El Papel Del Abogado Uni I

Universidad Autnoma del Estado de Mxico Facultad de Derecho
TESIS
El papel del Abogado en la Mediacin en Mxico
Que para obtener el titulo de Licenciada en Derecho Presenta
Carolina Brito Ronquillo
Director de Tesis Dr. Juan David Pastrana Berdejo
Toluca, Mxico. Septiembre de 2007.
A DIOS Siempre y en todo presente
A MI MADRE Por su cario, dedicacin y paciencia, porque representa lo ms fuerte, lo ms constante, lo ms noble en mi vida
A MI PADRE Por su cario, su ejemplo y por la fortaleza que me inspira su ausencia
A MIS HERMANAS LILA y CECI A diferentes distancias, pero siempre unidas
A LA FAMILIA RONQUILLO mis tos Maria Luisa, Celia, Ofelia, Pablo y Tila, Federico y Vicky, Enrique y Mary, Miguel y Blanca, y mis primos, Claudia, David, Daniel, Miriam, Diana, Pablo y Alejandro. con quienes he compartido mi vida
A RONQULLO BROTHERs AND SISTERS co. a. f Por las alegras, y la infancia que no deben abandonarnos por la generacin que ya llega, por su futuro
A MIS AMIGOS Yaskara, Adriana, Georgina, Roxana, Cori, Yutsil, Nora, Zulem, Zitla, Kary, Rosy, Dora, Laura y Genaro, por estar y compartir a pesar del tiempo y la distancia. Al coro de Cmara de Toluca, a msicos y artistas a lo largo de mi vida por la mejor obra, nuestra amistad.
A PEDRO DANIEL Por su cario, apoyo y compaa, justo a tiempo en mi vida
A LA PLANILLA NARANJA Pedro Daniel, Julin, Luis Ricardo, Poncho y a quienes nos apoyaron en aquel proyecto.
A MIS PADRINOS Dr. Daniel Cano Gonzlez y Yolanda Quintero de Cano
A MI DIRECTOR DE TESIS Dr. en D. Juan David Pastrana Berdejo Por el impulso y la confianza en este trabajo
A MI REVISORA Lic. en D. Mara del Carmen Gaytn Brunet por su esfuerzo y decidido apoyo
A LA UAEM Y A LA FACULTAD DE DERECHO Por las oportunidades y desafos, por respaldar nuestros primeros y dbiles pasos hacia la excelencia.
A MIS MAESTROS Desde preescolar hasta Licenciatura, al Qumico Fernando Lara Pastrana, a Dora, Liz y Enrique por todas sus enseanzas.
A LA BAEM a.c Por la oportunidad de aprender ms all de los libros
A LA FUNDACIN IDEAS LIBRES a.c Un espacio para el pensamiento, las artes y la cultura Un lugar para la accin, un proyecto de vida
A quienes creen, ensean y fortalecen los valores del conocimiento
NDICE
Introduccin 3
Capitulo Primero
El Conflicto Humano
1.1 1.2
1.2.1 1.2.2 1.2.3
El Conflicto Teora del Conflicto

Orientacin Psicolgica Orientacin Sociolgica Orientacin Psicosociolgica
9 15 17 25 30 34 37 38 40
1.3 1.4 1.5 1.6
Fuentes del Conflicto Tipos de conflicto Resolucin del conflicto Vinculacin de la Teora del conflicto con la Mediacin
Capitulo Segundo Medios de Solucin de Conflictos

2.1
2.1.1 2.1.2
Medios de Solucin Parcial

La autotutela La Autocomposicin
45 45 47 50 51 53 58 61 67 72 75 78
2.2
2.2.1 2.2.2
Medios de solucin Heterocompositiva

El proceso El Arbitraje
2.3
2.3.1 2.3.2 2.3.3
Medios de Solucin Participativa

La Negociacin o Transaccin La Conciliacin La Mediacin A) Antecedentes de la Mediacin B) Breve Historia de la mediacin en Mxico
Capitulo Tercero El papel del Abogado en la Mediacin en Mxico

3.1 3.2 3.3
3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.3.5 3.3.6 3.3.7 3.3.8
Introduccin Marco legal de la Mediacin en el Estado de Mxico Tipos de Mediacin

Mediacin Comunitaria Mediacin Familiar Mediacin Escolar Mediacin Civil Mediacin Empresarial Mediacin Comercial Mediacin Penal Mediacin Internacional
87 88 90 90 93 96 97 98 100 101 103 104 107 107 108 109 110 111 111 112 112
3.4 3.5
Quines pueden mediar? Habilidades para mediar

A) B) C) D) Formacin Capacitacin Competencia a) Saber preguntar Interpretacin a) La parfrasis b) La sntesis Orden Flexibilidad o apertura a) Escucha Activa Comunicacin Prudencia Imparcialidad Neutralidad Buen Humor Objetividad Observacin y Anlisis Discrecin Proyeccin y creatividad Experiencia Integridad
E) F) G) H) I) J) K) L) M) N) O) P) Q)
114 115 115 116 117 118 119 119 120 121 122 123 123
124 133 139 141 143 146 151 154
3.6 3.7 3.8 3.9 3.10
El proceso de Mediacin y el papel del Mediador Idoneidad de la formacin jurdica en el Mediador Por qu el Abogado? Por qu la Mediacin? Retos y perspectivas de la formacin del Abogado en la Mediacin
Conclusiones Propuestas Fuentes de Informacin
INTRODUCCIN
No se trata de describir o crear un nuevo derecho y menos an una nueva justicia, vlgame Dios! que pretendamos cambiar los caminos de su majestad la justicia a quien hoy ms que nunca debemos preservar, cuidar y enaltecer en sus sacrosantos estrados Conde de la Caada
La violencia es el ltimo recurso del incompetente. Isaac Asimov
Los medios violentos nos darn una libertad violenta Mahatma Gandhi
Introduccin
Introduccin
Hoy en da, debemos reconocer que nuestro sistema legal presenta una severa crisis, a saber, la demora judicial, los juzgados sobrecargados, la inoperancia de las resoluciones, lo interrumpido del proceso y los altos costos que representa, que son noticia y preocupacin de todos los das.
Mientras esa insatisfaccin aumenta, genera en la sociedad un sentimiento de inseguridad y de incredulidad en los servicios que presta el Estado, al tiempo en que los mtodos alternativos de resolucin de diputas surgen con fuerza y sincronicidad, indicando una nueva tendencia estabilizadora en la imparticin de justicia.
Siglos de estructuras mentales, son el objetivo que los medios participativos de resolucin de conflictos pretenden modificar, de este modo, las personas que enfrentan un problema y que normalmente recurran al uso de la violencia (amenazas, insultos, represalias materiales o psicolgicas o agresin fsica) o al proceso judicial, esperando que un tercero (casi siempre un juez), defina quin tiene la razn y quin no la tiene, encuentran ahora en este campo, amplias posibilidades de aprender a dialogar, a conversar y a cooperar para buscar soluciones que satisfagan sus mutuos intereses.
Los expertos en sociologa, comunicacin y psicologa han concluido que, lo que caracteriza el grado de civilizacin de una sociedad, no es la mayor o menor conflictividad de sus integrantes, sino el modo en que los conflictos se solucionan. Esto nos lleva a analizar detenidamente, las caractersticas que rodean nuestra sociedad y sus conflictos, nos invita tambin, a estudiar los fenmenos que contribuyen a la descomposicin de la convivencia armnica en todos sus matices, desde los fenmenos delictivos, sus causas y desarrollo, hasta los modos de procurar Justicia.
Por ello, en el primer captulo de este trabajo denominado teora del Conflicto, se hace un breve anlisis acerca del contenido de dicho estudio, comprendiendo desde sus conceptos bsicos, hasta la naturaleza misma del conflicto. Se advierte un estudio en tres orientaciones principales: la psicolgica, la sociolgica y la psicosociolgica como panorama general. Asimismo, se hace referencia a las fuentes y tipos de conflicto, segn la clasificacin de la doctrina, as como los modos de resolucin del mismo, finalizando
Introduccin
con los aspectos que en nuestra opinin, apoyan el vnculo de la Teora del conflicto con la institucin de la mediacin. Con ello se deja clara la importancia de su estudio, como centro neurlgico de la profesin del derecho y su invaluable aportacin para el ejercicio de la mediacin.
En nuestro siglo, observando la dinmica que nuestra sociedad ha adoptado se puede determinar que la mayora de las disputas se resuelvan con base en el poder, otras en funcin del derecho, y las menos en funcin a los intereses. En las sociedades ms sanas, la proporcin de los medios est invertida: la mayor parte de los conflictos se solucionan conciliando intereses (a travs de procedimientos como la negociacin y la mediacin), algunas disputas se saldan a travs del derecho mediante mecanismos judiciales, y las menos en base al poder Cul de los dos supuestos ocupa nuestra sociedad mexicana?
De acuerdo a este planteamiento, no podemos negar que cuando describimos nuestra sociedad, la encontramos bsicamente contenciosa, acostumbrada a ver a la otra parte como un adversario, y cuya plataforma para resolver conflictos lo es en un esquema de adversidad y competencia, tal y como suceda en las comunidades primitivas, que aunque las formas y los escenarios son un tanto distintos en nuestros das, el contenido combativo del mismo an perdura.
Es as, como en el captulo segundo de este trabajo, denominado Medios de solucin de conflictos se describen de manera breve, aquellas formas y mtodos con que a travs del tiempo y en el curso evolutivo de las propias leyes y sociedades, el hombre ha encarado y resuelto sus controversias, refiriendo primeramente a los medios de solucin parcial, entre los que encontramos la autotutela y la autocomposicin, sus conceptos y caractersticas respectivas, seguidos de los llamados medios de solucin heterocompositiva, entre los que se ubican el proceso y el arbitraje, aludiendo en este apartado a los conceptos, caractersticas y reglamentacin correspondiente, para finalmente abordar a los denominados medios de solucin participativa, como son la negociacin, la conciliacin y por supuesto, la mediacin, del que, para efecto de introducirnos en el tema principal de este trabajo, el contenido se refiere a aspectos histricos de la institucin en el mundo y en nuestro pas.
Introduccin
Dado que vivimos en una cultura de azorada por la violencia en sus distintas formas, se hace cada vez ms legtima la aspiracin de todos los mexicanos, a convivir en un ambiente pacfico y de tolerancia. Sus exigencias estn orientadas a todos los sectores en cuyas manos se encuentra la funcin social y el compromiso de construir una sociedad ordenada y armnica.
Ello representa un desafo para los profesionistas, puesto que los cambios en el derecho, en los formatos de educacin, en las estructuras familiares, sociales y financieras, no pasarn por alto el grado de competitividad que contribuya a sostener la productividad y el desarrollo de cada sector, en estos casos, es innegable la ventaja que representa para el personal ms capacitado que est en condiciones de enfrentar la nueva clase de desafos que trae consigo la globalizacin.
El marco general en el que se sita la formacin del licenciado en derecho, y el convencimiento en la institucin de la mediacin, constituyen la motivacin principal de este trabajo, puesto que la rigidez y amplitud que el estudio estricto en la materia procesal representa en los programas acadmicos, el de la doctrina del estudio del derecho, sus certezas y su apego a la estabilidad, ya no son herramientas suficientes para cumplir con la tarea social que se le atribuye a los abogados y a los profesionistas en derecho cualesquiera que sean sus campos de accin, antes bien, hoy en da, esas estructuras de aos y aos de aplicacin, constituyen barreras adicionales que superar.
Esos retos que representa para el abogado particularmente, van desde una ptima formacin jurdica, que contenga antecedentes, instituciones, doctrina, proceso, dialctica, teora del conflicto, derechos difusos, anlisis y metodologa, hasta aspectos, hoy en da olvidados por nuestra profesin, enfocados al desarrollo y dominio de habilidades de integracin, al mundo de la negociacin y del dilogo franco en la resolucin de conflictos.
A ello me refiero en el captulo tercero y ltimo de este trabajo, denominado El papel del abogado en la mediacin en Mxico, mismo que contiene la descripcin de la mediacin en sus distintos contextos, el marco legal que lo regula en nuestra Entidad, como frmula de partir de un ejemplo concreto y un anlisis acerca de los requerimientos formales y habilidades inmediatas que deben coincidir en la persona del mediador.
Introduccin
Este apartado resume el reto de la formacin individual, de los profesionistas que pretendan ejercer como tal, incluyendo al licenciado en derecho, comenzando por el postulante, por lo que esta referencia especfica, ser aborda al tratar el tema que lleva por ttulo Idoneidad de la formacin jurdica en el mediador, en el que se hacen algunas reflexiones a favor de la propuesta y se estudian las expectativas positivas que en particular se tienen de la profesin, para la mediacin en Mxico.
En la misma lnea, se exponen las razones por las cuales existe el convencimiento precisamente con la profesin del derecho y la mediacin conjuntamente, considerando como un aspecto de atencin prioritaria a la prctica del litigio. Si bien, son evidentes los retos que enfrentan las Universidades respecto a la formacin del abogado y del licenciado en derecho desde sus distintos campos de accin, en el entendido de que es este profesional, quien se encuentra ms cercano a los padecimientos sociales en el tema de resolucin de conflictos, por lo que se busca que en ese proceso de formacin sintonicen los objetivos de la profesin y de la mediacin al mismo tiempo, concluyendo as, con una serie de propuestas derivadas del desarrollo de los temas antes descritos.
En este contexto, si observamos con ojo crtico la situacin actual de los profesionistas y el rol que, en el tema de resolucin de conflictos, irremediablemente son empujados a ejercer por una formacin de competencia y tercerista, encontraremos sin duda, un modelo estndar de profesionales convencidos y dispuestos a resolver controversias con la sola herramienta de la ley, la esperanza de que se haga justicia y nada ms.
Con esto, No es vlido entonces preguntarnos acerca de las razones que han desvalorizado a la justicia y a los propios abogados?, y pensndolo bien, atendiendo al hecho de que los tiempos nos muestran an ms herramientas para cumplir el objetivo, y que estas herramientas sintonizan con el ideal del abogado, que es el de resolver conflictos no es ms vlido preguntarnos cules son los nuevos caminos para cumplir con el rol del abogado o bien, del licenciado en derecho, en la sociedad moderna?.
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Introduccin
Estoy segura de que es ste, el de la solucin oportuna y compartida de los conflictos, el del respeto a la autodeterminacin de las personas, el de imparcialidad, la confidencialidad, la capacidad y la competencia.
La mediacin es el fruto de una larga evolucin, que en algunos pases finalmente ha cristalizado, en la atribucin al Estado de la pacificacin de los conflictos y la restauracin de la paz social, en el marco de un Estado de Derecho. Su utilizacin, tiene un enfoque educativo que difcilmente se ha logrado con otros modelos, favorece los valores y proporciona un espacio para los sentimientos y el crecimiento personal.
Esta es la conviccin, nada ms sano, que el oportuno camino de los Acuerdos.
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CAPITULO PRIMERO
El Conflicto Humano
La violencia crea ms problemas sociales que los que resuelve Martin Luther king
Nada tan estpido como vencer; la verdadera gloria est en convencer Vctor Hugo
Capitulo Primero. El Conflicto Humano
Capitulo Primero El Conflicto Humano
1.1
El Conflicto
Para comprender la necesidad de implementar medios alternativos de resolucin de conflictos, es indispensable referirnos a la situacin que origina dichos mtodos: el conflicto.
Segn el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola (1984: 358) la palabra conflicto procede de la voz latina conflictus que significa: lo ms recio de un combate. Punto en que aparece incierto el resultado de una pelea. Antagonismo, pugna, oposicin. Angustia de nimo, apuro, situacin desgraciada y de difcil salida, asimismo el diccionario Larousse (R. Garca, Pelayo y Gross 1990:125) lo califica como choque, combate; lucha, antagonismo. Sin embargo, el conflicto en realidad, no implica necesariamente, un aspecto negativo.
En nuestra sociedad hemos construido el hbito de caer en peleas en todas partes y por todas las razones posibles; muchas de estas divergencias tienen alcances jurdicos, y por ello han sido motivo de estudio, anlisis, tratados y teoras. Lo primero, sin embargo, es determinar en este captulo la concepcin que en la ciencia del Derecho se tiene por conflicto.
El conflicto se presenta en todo el mbito de la vida humana; desde el momento en que no hay coincidencias, o que no se llenan las expectativas y pretensiones de las partes, surgen las diferencias o conflictos. El conflicto se ve entonces desde la perspectiva de quienes han puesto su atencin en l del siguiente modo:
"El conflicto es un proceso que comienza cuando una parte percibe que otra parte lo ha afectado en forma negativa en algo que la primera parte estima" (Robins, en Teora del Conflicto, Wikipedia 2007),
El conflicto es una lucha expresa de al menos dos partes interdependientes que perciben que sus objetivos son incompatibles, sus compensaciones reducidas y la otra
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parte impide alcanzar sus objetivos (Hocker y Wilmont, en Teora del Conflicto, Wikipedia 2007).
El conflicto es un choque de intereses, valores, acciones o direcciones. Se aplica la

