Aborto No Punible

Cmara Tercera de Apelaciones Civil y Comercial Protocolo de Sentencias Tomo N:.......................................................... Folio:................................................................
Secretaria: Elena Lascano de Nores

SENTENCIA NUMERO: TREINTA Y OCHO En la ciudad de Crdoba a los veintiuno das del mes de mayo
del ao dos mil trece, se renen en audiencia pblica los seores Vocales de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Buteler Nominacin y Beatriz Dres. Julio de L. Fontaine, con Guillermo el objeto "PORTAL E. de DE Barrera dictar BELEN
Mansilla en
Mosquera autos
sentencia ASOCIACION
definitiva CIVIL
estos
caratulados: LA
C/ SUPERIOR
GOBIERNO DE
PROVINCIA DE
CORDOBA-
AMPARO-RECURSO DE APELACION-(EXPTE. N2301032/36)",venidos del Juzgado de Primera Instancia y 30 Nominacin Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelacin interpuestos a fs.897/930 por los apoderados de la parte actora, Dres. Rodrigo M. Agrelo y Jorge R. Scala; a fs. 862/871 por el apoderado de la parte demandada, Dr. Sebastin Lpez Pea y a fs. 886/895 por Asociacin Civil por el Derecho a Decidir, todos contra la Sentencia Nmero doscientos cincuenta y nueve
de fecha veinticuatro de agosto de dos mil doce(fs.665/861).---------El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:-------------Primera: Son procedentes las apelaciones de la parte actora, de la demandada y del tercero coadyuvante? --------------------------------Segunda: Qu resolucin corresponde adoptar?------------------------Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los seores Vocales emitirn sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera.--------------------------A LA PRIMERA CUESTION:
EL SEOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:-------------1. La asociacin actora ha promovido accin de amparo
contra amenaza inminente de muerte de todas las personas por nacer de la Provincia de Crdoba como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolucin del Ministerio de Salud de esta Provincia N 93 del 30 de marzo de 2012, que aprueba la Gua de Procedimiento para la atencin de pacientes que soliciten prcticas de aborto no punible, segn lo establecido en el artculo 86 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal de la Nacin, que como anexo I integra dicho acto
administrativo, por lo que piden se ordene a la demandada abstenerse de aplicar la mencionada gua cuya declaracin de inconstitucionalidad reclaman. Luego, a fs. 128, la amparista ampla la demanda reclamando
tambin la declaracin de inconstitucionalidad de los dos incisos del art. 86 del Cdigo Penal.--------------------------------------------La causa se ha sustanciado con la participacin de la
representacin del Estado, de la Asociacin Civil por el Derecho a Decidir a la que se le otorg participacin en carcter de tercero
coadyuvante(fs. 189/196), del Ministerio Pblico Fiscal (fs. 433/442) y de la Sra. Asesora Letrada del 9 Turno (fs. 514/518), esta ltima en ejercicio de la representacin promiscua de los nios por nacer que integran el conjunto indeterminado de personas cuyo derecho a vivir se pretende tutelar mediante la accin entablada en autos. A la vez, se
han admitido las presentaciones formuladas en calidad de Amicus Curiae por la Asociacin Dr. Juan Marco por los Derechos Civiles (fs. 284/297), el Prof. Vaggione junto a otras personas que invocan la
condicin de docentes e investigadores de la universidad Nacional de Crdoba y miembros de organizaciones sociales que trabajan por los derechos de las mujeres (443/451), la Dra. Paula Ferro como
funcionaria del Ministerio de Salud de la Nacin (fs. 520/525), la
Cmara Tercera de Apelaciones Civil y Comercial Protocolo de Sentencias Tomo N:.......................................................... Folio:................................................................ Secretaria: Elena Lascano de Nores
Asociacin Soledad Brarda, Civil Pensamiento Penal (fs. 528/538) , la Ab. Del Mara Boca,
Deza
(fs.556/578), Fernndez
los y
legisladores (fs.
provinciales y la
Pretto,
Agosti
580/612)
asociacin
Crislida Biblioteca Popular (fs. 635/640).--------------------------La parcialmente sentencia la de primera instancia (665/861) la ha acogido de
demanda,
circunscribiendo
declaracin
inconstitucionalidad y la orden de no aplicacin requeridas por la asociacin amparista, nicamente al art. 3.2.a) de la Gua en
cuestin, en cuanto prev como nico requisito para acceder al aborto en caso de violacin la declaracin jurada de la peticionante de dicha prctica y formula una exhortacin a las autoridades provinciales para que establezcan un nuevo procedimiento tendiente a verificar
adecuadamente, con intervencin de un
equipo interdisciplinario, que
el nio que se pretende abortar ha sido efectivamente concebido como consecuencia de una violacin.---------------------------------------Esa sentencia ha sido apelada, tanto por la asociacin amparista, coadyuvante. cuanto por el Estado demandado y por la tercera
La primera se agravia por el rechazo de la accin de a la inconstitucionalidad de los dos
amparo en lo que se refiere
incisos del art. 86 del Cdigo Penal y de la interpretacin que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de los alcances del inciso 2 del citado art. 86 del C.Penal, como as tambin por el rechazo de la accin con respecto a la parte de la resolucin
ministerial que el tribunal a quo ha considerado vlida (art. 1 que establece generales el y mbito punto 1 de aplicacin, art. art. 3 sobre 2 sobre consideraciones en caso de
del
procedimiento
peligro para la vida o la salud.--------------------------------------
El Estado Provincial se agravia en primer lugar porque el tribunal a quo ha desestimado su defensa de falta de legitimacin de la asociacin demandante, dice que la sentencia vulnera el principio de congruencia, donde especialmente formula la cuando ya en el punto IV de su a parte las
resolutiva
mencionada
exhortacin
autoridades provinciales; tambin sostiene que la sentencia se aparta de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Naci en la causa F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva, que viola el art. 19 C.N. y puede hacer incurrir en responsabilidad internacional a la Repblica Argentina; tambin se agravia por el modo en que han sido impuestas las costas.------------------------------------------------La tercera coadyuvante, por su parte, se agravia diciendo que la sentencia apelada es contradictoria y arbitraria y tambin
cuestiona el modo en que han sido impuestas las costas.--------------Tambin comparecen a fs. 974/980 un conjunto de personas que no invocan ninguna condicin especial que las vincule con la causa y exponen sus puntos de vista en calidad de amicus curiae.-----------2. La legitimacin de la accionante.----------------------
Dado que lo que se decida respecto del planteo de falta de legitimacin activa de la accionante podra tener la virtualidad de definir el resultado del pleito sin necesidad de entrar a considerar otras cuestiones, corresponde comenzar por este punto. El planteo es trado a esta sede por la representacin del Estado Provincial al agraviarse porque fue desestimado en primera instancia.--------------Pero no le asiste razn a la apelante en su cuestionamiento porque el punto haba sido resuelto adecuadamente y con slidos encuadr
argumentos jurdicos por el juez de primera instancia cuando
el caso como un supuesto de representacin colectiva en los trminos del art. 43, prrafo segundo, C.N. y del art. 53 de la Constitucin de la Provincia.--------------------------------------------------------La verdad es que se tornan de dificultosa comprensin
algunos argumentos de la demandada apelante cuando, refirindose a la asociacin actora dice que el Estatuto no los habilita para
representar personas ajenas al colectivo (sic), sin aclarar cules seran a su criterio los lmites de ese colectivo; o cuando afirma que no pueden representar a un hipottico nasciturus, que remarco, slo configura una hiptesis a resolver y agrega luego que no hay a quien representar puesto que el art. 86 del C.P. y el reglamento dictado por la Provincia protegen a la vctima de una violacin, aadiendo finalmente que ser vctima de una violacin no es un
derecho colectivo sino un perjuicio individual (sic).---------------La apelante exhibe aqu alguna confusin que es necesario aclarar. Por un lado, estamos en este caso frente a un amparo que se promueve personas. en defensa de los derechos de un grupo indeterminado de
Se trata de personas que todava no han nacido pero que, no
por eso, son menos titulares de los derechos fundamentales que los que ya nacieron. Tanto es as que el art. 2 de la Ley 23.849 que aprob la Convencin de los Derechos del Nio del 20 de noviembre de 1989 y goza de jerarqua constitucional en cuanto precisa las condiciones de
vigencia de ese tratado para nuestro pas (art. 75 inc. 22 C.N.), los incluye expresamente en la categora de nios y, por ende, les hace aplicable todo el rgimen protector de ese instrumento internacional. Por esa razn, de aqu en ms nos referiremos a los titulares del
derecho que se pretende tutelar mediante este amparo como los nios por nacer.-----------------------------------------------------------Pero adems, los planteos arriba transcriptos de la parte apelante revelan que o bien desconoce la nocin de derecho colectivo o de incidencia colectiva o bien tiene sobre ella un concepto errado. Por eso es conveniente recordar que, mientras el constitucionalismo clsico se haba un ocupado derecho y nicamente nicamente de la de all los derechos se individuales, un el
reconociendo inters
donde
identificaba lo invocaba,
personal
directo
persona
que
constitucionalismo posmoderno o de tercera generacin ha reconocido una nueva categora de derechos que se caracterizan por tener como sujeto activo a un conjunto indeterminado de personas. Se trata de un inters jurdico nico que es compartido por un grupo de personas, de manera tal que puede decirse que les pertenece a todos conjuntamente.En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que (...) la reforma constitucional de 1994 ampli el
espectro de sujetos legitimados para accionar por la va del amparo, que tradicionalmente estaba limitada a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual, pero esta amplitud no se ha dado para defensa de cualquier a derecho, proteger sino ciertos slo con relacin de a los
mecanismos
tendientes
derechos
incidencia
colectiva (CSJN, Fallos 330:3836).----------------------------------El nuevo rgimen de legitimacin para el amparo colectivo ha sido regulado por el art. 43 C.N. que prev dos supuestos (el del Defensor del Pueblo y el que nos ocupa en esta causa de la
asociaciones) que, como ha dicho la Corte Suprema Federal siguiendo a Calamandrei, pueden ser calificados como de
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legitimacin anmala o
extraordinaria, porque en estos casos se produce una disociacin
entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la relacin sustancial (C.S.J.N., Fallos 330:2800).-----------------En efecto, para el caso de acciones de amparo de derechos de incidencia colectiva, la norma constitucional dispone que podrn interponerla, entre otros, las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley y, si bien es cierto que la idea primigenia del constituyente fue limitar la legitimacin activa a
determinadas asociaciones que quedaran comprendidas en las condiciones fijadas por una ley especial que deba dictar el Congreso (vase
Sags, Nstor, Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reciente reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; Barra, Rodolfo, La accin de amparo en la Constitucin LL 1994-D-1087), el tiempo transcurrido sin que se sancionara esa ley trajo como consecuencia que se impusiera una interpretacin jurisprudencial flexible sobre este punto, que
admite legitimacin a cualquier asociacin con las nicas condiciones de encontrarse inscripta como persona jurdica ante la autoridad
competente y que la defensa de los derechos por los que pretende accionar se encuentre contemplada entre sus fines estatutarios.------La cuando se jurisprudencia que la ha considerado cumplida entre esa sus exigencia objetivos
acredita
asociacin
tiene
estatutarios la defensa de ese tipo de derechos y sta cuenta con personera jurdica y las inscripciones requeridas por la ley
ordinaria para las personas jurdicas de ese tipo. Con acierto dice Silvia Palacio de Caeiro que en estos casos la operacin lgica-
intelectiva para juzgar la legitimacin de una asociacin presenta un perfil tripartito, pues el perjuicio o dao concreto en que se funde
la pretensin intentada en la demanda requerir demostrar el ensamble o enlace entre los hechos, actos normas, medidas u omisiones atacadas, los derechos estatutarios o fines de la asociacin autorizada y las disposiciones que se dicen vulneradas (Palacio de Caeiro, Silvia; Constitucin Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, La Ley, 2011, pag. 649).------------------------------De esta manera, la ausencia de ley reglamentaria no ha sido obstculo para que la Corte Suprema admita la legitimacin activa de asociaciones en las causas Asociacin Benghalensis en defensa del derecho a la salud de los afectados por el SIDA (C.S.J.N. Fallos 323:1339), en Asociacin Grandes Usuarios de Energa de la Repblica Argentina (Fallos 320:690) y en Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta (Fallos 326:4931)1, entre muchos otros. No puedo dejar de
