Cdigo Perodo Turma Professor

: JUR 3211 : 5 : C02 : Leonardo Batista

DIREITO ADMINISTRATIVO I Resumo aula 4. PODERES ADMINISTRATIVOS

4.1. Conceito A expresso poderes administrativos utilizada para designar as prerrogativas asseguradas aos agentes pblicos com o objetivo de garantir a efetivao do interesse pblico, que o prprio objetivo do Poder Pblico. O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho 1 ensina que os poderes administrativos so o conjunto de prerrogativas de Direito Pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Essas prerrogativas decorrem do denominado regime jurdico administrativo e asseguram aos agentes pblicos uma posio de superioridade nas relaes jurdicas sobre os particulares, condio necessria para que possam ser superados os obstculos encontrados no exerccio das atividades finalsticas. Importante ressaltar que os poderes administrativos no podem ser considerados privilgios, mas deveres, ou seja, no so uma faculdade, mas uma obrigao legal de buscar e alcanar sempre o interesse pblico. Sendo o interesse pblico indisponvel e, havendo a necessidade do agente pblico de cumprir sua funo, dever exerc-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros PODERES-DEVERES.

FILHO. Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo.22 Edio. Editora Lumen Juris.Rio de Janeiro. 2009

4.2. Poderes polticos e poderes administrativos O professor Hely Lopes Meirelles 2 leciona que a Administrao dotada de poderes administrativos, diferentes dos poderes polticos. Enquanto os poderes administrativos so verdadeiros instrumentos de trabalho proporcionais aos encargos que so atribudos Administrao, os poderes polticos so estruturais e orgnicos, pois compem a estrutura do Estado e integram a organizao constitucional.

4.3- Natureza e caractersticas A natureza jurdica dos Poderes Administrativos de Poderdever, vez que a autoridade administrativa dispe das prerrogativas para exercer a vontade do interesse pblico, mas, ao mesmo tempo, constitui-se em um dever, no podendo se recusar a agir, na defesa daquele interesse. As caractersticas dos poderes irrenunciveis, inalienveis e imprescritveis. 4.4- Espcies As espcies dos poderes administrativos so: Poder Vinculado, Poder Discricionrio, Poder Hierrquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder Polcia. Poder Vinculado Tambm denominado de poder regrado. Simplesmente, o poder de que dispe a administrao para a prtica de atos vinculados. Mais precisamente, o poder vinculado utilizado mesmo nos atos discricionrios, quanto aos elementos competncia, finalidade e forma, que so sempre elementos vinculados (com a ressalva de que a forma apontada por importantes administrativistas atuais como elemento que pode ser vinculado ou discricionrio, dependendo do que dispuser a lei que discipline a prtica do ato). Portanto, na prtica de um ato vinculado, a administrao utiliza somente o poder vinculado. Na prtica de um ato discricionrio a
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administrativos

so:

MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Edio. Editora Malheiros. So Paulo. 2003

administrao utiliza o poder discricionrio mas, tambm, o poder vinculado. Cabe observar que esse assim denominado poder vinculado, no exatamente um poder; muito mais um dever da administrao (ou um poder-dever). Realmente, quando a Administrao pratica um ato vinculado ou mesmo quando observa os elementos vinculados de um ato discricionrio est muito mais cumprindo um dever do que exercendo um poder. Quando a administrao verifica estarem presentes os pressupostos de sua edio, ela obrigada a pratic-lo, no dispondo de qualquer poder para se abster de atuar, ou para deixar de observar estritamente o contedo do ato, objetivamente descrito na lei de regncia. No poder vinculado, o agente pblico no se utiliza dos critrios de convenincia e oportunidade, que lhes so reservados no poder discricionrio, pois a prpria lei estabelece de que forma o ato deve ser editado, especificando a autoridade responsvel pela edio do ato (competncia) , a forma, a finalidade, o motivo que ensejou a edio e o objeto sobre o qual recai o ato. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello declara que os atos vinculados so aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico comportamento da Administrao, em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. Poder Discricionrio o poder conferido administrao para a prtica de atos discricionrios (e sua revogao). O professor Hely Lopes Meirelles 3 ensina que discricionariedade a liberdade de ao administrativa dentro dos limites permitidos em lei. Assim, poder discricionrio aquele no qual a lei reserva ao agente pblico certa margem de liberdade ou escolha dentre vrias solues possveis, sempre visando satisfao do interesse pblico.

Op. cit.