palabra conflicto, desde el momento en que este choque tiene lugar, incluso cuando haya un conflicto potencial, esto significa que ya hay un conflicto de direccin, aunque el choque an no se haya producido (De Bono, 1986:13).
El conflicto es natural e inevitable, porque todo grupo social supone, de por si, la existencia de intereses dispares que generan confrontaciones en su seno. Los conflictos, desde que importan afirmaciones contradictorias respecto de los bienes que son ilimitados, forman parte de la propia naturaleza de cualquier comunidad (Caiviano, 1998)
Estos son slo algunos de los conceptos ms citados respecto del conflicto, y hay muchos autores (Armando Castanedo, 2000; Rodrguez Estrada, 1989; Entelman, 1996) que agregan, delimitan y caracterizan los elementos del mismo, tales como las partes, la relacin antagnica, el proceso interaccional, el objeto, los efectos, entre otros. Sin embargo, para introducirnos al tema basta comprender el contenido mismo de la palabra para saber que se trata del antagnico de una relacin de cooperacin, o de la oposicin o choque de intereses dispares.
Se puede decir que de todas estas definiciones formales, ninguna denota que el conflicto sea positivo o negativo. Sin embargo, para muchos, las sugerencias o impresiones primeras, como son la desarmona, la pugna, la incompatibilidad o divergencia, evidencian aspectos puramente negativos; ello ha generado en muchos sectores de la sociedad, por no decir en la gran mayora, el efecto de que el conflicto sea visto como un fenmeno que debe evitarse y que revela slo los aspectos nocivos de la relacin de personas o grupos que lo padecen.
Ello ha procurado, al mismo tiempo, que los mtodos para resolver el conflicto, sean los signados por el poder de la autoridad (judicial en la mayora de los casos) o por el uso legtimo de la violencia, con resultados de rigidez y aumento de agresividad en las ms de las ocasiones y no la disminucin o eliminacin de estos efectos.
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Desde las primeras teoras1 dedicadas al estudio de los grupos humanos, no se deja de tratar el tema del conflicto; ste ha pasado por diferentes interpretaciones a lo largo del tiempo, desde una primera llamada Tradicional, misma que supone que el conflicto es siempre negativo y lo sita y define como el resultado disfuncional de la falta de comunicacin, (interpretacin ms comn en la poblacin mexicana), hasta una nueva visin que plantea la imposibilidad de su eliminacin y que considera que el conflicto es beneficioso para el desempeo del grupo.
Podramos afirmar que a lo largo de toda la historia los conflictos se han resuelto tpicamente en dos formas: violenta y pacfica o amigablemente. Entre estos dos extremos de respuesta, encontramos tambin matices intermedios que conjugan ambas formas (De Bono, 1986), esto puede verse, an hoy en da, cuando de la sede jurisdiccional se transita gradualmente a una forma de juzgamiento sustrada de la autoridad del Estado, y de ah a la autonoma de la voluntad de las partes.
De esta capacidad de respuesta tan diversa que existe ante el conflicto y, a sabiendas de que ste es parte natural de nuestra vida, lo hemos enfrentado indistintamente segn los tiempos y circunstancias desde que el hombre apareci en la Tierra; por ello, histricamente hemos ideado formas de solucin tan diversas como tipos de conflictos han existido, as que cuando nos encontramos frente a uno, decidimos
circunstancialmente y en funcin de su contenido y gravedad cmo resolverlo. Estas soluciones parten desde las formas ms primitivas hasta las ms elaboradas y
estructuradas en los tiempos actuales.
Para ello, la doctrina y el derecho procesal sugieren mltiples formas de abordar el problema; de hecho, la historia de nuestras leyes son claro ejemplo de la evolucin que ha tenido el conflicto y su interpretacin en un entorno de graves problemas que han llegado a nuestros das a resumirse en trminos de pobreza, inseguridad, crisis de confianza en las instituciones, y sentimientos de incertidumbre y timidez.
Pero antes de continuar, es necesario recalcar que todo conflicto implica necesariamente dos o ms personas o grupos que interactan, es decir, que tienen una relacin de doble
1
Vese MRQUEZ ALGARA, Ma.Guadalupe, Mediacin y Administracin de justicia, Hacia la consolidacin de una justicia participativa. Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia /Universidad Autnoma de Aguascalientes. Mxico. 2004.
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sentido, donde A se comunica con B, y B se comunica con A. Por ello es importante destacar que toda relacin entre dos personas, entre una persona y un grupo o entre grupos, implica necesariamente un proceso de comunicacin, que como se ver, puede ser verbal, escrito y, sobre todo, siempre presente y comnmente olvidado, corporal. En este proceso donde interactan dos o ms partes, es donde se produce el conflicto.
El conflicto se manifiesta entonces como una incompatibilidad entre conductas, percepciones, objetivos y/o afectos entre individuos o grupos (Mrquez Algara, 2004); esta incompatibilidad puede ser fruto o no de la pobreza de comunicacin entre las partes, pues para nadie es desconocido el hecho de que son muchos los factores que contribuyen a dar origen y en su momento a reforzar y hostilizar an ms la controversia, dando lugar a reacciones de mayor alcance y a heridas de mayor profundidad y afectacin para cualquiera de las partes y que en cierto grado de complicacin, esta incompatibilidad de intereses difcilmente podr escapar a la intervencin judicial.
Hablando de incompatibilidad hay que mencionar que no todo conflicto conduce a posicionamientos rgidos o a conductas agresivas, como tampoco todo conflicto est libre de ellas, pero cuando las hay, stas significan una forma de respuesta a la escasez de recursos para solucionarlo; esta respuesta forma parte de la cultura de un pueblo, y sta a su vez se convierte en el reflejo de la percepcin que se tiene de los conflictos. Esto es sin duda un crculo vicioso difcil de romper, en tanto no se comprenda al conflicto como una condicin humana y se asuma la responsabilidad de implementar alternativas con el fin aprender a crear mejores respuestas ante ellos.
La Doctora Guadalupe Mrquez Algara (2004:30) hace un anlisis importante respecto del conflicto muy similar al de un estudio sociolgico, ella concluye que para poder abordar eficazmente un conflicto, es necesario avanzar en su comprensin como una condicin humana orgnica, como un fenmeno natural y un suceso potencialmente positivo, ello significa el estudio del mismo para lograr obtener mejores respuestas frente a uno, estas respuestas sern siempre la base que determine el nivel mnimo que alcance el conflicto y el nivel mximo de hostilidad posible y, consecuentemente, la apreciacin o el enfoque cultural que se tenga en el grupo social al que se pertenezca.
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Si bien el conflicto es parte consustancial de la vida cotidiana, lo es primeramente porque la diversidad existe en todos, con todos, por todos y para todos (no hay que crearla), son diversos los criterios y posiciones dentro de un grupo familiar, empresarial, profesional o comunitario, y por esta razn en los conflictos subyacen posiciones y criterios muy diversos, ello lo hace un fenmeno tan frecuente, como frecuentes son tambin los lazos jurdicos y de cooperacin de donde generndose un clima de incompatibilidad o de diferencias pueden surgir las situaciones de conflicto.
El hecho de que el conflicto sea frecuente o que sea parte de nuestra vida, no quiere decir que sea fcil su manejo. Pues su caracterstica variedad lo hace, en muchas ocasiones, tan impredecible como el mismo ser humano, y de su especial tratamiento depende su pronta resolucin.
Rubn A. Calcaterra (2002:114) sostiene que un conflicto manejado inadecuadamente, puede conducir a situaciones bien desfavorables para el desarrollo de un proyecto, tales como: bloqueo en la comunicacin, donde se pueden restringir informaciones importantes, distorsin deliberada de hechos para defender una posicin en el grupo, se rompe la coalicin de grupo y se forman emparejamientos o subgrupos (en algunas ocasiones, con no muy sanos propsitos), se puede propiciar una lucha de ganadoresperdedores difcil de resolver, y por supuesto, analizando estos trminos, no es ningn secreto, el hecho de que a nadie le gusta perder.
Estas situaciones desfavorables son siempre frecuentes cuando se trata de una relacin interpersonal, jurdica o no jurdica, de la vida cotidiana que ha sido afectada por respuestas individuales que, de un momento a otro, se convierten en agravantes de un conflicto que, en su momento, pudo no ser trascendente, tales como, arrogancia, negacin, indecisin, actitud de competencia, testarudez, entre otras.
Sin embargo, en el panorama general en el que nos ubicamos, podramos decir que stas actitudes tienen lugar, en ausencia de una mejor postura que asumir por las partes ante el conflicto, porque tratndose de la conservacin y defensa de nuestros intereses, cualquier conflicto menor puede llegar a significar la mayor ofensa, la mayor de las guerras para alguien, o el peor de los sucesos, y que de no existir otra alternativa que encierre un beneficio propio, siempre estaremos dispuestos a encarar el problema del modo posible
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en defensa de nuestros intereses y es que acaso existe alguien a quien le guste perder?, Hay algo de bueno en perder?. Calvio (2004 en Teora del Conflicto, Wikipedia, 2007) dice que perder es siempre, en definitiva, no lograr algo que se esperaba, no obtener lo que se disputa en oposicin, no salir victorioso en un juego, un pleito o una contienda.
Si examinamos las etapas de nuestra vida, notaremos que es una costumbre que todos los problemas que se nos presentan sean solucionados, en su mayora, con intervencin de terceros, un tercero que decida, o bien, que facilite el entendimiento o comunicacin, ya que en este contexto la sola posibilidad de lograr interacciones, implica actos comunicativos presentes en cualquiera de los niveles de desarrollo del ser humano, sea familiar, laboral o empresarial.
Por ello, en sentido genrico, tal como lo dice Hernn Luis S. Gelos (2000 en el comunicador ambiental, Wikipedia, 2007), debemos aceptar que la comunicacin es el acto de compartir significados, esto representa que si nuestros conceptos difieren de los de otros, o no tienen el mismo significado, la comunicacin siempre estar tendiente a fallar y, en consecuencia, el conflicto a aparecer.
No hay que perder de vista que la comunicacin y el conflicto en relacin a este tema, incluye todo el universo humano, con ello me refiero a la informacin puntual que se tenga o a los conceptos, stos moldeados a su vez por conductas, percepciones, sentimientos, afectos, actitudes, prejuicios, ideas y pensamientos. Ello es bastante para no restar valor al tema del conflicto y a los factores que condicionan la calidad de la comunicacin. Todo lo anterior nos sita, a los abogados2 en particular, no slo en la imperativa necesidad de manejar con eficiencia el proceso que por as decir consigue soluciones mediante una serie de trmites, procedimientos y trminos que establece la ley, sino tambin el de conocer aqul que, mediante el proceso participativo de comunicacin, negocie soluciones y realice y fortalezca la comunicacin. Hoy en da, en el tema de resolver conflictos, para nosotros ya no basta saber Derecho, tambin es necesario dominar la tcnica y los conocimientos adicionales que le hagan ms competitivo.
Vale la pena sealar, que la utilizacin del trmino, aunque se refiere al profesional que ejerce como postulante, contiene rasgos que implican el ejercicio profesional del derecho con la variedad de campo laboral que representa, en el entendido de que los conflictos, las soluciones, los trmites y procesos son existentes en todas las reas del mundo laboral.
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En nuestra sociedad, desconfiada y temerosa, son urgentes los profesionistas que sepan desmembrar el conflicto en todas y cada una de sus partes, conozcan la teora que gira alrededor de l, desde sus tipos, hasta sus fuentes, alcances jurdicos y modos de solucionarlo, y con ello sea atendido el reclamo de la sociedad de contar con profesionales a quienes acudir con habilidades prcticas para enfrentarlo desde otras vertientes, sin que ello signifique altos costos y prdida de tiempo. En este sentido, es de preguntarse si el licenciado en Derecho puede ubicarse en este supuesto y si tendr en el futuro los elementos para estar a la altura de estas exigencias y circunstancias.
1.2
Teora del Conflicto
Siendo la mediacin el tema central de este trabajo de investigacin, y un medio de resolucin de conflictos, es importante sealar los comienzos y asumir, con obviedad, que no se puede encarar ningn estudio completo de situaciones y hechos en los que el conflicto tenga lugar si no es a partir de una Teora del conflicto de base cientfica que, en las ltimas dcadas, adems de cobrar relevancia, ha sido enriquecida con importantes aportaciones, principalmente de investigadores latinoamericanos como Remo F. Entelman (1996), cuyos estudios hicieron posible su aplicacin a las relaciones interpersonales, generando un vnculo decisivo de aplicacin para la mediacin.
Se denomina genricamente como Teora del Conflicto a una serie de estudios e investigaciones diversas, no sistematizados y especficos sobre el conflicto social, en general desarrollados a partir de la dcada del 1950. La teora del conflicto est ntimamente vinculada a la teora de los juegos y a los estudios y escuelas sobre negociacin (Fisher 1996 en Teora del Conflicto en Wikipedia, 2007).
La principal contradiccin, y puede decirse aportacin de la teora del conflicto, es el reconocimiento de la "funcionalidad" del conflicto. Si bien con anterioridad haban existido pensamientos de justificacin moral del conflicto, como las de la guerra santa (cristianismo e Islam), la guerra justa (Vitoria), el derecho a la rebelin (Locke), la lucha de clases (Marx), es recin a partir de la teora del conflicto que este ltimo comienza a ser visto como una relacin social con funciones positivas y hasta productivas para la
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sociedad humana, en tanto y en cuanto se puedan mantener bajo control sus potencialidades destructivas y desintegradoras3.
Antes de la aparicin de la Teora del Conflicto, ste era visto bsicamente como una patologa social, o, en todo caso, el sntoma de una patologa social (Lewis Coser, 1954). Por lo tanto la sociedad perfecta era vista como una sociedad sin conflictos y todas las utopas sociales sostenan la necesidad de constituir un modelo de sociedad sin conflictos, de pura cooperacin, en las que cualquier divergencia o incompatibilidad deban ser eliminados por ser causa de desarmona y desorden.
La Teora del Conflicto replantea la percepcin y valoracin negativa tradicional y considera al conflicto social como un mecanismo de innovacin y cambio social. Su aparicin debe ser histricamente entendida a la luz de la bomba atmica, en 1945, y la transformacin radical de la lgica del conflicto que ella trajo aparejada, ya que la invencin de la bomba atmica modific completamente la visin de la realidad social que entonces se tena y con ello la dinmica del conflicto, a raz de la posibilidad de exterminio de la especie humana (Schelling, 2005).
A partir de 1945, se abri el camino para teoras ms complejas, como la teora sobre "toma de decisiones" y la teora de los juegos" (Von Neuman y Morgenstern, 1944)4. Ambas se originaron en la idea de la escuela clsica del siglo XX sobre el actor racional (Choque, 1998). Presuponen que la gente hace elecciones y decisiones, fundado en bases racionales sobre elecciones informadas y sopesando oportunidades, lo que nos deja, sin duda, un antecedente concreto de la idea de racionalizacin del conflicto, que es estrictamente necesario abordar cuando se habla de mediacin, en todos los aspectos en los que se desee abordar.
Esto significa que el conflicto, por consistir en un fenmeno o situacin multidimensional, es decir, de vertientes, fuentes, orientaciones y consecuencias diversas, debe ser estudiado desde una perspectiva multidisciplinaria, ello constituye una verdadera Teora del Conflicto, sin embargo, as como hay definiciones tan variadas del conflicto, asimismo
Vase KLINEBERG, Otto Psicologa Social Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1954. El reciente Premio Nbel de Economa 2005, Thomas Schelling, fund su obra en el anlisis del comportamiento de los antagonistas en una guerra nuclear, ha sido un importante personaje en la investigacin relativa a la teora de los juegos. En: http://es.wikipedia.org./wiki/Thomas_Schelling Consultado: 16 de Julio de 2007.
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existen numerosos estudios5 relacionados con el mismo y sera, adems de ineficaz, poco til abordar cada uno, para cumplir con el objetivo de este captulo, que es exponer de manera sencilla la teora del conflicto, con miras a vincularla efectivamente con el tema de la Mediacin.
Por ello, slo abordar, de las Teoras o enfoques que pretenden explicar el conflicto, tres orientaciones muy especficas que constituyen a mi modo de ver, el esqueleto que sostiene la Teora general del Conflicto, necesarias y suficientes por ahora, para comprender sus vnculos con la Mediacin, estas vertientes son: la Psicolgica, la Sociolgica y la Psicosociolgica.
1.2.1 Orientacin Psicolgica
Mrquez Algara (2004), describe en parte el modo en el que puede introducirse al conflicto en una teora de tales dimensiones con un lenguaje cmodo y sencillo cuando dice:
El conflicto se sita al nivel de las motivaciones y las reacciones individuales. A nivel individual, se sita en los deseos, las quejas, los impulsos, ello supone que el conflicto es el resultado de impulsos antagnicos en las instancias de la personalidad. En este sentido, el conflicto se vincula con el desarrollo psquico del individuo y determina la evolucin del mismo: Sin conflicto, no habra evolucin (2004:43).
Esto significa que las situaciones conflictivas se pueden presentar al tomar una decisin, o al desempear nuestro papel o rol en la sociedad, derivado de caractersticas individuales o motivaciones personales que nos impidan tener una mejor respuesta frente al conflicto, como no sea asumiendo una posicin rgida o haciendo uso de la violencia misma.
As, los conflictos son inherentes a la vida humana (Fonkert, 2000:99) debido a que cada persona es diferente a otra, describe de una manera peculiar su realidad humana, cada una tiene deseos distintos, visiones distintas, percepciones y aspiraciones diferentes, como consecuencia natural de su particular punto de vista.
Vese KLINEBERG, Otto Psicologa Social Edit. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1954.
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Esto es, que la percepcin que una persona tiene sobre su realidad social, reviste vital importancia para este tema, pues si, por ejemplo, mientras un individuo percibe a otro como despreciable, tonto y deshonesto, su contraparte puede estar pensando lo mismo de aqul. Esto se denomina en Psicologa la imagen en el espejo6 y se debe principalmente a que la realidad no es la misma para observadores que pertenecen a grupos distintos o individuos con percepciones selectivas distintas, de ah que sea estrictamente necesario que, para considerar que existe un conflicto, las partes deben percibirlo o una de ellas por lo menos, debe considerar que sus intereses son o, sern afectados.
En este caso, la psicologa no da respuesta a la pregunta de quin tiene la razn, es por ello que sta ha quedado en manos de abogados y de instancias judiciales, en el mejor de los casos, y que adems en el ejercicio de aplicacin de la ley difcilmente atienden las expectativas de ambas partes o bien, resuelven sin profundizar demasiado en el origen y motivacin de cada una de las pretensiones.
Es claro, entonces, que cuando se presenta un conflicto, nos encontramos frente a una situacin de posiciones antagnicas que revisten, cada una por su parte, conductas que determinan la naturaleza del problema y su probable magnitud. Dentro de la Psicologa del conflicto, encontramos que cuando ste se presenta entre las personas, grupos u organizaciones, trae como consecuencia la manifestacin de comportamientos agresivos, violentos o no. La agresin, es una conducta cuya finalidad es matar, herir, daar, perturbar, apoderarse o destruir los bienes de otros. Puede estar acompaada o no de violencia fsica. (Mrquez Algara, 2004:23)
La agresin, segn algunos autores, (Touzard y Hubert, citados por Mrquez Algara, 2004) es un impulso instintivo del hombre, o una respuesta individual a la frustracin derivada de las restricciones que el medio exterior impone al comportamiento del individuo, y stas, por su puesto, varan segn los conceptos de cada individuo. De aqu que la experiencia de la agresin, define tendencias e impulsos o reacciones defensivas ante un objeto amenazante o que provoque frustracin.
Vase LACAN, Jackes Estadio del espejo en http: //es.Wikipedia.org/wiki/Estadio_ del espejo . Consultado: 16 de julio de 2007.
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Cualquiera de nosotros ha experimentado esta clase de impulso cuando un objeto de nuestro amor o cuidado se encuentra amenazado por algn agente externo, estas reacciones emocionales se hacen presentes en un orden desencadenante, y si analizamos cualquier situacin de conflicto, podremos identificar uno por uno y en cada una de sus formas, los sentimientos de frustracin, enojo y agresin sucesivamente. Por supuesto, hay situaciones conflictivas que no siempre concluyen en este ltimo comportamiento, ello se debe a que el individuo en este caso padece de expresividad y tiene dificultades para manifestar su clera.
El conflicto, entonces, es tensin, la tensin es el inicio de un proceso al que le sigue la frustracin y desemboca en agresividad, en este punto, el individuo se encuentra ante dos opciones: reprimirla o manifestarla.
Este tipo de factores psicolgicos - individuales, necesariamente deben ser reconocidos por el Mediador7, ya que, para tener una intervencin exitosa, debe identificar los tipos de conducta a los que son tendientes las partes para obtener mayor informacin sobre la gnesis del conflicto, entonces el mediador estar en posibilidad de prevenir o evitar conductas agresivas, subsanar carencias de expresividad y, en su caso, de comunicacin, que es la finalidad primera de la Mediacin.
Por otra parte, la existencia de una ideologa propia de cada persona, segn su grupo de pertenencia o sus convicciones ticas, tambin constituyen caractersticas psicolgicas individuales, para generar o ser factores importantes del origen del conflicto, deben estar profundamente arraigadas en el individuo, pues no olvidemos que, en el pasado, estas ideologas son antecedentes emocionales poderosos que han conducido a la unificacin de grupos y, por supuesto, a su desintegracin por la va de la guerra o de alguna forma de violencia (Klineberg, 1964)
El choque de ideologas se presenta tanto a nivel individual como grupal, y se manifiesta generalmente en los usos y costumbres de un grupo, estos usos y costumbres son protegidos y salvaguardados por cada uno de sus miembros (Calcaterra, 2002), puesto que constituyen el modo de vida de la poblacin; si a nivel individual o grupal, stos se consideran alterados u ofendidos, el choque es manifiesto y el conflicto latente.
7
Vase CALCATERRA, Rubn A. Mediacin Estratgica. Edit. Gedisa. Barcelona. 2002.
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Otro aspecto a considerar segn la postura psicolgica, lo constituye la actitud frente al conflicto. Al referirse a sta, de inmediato nos viene a la mente, la infinidad de posturas, modos o respuestas que pueden hacerse presentes en el conflicto (Mrquez Algara, 2004), ya que de ello depende la clase y tipo de conflicto de que se trate, de las caractersticas personales de partes implicadas y de las circunstancias tendientes a agravar o simplificar la situacin.
Sin embargo, Lederach (citado por Armando Castanedo, 2000), considera que son 5 las principales actitudes:
1. Competir 2. Evitar 3. Convenir / Negociar 4. Acomodar 5. Colaborar
Competir es defender y seguir en la conquista de lo que se quiere, sin pensar en lo que los dems quieren. Contender, luchar, desafiar, disputar, combatir (Ocano, 1997:98). En general, los que compiten buscan las mismas metas, que no siempre se encuentran en el dominio del otro, sino tal vez en el de un tercero.
Evitar el conflicto es no afrontar directamente el problema. Eludir, esquivar, rehuir, evadir, sustraerse (Ocano, 1997:285). Esto supone que al individuo que toma esta actitud, no le interesa lo que el otro desea, prefiere, en cualquier caso, sustraerse de la situacin y prevenirse de cualquier intervencin en la situacin de conflicto.
El individuo que asume esta conducta es poco agresivo y no cooperador, no atiende la situacin ya sea por descuido, demora o abandono intencional de la negociacin. Valora escasamente el hecho y el conflicto as como la relacin y sus probables consecuencias.
Convenir o negociar, supone que, aunque las partes no dejan de preocuparse y velar por lo suyo, flexibilizan su postura al considerar lo que el otro quiere. Ajustar, acordar, quedar, pactar, concordar / Tratar, ceder, aliar (Ocano, 1997:119:467).
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Esta actitud de disposicin nos indica que se est preparado a ceder un poco en la medida que el otro lo haga, hasta llegar a un punto medio en el que ambos consideren que los beneficios y las prdidas han sido concordantes a los intereses de las partes y beneficioso en consecuencia.
Este concepto resulta sumamente atrayente en mediacin, porque buena parte de la tcnica de construir acuerdos consiste en transformar el carcter excluyente que caracteriza una posicin rgida con que las partes comienzan el abordaje de sus diferencias, en un carcter cooperativo a travs de la conviccin en las partes sobre los beneficios de ceder para llegar a la complementacin de los intereses.
Acomodar; Adaptar, acoplar, adecuar, arreglar, conformar, disponer (Ocano, 1997:11). Es justo lo contrario que competir, si en ste la persona sigue adelante en la satisfaccin de sus propios intereses sin atender los de la otra parte, la persona que acomoda cede en su totalidad para satisfacer los intereses de la otra parte, es decir, se acomoda a las circunstancias de modo que deja de lado sus propias necesidades. La persona que acomoda es la nica que cede, nos encontramos ante una personalidad complaciente, poco agresiva y cooperadora.
Por ltimo, colaborar, consiste en la presencia de una actitud positiva en ambas partes. Cooperar, Reforzar, estimular, ayudar, asistir (Ocano, 1997:92). En este caso, las partes no slo se preocupan por satisfacer sus propios intereses, sino en buscar una solucin por medio de la cual obtengan lo que les corresponde.
