ha podido llegar a conocer con certeza lo que realmente se encarg a Pauty... ... Como todo esto no tuvo resultados concretos, el acusado confi otra misin a Pauty. El mismo explica que se dio cuenta que Pauty no era el hombre duro que necesitaba. Pauty le haba dicho que haba sido mercenario incorporado a la CSTM (Compaa Especial de Tropas Metropolitanas), despus guardaespaldas o guardin y contrabandista de coches en Italia. Pierre Schenk ha explicado que encontr a Pauty agudo y astuto y apto para encargarle una segunda misin consistente en conseguir informaciones sobre Josette Schenk. Segn lo que dice el acusado, Pauty tena que informarle sobre tres cuestiones: a) el importe que haba recibido la seora Schenk en la herencia de su padre; b) si se estaba construyendo una casa en Hait; c) si tena bienes en ese pas, especialmente por alguna relacin que desconoca. Tambin le interesaba una cuarta cuestin: si su mujer haba tenido relaciones con el mundo de las drogas. Segn Pauty, tena que ir a Hait, matar a la seora Schenk por 40.000 dlares, y borrar las huellas simulando una violacin, un robo o un accidente. Se sabe que, a finales de abril de 1981, Schenk fue con Pauty a una agencia de viajes, en Pars, y le pag un viaje turstico a precio alzado -que cost 8.667 francos franceses- a Hait, y le dio adems 4.000 francos suizos, 58

equivalentes a unos 10.000 francos franceses, para sus gastos. Pauty se fue a Hait el 27 de abril de 1981. Se instal en Port- au-Prince, lugar en el que reside la seora Schenk las tres cuartas partes del ao. Pierre Schenk le haba dado una fotografa de su mujer para que pudiera identificarla. Josette Schenk sali de Port-au-Prince el 5 de mayo de 1981 y regres a Suiza. Pauty, al comprobar que Josette Schenk ya no estaba en Hait dio por terminada su estancia y volvi a Francia el 11 de mayo, sin conseguir, por otra parte, ninguna informacin, salvo un dato inexacto: que el marido de Josette Schenk haba muerto. De regreso a Francia, Schenk se puso en contacto con Pauty en una fecha que no consta exactamente, pero que debi ser el 14 (segn el primero) y el 15 16 de mayo (segn el segundo). Schenk afirma que telefone a Pauty desde Francia; y es posible que lo hiciera, aunque no se ha probado. Tampoco lo ha sido que le llamara desde Suiza. Por esta conversacin telefnica supo Schenk que Pauty volva con las manos vacas de Hait. Le encarg entonces que continuara su misin en Suiza. Segn Pauty, tena que matar a Josette Schenk en la semana del 12 al 18 de junio. Segn Schenk, no poda aparecer precisamente esa semana en Suiza, porque eran las fechas en que la hija de dicha seora tena que dar a luz. A partir de este momento, no parece que se relacionaran directamente hasta el 26 de junio de 1981, en cuya fecha Schenk llam por telfono a Pauty. Volveremos sobre esta conversacin ms adelante. El 24 de mayo de 1981, Pauty envi un telegrama a RTZ 81, cuyo texto era el siguiente: "Es necesario entrar en contacto". Pauty desconoca, a la sazn, quin se ocultaba bajo la identidad de RTZ 81. Schenk, unos das despus - el 1 de junio de 1981-, cuando ingresaba en el hospital de St. Loup para una operacin y le haca creer a Pauty que estara durante dos meses en Extremo Oriente, le envi 3.500 francos suizos en un sobre expedido desde Eclpeus, a la direccin RD, lista de correos 1003, Estacin de Lausana. El acusado fue operado a principios del mes de junio. El 12 del mismo mes, Richard Pauty vino a Suiza y se dedic a buscar a la seora Schenk. Se puso en relacin con ella por telfono el 18 de junio por la tarde, despus de tomar la decisin, segn sus declaraciones, de abandonar la que era su misin, es decir, la idea de matar a dicha seora, sea porque esperaba el anunciado regreso de RTZ 81 en el plazo de dos meses para conseguir todava ms dinero, sea porque se haba dado cuenta de que algo fallaba en las explicaciones que RTZ 81 le haba dado. El 19 de junio, Pauty se entrevist con la seora Schenk y le explic que se le haba encargado eliminarla. La seora Schenk, asustada, le pregunt quin se lo haba ordenado, y despus de algunas explicaciones, dice haberse dado cuenta de que la orden proceda de su marido. Pauty le propuso entonces que desapareciera durante algn tiempo para que l pudiera cobrar el precio. De no hacerlo as, le propuso eliminar al acusado. Por ltimo, Pauty y la seora Schenk fueron a contar su historia a la polica, y el 20 de junio de 1981 empez la investigacin. Pauty declar en dicha fecha en Suiza y el 24 ante la polica francesa. Pierre Schenk, el 26 de junio de 1981, despus de recibir el telegrama del 24 de mayo, llam a Pauty desde el hospital de St. Loup. Pauty, que saba que RTZ 81, es decir, Pierre Schenk, le llamara ms pronto o ms tarde, coloc una cinta en el aparato que posea desde haca un ao aproximadamente y que perteneca a su hermano. Por medio del micrfono de origen puso en contacto directamente el aparato con el segundo auricular del telfono del piso de su madre. Uni el micrfono con el auricular con una cinta adhesiva. Schenk llam desde una cabina telefnica aunque tena un telfono en su habitacin en el hospital. Dice que utiliz siete monedas de un franco para esta llamada, pero es cosa que no se ha probado. Oyendo la cinta grabada, se comprueba que un desconocido contesta a la llamada telefnica de Schenk y le pasa el aparato a Pauty. Schenk le pregunta qu ha estado haciendo y se entabla el siguiente dilogo: R. P.: Bien. El tra... 59

P. S.: Me estaba preguntando qu haca usted..., qu haba sido de usted. R. P.: S, no, hubo pequeos problemas y yo no he, no he podido hacer el trabajo hasta el 23. P.S.: El 23? R. P.: S, el lunes 23..., lu..., lu..., yo creo que era el 23. P. S.: Pero dnde sucedi? R. P.: Bien, yo fui a buscar a unos amigos a Italia, porque no conseguamos hacerlo, porque de la manera como usted me haba dicho, siempre haba vecinos, etc. Fui dos veces y las dos veces me vieron; por eso, esper a que ella se fuera para ir al hospital; preparamos un golpe en su coche de manera que tuviera que detenerse para hacer el atestado; y despus las cosas pasaron as; pero yo no s, porque el cuerpo, cogimos el coche y nosotros..., y yo lo llev cerca de Montreux. No s si se ha descubierto ya porque no lo he visto en los peridicos. P. S.: Pero, qu es lo que va a hacer usted ahora? R. P.: Cmo? P. S.: Qu va a suceder ahora? R. P.: Bueno, ahora voy a hacer lo de Pars, no? P. S.: Qu? R. P.: Yo hago Pars. P. S.: No, quiero decir sobre el trabajo. R. P.: Bien, no lo s. En fin, y... y... El trabajo est hecho y esto es todo. P. S.: Es raro que se haya hecho el trabajo y no se conozca. R. P.: Yo no lo he visto an en los peridicos pero, como yo digo, lo he ocultado y no lo he dejado precisamente... P. S.: Bien, igame, est bien. Le llamar dentro de una semana. R. P.: Dentro de una semana? P. S.: Estar usted ah durante una semana? R. P.: S, estar en Pars, s. P. S.: S, s, yo le sigo. Bien? 60

