1 A EFICCIA RELATIVA DA GARANTIA HIPOTECRIA NO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO EM FACE DO CONSUMIDOR 1.

Introduo: contextualizando o tema Conforme de conhecimento comum, o problema de habitao da populao brasileira, especialmente da classe menos favorecida, j se arrasta h algum tempo sem que o governo brasileiro promova uma ao efetiva para garantir o direito de todos de ter uma moradia digna. Seja por falta de interesse poltico/social, seja por falta de condies financeiro/estruturais, a verdade que esta inrcia do governo agrava cada vez mais a situao da moradia instalada no pas, apesar de ser um problema relativamente recente (levando-se em considerao a Histrica do Brasil), vez que teve seu incio com a abolio da escravido, com a industrializao e com a conseqente urbanizao do pas, ou seja, a partir do final do sculo XIX incio do sculo XX1. Com efeito, antes do momento histrico acima mencionado, no se vislumbrava necessidade de uma poltica pblica voltada para a moradia, vez que esta preocupao era camuflada pelo interesse dos latifundirios que acolhiam nas sedes de seus latifndios os escravos e, posteriormente, os trabalhadores livres. Portanto, somente devido s mudanas nas bases estruturais do pas, quando houve um incremento na economia e no modo de produo, gerando reflexos no corpo social, foi que ficou evidente a necessidade da sociedade em ter uma poltica pblica voltada para esse fim. Neste sentido, leciona Nunes de Souza2: Aps a segunda metade do sculo XIX, a questo da moradia para a mo-de-obra foi sendo transferida da esfera privada para tornar-se um dos desafios impostos ao poder pblico. Neste contexto, para fazer frente necessidade que se instalava na sociedade referente habitao, especialmente na rea urbana3, o governo federal resolveu instituir
1

Neste sentido: No Brasil, do incio do sculo XVIII at meados de 1850, o sistema econmico assentava-se sobre a agricultura e a utilizao indiscriminada de mo-de-obra escrava. Nesse contexto, o espao urbano no tinha qualquer importncia para a formao de riqueza. As cidades eram apenas locais de trfego dos fazendeiros, onde mantinham encontros necessrios para o escoamento da produo e para o comrcio de escravos. A questo habitacional era reservada apenas aos proprietrios, devendo haver por parte destes o fornecimento de moradia e alimentao mo-de-obra e o atendimento no caso de doenas. NUNES DE SOUZA, Srgio Iglesias. Direito Moradia e de habitao: anlise comparativa e suas implicaes tericas com os direitos da personalidade . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 47. 2 NUNES DE SOUZA, Srgio Iglesias. Direito Moradia e de habitao: anlise comparativa e suas implicaes tericas com os direitos da personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 48.

2 o Sistema Financeiro de Habitao4, por meio da Lei n. 4.380/64, ... no sentido de estimular a construo de habitaes de interesse social e o financiamento da casa prpria, especialmente pelas classe da populao de menor renda... (art.1 da Lei). Contudo, a Lei n. 4.380/64, em verdade, trata-se de um sistema de crdito institudo pelo governo para facilitar a construo civil direcionada para a habitao das classes menos privilegiadas, vez que facilitava o financiamento tanto para a construtora quanto para os adquirentes dos imveis. Assim se pronunciou Xavier Leonardo5:
Apesar do substantivo habitao, a Lei 4.380/64 apresentava, em verdade, um sistema financeiro, no qual a habitao, progressivamente, acabou tornando-se um dado secundrio. (...). A nova poltica habitacional centralizava-se no elemento que j aparecia como bvio para qualquer programa neste setor: o crdito.

Esta observao, mesmo soando como uma crtica, em verdade trata-se de um meio encontrado pelo Estado para promover o desenvolvimento do setor da construo civil objetivando a gerao de empregos e o incremento da economia, permitindo uma maior amplitude de pessoas com possibilidade de adquirir a casa prpria6. Com efeito, num setor como o de construo civil, o custo do empreendimento e o risco do negcio so altos, o que praticamente impossibilita as incorporadoras/construtoras de promoverem tal intento isoladamente. Alm disso, tambm os consumidores no conseguem adquirir o imvel se no tiverem alguma forma de financiamento. Por isso, o crdito 7 de fundamental importncia para o

