CAPTULO 10 DERECHO POSITIVO Y DERECHO VIGENTE 1. Aclaracin previa.

Hay al respecto dos posiciones fundamentales: 1) Autores que no los diferencian (Del Vecchio, Kelsen, Cossio, etc.), y 2) Autores que los diferencian (Stammler, Garca Maynez, etc.). Dentro de esta segunda posicin, hay una extraordinaria variedad de matices y cabe hacer notar que muchos autores (Legaz y Lacambra, Garca Maynez, Recasns Siches, etc.), hacen intervenir tambin el concepto de validez (prr. 11), con lo que el asunto se complica del todo. Por mi parte considero que ninguna de estas distinciones resiste una crtica rigurosa, por la sencilla razn de que no explican en su totalidad lo que sucede en la vida jurdica y una teora que no explique satisfactoriamente la realidad del derecho, debe desecharse. Por eso voy a exponer primero mi clasificacin que encuadra en el segundo grupo para citar despus algunas de las otras. 2. Concepto. En sntesis, el planteo es el siguiente: 1) Vigente: es el derecho efectivamente cumplido por la poblacin. Derecho Positivo 2) No vigente a) actual. P. ej. una ley promulgada que no se aplica todava. b) histrico. P. ej. el Derecho Romano. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

308 BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para uso Didctico y Cientfico ABELARDO TORR PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN 3. Derecho positivo. Si como he manifestado reiteradamente, el nico derecho es el derecho positivo, resuha claro que la misma expresin "derecho positivo " es pleonstica. No obstante, tiene su justificacin histrica y en parte actual por el renacimiento de la teora del derecho natural ' porque con la adjetivacin "positivo", se quera evidenciar la oposicin a los que hablaban del derecho natural. Cabe reconocer adems que en la prctica, se habla corrientemente de derecho positivo, en el sentido explicado. Pues bien, para que sea ms claro an, dir que es el sistema de normas coercibles, que han regido o rigen la convivencia social (o si se quiere, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). La expresin "positivo", hace referencia etimolgicamente a alguien que lo "pone" o establece, porque en realidad, el derecho es establecido por quien tiene facultad para hacerlo. En este concepto, es indudable que toda clase de normas jurdicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres, etc.), sin interesar su diverso origen real, constituyen en conjunto lo que se denomina derecho positivo. Quedamos en que el origen real de donde procedan las normas, no interesa en este momento. En efecto, pueden haber surgido en forma espontnea, como las normas consuetudinarias; o bien en forma reflexiva, como la ley, la sentencia judicial, el contrato, etc. 4. Obsrvese que el concepto de validez no interviene para nada, porque entendida desde un punto de vista lgicoformal, tal como explica Kelsen, puede perfectamente haber una ley derecho positivo que haya sido promulgada en debida forma, pero que no sea derecho vigente por no haber sido acatada por la poblacin, ni aplicada por los jueces; en cambio, si se produjera el caso inverso, nadie podr negar que es derecho vigente. 5. El derecho positivo puede ser: 1) Vigente: es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar determinado ya sea por cumplimiento voluntario de la poblacin o en virtud de ser aplicado por los funcionarios competentes (en definitiva por los jueces). Por ejemplo, los artculos del Cdigo Penal referentes a los delitos de homicidio, robo, etc., que se aplican a cada momento. 2) No vigente: por el contrario, es el que no tiene efectivo acatamiento ni aplicacin, pero, dentro de este sector, corresponde distinguir dos situaciones distintas: 6. a) El no vigente "actual". Sera por ejemplo el caso de una ley sancionada en debida forma, pero que no ha alcanzado todava efectiva aplicacin, ' Vase RUIZ MORENO, Martn T., Filosofa del Derecho, Buenos Aires, 1944, pg. 479. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para usoYDidctico y Cientfico - Cap. 10 DERECHO POSITIVO DERECHO VIGENTE 309 PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN es decir, que no ha adquirido vigencia. Un caso tpico entre nosotros, es el constituido por las normas penales referentes al duelo, puesto que los duelistas se baten, sale en los peridicos, etc. y ni siquiera se los procesa. Esta situacin, indudablemente, no puede plantearse con relacin a las normas consuetudinarias, puesto que para ser tales, deben ser cumplidas en la realidad de la vida social; por eso, la costumbre jurdica, o es derecho positivo vigente o es derecho positivo histrico. 7. b) El no vigente histrico; es el caso del Derecho Romano, o sin ir tan lejos, el de cualquier ley derogada que no tenga aplicacin alguna, etc. 8. Otras teoras. Citar slo algunas, para que el lector tenga una idea ms concreta de la multiplicidad de opiniones al respecto y tambin para que pueda de este modo formar su propia opinin. I) Grupo que los identifica: - Del Vecchio, que define el derecho positivo como el sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico. - Kelsen, por su parte, dice que la eficacia, vigencia y positividad, consiste en que las normas sern realmente obedecidas y aplicadas. - Cossio los identifica tambin, porque sosteniendo que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, es lgico que el nico derecho sea se ^. 9. II) Grupo que distingue: - Staminler dice que derecho positivo es aquel que regula jurdicamente aspiraciones concretas; en cambio, derecho vigente es slo una parte del derecho positivo: aqul posible de ser implantado '. - Para Garca Maynez, derecho vigente es "el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta poca y un pas determinado, la autoridad poltica declara obligatorias" "*. En cambio, derecho positivo es el que efectivamente se cumple, sea o no vigente '. Como vemos, esta teora, si bien distingue ambos conceptos, los define en forma poco ms o menos opuesta a la sustentada por m. - Para otros autores, derecho positivo es el legislado, en oposicin al consuetudinario. - Puede verse al respecto Lxi Teora Efolaica..., cil. pg. 478; Teora de la Verdad Jurdica, Buenos Aires, 1954, pg. 180 y esp. 183. Tratado de Filosofa del Derecho, Moin, 1930, pgs. 181 y 182. Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, 1978, pg. 37. dem, pg. 38 infine. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

310 BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para uso Didctico y Cientfico ABELARDO TORR PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN 10. Ramas del derecho positivo. Vase el Captulo 19. 11. Validez del derecho. Este concepto ha sido magistralmente aclarado por Kelsen y, como ha sido ya explicado, all remito al lector (v. Cap. 7, prr. 5). Aqu reiterar que la fuente de validez de una norma jurdica, se encuentra en otra norma jerrquicamente superior. Para el jurista, por lo tanto, es ste un problema lgico-formal. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para uso Didctico y Cientfico PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN CAPTULO 11 FUENTES DEL DERECHO SECCIN PRIMERA FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL 1. Aclaraciones previas. Antes de entrar en materia, conviene advertir que al hablar de "fuentes del derecho", se hace referencia al nico derecho que existe, es decir, al derecho positivo; en consecuencia, vamos a estudiar las fuentes del derecho positivo. Con esta aclaracin y recordando lo que debe entenderse por derecho, as a secas, me parece superfluo hablar de "fuentes del derecho objetivo". Por otra parte, esto puede conducirnos a pensar que el problema se bifurca en las fuentes del derecho objetivo y del subjetivo, lo que no es exacto, pues este ltimo es un problema distinto del que aqu nos interesa (v. Cap. 6). 