mencionar que, entre estos leading cases, se cuenta precisamente un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa
promovida por la misma asociacin que acciona en estos autos, a la que se le reconoci legitimacin para actuar en defensa de un conjunto indeterminado de nios por nacer (C.S.J.N., 5/3/2002; Portal de
Beln Asociacin Civil sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/ Amparo, Fallos 325:292, Foro de Crdoba N 76, pg. 117).----------------------------------------------------Al relevar la jurisprudencia podemos verificar que los
casos en que se ha negado legitimacin a alguna asociacin han sido aquellos en los que, lo que est en juego, son intereses econmicos o patrimoniales divisibles de los asociados (C.S.J.N.; Fallos 330:3836, Asoc. Generadores de Energa Elctrica c/ E.N.; Fallos 326:2998,
C.S.J.N., Fallos 326:4931
Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros c/ E.N.; Fallos 326:3007 , Cmara de Comercio, Ind. y Prod. de Resistencia c/ AFIP).----------Por tanto y ms all del precedente arriba citado de la causa Portal de Beln resuelta por la Corte Suprema de la Nacin el 5 de marzo de 2002, en el caso de autos es forzoso reconocer
legitimacin a la misma asociacin porque el derecho que se pretende tutelar es el derecho a la vida de un conjunto indeterminado de nios por nacer y las constancias de fs. 1/8 acreditan suficientemente que Portal de Beln posee personera jurdica otorgada mediante resol. 139 del 21-7-1995 de la Direccin de Personas Jurdicas del
Ministerio de Justicia de la Provincia, como as tambin que, conforme la previsin del art. 2 de sus estatutos sociales aprobados por la autoridad competente, dicha asociacin tiene entre sus fines la
defensa, proteccin, cuidado, preservacin y desarrollo del derecho pleno a la vida y el respeto a la dignidad de la persona humana desde el momento mismo de su concepcin y promover y defender el
establecimiento de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva proteccin del derecho a la vida de la persona desde el momento de la concepcin y el goce del respeto a su dignidad
intrnseca a lo largo de su vida.-----------------------------------El hecho de que la accin se dirija contra una lesin a un derecho con un objeto nico e indivisible, como podra ser un acto de contaminacin del ambiente, sino contra la amenaza de lesin a un conjunto de derechos individuales homogneos que resultan afectados por una causa fctica comn no es obstculo al reconocimiento de la legitimacin doctrina que cuestiona por el la demandada mayoritario porque, de la a partir de la de
sentada
voto
Corte
Suprema
Justicia de la Nacin en la causa Halabi, Ernesto c. Poder Ejecutivo Nacional (C.S.J.N., 24/2/2009, , Fallos 332:111) se le imprimieron nuevos perfiles a este concepto jurdico.----------------------------En el pronunciamiento antedicho, se ha asumido la
conclusin de que en el concepto de derecho de incidencia colectiva del art. 43 C.N. tambin quedan comprendidos aquellos supuestos en que nos hallamos frente a un grupo indeterminado de personas que est afectado por una misma causa en los derechos individuales de cada uno de ellos de siempre clase, que lo concurran que ocurre los en elementos el caso tipificantes de autos de una hay
accin
porque
homogeneidad entre los derechos que se pretende proteger, ya que se trata de la tutela del derecho a la vida de los nios por nacer de la provincia de Crdoba, lo que importa una pluralidad relevante de
derechos individuales y divisibles que guardan homogeneidad.---------Esa derecho a vivir pluralidad que tiene de derechos uno individuales de esos homogneos se (el
cada
nios)
encuentra
afectada por una causa fctica comn, ya que tal como lo presenta la accionante en su demandaamenaza de ser cercenados todos esos derechos tienen frente a s la si se aplica la resolucin ministerial
cuestionada y se procede a la interrupcin del embarazo a peticin de la madre, con la sola condicin de que declare bajo juramento que ha sido violada y el nio ha sido concebido como consecuencia de ese delito del que fue vctima o bien que se determine que existe riesgo para la vida o la salud de la madre.---------------------------------Adems, es claro que los derechos afectados exceden el inters de cada parte porque no aparece posible ejercer en tiempo oportuno de manera individual y aislada las acciones por parte de los
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titulares del derecho, mxime cuando se trata de casos en los que es su propia representante legal quien pone en acto la amenaza latente y, por tanto podra resultar afectado el acceso a la justicia;
finalmente, la trascendencia social del derecho amenazado genera un fuerte inters estatal en su proteccin, no slo para dar cumplimiento a mandatos constitucionales, sino tambin porque est en juego el
inters superior del nio (Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 3.1).-----------------------------------------------------------Las razones expuestas conducen al rechazo del primer
agravio de la demandada apelante.------------------------------------3. La constitucionalidad e interpretacin de los incisos 1 y 2 del Cdigo Penal.-----------------------------------------------La asociacin amparista cuestiona, en sus agravios primero y segundo, que se haya rechazado la accin de amparo en lo que se refiere a la inconstitucionalidad de los dos incisos del art. 86 del
Cdigo Penal y de la interpretacin que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de los alcances del inciso 2 de dicha norma en el caso F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva.-------------------------Pero, ni la citada norma penal, ni la interpretacin que
ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre los alcances de uno de sus incisos, pueden configurar un acto lesivo en los
trminos del art. 43 C.N. y art. 1 de la siguiendo habilita a el Bidart amparo Campos es podemos decir
Ley 16.986. En efecto, que el acto o lesivo que
cualquier
hecho
positivo
negativo.
(Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, EDIAR, Buenos Aires, 1969, p. 227) y es evidente que, ni una norma, ni su interpretacin jurisprudencial, constituyen un hecho.-------------------------------11
Adems, es claro que los incisos en cuestin del referido artculo del Cdigo Penal no hacen otra cosa que establecer una excusa absolutoria para el delito de aborto, es decir que la norma se limita a establecer impedimentos para la punibilidad, es decir que define ciertos supuestos en los cuales el Estado prcticamente renuncia a ejercer en ellos el ius puniendi por consideraciones polticas, es decir: para cumplir finalidades que se consideran prevalecientes.
Entonces, no parece razonable pensar que de una norma que se limita a excluir, sancin frente penal a a determinadas cometa norma un circunstancias, aborto, o ni de la una se aplicacin de
quien de esa
interpretacin en forma
jurisprudencial
acertada
no-
derive
directa e inmediata una amenaza inminente al derecho a la vida de los nios por nacer. Podr decirse que la desincriminacin de
determinadas conductas es susceptible de provocar que la prctica de stas se incremente pero, ms all de que esa afirmacin es
controvertida y no necesariamente correcta en todos los casos, de all a sostener que la desincriminacin misma constituye una amenaza real, grave e inminente para el derecho tutelado por el tipo penal en
cuestin, hay una distancia grande.----------------------------------Ni los incisos 1 y 2 del art. 86 del Cdigo Penal, ni la inteligencia que le ha asignado a este ltimo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, constituyen un acto lesivo de amenaza inminente al derecho a vivir del conjunto indeterminado de nios por nacer en cuya tutela acciona la asociacin amparista. escrito de Por el contrario, el
demanda ha precisado correctamente a fs. 115 de autos cul
era el acto lesivo contra el cual estuvo dirigida originariamente la accin al decir: los actos lesivos del derecho a la vida defendido
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por nuestra representada consiste en la amenaza inminente de muerte de todas las personas por nacer de la Provincia de Crdoba, a causa de la norma ministerial y gua que ordena, a la sola opcin de la gestante con el nico requisito de realizar una declaracin jurada (punto 2.b de la Gua)- proceder a matar a su hijo.----------------------------Est claro entonces que los actos lesivos contra los que va dirigida la accin lo constituyen la concrecin de un nmero an
indeterminado de abortos que como consecuencia directa e inmediata de la aplicacin de la resolucin ministerial en cuestin resulten
susceptibles de efectivizarse.
A estar a los trminos de la demanda,
all s queda configurado prima facie un acto lesivo susceptible de ser atacado por la va del amparo. Pero no ocurre lo mismo con las
normas del Cdigo Penal que eximen de pena a quienes cometan los abortos en determinadas circunstancias, ni la interpretacin ms
flexible de esas circunstancias por parte de la jurisprudencia de la Corte, porque no hay elementos de juicio que permitan sostener con cierto grado de solidez que de all se deriva en forma directa e inmediata una amenaza inminente a los derechos tutelados.------------En realidad, la ampliacin de demanda de fs. 128, en cuanto incorpora como objeto de la accin la pretensin de obtener una
declaracin judicial de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 del Cdigo Penal y, desde la perspectiva que surge del segundo agravio de la amparista apelante, una revisin de la interpretacin que ha hecho la Corte Suprema de la Nacin de esas normas, importan una
desnaturalizacin de la accin intentada porque, ms que un amparo se transformara en una accin declarativa de inconstitucionalidad o peor anuna va para convertir a esta Cmara en tribunal de
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apelacin de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva donde la mayora del Alto Tribunal se pronunci en abstracto por la validez constitucional de las excusas absolutorias contenidas en el art. 86 del Cdigo Penal y por una interpretacin amplia de la contenida en el inciso segundo de dicha norma.---------------------------------------Es evidente que, ms all de cul sea la opinin que los integrantes de esta Cmara puedan tener sobre la compatibilidad de tales excusas absolutorias con el orden constitucional vigente a
partir de la reforma de 1994, lo pretendido por la parte actora excede ampliamente las atribuciones de este tribunal que -aunque la Corte lo haya hecho- no puede emitir un pronunciamiento en abstracto sobre esos puntos y, mucho menos, revisando lo que ha resuelto sobre ellos el ms alto Tribunal de la Nacin.------------------------------------------En realidad la materia propia de esta accin de amparo debe quedar circunscripta al acto lesivo descripto en la demanda original, esto es la amenaza que genera para los derechos tutelados la
resolucin ministerial de esta Provincia que aprueba la Gua para la prctica de abortos no punibles y esta cuestin puede ser juzgada con total independencia de la validez constitucional de las normas del Cdigo Penal arriba mencionadas.-------------------------------------Los agravios primero y segundo de la parte actora no pueden prosperar, entonces, no por los fundamentos que ha dado el juez de primera instancia, sino porque ese aspecto de la pretensin cuya
desestimacin se cuestiona no es susceptible de ser canalizado por la va del amparo y adems porque la legitimidad o ilegitimidad del acto lesivo puede ser juzgada sin necesidad de pronunciarse sobre aqulla.-
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4. La resolucin ministerial.-----------------------------En lo que hace a la materia propia de este amparo, es decir con relacin a la amenaza inminente que la accionante dice que genera la Resolucin del Ministerio de Salud de esta Provincia N 93 del 30 de marzo de 2012, que aprueba la Gua de Procedimiento para la
atencin de pacientes que soliciten prcticas de aborto no punible, segn lo establecido en el artculo 86 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal de la Nacin, confluyen tres apelaciones: Por un lado la de la asociacin amparista, que cuestiona que el amparo haya sido acogido nicamente con relacin al art. 3.2.a) y haya sido desestimado con respecto al resto de su articulado y, por otro lado las de la
demandada y tercera coadyuvante
que cuestionan la admisin parcial
del amparo y la exhortacin que formula el juez de primera instancia al Poder Ejecutivo. a la La demandada argumenta sus cuestionamientos de la
atribuyendo
sentencia
incongruencia,
apartamiento
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, violacin del art. 19 C.N. y que puede hacer incurrir en responsabilidad
