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La Escuela Histrica del Derecho y su influencia en la Pandectstica

I) Contexto Histrico.Tras la cada el Sacro Imperio Romano Germnico, se produce un gran debate para la creacin de un estado alemn unificado. Colisionaron dos posiciones: La creacin de una Gran Alemania que incluya los territorios germano-austracos o la creacin una pequea Alemania formada exclusivamente por otros estados. Se debata tambin por la administracin del poder, si ste deba ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de la Corona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmente a una revolucin.
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La insurreccin se inicia a raz del descontento por los resultados del congreso de Viena, que mantenan la fragmentacin poltica, se crea un clima de agitacin nacional mantenido por las sociedades secretas y estudiantiles. stas presionaban para que se promulgasen constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abort las aspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la Confederacin Germnica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquier estado de la Confederacin para restablecer al orden pblico. En marzo de 1848, la revolucin estall en Alemania. Conocida como La Revolucin de Marzo (1848-1849). La revolucin afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en sus respectivas zonas fuera de la Confederacin. Su objetivo fue acabar con el rgimen de la nobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinin. Finalmente Federico Guillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitucin de base censitaria. La revolucin en s no tuvo un carcter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo de nacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Insurreccin en Frankfurt, el 3 de abril de 1833.

Fue entre los perodos de la Cada del Imperio Romano Germnico, la restauracin y revolucin en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este pas, se empieza a forma una Escuela Histrica del Derecho cuyos mximos representantes fueron
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Enciclopedia Ocano. Historia Universal. Ed. JOS ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit. Ocano, Tomo 7. p. 1923

grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histrica tuvo como base a la Escuela Pandectista alemana que tena como eje de estudio los textos romanos ms importantes, para la modificacin conveniente de aquellos y su aplicacin a la realidad alemana de aquel tiempo.

Revolucin de marzo de 1848 en Berln.

II) La Escuela Histrica II.1. Antecedentes de la Escuela Histrica


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La Escuela Histrica surge como una reaccin contra los excesos del racionalismo metafsico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el mos geomtrico iura docendi (referido a la lgica de lo probable) de la escuela de Leibnitz, Puffendorf, Wolf, Nettlbladt; como una reafirmacin del espritu nacional de los pueblos y , concretamente, de las tradiciones ancestrales y del espritu vernacular alemn, como una reaccin contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espritu denominado: Sturm und Drang (Tempestad de Pasiones y Pujanza), corriente que se rebela contra el racionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del mos geometricus, pero tambin se alza contra las reglas ticas de la burguesa. En el espritu naciente alemn se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como nico ideal la Justicia de caso aislado. Con Goethe se afirma el hallazgo de lo espontneo como organismo histrico. Pero con la msica de Beethoven, de Brahms, de Liszt, de Chopin, de Shumann y Tschiakowsky, se consagra el Romanticismo que tambin triunfa con la poesa de Holderlin y de Schiller y con la pera de Wagner. Con estos antecedentes el Derecho tambin tena que alienarse con estas nuevas corrientes del espritu. Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemn Gustavo Hugo, y los jurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta. II.2. Desarrollos de la Escuela Histrica: La emergente Polmica Histrica
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El triunfo de la codificacin en Francia fue tan rotundo que acab con una larga tradicin jurdico cientfica, pues a lo largo de todo el siglo IXI la literatura francesa abandon cualquier inters para centrar su actividad en el comentario y desarrollo de los cdigos napolenicos, y muy particularmente del Code Civil de 1804 (Escuela de la Exgesis). El cdigo napolenico signific la encarnacin de los afanes de la posicin iusnaturalista. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepcin filosfica de la poca de signo racionalista y en los precedentes histricos romanos y franceses. De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueo de un cdigo universal que Napolen, por su parte, trat de imponer a todos los pases que
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SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El Pensamiento Jurdico y Filosfico. Tomo I, Lima, UNMSM Vicerrectorado Acadmico, 2009. p. 413
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AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho, Madrid. Civitas, 1996. p. 41
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RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho, Buenos Aires, Ejea, 1961. p. 103

incorporaba al imperio francs. As de ste modo le fue fcil a la revolucin francesa divulgar sus principios a travs de las codificaciones legislativas nacionales que surgan a su semejanza, desconociendo a veces, cuando la gran influencia que ejerci en el Cdigo Napolenico el isnaturalismo racionalista. Ante esta corriente se levanta un Derecho que se asienta firmemente en la realidad social, esto viene a significar, por lo menos en principio, el movimiento de la Escuela Histrica, que tiene como fundador y principal jefe a Friedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurdicas de los sofista griegos en la antigedad, y las de Vico en la edad moderna.
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Es as como surge la Escuela Histrica del Derecho el ao 1814 en Alemania y rompe con la teora entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender la historia de la legislacin dentro de la historia del derecho como tema bsico de esta asignatura. Se menciona que en Alemania no exista como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX, cuando se logra la Unificacin proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera de Hannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana). Como resultado de situacin poltica, en la futura Alemania coexistan a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos, procedentes de pocas histricas muy distintas; totum revolutum que slo resultaba mnimamente manejable en la medida en que todos estos derechos particulares descansaban en ltima instancia en el Derecho romano, erigido por esta va en sistema jurdico supletorio comn. Es en este contexto dnde se da una contienda por decidir Qu tipo de legislacin de Derecho Civil debe estar en vigencia en Alemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. E. Thibaut (17721840) y Friedrich Karl von Savigny (17791861). A. E. Thibaut fue un jurista y musiclogo alemn, intelectual de prestigio, amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la Universidad de Heidelberg, quien en 1814 publica un artculo expresivamente titulado Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (<<ber die Notwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Rechts fr Deutschland>> ). En tal artculo aboga por la configuracin de una legislacin civil general nica para todos los territorios alemanes, inspirada en los modelos prusiano, austraco y, sobre todo, francs. Tras la publicacin de este artculo, aparece la rplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny, en un artculo titulado De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho (<< Von Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechwissenchaft>>). Savigny con solo 35 aos de edad, rechazaba la codificacin propugnada por Thibaut, por
A. E. Thibaut
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BASADRE AYULO, JORGE. Historia del Derecho, Lima, Cultural, 1994. p. 61

considerarla una construccin artificiosa procedente de la concepcin iusnaturalista caracterstica de la Ilustracin (<<Aufklrung>>), en la que el derecho pretenda constituirse como producto lgico de la voluntad individual. Cabe mencionar que el jurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolucin ya que como buen romntico le repugnaba la rectilnea razn burguesa y consideraba que los ideales revolucionarios se haban degenerado en un escepticismo destructor.
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Savigny conceba al derecho como una exigencia natural, un producto vivo de la cultura de cada nacin que germina intuitivamente en la <<conciencia comn del pueblo>> (<<gemeinsames BewuBtsein des Volkes>>) y cristaliza en lo que llama el <<espritu popular>> (<<Volksgeist>>). Con ello Savigny niega la existencia autnoma del Derecho, en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sino exclusivamente de su legitimacin histrica. Por tanto, en la media en que ese derecho consuetudinario es un derecho vivo, la codificacin resulta desde el punto de vista de Savigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho, sino tambin intil en la medida en que, como mucho, slo puede aspirar a recoger una fase evolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histrico y concreto en que concluye el proceso codificador. Finalmente llega a la siguiente conclusin; En medida en que el curso natural de la evolucin del derecho nunca se detiene, con el mero transcurso del tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurdica viva.