2. Acepciones de la expresin "fuentes del derecho". Es sta una locucin multvoca; por eso, antes de dar el concepto de fuentes en el sentido que aqu nos interesa (fuentes formales), es conveniente precisar las distintas acepciones en que se emplea esta expresin y, dentro de ellas, la que vamos a tratar en este captulo. El no aclarar bien estos aspectos, distinguiendo los distintos enfoques de que es susceptible este problema (sociolgico, dogmtico, filosfico, etc.), ha sido y es causa de extraordinarias confusiones que tratar de evitar, porque bajo un mismo rtulo, se tratan problemas muy diferentes. Pues bien, esta expresin se emplea para designar: 1) Las llamadas ms propiamente/ae/it de conocimiento o histricas: son los documentos (inscripciones, papiros, libros, colecciones legislativas, etc.), que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes. Por ejemplo: las Instituas, el Digesto, etc., son fuentes de conocimiento del Derecho Romano. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

312 BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para uso Didctico y Cientfico PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN ABELARDO TORR 3. 2) Designando las fuentes de produccin: algunos autores emplean esta expresin para establecer una diferencia con las fuentes de conocimiento y enumeran como tales algunas de las que analizar de inmediato; otros no lo hacen, por entender que se agrupan bajo esta denominacin, una serie de cuestiones heterogneas. No entrar a discutir este asunto y, simplicitatis causa, seguir analizando los distintos sentidos en que se emplea la expresin "fuentes del derecho". 4. 3) Desde un punto de vista general y filosfico como dice Del Vecchio puede afirmarse que la fuente primaria e inagotable, la fuente de las fuentes del derecho, es el espritu humano '. Ello se explica porque el derecho es un objeto cultural, es decir, una obra del hombre. 5. 4) Para designar a la autoridad creadora del derecho: por ejemplo, se dice que el Congreso es la fuente de las leyes; el poder constituyente de la constitucin; etc. 6. 5) El acto creador del derecho. En este sentido se habla de la costumbre, en tanto que hecho social, del acto legislativo, etc., como fuentes del derecho. 7. 6) Con referencia a \afuente del contenido de las normas: son las 11axn&as, fuentes materiales o reales, que pueden ser definidas como los factores y elementos que determinan o al menos condicionan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, econmicos, gremiales, etc.), que el legislador tiende a resol ver y, adems, los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Cabe hacer notar que tambin influye el factor subjetivo, es decir, la personalidad misma del legislador o los legisladores, conformada entre otros elementos por el sentimiento jurdico. Esta fuente material contribuye no slo a conformar el contenido de la legislacin, sino tambin de la jurisprudencia, pues como dice Legaz y Lacambra - "el sentimiento jurdico se hace ms patente en los grados inferiores de la escala jurdica que en los superiores, porque estos, referidos a la generalidad de los casos, requieren una formalizacin ms abstracta y racionalista que la decisin individual, ms en contacto con la intuicin y el sentimiento". Como ha podido apreciarse, se entrecruzan en este concepto, elementos sociolgicos, polticos, psicolgicos, etc. ' Filosofa del Derecho, Barcelona, 1947, pg. 362. Introduccin a la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1943, pg. 349. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para uso Didctico y Cientfico FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL 313 PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN - Cap. 11 8. 7) En el sentido efuentes formales, es decir, con referencia a las distintas maneras de manifestarse la normas jurdicas (ley, jurisprudencia, contratos, etc.), problemaque ser analizado detalladamente en los prrs. 15 y siguientes, por ser el tema central de nuestro estudio. Garca Maynez' explica grficamente la relacin entre las fuentes materiales y las formales, diciendo que stas constituyen el cauce o canal por donde corren y se manifiestan aqullas. 9. 