R. P.: Conforme. P. S.: Bien, porque yo no tengo ninguna noticia, yo no he odo nada. La conversacin telefnica termin con los saludos de despedida. Pauty haba recibido la llamada alrededor de las nueve y media de la maana. A las diez, llam a la Brigada Criminal de Pars y hacia el medioda, despus de viajar de Houilles a Pars, entreg la grabacin al inspector encargado de la investigacin. La cinta fue objeto de un examen pericial; los resultados fueron los siguientes: 1) La cinta no ha sido manipulada por el procedimiento habitual de cortes y empalmes. 2) Las caractersticas de la grabacin corresponden exactamente al aparato utilizado. 3) En la cinta no hay huellas utilizables de otras grabaciones. 4) El ruido de fondo de la impresin es muy elevado, lo cual es normal, teniendo en cuenta el material empleado y la tcnica de la grabacin. Pero el resultado es que no se puede asegurar que no se trate de una copia. El perito ha puntualizado que era posible que, despus de grabar la conversacin, se hubiera adaptado la cinta, es decir, que se hubieran suprimido algunos trozos o modificado el orden de las palabras o que se hubieran aadido fragmentos de otros registros. Finalmente, se poda copiar la cinta sobre el magnetfono examinado. El perito precis tambin que no haba encontrado nada que permitiera suponer que se trataba de una copia as, lo cual no quera decir que no lo fuera, sino simplemente que un montaje de esta clase habra exigido un mecnico muy hbil que contara con un buen material y bastante tiempo. En el juicio, el perito aclar an ms su parecer en los trminos siguientes: Dijo que haba encontrado cuatro soluciones de continuidad; que no poda probar que se tratara de un corte; que estaba casi seguro de que no haba habido manipulacin, para la cual habra hecho falta, incluso trabajando de firme, un da de trabajo. Aadi que, en las condiciones ms favorables, tanto en material como en el trozo que tcnicamente puede ser sencillamente suprimido, habra hecho falta una hora o una hora y media de trabajo. No pudo describir que se hubiera eliminado algn fragmento. El acusado, al ser interrogado sobre la grabacin, reconoci que se trataba de su voz. Declar que no recordaba que se hubiera hablado de un cuerpo y que tena la impresin de que el registro de la conversacin haba sido objeto de cortes. El Tribunal, fundndose en la prueba pericial, admite que la cinta grabada que obra en los autos es fiel reproduccin de la conversacin de 26 de junio de 1981 entre el acusado y Pauty. Teniendo en cuenta que no hay indicios de ninguna alteracin y que Pauty dispuso de muy poco tiempo entre la llamada telefnica y la entrega de la cinta a la polica, excluye el supuesto de la manipulacin. Por otra parte, como la grabacin contiene los saludos del principio y del final de la conversacin, la posibilidad de que el comienzo o el trmino de la grabacin se haya simplemente suprimido sin adaptacin alguna queda excluida. 61

El 23 y el 26 de junio de 1981, Pauty envi dos telegramas a RTZ 81, diciendo en el primero: Lausana OK Pars OK antes del 30. Necesito d. US para cigarrillos y en el segundo: contrato efectuado. Comprobar Lausana-Montreux, pruebas no posibles. Espero mitad d. US contrato antes gestiones H. R. Pars. Al parecer Schenk no recibi estos telegramas. El Tribunal, al investigar las circunstancias generales del caso, ha comprobado que los esposos Schenk con unos quince aos de diferencia de edad, se casaron en 1947. Hasta 1969, no parece que la pareja tuviera problemas de importancia. Consta, sin embargo que la esposa se sinti siempre muy sola. En mayo de 1972, cuando estaba ingresada en una clnica, un profesional (A.) fue a verla para hablarle de un proyecto de capitulaciones matrimoniales y de pactos sucesorios que Pierre Schenk haba hecho preparar. El proyecto, en el que se estableca el rgimen de separacin de bienes, inclua especialmente la renuncia de Josette Schenk a todos sus derechos en la herencia de su marido siempre que recibiera al causarse sta el usufructo vitalicio de un paquete de ttulos mobiliarios de un valor real de un milln y medio como mnimo, con una renta anual de 60.000 francos tambin por lo menos. Se dispona adems que si el matrimonio se disolva por causa distinta del fallecimiento, Josette Schenk tendra derecho al usufructo vitalicio de un paquete de ttulos de un valor real comprobado de un milln y medio. Josette Schenk se neg a firmar este convenio. En 1973, pidi las medidas provisionales o de proteccin. La vida en comn termin a finales de dicho ao. Pierre Schenk pidi el divorcio en 1974. Los cnyuges slo se vieron en las audiencias del procedimiento que fue muy duro y se prolong durante ms de siete aos. A principios de febrero de 1974, Josette Schenk cambi de abogado. Como el nuevo se inclinaba a una solucin definitiva en el marco del divorcio, el Letrado del acusado le inform de ello y le dijo lo que se deba hacer para obligar al contrario a abordar el problema con la seora Schenk y llevarla a un cambio de postura. El 8 de abril de 1981, el abogado del acusado le escriba y le deca que esperaba poder conseguir prximamente que se sealara la fecha de celebracin de juicio. Se celebr, efectivamente, el 10 de diciembre de 1981, y la Sentencia de divorcio, firme desde el 2 de febrero de 1982, confirm un convenio por el que se conceda a la mujer, entre otras cosas, la suma de un milln y medio en concepto de liquidacin del rgimen matrimonial de bienes y una renta vitalicia mensual de 4.500 francos. La instruccin del procedimiento ha demostrado que, desde el comienzo del de divorcio, Pierre Schenk tena dudas sobre la fidelidad de su mujer, y sospechaba especialmente que haba tenido relaciones, antes de que empezara y al principio, con un tal E. ... La celebracin del juicio penal no puso de manifiesto nada que no fuera antes dicho. El acusado insisti en que Pauty tena el encargo de conseguir informaciones y ratific que poda hacerlo de la manera que le pareciera ms conveniente, por ejemplo, presentndose ante la seora por un motivo cualquiera y hacindose con los datos pedidos, bien por medios sentimentales, bien por medios amistosos. En un interrogatorio de 1 de julio de 1981, el acusado precis que habra querido que Pauty le hubiera facilitado las informaciones que le interesaban en un plazo de treinta das, si era posible. En la audiencia ante el Tribunal declar que no sucedi as; que le haba dicho a Pauty que estara fuera durante algn tiempo -de manera que contaba con el que quisiera- y que no era necesario que fuera a Lausana la semana del 12 al 18, puesto que la hija de su esposa -es decir, de la seora Schenk- iba a dar a luz. Finalmente, se pusieron de acuerdo en que pagara a Pauty al regresar -Schenk- del siguiente viaje al extranjero y recibir la informacin 62

que le haba encargado. Por su parte, Pauty confirm que su misin en Suiza era la de matar a la seora Schenk y que, al ver que no iba a cobrar ahora ms dinero de RTZ 81, decidi cambiar de planes. No es nada fcil determinar la personalidad de Richard Pauty. Nacido en 1947, ha ejercido diferentes oficios relativamente mal definidos. Ha trabajado como gimnasta o acrbata, y ha tenido problemas con las autoridades civiles y militares francesas y con las italianas. Tiene su domicilio legal en Italia, pero de hecho reside en Houilles. Segn parece, ha colaborado en ocasiones con la polica, en especial con la italiana, en asuntos de drogas. El Tribunal, fundndose en lo que se ha dicho antes, ha llegado, por mayora, a la conviccin de que Pierre Schenk encarg a Richard Pauty la misin de matar a Josette Schenk. El Tribunal se ha fundado en parte en el registro de la conversacin telefnica de 26 de junio de 1981. Cuando Pauty le dice que no pudo hacer su trabajo hasta el da 23, el acusado le pregunta dos veces dnde sucedi, lo cual sera ridculo si se tratase meramente de conseguir una informacin. Al final de una larga frase, dicha de un tirn y en la que se hace referencia a un cuerpo cogido en un coche en algn sitio cercano a Montreux y que no ha sido descubierto porque nada dicen los peridicos, el acusado no contesta qu galimatas es ste, o no entiendo lo que est diciendo. Dice y pregunta dos veces qu va a pasar ahora. Cuando Pauty confirma que se ha hecho el trabajo, el acusado no le contesta que, en ese caso, le enve su informe -como sera lgico si se tratara de una misin informativa-, sino que le dice, y esto en dos ocasiones, que el trabajo ha sido hecho y no se ha advertido, lo cual es raro. A este respecto, el acusado ha explicado que con esto quera dar a entender a Pauty que su organizacin (una supuesta organizacin encargada de vigilarle) no le haba dicho nada. Pues bien: se sabe que no se vigilaba a Pauty en su trabajo; se sabe tambin que no exista tal organizacin; que, a la sazn, el acusado, hospitalizado, no poda conocer si Pauty haba entrado en relacin con la seora Schenk; que, por otra parte, as haba sucedido, de suerte que era absolutamente imposible para el acusado -en el supuesto que se tratase de conseguir una informacin- saber si Pauty haba cumplido o no su misin de informarse. Ahora bien, la contestacin del acusado no tiene sentido salvo si sabe que no se ha hecho el trabajo, y esto slo era posible si la noticia era pblica, por ejemplo, si haba aparecido en la prensa, a la que, por otra parte, se refiere Pauty. Con esto slo ya se demuestra la veracidad de la versin de Pauty. Pero existen adems las restantes pruebas del procedimiento: la serie increble de precauciones tomadas por el acusado; el hecho de que durante aos se haya visto obligado a pagar una pensin a su mujer aunque su mala conducta, que conoca pero que no poda probar, le habra aconsejado probablemente una consideracin distinta de la situacin; la ratificacin de esta situacin por el convenio sobre efectos accesorios; la pretensin, completamente inverosmil, de enviar a un supuesto ex legionario, sin formacin, sin cultura y sin capacidad, primero a Hait y despus a Suiza, para conseguir unos informes de escasa importancia y que, en cualquier caso, eran de dudosa utilidad a los efectos del divorcio; adems, despus del fracaso de la misin H. R. y de la misin en Hait -de donde Pauty habra podido por lo menos volver sabiendo si Josette Schenk se haba construido una casa- no haba motivos para enviarle a Suiza, pas en el que careca por completo de relaciones; el hecho de que el acusado gastara ms de 10.000 francos suizos para conseguir, segn su versin, unas informaciones insignificantes; y, por ltimo, la circunstancia de que en ningn momento el acusado haya hecho nada dirigido a la presentacin de una querella por denuncia calumniosa. Dice el acusado que no tena ningn motivo para matar a H. R. Pero, objetivamente, tampoco lo tena para hacerle apalear seis aos despus de una supuesta ofensa, de manera annima y en el 63

