Vous êtes sur la page 1sur 53

Tema- 1 Derecho a familia.(no va examen). Tema- 2 El Matrimonio. EL MATRIMONIO Aspectos fundamentales de la unin matrimonial: La Ley 13/2005 El art.

32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificacin registral, ha introducido nuevos parmetros en esta materia. Monogamia. Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. La Estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial.(principio de insolubilidad en algunos sistemas normativos) Solemnidad: La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La convivencia que no rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho.

EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL: LA LEY 13/2005 (lgica). LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO El matrimonio como "negocio jurdico de Derecho de familia", se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia La institucin matrimonial. La nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, adems del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio. Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la existencia del matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislacin estatal. Clasificacin de los sistemas matrimoniales. 1

A) Forma o formas matrimoniales 1. Sistema de matrimonio nico (lgica) a) El matrimonio exclusivamente religioso: b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado al celebrar en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio (lgica) a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin sobre el matrimonio b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. B) Igualdad o subsidiariedad 1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. 2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS (no crep que salga) LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL SISTEMA MATRIMONIAL Una vez aprobada la CE, la primera manifestacin de los nuevos tiempos democrticos se concret en la sustitucin del Concordato de 1953 por el acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislacin estatal a la ordenacin cannica, sino el natural mantenimiento de las relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica a que hace referencia in fine el art. 16 CE, que adems contiene ya una referencia expresa a las dems confesiones. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO Terminologa y concepto. Esponsales o promesa de matrimonio: (lgica) Libertad matrimonial y esponsales. Art. 42 CC "La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin" y en consecuencia, "no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento". La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos. Art. 43CC "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones

contradas en consideracin al matrimonio prometido. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio". Tema- 3 La celebracin del matrimonio. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO Introduccin. La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Art. 49.1CC "Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa, Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por ste Cdigo, En la forma religiosa legalmente prevista La Ley 35/1994: autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes. LA APTITUD MATRIMONIAL La Edad. Art. 46 CC "No pueden contraer matrimonio: los menores de edad no emancipados" Los que estn ligados con vnculo matrimonial". El art. 56 CC dispone "Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento". La libertad de los contrayentes: la monogamia. En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES El art. 47 CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre s: Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos". DISPENSA DE IMPEDIMENTOS El crimen. El art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior". La edad y el parentesco colateral. El art. 48.2 CC "El Juez de 1a Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores". Es una decisin discrecional del Juez. La eficacia retroactiva de la dispensa. El art. 48.3 CC "la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente, por alguna de las partes".

EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Y LOS POSIBLES VICIOS DEL MISMO Art. 45 CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" La ausencia de consentimiento. Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. El art. 73 CC : considera os diferentes tipos de nulidad del matrimonio. REQUISITOS FORMALES DEL ACTO DE CELEBRACIN El art. 56 CC: "quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en el CC". Tiene como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. Reglas de competencia. El art. 51 CC "ser competente para autorizar el matrimonio:

El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien ste delegue. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

La celebracin. Art. 57.1 CC "El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio [competencia territorial] de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin. La prestacin del consentimiento podr realizarse tambin, por delegacin del instructor del expediente, a peticin de los contrayentes o de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta Art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68 preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente". LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL Art. 62 CC "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrarlo, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la inscripcin o extendida el acta entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio "Libro de Familia". Art 61 CC: "El matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin" FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia cannica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su 4

puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura, y a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial de forma autntica" que requiere la figura. Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro cnyuge. Extincin del poder: El poder quedar extinguido por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia cannica). Art. 52 CC "podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capitn o comandante de la misma". Tales supuestos estn exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. El matrimonio secreto. (De procedencia cannica). Regulada en los arts 54 y 64 CC. Art. 54 CC: "el matrimonio secreto slo podr ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada. El art. 64 CC: "Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro especial del RC central, pero no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario". LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA Art. 59 CC: dispone que "el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste". El art. 60 CC: establece que "el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el art. anterior produce efectos civiles". Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripcin en el Registro Civil del Estado, y basta "la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, la cual habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos exigidos para su validez" (art. 63 CC). 04 - Los efectos del matrimonio

RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS CNYUGES La unin matrimonial genera todo tipo de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges, especialmente en los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos requieren una regla de mediacin. La doctrina habla de "efectos personales" y "efectos patrimoniales" del matrimonio. Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005 y la admisin del matrimonio homosexual, ahora el art. 66 CC "Los cnyuges son iguales en derechos y deberes". LOS DEBERES CONYUGALES

Vienen recogidos en los artculados 66/72 CC.. Art. 67 CC "los cnyuges deben actuar en inters de la familia". Se concreta en tener miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales pertenecientes a su esfera ntima, as como la debida deferencia y atencin y excluyndose, en cualquier caso, los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte. Art. 68 CC "Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo". Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la sustitucin del trmino "marido y mujer" por "los cnyuges"; y en el 68 para aadir la "corresponsabilidad domstica" matrimonial. OTRAS CUESTIONES: DOMICILIO CONYUGAL, HONORES, NACIONALIDAD Y VECINDAD La vivienda del matrimonio o "domicilio conyugal. El art. 70 CC los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia". Honores. La redaccin vigente, Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante previsin normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores tiene ms relevancia social que jurdica. A partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual "el matrimonio por s solo no modifica la nacionalidad de los cnyuges, ni limita o condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por cualquiera de ellos, con independencia del otro". Respecto de la vecindad, la asuncin por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma del CC por Ley 11/1990. Capacidad patrimonial de los cnyuges. Respecto a los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente en los siguientes extremos: - Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido conferida por ste. 6

- Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y circunstancias de la misma. - Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; cuando uno de los cnyuges, incumpla este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas. - Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. Contratacin entre cnyuges. En su redaccin originaria, el Cdigo, adems de las donaciones entre cnyuges, prohibi bajo ciertos supuestos la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre los cnyuges. Tras la Ley 11/1981 se proclam lo contrario: el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente; El marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos. Tema- 5 La nulidad del matrimonio. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO Crisis matrimoniales es el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Las figuras de ineficacia matrimonial son: LA NULIDAD DEL MATRIMONIO La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos). Existen supuestos en los que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin. Teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo. LAS CAUSAS DE NULIDAD Planteamiento General. Art. 73 CC "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial 2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47CC. 3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la que de los testigos. 4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5. El contrado por coaccin o miedo grave". La convalidacin: 7

La regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, la versin actual de CC. Permite que en algunos casos los matrimonios con tachas de nulidad sean susceptibles de convalidacin. LA ACCIN DE NULIDAD (mirar) EL MATRIMONIO PUTATIVO (es una creacin del derecho cannico)(releer los presupuestos del d cannico) Efectos del matrimonio putativo. Respecto de los hijos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges, producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Los hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiacin ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc. En relacin con el cnyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente "los efectos ya producidos" de conformidad con la eficacia ex nunc de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que en el futuro no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial. Tema- 6 La separacin matrimonial.