8) Desde un punto de vista predominantemente sociolgico, Georges Gurvitch ha formulado su "teora pluralista de las fuentes del derecho". Llega a distinguir este autor no menos de diez fuentes diversas: costumbre, estatuto autnomo, ley estatal y decreto administrativo, prctica de los tribunales, prctica de otros organismos que no sean los tribunales, doctrina, convenciones, declaraciones sociales (programas, promesas), etc. Este agrupamiento de fuentes, no reviste mayor importancia, porque segn habr observado el lector, carece de un riguroso criterio cientfico, pues agrupa fuentes materiales, formales, etc., que evidentemente son cosas distintas. 10. 9) Se habla tambin de fuentes del derecho, para referirse a lo que con ms propiedad debe llamarse/M^/ie de validez. Como este tpico ha sido tratado (Cap. 7, prr. 5 y Cap. 10, prr. 11), no insistir al respecto. 11. No obstante ello, como tambin se dice que la fuente de validez del derecho, es la voluntad del Estado, har una ligera referencia a esta expresin. Si se identifica el Estado y el derecho, siguiendo latesis kelseniana, no hay inconveniente alguno y la fuente de validez de cualquier norma jurdica, ser siempre una norma jerrquicamente superior. Por su parte, si se distinguen ambos conceptos, el resultado ser el mismo; en efecto, al decirse que la fuente de validez del derecho es la voluntad del Estado, quiere significarse que no hay norma que sea propiamente jurdica, si el Estado no la autoriza en una u otra forma. Pero como la voluntad del Estado, se concreta a travs del derecho, resulta que nos encontramos con el mismo problema anterior, aunque se lo llame de distinta manera. En conclusin, no hay duda de que el problema de la fuente de validez y el de las fuentes formales del derecho, son distintos: prueba de ello es que respecto de cualquier fuente formal una ley p. ej. cabe preguntarse por su fuente de validez. 12. Fuentes originarias y derivadas. Insertar aqu esta clasificacin tan corriente, con la expresa advertencia de que en ella, bajo la denominacin de fuentes, se incluyen objetos de distinta esencia, lo que le quita todo rigor lgico. Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, 1978, pg. 52. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

314 BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para uso Didctico y Cientfico ABELARDO TORR PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN Con esta aclaracin y atendiendo a que las normas se dicten o no apoyndose en normas anteriores, se distingue: 13. a) Fuentes derivadas: son - La ley, empleada aqu la expresin en sentido amplio (v. nd. alfab.), por lo menos en principio; y - \.dL jurisprudencia, en cuanto surge dentro del marco ms o menos amplio de la ley. b) Fuentes originarias: - La costumbre jurdica, pues surge espontneamente de la convivencia social. - ha. justicia y la equidad, citadas por algunos, porque ninguna ley dice en qu consisten ambas (advierta el lector que aqu se hace referencia a una fuente material). - La conquista. Por ejemplo, la fuente originaria del derecho indiano, fue, en este sentido, la conquista de Amrica por los espaoles. - La ocupacin originaria. Por ejemplo, el establecimiento de colonias en lugares deshabitados y, por lo tanto, carentes de derecho. Es clebre al respecto el caso de la colonia Pitcairn, constituida en esa isla polinsica, por unos marinos ingleses amotinados, en 1790. - La revolucin, pues como dice Cossio produce la ruptura de la lgica de los antecedentes, implicando una norma fundamental en sentido kelseniano, que da validez a todo el nuevo derecho, aunque siga en vigencia gran parte del anterior. Prcticamente, casi todos los regmenes jurdicos de la actualidad, han surgido de revoluciones. 14. Obsrvese que en los tres ltimos casos, se emplea la expresin fuente en el sentido de heciio social que fundamenta prcticamente la validez del nuevo rgimen jurdico, tratndose aqu de fuentes originarias, porque no estn reguladas en ningn ordenamiento. Por ejemplo, la revolucin triunfante, es fuente originaria de la validez poltica y tambin jurdica (en cuanto crea una nueva norma hipottica fundamental), de todo el nuevo derecho, porque en realidad, el rgano-fuente de las normas, es aqu el gobierno defacto surgido de la revolucin. SECCIN SEGUNDA FUENTES FORMALES DEL DERECHO (EN GENERAL) 15. Aclaraciones previas. El derecho positivo es un sistema de normas