O poder discricionrio tem como ncleo a autorizao legal para que o agente pblico decida, nos limites da lei, acerca da convenincia e oportunidade da prtica do ato discricionrio e escolha o seu contedo, ou seja, o ncleo essencial do poder discricionrio traduz-se no denominado mrito administrativo. Trata-se, efetivamente, de um poder conferido pela lei administrao: diante de um caso concreto, a administrao, nos termos e limites da lei, decidir, segundo os seus critrios de oportunidade e convenincia administrativas, a conduta, dentre as previstas em lei, mais condizente com a satisfao do interesse pblico. O poder discricionrio tem como limites, alm dos expressamente previstos na lei, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. A extrapolao dos limites legais, assim como a atuao contrria aos princpios configura a denominada arbitrariedade (arbitrariedade sempre sinnimo de atuao ilegal). Poder Hierrquico Segundo Hely Lopes Meirelles 4, poder hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. Assim, hierarquia caracteriza-se pela existncia de nveis de subordinao entre rgos e agentes pblicos, sempre no mbito de uma mesma pessoa jurdica. Deve-se frisar que subordinao s existe no mbito de uma mesma pessoa jurdica, estabelecida entre agentes e rgos de uma mesma entidade, verticalmente escalonados, como decorrncia do poder hierrquico. Relaes de natureza hierrquica, isto , relaes superiorsubordinado, so tpicas da organizao administrativa. No h hierarquia, entretanto, entre diferentes pessoas jurdicas, nem entre os Poderes da Repblica. A doutrina cita diversas decorrncias do poder hierrquico, por exemplo:
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Op. cit.

a) o poder de dar ordens, do superior para o subordinado; b) o poder de fiscalizar ou controlar a atividade dos rgos inferiores, anulando os atos ilegais e revogando os inconvenientes; c) o poder de aplicar sanes disciplinares aos servidores pblicos (conforme veremos, somente essas sanes administrativas tm fundamento no poder hierrquico; as demais sanes administrativas no tm); d) o poder de delegar competncias (cabe lembrar que, nos termos da Lei 9.784/1999, a delegao possvel, tambm, para rgos no subordinados, ou seja, ela nem sempre decorre do poder hierrquico); e) o poder de avocar competncias (a avocao sempre decorre do poder hierrquico). Poder Disciplinar o poder que possui a administrao de punir as infraes funcionais de seus servidores e as infraes administrativas praticadas por particulares que estejam sujeitos disciplina dos rgos e servios da administrao pblica (por exemplo, as pessoas que estejam participando de licitaes ou tenham celebrado contratos administrativos com a administrao). Quando a administrao aplica uma sano disciplinar a um agente pblico, essa atuao decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente (indiretamente) do poder hierrquico. Vale dizer, o poder disciplinar, nesses casos, deriva do hierrquico. Entretanto, quando a administrao aplica uma sano administrativa a algum que descumpriu um contrato administrativo, h exerccio do poder disciplinar, mas no h nenhuma relao hierrquica. Nesses casos, o poder disciplinar no est relacionado ao poder hierrquico. O que diferencia a aplicao de uma sano, pela administrao, a uma pessoa que seja parte em um contrato administrativo, ou a um licitante, e a aplicao de uma sano, pela administrao, no mbito do poder de polcia, que no primeiro caso h um vnculo especfico entre o particular e a administrao, e no segundo no. No exerccio do poder de polcia o administrado tem um vnculo geral com a

administrao, igual ao que todos os administrados tm, decorrente (o vnculo jurdico geral) do simples fato de vivermos em sociedade. Assim, s h exerccio de poder hierrquico (e tambm de poder disciplinar) na aplicao de sanes disciplinares aos agentes pblicos, decorrentes da prtica de infraes administrativas funcionais. Segundo a doutrina, o poder disciplinar de exerccio discricionrio. Mas isso apenas uma regra geral, porque a lei pode prever casos em que o exerccio do poder disciplinar seja vinculado. Poder Regulamentar O professor Digenes Gasparini 5 afirma que o poder regulamentar consiste na atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la". A doutrina tradicional simplesmente define o poder regulamentar como o poder atribudo ao Chefe do Poder Executivo e s a ele para editar atos gerais e abstratos destinados a dar fiel cumprimento s leis. A nfase maior reside no fato de o regulamento (ou decreto regulamentar) no inovar o direito, no criar direitos ou obrigao que j no estejam previstos na lei. Teoricamente, o regulamento (especificamente o denominado regulamento de execuo) apenas detalha ou explicita aquilo que j est na lei, sem ir alm das suas disposies, muito menos contrari-las. O regulamento deve, sobretudo, uniformizar procedimentos (pois ele ser de observncia obrigatria por toda a administrao), a fim de que o agente pblico, na prtica de atos concretos de aplicao da lei, assegure um tratamento isonmico a todos os administrados que se encontrem em igual situao. Esse regulamento de execuo, ou decreto regulamentar, a que se refere a doutrina clssica , na esfera federal, o que est previsto no art. 84, inciso IV, da Constituio compete privativamente ao Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo.
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GASPARINI. Diogenes. Direito administrativo. 11 Edio. Editora Saraiva. So Paulo. 2006