internacional a la Repblica Argentina. La tercera coadyuvante, por su parte, le atribuye ser contradictoria y arbitraria.------------------4.1 Efectos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva sobre el presente pronunciamiento.-----------------------------------------------------En primer lugar y teniendo en cuenta la indudable relacin que existe entre la presente causa y el ya mencionado caso F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva considero necesario aclarar que, por las
razones expuestas en el punto 3, se ha omitido abrir juicio sobre
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aquellas cuestiones respecto de las cuales se ha pronunciado en esa resolucin la Corte Suprema y que resultan ajenas a la materia propia de esta accin de amparo. Es decir, especficamente sobre la
compatibilidad entre el art. 86 del Cdigo Penal y las disposiciones de la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales de
jerarqua constitucional que tutelan el derecho a la vida desde la concepcin y sobre cul es la interpretacin correcta del inciso 2 de ese artculo.--------------------------------------------------------Sin embargo, debo sealar que el voto mayoritario del Alto Tribunal no se ha limitado all a poner en ejercicio su potestad jurisdiccional resolviendo en el caso concreto sometido a su decisin aquellas cuestiones. jurisdiccional Por el contrario, una vez agotada su funcin conforme al art. 2 de la Ley N 27,
especfica
manifiesta que considera oportuno y necesario ampliar los trminos de este pronunciamiento en vista del importante grado de
desinformacin reinante sobre el tema entre los profesionales de la salud, dejando aclarado que su intervencin es a los efectos de
esclarecer la confusin reinante, lo que lleva a interpretar que el propio Tribunal reconoce que, en esta parte de su pronunciamiento (a partir del considerando N18 del voto de la mayora), no est
propiamente ejerciendo la funcin jurisdiccional, es decir resolviendo en forma definitiva una controversia entre partes, mediante una
decisin
investida, entre otros caracteres, de la autoridad de la
cosa juzgada y de la fuerza ejecutoria (vase Alsina, Hugo; Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, 1956, Tomo I,, pag. 32), En sino ms bien as una ocurre funcin cuando de divulgacin y
esclarecimiento.
efecto,
formula
ciertos
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recordatorios (consid. 20) y advertencias (consid. 22),cuando enuncia ciertas pautas de interpretacin (consid. 21 y 23), fija reglas de procedimiento (consid. 24 a 28) y finalmente formula una exhortacin a las autoridades nacionales, provinciales y municipales y a los Poderes judiciales Nacional, provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires.----Es bien sabido que los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin son vinculantes en la causa en la que han sido dictados y obligan a las partes y a los tribunales inferiores
intervinientes, lo que implica adems todo lo conducente para hacerlos efectivos (C.S.J.N., Fallos 189:292); en nuestro sistema jurdico en otros esos casos, pero no es posible sostener que sean sean vinculantes anlogos, para porque los no
fallos aunque
dems
tribunales
existe ninguna norma, ni en la Constitucin Nacional (desde que qued derogada la reforma de 1949), ni en ninguna ley, que establezca el sistema del stare decisis del Derecho Anglosajn.--------------------Es ms, la misma Corte Suprema ha dicho que la facultad de interpretacin de los jueces y tribunales inferiores, no tiene ms limitacin y en tal que la que resulta de su propia condicin de magistrados, concepto pueden y deben poner en ejercicio todas sus
aptitudes y medios de investigacin legal, cientfica o de otro orden, para interpretar la ley, si la jurisprudencia violenta sus propias convicciones (C.S.J.N., Ferrocarril del Sud c/ Pedro U. Draque y Ca. Fallos 131:109; en igual sentido Fallos 253:206; 255:187 y
263:255).
Muy especialmente ha sostenido la Corte que sus fallos
carecen de fuerza vinculante para los tribunales locales en materia de Derecho Pblico local ( Fallos 304:1459). otras muchas ocasiones la Corte Suprema Es verdad tambin que en ha hecho referencia a un
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deber moral (C.S.J.N., Fallos conformar sus decisiones a las
25:368) de los jueces inferiores de que ella ha adoptado en casos
anlogos, salvo que hubiese motivos valederos para apartarse y que tambin ha hablado de un deber institucional (C.S.J.N., Fallos
212:59; Fallos 212:160) en el mismo sentido.-------------------------En consecuencia, teniendo en cuenta por un lado el carcter no rigurosamente jurisdiccional que en mi opinin tiene la parte
exhortativa de la sentencia de la Corte Suprema y que, por otra parte, en nuestro pas no rige el sistema de jurisprudencia vinculante sino, en todo caso, el del sometimiento condicionado como deber moral o institucional (vase Sagus, Nstor; Derecho Procesal
Constitucional, Astrea, 1992, Tomo 1, pag. 193 y sgtes.), anticipo que mi voto no se va ajustar a las indicaciones que ha dado el Alto Tribunal en su exhortacin final.------------------------------------En mi opinin es legtimo y vlido que esta cmara se aparte, como lo propongo, de los lineamientos dados por la Corte
Nacional, entre otras cosas porque la postura que propicio se funda en la necesidad de tener en cuenta las normas de Derecho Pblico local
(constitucionales y legales) que el Mximo Tribunal Nacional no pudo tener en cuenta al realizar su exhortacin y genrica a todas las
autoridades
nacionales,
provinciales
municipales.
Ello
implica,
indudablemente, que el apartamiento se funda en razones no examinadas ni resueltas por la Corte Nacional con en nota el de precedente Bidart F.A.L. La
(C.S.J.N.,
26/10/89,
ED,
136-453,
Campos:
autoridad del derecho judicial de la Corte Suprema), que se vinculan con el mbito de los poderes conservados por el Estado Provincial y
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que hacen a su autonoma institucional y poltica (arts. 5, 122, 122 y cc. C.N.).-----------------------------------------------------------4.2 El caso de autos constituye un conflicto de derechos entre dos personas.--------------------------------------------------Para comenzar el abordaje de la cuestin de fondo que se debate en autos es necesario precisar que est fuera de toda duda que nos encontramos ante un conflicto de derechos entre dos personas. Por
un lado tenemos a una persona concebida y no nacida, que desde un punto de vista estrictamente tcnico-jurdico es un nio, en virtud de lo dispuesto en la declaracin interpretativa contenida en el art. 2 de la Ley 23.849 que aprob la Convencin de los Derechos del Nio del 20 de noviembre de 1989, norma sta que goza de jerarqua
constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.).
Por otro lado tenemos a su
madre cuya salud se encontrara en riesgo o que manifiesta haber sido vctima de una violacin en virtud de la cual concibi a ese nio.---Pero enfocar la cuestin desde la perspectiva de un
conflicto entre los derechos de un nio y su madre, es decir entre dos personas humanas concretas de carne y hueso, trae sin lugar a dudas fuertes consecuencias. En efecto, Ernesto Garzn Valds nos dice, en
este sentido, que el concepto de dignidad humana tiene un carcter adscriptivo y no descriptivo (Garzn Valds, Ernesto, Cul es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?), de manera que la verdad de la afirmacin de que un ser determinado pertenece a la especie humana, arrastra conceptualmente consigo la adscripcin de
dignidad, de forma tal que sera contradictorio decir que ese ser es humano pero carece de dignidad. deshumanizacin es el mejor Por eso demuestra este autor que la inmunizante contra toda posible
medio
19
acusacin
de
violacin
de
la
dignidad
humana:
no
puede
violarse
ninguna dignidad de seres que no son personas.
Cada vez que se ha
procurado justificar una afrenta grave contra la dignidad humana, el argumento del agresor ha sido negarle humanidad a la vctima; as se justific en la antigua Roma la tortura a los esclavos; por igual razn Juan Gins de Seplveda degradaba a los indgenas americanos a la categora de simios y David Hume comparaba a los africanos con los loros; de la misma manera el nazismo utiliz la expresin "Unmensch" ("no-humano") para designar a los judos y justificar su exterminio. Pero el ordenamiento jurdico argentino, lejos de incurrir en tremenda atrocidad con los nios por nacer, les ha reconocido su condicin de personas, portadoras de dignidad humana y de los derechos que le son inherentes:-----------------------------------------------1) El artculo 75 inciso 23 C.N. impone al Congreso la obligacin de establecer un rgimen de seguridad social especial e
integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental... y, aunque la redaccin no es del todo feliz, el texto no deja lugar a dudas que para la Constitucin Argentina, durante el embarazo hay dos personas dignas de proteccin especial: el nio y la madre.-----------2) jerarqua prembulo La Convencin (art. por su sobre 75 los 22 de Derechos C.N.) del Nio, en con su
constitucional que el nio,
inc.
establece fsica y
falta
madurez
mental,
necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.----------------------3) La ya mencionada declaracin interpretativa que
contiene el art. 2 de la ley 23.849, aprobatoria de la Convencin sobre
20
los Derechos del Nio, dispone que para la Repblica Argentina el art. 1 de esa Convencin es interpretada en el sentido de que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad.-----------------------------------------------------Esta disposicin, si bien contenida en una ley, tambin integra el bloque de constitucionalidad, ya que los documentos y tratados a que se refiere el artculo 75 inciso 22 C.N. tienen
jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, es decir, en las condiciones en que ellos rigen para nuestro pas.--------------En sealado el fallo dictado que esa en el caso no F.A.L. la una Corte ha
lacnicamente
norma
constituye
reserva
porque la Argentina
respecto del art. 1 se limit a plasmar una
declaracin interpretativa, pero ha omitido sealar si ello importa diversidad efectos de de efectos jurdicos y y, en su los caso, de cules las seran los
las
reservas
cules
declaraciones
interpretativas. Me permito destacar cmo el voto mayoritario de la Corte Suprema, que en gran parte de sus fundamentos acoge y reproduce como propios muchos de los argumentos del planteo recursivo de la Defensora General de la Nacin que asumi la representacin de la nia que fuera vctima de la violacin, en lo que hace a la interpretacin de los alcances jurdicos del art. 2 de la ley 23.849 seal al igual que la funcionaria recurrenteque la interpretacin del art. 1 de la
Convencin no es una reserva sino una declaracin interpretativa, pero no reprodujo la conclusin que la funcionaria pretendi derivar de esa distincin, al decir que por eso esa norma no tiene jerarqua
constitucional ni efecto jurdico alguno.-----------------------------
21
El voto mayoritario de la Corte ha querido deliberadamente a mi entender- guardar distancia de la errnea argumentacin de la Defensora General de la Nacin y por eso ha omitido toda referencia expresa con respecto a las consecuencias que se derivan del carcter de reserva o de declaracin interpretativa que se le asigne a la
norma que nos ocupa.-------------------------------------------------Por eso, ante el silencio que en este punto guarda el Alto Tribunal, es forzoso que la cmara haga su propia interpretacin de la cuestin. Para ello debemos partir de la norma del art. 2.d) de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que dispone textualmente que se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicacin a ese Estado.------------Manuel Diez de Velasco ha destacado el carcter no
formalista del concepto de reserva que adopta la Convencin de Viena y dice que la no definicin slo las adquiere que as un carcter la amplio, de
comprendiendo clusulas,
reservas
excluyen
aplicacin
sino
tambin
las
llamadas
declaraciones
interpretativas
siempre que stas, al precisar el alcance y exacto contenido que tales disposiciones tienen para el Estado autor de las mismas, restrinjan el alcance ciertas Derecho de tal aplicacin, (Diez modificando de Velasco, Tecnos, los efectos jurdicos de de
disposiciones Internacional
Manuel; Madrid,
Instituciones 1999, 12
Pblico,
edicin,
pag. 144).------------------------------------------------------------
22
Entonces, fcilmente podemos verificar que la declaracin interpretativa que nos ocupa le da una precisin indubitable al
momento inicial de tutela de los derechos del nio e incide sobre los efectos jurdicos del artculo 1 de ese Tratado. teniendo en cuenta el texto del prembulo de la Si admitimos que, Convencin, sus
clusulas protegen por igual a los nios nacidos y a los por nacer, podemos concluir que la declaracin interpretativa de que se trata es superflua, porque no modifica los compromisos asumidos por la Nacin ya que del conjunto de la Convencin se desprende que sta tutela como nio a todo ser humano desde su concepcin y hasta los dieciocho aos. Ahora bien, si desconociramos efectos jurdicos a las manifestaciones que se hacen en el prembulo de la Convencin, no puede dudarse que esta declaracin unilateral del Estado Argentino, que tiene la