LA SEPARACIN JUDICIAL (o legal)

Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separacin. En la ley 30/1981 la separacin legal la ley estableca cules eran las circunstancias que podan determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial. Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005. La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83). En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio. La separacin por mutuo acuerdo. El art. 81CC autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual. Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos: 1. Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio". 8

2. Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial. Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin. Por ello, se afirma Comnmente que en el caso de la separacin por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relacin con la separacin. La iniciativa de uno slo de los cnyuges, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno slo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin (art. 81.2). LA SEPARACIN CAUSAL (viene dado por la ley 30/1981(derogada)) LA ACCIN DE SEPARACIN (lgica, por cualquiera de los cnyuges) LA POSIBLE RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. Viene recogido en el artculo 84 CC. EFECTOS DE LA SEPARACIN El art. 83CC dice: "La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica". LA SEPARACIN DE HECHO La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. La separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos.

Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales. En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva.

Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional, aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Con carcter general, en la prctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio etc

Tema- 7 La disolucin del matrimonio: el Divorcio. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Art. 85CC "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio". La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares:

La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.

LA MUERTE (art 85CC y 32 CC) LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO (tema 5 parte general) EL DIVORCIO El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges. La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 CE : "la ley regular las formas de matrimonio... las causas de separacin y disolucin y sus efectos". La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador. Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente. El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. La solicitud de divorcio. La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cnyuges deban acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

10

Art. 89.1 CC "La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. No perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el Registro Civil . En relacin con los hijos, el art. 92.1CC establece que "la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos". Art. 82.2CC "la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio". Tema- 8 Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio. INTRODUCCIN: AUTONOMA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES (paso) MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en toda situacin de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal.

Los efectos producidos por ministerio de la ley.


Art. 102 CC "admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: 1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal. 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. 3. Cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil".

Las medidas de carcter convencional o judicial.


Adems de los efectos producidos ope legis (por ministerio de ley), el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de estos una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial: A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales, determinar en inters de los hijos, con

cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en el CC
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. Hay que determinar, teniendo en cuenta

el inters familiar ms necesitado de proteccin.

11

C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio. Se debe fijar la contribucin de cada

cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas [gastos que se derivan de un procedimiento judicial matrimonial].
D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. Hay que sealar los bienes

gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. Art. 104.1CC "el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores". Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar, que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, que se adoptan incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. El carcter provisionalsimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el art. 104.2, al afirmar que "estos efectos y medidas slo subsistirn, si dentro de los 30 das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente". LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS Art. 106.1CC "Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea "estimatoria" y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda (medidas provisionalsimas). EL CONVENIO REGULADOR El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el control judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o contenido mnimo. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes. Viene recogido en el Art. 90 CC

12

Modificacin del convenio. Segn el art. 90 CC el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges. "Las medidas... convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". La eventual modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad. MEDIDAS JUDICIALES O "DEFINITIVAS" Art. 91 "en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". A) Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base, de que "la separacin, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos" y el imperativo de que "el juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos". Son posibles medias a adoptar por el Juez en relacin con la patria potestad:

En la sentencia se adoptar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos".

Adems, se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos:

A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta de convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o excepcionalmente a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del MF (art. 92.8).

B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. Art. 93.1CC "El juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento". Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolucin fijar los alimentos que sean debidos. C) Medidas referentes al derecho de visita. Segn el art. 94 CC. D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 CC contiene dos reglas:

La general, "la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial".

13

La segunda parte del planteamiento de que entre los cnyuges rige el rgimen de gananciales y se encuentra referido slo al caso del matrimonio putativo: "Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno slo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte".

E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 CC "en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden". Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial. Algo parecido ocurre en el caso de inasistencia de hijos. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO

La pensin (art. 97) procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin alguna, sino "una indemnizacin" art. 98CC El art. 97 del CC: de la pensin. "El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
123456789-

Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. La edad y el estado de salud. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicacin pasada y futura a la familia. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. La prdida eventual de un derecho de pensin. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. La fijacin de la compensacin. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer que la pensin se fijar en la resolucin judicial y, que "en resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad". Una vez determinada por resolucin judicial, la pensin "solo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge". El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. "En cualquier momento podr convenirse la sustitucin

14

de la pensin fijada judicialmente conforme al articulo 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o en la entrega de un capital en bienes o dinero". Sustitucin de la pensin. "En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero" (art. 99). Modificacin de la pensin. "Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge" (art. 100). Extincin de la pensin. "El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona" (art. 100). LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO(paso) 09 - El rgimen econmico matrimonial EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin una comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de muy diferente forma. Al conjunto de reglas que pretender afrontar los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce tcnicamente con el nombre de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios cnyuges o de que respondan a un rgimen econmico-matrimonial preconfigurado subsidiariamente por el propio legislador. LOS SISTEMAS ECONMICO-MATRIMONIALES

Los sistemas de separacin. Los bienes de los cnyuges no se confunden en un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cnyuges que ya era su titular con anterioridad a la celebracin del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido. Tipos: Sistema de separacin absoluta: En este sistema, cada uno de los cnyuges conserva las facultades propias de administracin y disposicin de "sus bienes". Sistema de separacin con administracin comn: En este caso, pese a mantenerse la separacin de la titularidad de los bienes referida a cada uno de los cnyuges, se atribuye la administracin al marido.

Los sistemas de comunidad de ganancias o sociedad de gananciales. Su caracterstica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los cnyuges, as como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges. Tipos:

15

Sistema de comunidad universal: Todos los bienes de los cnyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan sido adquiridos antes o despus de la celebracin del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Rgimen de participacin o de participacin en las ganancias: Introducido en el CC por la Ley 11/1981, tambin puede integrarse dentro de los sistemas de comunidad, al menos en su segunda fase. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL Ubicacin normativa. El cap. 1 del Ttulo dedicado por el CC al rgimen econmico matrimonial (arts. 1315 a 1.324CC) contiene una serie de normas de derecho imperativo, aplicables en cualquier caso, independientemente de cul sea el rgimen econmicomatrimonial elegido. Estas normas pretenden bsicamente garantizar el principio constitucional de igualdad conyugal (art. 32.1 CE). LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICOMATRIMONIAL Art. 1.315 CC "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo". LA IGUALDAD CONYUGAL La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas los arts. 1.315 CC in fine. Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO(paso) LA POTESTAD DOMSTICA Art. 1.319 CC "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL

Art. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe".