que reconocen orgenes distintos. En efecto, unas son dictadas por el legislador http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA FUENTES FORMALES DEL DERECHO 315 Copia Privada para uso Didctico y Cientfico- Cap. 11 PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN (leyes); otras por el juez (sentencias); otras, en fin, surgen directamente de la convivencia social (normas consuetudinarias); etc. 16. Comnmente se dice que las fuentes formales del derecho son: 1) la ley (en el sentido amplio de norma legislada); 2) la costumbre jurdica. Al respecto debo aclarar que se habla de costumbre jurdica por la fuerza de la tradicin, pero en realidad, la fuente formal es la norma jurdica consuetudinaria, es decir, la norma jurdica implicada en toda verdadera costumbre jurdica (v. Cap. 13); y 3) \a. jurisprudencia, entendida aqu la expresin como el conjunto de sentencias de los jueces o tribunales. Algunos autores enumeran \a.doctrina como fuente formal, pero, por mi parte, considero que se trata de un error, porque la doctrina (entendida como las soluciones elaboradas por los estudiosos del derecho, sea para resolver un caso, sea un proyecto de ley, etc.), no es una modalidad del derecho positivo, es decir, no es fuente formal, sino fuente material y, en tal carcter, podr por ejemplo, inspirar el fallo de un juez, una ley del Congreso, etc. 17. Si bien desde el punto de vista lgico, todas las normas son exactamente iguales, puesto que todas son juicios del deber ser, no ocurre lo mismo desde un punto de vista jurdico-positivo; en efecto, en este terreno la cuestin ya cambia, e interesa distinguirlas por la importancia diferente que pueden tener en un rgimen jurdico determinado, sea en general, o con relacin a alguna rama jurdica en especial. 18. La distincin de las normas jurdicas en leyes, costumbres, etc., nos conduce a la siguiente pregunta: cul es el criterio discriminatorio de esta clasificacin? Evidentemente es el origen o fuente (empleada ms bien aqu la expresin en el sentido de rgano productor) de que cada una fluye, porque si en lugar de ello, enfocramos, por ejemplo, el contenido, tendramos que hablar de normas penales, comerciales, del trabajo, etc. 19. Concepto. Son los distintos modos de manifestacin del derecho positivo, o si se quiere, de las norm-?, jurdicas enfocadas con relacin a su origen. Obsrvese que digo normas jurdicas y no otra cosa, como sera por ejemplo, un proyecto de ley que, si bien tiene la forma lgica del derecho, no pasa a ser tal hasta la promulgacin por el rgano respectivo. Por lo tanto, estudiar las llamadas 'Juentes formales de las normas jurdicas", es estudiar las normas jurdicas con referencia a su origen o fuente (en el sentido de rgano), y no las fuentes de donde ellas surgen (como sera p. ej., el Parlamento, en el caso de la ley); ms sencillamente y aunque parezca extrao, el estudio de las "fuentes" del derecho es el estudio del derecho mismo en relacin a sus fuentes y no el estudio de las fuentes en s mismas. Esto se debe a que http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

316 BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA ABELARDO TORR Copia Privada para uso Didctico y Cientfico PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN cundo no! ]aenom\nac'infuentes del derecho, si bien grfica y acertada con respecto a las fuentes materiales, no lo es con respecto a las llamadas "fuentes" formales, porque decir "fuentes" del derecho, y estudiar como fuente el derecho mismo p. ej. la ley es aceptar como nombre una expresin que encierra en s misma un absurdo, puesto que equivale a decir que estudiamos "el derecho" del derecho. 20. En consecuencia, me parece que sera ms aceptable la expresin "manifestaciones o modalidades del derecho positivo"; de este modo, la terminologa, adems de reflejar cabalmente su significado, guardara uniformidad con lo que se llama manifestaciones del derecho subjetivo o facultad jurdica. 