virtualidad de no tolerar interpretaciones que sostengan que antes del nacimiento no hay un nio, ampla los compromisos asumidos por el Estado, extendiendo su tutela.---------------------------------------En definitiva, no parece haber ms que una opcin entre dos alternativas: o bien entendemos que la Convencin de los Derechos del Nio por s misma y en virtud del contenido de su prembulo incluye bajo su tutela a los nios por nacer, como regla obligatoria para todos los pases signatarios o, de lo contrario, debemos es as slo para la Repblica Argentina que, entender que ello con su declaracin
interpretativa ha modificado para s los efectos y alcances de los compromisos asumidos, con el asentimiento de la Comunidad
Internacional.--------------------------------------------------------Por otra parte y en lo que hace a los efectos de la
declaracin interpretativa en cuanto al Derecho Constitucional interno,
23
el hecho de que la Ley N 23.849 haya sido sancionada, promulgada y publicada en 1990, de la es decir antes de que tuvieran de 1994, lugar que las
deliberaciones darles
Convencin
Constituyente a en sus la
dispuso refuerza
jerarqua la idea
constitucional de que estuvo
disposiciones, voluntad del
claramente
constituyente
otorgarle esa jerarqua normativa a la declaracin segn la cual a partir de la concepcin ya hay un nio, titular de todos los derechos que se mencionan en el pacto constitucionalizado y de todos los dems que se reconocen a todo hombre por los dems tratados y por la propia Constitucin Nacional como inherentes a la dignidad natural de la
persona humana.-------------------------------------------------------4)En la misma jerarqua normativa se ubica el artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos segn el cual toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin....------------------------------------------------------Adems de las normas de jerarqua constitucional mencionadas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
reconocido en forma reiterada la condicin de persona humana del nio por nacer. As en T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
Amparo (C.S.J.N., 11/1/2001, Fallos T.324, pg. 5), en El Portal de Beln Asociacin Civil c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin Amparo (C.S.J.N.; 5/3/2002; Fallos T. 325, pg. 292) y
luego, con la actual composicin del Alto Tribunal en Snchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Ders. Humanos de la Nacin
(C.S.J.N., 22/5/07, Fallos T. 330, pg. 2304), donde se le reconoci a la actora, que ya haba percibido la indemnizacin prevista por la Ley
24
24.411 por el fallecimiento de su hija como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas en el perodo 1974/1983, el derecho a percibir tambin la indemnizacin por el fallecimiento de su nieto no nacido. Ms all de los diversos argumentos en que se fundan los votos de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay, por una parte y los de los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni, por la otra, todos ellos coinciden en la procedencia de la indemnizacin que reclamaba la Sra. Snchez, lo que implica reconocer que su nieto no nacido era una persona fallecida como consecuencia del accionar de las fuerzas
armadas y que quitarle la vida fue un acto ilcito.------------------En el caso F.A.L. la Corte Suprema no ha contradicho aquel principio, no ha negado la condicin de persona portadora de dignidad humana del nio por nacer, ni que sea titular de derechos tutelados encamina por a el orden el constitucional, modo de sino que con el otros esfuerzo se
buscar
armonizarlo
principios
constitucionales y con los derechos de la madre.
El voto mayoritario
reconoce expresamente la condicin de sujeto de derecho del nasciturus y que el Estado debe darle proteccin normativa, pero sostiene,
refirindose al Pacto de San Jos de Costa Rica, que la Convencin no quiso establecer una proteccin absoluta del derecho a la vida de ste (consid. 10). En los votos de la Dra. Argibay y del Dr.
Petracchi se alude reiteradamente al caso como un severo conflicto de intereses vida de la y a la necesidad de considerar, no slo el derecho a la persona (consid.13 Es por del nacer voto sino de tambin y al otro extremo del cita voto en del de el
conflicto Petracchi).
Argibay que, pese
consid.9 a alguna
claro
entonces
considerando 5 del voto mayoritario, que se hace del fallo de la Corte
25
norteamericana
en
Roe
vs.
Wade
(410
U.S.
113;
1973),
el
pronunciamiento de la Corte Argentina adopta una postura muy distinta con relacin al reconocimiento de la humanidad del nio por nacer.---El hecho de que, salvo algunas posturas de algunos de los amici curiae, el debate de autos est planteado en los trminos de un
conflicto de derechos y no desde el desconocimiento de la condicin humana del nio por nacer, saca a la cuestin de lo que Laurence H. Tribe denomin colisin entre absolutos (Abortion. The clash of absolutes, W.W. Norton & Co., New York-London. 1992, cit. por
Bianchi, Alberto B., En contra del aborto, Ed. Abaco de R. Depalma. Pag. 45).------------------------------------------------------------4.3 Normas de Derecho Pblico de la Provincia de Crdoba que se refieren a la cuestin en debate.-----------------------------Muchas constituciones provinciales han incorporado en sus textos un reconocimiento expreso de los derechos de los nios por nacer. As las de Buenos Aires (art. 12), Catamarca (art. 65), Chaco
(art. 15), Chubut (art. 18), Entre Ros (art. 16), Formosa (art. 5), Jujuy(art. 19), Ro Negro (art. 59, Salta (art. 10), San Juan (art. 4), San Luis (art. 13), Santiago del Estero (art. 16), Tierra del Fuego (art. 14) y Tucumn (Prembulo y arts. 40 y 146).--------------La Provincia de Crdoba lo ha hecho en su art. 4 que declara inviolable a la vida desde su concepcin e impone como
deber especial de los poderes pblicos su respeto y proteccin , en el art. 19 que reconoce a todas las personas el derecho a la vida desde la concepcin de y en el art. 59 que, al en fijar materia las de bases salud,
constitucionales
las
polticas
especiales
dispone que el sistema de salud incluye el control de los riesgos
26
biologicos, sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepcin.---------------------------------------------------------Ahora bien, es sabido que el poder constituyente de las provincias argentinas encuentra lmites, no slo en los
requerimientos de la naturaleza humana (dimensin antropolgica) y en la realidad social y cultural de su comunidad, sino tambin en normas de derecho positivo de la Constitucin Nacional adecuarse (art. 5 C.N.) porque tienen a las que deben sobre los
supremaca
ordenamientos jurdicos provinciales (art. 31 C.N.).-----------------De dichas normas se desprende que, mientras en materia de forma de gobierno, por la exigencia generales cual cada de y la Constitucin que Federal un est
conformada importante
pautas del
amplias,
dejan
margen propio
dentro
provincia
puede
ensayar su
diseo institucional y de ninguna manera exigen que las instituciones provinciales materia de sean idnticas a las y de la Constitucin es Nacional, que en la
principios,
derechos
garantas
evidente
Constitucin Federal avanza mucho ms, porque no se limita a fijar un marco general, sino que regula los contenidos. artculos tratados conjunto de la primera parte con de la As el prembulo, los Nacional y los un el
Constitucin
internacionales normativo con
jerarqua
constitucional e inmediata
conforman en todo
vigencia
directa
territorio de la Nacin, con total prescindencia de lo que dispongan al respecto las le constituciones confiere el locales art. 31 y, C.N. adems, sobre dotado cualquier de la
supremaca
que
norma
provincial.----------------------------------------------------------Pero declaraciones, Joaqun derechos V. y Gonzlez, garantas de refirindose las a las
constituciones
27
provinciales, puede exigir
entiende que sean
que
la
Constitucin Porque
Nacional la
no
exige, de
ni una
idnticas
constitucin
provincia es un cdigo que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberana inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la Nacin. Luego, dentro
del molde jurdico del cdigo de derechos y poderes de sta, cabe la ms grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de caracteres fsicos, sociales e histricos de cada regin o provincia o de sus particulares anhelos o aptitudes colectivos y agrega que con su originalidad y diversidad en materia de declaraciones, derechos y garantas las constituciones provinciales concurren al vigor y perfeccionamiento de la vida nacional y desarrollo, sus
reflejan
influencias sobre el progreso del derecho pblico de la Nacin entera (Gonzlez, Joaqun V.; Manual de la Constitucin Argentina en Obras Completas, Univ. Nac. de La Plata, Bs. As., 1935, Vol. III, pag. 574).----------------------------------------------------------------El pensamiento de Arturo M. Bas se aproxima al del Maestro riojano cuando reconoce que las conveniencias o particularidades de
cada provincia pueden reclamar reconocimiento de derechos y garantas especiales, no incluidos en el Estatuto nacional, y que concordantes con el mismo, no pueden siquiera ser conceptuados como consecuencia de los que el ltimo establece. Ellos deben ser la materia del captulo preliminar Arturo M., o la portada Derecho de las constituciones Argentino de provincia y (Bas,
El
Federal
Nacin
Provincias,
Valerio Abeledo
Editor, Bs.As. 1927, pag. 70).----------------------
28
En desconocer, ni general limitar podemos de decir que las los provincias derechos no pueden
ninguna
manera
y garantas
reconocidos por la Constitucin Nacional, pero s est dentro de sus atribuciones ampliar el mbito de proteccin, por lo que la cuestin se resuelve mediante la aplicacin del principio pro homine que, en caso de divergencia entre normas otorga siempre prioridad a aquella que otorga una tutela ms amplia a la persona humana, de manera tal que si una constitucin de provincia reconoce cualquier derecho mayor amplitud con
que la Constitucin Nacional, prevalecer la norma
local, salvo que sta haya sido dictada invadiendo el constituyente local el mbito de poderes delegados en el Gobierno Federal, caso en que la norma provincial, aunque otorgue mayor proteccin a la persona, ser inconstitucional; es el caso del art. 58 de la Constitucin de Crdoba (C.S.J.N., 19/3/02 en Banco del Suqua S.A. c/ Tomassini P.V.E., Foro de Crdoba N75, pag. 101).----------------------------Ahora bien, si juzgamos desde este punto de vista a las disposiciones Crdoba, entre de los arts. 4 y 19 inc. 1 de la Constitucin o de
lejos
de
hallarse
alguna
incompatibilidad locales y las
contradiccin bloque de
las
normas
constitucionales
del
constitucionalidad federal,
que han sido analizadas en el punto 4.2 Sin embargo,
precedente, podemos apreciar que hay una armona total.
no podemos dejar de advertir en las normas locales un nfasis mayor en el deber de los rganos estatales de respetar y proteger el derecho a la vida de los nios por nacer y muy especialmente en materia de polticas de salud.--------------------------------------------------En efecto, hemos visto que del art. 75 inc. 23 C.N. se desprende y as lo ha reconocido reiteradamente la Corte Suprema de
29
Justicia
de
la
Nacin
incluso
en
el
mismo
caso
F.A.L.-
el
reconocimiento de la condicin de persona humana del nio por nacer y ello est en armona con las previsiones de otras normas de jerarqua constitucional, como el art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y muy especialmente la Convencin sobre los Derechos del Nio cuyas disposiciones como hemos visto- sea por la manifestacin que contiene en su prembulo sobre la necesidad de brindar proteccin y cuidado especiales sea en a los nios de la tanto antes como despus del (con
nacimiento,
virtud
declaracin
interpretativa
iguales alcances que una reserva segn el art.
2.d) de la Convencin
de Viena), resultan aplicables en tutela de los derechos de los nios por nacer, al menos para nuestro pas.-------------------------------Lo dicho nos lleva a concluir que los arts. 4, 19 y 59 de la Constitucin el de la de Provincia de Crdoba y pasan sobradamente con
xito
control armnicas
constitucionalidad el sistema
convencionalidad, de proteccin
porque de los
resultan
con
normativo
derechos fundamentales del hombre, tanto a nivel de la Constitucin Nacional, como de los tratados con jerarqua constitucional. Adems,
el mayor nfasis en la proteccin de los derechos del nio por nacer que se percibe en las normas locales tiene plena validez en virtud del principio pro homine.------------------------------------------------En este mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico cuando rechaz la accin de
inconstitucionalidad intentada por un grupo de legisladores del Estado de San Luis Potos en contra del art. 16 de la Constitucin estadual que, en trminos semejantes a los de las normas citadas de la
Constitucin cordobesa, dispone que respeta y protege la vida humana
30
desde el momento de su inicio en la concepcin (S.C.J.N. Mxico, Accin de Inconstitucionalidad n62/2009, Resolucin de fecha