De acordo a tabela exposta por Xavier Leonardo, em 1940 o Brasil tinha uma populao total de 41.326.000, sendo que 10.891.000 era urbana, tendo um ndice de urbanizao de 26,35 %. J em 1991 a populao total passou para 150.400.000, sendo a populao urbana formada por 115.700.000, ou seja o ndice de urbanizao passou para 77,13. (XAVIER LEORNARDO, Rodrigo. Redes Contratuais no Mercado Imobilirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 45). 4 de bom alvitre registrar que, antes desta lei que instituiu o SFH, j havia ocorrido outras polticas de menor expresso, como, por exemplo, a criao, no primeiro governo do presidente Getlio Vargas, dos institutos de previdncia, cujos fundos seriam utilizados para financiamento imobilirio, bem como, no governo do presidente Eurico Gaspar Dultra, em 1946, com a criao da Fundao da Casa popular. 5 XAVIER LEORNARDO, Rodrigo. Redes Contratuais no Mercado Imobilirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 47. 6 Por bvio, essa poltica passvel de crticas, at porque no alcanou o to almejado resultado, o que no ser abordada aqui devido a limitao do trabalho. Para um maior aprofundamento, consultar: XAVIER LEORNARDO, Rodrigo. Redes Contratuais no Mercado Imobilirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; e NUNES DE SOUZA, Srgio Iglesias. Direito Moradia e de habitao: anlise comparativa e suas implicaes tericas com os direitos da personalidade . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 7 O crdito constitui o pice da evoluo do sistema de troca. Acha-se de tal modo postulado pela finalidade do comrcio, que com necessidade que figura constantemente em dado desenvolvimento do mesmo. Sem crdito, o comrcio seria algo de mais imperfeito e moroso do mundo um pssaro sem asas. IHERING, Rudolf von. A Finalidade do Direito. Tomo I. 1 ed.. Campinas: Bookseller, 2002, p. 115.

3 desenvolvimento do comrcio, especialmente deste setor. No entanto, para todo crdito deve existir uma garantia, no caso a hipoteca do terreno e das unidades habitacionais. Assim, feito esse breve escoro histrico, se faz necessrio expor o problema que ocorre nesses casos de financiamento imobilirio, especialmente no Sistema Financeiro de Habitao SFH. Para tanto, serve-se da exposio de Silveira 8, vez que retrata perfeitamente a questo, in verbis:
Uma questo grave tem afligido o consumidor brasileiro, sempre, lamentavelmente, desinformado e vulnervel s diatribes dos fornecedores e da plcida negligncia de agentes que integram a administrao pblica indireta, notadamente do sistema habitacional do Pas. Reporto-me grande massa de pessoas no esclarecidas e outras nem tanto que adquire unidades imobilirias de empresas de construo civil financiadas por agentes que compem, ou no, a administrao indireta do Estado, atradas pelo sonho da casa prpria, e, aps o pagamento total ou o pagamento de umas prestaes, so surpreendidas pela penhora do imvel adquirido, porquanto tal unidade estava hipotecada a um desses agentes que, sem se preocupar com a realidade dos fatos, promovem a excusso do gravame, em total prejuzo ao consumidor de boa-f.

Portanto, a questo se coloca da seguinte forma: a hipoteca do terreno e das unidades habitacionais (que sero construdas), dada em garantia pela incorporadora/construtora instituio financeira que financiou o empreendimento imobilirio, tem eficcia perante o adquirente do imvel residencial prprio, o consumidor, que adquire mediante escritura pblica de compra e venda e/ou promessa de compra e venda? Para saber qual norma deve prevalecer na soluo do caso, especialmente entre o Cdigo Civil de 2002 ou o Cdigo de Defesa do Consumidor, e responder a esta pergunta, faz-se mister abordar dois pontos de fundamental importncia, quais sejam: as diferentes relaes jurdicas existentes no caso e as formas de soluo dos conflitos das normas envolvidas. S depois de enfrentar estas questes se poder adentrar na questo. 2. Dissecando as Relaes Jurdicas Como visto, os empreendimentos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitao so negcios complexos em que esto envolvidos vrios agentes agentes financeiros,

SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. A Ineficcia da Hipoteca que Onera Imvel Financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao em Relao ao Consumidor-Adquirente . Revista de Direito do Consumidor n. 37; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 157.

4 incorporadores/construtores e consumidores caracterizando-se o que Xavier Leonardo9 denomina de redes contratuais, ou seja, a coordenao de contratos, diferenciados estruturalmente, porm interligados por um articulado e estvel nexo econmico, funcional e sistemtico. Assim, para realizar uma correta aplicao das normas e, consequentemente, dos deveres e obrigaes, faz-se mister dissecar10 essas relaes jurdicas existentes nas redes contratuais, at porque o Cdigo de Defesa do consumidor visa proteger somente o mais fraco na relao, o vulnervel 11, vez que esta norma se aplica somente entre os desiguais. No caso de relao cvel e comercial, continua incidindo o Cdigo Civil. Portanto, a pedra de toque do sistema descobrir quem consumidor 12, j que a prpria Constituio impe essa diferenciao e proteo (art. 5, XXXII e art. 170, V, da CF/88). Neste sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece quatro tipos de consumidor, um padro (art. 2) e trs equiparados (pargrafo nico do art. 2, art. 17 e art. 29), sendo que somente no caso de caracterizao de consumidor padro que se exige a destinao final. Mas o que se entende como destinao final? Destinatrio final de produto (ou servio) aquele que retira o mesmo da cadeia produtiva, no o aproveitando para auferir lucro em alguma atividade profissional. Em outras palavras, o destinatrio ftico e econmico do produto, servindo-se do mesmo para atender a uma necessidade humana13. Alis, devido a este ltimo requisito,
9