16

No se trata slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge. EL AJUAR CONYUGAL Art. 1.321 "Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor". Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO (paso entender) 10 - Las capitulaciones matrimoniales LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Concepto. Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. Art.1325CC "en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo". Prohibicin de estipulaciones ilcitas. Art. 1328 la capitulacin "ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES Se distingue entre contenido tpico y atpico de las capitulaciones. Contenido tpico: es la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas. Los cnyuges cuentan con la ms amplia libertad al respecto; lo mismo pueden crear un rgimen econmico ex novo, que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Las capitulaciones se otorgan mediante escritura pblica. Contenido atpico: son cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico (aunque sean de ndole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia:

Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio. Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts. 826, 827 y 831).

17

MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO (antes y despus de la celebracin del matrimovio) REQUISITOS DE LA CAPACIDAD Otorgamiento de las capitulaciones. A dicho acto pueden concurrir, junto con los actuales o futuros cnyuges, otras personas. La intervencin y consentimiento de los cnyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto personalsimo que no puede realizarse mediante representante. Salvo para los cnyuges no emancipados o incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin. Los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 aos pueden contraer matrimonio mediante dispensa otorgada judicialmente. Segn el art. 1329CC El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones. Los incapacitados judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin. FORMA DE LAS CAPITULACIONES Las capitulaciones constituyen un contrato de carcter solemne, precisando para su otorgamiento escritura pblica. No obstante, para algunos contenidos atpicos es vlida la declaracin de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL CONSTANTE DEL MATRIMONIO Modificacin de las capitulaciones preexistentes. El otorgamiento de las nuevas capitulaciones puede afectar o no al rgimen econmico-matrimonial. El contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos del contenido atpico de las capitulaciones (o al contenido tpico, al rgimen econmico-matrimonial). El CC se ocupa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las anteriormente acordadas, si viven, y si la modificacin del rgimen afecta a derechos concedidos por ellos (art. 1331). LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES: INSCRIPCIN EN LOS REGISTROS (tostn hacerme una idea) LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Proceder la nulidad de las capitulaciones por inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem, o por vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Sern meramente anulables las capitulaciones en las que exista algn vicio del consentimiento, y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (arts. 1329 y s.)

18

Ineficacia en sentido estricto. Art. 1334 "Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de 1 ao". 11 - Las donaciones por razn de matrimonio LA REVOCACIN DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO(tostn) Las donaciones realizadas por los conyugues, ser causa de revocacin tanto la eventualidad de incumplimiento de cargas cuanto la ingratitud del donatario. Se considera que la nulidad matrimonial puede equivaler al incumplimiento de cargas si el cnyuge donatario obr de mala fe al contraer el matrimonio y se incluye dentro de la ingratitud la eventual imputabilidad al cnyuge donatario de la crisis matrimonial. Las donaciones hechas por terceros, se reputar incumplimiento de cargas, adems de cualesquiera otras especficas a que pudiera haberse subordinado la donacin, "la anulacin del matrimonio por cualquier causa, la separacin y el divorcio si al cnyuge donatario le fueren imputables, segn la sentencia, los hechos que los causaron". Tambin es causa de revocacin la ingratitud. As, si el cnyuge donatario comete delito contra el donante, o le imputa delitos perseguibles de oficio, o le niega alimentos, procede la revocacin. REFERENCIA A LAS DONACIONES INTERCONYUGALES CONSTANTE MATRIMONIO

Hoy, el principio de igualdad entre los cnyuges se asienta en que ambos tienen igual capacidad de ser ellos quien decidan si desean celebrar donaciones entre ellos o no, segn el art. 1323 "El marido y la mujer podrn transmitirse por ttulos bienes o derechos y celebrar entre si toda clase de contratos" Las donaciones entre cnyuges son en la actualidad plenamente licitas. 12 - La sociedad de gananciales LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Concepto. Art. 1344 "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla". art. 1345CC "La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones". El carcter supletorio del rgimen comn de la sociedad de gananciales es importante; en el momento de celebrarse el matrimonio se configura un rgimen econmico matrimonial, y a falta de capitulaciones previas (o ineficaces) ser el rgimen aplicable. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes comunes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. 19

La sistemtica del CC regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361CC. Los dos primeros artculos se destinan a relacionar los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se debe destacar la presuncin de ganancialidad. Respecto de los bienes inmuebles, art. 94.1 del RH "los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente ganancial". La atribucin de ganancialidad. Art. 1355CC "podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes". EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS Art. 1346CC "Son privativos de cada uno de los cnyuges:

Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los que adquiera despus por ttulo gratuito [v. gr. por donacin, herencia]. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos [subrogacin real]. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges [subgr. real]. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona [personalsimo] y los no transmisibles inter vivos. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn.

EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES Art. 1347CC "Son bienes gananciales:


Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354", esto es "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas". 20

REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES Los crditos aplazados. "Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital del marido o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito" (art. 1348). Los derechos de pensin y usufructo. Perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que sern gananciales (art. 1349 y 1347.2). Las cabezas de ganado. Que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art. 1350). Ganancias procedentes del juego. Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales. Acciones y participaciones sociales. Que cualquiera de los cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho privativo de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, se establece la naturaleza privativa de dichas participaciones sociales, o las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial; la sociedad de gananciales sera acreedora, en su caso, de tal gasto (art. 1352). Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges. Cuando cualquiera de los cnyuges, por va de herencia o legado, reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado (art. 1346.2). En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, los bienes atribuidos y aceptados son gananciales. Adquisiciones mixtas. Son las adquisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte privativo. Art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas". Es, pues, una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. Bienes adquisiciones mediante precio aplazado. Es necesario distinguir; si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales: si es antes (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial". Y si es despus "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso inicial tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza" (art. 1356). En los dos casos procedern los correspondientes reintegros en caso de liquidacin de la sociedad de gananciales. Se excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354. Mejoras e incrementos patrimoniales. Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad de gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 21

1359.1 y 1360). Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges; en tal caso la sociedad de gananciales ser acreedora al tiempo de su liquidacin, o bien si se produce la enajenacin del tales bienes revalorizados. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO

Procede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa). Art. 1358 "cuando conforme a este CC los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin".