momento en que empezaban nuevas negociaciones comerciales. El hecho de que el empleo de detectives privados no hubiera dado resultados muy buenos no quera decir que una especie de legionario, ms o menos un confidente, los diera mejores. Una persona inteligente -y el acusado lo es- no sustituye al oficial del servicio de informacin de un batalln por el capitn de una compaa de granaderos. Que el procedimiento de divorcio estuviera a punto de terminar no cambia en nada el hecho de que una relacin establecida despus de ocho aos de separacin afectara muy poco al importe de la pensin, y que el momento en que habra que liquidar el rgimen matrimonial de bienes y establecer una pensin cuya injusticia conoca Pierre Schenk estuviera prximo. El hecho de que Pauty no recibiera a cuenta cantidades importantes no es decisivo, si se considera que Schenk quera conocer el resultado antes de pagar. Esta desconfianza puede explicar, por otra parte, el cambio de actitud de Pauty. El acusado considera que no se puede hablar de que Pauty no recibiera pagos a cuenta importantes al carecer de medios para encontrar a RTZ 81, cuya identidad desconoca. Esto sera cierto si se hubiera tratado slo de una misin, no as en el supuesto de varias. Adems el argumento es aplicable tambin a una misin informativa. Hay que sealar de pasada que si se hubiera tratado meramente de conseguir informaciones, poco importara que Pauty viniera a Suiza durante la semana en que la hija de la seora Schenk tena que dar a luz. El acusado ha formulado otras suposiciones, concretamente que Pauty hubiera falsificado la cinta, utilizndola ms o menos con la colaboracin de la seora Schenk; pero no se ha probado en el procedimiento esta teora. Hay que decir, adems, sobre la cuestin de la cinta grabada que el acusado, que no oye bien (padece, efectivamente, una disminucin de su capacidad auditiva del 50 por 100), sostiene que no comprendi lo que le deca Pauty por telfono. Esta explicacin no concuerda con las preguntas y respuestas, claras y concisas, del acusado ni con el hecho de que nunca dijo que no haba odo o comprendido bien lo que le deca su interlocutor. Por consiguiente, el Tribunal, fundndose en el conjunto de las circunstancias expuestas, ha llegado a la conviccin de que, en cuanto a la seora Schenk, la misin que se confi a Pauty era la de matarla. Respecto a E., la misin de golpearle no se empez a ejecutar. En cuanto a H. R., el Tribunal no ha podido llegar a una conclusin. La instruccin abierta contra el acusado termin con un sobreseimiento. Interpuesto recurso por el Ministerio Fiscal se someti al acusado a juicio ante el Tribunal de lo Penal de Rolle. Durante la instruccin se le detuvo preventivamente quince das. Los informes recibidos sobre el acusado son favorables. Goza de buena fama en Rolle. Es muy rico, nunca ha tenido nada que ver con la polica y carece de antecedentes penales. D. El procedimiento ante la Seccin de Casacin Penal del Tribunal Cantonal de Vaud 27. El demandante interpuso recurso de casacin. Alegaba especialmente sobre la cinta, considerando que se haba conseguido la grabacin ilegalmente, despus del comienzo de la investigacin, con el fin de disponer de una prueba para la acusacin; adems, su uso infringa la ley penal y haba jugado, como prueba directa, un papel en el juicio. En sus alegaciones previas de 23 de septiembre de 1982, el Fiscal General del Cantn de Vaud entendi que deba rechazarse el recurso, considerando que la grabacin controvertida se haba 64

hecho en el marco de un proceso penal y a peticin de los agentes de la polica judicial. No proporcionaba informaciones ms amplias sobre este punto. 28. El 15 de noviembre de 1982, la Seccin de Casacin Penal del Tribunal Cantonal de Vaud rechaz el recurso por los siguientes fundamentos: El fallo recurrido dice expresamente que el Tribunal se ha fundado en parte en la grabacin litigiosa. Por lo dems, es indudable que por su naturaleza tena que influir, quiz decisivamente o por lo menos de modo importante, en el resultado del proceso penal. Este procedimiento est sujeto al principio inquisitivo; su finalidad es esclarecer, aprehendiendo tan cerca como sea posible la realidad, los hechos de autos, y despus aplicar el Derecho a los declarados probados. Siendo as, no se puede excluir en principio ningn medio de prueba cuya procedencia sea ilegal o delictiva. Sin embargo, la bsqueda de la verdad no debe efectuarse al precio de sacrificar valores que, a veces, son ms importantes (Walder, "Rechtswdrig erlangte Beweismittel in Strafprozess", RPS, Revista Penal Suiza, 1966, pgs. 36 y ss.). Para Clerc (Introduccin a la justicia penal en Suiza, pg. 150, nm. 145), la justicia se debe administrar conforme a las normas de la buena fe. Segn la escasa jurisprudencia existente, slo se excluye el uso de los medios de prueba conseguidos ilegalmente en los casos en que no se puedan conseguir con arreglo al Derecho vigente; no as cuando slo se ha violado una norma procesal que no pretenda impedir la bsqueda de una prueba ni era adecuada para ello (RO, Sentencias del Tribunal Federal Suizo, 96, I, 437 c.3 b, JT, Boletn de los Tribunales, 1972, I, 217, resumen; RO 103 Ia 206 JT, 1979, IV, 16; Belschaw, 3 de septiembre de 1980; OG ZH, Tribunal de Apelacin del Cantn de Zurich; SJZ Schweizeirsche Jurischen Zeitung, 1981, nm. 28, pg. 130; ZG ZH Tribunal de Casacin del Cantn de Zurich; BZR, Bltter fr Zrcherische Rechtsprechung, 1974, nm. 44, pgs. 106 y ss.). Pero la distincin entre ilegalidad y defecto o irregularidad procesal con frecuencia es delicada (Hauser "Problema und Tendenzen im Strafprozess" RPS, 1972, pgs. 129 y 130). La doctrina ha considerado poco satisfactorio el criterio establecido por la jurisprudencia (Hauser, obra citada, pg. 131; Hauser, Kurzlehrbuch des schweiz Strafprozessrechts, pg. 147; Walder, "Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess", RPS, 1966, pgs. 37 y ss.; Hutzli, Die verfassungsmssigen bundesrechtlichen Schrankem im einzelstaatlichen Straffprozess, tesis, Berna, 1974, pg. 227). En cualquier caso, no es decisivo para la admisibilidad de una prueba que se haya conseguido mediante un delito. Seala Walder que, por lo general, no es tanto el medio de prueba en s como la manera en que se ha conseguido lo que puede vedar su empleo (pg. 41). Distingue este tratadista la violacin de un derecho importante de la de una mera exigencia procesal, y entre una prueba conseguida judicialmente y la aportada sin intervencin judicial (pg. 43). A su entender, hay medios de prueba que no se pueden utilizar directamente, mientras que es posible hacerlo en forma indirecta usando las pruebas conseguidas gracias a ellos (pg. 45); o, por lo menos, no se puede descartar el uso ya hecho aunque se hayan conseguido ilegalmente (pg. 47). Walder llega a la conclusin de que se debe examinar caso a caso si la violacin legal es tan grave que no permite 65