29/09/2011 expte. 62/2009- http://www.scjn.gob.mx/Paginas/Inicio.aspx y/o http://www2.scjn.gob.mx/red2/ expedientes/) . Cabe sealar la
importancia que tiene como precedente el fallo citado, por provenir del mximo tribunal nacional de un pas que, como el nuestro, es parte de la Convencin Americana de Derechos Humanos y, tambin como el nuestro, ha adoptado la forma de estado federal.---------------------Entre los fundamentos de los votos que conforman la mayora se dice all que esa norma de la Constitucin local es constitucional porque el hecho de que la Constitucin Federal no precise desde qu momento inicia la vida, no significa impedimento alguno para el
legislador local de definirlo en los trminos en que lo hace en uso de su libertad de autodeterminacin y sujeto al debido respeto al ncleo esencial de este derecho que comprende a la vida humana en toda su extensin y agrega luego que esta norma declarativa se apega a la Constitucin General de la Repblica y a los diversos tratados
suscritos por el Estado Mexicano, que como ya ha quedado analizado con anterioridad, consagran el derecho a la vida y la protegen desde el momento mismo de la concepcin (Voto del Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano).---------------------------------------------------Otro de los votos que conforman la mayora se hace cargo de la diversidad de regulaciones que pueden surgir entre las entidades
federativas, pero las explica diciendo que las caractersticas entre las diversas regiones que conforman la Federacin distan entre s, por aspectos que van desde su grado de desarrollo, recursos humanos o financieros, hasta la misma pluralidad cultural, que en cada entidad
31
se conforma con personas de diversos orgenes y credos, costumbres, maneras de vivir, actuar y de pensar y por eso concluye que no debe temerse a esa diferenciacin, pues la extensin o amplitud se da en el marco de la Constitucin Federal y Tratados Internacionales, por lo cual, los principios constitucionales y la universalidad de los
derechos humanos se encuentran garantizados
(Voto del Ministro Jorge
Mario Pardo Rebolledo).----------------------------------------------Asumida constitucionales entonces de la esta validez Provincia de de las citadas es normas forzoso
locales
Crdoba,
concluir tambin en la validez de la Ley Provincial N 6222 sobre Salud Pblica, que en su art. 5 inc. b) les impone a todas las
personas que ejercen las profesiones y actividades afines a la salud la obligacin de respetar el derecho del paciente a la vida fsica y espiritual desde la concepcin y, en consecuencia les prohbe en el art. 7 inc. d) de la se practicar, gestacin muestran dira colaborar, por propiciar o inducir la
interrupcin normas
cualquier
procedimiento. una
Estas
legales casi
claramente
como de
reglamentacin principios
razonable,
necesaria,
aquellos
constitucionales y, por tanto, su compatibilidad con la norma tambin vlida- de la Constitucin local ratifica su plena validez jurdica.-4.4 Atribuciones del Gobierno Federal y de la Provincia en la materia que nos ocupa.--------------------------------------------A primera vista podra pensarse que existe incompatibilidad total y absoluta entre las previsiones del art. 86 del Cdigo Penal y las normas constitucionales y legales de la Provincia de Crdoba que protegen a los nios por nacer. Esa es la idea que subyace, tanto en
32
la integralidad del planteo de la asociacin amparista, cuanto en los de la demandada y tercera coadyuvante.-------------------------------Pero en realidad no es as, si nos atenemos al sistema de reparto de potestades de nuestro rgimen federal que pivota sobre el art. 121 C.N. y la ampliamente generalizada concepcin del federalismo como sistema que permite conciliar la unin y la diversidad
preservndolas simultneamente (sobre esta concepcin vase Hernndez, Antonio M., Federalismo y constitucionalismo provincial, Abeledo
Perrot, 2009, pag. 8).-----------------------------------------------En efecto, por el art. 75 inc. 12 C.N., las provincias han delegado en el Gobierno Federal la potestad de dictar los cdigos de fondo. En lo que aqu nos interesa, el legislador y los federal de ha los
reconocido
siempre la
personalidad
jurdica
derechos
nios por nacer (arts. 63, 70 y cc. C.Civil), aunque por razones prcticas haya condicionado a su nacimiento con vida la adquisicin de algunos derechos patrimonial (jams los derechos fundamentales que son reconocidos por la Constitucin); tambin ha tipificado como delito el atentado contra la vida del nio por nacer (arts.85/88 C. Penal), previendo que cuando concurran determinadas circunstancias de hecho (incisos 1 y 2 del art. 86 del C.Penal) el aborto no es punible. Se trata de excusas absolutorias o impedimentos para la punibilidad de determinadas prcticamente conductas en a circunstancias ejercer en en las el cuales ius el Estado por
renuncia
ellas
puniendi
consideraciones polticas, es decir: para cumplir finalidades que se consideran prevalecientes.-------------------------------------------Si el Congreso de la Nacin tiene potestades delegadas para legislar en materia penal, slo l puede determinar cundo una
33
conducta es merecedora de sancin penal y cundo no lo es.
Ahora
bien, el hecho de que el legislador penal haya eximido de pena a determinada conducta no necesariamente la transforma conducta lcita y, menos an, en un derecho a sta en una La no
exigible.
punibilidad de un delito no obsta a su antijuridicidad. Por ejemplo, si bien el art. 34 del Cdigo Penal establece como no punibles
aquellos delitos en los que su autor obrase con estado de emocin violenta que le impida comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, la no punibilidad de esos delitos no significa que, ante un homicidio que un ciudadano incurso en emocin violenta habr de perpetrar de modo inminente, las autoridades anoticiadas del peligro puedan permanecer pasivas; al contrario, debern intervenir y
evitarlo derecho
(Chiesa, Jos Mara; Sobre la inslita invencin de un al aborto diplomado por parte de la Corte
constitucional
Suprema de Justicia de la Nacin. Una reflexin a la luz de la teora general del Derecho, E.D., 20/4/2012, pag.4).-----------------------Es que un hecho no punible segn la ley penal o incluso no tipificado como delito, puede de todos modos contrariar el orden
jurdico y, en consecuencia, ser de todos modos ilcito, si atenta contra derechos de terceros o contra algn bien jurdicamente
protegido (orden o moral pblicos) por otra rama del derecho (art. 19 C.N.). De lo contrario tendramos que sostener que, mientras no se
ocasione un dao, es lcito conducir un vehculo en la va pblica a velocidad excesiva o vender al pblico alimentos que no han pasado por los controles bromatolgicos y no han mantenido la cadena de fro.---Tambin es sabido que un hecho no sancionado como delito penal puede, de todos modos, configurar un delito civil, en tanto se
34
trate de un acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro (art. 1072 del C.Civil) y, en consecuencia, generar la obligacin de indemnizar el dao causado
directa o indirectamente (art. 1079 del C.Civil).--------------------El aborto, an cuando concurran las circunstancias que
configuran las excusas absolutorias de los incisos 1 y 2 del art. 86 del C. Penal, importa quitarle la vida a otro ser humano y, por tanto es una conducta antijurdica, aunque ms no fuera porque viola el principio alterum non laedere. Qu mayor dao puede ocasionrsele a otra persona que quitarle la vida? Por tanto puede configurar un el dao material y
delito civil y generar la obligacin de indemnizar
moral (arts. 1077, 1078, 1079, 1081 y cc. C.Civil).------------------De ah que es innegable que existe una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla, pero la distancia es todava mayor si lo comparamos con reconocer el derecho a que se proporcionen los medios materiales para ejecutarla. fallo de la De no ser as, podramos decir tambin que a partir del Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso
Arriola (C.S.J.N., Fallos 332; 1963) que declar inconstitucional la penalizacin de la tenencia de drogas para consumo personal, el
consumidor de estupefacientes no solo est exento de pena sino que tiene derecho a que el Estado le provea esas substancias en cantidad y calidad adecuada, para no incurrir en una violacin al principio de igualdad entre quienes tienen recursos para comprarlas y quienes no y al derecho a la salud y a la vida de estos ltimos que, a falta de medios para adquirir estupefacientes de buena calidad, se veran
35
obligados a adquirir otros de calidad inferior que ponen en serio riesgo su salud y su vida.-------------------------------------------Esas son las razones por las cuales las normas provinciales arriba citadas, que prohben la prctica del aborto en el mbito del
sistema de salud de la provincia an en los supuestos en los que ella no es punible para el Cdigo Penal, no resultan incompatibles con el derecho de fondo. Reitero: el Cdigo Penal no otorga una autorizacin
para abortar en los casos de los incisos del art. 86 ni, menos an, confiere un derecho a hacerlo; se limita a disponer que en esos casos no habr sancin penal, pero eso no obsta a la plena vigencia de las normas civiles y de Derecho Pblico local que siguen regulando las consecuencias no penales de esos abortos como actos antijurdicos que continan siendo, aunque se los haya eximido de pena.----------------Toda pretensin de lograr forzadamente una uniformidad
legislativa que pase por alto las declaraciones, derechos y garantas que vlidamente ha reconocido la Constitucin Provincial importar un avasallamiento de la autonoma local y una violacin a la forma
federal de Estado.---------------------------------------------------Poco tiempo despus de sancionada la reforma constitucional de Crdoba de 1987, que introdujo las normas citadas en el punto 4.3 precedente, el Maestro Pedro J. Fras sealaba con su natural agudeza y poder de sntesis, lo siguiente: Es mrito de algunas
constituciones provinciales, entre ellas la de Crdoba, declarar que la vida desde su concepcin, la dignidad y la integridad fsica y moral de la persona son inviolables (art. 4). Slo cabe comentar que siendo la desincriminacin del aborto competencia del Congreso
Nacional, en caso de que as lo hiciera total o parcialmente, la
36
prohibicin provincial slo tendra validez dentro de sus polticas de salud (Fras, Pedro J., La Nueva Constitucin de Crdoba, ed.
Marcos Lerner, Cba., 1988, pag. 14).---------------------------------No porque el legislador nacional haya dispuesto que, en ciertas condiciones, no es punible el aborto, ste deja de ser la privacin de la vida de un nio. Por eso, si el Estado Provincial concurriera en auxilio de quien quiera atentar contra la vida de un nio, mal podra considerarse que cumple con el mandato constitucional de respetar y proteger la inviolabilidad de esa vida, como se lo manda el art. 4 de la C. Pcial. y, menos an el de ajustar sus polticas de salud a los lineamientos fijados por el art. 59 de la C.Pcial., que la obliga a prevenir los riesgos de todas las personas, desde su concepcin. De lo dicho se concluye que, para nuestra
Constitucin, la dignidad de la persona, desde que es concebida y hasta su muerte, genera para la comunidad en general y para el Estado en particular, deberes de abstencin (respeto) y deberes positivos o de accin (proteccin).--------------------------------------------Si la decisin del Congreso Nacional, al eximir de pena al aborto en determinadas circunstancias, o an la de la Corte Suprema de Justicia Penal, de la Nacin, al interpretar el mandato de cierta de manera la el Cdigo
prevalecieran
sobre
expreso
Constitucin
Provincial de proteger la vida de los nios por nacer y sobre las leyes locales de que lo Estado reglamentan, (art. 1 ningn y sentido la tendra la forma
federal
C.N.)
consecuente
autonoma
institucional de la Provincia (arts. 5, 121, 122 y 123 C.N.), mxime tratndose como ocurre en el caso de autos- de una cuestin que hace a las polticas de salud, materia respecto de la cual la Constitucin
37
Provincial ha reafirmado de manera explcita que conserva el poder de polica en materia de legislacin y administracin.------------------En sntesis: el Gobierno Federal puede decidir si
desincrimina o no el aborto en determinadas circunstancias, pero de ah a imponerle a la Provincia que, a travs de sus instituciones sanitarias, deba acudir en auxilio material y positivo de quien desee cometer el aborto, hay una inmensa distancia, mxime cuando esto es clara y manifiestamente local. reido Lo con disposiciones es acorde explcitas con las de la
Constitucin
primero
reglas
constitucionales de reparto de atribuciones entre el Gobierno Central y las Provincias, lo segundo es franca y abiertamente violatorio de esas reglas e importa una pretensin de avasallar la autonoma de la Provincia.-----------------------------------------------------------La poltica que Provincia se ajusta de a Crdoba las ha adoptado de su en la materia una que
previsiones
Constitucin,
tutela sin lugar a dudas los derechos humanos del nio por nacer, sin omitir la debida consideracin con respecto al otro extremo del