Nos encontramos frente a una personalidad agresiva pero cooperadora que trabaja junto al adversario para encontrar intereses comunes. Esta actitud ampla las posibilidades de lograr arreglos satisfactorios, pues en ambas partes concurre la opcin de desmantelar el conflicto para identificar sus orgenes y trabajar sobre ello en lo conducente, como hay comunicacin de por medio, facilita y minimiza las consecuencias del conflicto en su gravedad y en el tiempo de resolverlo, debido a que presta mucha atencin tanto al conflicto como a la relacin.
No ignoramos, por supuesto, que existen muchas otras actitudes comunes como respuesta individual a una situacin de conflicto, que cobran mucha importancia al
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momento en el que se desarrolla ste, tales como la arrogancia, la negacin, la inaccin o la extrema pasividad, entre otras. Esto nos da una idea de la extensa y abundante que es la capacidad de respuesta del individuo frente a una situacin de conflicto y la necesidad de que el mediador conozca los estilos de respuesta, porque puede encontrarse con partes que negocien utilizando uno u otro, alternativa o conjuntamente.
Edward De Bono (citado por Mrquez Algara, 2004) se preocupa por analizar las posibles causas de discrepancias que, al final de cuentas, redundan en conflicto, as, de manera enunciativa, se tiene que son las siguientes:
1. Visin diferente de las cosas: Ocasionada por el estado de nimo de alguna de las partes, el contexto del conflicto, opiniones, el lugar fsico en el que se encuentran, la informacin de que disponen, la perspectiva de las situacin, la experiencia con que cuentan, la prediccin que puedan tener con respecto a futuros conflictos, y la percepcin (De Bono, 1986).
Para ilustrar esta clase de discrepancia se presenta el siguiente ejemplo:
El Sr. Martnez debe pagar una suma de dinero para liberar la hipoteca de su casa, situacin por la cual si no paga a tiempo, sta ser rematada irremediablemente. Sucede que slo tiene en propiedad un auto semi nuevo que en Agencia tiene un precio de 150,000 pesos, al que en das recientes hizo arreglos y detalles de confort que aumentaron su valor, toda la documentacin est en orden. Su vecino, el Sr. Rodrguez, quiere comprar un auto y sabe de la necesidad imperiosa que tiene el Sr. Martnez por vender el suyo, adems tiene la ventaja de la rapidez y liquidez, est sumamente atrado por las mejoras que tiene el auto por convenir a la clase de trabajo que realiza y no quiere comprar en agencia debido al aumento excesivo en marcas y seguros.
Como es evidente, ambas partes estn en disposicin de negociar, es correcto que an no existe un conflicto manifiesto, pero existen elementos para encontrarnos con una posible negociacin hostilizada por las circunstancias, por una parte la necesidad imperiosa de vender el objeto, y por otra, las ventajas que le representa a la otra parte.
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Al negociar ambas partes tienen ofertas extremas, y a su vez, cada uno basa su pedimento en el conocimiento de las ventajas que tiene sobre el otro, de modo que ambos cuentan ya con una clase de informacin y una perspectiva de las cosas que les permite asumir una posicin de inmediato, en este caso, nos encontramos ya frente a un conflicto de direccin, puesto que las circunstancias han determinado posturas incompatibles que no han chocado an o no han producido consecuencias que afecten a las partes.
2. Preferencias y querencias distintas: Relacionadas con el estilo de las partes al actuar, sus principios, los eslganes que manejen, sus valores y creencias (De Bono, 1986).
Si al ejemplo anterior agregamos, que el Sr. Martnez no tiene los elementos y aptitudes necesarias para considerarse un buen negociador o uno medianamente apto, pero por el contrario, debido a experiencias anteriores, se ha convertido en una persona cautelosa y considera que el valor de su auto no es menor a 175,000 pesos, por las mejoras de calidad que tiene, es una persona aprensiva y racional, agresiva pero cooperativa por los intereses que rodean esta negociacin.
En cambio, el Sr. Rodrguez es un negociador nato y sabe de las ventajas que traer a su trabajo la adquisicin del auto del Sr. Martnez, sin embargo, su oferta inicial fue menor a los 135,000 pesos y pretende salir mayormente beneficiado por la transaccin, debido a la necesidad que tiene su vecino. Es una persona voluntariosa, impulsiva pero cordial, solvente y puntual. Es la clase de competidor que ha encontrado una meta por la cual seguir la negociacin en funcin de lo que le beneficiar y que cuenta adems con habilidades para asumir un papel en extremo agresivo.
Ello, sin duda, es un ejemplo de la presencia de principios y valores o creencias que en el tiempo han formado personalidades o actitudes antagnicas en las partes y los han llevado a colocarse en extremos de actitud, pero negociables, por estar en juego intereses que benefician ambas posiciones, de lograrse un acuerdo.
3. Estilos de pensamiento que estimulan la discrepancia: Consisten en la forma de emplear la palabra, la polarizacin de decisiones, el reconocimiento de la verdad y falsedad, la aceptacin del principio de contradiccin (De Bono, 1986), es decir, la conviccin de que son incompatibles varias ideas al mismo tiempo.
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Si al inicio de una negociacin, las ofertas se hacen en tonos discordantes, o implacables o existe confusin de mensajes o malos entendidos por la presencia de prejuicios sobre la otra parte, o la sola idea de que los pedimentos propios son los ms adecuados al caso, ello determina el origen que puede tener un conflicto en la negociacin.
El Sr. Martnez se dirige al caf donde se va a encontrar con su vecino para discutir la venta; la sensacin de enojo que le produce el imaginar al Sr. Rodrguez verlo adjudicarse su precioso auto por tan msera cantidad le va nublando la razn. Por su parte, el Sr. Rodrguez no encuentra razones para que su vecino, pretenda obtener tan extraordinaria cantidad de dinero por un simple auto.
Estos son estilos de pensamiento que sealan distintos modos en que puede emplearse la palabra y tomar, cambiar o confirmar una decisin contraria a la otra parte. Ambos esperan que la otra parte lo haya pensado bien y est dispuesto a ceder en su pretensin, por supuesto, que la exposicin de los motivos de cada uno para agregar o restar valor al auto y el modo en el que lo hagan, determinarn la clase y grado de discusin que sobrevendr sobre la negociacin.
4. Creencia de que deben estar discrepando: Esto se presenta cuando el lenguaje es inadecuado, lo que propicia que el conflicto se fortalezca (De Bono, 1986).
Camino al lugar de negociacin, ambas partes ya determinaron que su posicin y ofrecimiento es el ms ajustado a las circunstancias del asunto, tambin, ambas partes saben del carcter que tiene su contraparte respecto a su pretensin, pero existe voluntad para hablar y negociar al respecto siempre en la medida que convenga a los intereses y conveniencias de ambas partes. El slo hecho de saber que la contraparte ofrecer resistencia para acceder, provoca en uno y otros sentimientos y actitudes que influyen en el modo de dirigirse a la otra parte.
Si el Sr. Martnez no deja de lado el pensamiento de ver dueo de su automvil a alguien que no valor su trabajo, visto en las mejoras que se le hicieron, no podr ver con ojos de negociador al Sr. Rodrguez, en cambio, ese sentimiento provocar que la exposicin de su oferta sea implacable, dura y perciba hasta cierto grado de ofensa por la oferta del Sr. Rodrguez, por tanto su lenguaje es probable que impida que negociacin se efecte.
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Por otra parte, si el Sr. Rodrguez no quita de su mente la idea de que el auto est sobrevaluado en demasa, y que, en cambio, su oferta, a pesar de conocer ste el valor de las mejoras que tiene el automvil, es la justa y correcta, difcilmente y a pesar de ser un hbil negociador y de tener ciertas ventajas sobre la otra parte, podr ofrecer al Sr. Martnez razones suficientes para convertirse en el afortunado comprador de dicho automvil. Esas creencias podrn inducirlo a exponer su oferta de modo arrogante, con un lenguaje y postura aunque elocuente, casi impositiva que predispondrn al otro sujeto a no cambiar de parecer o a ceder en su pretensin y, en consecuencia, a no lograr una negociacin y, en definitiva, una transaccin exitosa.
De modo que, hasta este punto, se identifican por lo pronto cuatro elementos para que exista una situacin conflictiva, estos son:
Ms de un participante Intereses opuestos Sentir o percibir la oposicin Un objeto materia de la discordia
1.2.2 Orientacin Sociolgica
Cuando en las eras primitivas los hombres se organizan en familias y posteriormente en clanes - como una necesidad de supervivencia -, demarcan sus territorios, en donde slo ellos podan cazar, pescar y recolectar (nace la propiedad privada). Cualquier intruso pagaba con su vida el intento de invasin y posesin. As, en forma violenta, se resolva el conflicto, cuyo objeto de discordia era una zona territorial anhelada en pocas de escasez.
Esta circunstancia haca que los enfrentamientos se presentaran principalmente entre clanes, los cuales, medan su poder en base al nmero, a la fortaleza de sus miembros y a los elementos de defensa que posean, triunfando el ms fuerte.
En este ltimo ejemplo podemos ver que, adems de los cuatro elementos sealados anteriormente, existe un quinto, que aclara la naturaleza del objeto de discordia: ste ltimo debe ser escaso (Coser, 1954), por lo cual dos o ms partes compiten por l.
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Es importante sealar que lo anterior, en lo referente a los elementos sealados, es vlido para todos los tiempos y para todos los conflictos, desde los ms sutiles hasta los de mayor gravedad.
Desde que el conflicto, fue tema de estudio e investigacin para analizar sus causas y naturaleza y, fundamentalmente, sus modos de resolucin, actualmente, se han elaborado muchas teoras que hablan del conflicto social, sin embargo, todas encuentran lugar en la divisin en dos grupos: las que conciben el conflicto como una disfuncin social y las que lo consideran un fenmeno inherente al progreso y avance de los grupos sociales (De Bono, 1986). Quienes defienden las teoras funcionalistas8, sostienen que la sociedad es una estructura relativamente estable con elementos interdependientes, en ella, cada elemento cumple una funcin y contribuye al mantenimiento del sistema social, este sistema descansa en un consenso de valores, en donde cada uno de nosotros coopera recprocamente para obtener un fin comn.
Bajo esta perspectiva, el conflicto es una desviacin del estado normal de las actitudes y comportamientos que, al afectar el funcionamiento y mantenimiento del sistema social, deben ser eliminados mediante la educacin y buena formacin.
Como hemos referido en prrafos anteriores, antes de la aparicin de la Teora del Conflicto (1945), ste era visto como una patologa social, o, en todo caso, un sntoma de patologa social. La sociedad sana y perfecta era aquella sin conflictos y todas las utopas sociales coincidan en la necesidad de constituir un modelo de sociedad de cooperacin. Este es el enfoque tradicional9 que tuvo vigencia en las dcadas de 1930 y 1940 y como puede verse, ste se reduce a la afirmacin de que todo conflicto es malo, que es sinnimo de violencia, destruccin e irracionalidad, y que, por tanto, haba que evitarlo, porque afectaba negativamente a las personas, grupos y organizaciones. Para resolverlo
8 9
Vase Teora del Conflicto, http://es.wikipedia.org/wikiTeor%C3%ADa_del_conflicto. Consultado: 16 de julio de 2007. Vase Manejo del conflicto en http://www.monografias.com/trabajos23/manejo-conflicto/manejo-conflicto.shtml Consultado: 16 de julio de 2007.
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o prevenirlo, plantea que slo hay que atacar sus causas, que segn este enfoque son la mala comunicacin, la falta de franqueza y de confianza, entre otros.
Este enfoque es el que impera en la gran mayora de grupos y que tiene mayor presencia en la opinin individual de las personas. No obstante ya hemos visto que no es as y que existen evidencias que demuestran que no siempre el conflicto es negativo.
Desde finales de la dcada del 40, hasta mediados de los 70, aparece en este contexto, la denominada teora de las relaciones humanas en la empresa, para quienes apoyan esta tesis, la eliminacin del conflicto es un problema de actitud de la direccin, un problema de comunicacin y de comprensin recprocas entre los distintos niveles jerrquicos (Mardones, citado en Mrquez Algara, 2004:25).
Este enfoque, sostiene que su presencia en las relaciones humanas es un proceso natural y que, por tanto, es inevitable debido a los procesos normales y actos comunicativos inherentes al ser humano y que debemos aceptarlo como tal. De ello resulta el planteamiento de que el conflicto no siempre es malo o negativo y que puede ser beneficioso para el desempeo de las personas y los grupos, es natural que este modo de pensar en el conflicto haya significado un avance en el manejo o gestin de conflictos.
Muy similar a esta teora, surgi el enfoque Interactivo que acepta el conflicto como algo natural, pero adems sostiene que es conveniente fomentarlo. Esta tesis argumenta que un grupo armonioso, pacfico, tranquilo y cooperativo, tiende a ser esttico, aptico y a no responder a las necesidades del cambio y la innovacin (Robbins, 1994). Asimismo, recomienda estimular el conflicto en un grado manejable que incentive la creatividad, la reflexin, la forma ms eficiente de tomar decisiones, el trabajo en equipo, la disposicin al cambio y el establecimiento de metas ambiciosas y alcanzables, contribuyendo a un sentido de logro (Bermejo, 2004).
Pertenecen a este grupo los llamados conflictos funcionales que, cuando se presentan, su intensidad es moderada y sobre todo mejoran el desempeo de las partes, puesto que promueven la creatividad, la solucin de problemas, la toma de decisiones, la adaptacin al cambio, estimulan el trabajo en equipo y fomentan el replanteamiento de metas.
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Un ejemplo podra ser cuando en una empresa se decide el otorgamiento de un bono econmico a la mejor idea que se presente para resolver un problema especfico o para la creacin de un lema para el Programa de Calidad de la Empresa. En este caso, solo un trabajador o un grupo de trabajadores podr obtener el bono ofrecido si, en opinin de los superiores, la propuesta es la ms original y representa mejor los objetivos del Programa de Calidad.
En un ejercicio analtico, podramos decir que pertenecen a este grupo, los conflictos que posibilitan un medio para ventilar problemas y liberar tensiones y, en momentos, hasta para hacer comunicacin, esta clase de conflictos fomentan un entorno de evaluacin de uno mismo, del grupo y, en consecuencia de cambio. Aqu encontramos que, cuando se genera un ambiente de conflicto constructivo y pensamiento crtico, a ello puede estar relacionada la toma de buenas decisiones.
En este importante enfoque interactivo o funcional, se observa que la contribucin principal, consiste en alentar a los lderes de grupo a mantener un nivel mnimo y continuo de conflicto, lo que propicia que un grupo sea viable, con capacidad de respuesta, autocrtico y creador. Con postura concordante a este tipo, encontramos que la llamada Teora moderna10 con palabras ms, palabras menos, contiene la misma concepcin del conflicto,
describindolo ms bien como conflicto constructivo, cuando nos habla acerca de las bondades que pudieran surgir de l, denominndolo en su texto, como conflicto funcional (Robbins, 1994). Sin embargo, sostiene a su vez, y comparto esta reflexin, que las situaciones de conflicto no son ni buenas ni malas en s, sino que son sus efectos o consecuencias los que determinan que un conflicto sea bueno o sea malo.
Este anlisis del mismo modo en que describe las ventajas de un conflicto funcional, detalla las caractersticas de un conflicto disfuncional justificando la utilidad de la comparacin, y respecto a ste ltimo refiere que un conflicto disfuncional es aqul o aquellos que tensan las relaciones de las partes a tal nivel que pueden afectarlas severamente limitando o impidiendo una relacin armoniosa en el futuro (Robbins, 1994).
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Vase Teora del Conflicto en http://es.wikipedia.org/wikiTeor%C3%ADa_del_conflicto. Consultado: 16 de julio de 2007.
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Este tipo de conflictos, como es de esperarse, son los que generan estrs, descontento, desconfianza, frustracin, temores, deseos de agresin y clera , todo lo cual afecta el equilibrio emocional y fsico de las personas, reduciendo en un grupo de trabajo, por ejemplo, su capacidad creativa y, en general, su productividad y eficacia personal. Si este tipo de conflictos afecta a un grupo, ya sea social, laboral, empresarial o familiar, le genera efectos nocivos que pueden llegar, incluso, a su autodestruccin. Est de ms decir, que es esta clase de conflictos, el foco principal en el que debe situar su atencin el mediador, dadas las consecuencias destructivas que en cualquier nivel puede originar.
En el otro extremo de este apartado, encontramos la teora Marxista del conflicto social, que considera la dinmica social como fruto de la lucha de clases, esta lucha origina el cambio social y, a su vez, est sostenida por una ideologa que, en trminos generales, es la legitimacin de la misma. Para Marx, la sociedad no es un sistema esttico, sino dinmico, que incluye a sus propios elementos y a su estructura. Los conflictos son fenmenos esenciales en toda sociedad, y stos no son aleatorios sino productos de su propia estructura (Mrquez Algara, 2004).
En este entendido, Marx se dio cuenta de que el conflicto interno deriva necesariamente de la estructura actual de la sociedad y, al surgir, a su vez produce cambios en la estructura social, de este modo identific la utilidad y vital funcin del conflicto en la sociedad.
Finalmente, entre otras teoras, se encuentra significativamente la corriente relativa a la Sociologa del Conflicto que, segn Touzard Hubert (citado en Mrquez Algara, 2004) ste se define de la siguiente forma:
El conflicto social es una situacin en la que coexiste, entre seres humanos, unos fines o unos valores inconciliables o exclusivos unos de otros. Cada uno de los dos fines puede tener valor por si, pero es imposible servirlos simultneamente. Si se opta por uno se excluye al otro....... Cuando un grupo logra hacer triunfar sus valores, es a expensas de los de otro grupo... (Mrquez Algara, 2004:40).
Esto quiere decir que, en un conflicto social, en una teora basada en la nocin del costo, unos valores se adquieren al precio de otros y en esta dinmica, el conflicto cesar cuando los actores hayan encontrado un medio satisfactorio para alcanzar sus objetivos.
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Por lo tanto independientemente de todas las posturas que tratan la naturaleza social del conflicto, se debe tomar en cuenta primordialmente que ste es una consecuencia ineludible de cualquier organizacin social, que de las argumentaciones vertidas en lneas anteriores se deduce que se origina principalmente en la desigualdad o en la bsqueda del poder o en mejores palabras en la desigualdad del poder, esa hostilidad ms all de las consecuencias que trae el desequilibrio del poder, puede convertirse en un incesante proceso de lucha-conquista, de modo que podra afirmarse que la condicin de dominacin y sumisin son, en general, el origen de los conflictos humanos.
De hecho, la historia y los mismos procesos evolutivos del ser humano, nos muestran con mucha claridad que los sistemas sociales rgidos en los que no se tolera el conflicto, cuando ste logra aflorar, lo hace tan violentamente que pone en riesgo la existencia misma del grupo, esta amenaza, por el contrario, no ocurre en los sistemas flexibles debido a que nunca el conflicto se acumular y provocar la ruptura del consenso.
Todos nacemos en una sociedad humana organizada, un medio social. En el proceso de crecimiento dentro de este ambiente, aprendemos a adoptar los usos y costumbres de otros individuos, o a generar nuevos, segn los patrones evolutivos del grupo.
El contenido de este proceso vara enormemente segn las personas con las que establecemos contacto y las circunstancias que nos rodean. As, nos situamos en la interrogante a saber cul es el papel del conflicto en el proceso social?
De lo que se ha sealado hasta aqu, nos encontramos frente a diversos panoramas, se puede optar por suponer que el conflicto es la fuente y causa principal de desintegracin social, o bien, el resultado disfuncional de la pobreza de comunicacin y de la desigualdad del poder o , podemos colocarnos en el criterio que considera al conflicto, el proceso que permite y desarrolla las capacidades de autocrtica, crecimiento y cambio, y constituye una base para generar soluciones participativas satisfactorias y, sobre todo, creativas.
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1.2.3 Orientacin Psicosociolgica
Este enfoque no pretende extremar sus aportaciones en ninguno de las dos perspectivas ya expuestas, por el contrario, se ubica en la encrucijada de las dos, es decir en el nivel de interaccin del individuo con el sistema o grupo social en el que se desenvuelve.
No debemos confundir la Psicologa Social con la Sociologa (Klineberg, 1964). La Sociologa estudia el comportamiento de los grupos y las organizaciones, mientras que la Psicologa social estudia el comportamiento de la persona en el seno de los grupos y organizaciones, as como las interrelaciones que se establecen y la modificacin, en un sentido positivo, tanto de los comportamientos como de estas interrelaciones.
Cierto es que las estructuras sociales son las que determinan y definen el conflicto en muchos aspectos, pero es indispensable considerar los aspectos afectivos, emocionales y expresivos que le rodean y anticipan. En este caso, el conflicto puede definirse como una situacin en la que algunas personas persiguen metas diferentes, defienden valores
contradictorios o tienen intereses opuestos, o bien, que persiguen de manera competitiva la misma meta (Mrquez Algara, 2004:43).
De esta manera, el conflicto puede ser estudiado en cada individuo tomado aisladamente, como un conflicto interno o personal o puede ser estudiado en cuanto conflicto grupal e institucional, sin que estos estudios sean incompatibles entre s, sino que inversamenteintegraran una sola totalidad nica.
Apoya tericamente esta orientacin, la llamada Teora de los Juegos, que apareci paralelamente a la Teora del Conflicto en 1944, sus tericos (John Nash, 1994; Thomas Schelling, 1962 y Robert Auman, 2005) suponen al conflicto como un juego, en ste, se elabora una estructura formal del conflicto y se disean las posiciones, decisiones y objetivos posibles. Por lo menos dos jugadores con intereses en conflicto, tiene una amplia gama de posibles elecciones o estrategias y la oportunidad de ejercer una de ellas a la vez (partida), lo que lleva a un resultado que puede redundar en ganancia o prdida para cada jugador, constituyendo un valor denominado utilidad (Calcaterra, 2002).
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Segn Rubn Calcaterra (2002), de la confluencia entre estas teoras, ha derivado una rica distincin entre juegos de suma cero (puro conflicto), juegos de suma positiva (pura cooperacin), y juegos mixtos (de cooperacin y conflicto). stos ltimos son los que abren el espacio a la negociacin y a la mediacin.
Desde la perspectiva de la teora de los juegos, el mediador no slo debe conocer cmo perciben ambas partes el conflicto, sino que tiene que tener una reproduccin del juego al que ellas juegan y esto depende, invariablemente, de su percepcin, y de la informacin que, por la va de la inteligencia y del dominio de ciertas habilidades, obtenga de las partes (Calcaterra, 2002). De esto depender el grado de acercamiento a la realidad y, por supuesto, del grado de error o prdida de control que se tenga sobre el sistema.
Sin embargo, es importante mencionar que en la vida real es prcticamente improbable que se presente una dinmica social que se comporte nicamente como juego de suma cero (conflicto puro) o juego de suma positiva (pura cooperacin), atendiendo nuevamente a la diversidad manifiesta de la personalidad individual y de la sociedad misma, porque la tica e ideologa de los individuos est ms o menos presente en el conflicto y aportan nuevas variables a la situacin de conflicto que, en definitiva, la estructura del juego no puede prever o tomar en cuenta.
Esto sucede tambin con los grupos sociales, puesto que, en igualdad de circunstancias, un individuo miembro de un grupo determinado, puede dar preferencia a otros integrantes de ste, en relacin a los de otras agrupaciones. Esta preferencia individual es un aspecto que puede constituir un camino abierto a la negociacin, tanto en las situaciones ms conflictivas como en las ms pacficas.
Pero a pesar de comprobar estas afirmaciones, se ha visto que lo que si existe en la vida real, son mentalidades que consideran los conflictos como de puro conflicto o de solo cooperacin. En el primer caso, el conflicto tiene una alta probabilidad de terminar en tragedia (Mrquez Algara, 2004), entre otras razones, porque los estereotipos negativos inducen a que un grupo adopte conductas de competencia o rivalidad frente a su contraparte. En el segundo caso el conflicto tiene una alta probabilidad de terminar en explotacin, puesto que las variables de personalidad tienen mayor influencia cuantas menos amenazas aporte la situacin.
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Esto significa que en una situacin en que la amenaza no existe o es apenas percibida, las diferencias motivacionales influyen sobre los comportamientos en conflicto, es decir, los sujetos que se concentran en el xito son ms colaboradores, en tanto que los que se preocupan por la afiliacin son ms defensivos y los centrados en el poder los ms explotadores (Mrquez Algara 2002:46).
Ello confirma el texto de Calvio (2002) cuando dice que los seres humanos estudiados psicolgicamente, sea en forma individual o grupal, deben serlo siempre en funcin y en relacin estrecha con el contexto real de todos los factores concretos que configuran la situacin" (2002:34).
En esta perspectiva, cabe destacar que an hay enfoques que los psiclogos sociales han de analizar con mayor detenimiento, por ejemplo, determinar cules son las conductas que inducen a la afiliacin y cules no, qu rasgos de la personalidad sobresalen y en qu situaciones y cuando no, qu factores determinan la actitud defensiva y cules influyen en la colaboracin y en qu momento lo hacen.
Estas y muchas otras interrogantes se presentan al tratar un tema tan complejo e interesante como el que abordamos, sin embargo, estas mismas plantean a su vez un panorama ms completo y extenso a tratar en relacin al conflicto y sus dimensiones tericas.
De todo lo expuesto hasta este punto, puede lograrse un resumen de los elementos ms importantes y significativos del conflicto y de las afirmaciones ms detalladas por concluir de la siguiente forma11:
Elementos:

Las Partes: pueden ser dos o ms La oposicin de Intereses: Las partes no ceden El choque de derechos o pretensiones
La siguiente clasificacin es elaboracin propia, resultado de los elementos y principios estudiados en el presente captulo.
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Principios bsicos:

El conflicto no es positivo ni negativo El conflicto parte natural de la vida El conflicto nos afecta a todos Debemos entender y analizar el conflicto en todos sus aspectos ayuda a resolverlo en forma efectiva y productiva
1.3
Fuentes del Conflicto
Todo conflicto se deriva a partir de un motivo, origen, causa o razn. Un elemento clave para comprender por qu suceden las cosas, es saber por qu las personas toman decisiones del modo que lo hacen. De ah, la importancia de analizar un conflicto, pues de lo contrario no se dispone de informacin necesaria para su solucin.
Para ello, debemos conocer a los protagonistas del conflicto, su cultura, su origen, su historia, para entenderlos mejor, los paradigmas que prevalecen, las causas que lo originaron, los problemas de comunicacin subyacentes, las emociones, las
percepciones de las partes, los valores y principios, formas de reaccionar, la influencia de los factores externos y, sobre todo, las posiciones, intereses y necesidades de los protagonistas.
No puede ignorarse que la cultura de un pueblo y el modo en el que se aprecia el conflicto, determina, en la mayor parte de los casos, el origen y hasta el grado de conflictividad que tiene el grupo.
La cultura (De Bono, 1986) es la forma como una persona ve el mundo, y est determinada por el conjunto de experiencias y valores que sta acumula a lo largo de su existencia, estos aspectos, establecen la forma de sentir, pensar y actuar. El anlisis de la cultura que establece en cierta forma la conducta de los protagonistas de un conflicto, es importante no slo para conocerla, sino tambin para comprender la forma de actuar de los protagonistas, a fin de encontrar aspectos que puedan servir para solucionar el conflicto.
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Las percepciones que van formando cultura en un individuo tienen su origen en factores externos, que pueden variar al cambiar su actividad, lugar de trabajo, zona donde ubique su residencia. Tambin puede cambiar a lo largo de su vida, al cambiar sus intereses bsicos y por tanto sus necesidades12, ya sea la raza, la religin, las etnias, el sexo, ocupacin, profesin, zona geogrfica, situacin socio econmica y otros muchos aspectos diversos definen grupos culturales.
Ahora bien, en el campo de la resolucin de conflictos, y de las teoras que ms aportan a la temtica que se trata en este trabajo, encontramos que, desde el punto de vista de la Organizacin (Wall, citado por Mrquez Algara, 2004:47), los conflictos tienen su fuente en tres grupos fundamentales:
1) Los conflictos que surgen de la interdependencia (obligaciones y derechos) 2) Los conflictos que surgen de diferencias en cuanto a objetivos (oposicin) 3) Los conflictos originados de diferentes percepciones (comunicacin) Muy similar al modelo anterior, la fuente del conflicto puede dividirse tambin del modo13 siguiente:
1) Tcnico.- Conflicto por diseo u organizacin para lograr una meta 2) Poltico.- Conflicto por poder (premio o castigo) 3) Cultural.- Conflictos por normas y valores contrapuestos
Como puede verse, las clasificaciones tienen una tendencia tripartita que nos lleva a pensar que a pesar de que un conflicto puede originarse por mltiples factores, los elementos para determinar este origen se ubican por lo general en tres campos distintos que son:
1. Las personales.- Son los sistemas de valores individuales y las caractersticas de la personalidad que explican el temperamento, el modo de ser y las diferencias individuales. Percepciones y emociones, aspiraciones insatisfechos, frustraciones, celos, envidia,
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Vase KLINEBERG, Otto Psicologa Social Edit. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1954 Vese Teora del Conflicto en http://es.wikipedia.org/wikiTeor%C3%ADa_del_conflicto. Consultado: 16 de julio de 2007.
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necesidad de reconocimiento, de ser respetado, deseos de progreso o de pertenencia a un grupo de aceptacin (Calcaterra, 2002:289).
Un ejemplo de ello es el carcter enfadoso y autoritario de un supervisor o jefe de rea que conduce a un clima de conflictos, o bien, la falta de correspondencia en ideologas, creencias o religiones de personas de un mismo grupo social, tal como dos vecinos de distinta religin que discute un dogma de fe.
2. Las derivadas de las comunicaciones.- Tales como malentendidos, desinformacin, problemas semnticos, por mentiras o engaos, los gestos y actitudes que forman parte del lenguaje corporal, las comunicaciones poco claras o transmitidas a travs de terceros (Robbins,1994).
Esta clase de situaciones suelen ser comunes cuando existe intercambio cultural, ya que en la lingstica, una palabra o trmino no siempre significa lo mismo para la otra parte, sea por ser de un Pas de origen distinto o por contar con distinto nivel educativo. Como sabemos, los seres humanos estn necesariamente orientados hacia otros seres humanos dentro de su medio, y la influencia social se manifiesta cada vez que un individuo responde a la presencia real o implcita de otro u otros que se integran a l, esta respuesta es incierta debido a la individualidad de las personas.
3. Las estructurales o del entorno.- Disposiciones legales vigentes en un Estado; la poltica tributaria del Pas (fuerte carga tributaria que afecta la liquidez de las personas y las empresas); la falta de trabajo; las condiciones inseguras de trabajo (hacen peligrar la salud del trabajador); la escasez de recursos (incumplimiento de obligacin alimentaria); el sistema de reconocimiento o premiacin en el trabajo (puede generar insatisfaccin si se percibe injusticia); el estilo de mando duro y exigente, falta de limites a la autoridad y responsabilidad, las funciones en el trabajo que no estn claramente definidas, metas antagnicas entre reas de una misma empresa, posesin irregular de bienes, etc. (Robbins,1994).
Las circunstancias determinan la gravedad del conflicto, por ejemplo, cuando existe un despido laboral, no slo importar estudiar la reaccin de las partes frente a la decisin, sino tambin los factores que determinaron la misma, pues las condiciones en que se
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suscite el hecho pueden exasperar al patrn de distintas formas, de modo que pueda surgir una reaccin impulsiva o violenta que conlleve al despido injustificado de un trabajador.
La sociedad actual se vuelve ms compleja, los problemas sociales que le aquejan se magnifican conforme pasa el tiempo, en tanto que los elementos que pudieran hacerle frente continan en las mismas proporciones, ello significa que el conflicto encuentra ms espacios y ms razones para surgir que para desaparecer. Es necesario atender todas estas circunstancias para que el mediador pueda ubicar a las partes en un contexto socioeconmico adems de un contexto individual, para eficientar su participacin en un proceso de mediacin, esta es otra tarea del mediador y no se encuentra lejos de los objetivos finales de la ciencia del Derecho.
1.4
Tipos de conflicto
Se hace necesario que analicemos el tipo de conflicto que enfrentan las partes a fin de determinar las formas de lograr su solucin. Estos pueden ser de dos clases (Robbins, 1994):