13 - La gestin de la sociedad de gananciales INTRODUCCIN (nada) LA GESTIN CONJUNTA Art. 1375CC "en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes". El principio de igualdad conyugal establecido en la CE. No obstante, el legislador seala que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que en variados supuestos cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales. Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta. Los arts. 1375 a 1391CC Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso. Art. 1377 "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges". De no existir este consentimiento, o no darse una autorizacin judicial, dispone el art. 1322 CC que "Cuando la ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos". Tal accin prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los 4 aos. Los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges, as el art. 1378 CC "sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges". En similares trminos, el art. 1322 "sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [cuando la ley lo requiera] el consentimiento del otro cnyuge". 22

Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resulta posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso, y los actos disposicin a ttulo gratuito, en caso de falta de consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la evidente justificacin de que la proteccin de los terceros adquirentes no debe ser la misma. El deber de informacin. Art. 1383 CC "Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya". El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas". La autorizacin judicial supletoria, es un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos se encontrara impedido o no se aviniere a prestarlo. El juez sustituye a la falta de consentimiento de uno de los cnyuges y se convierte en protagonista de una decisin. LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE El art. 1375CC establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales es conjunta, en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones, y ello sin perjuicio de ciertos casos determinados en el CC. El art. 1315CC, reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias capitulaciones, y sin otras limitaciones que las establecidas en el propio CC. En especial, el art. 1328CC considera "nula cualquier estipulacin contraria a las Leyes o las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL En el mbito de la potestad domstica, la actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que, adems, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319 "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial". La disposicin de los frutos de los bienes privativos. Art. 1381CC "Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes." Se entiende que el "efecto" del que se habla es el de la administracin de tales bienes privativos. 23

El anticipo de numerario ganancial. Art. 1382CC "cada cnyuge podr sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes". Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges. No es infrecuente que por razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos, aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges. Ante ello, dispone el art. 1384CC que "sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren". En el mismo sentido se plantea el ejercicio de los derechos de crdito, que "cualquiera que sea su naturaleza [ganancial, privativa] sern ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos" (art. 1385 1). La defensa del patrimonio ganancial. Habilita igualmente el CC a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art. 1385 "cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de excepcin". Los gastos urgentes. Art. 1386 CC "para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges". LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO Regula el CC de forma concreta la eventualidad de que la realizacin individual por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge (arts. 1390 y 1391). El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes:

Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.). Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.

La consecuencia de tales actos es que el cnyuge que los llev a cabo se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente "aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto". Adems, en caso de actos de disposicin, si media mala fe en el adquirente, el acto ser rescindible [revocable] (art. 1391). Ser posible pedir al Juez la disolucin de la sociedad de gananciales por "venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad" (art. 1393.2). LA TRASFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el 24

ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina "supuestos de transferencia de la gestin de los bienes gananciales". Transferencia ope legis: Se encuentra contemplada en el art. 1387 "la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte". La transferencia judicial. Art. 1388 "los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiera separacin de hecho". Las facultades del cnyuge administrador. Art. 1.389.1 "el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones". Sin embargo, las "plenas" facultades estn restringidas, pues "en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, necesitar autorizacin judicial". LA DISPOSICIN TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES En cuanto a la disposicin mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379 afirma que "cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales". As mismo, "La disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento" (art. 1380). ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES PROPIOS La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales "puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida" (art. 71).

14 - Cargas y responsabilidad de los bienes gananciales INTRODUCCIN(ojear) LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES El elenco del art. 1362. Este precepto establece que sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. 25

La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge.

Las donaciones de comn acuerdo. "Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte" (art. 1363). Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges. "Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor" (art. 1366). Las deudas de juego pagadas constante matrimonio. Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1371CC. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES Los supuestos que deben considerarse son los siguientes:

Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con consentimiento del otro. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.

En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES Art. 1367 "Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro". En el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios privativos de ambos cnyuges, lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor sea slo uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge deudor. 26

De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, sin necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual. Art. 1365.1 CC "los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge: En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos que le corresponda". Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los cnyuges. Art. 1365.2 que respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes". Ello se debe a que los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales, dado que el producto o beneficio obtenido se considera ganancial. Rgimen propio de comerciantes y empresarios. Contina el art.1365.2 "si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el CCom". Y el art. 6 CCom establece que quedarn obligados a las resultas del CCom "los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser necesario consentimiento de ambos cnyuges". Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho. Art. 1368 "tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales". Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado Art. 1370 "Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo". Este artculo contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien ganancial". En principio, los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356). LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES. Artculo 1373. Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla. Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal.

27

Artculo 1372. De lo perdido y no pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la ley concede accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor. Cualquier acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales. Una vez instado, el cnyuge no deudor puede optar entre dos posibilidades: 1. pasivamente, soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales, y en tal caso se considera que el cnyuge deudor ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que, en el momento de la liquidacin, le correspondera; y 2. activamente, solicitar la sustitucin del embargo de bienes gananciales concretos (elegidos por el acreedor) por "la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, y que el acreedor deber esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. REINTEGROS INTERCONYUGALES

Art. 1364 "El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn". Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo la obligacin del reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art. 1362.1 in fine y art. 1373.2.)

15 - Disolucin de la sociedad de gananciales LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES DISOLUCIN DE PLENO DERECHO Art. 1.392 "La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho [o ipso iure]:

Cuando se disuelva el matrimonio [por voluntad de los cnyuges]. Cuando sea declarado nulo [decisin judicial]. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en el CC.

La nulidad matrimonial. En este caso, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido, dado el valor retroactivo de la eventual declaracin de nulidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta el art. 1395 (matrimonio putativo) "cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte".

28

Segn los art. 1.372 y 1.392, en caso de separacin de hecho, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolucin de la sociedad de gananciales preexistente, pues se requiere otorgamiento de escritura pblica. LA DISOLUCIN JUDICIAL Art. 1393 "Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges [esto es, slo a instancia de parte], en alguno de los casos siguientes:

Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.

En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo". LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN El inventario y avalo de los bienes. Art. 1.396 "Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad". Segn el art. 1.397, el activo comprende:

Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran cargo de slo un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste.

Segn art. 1.398 el pasivo comprende:


Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad.