conflicto (para decirlo con las palabras de la Dra. Argibay en su voto. Es que como bien lo sostiene el Sr. Fiscal de Cmara a fs. 1033/1088,la solucin de hacerla abortar normalmente acarrea una
huella psicolgica y adems, favorece un ocultamiento del verdadero problema subyacente en la mayora de los casos, que es la existencia de situaciones de violencia familiar deja impunes a sus responsables y favorece con el silencio su continuidad. La solucin que adopta el orden jurdico de Crdoba hace visible el verdadero problema y permite que se brinden a la mujer vctima de esa violencia, medidas adecuadas de proteccin y contencin.-------------------------------------------
38
Coincido entonces con el criterio que ha sostenido el
Ministerio Pblico en esta sede, en cuanto a que la poltica que seala la Constitucin local resulta, por esas razones, la que mejor se adecua al logro de los objetivos que se proponen la Convencin Interamericana de Erradicacin de la Violencia de la Mujer y las Leyes Nacionales 26.485 y 24.417 de Violencia Familiar y la Ley Provincial 9283.----------------------------------------------------------------Lo dicho pone de manifiesto que la Provincia de Crdoba, no slo tiene atribuciones para fijar sus propias polticas en materia de salud conforme a su propia Constitucin, con sus principios y valores, sino que ademsclaramente lo los miras ha hecho e con un criterio de que ambos En
compatibiliza extremos del
razonablemente conflicto, con
derechos al logro
intereses del Bien
Comn.
consecuencia, mal podra sostenerse que el contenido de una norma del Cdigo Penal o su interpretacin por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pudiera tener la virtualidad de dar por tierra con todo el orden jurdico de la Provincia.--------------------------4.5 Inconstitucionalidad provincial de la Resolucin
Ministerial e ilegitimidad manifiesta del acto lesivo.---------------Hemos concluido en los puntos precedentes que los arts. 4, 19 inc. 1 y 59 de la Constitucin Provincial son normas que la
Provincia de Crdoba ha dictado vlidamente entre las bases de su orden constitucional Nacional y, y en consecuencia, normas que guardan armona el con la de
Constitucin
dems
integran
bloque
constitucionalidad federal; que, adems, la Ley Provincial N 6222 constituye una reglamentacin razonable de aquellas normas
constitucionales y, tambin, que la mayor o menor amplitud que las
39
autoridades absolutorias
del del
Gobierno aborto
Federal ninguna
decidan incidencia
darle puede
las tener
excusas en las
polticas de salud de la Provincia y menos an con los que fija la propia Constitucin Provincial.--------------------------------------De esas premisas no podemos si no concluir, coincidiendo en esto con la Sra. Asesora Letrada interviniente, que la Resolucin del Ministerio de Salud N 93 del 30 de marzo de 2012 y su anexo I denominado Gua de Procedimiento para la atencin de pacientes que soliciten prcticas de aborto no punible, segn lo establecido en el artculo 86 incisos 1 y 2 del Cdigo el Penal de la Nacin local se es ha
claramente
inconstitucional
porque
Poder
Ejecutivo
excedido en sus atribuciones ya que, an con el propsito de ajustarse estrictamente a los lineamientos sentados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el caso F.A.L., no poda dictar una norma reglamentaria que abiertamente contradice, no slo el espritu, sino la letra explcita de los arts. 5 inc. b) y 7 inc. d) de la Ley 6222. Ello nos lleva a coincidir con Justo Laje Anaya cuando dice que
Crdoba y otras provincias, que con alguna celeridad se ocuparon de sancionar administrativamente estos protocolos sobre aborto no
punible han actuado con cierta precipitacin porque, se pregunta Qu podra ocurrir si el Poder Legislativo resolviera no aceptar el criterio de la Corte y dejara las cosas sobre el aborto impune del art. 86, tal como estn? Ya se sabe que una resolucin judicial no es ley, porque otro es su carcter (Laje Anaya, Justo; Los protocolos sobre aborto no punible, Zeus Crdoba, n 497, 21 de agosto de 2012, pag. 199).------------------------------------------------------------
40
Ahora bien, esa precipitacin se torna ms grave tan pronto comprobamos que los contenidos de la Gua que nos ocupa tambin resultan incompatibles con los arts. 4, 19 inc. 1 y 59 de la
Constitucin Provincial, por lo que ni siquiera la Legislatura local hubiera podido vlidamente establecer el rgimen que establece la
reglamentacin en cuestin, porque de ninguna manera podra superar el test de razonabilidad esa norma que le impone al Estado el deber prestacional de ejecutar el aborto que una madre ha decidido llevar a cabo, en los casos contemplados en el art. 86 del Cdigo Penal segn la denominada interpretacin amplia. Ms an si para el supuesto de
violacin basta una simple declaracin jurada an a riesgo de que existan casos fabricados.------------------------------------------Tan escasa consideracin para con la vida del nio por nacer no resulta compatible, ms an es absolutamente inconciliable, con las ya citadas normas constitucionales que le ordenan a los
poderes pblicos en especial, respetar y proteger esa vida.----------Ha quedado de manifiesto entonces que la resolucin
ministerial de que se trata es inconstitucional, no slo porque al contradecir la ley provincial 6222, violenta el reparto de
atribuciones entre los poderes del Estado Provincial, sino adems y sobre todo, porque en su contenido se aparta abiertamente del mandato de los arts. 4, 19 inc. 1 y 59 de la Constitucin Provincial de respetar y proteger la vida de los nios por nacer. De ah que se
verifica con toda claridad que la vigencia de dicha reglamentacin administrativa constituye una amenaza inminente y grave para el
derecho a la vida de los nios por nacer y, como la incompatibilidad con la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales salta
41
a la vista sin necesidad de mayor debate o prueba, estamos frente a un supuesto de ilegitimidad manifiesta del acto lesivo, que torna
procedente sustancialmente la accin de amparo intentada.------------4.6 El argumento de la responsabilidad internacional que podra generar la proteccin de la vida de los nios por nacer.------Aunque resulte paradjico, tanto la demandada, como la
tercera coadyuvante y muchos de los amici curiae que han expresado su opinin en autos, insisten en que proteger el derecho a la vida de los nios por nacer hara incurrir en responsabilidad internacional a la Repblica Argentina por supuesta violacin de derechos humanos, si para ello se postergan otros derechos de las madres de esos nios tales como el derecho a la salud, a la vida, a la libertad, seguridad e integridad personal, a estar libre de violencia, a no ser sometida a tratos inhumanos, crueles o degradantes, a la igualdad y no
discriminacin y a la intimidad.-------------------------------------En el ya citado fallo de la Corte Suprema Mexicana se ha resuelto que ni la dignidad ni ninguno de los derechos de la mujer se ve afectado por la proteccin de la vida a partir de la concepcin, ya que de ninguno de esos derechos puede derivarse una libertad entendida como capacidad para decidir si desea o no interrumpir un embarazo, esto es, el derecho de abortar Federal Mexicano y en no los tratados se si establece aborta y agrega que en la Constitucin suscritos la mujer por el el de Estado decidir de
internacionales como derecho de
libremente
no
(S.C.J.N.
Mxico,
Accin
inconstitucionalidad n62/2009, Resolucin del 29/09/2011, cit., voto del Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano).-----------------------
42
Adems, en cuanto al planteo formulado en estos autos debo sealar que, salvo la invocacin genrica al derecho a la vida, sin explicar ni menos an acreditar- cmo, de qu manera y en qu casos, el no practicar el aborto puede llevar necesariamente a la prdida de la vida de la madre, todos los dems derechos que se invocan resultan en principio de jerarqua inferior al derecho que est en juego del nio que es nada ms y nada menos que su derecho a la vida, que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente por de la a toda
legislacin Nacional, en
positiva tanto
que el
resulta es
garantizado eje y centro
Constitucin sistema
hombre
todo el
jurdico y un fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendentepor lo cual su persona es inviolable, constituyendo un valor
fundamental con respecto al que los restantes valores tienen siempre carcter instrumental segn lo ha dicho, parafraseando a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba (T.S.J., Sala Penal; Vzquez, Rogelio Adrin p.s.a. homicidio culposo Rec. de casacin, Sent. N113 del 25/11/03. Foro de Crdoba N89, pag. 187).-----------------------------------------------------Debemos tener en cuenta que cada vez que se presenta uno de estos conflictos entre los derechos de la madre que, salvo el derecho a la vida reitero, tendrn carcter instrumental derecho a la vida del nio de naturaleza mientras que el la primera
sustantiva,
generalmente invoca un real o probable o hipottico menoscabo a esos derechos que, por duro, grave y desgarrador que pueda parecernos en algunos casos, no se puede comparar con la muerte segura que se le ocasionar al nio al practicarse el aborto.--------------------------
43
Pero adems y por sobre todas las cosas, no podemos perder de vista al buscar soluciones al conflicto de derechos, que por el art. 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio nuestro pas se ha obligado frente a la comunidad internacional a que los tribunales, las autoridades habrn de administrativas atender al y los rganos legislativos nio como del Estado
inters
superior
del
condicin
primordial.---------------------------------------------------------Los apelantes insisten en que, de no ponerse en vigencia inmediatamente la Gua aprobada por el Ministerio de Salud, la
Repblica Argentina incurrira en responsabilidad internacional por no acatar el informe del 22/3/2010 del Comit de Derechos Humanos, las observaciones finales para la Argentina del Comit de los Derechos del Nio, la observacin general n14 del Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, el dictamen del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso L.M.R. de fecha 29/3/2011 y otros
documentos de similar naturaleza.------------------------------------Pero no puedo compartir esa afirmacin. No desconozco el
deber que tenemos los jueces de ejercer, an de oficio, el denominado control de convencionalidad, segn la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de los casos
Almonacid Arellano y otros vs. Chile (26/09/2006) y Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per (24/11/2006) y que al ejercer ese
control los tribunales deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin intrprete que del de mismo la ha hecho la Corte
Interamericana,
ltima
Convencin
Americana,
criterio ste que ser luego asumido por nuestra Corte Suprema de Justicia al fallar el caso Mazzeo en 2007 (C.S.J.N., Fallos
44
330:3248). Supranacional Sin son embargo, una de decir que los de fallos del Tribunal a
insoslayable
pauta
interpretacin,
sostener que tienen fuerza vinculante para todos los casos similares y an cuando nuestro pas no haya sido parte en la causa, al estilo del sistema de los precedentes obligatorios o stare decisis del Derecho anglosajn, hay una gran diferencia.---------------------------------El tema de cules son los efectos jurdicos de la
jurisprudencia internacional en el Derecho interno de nuestro pas dista mucho de ser una cuestin pacfica, ya que hay posturas
totalmente contrapuestas en la doctrina y la jurisprudencia.---------Tngase presente que los tratados internacionales pueden aparecer no slo condicionados por otros documentos internacionales de igual cotizacin jurdica, como los que especficamente regulan su operatoria, (...) sino tambin por el propio no slo entramado van a constitucional: de estos
esas
pautas
directrices
provenir
documentos, sino tambin las Constituciones internas aspirarn a tener voz en estas cuestiones... (Carnota, Walter F., El marco tericoconceptual de los tratados Internacionales, en Tratado de los
Tratados Internacionales, p. 5, T. I, La Ley, Buenos Aires, 2011). En esta inteligencia el artculo 27 de la Constitucin Nacional
consagra con claridad meridiana- la exigencia de que los tratados internacionales estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin.--------------------------Y sabido es que un principio de Derecho Pblico por
excelencia, como consecuencia del Estado Federativo que implementa el art. 1 de la Ley Fundamental interna es el de subsidiariedad federal en la medida que trasunta el reconocimiento de la autonoma
45
institucional y poltica de las Provincias (arts. 5, 122, 123 y conc. C.N.) como el deslinde de poderes que formula el art. 121 de la C.N. En consecuencia, en el caso de autos no puede marginarse como puse de resalto en los puntos 4.4 y 4.5 el impacto de los arts. 4, 19 inc. 1 y 59 de la Constitucin de Crdoba, como tampoco que, vinculado el thema decidendum a polticas de salud, la Constitucin Provincial ha reafirmado -de manera explcita- que conserva el poder de polica en materia de legislacin y administracin a la luz del propio campo de accin delimitado por el art. 121 de la C.N.-------------------------