Conflictos irreales Conflictos reales
Los conflictos irreales, son ocasionados por problemas de comunicacin y percepcin, los hechos son interpretados por las partes segn la informacin e historia comn que han tenido. Es el campo de los malos entendidos, la visin distinta de las cosas, los principios, los valores y los prejuicios (Robbins, 1994). Al respecto, se ha comentado la naturaleza inherente del conflicto al ser humano y la diversidad misma de ste, debido a todas las influencias posibles de factores externos sobre su personalidad, cambios que a lo largo de la historia de las relaciones producen prejuicios de un individuo o grupo sobre otro.
En estos casos, la actividad del mediador, consiste en reducir las barreras preceptales de las partes. En opinin de Chistopher Moore (2007), los pasos a seguir son:
1. Identificar las percepciones de una parte 2. Evaluar si son exactas o inexactas
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3. Evaluar la posibilidad de que las percepciones impidan o auspicien un arreglo productivo 4. Ayudar a las partes a la autocrtica, es decir, a que revisen su percepcin si es que existen estereotipos, prejuicios u otras deformaciones de la imagen y reducir los efectos negativos de estas distorsiones.
Los conflictos reales, son los que se derivan de las causas estructurales o del entorno, mismas que ya fueron descritas en lneas anteriores (econmicas, legales, condiciones de trabajo, ruidos molestos, posesin irregular de bienes, entre otros).
En este caso, el papel del mediador estar dirigido a encontrar la mayor satisfaccin de los intereses de ambas partes implicadas, es decir, procurar, mediante la adecuada negociacin, que las obligaciones sean cumplidas y los derechos respetados, o bien, que dejen de ser afectados los intereses en juego, en el entendido de considerar a la mediacin un medio ms eficaz para este fin, en contraposicin al proceso judicial.
1.5
Resolucin del conflicto
Este tema se refiere al desenlace que tendr el conflicto, este aspecto depender mucho del estilo que las personas tienen -generalmente- para solucionar sus problemas, porque de esa forma de actuar depender, en gran medida, la posible solucin.
Este estilo depende, a su vez, de muchos de los factores psicolgicos y culturales antes citados, por ejemplo, si una de las partes se ha desarrollado en un ambiente de agresividad, de inmediato ver en el problema un campo de batalla14, buscar por cualquier medio a su alcance salir mayormente beneficiado sin atender los intereses de la otra parte. El otro extremo, puede ser el de una persona con principios que rigen sus relaciones y sus formas de actuar frente al conflicto, mediante la persuasin y la cooperacin.
Entre estos dos extremos, podemos ubicar distintas formas de actuar que tienen las personas, son posiciones y respuestas que ya hemos mencionado en prrafos anteriores y una gama de alternativas que, por distintos caminos, llevan a una solucin aceptada.
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Vase KLINEBERG, Otto Psicologa Social. Edit. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1954
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Las alternativas van desde una perspectiva competitiva, de ganar o perder, a la cooperacin pura, en la que todas las personas ganan o pierden. Como es evidente, la posibilidad de resolver por estas vas, a menudo depende de las creencias y actitudes o la fuerza con que se concentre en las metas, caractersticas personales y la comodidad que se sienta en un ambiente de pasividad o agresividad.
Un factor determinante para el desarrollo y, en consecuencia, la resolucin del conflicto, es la posicin que asumen las partes desde el comienzo (Caivano, 1998), esto es, las exigencias y demandas que inicialmente plantean las partes. Estas posiciones sern cuestionadas y confrontadas para centrarse en resultados especficos y concretos,
limitando invariablemente la nocin del resultado, es decir, obtener o conceder lo que se quiere.
Muchas veces no se logra un acuerdo cuando una de las partes adopta una posicin rgida y no cede en lo ms mnimo. El balance de poder es importante en este tipo de negociacin, de ah el nfasis en la importancia de otros factores adems de ste. Discutir en base slo a posiciones, generalmente daa la relacin y limita que en el futuro las partes puedan trabajar en forma productiva.
Cuando hablamos de resolucin de conflictos, nos referimos tanto a la superacin de obstculos como al proceso que implica la satisfaccin de una o varias necesidades, por ello, para resolver un conflicto, es necesario ir ms all de las respuestas habituales y comnmente adoptadas por las personas, pues, en muchas ocasiones, estas respuestas rodean precisamente el entorno en el que surge el conflicto, debido a las creencias de toda una vida acerca de que el conflicto es peligroso (Calvio,1984).
Entendidas estas consideraciones, no nos queda sino comprender que, para resolver un conflicto, es necesario tener una orientacin hacia la colaboracin y la tolerancia, junto con la aplicacin de tcnicas de comunicacin que estimulen y faciliten el desarrollo de este proceso. La capacidad de analizar conflictos, cumple un papel de avance hacia experiencias ms productivas con el conflicto.
Sin embargo, hoy en da muchos son los medios y caminos existentes que se ocupan de la tarea de resolver conflictos debido a la exigencia social de responder a las necesidades
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de desarrollo cambiantes, es la cultura del Estado, del grupo o de las partes la que establecer en el momento, el camino a seguir y la perspectiva con la que se ver en el futuro una situacin de conflicto.
1.6
Vinculacin de la Teora del conflicto con la Mediacin
Debido a que en nuestros tiempos, se ha intentado dar mayor alcance y avance en la cultura cvica de la poblacin, observamos sin duda, una mayor participacin de la
sociedad civil que ha obligado al Estado en este proceso, a recuperar Instituciones como la mediacin.
La mediacin es un medio de justicia participativa (Mrquez Algara, 2004), en donde las partes involucradas en un conflicto, mantienen en su poder el control de la resolucin o decisin final, sin la imposicin del criterio de un tercero. Es un proceso voluntario con la asistencia de un tercero, independiente, que enfrenta la deconstruccin de la situacin problemtica y facilita la toma de decisin de las partes.
Segn el Centro de Mediacin y Conciliacin del Estado de Mxico (2007), la Mediacin es un medio legal de solucin de conflictos a travs del cual las partes resuelven sus problemas en forma pacfica con la intervencin de un mediador capacitado que facilita la comunicacin de las partes en conflicto a fin de que logren solucionarlo mediante un convenio escrito.
Para cumplir con su propsito, la mediacin se auxilia de una serie de tcnicas y procedimientos orientados a abordar el conflicto desde una perspectiva cientfica. En primer lugar, el mediador debe obtener informacin15 sobre el conflicto que pretende resolver, es decir, de todo el proceso que ha seguido el conflicto en cada una de sus fases, es la etapa de la organizacin de la informacin, el contacto primero con el conflicto del que depender su desenvolvimiento como mediador.
Sin esta informacin, ser muy poco lo que pueda hacer al respecto y los resultados de su esfuerzo podran verse seriamente afectados.
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Vase KOLB, Debora M. Cundo hablar de resultados, perfiles de mediadores. Edit. Paidos. Mxico. 1996
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En este sentido, la metodologa de anlisis de cada una de las etapas del conflicto, la brinda justamente la Teora de los Conflictos. Por ello, es importante que el mediador no solamente conozca, sino que domine dicha teora, porque al tener que actuar entre las partes para manejar un conflicto y solucionarlo, es indispensable que se instruya de toda la informacin posible acerca de cada uno de los protagonistas, las causas o fuentes que originaron la situacin de conflicto, de las posiciones sostenidas por las partes, de las formas de actuar o estrategias que cada una podra utilizar para resolver el conflicto, sobre todo, de los intereses y necesidades de los protagonistas o actores del conflicto que justifican su posicin o pretensin.
Las tcnicas que decida utilizar el mediador, en el campo prctico, depender, por ejemplo, de los factores culturales que pudieran afectar significativamente a las partes; o si el conflicto es irreal o real; o si las partes pueden comportarse en un esquema colaborativo Ganar-Ganar o, por el contrario, en un esquema competitivo de GanarPerder, esto de nuevo es, Teora del conflicto.
Por otra parte, el tratamiento que se d a un conflicto, cuyo origen est en percepciones equivocadas, en creencias, temores y frustraciones, ser muy distinto, al tratamiento que se d a otro conflicto que se origine por el incumplimiento de una obligacin econmica derivada por desconocimiento o falta de recursos econmicos del deudor, o derivada de su particular situacin cultural o socioeconmica, en este caso, al estudiarlo, la teora del conflicto sienta las bases para abordar el conflicto como fenmeno social, pues debemos interpretarlo desde un aspecto profundamente humano, como una manifestacin del sistema de interrelacin en que vive y se desarrolla la persona humana.
As pues, debemos, al administrar un conflicto, estudiarlo como un todo, como un sistema, teniendo en cuenta que lo que sucede en un rea, afecta a las otras partes y
recprocamente (Fisher, 1996). Toda la informacin que nos brinda la Teora de los Conflictos, particularmente, en lo referente al proceso del conflicto, hay que manejarla o administrarla como parte de un sistema.
As por ejemplo, variables culturales de determinado tipo, podran condicionar la conducta de una persona frente al conflicto, como competitivo, con un esquema de solucin ganar-
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perder, lo cual podra hacerlo sentirse ms cmodo negociando en base a posiciones (Calcaterra, 2002).
Los principales autores del tema, (George Simmel,1983; Lewis A. Cosser, 1954; Thomas Schelling,2005) que han hecho aportaciones importantes a la Teora del conflicto y sus vnculos con la mediacin, atribuyen al conflicto en distintas palabras una funcin de renovacin y de cambio social, afirman que evita el empobrecimiento de la creatividad, el enfrentamiento de valores, intereses, normas, luchas de poder y procuran, en cambio, la igualdad de oportunidades como un factor de vitalidad social, stas son algunas de las motivaciones que contribuyeron a trasladar la teora del conflicto a nivel interpersonal y, en consecuencia, a generar vnculos con el tema de la Mediacin.
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Capitulo Segundo. Medios de Solucin de Conflictos
CAPTULO SEGUNDO
Medios de Solucin de Conflictos
Es imposible ganar sin que otro pierda Publio Siro
El espritu litigioso se encuentra ms a menudo en la ignorancia, que en el conocimiento del Derecho Cicern
Si tuvisemos suficiente voluntad, casi siempre tendramos medios suficientes Franois de la Rochefoucauld
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Capitulo Segundo Medios de Solucin de Conflictos
Nuestra sociedad ha entrado en una era de inmediatez y en una era de incertidumbre, en la que las personas no solamente son portadoras de conflictos, sino que hay personas conflictivas, por ello se hace necesario estudiar y desarrollar, con eficiencia, mtodos que resuelvan y garanticen un desenlace satisfactorio, en ciertos y determinados litigios.
La referencia misma a la justicia, lleva a formular una ideologa en la que, para el hombre, la satisfaccin de sus necesidades, el aumento de poder de las clases subordinadas y grupos discriminados, su auto organizacin y autonoma, la vigencia real de sus derechos y el ptimo funcionamiento de las instancias judiciales, constituyan por si mismos la liberalizacin del derecho y la modernizacin de la administracin de justicia que lleve en consecuencia, a la aplicacin de nuevas modalidades de acceso a ella.
Sin embargo es importante reconocer que en una sociedad como la nuestra de hbitos y costumbres tan arraigados, multicultural y acostumbrada a la ideologa competitiva que se tiene del conflicto, la evolucin de la justicia ha costado no slo tiempo, esfuerzo y dinero, sino tambin un largo camino de discordia entre la ley y la circunstancia, pero que, en definitiva, a pasos cortos y muy a tiempo puede derivar en una posibilidad de recomponer vnculos y saldar controversias con sistemas ms ajustados a su tiempo y a sus necesidades, a partir del reconocimiento del otro y en el real ejercicio de la solidaridad.
A continuacin se describirn algunas de las formas histricas que en el inevitable curso evolutivo social y jurdico, han constituido la base terica y prctica de la resolucin de conflictos.
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2.1
Medios de Solucin Parcial
Los tratadistas en Derecho16 han establecido la clasificacin de los medios para solucionar conflictos de intereses jurdicamente trascendentes en tres grupos17, segn el nivel de control o poder que tengan las partes para solucionar por s mismos o mediante terceras personas un conflicto, estos son :

La autotulela o autodefensa La autocomposicin La heterocomposicin
Es de mencionarse que en la autotutela como en la autocomposicin, la solucin se da por una o ambas partes, por lo que se les da el calificativo de parciales. Ovalle Favela dice que no en el sentido de que sean incompletos, sino de que provienen de las propias partes (2002:9). Ambos mtodos comparten la filosofa de que una de las partes se impuso a la otra a travs de la fuerza o del sometimiento o sacrificio del inters propio.
2.1.1 La autotutela
De la autotutela o autodefensa encontramos su expresin en la forma primitiva en que nuestros ancestros resolvan sus diferencias, haciendo uso de su poder, en donde imperaba la Ley del ms fuerte. Una de las formas de expresin de la autodefensa es la guerra. Al respecto, Flores Garca (citado por Mrquez Algara, 2004:64) advierte que el empleo de la autodefensa, materializado en la ley del ms fuerte, en hacerse justicia por propia mano o en la tutela arbitraria de los propios derechos, genera sentimientos de rencor y violencia que conducen no a una solucin sino a un remedio, que en lo futuro pudiera ocasionar mayores problemas que el que se trataba de aliviar.
Adems de que la etimologa de la palabra nos instruye de modo muy claro (auto/defensa: defensa propia), es importante sealar que la autodefensa se caracteriza por contener una accin directa que emprende una persona, en lugar de servirse de la accin dirigida hacia el Estado a travs del Proceso, es decir, en la autotutela una parte impone su
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Alcal Zamora y Castillo (2000), Ovalle Favela (1996), Gmez Lara (1991), Carnelutti (1997), entre otros. Vase ALCAL Zamora y Castillo, Niceto (2000); Estudios de Teora General e Historia del Proceso, UNAM, Tomo II. Hablando de la evolucin del mecanismo judicial, cita a la autotutela desenfrenada, como la primera de cuatro etapas, en la que los grupos se hacan justicia por propia mano, encontrando sus lmites slo en la fuerza y en la resistencia. En este trabajo, la cuarta etapa se estudia en el apartado especfico para el Arbitraje.
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voluntad (o su solucin), sacrificando un bien jurdico de la contraparte. En nuestro medio, la autodefensa est regulada en el Cdigo Penal.
El Cdigo Civil del Estado de Mxico, reconoca la Defensa Posesoria Inmediata, por la cual, toda persona tena el derecho de defender sus propiedades de posibles intentos de usurpacin mediante invasin o posesin violenta, pudiendo el afectado hacer uso legal, en el acto mismo del atropello del que es vctima, de la fuerza para repeler y expulsar al invasor (Mrquez Algara, 2004). Actualmente, esta disposicin ya no se encuentra tal cual en el Cdigo mencionado por lo que la referencia es solamente enunciativa en este trabajo.
Por su parte, el Cdigo Penal del Estado de Mxico, contempla tambin la legitimidad de la autodefensa, bajo la figura de Legtima Defensa18, cuando una persona es atacada poniendo en inminente peligro su integridad fsica o su vida.
En los programas de estudio de la licenciatura en derecho, particularmente en lo que se refiere a Derecho civil, mucho se hace referencia a la autotutela, sus orgenes, su desarrollo y hasta sus tipos. Sin embargo, la propia experiencia histrica ha demostrado a los tratadistas lo irracional de la autotutela, de ah que la misma haya sido prohibida en trminos generales por la legislacin, pues representa una frmula agresiva y peligrosa que desencadena finalmente en la violencia. Esta manifestacin pone en entredicho la eficiencia del Estado para mantener el orden y la paz social.
Sin embargo, como lo ha referido el maestro Alcal Zamora (2000), no puede pensarse que toda autotutela sea naturalmente violenta, de esta reflexin expone una clasificacin de los actos de autotutela en seis grupos que van, desde aquellos que se manifiestan como respuesta a un ataque violento, hasta los que cuya manifestacin son producto del ejercicio personal o directo de un derecho subjetivo, sin que el titular haya sufrido ataque fsico o verbal alguno, abundar en estos aspectos y derechos subjetivos19, ello es un ejemplo del amplio estudio en el que este fenmeno ha sido abordado a nivel jurdico y social.
Artculo 15 inciso b del Cdigo Penal Vigente en el Estado de Mxico. Si se desea abundar acerca de los tipos de autotutela, es apropiado consultar la obra del maestro Alcal Zamora y Castillo Estudios de teora General e Historia del Proceso UNAM, Mxico, p. 50. en l se encontrar lo referente sobre el uso de la fuerza, la intervencin de la familia o tribu, el arbitraje, y el juicio pblico.
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En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 17 encontramos la prohibicin expresa de este medio de solucin de conflictos al establecer que ninguna persona podr hacerse justicia por si misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho, sealando tambin que toda persona tiene el derecho a que se le administre justicia por Tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
Aqu, domina la idea de la sustitucin de la autodefensa por un proceso ante Tribunales independientes e imparciales, reconociendo el derecho pblico subjetivo a los gobernados en su relacin con el Estado, de no autorizar ni convalidar la aplicacin de formas autotutelares de solucin de conflictos, salvo las que la propia legislacin lo contemple o permita y cuando el afectado no tenga alternativa real y eficaz de reclamar la tutela jurisdiccional. Este es el resultado de una larga y constante evolucin legislativa.
2.1.2 La Autocomposicin
La autocomposicin, implica un carcter menos egosta a la hora de decidir sobre el sacrificio de bienes jurdicos sobre los cuales se tenga entera disposicin, en este caso, el sacrificio es consentido y de ninguna manera impuesto. Marianella Ledesma (2000:47), la define como el sistema de solucin de conflictos, donde slo la voluntad de las partes involucradas en l va ser lo nico que ponga fin a tal antagonismo.
Esta forma de resolver conflictos surge de la evolucin humana, aqu, las partes asumen la total responsabilidad de la solucin a travs, ya sea de la renuncia o del reconocimiento de las pretensiones de la parte contraria. El trmino se integra20 con el prefijo auto, que significa propio o por si mismo y el sustantivo composicin, que equivale a solucin, de modo que igual que en la autodefensa, la solucin o decisin del litigio deviene de las partes.
En esta clasificacin, es decir, en la que las partes asumen la responsabilidad de resolver su controversia, se ubican la negociacin, la Mediacin y la Conciliacin, pero solo en el
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Diccionario Larousse de la Lengua Espaola
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aspecto de que es la voluntad de las partes la que resuelve el conflicto, pues el tercero en estos casos, (mediador o conciliador) no tienen la potestad de solucionar la controversia.
Sin embargo, es preciso dejar claro que, atendiendo al hecho de que existe un tercero en el procedimiento, la mediacin y la conciliacin constituyeron por si mismas la evolucin del derecho, motivando una nueva clasificacin que es la de medios de justicia participativa en el que se puntualiza, considera y afirma el papel fundamental del tercero en la resolucin del conflicto.
Ahora bien, respecto a la voluntad de las partes, Carnelutti (1997:24) seala que la autocomposicin puede derivar de un acto simple, como lo es la renuncia o desistimiento y el reconocimiento o allanamiento, o de uno complejo como lo es la transaccin.
Debido a que a diferencia de la tutela no consiste en la imposicin de la pretensin propia, sino por el contrario de la renuncia o sumisin a ella, la autocomposicin se califica como un medio de solucin altruista. (Mrquez Algara, 2004). Tambin se le ha calificado de ser pre-procesal desde el punto de vista de su relacin con el proceso cuando se da antes de iniciarse ste, o intraprocesal cuando ya iniciado el proceso las partes manifiestan su voluntad de sujetarse a l y pos-procesal cuando se da una vez dictada la sentencia firme, y esta afecte a la ejecucin de lo juzgado.
Es claro que en este medio, si no existe una solucin derivada de la labor de las partes, el cumplimiento de ella no resultar voluntario y por tanto no resolver realmente el conflicto. Para Alcal Zamora (2000), slo el desistimiento, el allanamiento y la transaccin son formas genuinas de autocomposicin.
El desistimiento se presenta como la renuncia a la pretensin litigiosa deducida por la parte atacante, esta renuncia puede presentarse por el actor en su demanda, o por el demandado en su reconvencin. Como es un acto unilateral, no requiere la aceptacin de la otra parte, en este sentido, Alcal Zamora (2000) refiere que no se trata del desistimiento del derecho sino de la pretensin, ya que lo primero slo es atribucin del Juez en su caso.
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El allanamiento por el contrario es el reverso del desistimiento, puesto que consiste en el reconocimiento y sumisin de la parte atacada a la pretensin dirigida contra ella (Mrquez Algara, 2004:66). Su funcionamiento es, generalmente, frente a la demanda y sus fines son varios, como el deseo de ahorrar gastos y molestias procesales, librar por afecto, aprecio u otro motivo al verdadero responsable, razones lejanas al altruismo como puede verse.
La transaccin, por su parte, supone sacrificios o concesiones mutuos entre los implicados, esto no significa que el grado de sacrificio sea el mismo para ambas partes, sin embargo, por medio del acuerdo, las partes ponen trmino al litigio ya iniciado o previenen uno que pueda surgir.
Hoy en da, la forma natural de enfrentar y resolver cualquier discrepancia es por lo general, primero, encarar el problema, esto es, buscar tratar el asunto con la otra parte para lograr algn resultado que satisfaga nuestros intereses. Este proceso de enfrentamiento cara a cara es la transaccin o negociacin.
Puede pensarse, que es la forma ms antigua de resolucin de conflictos, incluso ms que la forma violenta, pues antes de que una conducta agresiva se manifieste, las partes normalmente tienen oportunidad de efectuar transacciones, slo cuando esta etapa del conflicto falla, es cuando se manifiestan generalmente actitudes violentas (Klineberg, 1963).
Es necesario tener presente que para poder negociar o efectuar una transaccin deben existir por lo menos dos partes que tengan intereses comunes, pero tambin, intereses discrepantes para que en el proceso de negociacin puedan efectuar transacciones cediendo en algo a cambio de algo. Esto es lo que Caivano (1998) llama una relacin de interdependencia, es decir, para lograr satisfacer mis intereses y necesidades, dependo cuando menos parcialmente de otras personas, quienes estn vinculadas a mi por sus propios intereses y necesidades.
Ello nos lleva al fundamento de la negociacin basada en intereses, cuyos elementos caractersticos son: la necesidad y el inters. Las partes se involucran en una actitud cooperativa por atender conjuntamente las necesidades de cada una de ellas y satisfacer
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sus intereses mutuos (Mrquez Algara, 2004:76), esto nos hace suponer que tenemos la ventaja de obtener resultados que, adems de beneficiosos, eventualmente mejorarn la relacin entre las partes.
Podemos decir, entonces, que la negociacin o transaccin, es el proceso mediante el cual dos o ms partes, con intereses comunes y opuestos, confrontan sus intereses, a travs de una comunicacin dinmica, donde intercambian bienes y servicios, tratando de resolver sus diferencias en forma directa, para lograr una solucin que genere mutua satisfaccin de las partes.
La importancia de tratar la transaccin o negociacin radica en su similitud con la mediacin que es el tema medular de este trabajo, puesto que en la mediacin, el convenio que celebran las partes al trmino de este proceso corresponde a la misma naturaleza que el contrato de transaccin, ello no quiere decir que la mediacin se site completamente dentro de las formas autocompositivas aunque exista esa tendencia, sin embargo, no debe ignorarse la gran influencia que deriva la negociacin y transaccin en el proceso de mediacin. .
2.2
Medios de solucin Heterocompositiva
Estos medios se presentan cuando la solucin del conflicto depende de un tercero ajeno a l, y es quien define y resuelve el conflicto. Ovalle Favela (1996:46) clasifica dentro de las formas heterocompositivas a la mediacin, la conciliacin, el arbitraje y el proceso judicial.
El rasgo peculiar que tiene la mediacin al respecto, es que suele considerarse como una forma no heterocompositiva porque an cuando participa un tercero, que es el mediador, son las partes las que conservan el poder de resolucin de sus conflictos y la labor de este facilitador capacitado, consiste solamente en posibilitar la comunicacin entre ellos. Por ello segn la evolucin que han tenido estos medios, tal vez pudiera considerarse a la mediacin en una nueva etapa de evolucin en el sentido de situarse entre los recientemente denominados mtodos participativos21.
21
Vase Orduna Diez http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=624600 Consultado 19 de julio de 2007
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Sin embargo, antes de abundar sobre este tema, hemos de abordar primero de manera breve, las otras formas heterocompositivas antes citadas, para poder elaborar un buen ejercicio de anlisis complementario respecto de la mediacin y sus elementos, y que, en orden doctrinal, son el proceso, el arbitraje y la conciliacin.
Primeramente, es importante sealar que el proceso y el arbitraje estn considerados dentro de la clasificacin denominada de Medios adversariales (Oduna, 2007), por virtud de los cuales un tercero asume la responsabilidad de resolver un conflicto, en sustitucin y auxilio de las partes. Para entender mejor su contenido, a continuacin se describen sus caractersticas.
2.2.1 El proceso
El proceso en palabras de Alcal Zamora, es un dilogo verbal o escrito, entre unas partes que piden y un juzgador que decide. Zamora considera que dentro de sus imperfecciones humanas, el proceso constituye el mas perfecto medio de administrar justicia entre los hombres (2000:246).
La principal distincin en l es el papel que juega el juzgador como tercero imparcial instituido por el Estado para decidir jurisdiccionalmente y, por consiguiente, con imperatividad un litigio entre partes (Alcal Zamora, 2000).
Cierto es que el proceso es una valiosa institucin que permite el manejo y la resolucin de los conflictos, para procurar la convivencia de las personas en sociedad. En este caso es el Estado quien instituye el Derecho y dota a ciertas personas de la actividad jurisdiccional para asegurarse que a travs de sta y con lo subyacente que el derecho tiene, como lo es la coaccin, ciertas conductas sean observadas y sancionadas (Gmez Lara, 1991).
El Estado cumple con su funcin jurisdiccional pero muchas veces tropieza con dificultades relacionadas directamente con la administracin, con la idiosincrasia y con la complejidad de los litigios que se le presentan.
55
De ello resulta que, a pesar de las grandes bondades que puede atribursele al proceso, tales como la salvaguarda de las garantas constitucionales, la formalidad, la imparcialidad, la fuerza pblica, entre otras, es de reconocerse que an existen condiciones y deficiencias que lo caracterizan, por las cuales, antes que resolver y ayudar a las partes, favorecen la discordia y agudizan de manera inevitable las divergencias entre las partes; esto es debido a que no deja en sus manos la posibilidad de elaborar una solucin creativa y responsable de la controversia, de ah que los resultados del proceso, por centrarse slo en posiciones (demandas y exigencias de las partes), enfrentan an ms a las personas, aumentando sus discrepancias y por tanto, afectando sus relaciones presentes y futuras.
Esto nos hace ver que el litigio, como problema de fondo, es decir, como proceso que tiene por objeto resolver el conflicto, no siempre se remedia con una sentencia, sta, resuelve jurdicamente el problema, pero acaso resuelve el conflicto?. Aqu, destaco la importancia de la conservacin de la relacin interpersonal, que es uno de los aspectos que constituyen los beneficios de la mediacin entre otros.
En este aspecto en particular podemos decir que el proceso anima el celo de las partes por sus intereses, mismos que quedan sujetos a la incertidumbre del resultado final debido a la gran cantidad de situaciones que pueden surgir y desahogarse durante el trmite, pudiendo desvirtuar las pretensiones primeras, as como acentuar la dependencia de las partes a la competencia de su defensor, su ideologa, temperamento o el mtodo cientfico utilizado por los jueces para resolver y las presiones de carcter poltico o social del momento.
Estamos padeciendo el fenmeno social en el que con el creciente aumento de la poblacin, y la agudeza cada vez ms notoria de una crisis econmica lacerante, los conflictos van en aumento y, sin embargo, el Poder Judicial no tiene capacidad de respuesta, bsicamente, por la falta de recursos (Mrquez Algara, 2004). El volumen considerable de expedientes que deben ser resueltos limitan su capacidad operativa, generando soluciones tardas.
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Hoy en da, las personas ya no consideran que la tramitacin de sus conflictos ante los Tribunales, favorezca sus pretensiones, en ninguno de los dos casos, (quejoso y demandado). El elevado costo del proceso y su prolongada duracin22, hacen que las partes se aparten, obligndolas a claudicar aunque les apoye la razn. Adems de numerosos inconvenientes, esta situacin ha conseguido, sobre todo en las clases populares, sembrar el desprestigio no slo del proceso, sino de jueces, Tribunales y de abogados, en consecuencia.
Respecto de lo anterior es muy cierto e ilustrativo lo que Martha Oyhanarte (1996) sostiene cuando dice:
La Ley limita el poder hegemnico de los gobiernos e impone el estado de derecho, pero como medio para resolver conflictos provee limitadas opciones. La Ley es coercitiva ms que consensual, jerrquica, ms que democrtica, rgida y predeterminada ms que flexible. Fabrica un perdedor y fabrica un ganador. Crea una ficcin de objetividad. No hay lugar para los sentimientos heridos.... Es racional, pero carece de sabidura.
Por lo anterior, la sociedad progresivamente va comprendiendo que los mtodos adversariales como el proceso judicial resultan ineficientes, costosos y tardados, y ya se comienzan a sentir manifestaciones concretas de los ciudadanos y del Estado tendientes a abrir las puertas a nuevos modelos que satisfagan mejor sus necesidades.
2.2.2
El Arbitraje
El arbitraje constituye un antiqusimo procedimiento para resolver los conflictos entre los comerciantes, fue conocido en las culturas Hebrea y China, pero donde tuvo mayor relevancia fue en el Derecho Romano, a partir de la Ley de las XII Tablas, donde aparece el procedimiento con la intervencin de un magistrado que tena la misin de impedir el ejercicio de la justicia privada que se realizaba mediante acuerdos entre las partes, la decisin era encomendada a un rgano privado que las partes elegan obligndose a acatarla en base a un contrato arbitral denominado litis contestatio, y ms cercano en el
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Este fenmeno no se ha presentado slo en Mxico, sino que la experiencia Judicial en otros pases como Per, Argentina y Venezuela muestra un gran descontento por parte de la poblacin en general que haya requerido los servicios de los Tribunales. Vase CARULLA BENTEZ, Pedro La mediacin: una alternativa para resolver conflictos empresariales. http://www.derecho.com.boletin/articulos/articulo0051.htm Consultado el 19 de julio de 2007.
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tiempo, en la legislacin procesal espaola, reconociendo a esta Institucin en la Carta de 1812 recibiendo poderosa influencia de la Constitucin francesa ( Martnez, 2002 ).
Esta institucin, surgi en Mxico en 1824, sin embargo su regulacin era establecida por las partidas y ordenanzas reales, actualmente este dispositivo legal est considerado como uno de los ms modernos y progresistas de Amrica Latina. Segn su origen etimolgico, la palabra arbitraje deriva del latn arbitrium, que significa arbitramento, arbitraje, sentencia arbitral, que su vez tiene relacin con los trminos latinos arbiter y arbitri que significan rbitro, juez, perito y con el latn arbitror que significa creer, juzgar, estimar, pensar (Tena Ramrez,1999).
En el arbitraje, las partes delegan en un tercero neutral la definicin y la forma de solucin de un conflicto. Las partes pueden nombrar a los rbitros o aceptar los que una institucin arbitral designe. Es un medio heterocompositivo en donde el tercero (rbitro) decide la solucin del conflicto a travs de una resolucin obligatoria, denominada laudo arbitral.
En ste, las partes tienen la facultad de definir los procedimientos. Sus fallos no pueden ser revisados en el fondo del asunto, en la va judicial, pero segn la naturaleza de la Institucin arbitral o del arbitraje mismo, es muy posible que los fallos de ste puedan ser homologados ante la respectiva instancia judicial, surtiendo los mismos efectos que una sentencia23.
A diferencia del proceso, para que el arbitraje pueda funcionar, es necesario que, previamente, las partes hayan aceptado, de comn acuerdo, someterse a este medio de solucin por medio de la llamada clusula arbitral, convenio arbitral o contrato de sumisin, de ah que tambin se le ha considerado un medio no adversarial, por la participacin de la voluntad de las partes.
Este contrato, es un acuerdo escrito, mediante el cual se someten a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual, tomando en cuenta que su nulidad no afecta la vigencia del convenio arbitral (Rodrguez, 1989) por tanto, obliga al rbitro a ceirse a lo descrito en este documento.
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Vase Centro de Arbitraje de Mxico http://www.camex.com.mx Consultado el 20 de julio de 2007
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En nuestra legislacin, este contrato y todo lo referente al arbitraje se encuentra regulado en el Cdigo Civil vigente en el Estado de Mxico, en su Ttulo decimosptimo (7.1166 a 7.1174) en el que entre otras cosas, menciona las materias que no son susceptibles de arbitrar, tales como:
1. El derecho a recibir alimentos 2. Los asuntos que versen sobre el estado o capacidad civil de las personas, 3. Los dems que prohba la ley
En legislaciones de otros Pases, como Per y Argentina, se contemplan tambin como materias no arbitrales las relativas a24:
1. Bienes o derechos de incapaces, sin autorizacin judicial, 2. Asuntos sobre los que haya recado sentencia judicial firme, 3. Las que interesen al orden pblico o versen sobre delitos, o bien, 4. Las concernientes a atribuciones del Estado o entidades de derecho pblico.
Existen varios tipos de arbitraje, aunque todos coinciden en lo esencial sus distinciones derivan de aspectos muy especficos, por ejemplo, el arbitraje de derecho, en virtud del cual se entiende que el rbitro resuelve con arreglo al derecho aplicable, y en contraria posicin a este, el arbitraje de conciencia, que se presenta cuando los rbitros resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender. Salvo pacto en contrario, se entender que es de conciencia, as como exclusivo y excluyente de la funcin jurisdiccional (Rodrguez, 1989).
El proceso de arbitraje tambin puede ser nacional o internacional, estatutario, en lo referente a las sociedades mercantiles o testamentario como convenio arbitral vlido, entre otros25. Sin embargo, en esencia, abordar dos tipos de arbitraje:
1. Arbitraje institucional 2. Arbitraje ad hoc
24 25
Vase http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/a-06.htm Consultado el 20 de julio de 2007 Vase http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/a-06.htm Consultado el 20 de julio de 2007
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El Arbitraje institucional se lleva a cabo conforme a reglas establecidas por una institucin que se dedica a la administracin de arbitrajes, y bajo la supervisin de la propia institucin (Mrquez Algara, 2004). Como ejemplos de ello podemos mencionar a algunas instituciones en Mxico: Cmara de Comercio de la Ciudad de Mxico, el Centro de Arbitraje de Mxico, adems de las disposiciones contenidas en el Tratado de Libre Comercio de con Amrica del Norte.
Por su parte, el Arbitraje ad hoc, es aqul realizado por las reglas que las partes han acordado, siempre que stas no violen normas de orden pblico o disposiciones reglamentarias de las instituciones arbitrales que participen o, en su caso, observando el primero, sin que exista intervencin de una Institucin que administre el arbitraje (http//www.servilex.com).
El procedimiento general de arbitraje, de modo muy sencillo consiste en lo siguiente (Mrquez Algara, 2004:71):