II.3. El Nacionalismo Jurdico en la Escuela Histrica


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El historicismo jurdico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: La reaccin contra el racionalismo filosfico y la reaccin contra el imperialismo poltico. La primera participa del espritu romntico; la segunda tambin, y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades. Por tanto, como mencionamos anteriormente, la Escuela Histrica responde al movimiento romntico y, por consiguiente, significa la preeminencia del sentimiento jurdico. Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo, actitud que abarca todos los sectores de la cultura, y por tanto, el del Derecho. La escuela histrica en s surge como una reaccin a contra el imperialismo francs. Para esta escuela el Derecho es, como la moral, la religin, la lengua, el arte, fruto de las esencias ms ntimas del pueblo, producto
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AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho, Madrid, Civitas, 1996. p. 43
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RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho, Buenos Aires, Ejea, 1961. p. 104
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RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho, Buenos Aires: Ejea, 1961. p. 105

espontneo de su espritu, concrecin vital de las convicciones y sentimientos populares, funcin y creacin de la conciencia colectiva. Es as como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histrica al considerar que el individuo aislado no es en s importante y la idea universal y vaga de la humanidad, hay un trmino medio que es clave: el Pueblo, la nacin, el grupo natural y orgnico de los individuos a quienes une una tradicin comn; de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo, como el ser que le dio su origen; todo Derecho no es sino proyeccin y encarnacin del espritu popular. 9El Derecho como el lenguaje, como la costumbre, como la constitucin, est determinado por el espritu del pueblo (Volksgeist). De la misma manera que el lenguaje, que es fruto espontneo del alma popular, y no la obra de los gramticos, que slo mucho despus fijan las reglas a las que ser sometidos, el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y legisladores. Es por eso que Savigny escribi, que el Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con el pueblo, se perfecciona con l y, por ltimo, perece cuando el pueblo ha perdido ha perdido su carcter. Sealan tambin que el Derecho no es solo el Derecho vigente, sino el Derecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. Por ello, indican sus representantes que cada perodo de la historia de un pueblo es como la continuacin y el desarrollo de las pocas histricas pasadas. En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradicin jurdica de un pueblo, para oponerse terminantemente a la codificacin germana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Cdigo napolenico.

II.4. Planteamientos de la Escuela Histrica y el Mtodo Histrico


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La Escuela Histrica admite que la materia del Derecho est dada por todo el pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente; sino como procediendo de la ntima esencia de la nacin misma y de su historia. Despus, cada tiempo deber encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. De esta manera: 11La Historia del Derecho pas a constituir la ciencia jurdica por excelencia y empez a ser
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ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introduccin a la ciencia del Derecho, 10 Ed. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A. p. 331
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POMPEU CASANOVAS, JOS JUAN MORESCO. El mbito de lo Jurdico: Lecturas de Pensamiento Jurdico Contemporneo, Barcelona: Crtica, 2000. p. 25

cultivada por toda una serie de juristas, que por dirigir sus esfuerzos cientficos a conocer el derecho histrico de los pueblos alemanes se integraron en la que acab conocindose como Escuela Histrica de la Ciencia del Derecho (<<Historische Schule der Rechtswissenschaft>>). Aunque, cuando fue necesario determinar la materia prima a la que deba de aplicarse la metodologa histrica los seguidores de Savigny se dividieron, pues algunos consideraron que la esencia jurdica de la cultura alemana radicaba en el derecho romano, mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo del derecho consuetudinario germnico. Como mencionamos anteriormente, esta escuela plantea que la fuente principal del Derecho est constituida por todos aquellos usos y costumbres, a las cuales, por consentimiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de derecho consuetudinario (Savigny). Despus aparece la legislacin que es obra del Estado, y al final la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elabora cientficamente. 12La inspiracin de toda obra codificara segn la tesis de la Escuela Histrica- no debe ser el derecho racional sin hacer caso del existente sino del derecho actual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables por motivos polticos. El profesor, jurista y poltico espaol 13Hernndez Gil resumi en sntesis las notas que caracterizan al mtodo de la Escuela Histrica. a) Empirismo (Se basa en una apreciacin de la experiencia social); b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen su causa en el pasado y la interpretacin presente tiene que ser el resultado de esa experiencia pasada); c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto del Derecho, en constante evolucin).
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Cabe recalcar tambin la llamada interpretacin histrica. Se afirmaba que la ley constitua una realidad histrica (una realidad cultural, diramos empleando la terminologa actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad, interpretadas por los que las elaboran, pero su significado no es inmutable. Una vez hecha la ley, no queda adscrita a sus motivos originarios, sino que debe acompasarse a las vicisitudes sociales. Por tanto para la escuela resultaba indispensable estudiar las fuentes inspiradoras de la emanacin de la ley para ver cules son las
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AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho: Madrid, Civitas, 1996. p. 46
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ALZAMORA VALDEZ, MARIO. La Filosofa del Derecho, Lima: UNMSM Dir. De Biblioteca y Publicaciones, 1976. p. 105
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HERNNDEZ GIL, ANTONIO. Metodologa de la ciencia del Derecho, Madrid. 1971.

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MIGUEL REALE. Introduccin al Derecho, Tr. Jaime Brufau Prats, Madrid: Ediciones Pirmide, 1984. p. 218

intenciones del legislador, pero tambin para ajustarlas a las situaciones que se van produciendo. Finalmente, 15las consecuencias prcticas de la Escuela Histrica fueron las siguientes:
a) Aversin contra la legislacin, sobre todo los cdigos y predileccin por el derecho

consuetudinario, no como la mejor forma tcnica de legislacin al servicio de la seguridad jurdica sino como el mejor medio de conocer lo que jurdicamente quera el espritu popular, de tal modo que la prctica no daba la fundamentacin sino slo la fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica; el derecho mismo naca al principio de la costumbre y no al final de ella.
b) Insistencia especial en la investigacin histrica del derecho dado, no tanto en

inters prctico de la aplicacin del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigacin o sea el carcter del espritu popular.
c) Negacin de la posibilidad de una crtica objetiva del derecho positivo a la luz de la

idea directriz de la justicia.