Ese dato no es de entidad menor porque, como dice Carnota: (...) esta regla constitucional argentina (art. 27 C.N.),
frecuentemente olvidada en nuestro medio a favor del art. 31 y luego de 1994, del art. 75.22, realmente no tiene desperdicio...Existen
principios de derecho pblico (muchos antes que Alexy, por cierto) que constituyen el ncleo duro que hace el orden pblico
constitucional interno y que lo hacen prevalecer sobre disposiciones convencionales internacionales... (Carnota, Walter F., op. cit., p. 5).------------------------------------------------------------------Bajo tales premisas, esta depuracin resulta estrechamente ligada como sucede mutatis mutandi con el sistema convencional
articulado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos a la doctrina del margen de apreciacin nacional, en parte tanto de sta los supone una
autocontencin
(self-restraint)por
Tribunales
Supranacionales de Derechos Humanos quienes, por definicin, no deben normalmente sustituir las apreciaciones de las autoridades nacionales a lo que cabe aadir las subnacionales- en la configuracin de los derechos de cada ordenamiento, pues tales instrumentos convencionales
46
no se erigen en un (...) texto refundido que reclame la adopcin de las mismas decisiones de todos los Estados miembros antes bien supone singularizar unos estndares mnimos comunes. El nivel de proteccin de los derechos y las diversas frmulas o variantes posibles para concretarlos distan todava de ser homogneos en naciones con
tradiciones jurdicas y culturales tan diversas. Pero nadie se limita bien as mismo si no se La ha muy asentado una divisin doctrina de poderes... de
(Garca
Roca,
Javier,
discrecional
del margen
apreciacin nacional segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberana e integracin, en Teora y realidad constitucional, UNED, N XX, II Semestre, 2007, p. 117 y ss.).-----------------------------En suma, dicha doctrina deja en claro el carcter
complementario del S.I.D.H. respecto del ordenamiento nacional, a la vez que deviene ligado a la vigencia del principio de subsidiariedad.Desde otra perspectiva, lo cierto es que, objetivamente hablando, el nico compromiso de acatamiento obligatorio que ha hecho nuestro pas en los sistemas de proteccin supranacional de derechos humanos se refiere a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos en que ha sido parte (art. 68.1) y, si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene sentado el criterio de que la jurisprudencia de los D. internacional preceptos Fallos debe servir de gua para la en
interpretacin Giroldi,
convencionales 318:514 y
(C.S.J.N.
Horacio
Bramajo,
Hernn,
Fallos319:1840), esa funcin de gua no implica necesariamente una aplicacin irreflexiva de la y Corte automtica Interamericana de u los otros criterios tribunales
jurisprudenciales
supranacionales, tal como lo ha dicho el entonces Procurador General
47
de la Nacin, Dr. Esteban Righi, oportunidad en la que aadi que la obligacin de tener en consideracin esa jurisprudencia incluye un deber de examinar minuciosamente la aplicabilidad de la jurisprudencia al caso concreto, de exponerla y discutirla razonadamente y, en su caso, de explicar las razones jurdicas por las cuales no se la sigue en el caso particular deben hacer , como el as tambin que los por tribunales cumplir la
nacionales
mximo
esfuerzo
jurisprudencia de los rganos internacionales , pero aclara que ello debe hacerse sin desconocer, por supuesto, en dicha tarea, los
principios y reglas supremos del orden jurdico interno
(Dictamen
del Procurador General de la Nacin del 10/03/2010 en Acosta, Jorge Eduardo y otro s/ Recurso de Casacin; S.C. A 93 XLV).--------------En esta orientacin, Bianchi apunta: (...) bajo la CADH, la Corte IDH no puede imponer otra obligacin que la de tener en cuenta su jurisprudencia. En efecto, no existe norma alguna en la CADH que le otorgue a la Corte IDH poder para imponer a los Estados integrantes del SIDH la obligacin de acatar su jurisprudencia bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional. Esta
responsabilidad solamente surge frente al incumplimiento de los fallos recados en los cuales los Estados son parte. Conforme al artculo 68 (1) solamente tales sentencias son obligatorias...Por ello, entiendo que a los precedentes de la Corte IDH le son plenamente aplicables los mismos principios que la Corte Suprema Una LL ha asignado a sus el propios llamado me
precedentes control de
(Bianchi,
Alberto,
reflexin
sobre el
convencionalidad,
2010-E-1090;
subrayado
pertenece).-----------------------------------------------------------
48
Pero, aunque ciertamente tambin hay polmica, parece mas clara la cuestin en lo que se refiere a los efectos de las decisiones de otros rganos de carcter no jurisdiccional dentro de los sistemas de proteccin de los derechos humanos. Es verdad que alguna doctrina considera que todas las decisiones de los rganos que monitorean el cumplimiento de los tratados de derechos humanos, llmense comits o de otra forma, pasan a formar parte de nuestro ordenamiento jurdico como fuentes del mismo (vase Rossetti, Andrs en Anuario XII del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales en mi FAc. Der. esa Y Cs.
Sociales
U.N.Cba.,
pags.123-136).
Pero
opinin
postura
carece de sustento.--------------------------------------------------En efecto, en mi apreciacin son ms slidos los argumentos de quienes sostienen que esos documentos carecen de toda fuerza
vinculante para el Estado Argentino por las siguientes razones:------1) El nico organismo jurisdiccional cuyas decisiones
nuestro pas ha decidido reconocer como obligatorias y vinculantes es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 68.1 C.A.D.H.). Los denominados comits no tienen carcter de rgano jurisdiccional y, ms an, su integracin no requiere ttulo ni conocimientos jurdicos.---2) comits de Como estos dice Jorge Ocantos, las intervenciones de los con
organismos
supranacionales
concluyen
recomendaciones u observaciones carentes de fuerza obligacional para los Estados. Tanto es as que el significado literal de los
trminos informes, observaciones, recomendaciones, no transmite decisin, ejecutoriedad o exigibilidad de acatamiento, si no parecer, opinin, evaluacin, valoracin. (Ocantos, Jorge; Instrumentos
49
elaborados por los rganos de contralor de los tratados de derechos humanos. Su insercin en el Derecho interno, L.L. 2012-A-674).------3) Basta una simple lectura del art. 40 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, que establece el rgimen del Comit de Derechos Humanos o de los arts. 44 y 45 del Comit de los Derechos del Nio, para verificar que las atribuciones de estos rganos no incluyen, ni remotamente, el dictar resoluciones de carcter obligatorio y vinculante.--------------------------------Por eso, cuando nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado explcitamente sobre el punto ha dicho que si bien por el principio de la buena fe el Estado Argentino debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuestas favorables a las recomendaciones, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar
cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial 321:3564; en igual sentido (C.S.J.N., en Acosta, Fallos
en Felicetti, Fallos 323:4130).---------
En base a tales consideraciones podemos concluir con Pilar Zambrano y Estela Sacristn cuando, al comentar el fallo de la Corte Suprema en e caso F.A.L., dicen que estas decisiones de los comits o comisiones de u otros rganos de no jurisdiccionales humanos, al de los diversos fuerza
sistemas
proteccin
derechos
carecer de
vinculante, ninguna responsabilidad pueden generar y, a todo evento, la Corte Suprema misma omite mencionar en el fallo la norma
internacional con responsabilidad por incumplimiento de observacin final (Zambrano, Pilar y Sacristn Estela B., Hay lmites para la interpretativa? A propsito del caso F.A.L. y la
creatividad
relativizacin de los derechos fundamentales; J.A.2012-II).----------
50
Por otra parte, ninguno de los documentos invocados en sustento de este argumento revela por su contenido que se haya
analizado y resuelto la cuestin desde la perspectiva del conflicto de derechos y la necesidad de armonizarlos. Por el contrario, en general
se advierte un enfoque absolutamente unilateral que, como dice la Dra. Argibay en su voto (aunque en sentido inverso), omite toda
consideracin con respecto al otro extremo del conflicto y, ms an, si se analiza el reciente caso L.M.R. en el que el Comit de
Derechos Humanos emiti su dictamen el 29 de marzo de 2011 puede advertirse que la representacin del Estado Argentino, lejos de
esgrimir la defensa del derecho a la vida del nio por nacer para defender la legitimidad de la postura, se ha allanado a los
cuestionamientos, reconociendo que haba existido una interferencia ilegtima por parte de las instancias inferiores del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires y que se haban violado varios
artculos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (www.csjn.gov.ar./dbei/iinews/Sentencias/CCPR-C-101-D-1608-2007).----En consecuencia, considero que no puede decirse que exista una jurisprudencia internacional que haya sentado criterios sobre el modo de resolver el conflicto de derechos que se presenta, en casos como el que pretende regular la resolucin ministerial en cuestin, entre los del nio por nacer y los de su madre.----------------------Las razones expuestas me conducen a desestimar la objecin que formulan la demandada y la tercera coadyuvante con sustento en una eventual responsabilidad internacional del Estado Argentino.---------5. Conclusiones.------------------------------------------
51
Las
razones
arriba
expuestas
conducen
una
admisin
parcial de la apelacin de la parte actora, haciendo extensiva la declaracin de inconstitucionalidad a toda la resolucin ministerial objetada en autos, lo que exime a la Cmara de tratar los restantes agravios de la demandada y tercera coadyuvante referidos a la parte de la sentencia que queda modificada. apelaciones de la demandada y Tambin se concluye en que las tercera coadyuvante deben ser
desestimadas.--------------------------------------------------------En cuanto a las costas, considero que la diversidad de posturas doctrinarias que hay con relacin al tema debatido y la
novedad de las cuestiones planteadas hace que haya mrito suficiente para apartarse en este caso de la regla del vencimiento y hacer uso de la atribucin que le confiere al tribunal el art. 130 del C.P.C.C., imponiendo las costas por el orden causado.--------------------------As voto.------------------------------------------------EL SEOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:------------------------Adhiero al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.----LA SEORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:-----------Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.-----------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTION:
EL SEOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:-------------Por las razones expuestas al tratar la primera cuestin y de acuerdo con el resultado de la votacin en el acuerdo propongo: 1) Hacer lugar parcialmente a la apelacin de la parte actora y admitir, tambin parcialmente, el amparo planteado en autos, ordenando a la demandada se abstenga de aplicar las disposiciones de la Resolucin
52
del Ministerio de Salud N 93 del 30 de marzo de 2012 y su anexo I denominado Gua de Procedimiento para la atencin de pacientes que soliciten prcticas de aborto no punible, segn lo establecido en el artculo 86 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal de la Nacin que se declara inconstitucional. 2) Rechazar las apelaciones de la demandada y la tercera coadyuvante. 3) Imponer las costas por el orden causado.EL SEOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:------------------------Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.----------------LA SEORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:-----------Adhiero a la decisin que propone el Dr. Guillermo E.
Barrera Buteler en su voto.------------------------------------------Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:--RESUELVE:------------------------------------------------------------1) Hacer lugar parcialmente a la apelacin de la parte actora y admitir, tambin parcialmente, el amparo planteado en autos, ordenando a la demandada se abstenga de aplicar las disposiciones de la Resolucin del Ministerio de Salud N 93 del 30 de marzo de 2012 y su anexo I denominado soliciten Gua de Procedimiento de aborto para no la atencin segn de lo
pacientes
que
prcticas
punible,
establecido en el artculo 86 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal de la Nacin que se declara inconstitucional. 2) Rechazar las apelaciones de la demandada y la tercera coadyuvante. 3) Imponer las costas por el orden causado.-------------------------------------------------------Protocolcese y bajen.-------------------------------------
Guillermo E. Barrera Buteler Vocal