utilizar la prueba obtenida ilegalmente, para cuya determinacin hay que ponderar los intereses y los derechos en juego (pg. 59). De esta manera, admite el citado autor que se pueden utilizar plenamente las informaciones conseguidas sobre la comisin de un delito grave, aunque se hayan violado, por ejemplo, las disposiciones legales sobre el telfono (pg. 51). Para Hauser (Kurzlehrbuch, pg. 147), hay que apreciar las normas que excluyen una prueba en funcin de la proteccin en que se fundan; y se deben rechazar las pruebas conseguidas violando una prohibicin que pretende evitar los peligros para conocer la verdad por ejemplo, la confesin obtenida por medio de la violencia. En trminos generales, se reconoce la prohibicin de que los rganos investigadores utilicen la coaccin y las amenazas o recurran a declaraciones falsas o a preguntas capciosas (Pfenniger, Probleme des Schweiz Strafprozessrechts, pg. 191; Hauser, Kurzlehrbuch pg. 146, 57 II 2, y pg. 151, 58 III 2; Walder, obra citada, pg. 52). El examen de lo que antecede a la vista del artculo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que condiciona la condena de un acusado a que su culpabilidad haya sido declarada legalmente, no lleva a otras distinciones (vase, especialmente, Poncet La proteccin del acusado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pgs. 89 y ss.). Segn el artculo 8.2 del Convenio, la autoridad pblica slo podr injerirse en la vida privada o en la correspondencia si la injerencia est prevista por la ley y es una medida necesaria en una sociedad democrtica, entre otras finalidades, para la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Klass, de 6 de septiembre de 1978 entendi que la existencia de preceptos legales que conceden facultades para la vigilancia secreta de la correspondencia, de los envos postales y de las telecomunicaciones es, en una situacin excepcional, necesaria en una sociedad democrtica. Reconoci tambin que el legislador dispone de algunas facultades discrecionales para elegir las modalidades del sistema de vigilancia (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, serie A, apartados 48 y 49, pg. 23; vanse los argumentos ante la Comisin Europea de Derechos Humanos, Anuario del Convenio, 1974, pgs. 179 y ss. y pgs. 185 y ss.). Anteriormente, el Comit de Ministros del Consejo de Europa entendi, el 5 de mayo de 1971, que el registro en una cinta magntica, sin conocerlo los interlocutores o uno de ellos, de una conversacin particular era en principio una injerencia en la vida privada, pero su empleo por el tribunal como medio de prueba no violaba el derecho a un proceso justo garantizado por el artculo 6.1 del Convenio (Anuario del Convenio 1971, pgs. 903 y ss.). La Comisin opin lo mismo (Anuario, 1969, pgs. 157 y ss.). Ms recientemente, la Comisin Europea de Derechos Humanos seal, en un caso alemn, que, por lamentable que sea, el hecho de que, en general, las autoridades encargadas de la escucha telefnica no hayan respetado totalmente las instrucciones recibidas no supone en s una violacin del Convenio, especialmente de su artculo 8.1 (13 de diciembre de 1979, Resoluciones e Informes, vol. 18, pgs. 184 y 185). Es interesante sealar que la Comisin ha admitido de una parte, que los agentes de la polica judicial recojan informaciones reservadas de personas que tienen un legtimo inters en que no se las conozca, sin lo cual muchas noticias necesarias para la represin de los delitos no llegaran 66

nunca a las autoridades competentes para las actuaciones; y, de otra, que se puedan tomar en consideracin las manifestaciones de un informador cuando se haya llamado la atencin de los jurados sobre el valor de una declaracin no confirmada en el juicio bajo juramento y cuando el acusado haya podido proponer que se interrogara a varios testigos en contra de los hechos de que se trate (4 de mayo de 1979, Resoluciones e Informes, vol. 16, pgs. 203 y ss.). Se deduce de lo dicho que los rganos de aplicacin del Convenio no son ms rgidos que el Tribunal Federal en la jurisprudencia citada. Las reglas que se han expuesto y discutido antes sobre los rganos de la investigacin no pueden aplicarse sin ms a las pruebas conseguidas ilegalmente por personas privadas. Algunos procedimientos inadmisibles en el caso de los primeros no lo son necesariamente en el de los segundos (Walder, obra citada, pg. 42). Los autores admiten, por ejemplo, que la vctima de amenazas o de un chantaje pueda verse en la necesidad, para superar la dificultad de probarlos, de recurrir a una grabacin oculta de las declaraciones del autor del delito (Hauser, Kurzlehrbuch, pg. 148; Walder, obra citada, pg. 48). En lo que se refiere a los actos de un investigador privado, las opiniones estn divididas. Hauser entiende que no se debe distinguir entre ste y el investigador pblico, puesto que los riesgos de falsear los hechos todava son mayores (Kurzlehrbuch, pg. 148). La jurisprudencia ha dejado pendiente la cuestin (RO 99 V 15; RO 103 Ia 216, 9b; SJZ, 1981, nm. 28, 2b, pg. 132). El registro por la polica de una conversacin telefnica en Suiza sin autorizacin judicial habra sido ilegal. No obstante, poda haberse concedido al tratarse de una investigacin con motivo de un delito grave, de acuerdo con el artculo 179 del Cdigo Penal. La grabacin litigiosa en s no es una prueba prohibida en el mbito del Derecho suizo ni en el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Aunque se reconozca al recurrente que, incluso no existiendo ninguna querella, la grabacin privada de la conversacin telefnica de Pauty con el acusado era intrnsecamente una infraccin (RO 81 IV 90 3a; JZ, 1955, IV, 140), hay que hacer constar, en cambio, que el precepto violado -el artculo 179 bis del CP- protege el mbito individual y no pretende eliminar los riesgos de un error. A mayor abundamiento, si se trata de equilibrar los intereses y derechos en juego, como propugna Walder, se debe reconocer que la diferencia entre la grabacin autorizada y la que no lo est no es suficiente para que se conceda ms importancia a la proteccin del inters privado que a la del inters pblico en descubrir al culpable de un delito muy grave. Sin duda, el procedimiento seguido por Pauty para conseguir las declaraciones que comprometan al recurrente se opone a las reglas de la buena fe, ya que consista en dar por cumplida, sin ser verdad, la misin de matar, lo que era tanto como tender una trampa a su interlocutor. Sin embargo, si el intento por una autoridad de incitar a alguien a cometer un delito es condenable, la estratagema para que un malhechor confiese un delito no lo es (Clerc, "Los hbitos de la polica y la Moral", en Miscelnea Jurdica, 1982, en especial pg. 149). As, el empleo de la violencia e incluso del engao para conseguir una declaracin son ilegales; pero, en cambio, se permite recurrir a un ardid o a una estratagema (Clerc, obra citada, pg. 146). As lo hacen con frecuencia las autoridades cuando, por ejemplo, est en peligro la vida de un rehn. Por otra parte, un mismo procedimiento puede ser lcito en un caso e inmoral en otro (obra citada, pg. 151). 67