XAVIER LEORNARDO, Rodrigo. Redes Contratuais no Mercado Imobilirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 137. 10 No mesmo sentido: Habra que discernir entre las relaciones jurdicas que surgen entre los participantes de los distintos contratos que colaboran entre si a fin de dar satisfaccin, y las que se dan entre estos y el que busca la obtencin del inters. Em este ltimo caso habra que distinguir aquellos casos em que se trata de relaciones de consumo, por su normativa especial. (LORENZETTI, Ricardo. Redes Contractuales: conceptualizacin jurdica, relaciones internas de colaboracin, efectos frente a terceros. Revista de Direito do Consumidor n. 28; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 27). 11 La idea de proteccin del consumidor, generalizada em el derecho moderno, es derivada de uma concreta ratio legis: la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales, que tienen uma superioridad consederable em las relaciones contractuales, em especial en las que se enlazan entre los produtores y distribuidores, de uma parte, y los consumidores de la otra. (CABANA, Roberto M. Lopez. Defensa Jurdica de los Ms Dbiles . Revista de Direito do Consumidor n. 28; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 13) 12 No caso em questo interessa a anlise do consumidor padro (art. 2, caput, do CDC). O enquadramento do conceito de fornecedor e de produto (ou servio), no caso em tela, no necessita de uma maior anlise porque de clareza solar (art. 3 do CDC), sendo ambos, instituio financeira e incorporadora/construtora, fornecedoras da unidade habitacional. 13 A definio que a nosso ver de maior justeza a dos chamados finalistas. O direito do consumidor, como j se afirmou, relacionado entre os direitos fundamentais, na categoria que Alexy denominou direitos de proteo. Este tm seu fundamento necessrio numa situao de desigualdade ftica, procurando restabelecer a igualdade por meio da norma de proteo, o que de resto desenvolveu-se na jurisprudncia da Corte Constitucional Alem, por meio do recurso proteo da dignidade da pessoa. (...). E, ao retornarmos ao contedo dos direitos fundamentais, indissocivel destes o princpio da

5 satisfao humana, que a pessoa jurdica 14 no consumidora em todas as operaes que realiza, tendo somente este status quando por trs da aquisio de um produto (ou servio) exista tal requisito. Este entendimento o da chamada Teoria Finalista, onde seus preceitos j foram acatados, inclusive, pelo prprio STF15 em recente deciso. Assim, vislumbram-se, no caso em anlise, duas relaes jurdicas distintas, apesar de estarem ligadas por um nexo sistemtico para alcanar a finalidade do Sistema Financeiro de Habitao, quais sejam: primeiro, a relao entre instituio financeira e incorporadora/construtora, e, segundo, entre esta e os adquirentes finais dos imveis. Ou seja, observar-se uma relao comercial e uma relao de consumo, respectivamente. Nesta, aplica-se primordialmente o CDC e naquela o Cdigo Civil de 2002. Contudo, apesar disso, h a existncia somente de uma nica operao econmica, o aporte de recursos para construo de unidades imobilirias, promovida pela cadeia de fornecedores, a instituio financeira e a incorporadora/construtora. 3. Superao das Antinomias pelo Dilogo das Fontes Pela teoria clssica de Bobbio16, em apertada sntese, tem-se que, em caso de antinomia (conflito de normas), se deve utilizar os critrios apropriados cronolgico, hierrquico e da especialidade para solucion-la, sendo certo que a escolha de uma das normas para incidir em determinado caso exclui a incidncia das demais. No entanto, ser que numa sociedade complexa e plural, ps-moderna, os critrios tradicionais de soluo de conflitos de normas so eficientes para resolverem os casos concretos? Respondendo esta pergunta, a professora Marques, utilizando-se da doutrina de Erik Jayme, afirma o seguinte:
Na pluralidade de leis ou fontes, existentes ou coexistentes no mesmo ordenamento jurdico, ao mesmo tempo, que possuem campos de aplicao, ora coincidentes, ora no coincidentes, os critrios tradicionais da soluo dos conflitos dignidade da pessoa humana, e da adequada realizao de uma necessidade humana bsica a necessidade do consumo na sociedade de consumo. (MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O Direito do Consumidor como Direito Fundamental Conseqncias Jurdicas de um Conceito. Revista de Direito do Consumidor n. 43; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 123). 14 Idem, p. 124: A referncia legal pessoa jurdica como consumidora, nessa perspectiva, s se justifica quando sob a forma de pessoa jurdica estiver presente, de forma imediata, a necessidade do consumo de um ser humano, titular do direito essa sua dimenso da existncia. Nestes casos, embora juridicamente se apresentem sob a forma de pessoa jurdica, faticamente esto procurando viabilizar a satisfao de necessidades propriamente humanas. 15 Sentena Estrangeira Contestada 5.847-1, j. 01.12.1999, Rel. Min. Maurcio Corra. MARQUES, Cludia Lima e TURKIENICZ, Eduardo. Caso Teka vs. Aiglon: em defesa da Teoria Finalista de interpretao do art. 2 do CDC. Revista de Direito do Consumidor n. 36; So Paulo: RT, 2000. 16 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed.. Braslia: UnB, 1999.