21. Algunos autores, por ejemplo Legaz y Lacambra, dejndose llevar quiz por la denominacin equivocada, dicen que las fuentes formales son los "actos de creacin del derecho " " , o ms detalladamente an, como dice el au* tor citado, "todo acto de creacin jurdica constatable de modo indubitable en la experiencia histrica del Derecho, por medio del cual una intuicin o un pensamiento jurdico es transmutado en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurdica" '. A mi criterio se trata de un error, porque los actos de creacin podrn sUdmarse fuentes, pero no son las llamadas impropiamente fuentes formales. 22. Enumeracin y clasifcacin. Al enumerarse las distintas fuentes del derecho positivo (es decir, sus modalidades), se citan la ley, lajurisprudencia y la costumbre jurdica, que analizar en los captulos siguientes. Estas son lo repito para que el lector lo tenga muy en cuenta las que se citan en general. Pero, y el contrato?, no es acaso derecho positivo?, evidentemente s, aunque con la particularidad de que rige para un nmero limitado de personas, que pueden ser dos como mnimo. Lo mismo podra decirse del testamento, etc., aunque por supuesto, me refiero a los testamentos y contratos de la vida jurdica y no al rgimen legal de ambos, que queda comprendido en la ley. 23. Por eso creo que Xa^ fuentes formales pueden agruparse as: Ob. di. en nota 2, pag. 345. ^ LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, ot). cii., en nota 2, pg. 346. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA FUENTES FORMALES DEL DERECHO 317-Cap. 11 Copia Privada para uso Didctico y Cientfico PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN Generales Fuentes formales o modalidades del derecho positivo - leyes (en sentido amplio), pero generales; - costumbre jurdica; -jurisprudencia uniforme. - leyes particulares (p. ej., la que concede una pensin graciable); Particulares voluntad(contrato, testamento, etc.); - sentencia aislada. De esta manera se ve ms claro que los autores, al hablar de fuentes formales del derecho positivo, se refieren en realidad a las modalidades generales, sin hacer mencin de las particulares. A mi entender, se trata de un enfoque incompleto del problema, pues deja fuera de consideracin una gran parte del derecho positivo. 24. En captulos sucesivos, me ocupar de las modalidades generales del derecho positivo: la ley, entendida la expresin en sentido amplio (Cap. 12); la. costumbre jurdica (Cap. 13); Xa. jurisprudencia (Cap. 14); y, adems, analizar brevemente una fuente material: la doctrina. SECCIN TERCERA JERARQUA DE LAS FUENTES FORMALES EN LOS DOS SISTEMAS JURDICOS DEL MUNDO 25. Aclaraciones previas. Pasando ahora del plano filosfico al de la Historia Jurdica y de la Teora General del Derecho, conviene hacer una breve referencia sobre el tema del epgrafe, antes de comenzar el estudio de las fuentes formales en particular (ley, costumbre, etc.). 26. Jerarqua de las fuentes formales a travs de la historia. El respectivo orden de prelacin ha evolucionado en general de la siguiente manera: 1) La primera fuente formal ha sido la costumbre jurdica; en efecto, tal es lo que sucedi en los pueblos primitivos, en los que la costumbre jurdica fue la nica fuente del derecho. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

318 BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA ABELARDO TORR Copia Privada para uso Didctico y Cientfico PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN 2) Luego aparece la jurisprudencia interpretativa de las citadas costumbres primigenias. Dicha jurisprudencia comenz a surgir en los casos de conflicto, es decir, cuando se planteaba el problema de saber cul era la costumbre que deba ser respetada, sus alcances, etc. En tales situaciones la respectiva comunidad empez a realizar dicha tarea, a travs de los rganos competentes que comenzaron a formarse, es decir, de los primerosyw^ce. As comenz pues, la coexistencia de ambas fuentes formales. 