Se deduce de lo dicho que el medio utilizado en este caso est dentro de los lmites de lo admisible en la lucha contra el delito. Adems, el engao slo se ha producido en un punto: la realizacin del acto de que se trataba. En resumen, segn las normas del Derecho suizo, la prueba discutida se poda utilizar y no violaba los derechos fundamentales del recurrente. Aunque la grabacin se hizo y se consigui por la polica en Francia, no es necesario examinar los derechos ms amplios que, en su caso, poda conceder la legislacin extranjera. Despus de todo, Francia conoce tambin las intervenciones y grabaciones de las conversaciones telefnicas a pesar de que su Cdigo Penal sanciona tambin las que no han sido autorizadas por la autoridad competente (Recopilacin Dalloz, Procedimiento penal, 1980, pg. 34, arts. 368.1 y 372.2 del Cdigo Penal francs). Adems, aunque Francia no castigue la tentativa de induccin, el Convenio Europeo de ayuda mutua judicial en asuntos penales de 20 de abril de 1959, al cual se adhirieron Suiza y Francia, habra permitido a Suiza pedir por medio de un suplicatorio una medida de vigilancia de esta naturaleza. A diferencia de Suiza, Francia no ha formulado ninguna reserva condicionando el cumplimiento de un suplicatorio, cuando implique una medida coercitiva, a que el delito inculpado se sancione tanto en el pas que requiere como en el que es requerido. La vigilancia telefnica se equipara a una medida as (Romanens, Die Telefonberwachung als Gegenstand der Rechtshilfe in Strafsachen, tesis, Berna, 1974, pg. 108). El recurrente alega adems que una grabacin debidamente autorizada habra garantizado su exactitud e integridad. Ciertamente, un registro oficial tiene, por su propia naturaleza, una fuerza probatoria mayor que la de otro privado, si se tienen en cuenta las posibles manipulaciones en el segundo caso. Sin embargo, en el de autos se conocan las circunstancias de la grabacin, y los Jueces contaron con un informe pericial emitido a la vista de la cinta y del correspondiente aparato. El Tribunal conoci tambin el tiempo transcurrido entre el registro de la cinta y su entrega a la polica, y pudo apreciar as el valor de la prueba en relacin a su autenticidad. El empleo de un ardid o de un subterfugio tambin poda afectar a la fuerza probatoria de las declaraciones conseguidas de esta manera. Sin embargo, el Tribunal de instancia pudo apreciar la influencia de este procedimiento en el valor de las declaraciones del acusado, con mayor motivo al haberse recogido en la cinta una conversacin telefnica completa. Tambin a este respecto, la prueba discutida es admisible. E. El procedimiento ante el Tribunal Federal 29. El seor Schenk impugn la sentencia del Tribunal de Casacin Penal de Vaud ante el Tribunal Federal por medio de un recurso de derecho pblico, pidiendo la declaracin de nulidad, por los mismos motivos en relacin a la grabacin litigiosa. Sostena sustancialmente que era ilegal; que el Tribunal de lo Penal deba haberla declarado inadmisible como prueba; y que, al no hacerlo as, haba violado en especial el artculo 36, apartado 4, de la Constitucin, que garantiza la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones; el artculo 11 de la Ley de Vaud de aplicacin del Cdigo Penal de 27 de febrero de 1980, y los artculos 6.2 y 8 del Convenio. 1. El recurso de derecho pblico

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30. El 7 de septiembre de 1983, el Tribunal Federal (Seccin de Casacin Penal) rechaz el recurso de derecho pblico interpuesto por los siguientes fundamentos: a) Se puede admitir que los elementos que integran el delito definido en el artculo 179 ter del Cdigo Penal se dan en la grabacin litigiosa. Hay que sealar, sin embargo, que Pauty grab la conversacin para probar la veracidad de sus declaraciones cuando precisamente se le investiga en la va penal por tentativa de asesinato. Si se hubiera presentado una querella, con fundamento en el artculo 179 ter, no es seguro que el fallo habra terminado con una condena. Pero esta cuestin puede quedar sin resolver. Los preceptos del Cdigo Penal y de la Ley de Vaud de aplicacin del Cdigo sobre las intervenciones telefnicas tratan de la definicin de las grabaciones legales e ilegales y de las sanciones en el segundo caso; pero no establecen ninguna regla sobre su validez como prueba en juicio. b) Es cierto que el Derecho suizo slo permite la injerencia en los derechos de la persona y en el secreto de las comunicaciones que suponen las grabaciones telefnicas, cuando la medida se ordena por la autoridad competente y se aprueba por un Juez. La conclusin de que no se puede utilizar como medio de prueba un indicio procedente de una intervencin no autorizada sera excesiva y llevara con frecuencia a consecuencias absurdas (vanse Hans Walder, "Rechtswdrig erlangte Beweismittel im Strafprozessrecht", en RPS, 1966, pgs. 36 y ss., y Klaus Rogall, "Gegenwrtiger Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten", en Zeitschift fr die gesamte Strafrechtswissenschatf, 1979, pgs. 1 y ss., especialmente pg. 15; vase tambin Karl Heinz Gssel, Kritische Bemerkungen zum gegenwrtigen Stand der Lehre von den Beweisverboten im Strafverfahren, en Neue juristische Wochenschrift, 1981, pg. 649). Es conveniente en casos as ponderar, de una parte, el inters del Estado en que se confirmen o disipen las sospechas concretas y, de otra, el legtimo inters de la persona afectada en que se protejan sus derechos personales. Para ello, se deben tener en cuenta todas las circunstancias fundamentales. El Tribunal Constitucional de la Repblica Federal de Alemania ha llegado a la misma conclusin. En un caso en que se sospechaba que una persona haba cometido un delito fiscal, una estafa y una falsificacin de documentos, el Tribunal no concedi fuerza probatoria a una grabacin privada. Entendi, sin embargo, que la solucin habra sido distinta si los intereses superiores de la sociedad hubieran exigido imperativamente prevalecer sobre los personales de la persona afectada; as, por lo general, no se opondra al Derecho constitucional que, en caso de necesidad, la autoridad competente pudiera utilizar una grabacin hecha por un tercero que permitiera identificar a un criminal o exculpar a un acusado indebidamente, tratndose de delitos muy graves como los cometidos contra la vida y la integridad corporal de las personas, los ataques graves al orden constitucional y a las libertades democrticas y a los valores jurdicos de la misma importancia (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 34, 1973, pgs. 238 y ss., especialmente 249). En este caso, hay que sopesar, de una parte, el inters en confirmar o disipar las sospechas concretas de que Schenk indujo a cometer un asesinato y, de otra, el inters que el mismo tena en que su conversacin con Pauty se mantuviera secreta. Es indudable que el inters pblico en que se demostrara la verdad sobre un delito que se refera al asesinato de una persona sobrepasa al de Schenk relativo al secreto de una conversacin por telfono que no afectaba a su intimidad, sino exclusivamente al cumplimiento de una misin confiada a Pauty. La proteccin de la vida privada de una persona no puede tener como consecuencia que se rechace la mencionada 69