II.5. Principales representantes de la Escuela Histrica II.5.1. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764, 15 de septiembre de 1844).16 Naci en Lrrach, ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden. Curs el gymnasium en Karlsruhe, entrando posteriormente, en 1782, en la Universidad de Gttingen. Curs estudios de derecho durante tres aos, y ms tarde, conseguira el doctorado en la Universidad de Halle, en 1788. 17Fue un importante jurista alemn, y uno de los
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Para ms informacin: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11.html


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Para mayor informacin: http://es.wikipedia.org/wiki/Gustav_von_Hugo

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SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El Pensamiento Jurdico y Filosfico, Tomo I, Lima: UNMSM Vicerrectorado Acadmico, 2009. p. 413

fundadores de la escuela histrica del derecho.Profesor en la Universidad de Gottingen sostena que el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural y que toda ciencia no es otra cosa que la Historia del Derecho. Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obra Historia del Derecho Romano. Gustav von Hugo es el primero que, desde finales del XVIII, comienza a investigar el espritu del Derecho romano en sus fuentes, con independencia de que sus coetneos lo considerasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseaba fuera una Gustav von Hugo abstraccin romanstica. El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discpulo Savigny II.5.2. Friedrich Karl von Savigny.- Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779, muerto en Berln el 25 de octubre de 1865.Jurista alemn, fundador de la escuela histrica alemana, fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrtico de derecho romano en la Universidad de Berln. A partir de 1848 se dedic exclusivamente a realizar trabajos cientficos. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849). 18Terico perfecto; sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia y naturaleza jurdica de la Posesin est constituida por el nimus rem sibi habendi.

II.5.2.1. El Pensamiento de Karl von Savigny.19

Savigny propone como la va idnea para lograr la plena operatividad del derecho vigente-entindase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares y del derecho romano comn supletorio- lo que l llamaba el Mtodo histrico estricto (<<strenge historische Methode>>). El jurista alemn consideraba que slo la Historia permite penetrar en cada materia hasta la raz y descubrir su principio orgnico, separando lo que an tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer, en consecuencia, exclusivamente al pasado. En esto Savigny segua en gran medida el ejemplo de quien haba sido su profesor en la universidad de Gttingen: Gustav von Hugo (1764-1844), a quien sin duda debe considerarse el verdadero fundador de la orientacin historicista del Derecho civil con todos los medios de la investigacin histrica.

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Ibid. p. 414

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BARCHET AGUILERA, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho, Madrid: Civitas, 1996. p. 45

Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo ms caracterstico del Derecho romano, segn el jurisconsulto romano 20Se trata del nico derecho de un pueblo grande, de larga vida, el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido, y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos los perodos de su historia.Considera principalmente los libros Justinineos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa, no puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. El ncleo por Karl decirlo as, de los Friedrich von Savigny mismos es una compilacin de documentos de una poca clsica perdida e inaccesible, y de la cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto; nos referimos al siglo de Papiniano y de Ulpiano. Propona detener la mirada, procurar analizar y revelar una imagen de la ndole y del espritu de aquellos jurisconsultos. Menciona los fundamentos que constituyeron la grandeza de estos jurisconsultos: _La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creacin arbitraria, antes bien, son verdaderos seres reales, cuya existencia y genealoga se las ha manifestado en virtud de un hbito familiar muy prolongado. As nace en ellos una seguridad en todo su procedimiento, que se parece a la de las matemticas; puede decirse, sin temor a exagerar, que calculan con sus ideas. Tal mtodo era utilizado por todos los escritores, aunque se manifestada en cada cual con grado distinto de energa en su aplicacin. _Conspiran en cada uno los jurisconsultos con ms o menos fuerza a una misma grande obra, y por tal razn, la idea que preside en la formacin de las Pandectas no debe ser rechazada por entero. _Se expresa una excelencia en su lenguaje tcnico, el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo. Considera que el derecho no tiene una existencia por s, sino que ms bien se da en la vida del hombre, consideraba en un cierto aspecto, siempre que la ciencia del Derecho se separa de este su propio objeto, tendr que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario, sin ser guiado por una clara intuicin de los principios, alcanzando un alto grado de formal construccin, pero sin base verdadera en la realidad. Hace una descripcin abarcando la ocasin cuando los jurisconsultos romanos tenan que considerar un caso de derecho, deca que estos partan vivan intuicin de ste y tal se desarrollaba poco a poco y plenamente, como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia del mismo debiera deducirse.
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SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. De la vocacin de nuestro siglo para la Legislacin y la Ciencia del Derecho. Tr. Adolfo G. Posada, Buenos Aires: Heliasta, 1997. p. 61

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No se desarrollaba una distincin marcada entre la teora y la prctica: La teora se lleva hasta la ms inmediata aplicacin y la prctica vase siempre elevada a la altura del proceso cientfico. Considero que en ese mtodo especial que tenan para encontrar y exponer el derecho, radicaba su particular mrito, haciendo notar que en ellos el arte se haba perfeccionado con el conocimiento y la exposicin cientfica, sin perder por ellos la evidencia y la vida que son caractersticas de los tiempos primitivos. Desde el punto de vista del autor mencionado, era maravillosa la organizacin de la ciencia del Derecho entre los romanos, a principios del siglo III de la Era cristiana, es cosa de tanto inters, que es necesario estudiar su historia, Lo que haca grande a Roma era su espritu poltico, lleno de actividad y de vida, en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hbil para renovar de modo incesante la formas de su constitucin, de modo que lo nuevo no fuese ms que una explicacin de lo antiguo, logrando al fin una justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo. En palabras de Savigny: Todo sistema conduce a la Filosofa. La exposicin de un sistema puramente histrico conduce a una unidad, a un ideal, en que se funda. Y esto es Filosofa. A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosfica del Derecho como tal, o el Derecho Natural, y el elemento filosfico o sistemtico de la Ciencia (positiva) del Derecho; esta ltima puede ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin l. 21En el mtodo de Savigny, la Filosofa no le es necesaria en absoluto, ni siquiera como conocimiento previo. Con el elemento filosfico de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir, por consiguiente la aceptacin de cualesquiera dogmas iusnaturalistas, sino slo una orientacin peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta, una orientacin que, en opinin de Savigny, es comn a la Ciencia del Derecho y de la Filosofa. En este sentido se dice tambin en el Sistema desarrollado por Savigny que la forma cientfica dada a la materia aspira a descubrir y consumar su unidad interna y, en esta aspiracin, es decir, en cuanto procede sistemticamente, la Ciencia del Derecho es afn a la Filosofa. Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal, lo que conduce al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de los pueblos; pues la legislacin es un acto del Estado. Luego hace una distincin entre una elaboracin interpretativa del Derecho, otra histrica y otra filosfica (sistemtica). Seala que la misin de la interpretacin es la la reconstruccin de la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de la ley. El intrprete tiene que colocarse en el puesto del legislador y, de este modo deja surgir artificialmente su veredicto. A este fin, la interpretacin tiene que constar de tres elementos: el lgico, el gramatical y el histrico. Para poder saber la idea de la ley tienen que tenerse en cuentas las circunstancias histricas de su gnesis. La interpretacin tiene, adems, que conocer tanto la peculiaridad de un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. Pues la legislacin slo
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KARL LARENZ. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1980. p.32