A doutrina tradicional brasileira, de um modo geral, apenas reconhece a existncia dos regulamentos de execuo. O motivo que, teoricamente, no Brasil, s a lei pode inovar a ordem jurdica (CF, art. 5, II), no podendo faz-lo os atos infralegais (atos administrativos). No entanto, seja qual for a doutrina que sigamos, a partir da EC 32/2001 obrigatoriamente temos que reconhecer a existncia de uma exceo expressa a essa idia de que todo decreto obrigatoriamente seja um decreto regulamentar (ou um regulamento de execuo). Isso porque a EC 32/2001 modificou o art. 84, VI, da Constituio, que passou a ter a seguinte redao: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ............. VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Portanto, em nosso Pas, hoje, ao lado dos decretos regulamentares, que continuam sendo a regra geral, temos previso constitucional de decreto autnomo. Decreto autnomo um decreto editado diretamente a partir do texto constitucional, sem base em lei nenhuma, sem estar regulamentando lei alguma. O decreto autnomo um ato primrio, porque decorre diretamente da Constituio. Ele inova o direito, criando, por fora prpria, situaes jurdicas, direitos e obrigaes. As competncias para a edio de atos de carter normativo realizados pelos outros Poderes e pelas agncias reguladoras no se fundam no poder regulamentar, porque este exclusivo do Chefe do Poder Executivo. Dizemos que esses outros atos administrativos tm fundamento no poder normativo da administrao pblica. , alis, esse genrico poder normativo reconhecido administrao pblica que tem sido invocado atualmente para defender a constitucionalidade dos denominados regulamentos autorizados, que acabamos de estudar.

Observem que o poder regulamentar uma espcie do gnero poder normativo; porm, como aquele exclusivo do Chefe do Poder Executivo, mais frequente, quando nos referimos a essa autoridade, falarmos em poder regulamentar.

4.5- PODER DE POLCIA 4.5.1- Introduo fato que o Estado deve atuar observando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, ou seja, na relao vertical entre o particular e a Administrao, esta prevalecer e o particular h de curvar-se diante do interesse pblico. Assim, o Estado precisa ter mecanismos para atingir os fins que deseja, mecanismos positivados na norma e caracterizados como poderes (prerrogativas) de direito pblico. Desta forma, evidente que poder haver confronto entre o interesse pblico e o privado, oportunidade em que o Estado impor restries aos particulares. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho 6 ensinque que Quando o Poder Pblico interfere na rbita do interesse privado para salvaguardar o interesse pblico, restringindo direitos individuais, atua no exerccio do poder de polcia. 4.5.2- Conceito Jos dos Santos Carvalho Filho conceitua poder de polcia como a prerrogativa de direito pblico que, calcada na lei, autoriza a Administrao Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. O professor Hely Lopes Meirelles 7 leciona que poder de polcia e a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado.

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FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2009 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros. So Paulo. 2003.

4.5.3- Fundamentos do poder de polcia O Fundamento da prerrogativa do poder de polcia o interesse pblico, haja vista que a interveno do Estado sobre os direitos individuais s se justifica se o ato for praticado visando o interesse da coletividade. Hely Lopes Meireles leciona que o fundamento do poder de polcia est na supremacia geral que o Estado exerce em seu territrio sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pblica (...). 4.5.4- Caractersticas O poder de polcia administrativa tem caractersticas especficas, quais so: discricionariedade (e vinculao), a autoexecutoriedade e a coercibilidade. 1. Discricionariedade e Vinculao A professora Maria Sylvia Zanela Di Pietro ensina que quanto discricionariedade, s vezes a lei deixa certa margem de liberdade de apreciao quanto a determinados elementos (motivo ou objeto). Assim, a maioria dos casos a Administrao ter que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio mais adequado, qual sano cabvel diante das previstas na norma. Nessas circunstncias, o poder de polcia ser discricionrio. Exemplo: a) Alvar de licena ou autorizao para o exerccio de atividades ou para a prtica de atos sujeitos ao poder de polcia. Neste exemplo, a lei consente que a Administrao aprecie a situao concreta e decida se deve ou no conceder a autorizao, diante do interesse pblico; b) autorizao para porte de arma; No entanto, h casos que a lei j estabelece que a Administrao ter que adotar soluo previamente estabelecida na norma, sem margem de liberdade para agir. Nesses casos o poder de polcia ser vinculado. Exemplo claro deste ato de polcia vinculado a licena, pois a lei prev os requisitos diante dos quais a Administrao obrigada a conceder o alvar; o que ocorre na licena para dirigir veculos automotores e na licena para construir. Assim, o poder de polcia pode ser tanto discricionrio (na maioria dos casos) como vinculado.