grabacin de una cinta coma prueba en un proceso penal cuando existen fuertes indicios sobre un delito muy grave (vase Rogall, obra citada, 1979, pgs. 29 y ss.). A mayor abundamiento, es interesante subrayar que el Derecho suizo permite la intervencin del telfono de un individuo sospechoso de haber tomado parte de un delito. Se requiere, ciertamente, autorizacin judicial; pero el Estado no ha renunciado a este medio de prueba por razones de principio y para proteger el inters superior del individuo. Este procedimiento de prueba no se puede comparar con el suero de la verdad, con las coacciones o con las torturas, medios absolutamente prohibidos por principios de orden pblico. En consecuencia, nada habra impedido legalmente que la misma grabacin hecha en Suiza sobre la lnea de la cabina telefnica del hospital en que estaba Schenk se hubiera realizado conforme a Derecho y unido a los autos. Se deduce de lo dicho que una infraccin de los derechos de la persona que, segn el ordenamiento legal suizo, no viola la Constitucin -si se cumplen determinadas condicionespuede calificarse como leve cuando pudo ser decretada con arreglo al artculo 179 octies, 2, del Cdigo Penal (vase ATF, Sentencias del Tribunal Federal suizo, 96, I, 440). c) En este caso, teniendo en cuenta que se sospechaba seriamente que Schenk hubiera tomado parte en un delito del que poda resultar la muerte de una persona; que el Juez habra podido decretar conforme a Derecho el registro de su conversacin de 26 de junio de 1981 con Pauty; que fue ste quien lo hizo mientras se abra contra l una investigacin por tentativa de homicidio o de asesinato; y que, como esta conversacin no se refera a hechos de naturaleza ntima, el Tribunal de lo Penal del distrito de Rolle se poda negar a eliminar la cinta grabada de las actuaciones y considerarla como prueba sin violar el Derecho constitucional suizo. Dicho Tribunal, al proceder de esta manera, tampoco infringi los artculos 6 y 8 del CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos) (Sentencias del Tribunal Federal suizo, vol. 109, primera parte, pgs. 246 a 248). 2. El recurso de nulidad 31. El Tribunal Federal (Seccin de Casacin Penal) en la misma fecha -7 de septiembre de 1983- rechaz tambin el recurso de nulidad. En especial, consider inadmisible el motivo deducido de la audicin por el Tribunal de lo Penal de la cinta en que se haba registrado la conversacin telefnica: se trataba de la admisin de las pruebas, cuestin que corresponda a la competencia cantonal. F. La puesta en libertad del demandante 32. El 6 de junio de 1983, el seor Schenk pidi, por razones de salud, que se suspendiera el cumplimiento de la pena. El jefe del Departamento de Justicia, Polica y Asuntos Militares de Vaud rechaz la peticin el 7 de diciembre, y el (ahora) demandante interpuso un recurso administrativo, desestimado por el Tribunal Federal el 21 de febrero de 1984. 33. En agosto de 1983 se traslad al demandante al Hospital Geritrico de Chamblom para que cumpliera su pena. El 5 de diciembre de 1984 se le concedi por el Gran Consejo del Cantn de Vaud un indulto parcial del resto de su pena, teniendo en cuenta especialmente su estado de salud. Recuper su libertad el 8 de diciembre de 1984. 70

II. LA LEGISLACION INTERNA APLICABLE 34. El Cdigo Penal suizo contiene los siguientes preceptos sobre la intervencin de las comunicaciones telefnicas: Artculo 179 bis El que, sin el consentimiento de todos los participantes, escuchare por medio de un auricular o registrare en un aparato a este respecto una conversacin privada entre otras personas, El que se aprovechare o informare a un tercero de un hecho que saba o deba suponer que haba conocido por medio del delito a que se refiere el primer prrafo, El que conservare o hiciere asequible a un tercero una grabacin que saba o deba suponer que se haba hecho por medio del delito a que se refiere el primer prrafo, Ser castigado, previa querella, con prisin o multa. Artculo 179 ter El que, sin el consentimiento de los dems interlocutores, registrare en un aparato a este respecto una conversacin privada en la que tomara parte, El que conservare una grabacin que saba o deba suponer que se haba hecho por medio del delito a que se refiere el primer prrafo, o se aprovechare de ella o la hiciere asequible a un tercero, Ser castigado, previa querella, con la pena de hasta un ao de prisin o con una multa. Artculo 179 quinquies No ser castigado en virtud del artculo 179 bis, 1er prrafo, o del artculo 179, ter, 1er prrafo: El que escuchare, por medio de un telfono o de una instalacin auxiliar autorizada por la Compaa Telefnica, o el que registrare en un aparato a este respecto una conversacin transmitida por una instalacin telefnica sujeta a la autoridad telefnica, El que escuchare, por medio de un telfono o de una instalacin auxiliar de la principal, o el que registrare en un aparato a este respecto, una conversacin transmitida por una instalacin no sujeta a la autoridad telefnica. Artculo 179 octies No ser castigado el que, en virtud de expresa autorizacin de la ley, decreta las medidas oficiales de vigilancia de la correspondencia postal, telefnica o telegrfica de determinadas personas o dispone que se utilicen aparatos tcnicos para ello (arts. 179 bis y ss.) con tal que pida inmediatamente la aprobacin del Juez competente. 71

La aprobacin a que se refiere el primer prrafo se puede dar para investigar o evitar un delito, cuya gravedad o especial naturaleza justifique la intervencin o un acto punible cometido por medio del telfono. 35. Segn su artculo 5, el Cdigo Penal suizo puede ser aplicable a un delito cometido en el extranjero contra una persona de nacionalidad suizo: Este Cdigo ser aplicable a cualquiera que cometiere en el extranjero un delito muy grave o grave contra un suizo, con tal que se castigue tambin en el Estado en que se haya cometido, si el autor se encontrare en Suiza y no se hubiera concedido su extradicin o si se concediere a peticin de la Confederacin por dicha infraccin. Sin embargo, se aplicar la ley extranjera si fuera ms favorable para el acusado. No se podr sancionar ms al autor por su delito si ha cumplido la pena impuesta en el extranjero, si se le indulta o si la pena ha prescrito. Si no hubiere cumplido en el extranjero la pena impuesta, la cumplir en Suiza; y si slo la hubiere cumplido en parte, el resto se cumplir en Suiza. EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO ANTE LA COMISION 36. El seor Schenk present su demanda nmero 10862/1984 ante la Comisin el 6 de marzo de 1984. Se consideraba vctima de una violacin de su derecho al respeto de la vida privada y de la correspondencia, en el que se incluye el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas (art. 8). Alegaba adems que se haba infringido su derecho a un proceso justo al utilizarse la grabacin controvertida como medio de prueba (art. 6, apartados 1 y 3). Por ltimo, denunciaba una infraccin del principio de la presuncin de inocencia, puesto que no se haba probado legalmente su culpabilidad (art. 6.2). 37. La Comisin resolvi sobre la admisibilidad de la demanda el 6 de marzo de 1986. Rechaz, por no haber apurado previamente la va de los recursos internos, la reclamacin al amparo del artculo 8 que se refera a la realizacin de la grabacin: el seor Schenk no se haba querellado contra el autor o los autores. En cambio, admiti a trmite la demanda en cuanto al uso de la cinta grabada, aunque puntualizando que la reclamacin fundada en el artculo 6.2 de hecho dependa del concepto de proceso justo. En su informe de 14 de mayo de 1987 (art. 31), la Comisin lleg a la conclusin, por once votos contra dos, de que no se haba violado el artculo 6.1. El texto ntegro de su opinin y de los dos votos particulares formulados se incluye en un anexo a esta Sentencia. CONCLUSIONES QUE EL GOBIERNO PRESENTO AL TRIBUNAL 38. El Gobierno, en la Vista de 22 de marzo de 1988, ratific las conclusiones de su escrito, pidiendo al Tribunal: Que declarara que, en el caso de autos, no se haba violado el artculo 6.1 del Convenio. 72

FUNDAMENTOS DE DERECHO I. SOBRE LA VIOLACION QUE SE ALEGA DEL ARTICULO 6 A. El artculo 6.1 39. El seor Schenk alega, en primer lugar, que la realizacin del registro de su conversacin telefnica con el seor Pauty y su uso como medio de prueba infringieron el artculo 6.1, redactado en la siguiente forma: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella.... 40. Segn l, la grabacin telefnica se hizo a instancia de la polica suiza. Es cierto que la Comisin no ha admitido a trmite la reclamacin interpuesta al amparo del artculo 8 sobre la realizacin de la grabacin por no haberse agotado la va de los recursos internos; sin embargo, para fiscalizar la justicia del proceso, se requiere tener en cuenta la realidad de los hechos, sobre todo cuando se trata, como en este caso, de una circunstancia decisiva. Comprueba el Tribunal que la reclamacin declarada inadmisible por la Comisin se refiere solamente al artculo 8. El Tribunal no tiene competencia para examinarla como tal (vase, entre otras, la sentencia Guzzardi de 6 de noviembre de 1980, serie A, nm. 39, pg. 39, apartado 105), pero esto no le impide estudiarla en relacin a otro precepto aplicable, en este caso el artculo 6.1. 41. Afirma adems el seor Schenk que el uso de un medio de prueba conseguido ilegalmente basta para convertir en injusto el procedimiento, y que su condena se fundaba principalmente en la cinta grabada. Entiende que, ciertamente, es necesario sopesar los intereses en pugna -el pblico en esclarecer lo ocurrido en relacin a un delito grave, y el privado en amparar el secreto de una conversacin telefnica- pero, segn l, debe hacerse antes de la grabacin, no despus y, en ningn caso, ilegalmente. Emplea, adems, dos argumentos. Primero, lamenta que, en ningn momento, se citara al inspector Messerli para que compareciera como testigo: sin duda, la defensa no le cit ni durante la instruccin ni en el juicio, pero la omisin era explicable en el primer caso por la esperanza realizada- de un sobreseimiento (apartado 17), y en el segundo por el hecho de que el seor Messerli estaba convencido de la culpabilidad del acusado (apartado 15). Segundo, el seor Schenk critica las condiciones en que se escuch la cinta ante el Tribunal de lo Penal de Rolle. Segn l, se deban haber instalado auriculares e incluso tomado medidas especiales teniendo en cuenta su sordera. 42. El Gobierno considera necesario distinguir segn que las autoridades hayan recurrido a un procedimiento ilegal para conseguir o preparar un medio de prueba que posteriormente utilice el Juez, o que la actuacin contraria a la ley proceda de una persona privada que, seguidamente, entregue la prueba a la autoridad. Aade que hay que sopesar los intereses en juego y que, por 73