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expresa un todo. Pero el todo del Derecho slo es visible en el sistema. Por tanto en toda interpretacin de una ley se manifestaran ya tanto el elemento histrico como el elemento sistemtico. Pero, al mismo tiempo, cada uno de ellos fundamenta una elaboracin peculiar de la ciencia del Derecho. La elaboracin histrica debe tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo, es decir, como Historia del sistema de la Jurisprudencia en conjunto. En cambio, la elaboracin sistemtica tiene la misin de ver lo que le diverso en la unin que le corresponde. Ha de ocuparse de la evolucin de los conceptos, de la exposicin de las normas jurdicas segn su conexin interna y, finalmente, de colmar las lagunas de la ley (por cierto que esta expresin no se encuentra an en Savigny mediante la analoga. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento, no lo ha establecido como regla comn, sino slo para explicar, a partir de l, la regla establecida. Por ellos, no debe ser aplicado como una regla. Savigny rechaza aqu, por tanto, una interpretacin teleolgica; el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto, sino slo a lo que de hecho ha dispuesto; ms exactamente; a lo que, como contenido de su disposicin, ha hallado expresin en las palabras de la ley segn el sentido lgico, el gramatical y el que se infiere de su conexin sistemtica. Slo le es lcito ejecutar la ley, pero no desarrollarla creativamente: un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible, pero slo puede realizarlo el legislador, nunca el juez. No obstante, Savigny quiere admitir la analoga. sta se basa, explica, en que exista en la ley especial que regule un caso similar, en reducir sta a una regla superior y en resolver luego, segn esta regla superior, el caso no regulado especialmente. En sntesis es caracterstico de Savigny exigir una combinacin del mtodo histrico y del sistemtico. El primero considera la gnesis de cada ley precisamente en una situacin histrica determinada. El segundo intenta comprender, como un todo coherente, la totalidad de las normas jurdicas y de los institutos jurdicos que les sirven de base. Pero, mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurdico exclusivamente como un sistema de reglas jurdicas, que tienen entre s una vinculacin lgica de tal ndole que las reglas especiales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a stas, la obra de madurez parte ms bien de la conexin orgnica que tienen los institutos jurdicos que estn vivos en la conciencia general. Las reglas jurdicas particulares, opina ahora Savigny, slo posteriormente sern deducidas por abstraccin de los institutos jurdicos; por ellos, stos han de estar siempre presentes al intrprete en contemplacin, si es que quiere entender rectamente la norma jurdica. En la parte posterior del trabajo hablar de Georg Friedrich Puchta, representante tambin de la Escuela Histrica, ya que decido incluirlo en la parte de Pandectstica por el trabajo desarrollado en esta disciplina. II.6. Crtica a la Escuela Histrica

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Comenta 22Rodrguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia, sobre todo por lo que respecta a su eficacia, importa siempre tomar en consideracin su raigambre histrica y consuetudinaria. Pero la apelacin a la historia no basta para justificar una institucin o un sistema jurdico. La Escuela Histrica hubiese acertado en su planteamiento, si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurdico, la importancia del factor hecho social, Su error consisti en intentar establecer valoraciones jurdicas con criterio estrictamente vital y no racional, y al fragmentar la conciencia jurdica humana en conciencias jurdicas nacionales, llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestacin de la cultura, es decir, con el sentido universal del hombre. Ihering afirma que es una idealizacin de tipo romntico el pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor, como la hierba de los prados, cuando la realidad nos demuestra lo contrario. Adems de que para la escuela histrica vale tambin la objecin de tipo general que se formula al empirismo; el hecho de considerar jurdica, de reconocerle vigencia a una costumbre, supone unos conceptos jurdicos previos y superiores a ella. El profesor 23Juan Espinoza Espinoza menciona: La gran moraleja que el operador jurdico ha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haber una serie de disfunciones y desarmonas entre el derecho formalmente vlido y las costumbres de los pueblos; y que, frente a estas situaciones crticas, se tiene que buscar una solucin, sin apartarse del mandato legislativo de <<aplicar la norma jurdica pertinente>>.

III). Pandectstica
III.1. Antecedentes Histricos en la Recepcin del Derecho Romano en Alemania
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A comienzos del siglo XVI, mientras que la teora de la translatio emperii (el poder del Imperio es mucho ms antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al del Papa, refirindose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba en crisis, la justificacin del empleo del derecho romano como derecho comn tuvo que
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RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO, Ciencia y Filosofa del Derecho, Buenos Aires: Ejea, 1961. p. 110
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ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. 2 Ed. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 2005. p. 364
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CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurdica Europea. Tr. Laura Gutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p. 156

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asumir una forma diferente, ms conforme con los sentimientos de la poca. Estuvo, pues, ligada a un acontecimiento, conocido bajo el nombre de Lotarishe Legende (una denominacin polmica que le fue dada ms tarde): en 1135 el emperador Lotario III se apoder de la ciudad de Amalfi; en aqulla ocasin entr en posesin de un manuscrito del Digesto (la futura littera Pisana) del que hizo donacin a los ciudadanos de Pisa, sus aliados, en recompensa por la ayuda brindada; luego la condesa Matilde de Toscana (que en realidad muri en 1115), protectora de Irnerio (o el propio Irnerio segn las versiones) habra obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por los tribunales as como la enseanza pblica. Esta teora ligaba as el empleo del derecho romano a una disposicin legislativa; perdi toda credibilidad cuando el primer gran historiador del derecho alemn, aunque dicho episodio histrico es polmico ya que resulta en la crtica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una pura invencin, Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepcin no era el derecho de Justiniano como tal, sino ms bien la ciencia de los comentaristas. La aceptacin del mtodo de los comentaristas tuvo un carcter general, e interes tambin a las materias y a los territorios donde subsista el derecho local. As fue como la elaboracin del derecho alemn se hizo por medio de mtodos forjados en las universidades italianas y francesas. Para que el derecho romano fuese considerado como el derecho comn en Alemania, se necesit seguramente una importante aportacin de derecho de fondo. Pero la manera con que es aportacin tuvo lugar jug un papel decisivo. En efecto, el Corpus Iuris de Justiniano fue recibido, por una parte, bajo la forma y con la substancia que los glosadores y los comentaristas le haban dado, es decir, con omisiones (los textos griegos, las novelas solamente en la versin del Authenticum, etc.) y adiciones (la Decima collatio novellarum, los Libri feudorum, la Lombarda, etc.), y, por otra, concediendo tanto a sus distintos pasajes como a sus diferentes partes el valor que les haban atribuido los juristas italianos. La Glossa ordinaria y las obras ms importantes de los comentaristas (Bartolo, Baldo, Pablo de Castro, Jason del Meno) constituan una parte esencial del material recibido y, por ellos, una opinin unnimemente adoptada por esos autores era prcticamente indiscutible.
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Para permitir la aplicacin del derecho romano y resolver los conflictos entre ste y el derecho alemn, la jurisprudencia alemana puso a punto, basndose en la teora italiana de las relaciones entres ius commune y ius proprium, un sistema que consideraba el derecho alemn como un derecho especial que deba aplicarse de forma prioritaria, pero interpretar estrictamente (stricta interpretatio). El mecanismo de esa regla, bajo su forma final, puede resumirse as:
a) En ciertas materias, el derecho romano era aplicado a ttulo principal y el derecho