6
de leis no tempo (Direito intertemporal) encontram seus limites. Isso ocorre, porque pressupe a retirada de uma das leis (a anterior, a geral e a de hierarquia inferior) do sistema, da porque prope Erik Jayme, o caminho do dilogo das fontes, para a superao das eventuais antinomias aparentes existentes entre o CDC e o CC/2002) 17.

Assim, a teoria do dilogo das fontes procura solues para determinar a aplicao correta de cada uma das leis envolvidas, justamente para evitar a retirada de uma delas do sistema e, consequentemente, levar no-coerncia do sistema plural brasileiro, o que deixaria desprotegido o sujeito mais fraco (o consumidor) que a CF/88 visa proteger (por isso se fala em dilogo: permanncia das duas leis). Portanto, visando permitir a coexistncia dos paradigmas e alcanar a finalidade da norma, pela teoria do dilogo das fontes so possveis trs dilogos entre o CDC e o Cdigo Civil de 2002, quais sejam: dilogo sistemtico de coerncia; dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais; e, por fim, dilogo de coordenao e adaptao sistemtica. Para se manter fiel teoria, se faz necessrio transcrever o significado de cada um dos dilogos, in verbis:
1) na aplicao simultnea das duas leis, uma lei pode servir de base conceitual para a outra (dilogo sistemtico de coerncia), especialmente se uma lei geral e a outra especial; se uma a lei central do sistema e a outra um micro-sistema especfico, incompleto materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade.(...). 2) na aplicao coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicao da outra, dependendo de seu campo de aplicao no caso concreto (dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais), e, ainda, indicando a aplicao complementar tanto de suas normas, quanto de seus princpios, no que couber, no que for necessrio ou subsidiariamente. (...). 3) h, ainda, o dilogo das influncias recprocas, (...). a influncia do sistema especial no geral e do geral no especial, um dilogo de doubl sens (dilogo de coordenao e adaptao sistemtica).18. (grifo do autor)

Verifica-se, portanto, que, no caso em questo, h uma influncia recproca entre o Cdigo Civil de 2002 e o Cdigo de Defesa do Consumidor, ou seja, do sistema geral no especial e do especial no geral. Em outras palavras, deve-se utilizar o dilogo de coordenao e adaptao sistemtica, o que ocorrer uma flexibilizao dos paradigmas tradicionais, mais especificamente no que se refere hipoteca em relao ao consumidor. 4. A Relativizao da Eficcia da Hipoteca em Face do Consumidor

17

MARQUES, Cludia Lima. Superao das Antinomias pelo Dilogo das Fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito do Consumidor n. 51; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 35. 18 MARQUES, Cludia Lima. Idem, p. 60.

7 Conforme estabelecido anteriormente, o intrprete do Direito deve utilizar-se de um dos dilogos apresentados para solucionar problemas existentes num sistema plural, sendo que no caso em questo o critrio adequado seria o dilogo de coordenao e adaptao sistemtica, vez que se busca adequar um instituto jurdico tradicional, a hipoteca, aos novos anseios sociais em funo do CDC, Lei 8.078/90. Antes se torna imperioso observar a doutrina tradicional, os civilistas clssicos. Neste sentido, no existiria a possibilidade de, em casos como o que ora se analisa, ocorrer a relativizao da eficcia da garantia hipotecria, vez que a hipoteca direito real e tem mais fora do que o direito pessoal. Neste sentido, os tribunais j decidiram em algumas oportunidades, in verbis:
(...) no obstante tenha o comprador efetuado prova de que pagou o preo a Construtora, inexiste amparo legal quanto ao pedido de cancelamento da hipoteca, pois esta foi celebrada entre o credor hipotecrio e a construtora e apenas a remisso que extingue a hipoteca. O cancelamento da hipoteca tem que pressupor a quitao do dbito hipotecrio, e nunca a quitao do dbito do adquirente com a empresa vendedora do imvel. A hipoteca direito real. Declara-o a lei de modo expresso. Como direito real, vincula o bem gravado, acompanha-o sempre onde quer que se encontre. Adere coisa como a sombra ao corpo19.