2. Auto-executoriedade A auto-executoriedade a possibilidade que tem a Administrao de, com os seus prprios meios, executar suas aes e decises, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio. o caso da apreenso de bens, interdio de estabelecimentos e destruio de alimentos nocivos ao consumo pblico. Verificada a presena das exigncias legais, a Administrao pratica o ato imediatamente. Assim, de forma sucinta, na auto-executoriedade a Administrao executa o ato imediatamente e sem depender de autorizao prvia de outro Poder. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho faz 02 observaes. A primeira consiste em que h atos que no autorizam a imediata execuo pela Administrao. Exemplo: multas, cuja cobrana s efetivamente concretizada pela ao prpria na via judicial. A segunda que a auto-executoriedade no deve constituir objeto de abuso de poder, oportunidade que o poder de polcia dever compatibilizar-se com o princpio do devido processo legal. 3. Coercibilidade A coercibilidade indissocivel da auto-executoriedade. Assim, o ato de polcia auto-executrio, pois dotado de fora coercitiva. O professo Hely Lopes Meireles define a coercibilidade como a imposio coativa das medis adotadas pela Administrao. Alguns autores apontam outros atributos ao poder de polcia pelo fato de ser considerada uma atividade negativa, diferenciando do servio pblico, que seria uma atividade positiva. Na atividade positiva, a Administrao exerce atividade material que vai trazer um benefcio coletividade. J na atividade de polcia, a Administrao impede a prtica, pelos particulares, de determinados atos contrrios ao interesse pblico, por isso se chama atividade negativa. 4.5.5- Limites O professor Cretella Jr. afirma que a faculdade repressiva no , entretanto, ilimitada, estando sujeita a limites jurdicos: direitos do

cidado, prerrogativas individuais e liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis. Assim, a pretexto do exerccio do poder de polcia, a Administrao no pode aniquilar o direito liberdade, propriedade, entre outros. Ou seja, sempre dever agir com razoabilidade e proporcionalidade ao impor um ato administrativo. 4.5.6- Competncia A competncia para exercer o poder de polcia da pessoa federativa qual a Constituio Federal conferiu o poder de regular a matria, como nos ensina o professor Jos dos Santos Carvalho Filho. Os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos regulamentao e policiamento da Unio; as matrias de interesse regional sujeitam-se s normas e polcia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilcios e ao policiamento administrativo municipal (artigos 21, 22, 25 e 30, da Constituio Federal). Exemplos: a Unio tem competncia para regular horrio de atendimento bancrio; cabe Unio autorizar e fiscalizar o funcionamento de mquinas caa-nqueis e videobingos (Smula Vinculante n 02); o Municpio tem competncia para regular horrio de funcionamento de lojas comerciais. 4.5.7- Sanes Sano administrativa o ato punitivo que o ordenamento jurdico prev como resultado de uma infrao administrativa, suscetvel de ser aplicado por rgos da Administrao. Se a sano se refere ao poder de polcia, ser considerada sano de polcia. Jos dos Santos Carvalho Filho leciona que o primeiro aspecto a ser observado sobre as sanes que estas devem observar o princpio da legalidade, ou seja, somente a lei pode instituir as sanes com a indicao das condutas que constituem infraes administrativas. As sanes mais comuns so a multa, a inutilizao de bens privados, a interdio de atividade, embargo de obra, cassao de patentes, a proibio de fabricar produtos etc.

As sanes devem ser aplicadas em observncia ao devido processo legal, para que se observe o princpio da garantia de defesa aos acusados, nos termos do art. 5, LIV e LV, da CF. Na esfera da Administrao Pblica Federal, a ao punitiva, no que se refere ao exerccio do poder de polcia, prescreve em cinco anos contados da data da prtica do ato ou, em se tratando de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Se o fato constituir crime, o prazo prescricional ser o atribudo pela lei penal. 4.6- O uso e o abuso de poder Abuso de poder O professor Hely Lopes Meirelles8 ensina que o abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. Assim, o abuso de poder se configura pela conduta praticada pelo agente pblico em desconformidade com a lei e se apresentar sob 02 (dois) prismas: a) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); b) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas atingi finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade) Assim, do abuso de poder decorrem duas espcies: excesso de poder ou desvio de finalidade (ou desvio de poder). Excesso de poder No excesso de poder, o agente pblico atua alm dos limites legais de sua competncia, ou seja, atua sem possuir competncia legal para tanto. O ato praticado com excesso de poder eivado de vcio de nulidade, pois contm vcio em um de seus requisitos essenciais: a competncia.

Op. cit.

Desvio de poder ou finalidade A Lei n 4.717/65, em sua alnea e, do pargrafo nico, do artigo 2, define que o desvio de poder ou finalidade ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competncia, mas o seu ato no alcana o interesse pblico.