La liquidacin: el pago de las deudas. Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la sociedad, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le denomina liquidacin. A) Las denominadas deudas alimenticias. Art. 1.399.1 "Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, pero comenzando por las alimenticias, que en cualquier caso tendrn preferencia". 29

No responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art. 1.408, estableciendo que "de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges y los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber [el remanente]". No son obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente una imputacin contable con carcter de anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos, y que, en el futuro, le ser adjudicado. B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. Art. 1.402 "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la particin y liquidacin de las herencias". Ello implica que: los acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere. Art. 1401.1 "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial". Art. 1400 "cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas, podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe". C) Los reintegros en favor de los cnyuges. Art. 1403 "Pagadas las deudas y cargas de la sociedad, se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad. Distinto es el supuesto considerado en el art. 1405 "si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente". La divisin y adjudicacin de los gananciales. La ltima operacin consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos (art. 1404). La divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes, sino a ste en su conjunto y presupone, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos en Derecho, que los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo. Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) el derecho de atribucin o adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metlico. Art. 1.406 "Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: 1. Los bienes de uso personal [excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor]. 2. La explotacin econmica que gestione efectivamente. 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin. 4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

30

Art. 1407 "En los casos de los nm. 3 y 4 del art. 1406 podr el cnyuge pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero". En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge solo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico. LA LIQUIDACIN DE VARIAS SOCIEDADES DE GANANCIALES Estamos ante casos en los que la liquidacin de la sociedad de gananciales no se liquida y se complica con el hecho de que el cnyuge suprstite contraiga un nuevo matrimonio que tambin queda sometido al rgimen de gananciales. Art. 1.409 CC Segn STS 8/3/1995, en estos casos, debe tambin liquidar la sociedad de gananciales del primer matrimonio, como trmite previo a la del segundo, con intervencin para ello de los partcipes (herederos) en cada caso. En cuanto a la regla de la proporcionalidad, entra en juego cuando no se puede determinar la naturaleza de los bienes matrimoniales y ha de ponerse en conexin con la presuncin de gananciales del art. 1.361. Se comienza por determinar los posibles bienes privativos de los cnyuges tanto del primer matrimonio como del siguiente (o siguientes). Despus se determina la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba y, para los restantes, sern de aplicacin las reglas de presuncin de ganancialidad y de proporcionalidad establecidas en los arts. 1.361 y 1.409. LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Se da en los casos en los cuales por decisin del fallecido o de los herederos, decidan no realizar una reparticin de la herencia, hasta que el conyugue suprstite fallezca con la consecuencia, entre otras, evitar el pago del Impuesto de sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores fallecido. Naturaleza jurdica. Aparece el problema de identificar la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a esta situacin, denominada comunidad postmatrimonial y postganancial. Rgimen normativo bsico. Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL SEGN LA LEC DE 2000(no creo que salga (ojear)) 16 - El rgimen de separacin de bienes EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn, 31

sino que cada uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios y privativos bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa comn, habrn de afrontar tal obligacin con cargo a sus propios bienes. Actualmente, este rgimen es el rgimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo de innegable relevancia. El rgimen de separacin de bienes requiere una situacin de equilibrio entre los patrimonios iniciales de los cnyuges o unas actividades econmicas o profesionales de ambos que sean equilibradas y les permitan tener sus propios ingresos. Este rgimen requiere un sistema sucesorio en el que se articule y proteja debidamente el derecho del cnyuge viudo a heredar a su difunto consorte en una cuota sustancial de la herencia que le preserve de una situacin econmicamente indeseable. Aunque no lo recoja como rgimen supletorio de primer grado, el legislador de 1981 ha tomado en consideracin el rgimen de separacin como supletorio de segundo grado, y le dedica una regulacin amplia que viene a llenar el vaco que exista en el CC. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES Art. 1435CC "Existir entre los cnyuges separacin de bienes en estos casos: 1. Cuando as se haya convenido. 2. Cuando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuese sustituido por otro rgimen distinto". El rgimen de separacin de bienes convencional. Requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitlales, que han de considerarse prevalentes. El rgimen de separacin de bienes incidental. La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar por otras circunstancias no debidas a la voluntad de los cnyuges. Se pueden clasificar como supuestos de separacin legal o separacin judicial:

Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones matrimoniales (art. 1435.2). Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges. En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial de la sociedad de gananciales.

LA TITULARIDAD DE LOS BIENES (intro, lgica)

32

Inexistencia de masa conyugal. La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437(lgica) La eventualidad de la copropiedad ordinaria. Art. 1441(lgica) La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges. El art. 78 de la Ley Concursal incorpora una nueva presuncin muciana, aplicable en los casos de declaracin de concurso de persona casada en rgimen de separacin de bienes. Sin embargo, los efectos de esta nueva presuncin difieren de los previstos en la presuncin formulada en el CC. Conforme a lo previsto en el art. 1442 CC, se presume donada la mitad de los bienes adquiridos por el otro cnyuge. El art. 78 LC distingue dos supuestos [presunciones iuris tantum]: 1. si se puede probar que la contraprestacin satisfecha para la adquisicin de los bienes a ttulo oneroso procede del patrimonio del concursado, se presume donada la contraprestacin; 2. si no se puede probar la procedencia de la contraprestacin, se presume que la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cnyuge, siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso. Estas no rigen cuando los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN Art. 1437 "En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo", y "Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes". El art. 1439 impone al cnyuge administrador "Si uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio". EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Art. 1438 Los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. El trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin. LA RESPONSABILIDAD DE LAS DEUDAS Art. 1440 "Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo". En relacin con las deudas contradas frente a terceros: Las deudas propias de uno de los cnyuges. Art. 1.440.1 Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica. Art. 1440.2 33

17 - Otros regmenes econmicos del matrimonio VIGENCIA DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN.

El artculo 1411CC "En el rgimen de participacin cada uno de los cnyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en dicho rgimen haya estado vigente". Aplicacin supletoria de las normas de separacin de bienes. Art. 1.413 "En todo lo no previsto en este captulo se aplicarn, durante la vigencia, del rgimen de participacin, las normas relativas al de separacin de bienes". El legislador parte de la base de que las reglas de funcionamiento conyugal coinciden en uno y otro rgimen econmico-matrimonial. Rgimen de administracin y disposicin. Art. 1.412, bajo el rgimen de participacin, "A cada cnyuge le corresponde la administracin, el disfrute y la libre disposicin tanto de los bienes que le pertenecan en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir despus por cualquier ttulo". Adquisicin de bienes bajo comunidad ordinaria. Art. 1.414 "Si los casados en rgimen de participacin adquirieran conjuntamente algn bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario". La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cnyuge. El mantenimiento de los principios propios de la separacin patrimonial entre los cnyuges durante la primera fase del rgimen de participacin recibe algunas correcciones atendiendo a que, en su segunda fase, se convierte en un rgimen de comunidad de ganancias. La finalidad de estas correcciones es procurar la debida integridad patrimonial de las masas privativas de cada uno de los cnyuges, en beneficio de las expectativas del otro, siendo de especial consideracin los actos dispositivos a ttulo gratuito y los actos fraudulentos.