otra parte, la grabacin no era la nica prueba; y se refiere a las resoluciones judiciales dictadas en el caso de autos. 43. El Gobierno no discute que la grabacin litigiosa se consiguiera ilegalmente. Los propios tribunales suizos que han conocido del caso lo han reconocido. Por ejemplo, el Tribunal de lo Penal de Rolle ha comprobado que la grabacin no haba sido autorizada u ordenada por la autoridad competente (apartado 20, precedente). Segn la Seccin de Casacin Penal del Tribunal Cantonal de Vaud, se puede admitir, con el recurrente, que, incluso aunque no se hubiere interpuesto querella, la intervencin privada de la conversacin telefnica de Pauty con el demandante tena en s la naturaleza de un delito (apartado 28). Por ltimo, segn el Tribunal Federal, se poda admitir que concurran los elementos que constituyen el delito previsto en el artculo 179 del Cdigo Penal (apartado 30, anterior). 44. Sin embargo, los tres tribunales admitieron la grabacin como medio de prueba. El Tribunal de lo Penal de Rolle entendi, especialmente, que de todas maneras, el contenido de la cinta habra podido unirse a los autos, bien porque el Juez de Instruccin interviniera el aparato de Pauty, bien simplemente porque bastara interrogar a Pauty como testigo, y que aceptar los argumentos del acusado sera tanto como suprimir una gran parte de las pruebas de los sumarios penales (apartado 20). La Seccin de Casacin Penal del Tribunal Cantonal de Vaud seal que la grabacin discutida en s misma no es una prueba prohibida, que si se recurra a sopesar los intereses y los derechos en juego..., la diferencia entre la grabacin autorizada y la que no lo estuviera no bastaba para dar ms importancia a la proteccin del mbito privado que al inters pblico en descubrir al culpable de un delito muy grave; y que los medios empleados en este caso estaban dentro de los lmites de lo que se admite en la lucha contra la delincuencia (apartado 28, anterior). Por su parte, el Tribunal Federal entendi que el inters pblico en descubrir la verdad en un delito sobre la muerte de una persona deba prevalecer sobre el inters de Schenk en mantener el secreto de una conversacin telefnica que no afectaba a su intimidad (apartado 30). 45. Segn el artculo 19 del Convenio, el Tribunal Europeo debe asegurar el respeto de los compromisos que resultan del Convenio para los Estados Contratantes. En especial, no le corresponde conocer de los presuntos errores de hecho o de Derecho cometidos por un tribunal interno, salvo y en la medida que puedan haber infringido los derechos y libertades protegidos por el Convenio. 46. Aunque el Convenio garantiza en su artculo 6 el derecho a un proceso justo, no regula por ello la admisibilidad de las pruebas como tal, materia que, por tanto, corresponde ante todo al Derecho interno.

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El Tribunal no puede, por consiguiente, excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente, como la que se trata. Slo le corresponde averiguar si el proceso del seor Schenk, considerado en su conjunto, fue un proceso justo. 47. Advierte, ante todo, de acuerdo con la Comisin, que no se infringieron los derechos de la defensa. El demandante no ignoraba que la grabacin litigiosa era ilegal al no haber sido decretada por el Juez competente. Tuvo la posibilidad, que aprovech, de discutir su autenticidad y de impugnar su uso, despus de haber aceptado al principio que se escuchara (apartado 18, precedente). En nada afecta a la cuestin que sus esfuerzos en el sentido dicho fracasaran. Adems, el seor Schenk pidi y consigui al principio de la instruccin que se efectuara una investigacin sobre el seor Pauty (apartado 16, anterior). A mayor abundamiento, su abogado poda interrogar al seor Pauty -citado como testigodurante el juicio ante el Tribunal de lo Penal de Rolle (apartado 22). Finalmente, por parte del seor Schenk no se propuso como testigo al inspector Messerli, aunque era el encargado de la investigacin y del suplicatorio cumplimentado en Francia a peticin de las autoridades suizas (apartado 12). 48. El Tribunal considera tambin importante que el registro de la conversacin telefnica no fuera la nica prueba en que se fund la condena. El Tribunal de lo Penal de Rolle rechaz la peticin de que se declarara la grabacin inadmisible como prueba, por cuanto habra sido suficiente or al seor Pauty como testigo sobre su contenido (apartado 20). Se interrog adems a otros testigos, citados de oficio -como la seora Schenk- o propuestos por la defensa (apartado 22). El Tribunal (de Rolle) tuvo el cuidado de puntualizar en varios puntos de su sentencia que se fundaba en otras pruebas distintas de la grabacin, pero que confirmaban las razones deducidas de sta, para llegar a la conclusin de que el seor Schenk era culpable. Es muy significativo a este respecto el fragmento siguiente: El Tribunal se ha fundado en parte en la grabacin de la conversacin telefnica de 26 de junio de 1981... Pero estn tambin los dems elementos probatorios que resultan de las actuaciones: el increble lujo de precauciones de que se rode el acusado; el pago durante aos de una pensin a su mujer, aunque su mala conducta, que el acusado conoca sin poderla probar, probablemente le habra llevado a una diferente apreciacin de la situacin; su ratificacin por el convenio sobre efectos accesorios; la pretensin, completamente inverosmil, de enviar al que se deca ex legionario, sin formacin, sin cultura, sin presentacin, primero a Hait y despus a Suiza para conseguir una informacin intrascendente y que, en cualquier caso, era de discutible utilidad para el procedimiento de divorcio; despus del fracaso de la misin H. R. y de la de Hait -de donde Pauty poda haber vuelto sabiendo por lo menos si Josette Schenk se haba construido o no una casa- , la total falta de motivos para enviarle a Suiza careciendo de relaciones en este pas los diez mil y pico francos suizos gastados por el acusado para conseguir, segn su explicacin, informaciones tan poco importantes; y finalmente, el hecho de que en ningn momento pareciera que el acusado preparaba la presentacin de una querella por denuncia calumniosa (apartado 26, anterior). 75

Resulta claramente del fragmento transcrito que el Tribunal de lo Penal tuvo en cuenta el conjunto de la prueba para formar su conviccin. 49. En conclusin, el uso de la grabacin litigiosa como prueba de conviccin no priv al demandante de un proceso justo y, por consiguiente, no infringi el artculo 6.1. B. El artculo 6.2 50. El seor Schenk alega tambin que su culpabilidad no ha sido declarada legalmente, debido a que se consigui la grabacin en forma ilegal. Entiende que con ello se viol el principio de la presuncin de inocencia, garantizado por el artculo 6.2 en los trminos siguientes: Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. El Gobierno discute esta afirmacin. En opinin de la Comisin, la reclamacin depende en realidad del concepto de proceso justo. La referencia al artculo 6.2 se debe a una interpretacin equivocada. En la Vista ante el Tribunal, el Delegado aadi que, en el caso de autos, el acusado haba disfrutado de la presuncin de inocencia hasta que se prob legalmente su culpabilidad, puesto que los tribunales suizos consideraron que el proceso haba sido perfectamente legal en su conjunto, a pesar del incumplimiento de un precepto legal. 51. Para el Tribunal (Europeo), la relacin de las audiencias pblicas del 9 al 13 de agosto y el texto del fallo de 13 de agosto de 1982 (apartados 19 a 23 y 26) no permiten pensar que el Tribunal de lo Penal de Rolle tratara al seor Schenk como culpable antes de condenarle. La mera inclusin de la cinta grabada en los autos no basta para apoyar la alegacin del demandante, de suerte que tampoco aqu se incumplieron las exigencias del Convenio. II. SOBRE LA VIOLACION QUE SE ALEGA DEL ARTICULO 8 52. Por ltimo, el seor Schenk se considera vctima de una violacin de su derecho al respeto de su vida privada y de su correspondencia, en el que se incluye el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas. Invoca en su apoyo el artculo 8 del Convenio, que establece lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral o la proteccin de los derechos y libertades de los dems.