alemn a ttulo de complemento o de modificacin; en otras, el derecho romano era


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CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurdica Europea. Tr. Laura Gutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p. 158

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el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemn. Debe precisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos.
b) Slo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones de

Justiniano que se encuentran acompaadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit, illud nec agnoscit curia). Las fuentes as seleccionadas son pies las Instituciones, el Digesto, menos algunos pasajes, el Cdigo, excepcin hecha de las leges restitutae (ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el siglo XVI) y del ttulo 3.43 (De aleae usu et aleatoribus); de entre las novelas, slo las noventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estaban acompaadas de glosas.
c) Slo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienen

normas jurdicas y entre ellas la ms reciente. El material histrico no tiene ninguna eficacia legislativa, aunque sea importante para determinar con una exactitud el contenido de la norma ms reciente. A grandes rasgos, la prioridad cronolgica de una regla determina segn los siguientes principios: entre las novelas, la ms reciente prevalece sobre la ms antigua; todas las novelas prevalecen sobre las Instituciones, el Digesto y el Cdigo; en cuanto a las constituciones contenidas en el Cdigo hay que tener en cuenta su fecha, ya sea para establecer el orden de prelacin entre ellas o entre una constitucin y una norma contenida en el Digesto o en las Instituciones; las constituciones innovadoras mencionadas en las Instituciones y que no se encuentran en el Cdigo se consideran como si no se encontraran; el pasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas y que se encuentran mejor expresadas en el Digesto o en el Cdigo cede el paso ante la mejor redaccin. d) Las normas concernientes a la organizacin constitucional o las costumbres de la Roma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ninguna aplicacin, incluso si estn acompaadas de glosas (esto salvo excepcin, como para las normas que prevn derechos del fisco). De ese modo, las normas fundadas en principios que jams fueron reconocidos en Alemania o aqullas cuyo objeto faltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas de eficacia.
e) Inversamente el derecho romano slo puede aplicarse con una gran reserva de

materias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de su origen germnico o medieval: comunidad de bienes entre cnyuges, ttulos de crdito, seguros y, de una manera general, numerosas instituciones del derecho mercantil, sucesiones hereditarias por contrato, relaciones legales entre la nobleza, la burguesa y los campesinos, transmisin de la propiedad de inmuebles y registros relativos a ella, reglamento jurdico de las corporaciones profesionales, etc.
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f) Para el resto, salvo las restricciones expuestas, el derecho romano es recibido como

derecho comn in complexu, es decir, en su conjunto y no como la suma de disposiciones particulares. De ese modo, la parte que se basaba es una de esas prescripciones se consideraba que tena una fundata intentio: dispona a su favor de la presuncin de que la disposicin invocaba era vlida y concretamente aplicable y ello hasta que se demostrara, recurriendo a una de esas reglas citadas ms arriba, que no poda ser aplicada o que haba sido derogada por una ley posterior.

III.2. La Escuela de Pandectas El usus modernus Pandectarum introducido de lleno en el Imperio germnico en el S. XVI (aunque esta denominacin provenga del ttulo de una obra del XVIII) florece en el XIX merced al impulso de la Escuela histrica y produce la ciencia del Derecho de Pandectas. 26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiracin a las Pandectas de Justiniano, que son del siglo V pero, interpretadas a la luz de las exigencias sociales, culturales y jurdicas de siglo XIX (Usus Modernus Pandectorum) con la finalidad de desarrollar una Teora General del Derecho Civil y del Negocio Jurdico. Se habla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz), ms conocida por el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft, ciencia de las Pandectas), a causa del ttulo (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales de Savigny que fueron uno de sus ms grandes productos caractersticos. Savigny cal hondamente en algunos de sus discpulos de la rama romanista, entre los que destaca su sucesor en la ctedra de Berln, Georg Friedrich Puchta. Este centr sus esfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la compleja materia que ofreca el derecho histrico, con el objeto de construir el nuevo Sistema de Derecho Civil Alemn destinado a sustituir al derecho romano. Como la labor de Puchta y sus seguidores se bas esencialmente en el <<Digesto>> (Pandectas en el griego de la etapa justinianea), esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibi la denominacin de Pandectstica. Los ms grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch Friedrich Puchta, Bernahrd Windscheid, Karl Adolf von Vangerow, Aloy Brinz, Heinrich Dernburg, Karl Crome, Ernst Zitelmann, Wilhelm Endemann, Andreas von Thr y Gottlieb Planck.

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SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El Pensamiento Jurdico y Filosfico., Tomo I; Lima, UNMSM Vicerrectorado Acadmico, 2009. p. 417

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III.3. La Metodologa de la Escuela Pandectista