Assim,

segundo

esta

doutrina,

relao

jurdica

estabelecida

entre

incorporadora/construtor e consumidor no teria o condo de opor-se pretenso do agente financiador de reaver o seu crdito por meio da execuo da hipoteca, vez que se trata de direito real cuja eficcia seria erga omnes. Mas, ser que este entendimento est correto 20? Ou melhor, ser que decises neste sentido esto de acordo com os novos paradigmas contratuais, promovendo uma aplicao civil-constitucional em busca da maximizao da dignidade da pessoa humana? A resposta, apesar de parecer bvia, merece um maior aprofundamento. Ao analisar o entendimento da doutrina tradicional, nota-se, de plano, que os fundamentos que o sustenta so as bases do modelo oitocentista em que tinha como
19

Paran, Tribunal de Alada, Agravo de Instrumento 120.681-3, 3 Cmara Cvel, Relator Juiz Eugnio Achille Grandinatti. Disponvel em: http://www.ta.pr.gov.br. Em sentido semelhante: Paran, Tribunal de Justia, Apelao Cvel 76332-2, 1. Cmara Civil, Relator Desembargador Pacheco Rocha, 29.06.1999. Disponvel em: http://www.ta.pr.gov.br. Ainda na mesma direo: TRF, 1. Reg., 4. Turma, Ap. Cv. 1997.01.00.045652-0/PA, Rel. Juiz Hilton Queiroz, DJ 18.05.1999. 20 Silveira, comentando deciso do TRF, demonstra o erro do tribunal: Ora, essa orientao do TRF da 1 Reg., data vnia, ofende, como se demonstrar a seguir, os arts. 1, 2, 3, e 2 (relao de consumo); art. 6, item V (direito bsico do consumidor); par. n. do art. 7 (responsabilidade solidria); arts. 14 e 18 (responsabilidade civil); art. 22 (Caixa Econmica Federal como fornecedora); art. 25, 1 (responsabilidade civil); art. 51, I, IV, XV, e 1, do art. 51, I, II e III (clusula abusiva); 4 do art. 51 (clusula abusiva/nulidade/desequilbrio); art. 54 (contrato de adeso), todos do CDC. (SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. A Ineficcia da Hipoteca que Onera Imvel Financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao em Relao ao Consumidor-Adquirente . Revista de Direito do Consumidor n. 37; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001).

8 ponto central o individualismo, a proteo da propriedade privada e da autonomia da vontade. Em outras palavras, diz respeito aos fundamentos do Estado Liberal 21, modelo este em que exigia a no interveno do mesmo nas relaes privadas. Trata-se das liberdades negativas. Ou seja, se pautava basicamente em quatro princpios: liberdade contratual, autonomia da vontade, obrigatoriedade do contrato e efeito inter partes. No entanto, com as mudanas na estrutura produtiva, com o conseqente incremento da economia e das relaes sociais, o paradigma tradicional do contrato j no estava mais dando conta das novas e complexas formas de contratar, especialmente devido massificao da produo/consumo e da distribuio indireta. Neste contexto, a interveno do Estado no mercado se tornou imperiosa para restabelecer o equilbrio contratual, ex vi legis. Ocorre, portanto, uma mudana de paradigma, passando de um enfoque no indivduo e para um enfoque no social e na pessoa, buscando maximizar o princpio da dignidade da pessoa humana, possibilitando um redimensionamento da teoria contratual por meio da funo social do contrato, bem como pelo princpio da boa-f e do princpio da equivalncia material do contrato. Ademais, h uma relativizao dos efeitos inter partes e da summa divisio da responsabilidade civil (contratual e extracontratual), conforme se observa no CDC. Assim, feita essas consideraes sobre a constitucionalizao 22 do direito civil e verificado que o centro do ordenamento, atualmente, est no respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, cabe salientar que a natureza jurdica do contrato formalizado entre a incorporadora/construtora e o adquirente do imvel de contrato de adeso23, gerando reflexos em todas as relaes da rede contratual. Assim, verificado que a relao de consumo e que se trata de contrato de adeso, deve-se observar se a clusula inserida no instrumento contratual referente hipoteca est de acordo com os preceitos do CDC, vez que, caso contrrio, ser clusula abusiva.
21

Hoje fala-se muito em um novo Estado Liberal, ou seja, o neoliberalismo. Nas palavras de Noam Chomsky: O neoliberalismo o paradigma econmico e poltico que define o nosso tempo. Ele consiste em um conjunto de polticas e processos que permitem a um nmero relativamente pequeno de interesses particulares controlar a maior parte possivel da vida social com o objetivo de maximizar seus benefcios individuais. CHOMSKY, Noam. O Lucro ou as Pessoas? 2 ed.. Rio de janeiro: Bertrande Brasil, 2002. 22 Trata-se da constitucionalizao do direito civil. Neste sentido, leciona Negreiros: O processo de constitucionalizao do direito civil implica a substituio do seu centro valorativo em lugar do indivduo surge a pessoa. E onde dantes reinava, absoluta, a liberdade individual, ganha significado e fora jurdica a solidariedade social. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. 2. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11) 23 Contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto , sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