Respecto los actos dispositivos a ttulo gratuito, dispone el art. 1.423 que "se incluir en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno de los cnyuges hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso". Respecto los actos fraudulentos, el art. 1.424 ordena aplicar la misma regla respecto de los actos realizados por uno de los cnyuges en fraude de los derechos del otro.

En la fase liquidatoria, cualquiera de los cnyuges puede, asimismo, impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este caso los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe sern inmunes a la accin rescisoria (art. 1434). El plazo de ejercicio de las acciones de impugnacin caducar a los 2 aos de extinguido el rgimen de participacin. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN Las causas de extincin del sistema de participacin son las mismas causas que de extincin del rgimen de gananciales. Establecindolas el art. 1.415 "El rgimen de participacin se extingue 34

en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicndose lo dispuesto en los arts. 1.394 y 1.395". Causas de disolucin ipso iure o de pleno derecho de la sociedad de gananciales, determina la extincin del rgimen de participacin cualquiera de las causas contempladas en el art. 1.392:

Cuando se disuelva el matrimonio. Cuando sea declarado nulo. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida legalmente.

Respecto a las causas de extincin o disolucin judicial de la sociedad de gananciales art 1393:

Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.

LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN Una vez tenga lugar la extincin del rgimen de participacin, procede el perodo de liquidacin correspondiente. Art. 1417 "Producida la extincin se determinarn las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cnyuge". El patrimonio inicial. Art. 1418 "Se estimar constituido el patrimonio inicial de cada cnyuge: 1. Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el rgimen. 2. Por los adquiridos despus a ttulo de herencia, donacin o legado". El Cdigo no autoriza la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo; as lo indica el art. 1.420CC. La valoracin inicial de los bienes, art. 1421 "Los bienes constitutivos del patrimonio inicial se estimarn segn el estado y valor que tuvieran al empezar el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El importe de la estimacin deber actualizarse el da en que el rgimen haya cesado". El patrimonio final. Art. 1422 "El patrimonio final de cada cnyuge estar formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminacin del rgimen, con deduccin de las obligaciones todava no satisfechas". La regla de valoracin del patrimonio final, art. 1425 Las reglas procesales. Para el caso de que la liquidacin del rgimen devenga contenciosa ha de atenderse al procedimiento especial previsto en el art. 811 LEC-2000 que, en caso de falta de acuerdo de los cnyuges, opta por remitir a los trmites del juicio verbal.

35

La sentencia resolver sobre todas las cuestiones suscitadas, determinando los patrimonios iniciales y finales de cada cnyuge, as como, en su caso, la cantidad que deba satisfacer el cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado una mayor incremento y la forma en que haya de hacerse el pago. LA PARTICIPACIN EN LAS GANANCIAS La distribucin de las ganancias resultantes: cada uno de los cnyuges habr de compartirlas, distribuyndolas por mitad, con el otro consorte. Incrementos de ambos patrimonios. Art. 1427 "Cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cnyuge arroje resultado positivo, el cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibir la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cnyuge". Incremento de uno slo de los patrimonios. Artculo 1428CC "Cuando nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participacin consistir, para el cnyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento". Participacin por mitad y por cuota distinta. Tanto el art. 1.427 cuanto el 1.428 sientan como regla general que la distribucin de las ganancias consiste en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1.429 autoriza que "Al constituirse el rgimen podr pactarse una participacin distinta de la que establecen los dos artculos anteriores, pero deber regir por igual y en la misma proporcin respecto de ambos patrimonios y a favor de ambos cnyuges". Es decir que tales condiciones cumplan el principio de igualdad conyugal. El crdito de participacin. Art. 1431 "El crdito de participacin deber ser satisfecho en dinero. Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podr conceder aplazamiento, siempre que no exceda de tres aos y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados ". Sin embargo, esta norma presenta algunas dificultades reales, sobre todo en el supuesto de que la extincin del rgimen de participacin haya tenido lugar por fallecimiento de uno de los cnyuges, por lo que en puridad de conceptos ste habr de respetar el conjunto de los crditos preferentes contemplados en los arts. 1922 y ss. del CC. En otros casos, existen otras alternativas, consideradas en los arts. 1431 y 1432. 18 - Las relaciones parentales y paterno-filiales LA FAMILIA Y EL PARENTESCO (tontera) MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL Y ALCANCE RESPECTIVO DE LAS MISMAS El parentesco por consanguinidad. El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que:

o bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en lnea recta) o bien tienen un antepasado comn: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en lnea colateral). 36

El parentesco adoptivo. (chorra leer) El parentesco por afinidad. es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El CC no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del parentesco por afinidad. El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro. Los parientes afines no son afines entre s; y la relacin de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de forma continuada e indefinida una relacin de parentesco. EL CMPUTO DEL PARENTESCO La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza en los art. 915 y ss. al regular la sucesin intestada; tales reglas tienen alcance general segn el art. 919. Las lneas y los grados de parentesco. El lenguaje jurdico utiliza el giro de "grado de parentesco": primer, segundo, tercer, cuarto... grado. Art. 915 "la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado". Art. 916 "La serie de grados forma la lnea, que puede ser:

Directa o recta: es la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra y que puede ser considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art. 917) Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco comn.

El cmputo de las lneas. Art. 918 "En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor". Es decir, si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado ste, habra que contar o numerar nicamente al propio nieto y a su padre. La regla de cmputo del parentesco colateral, art. 918 "En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante". LA RELACIN PATERNO-FILIAL: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIN La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin. Consideraciones generales sobre la filiacin: La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos.

37

Quienes, por el contrario, haban sido generados extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima:

La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. La filiacin ilegtima, stricto sensu, comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren.

Diferentes categoras de hijos ilegtimos:

Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos.

CONTENIDO BSICO DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL El contenido bsico de la relacin paterno-filial, art. 39.3 CE "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda". (explicar) Aunque el rgimen propio de la patria potestad integra el contenido propio de la relacin paterno-filial, no son absolutamente coincidentes, como resalta el art. 110 del CC: "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos". LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981. Art. 109 del CC que: "la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos". A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro Civil unos apellidos de uso corriente y generalizado en la nacin. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden ha dado nueva redaccin al art. 109 del CC y al 55 de la Ley de Registro Civil, en vigor, queda as "La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin, regir lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos". 38

19 - La determinacin de la filiacin LA FILIACIN MATRIMONIAL El art. 115 CC establece la norma general "La filiacin matrimonial paterna y materna quedar determinada legalmente: 1. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. 2. Por sentencia firme". LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL La presuncin de paternidad y la eventual concepcin matrimonial del hijo. Celebrado o constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del Derecho de familia. Desde el viejo Derecho romano, se consideraba padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio. Art. 116 "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges". Art. 117 "Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente, o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo". Con carcter general la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris tantum. El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad. Art. 118 "Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos". La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio. No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se encuentra en el art. 120 " La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico.