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Segn l, la Comisin slo declar inadmisible la reclamacin sobre la realizacin de la grabacin litigiosa. En consecuencia, pide al Tribunal que examine, a la vista del artculo 8, el uso de la cinta como prueba y que la considere contraria tambin a este precepto. Se refiere a los siguientes factores: entrega de la cinta a la polica y su uso por sta; puesta a disposicin del Juez instructor con la consiguiente audicin; entrega de los autos al Fiscal General y, despus, al Tribunal de Acusacin; traslado a los abogados por correo; posibilidad de que los examinaran muchas personas, como los funcionarios de la Secretara; inclusin de la grabacin en los autos del Tribunal de lo Penal de Rolle, y audicin durante el juicio. Por su parte, el Gobierno da por terminada la discusin sobre las reclamaciones fundadas en el artculo 8 y se remite al informe de la Comisin. 53. El Tribunal seala que el rechazo, por la Comisin, el 6 de marzo de 1986, por no haberse agotado la va de los recursos internos afectaba solamente a la reclamacin sobre la realizacin de la grabacin litigiosa (apartado 37). En consecuencia, nada le impedira considerar la cuestin de su uso. Sin embargo, no procede hacerlo en este caso porque el problema se subsume en el ya estudiado en relacin al artculo 6 del empleo de la cinta grabada durante la instruccin y el juicio. EL TRIBUNAL, POR ESTOS FUNDAMENTOS, 1. Falla, por trece votos contra cuatro, que no se ha violado el artculo 6.1 del Convenio; 2. Falla, por unanimidad, que no se ha violado el artculo 6.2; 3. Falla, por quince votos contra dos, que no procede examinar tambin el caso en relacin al artculo 8. Hecho en francs y en ingls, y pronunciada en audiencia pblica, en el Palacio de Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 12 de julio de 1988. Firmado: Rolv Ryssdal, PRESIDENTE Por el Secretario, Firmado: Jonathan L. Sharpe, Jefe de Negociado en la Secretara del Tribunal. Se unen a esta Sentencia conforme a los artculos 51.2 del Convenio y 52.2 del Reglamento del Tribunal, los siguientes votos particulares: a) Voto particular conjunto y discrepante de los seores Pettiti, Spielmann, De Meyer y Carrillo Salcedo; b) Voto particular conjunto y discrepante de los seores Pettiti y De Meyer; c) Voto particular discrepante del seor De Meyer. Rubricado: R. R. Rubricado: J. L. S. OPINION DISCREPANTE Y CONJUNTA

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DE LOS JUECES SEORES PETTITI, SPIELMANN, DE MEYER Y CARRILLO SALCEDO La mayora del Tribunal ha entendido que el artculo 6 del Convenio no regula la admisibilidad de las pruebas como tal, materia que, por tanto, corresponde, ante todo, al Derecho interno. Segn ella, el Tribunal no poda excluir en principio y en abstracto la admisibilidad de una prueba conseguida ilegalmente como la de que se trata y slo deba averiguar si el proceso, considerado en su conjunto, haba sido un proceso justo 6. ________________ 6 Apartado 46 de la Sentencia.

Sin duda, el Tribunal ha limitado el alcance de su Sentencia al referirlo concretamente a los hechos del caso, pero, en nuestra opinin, no poda eludir el problema de la ilegalidad de la prueba. Sintindolo mucho, no podemos unirnos al punto de vista de la mayora, porque, a nuestro entender, el respeto de la legalidad en la prctica de las pruebas no es una exigencia abstracta o formalista. Por el contrario, entendemos que es de la mxima importancia para que el proceso penal sea justo. Ningn tribunal puede tener en cuenta, sin que padezca la buena administracin de la justicia, una prueba que no slo se haya conseguido por medios incorrectos, sino, sobre todo, ilegalmente. Si lo hace, el proceso no ser justo en el sentido del Convenio. En el caso de autos, no se ha discutido que la grabacin litigiosa se consigui ilegalmente 7. Aunque los Jueces que resolvieron sobre la acusacin contra el demandante tuvieron el cuidado, como se comprueba en la Sentencia, de puntualizar que se fundaban en otras pruebas distintas de la grabacin, pero que confirmaban las razones deducidas de sta, para llegar a la conclusin de que (el interesado) era culpable 8, no es menos cierto que admitieron la grabacin como medio de prueba 9 y que fundaron en parte 10 su resolucin en la cinta litigiosa. Por estas razones, hemos llegado a la conclusin de que, en el caso de autos, se ha violado el derecho al proceso justo garantizado por el artculo 6 del Convenio.

OPINION CONJUNTA DISCREPANTE DE LOS JUECES SEORES PETTITI Y DE MEYER Entendemos que el Tribunal debera haber considerado los hechos tanto en relacin con el artculo 8 del Convenio como en relacin con el artculo 6. 78

Esto nos habra llevado, sin duda 11, a comprobar que se haban violado los dos preceptos.

_____________________ 7 8 9

Apartado 43 de la Sentencia Apartado 48 de la Sentencia. Apartado 44 de la Sentencia. Apartados 26 y 48 de la Sentencia. Seguimos en este voto particular el texto francs, que es el original.

10 11

OPINION DISCREPANTE DEL JUEZ SEOR DE MEYER A mi entender, los hechos comprobados en la Sentencia ponan de manifiesto, tanto en la realizacin de la grabacin litigiosa como en su uso en el procedimiento, una violacin del derecho del demandante al secreto de sus comunicaciones telefnicas y, a la vez, otra de su derecho al proceso justo. Ciertamente, la demanda fue declarada inadmisible por la Comisin en la medida en que se refera a la realizacin de la grabacin. Pero se nos someti el caso 12 y, como consecuencia, tambin se nos sometieron todas las cuestiones de hecho y de Derecho que se planteaban al conocer del mismo 13. Adems, la realizacin y el empleo de la cinta litigiosa estaban en relacin directa 14 la una con la otra: formaban un todo de difcil separacin tanto en Derecho como de hecho. La grabacin de la cinta era el requisito previo y necesario para su uso, lo mismo que ste era a la vez el objeto y el alargamiento 15 de aqulla. Las dos eran la causa de las reclamaciones, que no slo estaban manifiestamente relacionadas y estrechamente ligadas, sino que eran fundamentalmente idnticas. Por consiguiente, nada debera impedirnos examinar el proceso en su conjunto. Todo indicaba que en cada una de sus dos fases se haba violado uno de los dos derechos fundamentales de que se trataba.
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Artculo 45 del Convenio.

Sentencia De Wilde, Ooms y Versyp, 10 junio 1971, serie A, nm. 12, pg. 29, apartado 49. Vanse tambin las Sentencias Handyside, 7 diciembre 1976, serie A, nm. 24, pg. 20, apartado 41, y Klass y otros, 6 septiembre 1978, serie A, nm. 28, pg. 17, apartado 32. 14 Vanse las Sentencias Stgmller, 10 noviembre 1969, serie A, nm. 9, pg. 41, apartado 7, y Matznetler, de la misma fecha, serie A, nm. 10, pg. 31, apartado 5.
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Vanse las Sentencias Stgmller, antes citada, y Matznetler, citada tambin, pg. 32, apartado 5, ylas Sentencias Weeks, 2 marzo 1987, serie A, nm. 114, pg. 21, apartado 37, y Olss, 24 de marzo 1988, serie A, nm. 130, pgs. 28 y 29, apartado 56.

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