Designacin del rbitro: Segn el acuerdo de arbitraje celebrado por las partes, o conforme al reglamento de la institucin administradora del arbitraje, Aceptacin del cargo por parte del rbitro: Se le hace saber su nombramiento. Notificacin a las partes de la designacin de rbitro Anlisis del caso y determinacin del procedimiento, el cual se elige segn las caractersticas y la materia del caso. Existe la posibilidad de que se abra a etapa de ofrecimiento y desahogo de pruebas, y la expresin de alegatos.
Las ventajas del arbitraje son comnmente mayores a las obtenidas en un procedimiento judicial, algunas de las razones por las que se aprecia esto son26:
Rapidez y economa del proceso, tanto de tiempo como de dinero, en comparacin con un juicio seguido ante los tribunales, ya que las partes son quienes deciden cunto tiempo durar.
Oralidad, inmediacin y concentracin
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Vase PONIEMAN, Alejandro El impacto de los mtodos alternativos de resolucin de controversias en los sistemas jurdicos sudamericanos y su incidencia en los acuerdos de integracin. http://www.iabd.org/mif/eng/conferences/speeeches/ponieman.htm. Consultado el 19 de julio de 2007
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Especializacin, pues los rbitros, generalmente, son personas expertas en la materia en concreto de que se trata. Confidencialidad, ya que por el mismo profesionalismo del rbitro, las partes pueden confiar en su discrecin, adems de que el arbitraje se desarrolla en un ambiente privado.
Las partes tienen el control y participan en todo el proceso arbitral, eligen a los rbitros que ms confianza les den y controlan los poderes y deberes de stos. Imparcialidad Certeza en el laudo, y muchas veces puede surtir efectos legales cuando se le considera cosa juzgada Flexibilidad para las partes en el establecimiento de las reglas del arbitraje.
El Cdigo de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos, se refiere al arbitraje comercial en su ttulo Cuarto, captulo Primero en sus artculos 1415 al 1463, lo que permite una actuacin discrecional del o los rbitros y de las partes, con reglas-base, un ejemplo de ello es el cmputo de los trminos y las formalidades de la notificacin, proporcionando mayor flexibilidad con respecto a los establecidos en el procedimiento mercantil ordinario.
En el arbitraje comercial, las actuaciones de las partes se regirn por el principio de igualdad y debern disfrutar de las mismas oportunidades para hacer valer sus derechos. El fallo que resuelve la controversia o laudo debe constar por escrito y ser notificado a las partes, y es vinculante siempre y cuando no se presenten causas de nulidad (Art.1457); para ejecutarlo, nicamente se debe solicitar su reconocimiento al juez, lo que le da valor de Cosa Juzgada, por lo tanto, el arbitraje es un proceso vinculante de toma de decisiones basado en evidencia de documentos, testimonio y alegaciones.
En teora, el arbitraje parece un medio excelente de terminar las situaciones de conflicto, con economa de tiempo y de dinero, y cuando se trata de cuentas que revisar y de relaciones complicadas como son las sociales, susceptibles de los malos entendidos y que en muchas ocasiones hay en juego un valor econmico considerable, hay la ventaja de que el rbitro dispone de ms tiempo que un juez para su minucioso examen.
Ms en la prctica, podemos decir que el arbitraje no respondi en su momento a las expectativas que se tenan y enga todas las esperanzas, produciendo generalmente efectos contrarios a los que se buscaban con esta Institucin.
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Mal entendido y encaminado este proceso, el rbitro puede considerarse, no como juez, pero si como defensor de la causa de quienes lo nombraron, entonces se ver en la necesidad de elegir entre conclusiones igualmente parciales e injustas probablemente para alguna de las partes o inconvenientes para ambas, a ello agregamos el hecho de que en el futuro puede desacreditar al mismo proceso en nuestro pas.
Esto derivado de la experiencia de otros pases de Latinoamrica (Argentina, Per) quienes, por la dcada de los 70s, encontraron al arbitraje como un medio ineficaz en virtud del proceso engorroso que implicaba la constitucin definitiva del Tribunal, as como la determinacin de la reglamentacin detallada, y en ocasiones, sumamente rigurosa en la legislacin a la que corresponde la regulacin de este procedimiento (Ponieman, 2007).
Esta situacin en general impeda, segn la experiencia de estos pases, dictar medidas cautelares y exigir la ejecucin de sus laudos, restando efectividad a la institucin.
Es ilustrativo, para comprender el sentimiento latinoamericano hacia la institucin del arbitraje por aquellos aos, recordar la afirmacin de Zavala Rodrguez (citado por Mrquez Algara 2004:70) cuando refirindose a aqul fenmeno dice, que si bien el arbitraje es el medio al que recurren los socios creyendo que enseguida solucionarn sus problemas, luego se convencen de que resulta un engranaje ms pesado y ms caro an que el de la justicia.
Sin embargo, tambin podemos decir en su favor que, hoy en da, el arbitraje transita por una etapa de revalorizacin debido al colapso de los Tribunales con las consiguientes demoras en la resolucin de conflictos suscitados en torno a las relaciones mercantiles y las nuevas tendencias del comercio internacional, mismas que estn impulsando al arbitraje y a la negociacin como la manera ideal para que los empresarios puedan resolver sus controversias.
De este modo, la inclusin de una clusula compromisoria de arbitraje en los contratos de ndole societaria y mercantil, puede contribuir grandemente a vaciar nuestra justicia de pleitos que, por su naturaleza, sean materia de esta Institucin, o de otros medios de justicia participativa como los que a continuacin se describen.
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2.3
Medios de Solucin Participativa
Mientras que algunos conflictos son simplemente molestias menores que aceptamos como un componente natural de nuestra existencia, otros evitan que nuestras relaciones se realicen en todo su potencial y algunos llegan a ser tan severos que causan irreparables daos a individuos, familias, medios laborales y comunidades enteras.
Hay una tendencia generalizada a vencer al contrario antes que a solucionar el conflicto. El proceso debiera ser en estos casos, el ltimo de los instrumentos con los que combatir habiendo agotado antes medios de solucin que impliquen la colaboracin de las partes, por ello, los medios de solucin participativa, lejos de intentar suplantar la actuacin jurisdiccional, la auxilia.
Aunque los medios como la conciliacin y el arbitraje estn reconocidos a nivel constitucional (Artculo 123 Fraccin XX) y en la Legislacin Ordinaria como en la Ley Federal del Trabajo (Artculos. 875 y 876), en la Ley Federal de Proteccin al Consumidor (Artculos 99 al 122), o en algunas leyes locales como la Ley de Asistencia y Prevencin de la Violencia Intrafamiliar del Distrito Federal (Artculos 18 al 23), as como en los Cdigos de Procedimientos Civiles y Penales de la mayora de los Estados, la mediacin en sede judicial, tiene poca presencia en la normatividad de las Entidades Federativas.
En las Constituciones de Cdiz de 1812, la federal de 1824 y la centralista de 1836, reconocan de manera expresa la posibilidad jurdica de que los conflictos litigiosos que slo afectaran intereses privados fueran resueltos por jueces rbitros, por lo que nacieron los llamados Tribunales arbitrales, que fueron considerados entonces como Tribunales especiales (Tena Ramrez, 1999).
El artculo 17 de nuestra Carta Magna es uno de los pocos que no han sufrido modificacin alguna desde su incorporacin en 1917 (Mrquez Algara, 2004) y establece una buena parte de los lineamientos de la Administracin de Justicia. Se sealan principalmente cinco garantas constitucionales, a saber: la prohibicin de hacerse justicia por propia mano, el derecho a la tutela jurisdiccional, la abolicin de costas judiciales, la independencia judicial y la prohibicin de prisin por deudas de carcter civil.
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Ya se ha analizado lo relativo a la autotutela y el monopolio del juez, en los que concluimos que por sus caractersticas y la de los propios Tribunales, tampoco resultan satisfactorios, en este orden ya no creo necesario abundar al respecto.
Es claro que los sectores desprotegidos de la poblacin no gozan de un acceso adecuado a los sistemas formales de administracin de justicia, es decir, el acceso a ellos se torna ms complicado de lo que parece ya que an siendo gratuitos, representa para muchos altos costos por el pago de honorarios a abogados o asesores jurdicos y los gastos inherentes a la tramitacin de un juicio.
Hoy en da, la emergencia de nuevos sectores en la resolucin de conflictos, es especialmente significativa en Amrica Latina, donde hay muchas personas a las que el sistema ha dejado a un lado o restado importancia a la urgencia de sus pretensiones por lo que est en juego la prdida de la dignidad humana, la poca valoracin de las pretensiones individuales, y la credibilidad de la justicia que imparte el Estado.
Ante este reclamo de justicia oportuna, confiable y eficiente, ahora presente en la mayor parte de los pases del mundo, se estn generando y consolidando, nuevos escenarios de igualdad y dilogo, con la argumentacin de que no hay recetas rgidas ni nicas para enfrentar exitosamente un conflicto, pero hay herramientas que pueden facilitar la negociacin prctica y creativa de los mismos (Rodrguez, 1989).
El empleo de medios de justicia participativa, se plantea como una tarea urgente para hacer efectivo el derecho a una justicia rpida y al alcance de todos. Estos medios permitirn arreglos rpidos y directos entre las partes, sin los costos que en tiempo, dinero y esfuerzo, hacen del proceso judicial una alternativa poco atractiva y de resignacin.
Los tambin llamados Medios no adversariales, son aquellos en los cuales las partes en conflicto retienen el poder de resolver directamente sus divergencias, algunas veces ayudados por un tercero, pero sin que ste pueda decidir por una alternativa de solucin determinada (Ormachea, 1998).
Son instancias voluntarias, que tienen por objeto impulsar el acercamiento entre las partes involucradas en la situacin de conflicto para que, en conjunto, identifiquen los intereses,
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valores y necesidades, y las amenazas a estos para que por medio de actos de comunicacin terminen la controversia con un acuerdo que satisfaga ambos intereses sin que medie imposicin alguna del criterio sustentado por un juez o rbitro, garantizando, mediante la conviccin, el cumplimiento del acuerdo y en el que se evite la penosa transicin del proceso judicial (Surez, 1996).
Hoy en da, observamos que la administracin de justicia en nuestro pas, se encuentra desbordada por el maremoto de pequeas denuncias, cmo podemos suponer que toda esa estructura no nos llevar cada vez ms a contribuir a la inflacin de una legislacin cada vez ms saturada y compleja?.
Uno de los objetivos primordiales de los medios de solucin participativa, consiste en contribuir en lo posible a frenar el incremento de los casos que se ventilan ante los Tribunales y, de ese modo, desahogarse y aligerarse de tal forma que se reserven a estas instancias slo aquellos asuntos que, por su complejidad, se considere insustituible el conocimiento y fallo de los Tribunales judiciales.
La justificacin del establecimiento de estos medios de justicia participativa en sede judicial, se basa en el hecho de as como por mandato constitucional corresponde al Poder Judicial el deber de impartir justicia y que an cuando los Tribunales estn expeditos para la tarea, la gran mayora de los ciudadanos no tenemos acceso real a los sistemas de administracin de justicia formal tal cual lo expone y garantiza la Ley Suprema, por lo que, ante esta crisis tambin es deber del mismo establecer mecanismos o medios necesarios para que la justicia est al alcance de todo ciudadano, a travs de rganos auxiliares de stos.
Pertenecen a este grupo de medios de justicia participativa, los siguientes (Mrquez Algara, 2004):
La Negociacin o Transaccin. La Conciliacin La Mediacin
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2.3.1
La Negociacin o Transaccin
El Cdigo Civil vigente en el Estado de Mxico, en su ttulo XVI, abarca todo lo concerniente a la transaccin, a la cual define como aquel contrato por el cual las partes, hacindose mutuas concesiones, terminan una controversia o previenen una futura (Art. 7.1148).
Dicho lo anterior, podemos concluir que
la negociacin es un proceso voluntario de
comunicacin que se utiliza para celebrar acuerdos o solucionar conflictos. A travs de l, y en vista de que es un proceso voluntario, las partes establecen muy pocas limitaciones a este proceso, que ampla las posibilidades de solucin exitosa (Mrquez Algara, 2004).
En la estructura de una negociacin deben concurrir algunos elementos bsicos, entre los ms significativos se encuentran (Daz, 1999):
1. Que existan dos o ms partes 2. Que en ellas existan intereses comunes e intereses opuestos (divergencia) 3. Que en la relacin se manifieste cierto grado de poder (interdependencia) 4. Que las partes tengan la voluntad de buscar una solucin al problema o de llegar a un acuerdo 5. Que exista disposicin de negociar temas negociables 6. Que las partes estn en aptitud de eliminar obstculos psicolgicos importantes para lograr el objetivo.
Los actores son los elementos fundamentales en la negociacin, si analizamos el contenido de una situacin de conflicto con miras a la negociacin, sta se inicia no con el primer contacto que se tiene con la contraparte sino antes, en la mente de las personas que van a negociar. Estas personas actan cada uno con todas sus caractersticas personales, manifestndose la naturaleza humana. Se requiere, sin embargo, que las partes tengan un nivel de conciencia pleno del problema para que puedan realizar la gestin, la transformacin y el tratamiento del conflicto.
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Las formas de solucin entre dos o ms partes en un contexto de negociacin pueden darse en dos extremos, dentro del lmite de los cuales se da una variedad de formas de negociacin, estos extremos, pueden expresarse del modo siguiente (Ponieman, 2006).
Ganar-Perder Negociacin Competitiva o Distributiva
Ganar- Ganar Negociacin Cooperativa o integrativa
En la negociacin competitiva (ganar-perder), una persona pretender conseguir su objetivo a cualquier precio, o a costa de otra, este tipo de negociacin se conoce tambin con el nombre de Negociacin Distributiva o de Suma Cero es decir, lo que uno gana lo pierde el otro (Calcaterra, 2002:84).
Por ejemplo, al negociar la venta de un inmueble, por cada peso que rebaje el propietario, ser un peso que gane el adquiriente. Lo que uno obtiene, lo hace a expensas del otro.
Este tipo de negociacin, se caracteriza por el regateo, donde cada parte cede poco a poco hasta alcanzar un nivel donde se logra (si es que se logra) arribar a un acuerdo dividiendo las diferencias. Este es un caso tpico en las operaciones de compra venta, en donde luego de una serie de transacciones se consigue llegar a un punto equidistante que aproxima a las partes a una solucin y en el que se distribuyen entre s, la sustancia por la cual estn negociando (De Bono, 1986).
Este proceso de Negociacin Distributiva, comnmente, est orientado a resolver las diferencias con base en posiciones, descuidando, por lo general, los intereses subyacentes de las partes, es decir, no abunda ms all de la pretensin que expone cada uno de los involucrados.
Las posiciones, sean negativas o positivas, stas se construyen bsicamente de tres maneras (Calcaterra, 2002: 206):
Poniendo etiquetas: es bueno (a), es malo (a). Atribuyendo conductas o intenciones: No paga porque quiere estafarme. Atribuyendo consecuencias a las acciones: Se enferm porque no lo cuida
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En el campo de la mediacin, es importante mencionar que esta distincin es decisiva para el mediador, porque el modo en el que se construyen las posiciones, es la gua que le permite establecer el modo en el que se cambian o manipulan para dirigirlas hacia un acuerdo, pero ha de tener en cuenta que de las tres maneras, las posiciones construidas a travs de la atribucin de conductas o intenciones, son las que producen obstculos ms rgidos y profundos.
Por otra parte, la Negociacin Cooperativa o Integrativa es el modelo ms eficiente de resolver conflictos mediante la negociacin. Es llamada de ese modo porque aqu las partes intentarn superar la suma cero y negociarn asumiendo que el objeto de la negociacin puede ampliarse (Calcaterra, 2000).
Es una forma que permite transformar la relacin adversarial y de enfrentamiento que caracteriza a la negociacin competitiva, por una relacin de cooperacin en donde las partes en vez de situarse frente a frente se ubican una al lado de la otra buscando formas creativas para resolver sus diferencias y encontrar soluciones satisfactorias para ambas. Esta forma de negociacin se conoce con el nombre de Negociacin Integrativa, Negociacin Cooperativa o como la han llamado algunos autores Negociacin Basada en Principios (Fisher, 1985).
Como su nombre lo dice, este tipo de negociacin integra o une a las partes, se basa en intereses y no en posiciones, estas son las demandas, reclamos o pretensiones que efectan las partes. Discutir en base a posiciones genera antagonismo y muchas veces la ruptura. Un ejemplo de posicin podra ser la que plantea un propietario: que me pague la renta adeudada y que me devuelva la propiedad. En este caso la negociacin slo ser eficiente en el supuesto de que se obtenga todo lo que se pide.
En cambio, los intereses son los reales motivos que generan una demanda o reclamo, es decir, una posicin (Caivano, 1998). Son las necesidades, deseos, intenciones, preocupaciones, temores y/o aspiraciones que las partes buscan satisfacer para lograr un acuerdo satisfactorio. Si no se resuelven los intereses, en la prctica, se mantiene latente la posibilidad de un conflicto.
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Un ejemplo de esto es: necesito que me pague la renta del mes y me devuelva la propiedad, pero para qu quiero que me devuelva la propiedad?, porque tendr familiares de visita y debo pensar en el lugar para hospedarlos. Entonces, segn esta afirmacin, no necesito la propiedad, sino un espacio temporal en donde hospedar a la familia. Aqu tenemos un elemento ms sobre el cual negociar una solucin. De este modo, las alternativas para hospedar a los familiares y de conservar el alquiler de la propiedad se expanden.
La negociacin, a pesar de ser considerada como un procedimiento individual, tambin es vista como una herramienta muy til cuando puede sustraerse a la aplicacin de otros medios de solucin de conflictos, como la conciliacin y la mediacin.
Para efectos de utilidad en el tema que tratamos, es evidente que debe atenderse y procurar en la prctica la negociacin cooperativa, esta puede tener variantes tendientes a que las partes asuman posiciones y tomen, repentinamente, una actitud competitiva, esto, sin embargo, es una cuestin que estar en manos del tercero implicado responsable de manipular el procedimiento, con la finalidad de lograr que el modelo cooperativo impere.
Por ello, se enuncian a continuacin las caractersticas ms importantes de la Negociacin Cooperativa, a fin de identificar los matices y deficiencias que en una negociacin, aunque lejos de ser ciento por ciento cooperativa, puede, sin embargo, desarrollarse en un clima de esta naturaleza (Fisher, 1985).
1. Las partes trabajan en una relacin Ganar-Ganar. Adoptan soluciones creativas que permiten agrandar el pastel.
2. Las partes buscan superar el intercambio de suma cero. El valor de la negociacin no es fijo. Ambos persiguen sus objetivos pero al menor costo posible del otro.
3. Las partes trabajan sobre el supuesto de que existe ms de un arreglo que permita soluciones satisfactorias para las partes. Tiene un enfoque globalizador y expansivo. Pregunta siempre por otros objetivos.
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4. Las partes se centran en los intereses y no en las posiciones.
5. Las partes logran mantener y, en muchos casos mejorar las relaciones interpersonales, permitiendo relaciones a largo plazo.
Si bien la negociacin es un acto que hacemos cotidianamente con nuestras familias, compaeros de trabajo, vecinos o con cualquier persona con la que nos relacionamos; y a pesar de que negociamos con mucha frecuencia, no siempre los resultados son ptimos; nos puede dejar (a nosotros o a la otra persona) con cierto "sabor" de insatisfaccin, agotamiento e incluso enemistades, debido al mal manejo de este proceso. Por ello, las condiciones mnimas para que exista una Negociacin Cooperativa son (Fisher, 1985):
Sensibilidad de cada parte a las necesidades de la otra parte. La demostracin de cooperacin es importante.
Clima de confianza recproca.- Para ello las partes deben ser claras y consistentes en el enfoque, la claridad ayuda a ser predecible y esto permite que las partes se arriesguen a ser cooperativas.
Disposicin a ser flexibles.- La negociacin es un proceso dinmico, las partes no deben aferrarse a un enfoque.
Autores reconocidos como Sara Cobb (1995) y Alejandro Nat (1995), especialistas en anlisis y resolucin de conflictos cuyos trabajos sobre el tema han tenido mucho xito de aplicacin en Amrica Latina y Estados del Norte27, asumen que la negociacin, en general, puede ejecutarse en tres etapas fundamentales:
1. Anlisis. Es una etapa en donde se trata de acopiar toda la informacin posible, confrontarla. Aqu, se deben analizar las necesidades y valores personales y sociales a defender. Debe ser una etapa de organizacin y meditacin de la informacin, as como del anlisis de percepciones y emociones hostiles, la posible falta de claridad y barreras en la comunicacin.
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Monterrey, Sonora, Chihuahua, entre otros.
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2. Proyeccin. Aqu se analiza la trada conflicto - hombre contexto, en una constante interdependencia. Es una etapa en donde se decide lo que se har, cundo, cmo y para qu, estando convencidos que, hasta los directivos ms hbiles, no pueden llegar a anticipar todas las consecuencias de las acciones que emprenden. Las contingencias existen, no se crean intencionalmente. Lo cierto es que la flexibilidad, la creatividad y la honestidad van de la mano en el xito de esta fase de planear una proyeccin en la negociacin de un conflicto.
3. Discusin. Es la parte en la que los involucrados ya se comunican en busca de llegar a un acuerdo. Aqu, las habilidades sociales son fundamentales para un tratamiento y entendimiento adecuado entre las partes. Las acciones coherentes y honestas, sern siempre favorecedoras para la toma de decisiones en el manejo adecuado de un conflicto.
Sin embargo, no siempre se logra llegar a un acuerdo por medio de la negociacin y se hace necesario pedir asesoramiento, ayuda o intervencin de un tercero. Estas personas generalmente tiene gran experiencia en la propuesta o elaboracin de alternativas que no han sido consideradas anteriormente, ayudan a mantener un clima social adecuado y son persuasivos al intentar la reflexin entre ambas partes. En este caso, ya hablaremos de mediacin y conciliacin.
Si bien la negociacin o transaccin, existi desde que el hombre apareci en la Tierra y dada tambin la antigedad de los otros dos medios de solucin participativa (mediacin y conciliacin), debemos atender, sin embargo, que su estudio sistemtico y su difusin es bastante reciente, y se inicia en la dcada de los 70s, en los Estados Unidos de Norteamrica, con el propsito de que la sociedad tenga nuevas formas que permitan, en primer lugar, su posibilidad de acceso a la justicia, y en segundo lugar, que el servicio de justicia que obtenga la poblacin sea ms eficiente, ms objetivo, ms rpido, menos costoso y ms dignificante, permitiendo a las personas ejercer su derecho a definir sus propias soluciones, mediante el empleo de esta clase de procedimientos (Calcaterra, 2002).
La relacin que se plantea entre mediacin y negociacin o transaccin, se determina afirmando que una tiende hacia la otra. La mediacin es el cauce y la transaccin es el fin, la mediacin es el mtodo y la transaccin el objetivo. Sin embargo, para no dejar desierta
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la importancia de la relacin entre una y otra, se abordar con mayor profundidad en el apartado de medicin.
2.3.2 La Conciliacin
Esta institucin, tiende a eliminar un proceso ulterior. Es un medio de solucin participativa que se presenta cuando las partes recurren a un tercero neutral, quien adems de convocar a las partes y facilitar el reinicio del dilogo, puede, de considerarlo necesario, hacer sugerencias de alternativas de solucin para que sean evaluadas por las partes en el caso de que estas no puedan llegar a un acuerdo y, de ser el caso, acordadas libremente, sin embargo, las partes retienen el poder de decisin para aceptar o rechazar las sugerencias del conciliador (Caivano, 1998).
Este medio de solucin pacfica, adopta diversos tipos, segn la caracterstica del conflicto (Ormachea, 1998):
Prejudicial o preventiva (no contenciosa) Judicial o intraprocesal
La conciliacin extrajudicial o preventiva, apunta precisamente a la prevencin de la formalizacin del juicio y puede ser intentada por un rgano jurisdiccional, persigue, antes de alcanzar fallo alguno, solucionar las controversias y de ese modo, evitar que prosiga la causa litigiosa (Fisher, 1985).
La facultad del conciliador de sugerir alternativas de solucin, es lo que diferencia a la conciliacin del proceso de mediacin, pues el mediador limita su participacin a promover nicamente el dilogo entre las partes, sin poder plantear sugerencias de solucin (Caivano, 1998).
El Centro de Mediacin y Conciliacin del Estado de Mxico, en el quehacer continuo de difundir sus servicios, al referirse a la conciliacin, lo hace del siguiente modo:
La conciliacin es un medio legal a travs del cual las partes pueden llegar a solucionar sus conflictos tomando en cuenta las opciones propuestas por el conciliador.
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La conciliacin suele estar incorporada a los cdigos procesales como una facultad del juez, quien puede, en cualquier momento del proceso, convocar a las partes para intentar un avenimiento entre ellas, sin embargo, en la prctica, pocas veces se lleva a cabo con xito y, por falta de una capacitacin adecuada de los conciliadores, no cumple con sus objetivos.
Como fase conciliatoria o parte del proceso, este mecanismo participativo de resolucin de conflictos se encuentra regulado en nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles Vigente en el Estado de Mxico, en su Captulo IV, artculos del 2.121 al 2.125 en sus aspectos ms bsicos. Este corto intervalo normativo, nos muestra, por una parte, la poca y rudimentaria consideracin que se ha dado al tema y, por otra esta situacin contiene subjetivamente la razn misma de su desconocimiento e inoperancia.
La conciliacin, se ubica dentro de los medios de solucin participativa, porque su creacin estimula entre las partes el sentido de solidaridad humana, para incitarlas a encontrar por si mismas la justa solucin del conflicto antes de recurrir a la accin del juez que, como ya hemos dicho, el ideal para acudir a su fallo, es el que se reserve su intervencin para los casos en los que efectivamente haya entre las partes un desacuerdo imposible de resolver con la recproca comprensin y buena voluntad, despus de haber agotado los medios alternativos.
En el Estado de Mxico, la conciliacin contiene caractersticas acordes al sistema de legalidad segn el cual, el Estado con esta nueva visin considera que la conciliacin es un medio deseable y normal en el que los mismos ciudadanos debern entender por si solos el derecho que regula sus relaciones, y que en esa funcin conciliadora, se debe ayudar a los particulares, no a prescindir del derecho, sino a encontrar por si solos el propio derecho (Mrquez Algara, 2004). En ese punto, la conciliacin es la herramienta y sus caractersticas son:
Voluntariedad. Porque solamente pueden iniciarse, continuarse y concluirse con la voluntad de las partes. Esto es que las partes son libres de participar o no en el proceso conciliatorio.
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Confidencialidad. Porque la informacin que las partes proporcionan al conciliador no se divulga.
Imparcialidad. Porque el conciliador no puede tener relacin con alguna de las partes, ni inclinacin a favorecer los intereses de alguna de ellas.
Neutralidad. Porque el conciliador no puede establecer alianzas con ninguna de las partes.
Tambin es importante mencionar, que conjuntamente con estas caractersticas, se encuentran tambin otras de no menor importancia, contempladas por los tericos y tratadistas de la conciliacin, 1998): principalmente en Amrica Latina, estas son (Caivano,
La autonoma de las partes. En virtud del cual, queda explcito cuando se determina que el acuerdo que recaiga depende exclusivamente de la voluntad de las partes.
La flexibilidad. Caracteriza el mnimo de formalidades que deben respetarse pero que, de ningn modo, limitan el desenvolvimiento del proceso conciliatorio.
Las frmulas de solucin. stas de ningn modo podrn ser consideradas obligatorias, pues solo consisten en el planteamiento de alternativas a manera de propuestas por parte del conciliador.
El efecto vinculante. Ya que los acuerdos a que libremente lleguen las partes y sean consignados en el acta, son de cumplimiento obligatorio (Ledesma, 2000).
En otras legislaciones (Per, Chile, Uruguay), la conciliacin judicial ha sido tratada como un requisito previo a la jurisdiccionalidad, en este caso, el juez, antes de cualesquier actuacin procesal, debe exigir la exhibicin de la evidencia de haberse intentado la conciliacin antes de demandar, podra decirse que se considera un paso ms del proceso (Ledesma, 2000).
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En nuestra legislacin, esta figura de conciliacin pre-procesal voluntaria28 no est reconocida, pues las personas se encuentran libres de presentar una demanda sin este requisito previo.
Podemos deducir que este proceso tiene ntima relacin con lo ya expuesto sobre negociacin en prrafos anteriores, ya que en realidad la conciliacin es justamente eso, una negociacin asistida, pues en el desarrollo del proceso de conciliacin es necesario emplear tcnicas de la negociacin teniendo como facilitador para lograr la meta a un tercero neutral. De este modo, como ya lo dijo Caivano (1998:113) para ser un buen conciliador ser requisito sine qua non comprender la dinmica propia y caractersticas de la negociacin.
En Mxico, al hablar de conciliacin, la Dra. Mrquez Algara (2004:77), hace referencia a un proceso judicial formal incorporado a nuestro proceso civil, donde un funcionario judicial intenta que las partes resuelvan su controversia proponindoles diversas alternativas de solucin.
Se consideran asuntos que pueden resolverse por medio de la conciliacin, los de ndole29:
Familiar, Civil, Mercantil, Condominal, Penal [En los casos de delitos perseguidos por querella y delitos graves, o que se persigan de
oficio (en lo que respecta a la reparacin del dao)]
El procedimiento concluye con la elaboracin de un documento denominado Acta de Conciliacin, que refleja el acuerdo arribado entre las partes, que especifique en forma expresa los derechos y obligaciones de cada una de ellas. Esta acta, por contener las
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Esto significa, la conciliacin considerada como parte del proceso, por lo cual el intento de resolver el conflicto por medio de ella ser obligatorio, pero al momento de llegar a un acuerdo, deber imperar la voluntad de las partes. Casos como ste son Per, Chile, Venezuela y Argentina. 29 Publicacin del Poder Judicial del Estado de Mxico. (Folleto) 2006
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formalidades de un contrato, confiere todos los efectos jurdicos de la transaccin que alcanza a las partes y a sus sucesores, dndole la calidad de cosa juzgada a los fines de ejecucin forzosa30.
Cada vez con mayor incidencia, el enfoque para resolver conflictos va girando para centrarse ms en el ciudadano, o bien, a toda persona que solicita un servicio de un defensor o de la administracin de justicia. La sociedad va comprendiendo que las instituciones deben estar al servicio de los ciudadanos y su participacin se torna por ello ms activa, ms informada y ms exigente.
No obstante, la capacidad de reaccin de estas instituciones, no siempre logran este objetivo, generando un dficit en la calidad del servicio que brindan, como es el caso del Poder Judicial, en parte debido a las grandes dificultades que enfrenta el proceso. Esto ha contribuido a que de entre la solucin judicial y la solucin contractual predomine la segunda, ya que a travs de ella, se obtiene una composicin justa y en esa conveniencia se ubica la institucin de la conciliacin.
En opinin de Carnelutti (1997:28) la conciliacin tiene la estructura de la mediacin, ya que se traduce en la intervencin de un tercero entre los portadores de los dos intereses en conflicto, con objeto de inducirles a la composicin contractual. Esto es, que en similitud con la mediacin, en un conflicto de intereses, el derecho privado ensea que el mediador aproxima a los contratantes, sin embargo, los contratantes no son sino las partes en conflicto y el contrato, su composicin.
Para este autor, la distincin entre la conciliacin y la mediacin, estriba en la finalidad del mtodo, ya que en la mediacin se persigue una composicin contractual cualquiera, mientras que la conciliacin aspira a la composicin justa (Carnelutti, 1997:29). En este sentido, la conciliacin se encuentra en medio de la mediacin y la decisin.
Sin embargo no comparto en su totalidad esta afirmacin, puesto que como ya se ha mencionado, en el contenido del convenio de mediacin se sustenta la filosofa de que ambas partes resultaron beneficiadas con el acuerdo al que se lleg y, por tanto, no es un contrato cualquiera, sino un convenio justo, puesto que adems de fortalecer o
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Vase Publicacin del Poder Judicial del Estado de Mxico (Folleto) 2006
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conservar la relacin jurdica, seala el trmino de la situacin conflictiva y satisfaccin y beneficios para las partes.
La diferencia entre ambas instituciones es muy sutil, y se encuentra no slo en la justicia o injusticia del acuerdo, sino en el nivel de participacin del conciliador y del mediador en nuestro caso. En la tarea del primero, que es la de proponer soluciones que considere convenientes y lograr la persuasin sobre ellas, y del segundo, en su tarea de conduccin de las partes en el trabajo de negociacin para generar conviccin en cada una de ellas, sin necesidad de que medie propuesta alguna de su parte.
Actualmente, no estamos lejos de que la disciplina bsica necesaria en el tema de los conflictos sea la Negociacin. Aplicada a la Conciliacin, en este caso, es de suma importancia para poder establecer interacciones y resolver conflictos en forma racional, econmica, emocionalmente inteligente y profesionalizada.
Esta disciplina, ya empieza a estar inmersa en casi todos los actos organizacionales, comerciales, sociales, polticos y gubernamentales, por lo cual, quien no se prepare y se actualice estar perdiendo proporcionalmente herramientas fundamentales para
desenvolverse en el campo de conflictos donde le toque actuar, y su importancia, enseanza y aplicacin en el campo jurdico, es apremiante.
2.3.3 La Mediacin
Cuando las partes no pueden solucionar directamente una controversia y se interrumpen las conversaciones, tienen la opcin de recurrir a un tercero neutral para que promueva nuevas reuniones y el reinicio del dilogo a fin de que ellas mismas desplieguen sus mejores esfuerzos en encontrar una solucin (Fonkert, 2000). A esta alternativa se le denomina mediacin, y es, un proceso participativo de resolucin de conflictos que ha tomado importancia considerable en el mundo y empieza a tener singular presencia en los pases de Amrica Latina.