39

2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. 3. Por sentencia firme. 4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:

a) Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza. b) Irrevocabilidad. Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irrevocable y el o los que reconocen dejan de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestacin. c) Solemnidad. El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. d) Carcter personalsimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representacin. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor. e) Acto expreso e incondicional. El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre los que hacen el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros puedan someterla a condicin o a trmino.

Sujeto activo: El progenitor. En relacin con la capacidad de los progenitores que lleven a cabo el reconocimiento, el CC se limita a disponer en el art. 121 que "el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del MF". Hijos susceptibles de reconocimiento. A) art 124: La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento. La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. B) Hijo mayor de edad. Art. 123 "El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y capaz] no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito". C) Hijo incestuoso. Art. 125 "Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por ste [el hijo] la plena capacidad [mayora de edad] podr, por declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere consentido". 40

D) Hijo fallecido. Art. 126, conditio iuris, "el reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales". E) El reconocimiento del nasciturus. (tostn) Las formas de reconocimiento. El art. 120 expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, "por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico". LOS RESTANTES MEDIOS DE DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL (leer el articulo 120CC y los arts del 47 al 51 LRC) El art 120.2o establece que la determinacin de la filiacin extramatrimonial quedar determinada "por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil". Ley de Registro Civil, nombrar que regula la afiliacin en los arts del 47 al 51. La determinacin de la filiacin extramatrimonial por sentencia firme. La determinacin de la filiacin extramatrimonial puede tambin establecerse por sentencia, sea civil o penal, que ponga fin a un proceso en el que el objeto de la litis haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin. La determinacin de la maternidad extramatrimonial. En relacin entre el hijo extramatrimonial y la madre, art. 120 "Cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". Art. 47 Ley Registro Civil "En la inscripcin de nacimiento constar la filiacin materna siempre que en ella coincidan la declaracin y el parte o comprobacin reglamentaria [certificado mdico del parto]. 22 - La adopcin LA ADOPCIN Art. 108.1 "La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre s. La filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo". PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN Artculo 175. 1. La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado. 2. Unicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados. Por excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce aos.

41

3. No puede adoptarse: 1 A un descendiente. 2 A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. 3 A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. 4. Fuera de la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el artculo 179, es posible una nueva adopcin del adoptado. Requisitos del adoptado La ley 21/1987 "nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados". Para evitar el trfico de nios, sobre nasciturus o recin nacidos, el art 177.2 establece que "El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurridos 30 das desde el parto". IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN Se encuentran recogidos en el Artculo 180. 1. La adopcin es irrevocable. 2. El Juez acordar la extincin de la adopcin a peticin del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los trminos expresados en el artculo 177. Ser tambin necesario que la demanda se interponga dentro de los dos aos siguientes a la adopcin y que la extincin solicitada no perjudique gravemente al menor. EFECTOS DE LA ADOPCIN Relaciones entre adoptante y adoptado. La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial. El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen. El adoptado y su familia de origen., art. 178.1 "La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior". Semejante ruptura con la "familia anterior" del adoptado no puede establecerse drsticamente, pues dispone el art 178.2 "Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda:

Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir".

Y el apartado 3 dispone que "Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales". 42

23 - La patria potestad CONCEPTO Y FUNDAMENTO La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. Fundamento. Art. 154.2 "la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad" y, compete a ambos progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio homosexual. Y "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus progenitores" (154.1). LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD Los hijos no emancipados. Estn sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. Cabe la prrroga de la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados judicialmente incapacitados. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad. Art. 154.1 "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus progenitores". En los supuestos de concordia matrimonial, la decisin conjunta de ambos progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 "la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores". En los casos de desavenencias entre los cnyuges o de situaciones de crisis matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lcito y vlido. La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Los "desacuerdos reiterados" pueden determinar la atribucin en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 aos. Existe igualmente atribucin exclusiva a favor de uno de los progenitores, en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres; y tambin si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD La obediencia filial. El CC nicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). Los deberes paternos. Art. 154.2 "La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. Representarlos y administrar sus bienes".

Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. 43

Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad". Se trata de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular, a la propia educacin y formacin de los progenitores, de las que en buena medida depender "la formacin integral de los hijos". La abrogacin de la facultad de correccin por la Ley 54/2007. La Ley 54/2007, de adopcin internacional modifica el art. 154, que queda redactado as: "Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres" y "Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad." Tambin se modifica el art. 268 "Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad". LA POTESTAD DE REPRESENTACIN La representacin legal. Art. 162 "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados". Se exceptan del mbito de la representacin legal:

Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por s mismo. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo conocimiento de ste, si tuviere suficiente juicio. El conflicto de intereses: el defensor judicial. En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las facultades de representacin de los progenitores. Art. 163 "Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar". Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A peticin del padre o de la madre del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrar defensor al pariente del menor a quien correspondera la tutela legtima, y a falta de ste o cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extrao". CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD La administracin de los bienes filiales. Art. 164 "Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la LH", sta dispone que los progenitores quedan obligados:

44

Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores en caso de mala o daosa administracin.

Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores. Art. 164.2 "Se excepta de la administracin paterna:

Los bienes adquiridos a ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa. Los bienes adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad. Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria.

Los frutos de los bienes filiales. Art. 165 "Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria". Pero "los padres podrn destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones". El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva. Art. 166 "Los padres no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres. El art. 1903 establece que "los padres son responsables [civilmente] de los daos causados por los hijos menores de edad que viven en su compaa". Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto especfico de la responsabilidad por hecho ajeno, que tambin alcanza a los tutores. EXTINCIN Y SITUACIONES (CAUSAS) ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD Extincin de la patria potestad. Art. 169 "La patria potestad se acaba:

por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo. por la emancipacin. por la adopcin del hijo.

Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada. El CC genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayora de edad, al considerar que esta mayora de edad es la primera causa de emancipacin. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayora de edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente incapacitados, tanto durante su minora de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada. "La patria potestad prorrogada terminar [extinguida]:
o o o o

por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo; por la adopcin del hijo; por haberse declarado la cesacin de la incapacidad; y por haber contrado matrimonio el incapacitado. 45

Si llegado el momento del cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitacin, se constituir la tutela". La privacin de la patria potestad. Art. 170 "El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente. Adems, en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales el Juez puede acordar la privacin de la patria potestad cuando en el procese se revele causa para ello. La recuperacin de la patria potestad. "Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motiv la privacin". 24 - Los alimentos entre parientes INTRODUCCIN: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES (leer) NATURALEZA Y CARACTERES El derecho de alimentos se caracteriza:

reciprocidad, pues los familiares contemplados en los arts 142 y ss son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legales establecidos. carcter personalsimo; slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar alimentos. imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento.

Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado. Tambin decae la nota de la imprescriptibilidad, pues la relacin obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban por el transcurso de 5 aos. Finalmente el carcter personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona, pues en definitiva se trata de un derecho de crdito susceptible de negociacin, como cualquier otro. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES Reciprocidad, tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. El deudor del derecho de los alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista. Art 143 "Estn obligados recprocamente a darse alimentos:

los cnyuges los ascendientes y descendientes.

46

Los hermanos slo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin". Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin. Art. 144 "La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms obligados a prestarlos se har por el orden: 1. 2. 3. 4. al cnyuge a los descendientes de grado ms prximo a los ascendientes, tambin de grado ms prximo a los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos." Constante el matrimonio, El deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos. Pluralidad de obligados: Art. 145 "cuando recaiga sobre dos o ms persona la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en la cantidad proporcional a su caudal respectivo", contina "en caso de urgente necesidad y por ciertas circunstancias excepcionales, podr el juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que le corresponda". EL NACIMIENTO DEL DERECHO DE LOS ALIMENTOS Art. 148 : La obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarn sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Se verificar el pago por meses anticipados, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente. El Juez, a peticin del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenar con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pblica u otra persona y proveer a las futuras necesidades.
Este mandato proviene del ius commune, en el que se entenda que la concesin de los alimentos slo poda producir efectos a partir de la intervencin judicial, atendiendo a la mxima in praeteritum non vivitur, que permite considerar el momento de la demanda como relevante a efectos del nacimiento de la obligacin de dar alimentos, que no tendr carcter retroactivo.

EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA Los alimentos amplios o civiles. Los cnyuges y los parientes en lnea recta estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio. Art 142 "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento: habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea

47

imputable. Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto [asistencia mdica, para el supuesto de madres solteras], en cuanto no estn cubiertos de otro modo". Los alimentos estrictos. Art. 143.2 "Entre hermanos (o hermanastros) slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin". LA MODIFICACIN DE LA PENSIN La obligacin alimenticia es susceptible de modificaciones mientras no se haya extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinacin de la pensin inicial: "los alimentos... se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos" (art. 147). LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA Art. 150 "La obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado...", y el art. 152 "Cesar tambin la obligacin de dar alimentos: 1. Por muerte del alimentista. 2. Cuando la fortuna de obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia. 4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredacin. 5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa". OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS Art. 153 "Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este CC, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate". 25 - Las instituciones tutelares LA TUTELA La inexistencia de patria potestad requiere que otros rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aunque sean mayores de edad. La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado. La constitucin de la tutela. Art. 229 "Estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la

48

persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados". Igualmente, estn obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los Jueces. De otra parte, art. 230 "Cualquier persona podr poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" Art. 231 "El juez constituir la tutela previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 aos". EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente. El orden de preferencia en el caso de tutor individual. Art. 234 "Para el nombramiento de tutor se [el Juez] preferir: 1. 2. 3. 4. Al cnyuge que conviva con el tutelado. A los padres. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Los padres podrn, en testamento o documento pblico notarial, nombrar tutor y establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, la designacin paterna del tutor no resulta vinculante para el Juez [motivadamente], quien podr decidir "otra cosa": Los supuestos de tutela conjunta o plural. El Cdigo otorga primaca a la existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo, art. 236 "La tutela se ejercer por un solo tutor, salvo: 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuar en el mbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern de tomarlas conjuntamente. 2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad. 3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela. 4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente". El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con el tutelado. A este efecto, art. 237 que "Si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer las facultades de la tutela con carcter solidario".

49

De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el juez, despus de or a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores no existieran. Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora. En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad. Art. 242 "podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados". Si el tutor es persona fsicas, el art. 241 indica que "podrn ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes". Art. 243 "No pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. 3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. 4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la tutela". Art. 244 "Tampoco pueden ser tutores: 1. 2. 3. 4. 5. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona".

La excusa de desempeo del cargo. A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drstica que slo admite "excusa en los supuestos legalmente previstos". Art. 251 "Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo".

50

El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de 15 das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento. LA CURATELA La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden. Curatela propia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286): 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. 2. Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad. 3. Los declarados prdigos. Art. 288 "En los casos del art. 286, la curatela no tendr otro objeto que la intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos". Curatela impropia: Art. 287 "Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento". Art. 289 "La curatela de los incapacitados tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido". Art. 290 "Si la sentencia de incapacitacin no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervencin del curador, se entender que sta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, segn este Cdigo, autorizacin judicial". EL DEFENSOR JUDICIAL El defensor judicial (arts. 299 y ss): se caracteriza por ser un cargo tuitivo "ocasional" o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Artculo 299: Se nombrar un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos: 1 Cuando en algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere slo con uno de ellos, corresponder al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado. 2 En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. 3 En todos los dems casos previstos en este Cdigo.

51

GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

Artculo 172. 1. La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificacin se les informar de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervencin de la Administracin y de los posibles efectos de la decisin adoptada. Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, sern vlidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representacin del menor y que sean beneficiosos para l. 2. Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda. 3. La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde sea acogido el menor. 4. Se buscar siempre el inters del menor y se procurar, cuando no sea contrario a ese inters, su reinsercin en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona. 5. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado en guarda, aqul o persona interesada podr solicitar la remocin de sta. 6. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asuncin de la tutela por ministerio de la ley sern recurribles ante la Jurisdiccin Civil sin necesidad de reclamacin administrativa previa. Los tipos de acogimiento familiar

52

La LO 1/1996 introduce en el CC el art. 173 bis "El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1. Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. 2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. 3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atencin al menor ante la autoridad judicial. La entidad pblica podr formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia, este periodo ser lo ms breve posible y en todo caso, no podr exceder del plazo de 1 ao". Rgimen bsico del acogimiento. El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor.
Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172.2 y 5.

La extincin del acogimiento prev el art. 173.4 que "el acogimiento del menor cesar: 1. Por decisin judicial. 2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica. 3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa. 4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste, odos los acogedores. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez". LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD (tostn leer)

53