53
Julio L. Fontaine Presidente
Beatriz Mansilla de Mosquera Vocal
54

Aborto No Punible

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Cmara Tercera de Apelaciones Civil y Comercial Protocolo de Sentencias Tomo N:.......................................................... Folio:................................................................

Secretaria: Elena Lascano de Nores

funcionaria del Ministerio de Salud de la Nacin (fs. 520/525), la

adecuadamente, con intervencin de un

equipo interdisciplinario, que

La primera se agravia por el rechazo de la accin de a la inconstitucionalidad de los dos

amparo en lo que se refiere

peligro para la vida o la salud.--------------------------------------

argumentos jurdicos por el juez de primera instancia cuando

Se trata de personas que todava no han nacido pero que, no

C.S.J.N., Fallos 326:4931

Ley 16.986. En efecto, que el acto o lesivo que

demanda ha precisado correctamente a fs. 115 de autos cul

A estar a los trminos de la demanda,

demandada y tercera coadyuvante

que cuestionan la admisin parcial

razones expuestas en el punto 3, se ha omitido abrir juicio sobre

investida, entre otros caracteres, de la autoridad de la

Muy especialmente ha sostenido la Corte que sus fallos

deber moral (C.S.J.N., Fallos conformar sus decisiones a las

25:368) de los jueces inferiores de que ella ha adoptado en casos

constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.).

Por otro lado tenemos a su

ninguna dignidad de seres que no son personas.

Cada vez que se ha

constitucional que el nio,

contiene el art. 2 de la ley 23.849, aprobatoria de la Convencin sobre

respecto del art. 1 se limit a plasmar una

constitucional ni efecto jurdico alguno.-----------------------------

Internacional.--------------------------------------------------------Por otra parte y en lo que hace a los efectos de la

declaracin interpretativa en cuanto al Derecho Constitucional interno,

constitucional de que estuvo

disposiciones, voluntad del

constitucionales y con los derechos de la madre.

Argibay que, pese

considerando 5 del voto mayoritario, que se hace del fallo de la Corte

dispone que el sistema de salud incluye el control de los riesgos

internacionales normativo con

provincial.----------------------------------------------------------Pero declaraciones, Joaqun derechos V. y Gonzlez, garantas de refirindose las a las

provinciales, puede exigir

entiende que sean

Editor, Bs.As. 1927, pag. 70).----------------------

que la Constitucin Nacional, prevalecer la norma

incompatibilidad locales y las

que han sido analizadas en el punto 4.2 Sin embargo,

precedente, podemos apreciar que hay una armona total.

iguales alcances que una reserva segn el art.

Constitucin cordobesa, dispone que respeta y protege la vida humana

29/09/2011 expte. 62/2009- http://www.scjn.gob.mx/Paginas/Inicio.aspx y/o http://www2.scjn.gob.mx/red2/ expedientes/) . Cabe sealar la

derechos humanos se encuentran garantizados

(Voto del Ministro Jorge

conducta es merecedora de sancin penal y cundo no lo es.

delito civil y generar la obligacin de indemnizar

Nacional, en caso de que as lo hiciera total o parcialmente, la

compatibiliza extremos del

razonablemente conflicto, con

intereses del Bien

constitucionales y, tambin, que la mayor o menor amplitud que las

internacionales como derecho de

garantizado eje y centro

documentos de similar naturaleza.------------------------------------Pero no puedo compartir esa afirmacin. No desconozco el

supranacionales, tal como lo ha dicho el entonces Procurador General

principios y reglas supremos del orden jurdico interno

en Felicetti, Fallos 323:4130).---------