Coherente con los cambios en Derecho y en las operaciones contractuales, renace el inters por este mtodo de solucin participativa y es un proceso que a pesar de ser utilizado con xito en otros pases en nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo, se
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asoma con timidez y desconfianza, basta solamente con echar un vistazo a la historia de nuestros ordenamientos para darnos cuenta que hasta hace poco tiempo no se le haba tomado en cuenta como un proceso serio para la resolucin de conflictos.
Esta institucin motiva a toda clase de sociedad (civil, profesional, acadmica) a prescindir del litigio y negociar con adecuada asistencia soluciones pacficas que no afecten la estabilidad de los vnculos, atendiendo ms a los valores individuales de las partes en conflicto y proyectando soluciones dinmicas hacia el futuro.
Baste decir en palabras sencillas, que la mediacin es en esencia, la negociacin facilitada por un tercero capacitado e imparcial, y que reviste las caractersticas de ser privada, voluntaria, informal y no obligatorio para las partes.
En este caso, el tercero el mediador no plantea alternativas de solucin, sino que nicamente se limita a ser un facilitador del dilogo. Un ejemplo de ello, se encuentra en las negociaciones colectivas, cuando se rompen los tratos directos y existe la posible consecuencia de un plazo de huelga, la autoridad de trabajo, convoca a las partes y les invita a reiniciar el dilogo y el planteamiento de propuestas viables, que posibiliten un acuerdo (Kolb, 1996).
El mediador es la persona calificada para restablecer la comunicacin entre las personas y su primer objetivo es el fomento a la cultura de paz.
En el contexto Internacional, los Estados reconocen las bondades de los medios alternativos y recomiendan y promueven su empleo, como en la Conferencia Internacional de la Haya; la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas y la Carta de la Organizacin de Estados Americanos. (Encarta, 2007).
Debemos reconocer que, hoy en da, no hay ningn desafo ms importante que el de abordar nuestros problemas, este desafo se presenta tanto en la escala ms pequea, como en la mayor de ellas. Segn dicen los psiclogos (Klineberg, 1963), entre todos los factores que influyen sobre el xito de un matrimonio, el ms crtico es la habilidad para resolver los conflictos de modo cooperativo. Ahora bien, si la familia es el grupo primario, cuya existencia es indispensable en la estructura social de nuestro pas, podemos
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imaginar lo que pasa en los dems crculos y mbitos sociales en los que, inevitablemente, se encuentra el ser humano: entre amigos, socios comerciales, vecinos y naciones.
Esas diferencias y desacuerdos, se presentan en todas partes, arruinan las relaciones, llevan a dilapidar el dinero, quiebran o desaparecen sectores enteros o instituciones presuntamente invencibles y destruyen vidas. Cierto es que son parte natural de la vida, pero nos encontramos ante la posibilidad de que sus resultados sean reemplazados, transformando la cultura del conflicto, llevndola de la coercin al consentimiento, y de la fuerza al inters mutuo.
Lentamente, la inclinacin de ganar an al precio de perder, cede paso a la bsqueda de soluciones creativas, a travs de mtodos que transforman a los oponentes en gerentes solidarios de la solucin de problemas. La pura ideologa (Wikipedia, 2007), que concibe el conflicto como un juego de suma cero (puro conflicto), est siendo paulatinamente desplazada por una concepcin ms bien integradora que transforma el conflicto entre adversarios en un problema comn, cuya solucin es tarea de las partes que pugnan, al mismo tiempo, por objetivos, valores, intereses o meras percepciones que hasta este punto aparecen como incompatibles.
Desde esta perspectiva, es vlido deducir que el sistema jurdico slo es un mtodo de resolucin de conflictos que, como la guerra, utiliza la violencia, la violencia traducida en rigidez y combate incluso en manos de los profesionales que aunque monopolizada por el Estado y centralizada en los jueces no incentiva ni da cabida a los mtodos de solucin participativa.
El objetivo de la mediacin es por el contrario, impulsar un acercamiento entre las personas envueltas en un conflicto, ayudarlas a clarificar e identificar los intereses, y a que desemboquen en un acuerdo satisfactorio, sin necesidad de recurrir a los tribunales de Justicia.
Mediar es, en opinin de Osvaldo A. Gozanini (citado por Carulla, 1995) interceder o rogar por alguien; tambin significa interponerse entre dos o ms que rien, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.
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Precisamente, el acuerdo, la concertacin amistosa y el encuentro entre extremos distantes, son posibilidades de reflexin que alcanzan un trmino medio conforme y accesible, donde ambos contendientes se muestran satisfechos.
Asimismo, el Diccionario Jurdico Mexicano (2000) dice que la mediacin es uno de los medios tradicionales de solucin pacfica de las controversias que se caracteriza por la participacin de un tercero en un conflicto que involucra a otros a fin de encontrar una frmula de arreglo.
La Dra. Mrquez Algara (2002:86) al respecto, concluye que el acto de la mediacin es un proceso comunicacional educativo y voluntario en donde con la presencia e intervencin de un tercero imparcial, se producen nuevas interacciones entre las partes, lo que facilita a los mediados a tener otra visin del conflicto.
De estas definiciones, rescatamos dos aspectos muy relevantes que no haban sido abordados con anterioridad. Primero, el hecho de que la asistencia sea por un tercero debidamente capacitado, esto es, con conocimientos que le permitan mediante un proceso de anlisis y reflexin llegar a nuevas interpretaciones del conflicto, llevndolo a la posibilidad de reformular los intereses de las partes y, en segundo lugar, el de considerar a la medicin como un proceso comunicacional y educativo.
Esto ltimo porque implica para las partes, y para el propio mediador, una situacin de aprendizaje, que permite, en lo futuro, el acceso a nuevas formas de interaccin, de relacin y comportamiento, que influyen en el modo de reaccionar frente a otras situaciones de conflicto.
El manejo de tcnicas de mediacin ya supone en muchos pases, una ventaja competitiva en sectores profesionales y el nuestro no ser en el futuro la excepcin. Las personas empiezan a estar concientes de que ser ganadores en un juicio significa ser potenciales perdedores en tiempo, esfuerzo y dinero. Por ello, la sociedad no est peleada con la posibilidad de resolver por medio de nuevas alternativas que ofrezcan seguridad, efectividad, prontitud, y economa en la solucin de conflictos, ello enfoca nuestras certezas en el camino de los Acuerdos.
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Por estar convencida de esta Institucin, y por ser materia angular de este trabajo de investigacin, a continuacin, en este apartado, se expondrn algunos aspectos tericos de importante relevancia y se abordarn aspectos sus formales en el captulo tercero.
A) Antecedentes de la Mediacin
A decir de la Doctora Guadalupe Mrquez Algara (2002), existen claros antecedentes del sistema de mediacin y son, particularmente importantes, en relacin a la influencia que tuvieron para que la institucin fuera adoptada en nuestro pas.
Desde la organizacin bsica primitiva familiar, las rdenes tribales, los clanes, los consejos de ancianos, hasta la autoridad del seor feudal, encontramos una franca evolucin y numerosos indicios de la prctica de la mediacin. Este medio de resolver conflictos fue parte sustancial de los sistemas jurdicos de entonces y an es utilizada por los indios navajos en el Norte, los Aimara en el Sur, los Cuqueros en Occidente y muchas comunidades orientales (Mrquez Algara, 2002).
En el caso de Per, por ejemplo, existen los jueces de paz, ciudadanos letrados de respeto comunitario que ayudan a las partes a resolver sus controversias cotidianas, cuando no se disponga de recursos para pagar el procedimiento de mediacin. En no lejanas reformas a la normatividad peruana (noviembre de 1997) se ha otorgado al acuerdo alcanzado por las partes dentro de una mediacin o conciliacin, el carcter de cosa juzgada, teniendo ttulo de ejecucin respectivamente, ello ha propiciado que los Centros de Mediacin y Conciliacin absorban un nmero considerable de conflictos, que antes eran materia de Tribunales (Touval, 1991).
Tambin existen las cooperativas, en las que sus miembros (frecuentemente campesinos y labradores) interpretan el mundo desde una perspectiva colectiva, y de este modo resuelven sus intereses y disputas dentro del contexto comunitario (Ormachea, 1998).
En Colombia por otra parte, existen mecanismos comunitarios informales de resolucin de conflictos, un ejemplo de ello es la comunidad de Chocho en donde existen rganos de mediacin comunitaria, llamados los mayoritarios, forma ancestral proveniente de las
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primeras comunidades negras instaladas en la regin, que asigna a ciertas autoridades familiares la funcin de resolver las disputas cotidianas. Actualmente en su sistema se aplica la conciliacin, el acuerdo al que se llega produce efectos de cosa juzgada y suministra mrito ejecutivo (Mrquez Algara, 2002).
En Ecuador histricamente su sistema procesal, por norma general, ha contemplado como frmula para concluir el litigio una instancia denominada audiencia de conciliacin. No obstante, sta se ha desvalorado, convirtindose en mero trmite a la que concurren los abogados para ratificar y ventilar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la demanda y su contestacin (Nora Femenia en www.intermediacin.com).
En Cuba, a travs de su Cdigo de Familia, se observa a la mediacin como medida preventiva, para lograr un acercamiento familiar. Tambin se aplica la mediacin comunitaria aunque no se cuente con una legislacin que la contemple (Wikipedia, 2007).
El Tribunal Multipuertas, es una serie de programas implementados bajo una coordinacin central, de acuerdo a las diferentes y variadas necesidades que surgen de los diversos conflictos, para el logro de una solucin alternativa, dentro de una jurisdiccin determinada. Surge en la dcada de los setenta en la Universidad de Harvard. Su creador, Frank E. A. Sander, se refiere a l como un Tribunal con mltiples programas o puertas de solucin de conflictos, en el cual se pudiera diagnosticar el problema y
canalizarlo a la puerta apropiada para su solucin, asimismo, los programas podran localizarse dentro o fuera del tribunal y podrn incluir, entre otros procedimientos el litigio, la conciliacin, la mediacin, el arbitraje, servicios sociales y gubernamentales. El acceso a l es voluntario, y ha tenido mucho xito en Norteamrica y ha trascendido esa frontera hasta llegar a Asia, frica, y Pases de Amrica, como Argentina
(http//www.multidoor.org).
En Espaa, desde el siglo XIII, existen los Tribunales de Aguas, mismos que eran elegidos por los campesinos y por virtud de los cuales se resuelven problemas referentes a la reparticin equitativa del agua en la comunidad (Mrquez Algara, 2002).
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En Noruega, son las autoridades municipales las encargadas del proceso de mediacin, particularmente en la prevencin de la delincuencia juvenil.
(http//www.mundojurdico.com).
En la antigua China, trataban de resolver sus divergencias a travs de la utilizacin de la persuasin moral y del acuerdo. Actualmente, se hace a travs de la Institucin de los Comits Populares de Conciliacin (Wikipedia, 2007).
En algunas partes de frica, se renen Asambleas o juntas de vecinos y han utilizado este mtodo para resolver sus contiendas personales durante siglos. Ha dado ptimos resultados por dos motivos: primero, porque para ellos es un modo natural de resolver y lo prefieren y segundo, porque esquivan la sancin que un juez en su caso dara. Adems de que, debido a que en general existen lazos familiares y siempre hay la opcin de que se fortalezcan (Mrquez Algara, 2002).
2.6.2 Breve Historia de la mediacin en Mxico
En la Universidad de Sonora desde 1993, en el postgrado de Derecho y Psicologa de la familia, se contemplaba en el plan de estudios la materia de mediacin familiar, es ah donde surge el proyecto de creacin del Centro de Mediacin Familiar, iniciando sus actividades en marzo de 2000 (Mrquez Algara, 2004).
El doctor Jorge Pesqueia, quien en Mxico empieza la labor de difusin y capacitacin en la materia, es considerado el primer promotor del empleo de la mediacin en Mxico.
Sin embargo, fue el Estado de Quintana Roo, en el ao de 1997, el primero en disear un proyecto denominado Justicia Alternativa, que busc materializar la igualdad jurdica en su Constitucin, estableciendo para ello medios alternos a los preestablecidos y vigentes en su sistema jurdico (Gorocica, 2002). Se realizaron modificaciones a su Constitucin local, a fin de establecer en ella el derecho de todo habitante del Estado a resolver sus controversias mediante la conciliacin o mediacin antes, durante su tramitacin y durante la ejecucin.
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Una de sus ventajas, es que existen delegaciones en los municipios para descentralizar el servicio, sin embargo, algo que algunos autores consideran una debilidad, es que toma por igual los procedimientos de mediacin y conciliacin. Tambin cumple el servicio de defensora de oficio y de asesora tcnico legal a las personas de escasos recursos, y tiene la facultad de aplicar medidas de apremio, como multa o arresto y auxilio de la fuerza pblica, cuando lo considere necesario31.
El segundo Estado en abrir un Centro de Mediacin fue Quertaro, ya que en su capital se realiz en 1999 el Programa Nacional de Formacin de Mediadores, bajo la direccin del Doctor Jorge Pesqueia. Durante el relevo de la presidencia del Supremo Tribunal, a pesar de que la nueva presidencia mantena el discurso a favor de la mediacin, este Centro cerr sus puertas, pues el empleo de este medio alternativo de solucin de controversias haba sido producto de un Acuerdo del Pleno y no se hicieron las modificaciones al marco jurdico para institucionalizarla (Mrquez Algara, 2002:175).
Muchos proyectos retrasaron su consolidacin, hasta que el Centro reabri sus puertas en el ao 2003. Como rasgo caracterstico, los medios alternativos de solucin pueden ser operados por centros de mediacin pblicos, privados o sociales.
Hoy en da la normatividad del Estado de Quertaro eleva a rango Constitucional al procedimiento de mediacin, sin embargo el Centro por si mismo, an no resuelve, significativamente, muchos de los problemas que inspiraron su creacin32.
La entidad a quien correspondi la apertura del tercer centro de Mediacin en Mxico, fue Baja California Sur, en el ao 2001. Se conformaba como una direccin dependiente de la Presidencia del tribunal de Justicia del Estado, haciendo uso de las facultades que le concede la Ley Orgnica, en el sentido de implementar lo necesario para que la justicia sea pronta y expedita (Mrquez Algara, 2002 :179). El objetivo principal de la institucin fue establecer un mecanismo para solucionar controversias, complementario a la funcin jurisdiccional.
31 32
Vase Centro de Asistencia Jurdica asistencia@tsjqroo.gob.mx Consultado el 20 de julio de 2007 Vase Centro de Mediacin - Tribunal Superior de Justicia del estado de Quertaro. http://www.tribunalqro.gob.mx Consultado el 20 de julio de 2007
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Le sigui, en octubre del mismo ao, Aguascalientes, cuyo caso en particular, plantea a su proyecto caractersticas especiales, por las instituciones participantes, y por la forma en que se han allegado de recursos para su funcionamiento. Por medio de este programa, se busca consolidar un sistema de resolucin de conflictos eficaz y expedito, diseado y operado por jvenes universitarios, contando con el apoyo y direccin del Poder Judicial del Estado, a travs de su Instituto de Capacitacin33.
Adems de que este proyecto atiende la demanda social, ofrece espacios de participacin a mltiples sectores profesionales, tales como: licenciados en administracin, quienes elaboran manuales de organizacin y procedimiento; licenciados en informtica, quienes disean los sistemas que requiera para su funcionamiento; licenciados en comunicacin, quienes desarrollan estrategias de comunicacin, publicidad y difusin de sus actividades; licenciados en pedagoga, quienes auxilian en los programas de capacitacin en mediacin, y licenciados en Psicologa, derecho y trabajadores sociales, directamente, como mediadores.
Esta entidad, ha colocado en rango constitucional al procedimiento de mediacin, esto es que cada poder estatal y ayuntamientos del Estado pueden contar con el procedimiento.
El apoyo econmico otorgado por la SEDESOL (Secretara de Desarrollo Social), la ANUIES (Asociacin Nacional de Universidades e Instituciones de Educacin Superior) y la Fundacin Ford, al otorgar a este proyecto el primer premio en el Concurso al mejor proyecto de servicio social comunitario, hizo posible que se adquirieran mobiliario y equipo de informtica para que este Centro iniciara sus actividades (Mrquez Algara, 2004).
Otro de los Estados que se ha incorporado a este movimiento es Puebla. Su Centro abri el 3 de junio de 2002 y en l se organizaron mltiples foros de consulta para la creacin de la iniciativa de Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado, con el objeto de garantizar una correcta imparticin de justicia, planteando el establecimiento de mecanismos de mediacin como tribunales de arbitraje, que permitan la resolucin de conflictos por este medio.
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Vase Centro de Resolucin de Conflictos cenavid@terra.com.mx Consultado el 20 de julio de 2007
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El Centro Estatal de Mediacin de Puebla es un rgano administrativo y su instrumentacin ha sido muy profesional en opinin de algunos autores (Mrquez 2002; Pacheco Pulido 2005), ya que, adems de haber capacitado intensamente a sus mediadores, sus instalaciones estn pensadas para el objetivo, rebasando con ello la expectativas que se tenan. Sin embargo, an hoy puede decirse que no cuenta con una verdadera ley de mediacin y el acuerdo que sustenta este procedimiento es insuficiente para regularlo34.
Oaxaca, por su parte, es un Estado con multiplicidad de culturas y etnias y, por tanto, de municipios (570), pero a pesar de ello, ha rescatado la formacin conciliadora y, en consecuencia, la cultura de la mediacin (Encarta, 2007).
El proceso jurdico en Oaxaca, ha evolucionado de un modo muy significativo, sin embargo, el antecedente de la prctica conciliatoria est an ms presente y puede, claramente, observarse en el proceso realizado por el pueblo zapoteco en Rala. Es una conjuncin original de tradiciones indgenas y castellanas, que cuenta, adems, con una naturaleza popular y democrtica, y cuyos matices se asemejan a un proceso de negociacin, en donde la idea es buscar el equilibrio en las relaciones interpersonales. (Mrquez Algara, 2002: 89).
El Centro de Mediacin del Estado, comenz a funcionar en julio de 2002 y es la nica institucin de esa entidad que cuenta con servicios de mediacin, presentndolo como un instrumento que coadyuva a hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia de manera expedita, breve y gratuita.
Las ventajas que pueden percibirse son, primero, que el acuerdo que recae en el procedimiento, tiene efecto de cosa juzgada y puede ejecutarse el convenio legalmente y que el estado promueve la mediacin en todos los mbitos de la vida social y da espacio jurdico y geogrfico al establecimiento de centros de mediacin pblicos y privados35.
34
Vase Centro Estatal de Mediacin y Conciliacin de Puebla josehugoibarrac@yahoo.com.mx Consultado el 23 de julio de 2007 35 Centro de Mediacin - Tribunal Superior de Justicia del estado de Oaxaca. http://www.tribunaloax.gob.mx/index.php? Consultado el 19 de julio de 2007
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Sin embargo, sus desventajas son la falta de especificacin de efectos de la mediacin segn trminos establecidos en el cdigo civil y procedimientos civiles, bajo los que se rige el convenio y, de la misma manera respecto a la legislacin penal. Adems de que se observa falta de claridad en el procedimiento de mediacin en la ley.
Respecto a la mediacin en el Distrito Federal, es importante resaltar la grave crisis en el sistema de justicia que existe hoy en da, las cifras relativas al nmero creciente de pobladores, y al nmero de jueces, tan solo los de primera instancia, nos permite imaginar la enorme carga de trabajo y la dificultad de acceso a la justicia que no slo motivan y justifican el uso de medios alternativos, sino que hacen imperativo su empleo (info@cejamericas.org).
El proyecto que dio origen al Centro de Mediacin Familiar del Distrito Federal, comenz a dar frutos con la celebracin del Congreso Nacional de Mediacin en septiembre de 2002, le sigui a ste la redaccin del Anteproyecto de Ley para la creacin de un Centro de Justicia Alternativa y, en el mismo tenor, la incorporacin de la mediacin privada a la Ley del Notariado del Distrito Federal, asi como la creacin del Primer Centro de Mediacin Notarial, bajo la direccin del Dr. Othn Prez Fernndez del Castillo.36
En Jalisco, el Centro de Solucin de Conflictos inici actividades de promocin, difusin y capacitacin en mecanismos alternos de solucin de conflictos en el ao de 1997. Sus instructores, recibieron entrenamiento por parte de diversos organismos Internacionales como Fundacin Libra de Argentina, Notini Mediation Services y Negociacin en la Universidad de Harvard.
En el rea social comunitaria, destaca el establecimiento del Primer Centro de Mediacin en colaboracin con la Parroquia de Jess el Divino preso y Barrios Unidos en Cristo (www.solomediacin.com).
Asimismo, para ofrecer una mejor calidad de servicios, y proyectarse en la formacin de mejores mediadores, han establecido vnculos con instituciones de educacin superior para la imparticin de cursos y conferencias en el Estado. El poder Judicial ha puesto su
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Vase Junta Local de Conciliacin y Arbitraje del Distrito Federal http://www.juntalocal.df.gob.mx consultado el 19 de julio de 2007
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empeo en el anteproyecto de Ley de Mediacin y al mismo tiempo la Universidad Autnoma de Jalisco ofrece el servicio por medio de su Centro de Mediacin.
El Centro de Mediacin y Conciliacin del Estado de Mxico con sede en Toluca es dependiente del Consejo de la Judicatura local y fue inaugurado el 11 de diciembre de 2002, le sigui a ste, la inauguracin en enero de 2004 del Centro de Mediacin y Conciliacin de Tlalnepantla y la del Centro de Mediacin y conciliacin de Chalco en junio de 2004. A estos Centros le siguieron los de Ecatepec, Naucalpan, Cuautitln, Texcoco y Nezahualcyotl.
La difusin de sus servicios puede describirse dinmica en sus inicios, pues con el objeto de propagar la cultura de la paz, se promovieron en TV Mexiquense, radiodifusoras locales, prensa escrita, universidades, colegios y barras de abogados a travs de entrevistas, spots y conferencias, hoy en da, esa difusin ha disminuido
considerablemente, sin embargo, el Centro con sede en Toluca es considerado un ejemplo de entre otros Centros en el Poder Judicial.
En Chihuahua,
fue publicada la Ley de Mediacin el 7 de junio de 2003, habiendo
iniciado su vigencia el da 1 del mismo mes. Esta ley abarca cuatro materias: penal, civil, mercantil y familiar. El Centro Estatal de Mediacin, es un rgano desconcentrado del Poder Judicial, lo que permite la creacin de Centros regionales, segn lo admita el presupuesto (info@cejamericas.org).
En su legislacin, puede apreciarse, como una desventaja, el hecho de que, en caso de incumplimiento del convenio, su exigibilidad deber ser ante autoridad civil, por el efecto de ser un contrato de transaccin y no cosa juzgada.
El Centro Estatal de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato, inici sus actividades en noviembre de 2003. En su legislacin, establece que los servicios de mediacin y conciliacin pueden ser presentados, tambin, por instituciones o personas fsicas privadas, reuniendo ciertos requisitos que la propia Ley establece.
A diferencia de otros Estados, el Director del Centro o Sub Director de la Sede Regional, puede elevar a rango de cosa juzgada los convenios celebrados por las partes, salvo en
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el caso de haberse iniciado en proceso judicial. Es importante mencionar que el tipo de mediacin en el que se han observado mayores xitos y, en consecuencia mayores solicitudes particularmente en este Estado, es en la materia familiar37.
Sin embargo, un punto notable, y que puede apreciarse como aspecto negativo es que su normatividad seala las mismas funciones para mediadores y conciliadores, sin distinguir las figuras entre si, adems de que, permite la intervencin de asesores jurdicos en el procedimiento.
El Centro de Conciliacin Judicial de Tabasco, por acuerdo del Consejo de la Judicatura, abri sus puertas en mayo de 2003. La experiencia de Tabasco, es peculiar en el tema de mediacin, puesto que, primeramente, se tom la decisin de profesionalizar a los secretarios de los juzgados que realizaban la conciliacin, contemplada en la legislacin procesal (Mrquez Algara, 2004).
Despus, para ofrecer los servicios en el Centro, concientes de la necesidad de contar con personal altamente calificado, se impartieron cursos dando mayor importancia al trabajo multidisciplinario, integrndose al Centro psiclogos y trabajadores sociales y asesorndose de expertos para la decoracin especial de las salas, que contribuyeran a un ambiente para lograr el objetivo. El Centro Estatal de Justicia Alternativa del Estado de Colima38 como rgano auxiliar del Poder Judicial, comenz a operar en enero de 2004. Su ordenamiento jurdico se caracteriza por ser notablemente completo y especfico, abarcando desde su aplicacin y la de la ley supletoria, los juicios, las partes, el mediador, los recintos de las audiencias, hasta las responsabilidades y facultades de los Directivos quienes gozarn de fe pblica en el ejercicio de sus funciones, esto hace que los convenios celebrados por las partes tengan el carcter de documentos pblicos.
Este Centro, cuenta con rganos regionales para la descentralizacin del servicio. Puede considerarse una debilidad, el hecho de que la legislacin permite a las partes acompaarse de sus asesores jurdicos, tanto como el hecho de que, segn esta
Vase Centro Estatal de Justicia Alternativa - Guanajuato http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/ consultado el 19 de julio de 2007 38 Vase Centro de Mediacion Privado SA de CV centrodemediacion@terra.com.mx Consultado el 20 de julio de 2007.
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normatividad, cuando se advierte la posible afectacin de un tercero, se exhortar a las partes a que acepten invitar a ste a unirse al procedimiento de mediacin. Si el asesor jurdico no aceptara la o las partes no aceptan la intervencin del tercero, se declara en el caso la incompetencia del centro (Mrquez Algara, 2004).
Al igual que otros Estados, Nuevo Len ha mostrado gran inters al tema de la mediacin y la conciliacin. El Centro de Mediacin del Estado, abri sus puertas en junio de 2005 y es considerado uno de los mejores en la materia, a nivel nacional.
Entre los puntos notables de su legislacin se establecen las sanciones a los mediadores o Centros de Mediacin, que pueden consistir desde una amonestacin y multa, hasta la revocacin del registro en caso de reincidencia, y tratndose de Centros, la clausura del establecimiento si carece de registro, determinando responsabilidad civil y penal por el ejercicio indebido de estas funciones en los asuntos en que intervengan39.
Un aspecto, que segn se aprecie, pudiera considerarse como una desventaja, es el hecho de que permite a las partes allegarse de tcnicos especialistas en la materia en la tramitacin del proceso de mediacin y conciliacin.
En el Estado de Michoacn, el Centro de Mediacin del Tribunal de Justicia del Estado, cumplir dos aos como Proyecto Piloto. Este proyecto, considera la existencia de sedes regionales, para descentralizar el servicio. En un inicio, slo se abordaban casos en materia familiar, pero, con la ampliacin a otros municipios que se prev, la evaluacin ser ms extensa para poder analizar los resultados que hasta la fecha se tienen (Mrquez Algara, 2004). En el caso de Michoacn40, no existe marco legal que regule y defina las competencias del Centro de Mediacin. Entre otros puntos desfavorables, observamos que, al igual que en los Estados de Guanajuato y Quintana Roo, no hace ninguna distincin entre la figura del mediador y la del conciliador, sino que crea la figura de mediador-conciliador, misma que permite a las partes acompaarse de sus abogados y admite que se celebre un
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Centro de Resolucin de Controversias de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. http://www.fldm.edu.mx/jgraham/CRC y Municipio de Guadalupe, Nuevo Len; Mxico. http://www.guadalupe.gob.mx consultado es 19 de julio de 2007. 40 Vase Unidad de Mediacin Familiar y Comunitaria - Michoacan pgjemich@prodigy.net.mx Consultado el 20 de julio de 2007.
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nuevo procedimiento de conciliacin o mediacin, derivado del incumplimiento del llevado a cabo en el centro.
Podemos decir que son considerables los esfuerzos en Mxico por rescatar esta institucin. Actualmente, existen 20 estados en el pas que cuentan con un Centro de Mediacin o que tienen iniciativas de ley que la han aprobado en sus respectivos congresos. Muchos esfuerzos se han hecho, como es el caso del Distrito Federal (Ledesma, 2000), que como parte de su procedimiento conciliatorio y de amigable composicin, en situaciones de conflicto intra familiar, a travs de su Ley de Asistencia y Prevencin de Violencia Intrafamiliar (Art. 18 tit. 4, cap. I), contempla mecanismos alternos as como en otras entidades de la Repblica Mexicana existen servicios de apoyo psicoteraputico en los juzgados de lo familiar y la funcin conciliadora que realiza el ministerio pblico en aquellos delitos no graves, que por su naturaleza, son objeto de solucionarse por este medio.
An nos queda mucho por aprender de la experiencia de otros pases, en los que procesos como la mediacin y la conciliacin han alcanzado tanta importancia como el proceso judicial formal y an mayores resultados, y en este camino, la experiencia de Mxico puede a su vez, significar un aporte valioso para aquellos pases que an no contemplan estas instituciones y por consecuencia no gozan de sus beneficios.
Sin embargo, como se ha visto en el caso de Quertaro estos beneficios no se vern ni todos los problemas se resolvern tan slo con el plumazo de los legisladores, pues as como el proceso mismo de mediacin implica necesariamente la voluntad de las partes, as a nivel institucional se necesita de la voluntad y el esfuerzo de todos los actores sociales, incluyendo por supuesto, al universitario para que, con base en la conciencia, el entendimiento y la organizacin, se logre restablecer la confianza en nuestro sistema de Administracin de Justicia.
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CAPITULO TERCERO
Desanime la accin de un litigio. Convenza a sus vecinos a comprometerse siempre que usted pueda. Mencineles que el ganador nominal es a menudo un perdedor real, en honorarios, gastos y prdida de tiempo Abraham Lincoln
Primero que todo, contrata y promociona con base en la integridad, despus a la motivacin, luego a la capacidad, al conocimiento, y por ltimo a la experiencia. Sin integridad, la motivacin es peligrosa, sin motivacin la capacidad es impotente, sin capacidad la comprensin es limitada, sin comprensin, el conocimiento no tiene sentido, sin conocimiento, la experiencia es ciega.
Y es muy fcil que esta experiencia enseguida sea puesta a prueba por personas que poseen todas las dems cualidades. Dee Hock
Capitulo Tercero. El papel del Abogad en la Mediacin en Mxico
Capitulo Tercero El papel del Abogado en la Mediacin en Mxico
3.1
Introduccin
En un mundo en el que parece que slo se globalizan los problemas y no las soluciones, se hace necesario adoptar una nueva concepcin de justicia que encuentre su origen en la participacin de los involucrados para el mejor ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Cada juicio que llega a los Tribunales es una historia, un desafo al azar sujeto a las leyes humanas y, como cada historia, tiene su trama y tambin su moraleja; esos juicios dejan un precedente en la imparticin de justicia, el ganador y el perdedor, cada uno por sus razones, exige un mejor ejercicio de la funcin jurisdiccional y nuevas formas de cumplir a cabalidad el mandato constitucional de acceso a la justicia.
Cuando se plante el problema de la desconfianza en la justicia impartida por el Estado, no pudo considerarse de menor importancia, pues se converta en una suma de exigencias, quejas y reclamos presentes en toda Latinoamrica que, para atenderlas, no slo implicaban abordar la dimensin jurdica o normativa, sino tambin la de la realidad social, para que el resultado lograra frenar y desalentar las estructuras apticas existentes.
En este sentido, el convencimiento por abordar la mediacin se basa en varios motivos, que van desde la privacidad que el medio ofrece, hasta la conviccin de que constituye un mtodo ms maduro y socialmente ms evolucionado para la solucin de problemas, ya que, a travs de l, se obtienen mayores ventajas en cuanto a la estipulacin de los acuerdos y la reconstruccin de las relaciones jurdicas, en virtud de la posibilidad de considerar de manera cierta e ntegra, los valores, intereses y necesidades de las partes.
Debido a que en el desarrollo de las relaciones interpersonales siempre se encuentran presentes los conflictos, la mediacin aparece entonces como el mejor medio para resolverlos, pues es un instrumento que reconoce, primeramente, la necesidad humana de expresar emociones, al proporcionar a las partes un lugar seguro para desplegar el enojo y la furia.
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Este espacio, en conjunto con el mediador, tambin permite a las partes expresar otros sentimientos, tales como preocupacin, comprensin y empata. Las personas se encuentran ms preparadas para intercambiar perspectivas y visiones despus de haber tenido la oportunidad de expresar las propias.
Esto deja ver que el progreso del derecho se va realizando mediante una invasin, un crecimiento paulatino por el derecho positivo, inspirado en la moral y el dilogo. Asimismo, el proceso de mediacin, a la par del fenmeno social, en el que se ha elevado el nivel de conciencia acerca de los servicios que presta el Estado, y el espectro que en la vida cotidiana se tiene del conflicto, reconoce la inteligencia humana, puesto que asume que las partes son capaces de resolver sus propias disputas en un terreno en el que frecuentemente la gente se siente impotente y no sabe sino delegar esta facultad decisoria a un Tribunal que decida el litigio. Encontramos entonces que las partes aprenden por este medio, a pensarse y considerarse como diseadores y responsables del acuerdo.
Por lo tanto, la mediacin es, en principio y sobre todo, un proceso que trasciende el contenido del conflicto que se pretende resolver: Folberg y Taylor (1992:27). Esto significa que la mediacin es un proceso diseado para allanar las cuestiones fundamentales y subyacentes de una controversia, para alentar la exploracin abierta de opciones y es justo esta cualidad la que, por s misma, lleva a lograr acuerdos que trascienden no solo a nivel interpersonal, sino tambin al mbito jurdico.
3.2
Marco legal de la Mediacin en el Estado de Mxico