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El principio fundamental de la metodologa de los pandectistas era el positivismo jurdico, conforme al cual todo orden jurdico constituye un sistema cerrado y completo (instituciones, conceptos, principios, reglas). Las eventuales lagunas de las leyes no son lagunas del sistema, que dispone siempre en sus estructuras lgicas de medios para colmarlas. De ese modo cuando un jurista-terico o prctico (juez)- da la solucin de un caso que no haba sido expresamente previsto, no hace sino expresar, con la ayuda de un procedimiento lgico y formal, la nica solucin posible y apropiada en ese caso en el sistema dado (produktive Konstruktion). Este sistema corresponde ciertamente a una realidad social a la que sirve a regular, pero sta no tiene influencia sobre l, pues es de l mismo de donde extrae su propia validez, porque su lgica es garante de su justicia. En suma, su realidad es la de los conceptos de las proposiciones dogmticas: por ejemplo, un principio, como el de la elasticidad del derecho de propiedad, constituye un carcter real de la propiedad y no una regla contingente en su rgimen jurdico. 28Los pandectistas siguieron los paso metodolgicos de Samuel Pufendorf (1632 1694) y sobre todo los del gran jurista Crhristian Wolff (1679 1754), quien pretendi eliminar cualquier elemento inductivo o emprico a la hora de construir un sistema jurdico en el que hasta los Christian Freiherr von Wolf (Breslau, Silesia, 24 de preceptos ms nfimos se deducan del Derecho natural, a travs de la aplicacin pura y simple del mtodo lgico- enero de 1679 - Halle, 9 de abril de 1754) deductivo. Sobre esta base metodolgica Puchta y sus discpulos parten de simples conceptos (<<Begriffe>>), y mediante abstracciones sucesivas construyen otros ms complejos, hasta culminar el proceso con la configuracin de un sistema dogmtico completo y cerrado. En la medida en que esta concepcin del derecho operaba por medio de <<conceptos>>, acab tambin siendo denominada Jurisprudencia de Conceptos (<<Begriffsjurisprudenz>>). La Pandectstica y su mtodo conceptual hicieron triunfar una innegable tendencia academicista en la ciencia del Derecho., El gnero ms caracterstico de la literatura jurdica pas a ser el <<Manual>> (<<Lehrbuch>>), en el que la materia jurdica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemtico-racionales. Destaca em este sentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendi en 1874 la sustitucin de las
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CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurdica Europea. Tr: Laura Gutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p.199
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AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho, Madrid: Civitas, 1996. p. 77

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Filosofa del Derecho por una <<Teora General del Derecho>> (<<Allgemeine Rechslehre>>). Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow (1808 - 1870), Heinrich Dernburg (1829 1907) y, sobre todo, la figura capital de Bernhard Windscheid (1817 1892), principal representante de la Pandectstica durante la elaboracin del B.G.B. Gracias al planteamiento de los pandectistas la tcnica jurdica alcanz un altsimo nivel de calidad, del que acab por surgi Sistema de Derecho Civil propiamente alemn, concretado en el Brgeliches Gesetzbuch, que desde este punto de vista puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos. La contrapartida de este exacerbamiento dogmtico fue la desvinculacin del derecho de cualquier tipo de consideraciones morales, filosficas o histricas, distintas de las estrictamente tcnicojurdicas, lo que se tradujo, desde el punto de vista de la prctica jurdica, en una mxima reduccin de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempear su tarea, pues esta qued limitada a la mera aplicacin de la norma a los supuestos de hecho, a travs de un proceso rigurosamente lgico.

III.4. Principales representantes de la Pandectstica III.4.1. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798, 8 de enero de 1846) Nacido en 1798 y muerto en su ctedra de Berln en 1846, a los cuarenta y ocho aos. Insigne jurista y profesor es autor de un Lehrbuch der Pandekten, 1838 Das Gewohnheitsrecht, 2vol., 1828 1937. Uno de sus mayores mritos como jurista y profesor fue romper con los anticuados mtodos no cientficos con los que entonces se enseaba Derecho romano, consiguiendo as que sus principios fueran inteligibles y aprehensibles por los estudiantes de Derecho. III.4.1.1. Los planteamientos de Puchta
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Puchta encuentra en la filosofa kantiana las ideas directrices que han de servir como basamento de su propia doctrina. Como es sabido, Kant haba efectuado una neta distincin entre el mundo de la naturaleza, sujeto a la ley de la necesidad causal, y el mundo de la libertad, donde impera otro tipo de causalidad, a la cual denominaba causalidad por libertad. El hombre era considerado un ente que ofreca la peculiaridad de pertenecer a ambas esferas: como sujeto emprico, se encontraba determinado por las leyes naturales, en tanto que, como sujeto noumnico, Georg Friedrich Puchta
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LACLAU, MARTN. La Historia del Derecho, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994. p. 120

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hallbase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulaba libremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autnoma. Fue Puchta quien, con clara firmeza, encamin 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por la va del sistema lgico en el sentido de una pirmide de conceptos y, de este modo, decidi su evolucin hacia la Jurisprudencia formal de conceptos. Es cierto que sigui a Savigny en la doctrina gnesis del Derecho y que, como l, se sirvi de un lenguaje que responde al pensamiento organolgico de Schelling y de los romnticos. Pero, de hecho, ense el mtodo del pensamiento formal-conceptual. Las normas jurdicas particulares que forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entre s en una conexin orgnica, que ante todo se explica por su precedencia del espritu del pueblo, ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido. Pero, sbitamente, y como si fuera evidente, esta conexin orgnicas de las normas jurdicas (no, como en Savigny, de los institutos jurdicos), se transforma en la conexin lgica de los conceptos y esta conexin lgica es, fuente de conocimiento de normas jurdicas no conocidas antes. Pues la misin de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurdicas en su conexin orgnica, condicionndose unas de otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealoga de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus ltimos vstagos. En esta operacin, las normas jurdicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del da las que, ocultas en el espritu del Derecho nacional, ni han aparecido en la conviccin inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones, ni en los veredictos del legislador, que, por tanto, slo se hacen visibles como producto de una deduccin cientfica. De este modo, la Ciencia se aade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras; el Derecho, que mediante ella surge, es Derecho de la Ciencia, o, por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas, Derecho de los juristas. Lo que Puchta llama aqu, y en otro pasaje, la genealoga de los conceptos, no es otra cosa que la pirmide de conceptos del sistema construido segn las reglas de la Lgica formal. Puchta opina que posee el conocimiento sistemtico por l postulado aquel que es capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivacin de cada concepto a travs de todos los escalones intermedios que han participado en su formacin.

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KARL, LARENZ. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona; Ariel, 1980. p.40

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III.4.2. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Dsseldorf 26 de Octubre de 1892) Fue un jurista alemn, miembro de la escuela de pandectstico pensamiento. Se hizo famoso con su ensayo sobre el concepto jurdico de accin, que brillaba un debate con Theodor Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemos hoy en da. La tesis de Windscheid declar que el concepto de Derecho romano de la "accin" no puede confundirse con el concepto moderno de accin, pero que era similar al concepto de "Anspruch" (pretensin). Ms tarde comenz a estudiar derecho civil alemn y escribi el libro Lehrbuch des Pandektenrechts, este libro fue la principal fuente de inspiracin para el BGB alemn del Cdigo Civil. Entre 1873 y 1883, Windschied particip en la comisin encargada de la redaccin del cdigo civil alemn. Adems, Windschied trabaj como profesor en varias universidades de Alemania y Bernhard Windscheid Suiza, incluidos los convenios de Basilea, Greifswald, Munich, Heidelberg y Leipzig. Autor de un famoso Tratado de Pandectas (Lehrbuch der Pandektenrechts) traducido al castellano con el impropio nombre del Tratado de Derecho Civil Alemn. Se lo ha llamado el prncipe de los Pandectistas alemanes y tambin Praceptor Germaniae in Jure Civile. Su tratado constituye una obra magna de Teora General del Derecho y de Teora General del Negocio Jurdico. III.4.2.1. Planteamientos de Windscheid En su tratado de las Pandectas, Bernahrd Windscheid, el ltimo sistemtico del Derecho comn, habla de la aprobacin que da al mtodo de construccin jurdica desarrollada por Ihering. 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredicto terminante del legislador, no es slo un factum, sino la sabidura de siglos que nos han precedido; lo que en la ley se declara Derecho, lo haba antes reconocido como Derecho la comunidad jurdica. Aunque Windscheid mantiene la concepcin fundamental de Savigny y de Puchta, en cuanto considera el Derecho algo histrico y a la vez racional, sin embargo, la razn ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho, como sentido inmanente a los institutos jurdicos, como conjunto de principios jurdicos bsicos que, por ms que ellos mismos sean histricamente variables, sin embargo, en cuanto fuerza interna del espritu (objetivo), determinan ampliamente desde un principio el jurdico de una poca cultural-, cuanto subjetivamente, la voluntad racional del legislador. Se trata de un positivismo legal racionalista, mitigado por la fe en la razn, que se expresa por boca de Windscheid y de la generacin de juristas por l influida: el Derecho se equipara
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KARL, LARENZ. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1980. p. 48