9 Em regra, existem dois tipos de clusulas nestes contratos: uma informando ao consumidor que o imvel j est hipotecado e que este nus dever ser desconstitudo com a quitao das prestaes do prprio consumidor; e, outra, em que o consumidor confere poderes para a incorporadora/construtora onerar o bem em favor do agente financeiro, a denominada clusula-mandato. No entanto, estas clusulas s tm eficcia enquanto o consumidor estiver com prestao em aberto. Ou seja, uma vez quitada a dvida pelo consumidor, no mais deve subsistir o nus real, mesmo que exista dbito entre incorporadora/construtora e agente financeiro, devendo ambas providenciar a baixa no registro de imveis da hipoteca. Com efeito, o consumidor no pode arcar com duas dvidas, a prpria e a da incorporadora/construtora que no foi diligente na execuo do contrato. Ademais, o prprio agente financeiro tem o dever de fiscalizar o andamento do empreendimento, devendo no liberar mais verba caso a incorporadora/construtora esteja inadimplente, bem como informar aos consumidores a situao para que estes efetuem o pagamento diretamente ao Banco financiador, evitando maiores prejuzos, obedecendo, assim, ao princpio da boa-f objetiva. Ademais, a responsabilidade do agente financeiro solidria e objetiva, conforme pargrafo nico do art. 7 e 14 do CDC, respectivamente, devendo arcar com os prejuzos junto ao consumidor para, posteriormente, exercer o seu direito de regresso, caso assim entenda. Com efeito, o agente financeiro no s interfere na aprovao do projeto como tem o dever de fiscalizar o empreendimento, evidenciando-se ainda mais a sua responsabilidade. Neste sentido j vem decidindo os tribunais em vrios julgados24:
(...) uma vez quitado integralmente o preo da compra e venda, deve ser levantado o nus hipotecrio incidente sobre o empreendimento, em favor do comprador, em respeito ao princpio da boa-f e da lealdade contratual, ainda que esteja onerado em favor de instituio que financiou a obra, se esta descurou do dever de fiscalizao, causando prejuzo irreparvel ao adquirente de boa-f. (...). O banco ru, nesse contexto, agiu no episdio com indiscutvel negligncia, pois no exerceu o dever de fiscalizao que lhe competia como agente financeiro do SFH. Por isso, no pode simplesmente esquivar-se do problema. Tendo a garantia hipotecria de todo o empreendimento, compreendendo cada uma das unidades, poderia ter diligenciado para que os pagamentos feitos pelos incautos adquirentes lhe fossem repassados imediatamente, mxime porque tinha cincia das dificuldades financeiras da construtora25.
24

Neste sentido: So Paulo, 1. Tribunal de Alada Civil, Apelao 378.569 , 8 Cmara Civil, nov. 1987, Relator Juiz Pinheiro Franco, www.tjsp.gov.br; Ou ainda: So Paulo, 1. Tribunal de Alada Civil, Apelao 795.211-4, 4. Cmara, Relator Juiz Gomes Corra, DJ 15.09.1999, www.tjsp.gov.br. Tambm: Brasil, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 205.607 , 4. Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, j. 11.06.1999. Disponvel em: http://www.stj.gov.br. 25 Santa Catarina. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 97.008628-8 . 4. Cmara Cvel. Relator Desembargador Pedro Manuel Abreu. DJ 26.04.1999. Disponvel em: http://www.tj.sc.gov.br.

10

Sistema Financeiro de Habitao. Casa prpria. Execuo. Hipoteca em favor do financiador da construtora. Terceiro promissrio comprador. Embargos de Terceiro. procedem os embargos de terceiro opostos pelos promissrios compradores de unidade residencial de edifcio financiado, contra a penhora efetivada no processo de execuo hipotecria. o direito de crdito de quem financia a construo das unidades destinadas venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das suas prestaes, pois os adquirentes da casa prpria no assumem a responsabilidade de pagar duas dvidas, a prpria, pelo valor real do imvel, e a da construtora do prdio26.