3) Ms adelante surgi la ley que, si bien al principio tuvo un papel subordinado a la costumbre jurdica, posteriormente y en un lento proceso que dur varios siglos, alcanz en algunos pases la jerarqua de fuente ms importante, relegando la costumbre a un segundo lugar. Pero esto no ocurri de igual manera en todas partes (p. ej., en Inglaterra), y es precisamente esta diferencia en los distintos procesos evolutivos, lo que llev a configurar los dos sistemas jurdicos que actualmente hallamos en el mundo civilizado, segn veremos en el prr. 27. Con la evolucin referida hemos llegado a la coexistencia de las tres fuentes formales, pero resultar til tener presente que la jurisprudencia debi ampliar su alcance a la interpretacin de las leyes dictadas, o mejor an, de todas las normas jurdicas en caso de conflicto; en efecto, lleg un momento en que debi interpretar hasta las propias normas jurisprudenciales anteriores, para decidir en algunas situaciones sobre la procedencia o improcedencia de su aplicacin a los nuevos casos semejantes que se iban planteando, como se apreciar mejor cuando estudiemos esta fuente formal (v. Cap. 14). 27. Jerarqua de las diversas fuentes en los dos sistemas jurdicos del mundo. Estos ltimos y ya en el mbito de la Teora General del Derecho son los siguientes: 1) El llamado sistema continental (europeo, se sobrentiende), de origen romano, cuyo carcter destacado consiste en que la ley es, en general, la fuente ms importante del derecho, como sucede por ejemplo en nuestro pas. Para comprender el origen y conformacin de este sistema, resulta ineludible estudiar la historia del Derecho Romano, pero en cuanto a la denominacin de sistema continental, se debe al lugar donde comenz a regir y rige actualmente, sin perjuicio de que adems permite diferenciarlo del otro sistema jurdico (el common law) que por haber nacido en las islas britnicas, es tambin llamado sistema insular. 2) El common law o sistema anglosajn, en el que la jurisprudencia es, en general, la fuente ms importante del derecho. Para evitar cualquier malentendido, cabe aclarar que en el mbito anglo-estadounidense, el vocablo jurisprudencia es usado para designar a la Ciencia del Derecho; en cambio, denominan precedentes judiciales a esa fuente formal que nosotros llamamos jurisprudenhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Copia Privada para uso Didctico y Cientfico - Cap. 11 FUENTES FORMALES DEL DERECHO 319 PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN cia. En los captulos siguientes sern profundizados estos temas (v. especialmente el Cap. 15, prrs. 1 a 6). SECCIN CUARTA JERARQUA DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO ARGENTINO 28. Nocin general. Como en los captulos que siguen explicar las disntas fuentes formales del derecho, ejemplificando con lo que sucede al respecto en nuestro pas, resultar til para comprender el tema, saber cul es la jerarqua de tales fuentes en el derecho argentino, antes de iniciar el estudio mencionado. Pues bien, la "Constitucin de la Nacin Argentina", desde la reforma de 1994, por ser el nuestro un Estado federal, establece dos clases de fuentes formales en el derecho argentino, que son: a) las nacionales ^, que rigen para todo el pas; b) las locales, que slo rigen dentro de sus respectivos territorios y que, a su vez, pueden ser: h^) provinciales, que rigen slo en las provincias (art. 31); y b-)\asdela Ciudad de Buenos A ires, que slorigendentro de ella (art. 129). 29. Fuentes formales nacionales. Son las siguientes: V) la Constitucin Nacional (art. 31); 2") los tratados internacionales (v. Cap. 25, prr. 15, inc. 1); 3^) las leyes nacionales (art. 31, Const. Nac. v., adems. Cap. 14, prr. 62); 4") la costumbre. En general, ver el art. 17 del Cdigo Civil y, en particular, suele haber normas especiales en las distintas ramas del derecho (v. Cap. 13, prrs. 15 y sigs.); 5") principios de leyes anlogas (art. 16, Cd. Civ. v. Cap. 16, prr. 68); 6^) principios generales del derecho (art. 16, Cd. Civ. v. Cap. 16, prr. 70). 7^) \SL jurisprudencia (v. Cap. 14, esp. prrs. 22, 23 y 42 a 44); 8^) como fuente material (v. Cap. 11, prr. 7), \a.doctrina (v. Cap. 14, prrs. 87 a 89). * Sobre el significado del vocablo "nacional", v. Cap. 14, prr. 60 y sigs. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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