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por cierto, en lo esencial, a la ley; pero entendida sta no como expresin del mero arbitrio, sino de la voluntad del legislador-no slo histrico sino, al mismo tiempo, tambin idealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales. Es caracterstico de la peculiar posicin intermedia de Windscheid que, por un lado, entendi ciertamente la voluntad del legislador como un hecho histrico-psicolgico; pero, por otro lado, se empeo en crear espacio, mediante una aparente argumentacin psicolgica, a la voluntad racional del legislador frente a la solamente fctica y, de este modo, a pesar de todo, en abrir una puerta trasera a la interpretacin de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la naturaleza de la cosa, que l expresis verbis rechazaba. Al mantenerse libre de las exageraciones de Ihering (en el primer perodo de ste), Windscheid manej, por los dems con soberana maestra, al mtodo del anlisis conceptual, de la abstraccin, de la sistematizacin lgica y de la construccin jurdica.

III.4.3. Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 Gttingen, 17 de septiembre de 1892) Conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemn as como uno de los mayores filsofos del Derecho de Europa y de la historia jurdica continental. Maestro, en un primer momento, de la dogmtica pandectstica, fue despus fundador y autor eminente de la sociologa del Derecho. Sus teoras tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurdica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional.

Rudolf von Ihering

III.4.3.1. Pensamiento de Ihering y su Mtodo histrico-natural


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Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra El Espritu del Derecho romano menciona que la importancia y misin de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades. Fue despus de muerta, casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunf plenamente y su cdigo de leyes cobr una perfectsima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurdico. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no reside en haber sido fuente y origen del Derecho, sino en la transformacin que imprimi a nuestro pensamiento jurdico y en haberse convertido, como el cristianismo, en elementos de la civilizacin moderna. Tal vez de los perodos anteriores ofrecen un espectculo ms interesante, pero la difusin y predominio del Derecho romano en el mundo moderno es uno de los fenmenos ms maravillosos de la historia y de los triunfos ms extraordinario0s de la fuerza intelectual.
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RUDOLF VON IHERING. EL ESPRITU DEL DERECHO ROMANO. Tr. Vela, Fernando, 1 Ed. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdica y Socios S.A. 2005. p. 29 30.

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Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histrica, segn la cual la sustancia del derecho surge de las entraas mismas de cada nacin y se su historia, no resulta apta para explicar, desde el punto de vista de la filosofa, la recepcin del derecho romano. En tal sentido, era comn afirmar que, con el transcurrir del tiempo, el derecho romano haba devenido el derecho vigente en Alemania, aseveracin que pretenda mantener inclume la invalidez del principio de las nacionalidades. Pero, en realidad, lo que se haca era soslayar el problema. Cuando el derecho romano hizo su aplicacin en el mundo moderno, en sociedades ajenas a aqulla donde se haba originado, es de toda evidencia que se trataba de un elemento extrao, ajeno a la evolucin histrica esas naciones, y, no obstante, fue aceptado. La razn de tal aceptacin resulta inexplicable dentro de los parmetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. De esta suerte, la escuela histrica no ha podido segn Ihering, dar los motivos de un hecho que constituye la base de todo nuestro edificio jurdico. El fenmeno de la recepcin nunca podr explicarse en base al principio de nacionalidad. Segn Ihering, la solucin ha de buscarse en una cuidadosa intuicin de la realidad histrica, donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos, como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. La relacin entre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados, sino que, al contrario, se da en ellos una continua admisin de aspectos provenientes del exterior y que luego son apropiados, pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nacin. Todo organismo vivo, segn Ihering, as se trate de un individuo como una sociedad, slo existir en la medida en que las funciones de recepcin y asimilacin se hallen correctamente equilibradas. En tal sentido, obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del exterior lleva a la muerte de ste. Cada pueblo existe por los otros y, por su parte, estos poseen el derecho de relacionarse con l. Menciona Ihering, la ley de la divisin del trabajo rige la vida de las naciones, razn por la cual en la ayuda y expansin recproca de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones que cada una, individualmente consideraba, exhibe. De all que pueda afirmarse que la perfeccin no pertenece ms que al conjunto, esto es, a la comunidad. As, todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo son concebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de elementos provenientes de ste. Ihering cree haber hallado una ley de civilizacin de plena aplicacin a la historia del derecho y, en tal sentido, no deja de advertir que aun los ordenamientos jurdicos de la antigedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopcin de instituciones extranjeras. As, en Roma, tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones como la hypotheca, la emphyteusis, la antichresis. Cuyos nombres, ajenos a la raz latina,
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LACLAU, MARTN. La Historia del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994. p.132

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denotan su origen forneo. Con todo, el principio de universidad cobrar su plena vigencia en el mundo moderno, el cual, en este aspecto, ofrece un claro contraste con las civilizaciones de la antigedad. Entre otros representantes de la Pandectstica podemos mencionar a: Karl Adolf von Vangerow: (*Marburgo, 5 de Junio de 1808 - Heidelberg, 11 de Octubre de 1870); Aloys Brinz (*Baviera, 25 de Febrero de 1820 - Mnchen, 13 de Septiembre de 1887); Andreas von Thr (* San Petersburgo, 14 de Febrero de 1874 - Zrich, 16 de Diciembre de 1925), entre otros.