Ressalte-se, ainda, que a natureza jurdica de contrato de adeso, que torna nula a clusula-mandato, afasta o consentimento do consumidor em d o seu imvel em garantia, o que, consequentemente, impossibilita a incidncia do art. 3, II, da Lei 8.009/90, vez que a dvida de terceiro, e no do seu financiamento, tornando-se, portanto, bem impenhorvel. 5. Consideraes Finais As relaes ocorridas na sociedade ps-moderna devem-se pautar em padres de conduta que tenham como finalidade o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, vez que este o valor central do ordenamento jurdico em que se extraem todos os demais, como, por exemplo, a funo social do contrato e a boa-f objetiva. Na relao de consumo este comportamento deve ser ainda mais evidente, justamente porque em um dos plos da relao est a pessoa vulnervel. Assim, diante do exposto, o instituto jurdico da hipoteca deve sofrer uma relativizao em funo do interesse maior da dignidade da pessoa humana e do consumidor, no tendo eficcia nos casos em que o incorporador/construtor onera o imvel objeto da relao para garantir dvida dele prprio frente ao agente financeiro, possibilitando, desta forma, a conformao com os preceitos constitucionais. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria Geral da Relao Jurdica. Volume I. Coimbra: Almedina, 1997.

26

BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 187.940, 4 Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, DJ 21.06.1999. Disponvel em: http://www.stj.gov.br. No mesmo sentido: BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 32.890-5/SP , Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Disponvel em: http://www.stj.gov.br.

11 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 ed.. So Paulo: Malheiros, 2003. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico: existncia, validade e eficcia. 4 ed.. So Paulo: Saraiva, 2002. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos . So Paulo: Jurdico Atlas, 2002. AZEVEDO, Antnio Junqueira. O Direito Ps-Moderno e a Codificao. Revista de Direito do Consumidor n. 33; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. BATISTA DE ALMEIDA, Joo. A Proteo Jurdica do Consumidor. 4 ed.. So Paulo: Saraiva, 2003. BELMONTE, Cludio. Proteo Contratual do Consumidor. Biblioteca de Direito do Consumidor 21. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. BELMONTE, Cludio Petrine. Principais Reflexos da Sociedade de Massas no Contexto Contratual Contemporneo. Disposies Contratuais Abusivas . Revista de Direito do Consumidor n. 43; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed.. Braslia: UnB, 1999. BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BONATO, Cludio. Clusulas Abusivas nas Relaes Contratuais de Consumo . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. BORTOLATO, Patrcia Mara dos Santos Toms. Garantia Hipotecria em Face dos Direitos do Consumidor. So Paulo: Editora Pillares, 2004. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 187.940 , 4 Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, DJ 21.06.1999. Disponvel em: www.stj.gov.br. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 205.607 , 4. Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, j. 11.06.1999. Disponvel em: http://www.stj.gov.br. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 32.890-5/SP , Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Disponvel em: http://www.stj.gov.br. CABANA, Roberto M. Lopez. Defensa Jurdica de los Ms Dbiles. Revista de Direito do Consumidor n. 28; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

12 CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Direito Solidariedade. In: (organizadores) LEO, Adroaldo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direitos Constitucionalizados. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CARPENA, Heloisa. O Abuso de Direito no Cdigo Civil de 2002: relativizao dos direitos na tica civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo. Parte Geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva Civil-Constitucional. 2. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CASADO, Mrcio Mello. A Responsabilidade Civil das Casas Bancrias no Fornecimento Inadequado do Crdito. Revista de Direito do Consumidor n. 22; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed.. So Paulo: Malheiros, 2003. CHOMSKY, Noam. O Lucro ou as Pessoas? 2 ed.. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. COELHO, Fbio Ulhoa. Direito e Poder. 1. ed.. So Paulo: Saraiva, 2005. DE LUCCA, Newton. A Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor Atividade Bancria. Revista de Direito do Consumidor n. 27; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. DE LUCCA, Newton. Direito do Consumidor. So Paulo: Quartier Latin, 2003. DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 5 ed.. So Paulo: Saraiva, 2003. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. EFING, Antnio Carlos. Fundamento do Direito das Relaes de Consumo . 1 ed.. Curitiba: Juru, 2003. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. 2 ed.. So Paulo: Renovar, 2006. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. 2 ed.. So Paulo: Renovar, 2003. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil. Teoria Geral. 2 ed.. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. FERREIRA DA ROCHA, Slvio Luis. Crdito Habitacional como Instrumento de Acesso Moradia. Revista de Direito do Consumidor n. 36; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. FERREIRA DA ROCHA, Silvio Lus. Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro. 2 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

13 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 7 ed.. So Paulo: Jurdico Atlas, 2004. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume I. 1 ed.. So Paulo: Saraiva, 2002. GRAU, Eros Roberto. Interpretao/Aplicao do Direito. 2 ed.. So Paulo: Malheiros, 2003. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8 ed.. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. HECK, Luiz Afonso. Direitos Fundamentais e sua Influncia no Direito Civil . Revista de Direito do Consumidor n. 29; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. IHERING, Rudolf von. A Finalidade do Direito. Tomo I. 1 ed.. Campinas: Bookseller, 2002. IHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito. 3. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. LISBOA, Roberto Senise. Relao de Consumo e Proteo Jurdica do Consumidor no Direito Brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relaes de Consumo . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios Sociais dos Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Novo Cdigo Civil. Revista de Direito do Consumidor n. 42; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. LORENZETTI, Ricardo. Redes Contractuales: conceptualizacin jurdica, relaciones internas de colaboracin, efectos frente a terceros . Revista de Direito do Consumidor n. 28; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. MARQUES, Cludia Lima. Contratos Bancrios em Tempos Ps-Modernos Primeiras Reflexes. Revista de Direito do Consumidor n. 25; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor . 4 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MARQUES, Cludia Lima. Direitos Bsicos do Consumidor na Sociedade Psmoderna de servios: o aparecimento de um sujeito novo e a realizao de seus direitos. Revista de Direito do Consumidor n. 35; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MARQUES, Cludia Lima. Novas Regras sobre a Proteo do Consumidor nas Relaes Contratuais. Revista de Direito do Consumidor n. 01; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

14

MARQUES, Cludia Lima. Os Contratos de Crdito na Legislao Brasileira de Proteo ao Consumidor. Revista de Direito do Consumidor n. 17; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. MARQUES, Cludia Lima. Superao das Antinomias pelo Dilogo das Fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito do Consumidor n. 51; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MARQUES, Cludia Lima e TURKIENICZ, Eduardo. Caso Teka vs. Aiglon: em defesa da Teoria Finalista de interpretao do art. 2 do CDC . Revista de Direito do Consumidor n. 36; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurdico. Plano da Existncia. 12 ed.. So Paulo: Saraiva, 2003. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurdico. Plano da Validade. 12 ed.. So Paulo: Saraiva, 2003. MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O Direito do Consumidor como Direito Fundamental Conseqncias Jurdicas de um Conceito. Revista de Direito do Consumidor n. 43; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 4. 34 ed.. So Paulo: Saraiva, 2003. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 5. 34 ed.. So Paulo: Saraiva, 2003. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. 2. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. NORRIS, Roberto. Responsabilidade civil do Fabricante pelo Fato do Produto . Rio de Janeiro: Forense, 1996. NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed.. So Paulo: Saraiva, 2005. NUNES, Rizzatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. So Paulo: Saraiva, 2002. NUNES DE SOUZA, Srgio Iglesias. Direito Moradia e de habitao: anlise comparativa e suas implicaes tericas com os direitos da personalidade . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. IV. Direitos Reais . 18 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2003. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 2 ed.. So Paulo: Renovar, 2002.

15 PUGGINA, Mrcio Oliveira. A Responsabilidade Civil do Banqueiro pela Concesso de Crdito. Revista de Direito do Consumidor n. 26; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 ed.. So Paulo: Saraiva, 2001. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crdito Bancrio. 6. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. RODRIGUES, Slvio. Direito das Coisas. 28 ed.. So Paulo: Saraiva, 2003. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Cvel 97.008628-8. 4. Cmara Cvel. Relator Desembargador Pedro Manuel Abreu. DJ 26.04.1999. Disponvel em: http://www.tj.sc.gov.br. SO PAULO, 1. Tribunal de Alada Civil, Apelao 378.569, 8 Cmara Civil, nov. 1987, Relator Juiz Pinheiro Franco. Disponvel em: www.tjsp.gov.br. SO PAULO, 1. Tribunal de Alada Civil, Apelao 795.211-4, 4. Cmara, Relator Juiz Gomes Corra, DJ 15.09.1999. Disponvel em: www.tjsp.gov.br. SCHMIDT DA SILVA, Agathe E.. Clusula geral de boa-f nos Contratos de Consumo. Revista de Direito do Consumidor n. 17; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. A Ineficcia da Hipoteca que Onera Imvel Financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao em Relao ao ConsumidorAdquirente. Revista de Direito do Consumidor n. 37; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. STIGLITZ, Gabriel. O Direito Contratual e a Proteo Jurdica do Consumidor . Revista de Direito do Consumidor n. 01; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A Proteo ao Consumidor no Sistema Jurdico Brasileiro. Revista de Direito do Consumidor n. 43; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. TEPEDINO, Gustavo. Cdigo de Defesa do Consumidor, Cdigo Civil e Complexidade do Ordenamento. Revista de Direito do Consumidor n. 56; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 ed.. So Paulo: Renovar, 2004. TOMASETTI JR., Alcides. Aspectos da Proteo Contratual do Consumidor na Mercado Imobilirio Urbano. Rejeio das Clusulas Abusivas pelo Direito Comum. Revista de Direito do Consumidor n. 02; So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. WAISBERG, Ivo. Responsabilidade Civil dos Administradores de Bancos Comerciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

16 XAVIER LEORNARDO, Rodrigo. Redes Contratuais no Mercado Imobilirio . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.