III.5. Crtica a la Escuela Pandectista Tanto el mtodo de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto de crticas. En especial se le reproch, no el trabajar sobre el derecho de Justiniano, sino el mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmtico con los conocimientos histricos del Derecho anterior a Justiniano, para obtener por ltimo un sistema de derecho romano que no haba existido en ninguna poca y compuesto de elementos dispares cronolgicamente, pero que la sistemtica ficticiamente haba convertido en contemporneos. Esta crtica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas, es decir, la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base del Derecho privado, pero desarrollados mucho ms all del nivel alcanzado por los juristas del derecho natural o la tercera parte del ABGB. Pero las crticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las que apuntaban, por una parte, a su formalismo abstracto, en ltimo trmino generador de la insensibilidad ms absoluta respecto de los problemas prcticos, y, por otra, su concepcin de un sistema fijo que, segn la teora de la produccin espontnea del derecho por el Volksgeist, tenda a alentar un cierto inmovilismo legislativo. Estas crticas primero aparecieron en Ihering, y luego, en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintas corrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y de forma ms general con el naturalismo jurdico.

IV) Historiografa Jurdica peruana y el Estudio del Derecho romano En el mbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino Jorge Basadre Ayulo en su libro Historia del Derecho:

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En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Per debe mencionarse como un hito inicial el que Leopoldo Corts tom notas del curso dictado en 1897 por el catedrtico sanmarquino don Romn Alzamora y las divulg en su libro Apuntes de derecho romano. Muchas veces, a fines del siglo XIX y a principios de ste, se sustituyeron las tradicionales copias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el repaso para exmenes y eliminar el carcter trashumante de las copias que salan muchas veces multicopiadas sin autorizacin del catedrtico. En 1938, el catedrtico del curso de derecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor, public las lecciones de su ctedra con el ttulo Prontuario de derecho romano en el que anot, con la modestia y seoro de este gran maestro universitario, que ese libro era algo ms que un mero programa pero que no alcanzaba la proyeccin de un texto. Este es el primer libro sobre derecho romano escrito en el Per sin consideramos que Corts no hizo sino publicar los apuntes de las clases del profesor titular o principal. Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y siguieron en la ctedra: su gran capacidad oratoria y versacin jurdica, as como el conocimiento perfecto del latn, que es necesario como bagaje indispensable para estudiar y ensear derecho romano. Resulta un hecho singular, a la historiografa jurdica peruana, que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la misma promocin que egres de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias polticas de la Universidad Mayor de San Marcos. El texto original de las versiones sobre derecho romano de Romn Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva en el ao 1946. Con posterioridad a este libro y dentro del mbito del estudio sobre derecho romano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones hechas inicialmente por Fernando Tola y despus por el doctor Daro Herrera Paulsen quien tambin regent la ctedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en la Universidad San Martn de Porres.

Conclusiones En el captulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situacin que viva la Alemania a principios de siglo XIX, una profunda crisis azotaba el pas germano y la incertidumbre del futuro de la nacin alemana, tofo estos factores tuvo como desencadenante a La revolucin de Marzo; entendamos finalmente que dicha etapa se ve
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BASADRE AYULO, JORGE, Historia del Derecho, Lima, Cultural Cuzo, 1994. p. 92 - 93.

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influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes ms altos el nacionalismo, corriente romntica predominante para sentar las bases de la futura Escuela Histrica alemana del Derecho. Del captulo dos, finalmente podemos afirmar que la Escuela Histrica del Derecho, surge como una forma especial de filosofa del derecho a principios del siglo XIX, que sienta sus bases en el Romanticismo (Nacionalismo). Tiene como postulado fundamental la afirmacin de que El Derecho deber surgir del alma del pueblo; es decir, todo Derecho no es sino proyeccin y encarnacin del espritu popular; lo que hace el legislador es solo darle forma a este derecho ya existente. Mencionaban los representantes de esta escuela que slo puede investigarse si un derecho tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espritu popular. Tenemos entre sus principales representantes: Gustav von Hugo y Karl von Friedrich Savigny. En el captulo tercero, entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a consecuencia de la evolucin y el arraigo de la Escuela Histrica en Alemania, entendemos que el principio fundamental de la metodologa de los pandectistas era el positivismo jurdico, as mismo luego de examinar los planteamientos de sus mximos exponentes tales como Puchta, Windscheid y Ihering, sale a relucir el legado del derecho romano y la importancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboracin y sustento de nuevas leyes, hacen mencin a lo que era la realidad histrica, donde se exhibe segn Ihering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos, como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana, haciendo referencia a la unificacin de la Gran Alemania bajo la influencia del derecho antiguo alemn, el derecho del antiguo Imperio romano germnico. De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusin final: El Derecho legado por las ms importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado que le dio esta magnfica cultura al mundo moderno. Sea materia de anlisis por grandes pensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo, Savigny, Puchta, Windscheid, Ihering entre otros; sale a relucir su preeminencia de instituciones as como su amplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumacin de un cdigo civil alemn (BGB) propio de su realidad y evolucin histrica. Sale a relucir la constante que tanto en la Escuela Histrica como en la Escuela de Pandectas los mtodos de anlisis de las fuentes romanas podan variar; pero lo que nunca se modificaba en dichos mtodos era la concientizacin por el pasado glorioso que tuvo el derecho romano y su produccin jurdica. No deja de ser sorprendente que a travs los siglos El antiguo Derecho romano sea una fuente de sabidura para las nuevas mentes jurdicas.

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Bibliografa * AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho,


Madrid: Civitas, 1996. * ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introduccin a la ciencia del Derecho, 10 Ed. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A 26

* ALZAMORA VALDEZ, MARIO. La Filosofa del Derecho, Lima: UNMSM Dir. De Biblioteca y Publicaciones, 1976

* BASADRE AYULO, JORGE, Historia del Derecho, Lima, Cultural Cuzo, 1994.
* CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurdica Europea. Tr: Laura Gutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996.

* Enciclopedia Ocano. Historia Universal. Ed. JOS ANTONIO VIDAL, Barcelona:


Edit. Ocano, Tomo 7. * ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. 2 Ed. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 2005. * HERNNDEZ GIL, ANTONIO. Metodologa de la ciencia del Derecho, Madrid. 1971. * KARL, LARENZ. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1980. * LACLAU, MARTN. La Historia del Derecho, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994. * MIGUEL REALE. Introduccin al Derecho, Tr. Jaime Brufau Prats, Madrid: Ediciones Pirmide, 1984. * RUDOLF VON IHERING. EL ESPRITU DEL DERECHO ROMANO. Tr. Vela, Fernando, 1 Ed. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdica y Socios S.A. 2005. * SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. De la vocacin de nuestro siglo para la Legislacin y la Ciencia del Derecho. Tr. Adolfo G. Posada, Buenos Aires: Heliasta, 1997. * SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El Pensamiento Jurdico y Filosfico. Tomo I, Lima, UNMSM Vicerrectorado Acadmico, 2009.

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Anexos http://en.wikipedia.org/wiki/Bernhard_Windscheid http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp? id=2865&cat=biografiasuelta http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4942&cat=derecho http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11.h tml

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