El aspecto normativo en este caso no puede quedar olvidado puesto que, incluso, mucho se ha discutido al respecto. Algunos tratadistas (Auerbach y Nader, 1983) atacan a la mediacin y a otras formas alternativas de resolucin de conflictos argumentando que sin poder legal, el desequilibrio entre los individuos agraviados las sociedades o niveles de autoridad no se puede nivelar, o que cualquier intento de disputar sin la fuerza de la ley est predestinado al fracaso.
No obstante estas afirmaciones, es preciso decir que estas situaciones que implican coercin, cumplimiento y efectividad, y que constituyen el fundamento de la duda y
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desaprobacin de la institucin, son tratadas invariablemente en la mesa mediadora, sin dejar de lado la importancia normativa y trascendencia jurdica en cada caso concreto. Sin embargo, para mayor precisin, con el fin de ilustrar el grado de presencia de esta institucin en nuestras normas y a fin de citar un ejemplo cercano de ello, tenemos que el marco legal de la mediacin y la conciliacin en el Estado de Mxico, es el siguiente:
El Cdigo de Procedimientos Civiles, vigente desde julio de 2002, en sus artculos 1.231 fraccin IV, 2.157 prrafo segundo, 2.160 prrafo segundo, 2.307 y 2.308.
El Cdigo de Procedimientos Penales, reformado en diciembre de 2002, en los artculos 99 fraccin VI, 162 fraccin VI, 185 prrafos tercero, cuarto y quinto, 187 fracciones III y IV y 423.
La Ley que regula el Rgimen de Propiedad en Condominio, reformada en diciembre de 2002, en sus artculos 57 fraccin IV, 59, 60 y 61.
La Ley Orgnica del Poder Judicial, reformada en diciembre de 2002, en los artculos 5 fracciones XI y XII, 63 fraccin XXIX, 116-Bis y 178 a 186.
La Ley para la Prevencin y Atencin de la Violencia Familiar, de diciembre de 2002, en sus artculos 27 y 34.
Una buena parte de las jurisdicciones estatales y federales de los pases que contemplan la mediacin judicial, requieren de este proceso en algunos o en todos los casos que las partes se presenten ante los tribunales, lo que ha suscitado amplios debates al cuestionarse la vigencia del principio de autonoma de la voluntad de las partes, concluyendo las legislaturas (Chile, Argentina, Venezuela) en esos casos, que este principio es respetado en todo su alcance, en tanto que no obliga a las partes a resolver por la instancia, sino a intentarla.
Se ha sealado tambin la dificultad que presentan los programas de Mediacin judicial, en cuanto a la falta de disponibilidad de las partes, la ausencia de libertad para elaborar las reglas del procedimiento y a la prdida del control del mismo por ellas. Sin embargo, a
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pesar de sus limitaciones, estos programas han sido capaces de aumentar las probabilidades del acuerdo.
4.2
Tipos de Mediacin
A pesar de ser tan precisas nuestras normas acerca de los asuntos que pueden estar sujetos a este medio de solucin participativa, hemos de decir que, en principio, la mayora de los conflictos son mediables, dado que en cada uno de ellos, por lo menos, hay un tema sustancial que este medio resuelve, y es la delimitacin del conflicto y la definicin de los puntos controvertidos entre las partes.
Los tipos de mediacin, aludiendo a la materia o mbito de aplicacin de este proceso, estn determinados por el tipo de conflicto de que se trate, considerando sus particularidades, ya que como cada uno de ellos, segn se ha expuesto, tiene caractersticas especficas que los hacen diferentes unos de otros, es natural que de sujetarse a un proceso de mediacin se persigan objetivos diferentes, segn cambien las circunstancias de espacio, materia, trascendencia jurdica y pretensiones y, en consecuencia, tengan un especial modo de desarrollarse al tiempo de ser mediados.
Partiendo de este razonamiento, encontramos que entre los principales tipos o mbitos que hay en mediacin, se encuentran los siguientes:
3.3.1 Mediacin Comunitaria
Este tipo de mediacin ha tenido mayor alcance y desarrollo en los Estados Unidos, destacando principalmente su carcter preventivo en lo que se refiere a conductas antisociales. La mediacin comunitaria, es ms bien una estrategia de prevencin de violencia en barrios y comunidades mayormente expuestos a ella, facilitando el acuerdo entre vecinos, la integracin de la familia y de la comunidad, al brindar espacios para atencin de conductas infractoras menores, solucionando as, desde enfrentamientos entre pandillas hasta cualquier tipo de desavenencia comunitaria (Pesqueira 2000: 23).
Una comunidad es una agrupacin de personas que habitan en un espacio geogrfico delimitado, en la que sus miembros tienen conciencia de pertenencia o identificacin con
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algn smbolo local, y cuyos actos comunicativos y de inters y apoyo mutuo estn orientados a cumplir con ciertos y determinados objetivos, como satisfacer necesidades, resolver problemas, o desempear funciones sociales relevantes en el mbito local (Mrquez Algara 2002: 97).
En este caso, la mediacin se presenta como una excelente opcin cuando, derivado de las relaciones constantes y situacin de cercana a las que se encuentran sometidos los miembros de una comunidad involucrados en un conflicto, stos deben estar en contacto continuamente, facilitando por este medio el acceso a los lazos de concordia y cooperacin entre vecinos.
Se observa que sus objetivos son, entre otros, mejorar la comunicacin, la comprensin mutua y la empata entre los miembros de una comunidad, logrando en el proceso que ciertos miembros de ella, como comerciantes o representantes de asociaciones de vecinos (jefe de manzana), se capaciten en la tarea de generar recursos de dilogo, o desarrollen habilidades de negociacin y resolucin de controversias.
En la experiencia extranjera puede verse que este tipo de mediacin ha mostrado gran eficiencia y efectividad al tratarse de conflictos entre vecinos, y principalmente en las relaciones arrendador-arrendatario, vendedor-consumidor, en relaciones interculturales41, conflictos ambientales y los relacionados con el tema familiar.
En este aspecto de la mediacin, los mediadores ciudadanos, como se les ha llamado en otros pases, estn destinados a tratar con las personas que se encuentran en una situacin conflictiva, por su calidad de vecinos. No siempre resuelven el conflicto, no tienen medios tcnicos y en este caso recurren a las fuentes propias de las personas que se dirigen a ellos, es decir, se apoyan en eso que las personas poseen (carisma, formas, agrado, honorabilidad, presencia), su carcter de inmediatez, implica entonces, que el mediador use como herramientas las cualidades personales, propias y de los involucrados, para generar un nuevo puente de comunicacin.
En estos casos, no slo aplica la mediacin cuando un individuo proveniente de una Colonia con ciertas caractersticas y orden se integra a una nueva de aspecto y costumbres diferentes, sino que la mediacin intercultural tiene cabida incluso a nivel Internacional como ha sido objeto de estudio en Argentina, Venezuela, Colombia y en la cultura Anglosajona. Es preciso remitirse tambin a la Teora de los Conflictos interculturales mencionada en el captulo primero.
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Se ha visto que, en casos como este, incluso sucede que organismos o servicios de la comunidad como la Polica Municipal o Estatal, llega a conocer de ciertos problemas o del grado real de violencia en la comunidad, derivado de sus relaciones con los vecinos, a pesar de que entre sus atribuciones directas no est precisamente la de mediar en los conflictos (www.servilex.com.pe/congreso). Esto forma parte, evidentemente, de la cultura cvica que pueda insertarse como objetivo de gobierno de cada Entidad o Municipio, a fin de considerarse un servicio ms que en lo futuro sea impulsado por el Estado y mantenido por la propia comunidad.
En el funcionamiento de este medio en la comunidad, debe existir certeza de que los ciudadanos estn debidamente capacitados en resolucin de conflictos y, sobre todo, que tengan el perfil ms cercano al requerido para la correcta aplicacin de este sistema. No basta con ser un buen ciudadano, a ello han de agregarse conocimientos y aptitudes que posibiliten el logro de los objetivos que se persiguen.
La mediacin comunitaria es un poderoso instrumento que coadyuva al mejoramiento de las relaciones vecinales, escolares y familiares, as como en la prevencin de conductas antisociales, ya que permite que se aplique el principio de oportunidad42 en la solucin de conflictos (Mrquez Algara 2002:162).
Al plantearse un problema entre vecinos, la escucha activa del vecino mediador elimina el carcter irreconciliable de la controversia y esto nos deja ver que, en general, los conflictos entre vecinos surgen de simples cuestiones de incomodidad, derivadas de diferencias personales internas y falta de comunicacin adecuada, aspectos que puede fcilmente subsanar un proceso de mediacin, logrando as convenios satisfactorios que promuevan la convivencia vecinal y propicien la ayuda mutua y la colaboracin solidaria.
Aqu encontramos claramente un pilar importante para la transicin de las relaciones sociales hacia una cultura de paz a travs de un mtodo participativo; para ello no debe perderse de vista la evolucin que tiene en otros pases, cuya presencia y aplicacin en
En el Per, el principio de oportunidad es la Institucin por la cual se faculta a la autoridad jurisdiccional o al Ministerio pblico, para abstenerse de iniciar el procedimiento o de ejercitar la accin penal bajo dos criterios generales. 1) falta de necesidad de pena 2) falta de merecimiento de la pena. http://www.monografias.com/trabajos16/principio-deoportunidad/principio-de-oportunidad.shtml En nuestro caso, se hace alusin a l, en virtud de que la mediacin es un instrumento que lo hace aplicable, ya que se refiere a la posibilidad de poder resolver la controversias antes de que las partes procedan ante las autoridades judiciales.
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las comunidades y barrios, est empezando a obtener resultados y mayor demanda, para que, llegado el momento de ser implementado en el nuestro, se haga con todas las adecuaciones que nuestras circunstancias geogrficas, culturales y legales exigen para que opere con eficacia.
Para lograrlo, es importante que se generen iniciativas tendientes a que los Gobiernos Federales, Estatales y Municipales, estudien, dialoguen y acuerden con organizaciones ciudadanas, el diseo de polticas de Seguridad Pblica, encaminadas a instrumentar la mediacin comunitaria en nuestro pas, como estrategia de prevencin primaria del delito.
3.3.2 Mediacin Familiar
Debido al papel primario que juega la familia en la sociedad, la mediacin familiar toma especial importancia, porque su misma naturaleza promueve un comportamiento ms tico y civilizado de sus integrantes, originando valores y significados compartidos devolviendo a la familia el poder original de decidir sobre las cuestiones que afectan la vida del ncleo familiar.
Los conflictos entre cnyuges, por ejemplo, la separacin de stos y el divorcio, originan otros problemas que involucran a los dems integrantes de la familia. Esto, sin mencionar la gran cantidad de controversias que surgen de la desavenencia con los ascendientes, o en cuestiones sucesorias. Sin embargo, el campo ms frecuente y de mayor impacto en el ncleo familiar es, justamente, la separacin de los cnyuges.
Para darnos una idea de la magnitud de este fenmeno, si a las cifras de los matrimonios que se disuelven anualmente, se suman las de aquellas parejas que procrean hijos sin estar unidas en matrimonio, el total de nios involucrados en los problemas de separacin, por ejemplo, asciende dramticamente cada ao, generando daos irreversibles en ellos y en los miembros de la familia ms cercanos.
Por ello, la aplicacin de la mediacin familiar en los casos de divorcio, permite frenar la escalada de destruccin de las relaciones entre las pareja, posibilitando as el cumplimiento de las funciones de cuidado fsico y afectivo de los hijos, evitando incluso comportamientos antisociales en ellos y procurando mayor civilidad en el tratamiento del
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tema. Su utilizacin, a la vez, tiene un enfoque educativo y socializador, que promueve la integracin familiar y conductas cvicas y democrticas, al ensear a sus integrantes nuevas formas de convivencia y de dilogo (Mrquez Algara 2004).
La mediacin familiar tiene una base muy importante en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, concretamente en el artculo 4, en donde es importante no solamente que se interprete literalmente, sino en un sentido amplio, que nos lleva a reconocer las virtudes de la misma al disponer, entre otras cosas, que el varn y la mujer son iguales ante la ley, y que sta proteger la organizacin y desarrollo de la familia. En este contexto, la disposicin jurdica favorece la comprensin de la perspectiva de equidad de gnero, con una visin madura, que permite cuidar el equilibrio de la relacin entre pareja.
En los procedimientos de mediacin familiar se enfatiza que as como las decisiones ms importantes de la familia fueron tomadas en armona por los integrantes, sin recurrir a la intervencin de un tercero, as debern asumirse las decisiones ms apropiadas para resolver el conflicto; ste es el mensaje primero que expone el mediador.
Sus caractersticas en particular imponen que, al momento de realizar mediacin familiar, el mediador43 debe tener especial cuidado en considerar que en toda familia existe un factor aglutinante consistente en los afectos y sentimientos, que prevalecen entre quienes la integran. Estos sentimientos y emociones, que constituyen el factor fundamental de unidad familiar, se polarizan cuando surge un conflicto, pues las personas cambian sbitamente su escala de valores, olvidan sus intereses fundados en el afecto recproco y los reemplazan por otros, en donde prevalece el resentimiento, el rencor, la animadversin y, a veces, hasta la codicia.
El mediador en estos casos no puede asumir una postura pasiva, sino que debe construir activamente las formas de manejar el conflicto, esto es, participar en la definicin del problema, establecer el ritmo de las reuniones, controlar la comunicacin y la informacin y, sobre todo, recordar a los involucrados en el conflicto, que slo ellos son los expertos en tomar decisiones sobre su vida y sobre la familia.
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Vease A. Calcaterra Rubn (2002) Mediacin Estratgica. Ed Gedisa. Barcelona 2002
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La mediacin familiar ha sido considerada de carcter preventivo. En palabras de Roger Leconte (citado por Mrquez Algara 2002:205), un mediador familiar debe ser apto para prevenir antes que curar, y podr actuar mejor en ciertas ocasiones, aportando su presencia y su efecto catalizador, cuando haya dificultades en una pareja o en las relaciones de padres a hijos. Este es el caso, por ejemplo, de la madre viuda que recibe en su casa a la hija casada, en la que ambas acuerdan no intervenir en la vida de la otra, o el caso de la pareja separada que an no se divorcia, y que deciden vivir juntos nuevamente bajo renovados trminos de concordia.
Es muy cierto que puede complicarse el ejercicio de la mediacin en este campo, ya que no puede perderse de vista que son necesarias algunas aptitudes de terapeuta, sin restar importancia a las del jurista; sin embargo, la mediacin familiar no es ni una terapia ni un fallo judicial, podra llamarse ms bien un recurso educativo, que no necesariamente produce acuerdos, sino que ayuda a identificar los temas primordiales, los intereses y sus dificultades; por ello, nunca se considerar mal empleado el tiempo en las sesiones de mediacin familiar, aunque no hayan culminado en un acuerdo.
En aspectos familiares que trascienden al mbito penal, acerca de la exigibilidad del acuerdo o validez legal de ste, podemos decir que en los Estados de Guanajuato y Baja California Sur, por ejemplo, son delitos que se persiguen por querella de la parte ofendida, el incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar y la violencia intrafamiliar cuando el ofendido es mayor de edad. La mediacin en estos casos, tiene lugar y genera un convenio que despus de ser elevado a la categora de cosa juzgada, hace las veces de perdn del ofendido, perdn que se traduce en el sobreseimiento de la causa penal, y que equivale a sentencia absolutoria (Mrquez Algara 2002: 202).
En relacin con la reparacin del dao, el convenio obtenido en la mesa mediadora, puede ser ejecutado judicialmente en caso de incumplimiento del obligado, al igual que lo sera una sentencia ejecutoria.
Esto nos deja ver que el tema de la violencia domstica o familiar, contiene elementos que han propiciado que se hagan aportaciones y formulen objeciones fundamentales, para excluir a la mediacin de estos casos en los que la vctima puede llegar a aceptar acuerdos que en el fondo la perjudican, por el temor que le inspira el victimario, por ello,
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es importante reconocer que la mediacin familiar debe encontrar su apoyo ante los rganos competentes a travs de la ley, incluyndola en los cdigos civiles, o bien, a travs de leyes especficas.
Incorporar esta figura en las leyes de prevencin y atencin a vctimas de violencia familiar, es un paso muy importante debido a la complejidad de cada caso, familia y circunstancia, y a la atencin especial que exigen por esta razn.
3.3.3 Mediacin Escolar Veinte aos de historia y de aplicacin en otros pases respaldan esta disciplina44. La mediacin escolar traslada los efectos de la resolucin de conflictos y reconstruccin de puentes de comunicacin, al mbito escolar. Desde este espacio, favorece valores y actitudes en concordancia con un ideal de construir familias y sociedades democrticas.
Su empleo en las escuelas contribuye a evitar utilizar la violencia como forma de enfrentar los conflictos que surgen en ellas, producto de la intolerancia, de diferencias, o bien, de deformaciones culturales, as como de emociones no controladas, entre otras causas. Los planteamientos de la mediacin escolar, pretenden evitar mtodos disciplinarios en las relaciones maestro- alumno que, a menudo, son arbitrarios y muchas veces son variantes de porque yo lo digo.
Asimismo, promueve el mejoramiento del ambiente escolar, al propiciar espacios y estructuras que dan lugar a procesos que tienen por objetivo facilitar la comunicacin entre los distintos integrantes de la comunidad educativa, especialmente estudiantes y maestros, a quienes habilita en el camino de la negociacin, la toma de decisiones y la solucin de problemas.
La opinin de los acadmicos que han trabajado introduciendo estas habilidades, apunta hacia dos aspectos relevantes: por un lado, hacen referencia al ambiente de la propia aula y de la escuela, que se convierte en un entorno ms pacfico y productivo, donde el alumnado puede concentrarse ms fcilmente en sus obligaciones: aprender y disfrutar.
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Vase documentos y vnculos de http:///www.inter-mediacin.com/escolar.htm consultado el 18 de agosto de 2007
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Por otro lado, los alumnos adquieren habilidades esenciales que se extendern a todo su campo de actividad y de relaciones, que no slo incluyen solucin de problemas o toma de decisiones, sino capacidad reflexiva y carcter crtico. (www.mediacionescolar.com).
Hoy en da, adquirir estas habilidades es vital para personas en desarrollo, como los adolescentes, por lo cual se debera tratar de incorporar ms a menudo esta tcnica en los programas acadmicos de la escuela secundaria y preparatoria, en las que en los alumnos, se reconoce la imperiosa necesidad de que se desarrollen en ellos la capacidad de escucha reflexiva, de hablar cuidadosamente enmarcando los temas seleccionados, de negociar entre las partes y de aprender inteligencia emocional en la prctica.
Todos reciben el mensaje de que una comunidad se construye con el respeto a todos sus integrantes, o si no, tienen que lidiar con los conflictos interminables, desarrollando as una importante leccin democrtica y de valores.
La mediacin escolar puede convertirse en un puente para ciudadanizar esta herramienta de comunicacin, de implementarse en los programas educativos; formara parte del trabajo acadmico que deben desarrollar los profesores y los padres de familia, por lo que se advierte que los alcances que puede tener la mediacin desde este campo, pueden ser muy amplios y tocar fibras tan delicadas como la familia, el nivel educativo de la poblacin y, en consecuencia, aspectos que van desde lo econmico hasta lo referente a seguridad social.
En este tema, la Secretara de Educacin Pblica ha considerado, entre sus proyectos desde 2002, impulsar progresivamente el modelo de escuela pacfica en los distintos niveles educativos, capacitando previamente a los directivos y docentes en esta metodologa; sin embargo, para lograr sus objetivos, es importante que los programas de capacitacin en mediacin, alcancen no slo a los alumnos y profesores, sino tambin a los padres de familia; ello garantizara, por mucho, resultados en poco tiempo.
3.3.4 Mediacin Civil
Esta es una materia en la que la mediacin encuentra un amplio campo de intervencin. En la vida cotidiana existen un sin fin de actividades potencialmente generadoras de
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conflictos, desde incumplimiento de contratos, arrendamiento, deslinde, divisin de condominios, pago de prestacin de servicios profesionales, servidumbre, terceras, obra nueva y peligrosa, sucesiones patrimoniales, hasta pago de daos y compraventa.
Muchos de estos casos, si no es que la mayora, pueden ventilarse en los Tribunales civiles, lo cual conlleva a realizar los gastos propios de la contratacin de un profesional en la materia (abogado) en la mayora de ellos como, por ejemplo, los de derecho civil, familiar y mercantil, tanto para el que promueve el juicio, como para el demandado, sin dejar de tomar en cuenta la desagradable situacin de tener que acudir a los juzgados durante varios meses y, en ocasiones, hasta por aos. Todo esto para que al final se logre una resolucin dictada por el juez y queden, sin embargo, los rencores y sinsabores de una buena relacin de vecindad, de negocios, de colaboracin, de convivencia deteriorada por un proceso judicial.
El pago de daos y perjuicios, el pago de deudas, el cumplimiento de acuerdos privados, y muchos otros conflictos, como se ha mencionado, pueden se tratados en mediacin y puede evitarse as que se magnifiquen las pretensiones y los intereses de las partes que, de lo contrario, llegan a convertirse en verdaderos pleitos en los que, a pesar de que concluyen con una sentencia, ello puede generar venganzas y revanchismos que aquella no pudo considerar en su resolucin.
Las ventajas de este sistema se muestran tambin por el hecho de que muchos de los asuntos civiles se celebran entre familiares, amigos o vecinos (arrendamiento, ventas, prestacin de servicios, etc). Un conflicto, nacido desde el seno de estas relaciones, suele complicarse y ser de difcil atencin por las partes involucradas ya que, adems del conflicto, van de por medio los lazos afectivos entre ellas.
Todas estas situaciones pueden ser manejadas con gran probabilidad de acierto y profesionalismo por la mediacin, adems de que no slo puede lograrse el acuerdo que resuelve el problema, sino que puede reforzar las relaciones y sentar bases importantes para que los involucrados, resuelvan conflictos pacficamente en el futuro (http://www. solomediacin.com)
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La implementacin de la mediacin en el mbito civil representa, en consecuencia, una disminucin considerable de los litigios que llegan a los Tribunales.
3.3.5 Mediacin Empresarial
Fue en el interior de las empresas norteamericanas en donde comenz a implementarse la mediacin como tcnica alternativa para resolver conflictos (Ponieman 2007). El enorme descontento por el costo y el desgaste emocional y de tiempo que representa un proceso legal, ha propiciado la instrumentacin de la mediacin en el mbito empresarial.
El mismo derecho ha sido objeto de cambios ante el inminente efecto globalizador y la aceleracin de una sociedad cada vez ms informatizada; el comercio, por su parte, se ha vuelto frentico y exige resolucin de sus conflictos en plazos breves y con menor costo.
La experiencia confirma que reas como la industria de la construccin, requieren solucionar los diferendos aqu y ahora, que los laboratorios o empresas con alto insumo de propiedad intelectual no estn dispuestas a esperar aos para resolver el uso de un medicamento o licencia, porque nadie les asegura que su vigencia no ser efmera (Ponieman, de Wikipedia, 2007).
Esta caracterstica evolutiva en los mercados implica cambios en el derecho, es decir, responde a la ecuacin de ms cambios = ms conflictos, ms tecnologa = ms y nuevos conflictos, nuevos servicios, nuevas reglas. Esto tambin significa ms empresarios y ms competitividad. La mediacin resulta una herramienta rpida y efectiva, pues apela al valor de la autonoma de la voluntad (por lo que protege los intereses en juego) y contribuye al menor intervencionismo del Estado45.
Esto representa millonarios ahorros en costos judiciales, gracias a su flexibilidad; se fundamenta en la equidad, privacidad, celeridad, libertad y en los legtimos intereses de las empresas afectadas por un conflicto.
Los jueces, hoy en da, adems de estar limitados por procedimientos burocrticos y por formalismos legales, no pueden abarcar los tecnicismos de reas competentes al mbito
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Vase http://www.inter-mediacin.com/empresarial.htm. Consultado el 18 de agosto de 2007
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empresarial, como informticas, complejas figuras financieras y lenguajes forneos. Esto no significa que la justicia cambie de manos, sino que la mediacin sea su complemento y facilite el flujo comercial interno y externo.
La globalizacin de los negocios es inevitable, y la supervivencia econmica a nivel mundial se est logrando mediante asociaciones, alianzas y uniones46. Detrs de este xito de marketing, sabemos que invariablemente hay acuerdos que lo hicieron posible; esto significa que las empresas o corporaciones dedicadas a la comercializacin y al mercadeo, deben negociar para implementar un curso de accin determinado que eleve su capacidad productiva, y la supervivencia del acuerdo depende mayormente del proceso de puesta en marcha, es decir, los acuerdos y el planteamiento del negocio, los que a su vez son el campo de la mediacin empresarial
La Doctora Mrquez Algara (2002:104) opina que esta globalizacin de los mercados reclama un clima laboral ms estable, que beneficie la productividad, por lo que recomienda el empleo de la mediacin en las instancias responsables de la atencin de los conflictos laborales, as como al interior de las mismas empresas.
3.3.6 Mediacin Comercial
ntimamente relacionada con la mediacin empresarial, encontramos la aplicada al mbito comercial. Hoy en da, se hace necesario impulsar y regular la mediacin comercial para institucionalizar la prctica de mtodos colaborativos entre los agentes de comercio, ya que este mtodo les ofrece la oportunidad de no entorpecer actuales o futuras relaciones comerciales.
Para lograr sus objetivos, los organismos empresariales e instancias del Estado, deben fomentar e incentivar la productividad de las empresas, y promover programas de capacitacin y orientacin entre los afiliados a sus distintas cmaras y sectores, para que conozcan esta alternativa de solucin de conflictos (Orduna Diez, 2002).
Vase El Dilema de la supervivencia y el paradigma de la globalizacin econmica por Luis Orduna Diez (2002) en http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=624600. consultado el 19 de agosto de 2007
46
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El papel del abogado no est nunca alejado de las relaciones comerciales, por lo que un profesional del derecho, con aptitud y competencia para manejar tcnicas de mediacin en el comercio, significa un importante eslabn en la red comunicacional que implica; esto incluso en niveles de comercio ms elevados, puesto que ninguna empresa toma una decisin medianamente seria sin un informe legal de por medio. Adems, como poltica jurdica preventiva, la toma de decisiones se fundamenta siempre en el resultado del informe jurdico del abogado.
En este caso, la mediacin requiere su inclusin en las legislaciones federales como un procedimiento previo al jurisdiccional. El reto est en terminar de definir y hacer ms presente lo intangible, es decir, la seguridad jurdica, la estabilidad en los negocios, algo que resulta muy til para la economa en todos los niveles. Una accin mercantil no puede estar sometida a un riesgo legal o a un contrato o acuerdo que no est suficientemente bien estudiado.
Se tiene entonces que cuando el empresario sabe que tiene abogados preparados y que son, adems, aptos negociadores, el comerciante tiene otra alternativa al juicio y est mas seguro en todo, en las operaciones que van a la cuenta de resultados y las que de ellas depende el futuro de la empresa o del comercio.
3.3.7 Mediacin Penal
Hoy en da nos encontramos ante disposiciones legales y fenmenos socioeconmicos que provocan en la vctima un sentimiento aadido de injusticia y, an ms, de incertidumbre en lo que respecta a la reparacin del dao. En ese contexto la idea de mediacin hizo su aparicin, y ha sido utilizada por las autoridades judiciales desde hace una dcada a ttulo experimental, unindose a la antigua tradicin de buscar la paz social a travs del acuerdo de las partes.
Mltiples conflictos que involucran acciones delictivas consumadas o tentadas, pueden ser resueltos por mediacin o conciliacin, contando con la expresa voluntad favorable de las partes. La mediacin puede intervenir en asuntos penales tratndose de delitos perseguidos por querella necesaria (amenazas, golpes imprudenciales) y resultar muy til en estos casos para lograr el perdn del ofendido, figura que se encuentra descrita en
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nuestro Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico, en su artculo 91, al establecer que:
Art. 91. El perdn del ofendido extingue la pretensin punitiva respecto de los delitos que se persiguen por querella necesaria, siempre que sea otorgado antes de que se dicte sentencia de primera instancia. Otorgado el perdn y no habiendo oposicin a l no podr revocarse.
Ello ha significado que en los delitos que se persiguen por reclamacin de la parte ofendida, la mediacin representa un mecanismo que favorece la administracin de justicia, propiciando la justicia restaurativa y que, si el delincuente admite su responsabilidad y manifiesta su arrepentimiento ante la vctima y le solicita el perdn, este encuentro posibilita a la parte ofendida la sanacin de las heridas causadas.El perdn no implica necesariamente que el ofensor se libere de la responsabilidad penal, ya que prevalece el inters social (Gorocica Coral, 2002:70).
Por su campo de accin, se ha reconocido a la mediacin penal como una estrategia de control social que coadyuva con la procuracin y administracin de justicia, impidiendo la venganza privada.
Para obtener mayores beneficios en la materia, se hace necesario legislar para apoyar su aplicacin en los Ministerios Pblicos y en los mdulos de polica locales, particularmente en aquellos sectores proclives a la criminalidad (Mrquez Algara, 2004), teniendo en cuenta a la mediacin como un mtodo preventivo del delito, considerando su aplicacin en todo conflicto particular o grupal, que pueda conducir a la violencia y a la manifestacin de conductas antisociales.
Para aquellos delitos que no fueron intencionales y en los que existen adems relaciones afectivas de por medio, que abren camino para abordar el asunto desde otra vertiente, o bien, en los que el dao causado no fue ni grave ni mayor, habra que preguntarnos, el proceso penal es la nica solucin?
Consideramos que no, puesto que detrs de una figura tpica cuyos orgenes trascienden el mbito penal, existen causas, razones, relaciones y conductas que no pueden ser
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tratadas ni resueltas por el proceso. En este supuesto, la implementacin de espacios de mediacin en los ministerios pblicos, a fin de que cuando llegasen ofendidos a querellarse se de un paso previo al de la averiguacin previa y se tratara de realizar el proceso de mediacin para solucionar el conflicto, significara nuevamente un acierto.
Este tipo de justicia restaurativa generara beneficios diversos que van desde el mbito interno de los querellantes hasta la descarga de pilas de expedientes y procesos cuyas caractersticas pueden ser objeto de mediacin, ahorro de contratacin de personal judicial, concentracin de agentes en asuntos de mayor trascendencia, menor cantidad de procesados maleados despus de haber estado en prisin, menor sobrepoblacin de crceles, y menor cantidad de vnculos familiares rotos por esta causa (Calcaterra, 2004).
En Argentina, el Centro de Mediacin Penal trabaja desde 1998, instrumentando un proceso gil, rpido y dinmico, incluso desde la primera comparecencia, contando con personal de trabajo social que realiza el seguimiento del acuerdo. Los temas tratados en este Centro corresponden a los delitos de usurpaciones, lesiones, daos, problemas vecinales, amenazas, estafas, robos e incumplimiento de deberes de asistencia familiar (www.aaba.com). Estados Unidos y Holanda47 son pases que aplican tambin la mediacin penal, salvaguardando los derechos de las partes de acudir voluntariamente al proceso, y respetando los principios de celeridad, confidencialidad y seguridad jurdica.
Por lo tanto, debe considerarse seriamente incluir en las polticas de Seguridad Pblica, un programa que contemple la capacitacin en mediacin, del personal destinado a las tareas de atencin a vctimas y trabajo social, de tal manera que estos puedan multiplicar acciones tendientes a la instrumentacin eficaz de la mediacin en los mbitos de prevencin del delito.
Mediacin Internacional La Carta de las Naciones Unidas48, reconoce tres tcnicas bsicas para el manejo de la paz en conflictos internacionales. Una de ellas es la negociacin directa entre las partes
47
Vase www.mundojurdico.com Consultado el 26 de julio de 2007
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en conflicto: formas de mediacin, otra corresponde a los buenos oficios y conciliacin; y por ltimo el arbitraje y adjudicacin (http//www.mundojurdico.com).
La mediacin internacional (Pacheco, 2007) es una forma de intervencin no coercitiva, no violenta, no atada, de un tercero (Estado) o personaje internacional, al que los Estados en desacuerdo aceptan someterle sus diferencias y en la cual el Estado mediador entra al conflicto de tipo internacional para afectarlo, cambiarlo, resolverlo, modificarlo o para influir en alguna va de salida. Los mediadores traen consigo ideas, conocimientos, recursos e intereses propios o del grupo u Organizacin a la que representan, teniendo gran importancia y relevancia la especialidad o materia.
Estas caractersticas, en conjunto con las de las partes, determinan la naturaleza, calidad y efectividad de la mediacin. Sin embargo, el arbitraje tambin es un medio presente en la resolucin de conflictos49; se establece por primera vez el Tribunal de Arbitraje en la 1. Conferencia de la Paz de La Haya de 1899, en donde se adopt el arbitraje como institucin convencional de derecho internacional al crear el Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya para el arreglo pacfico de los conflictos internacionales, confirmado por la 2 Conferencia de La Haya
de 1907. Al respecto, la Convencin para el Arreglo Pacfico de los Conflictos Internacionales, celebrada entonces, dispone en su artculo 37 lo siguiente:
Art. 37. El arbitraje internacional
tiene por objeto
arreglar litigios entre
Estados por medio de jueces de su eleccin, sobre la base del respeto del derecho. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe al laudo arbitral.
Se le ha considerado el medio ms eficaz y equitativo para los conflictos que no hayan sido resueltos por la va diplomtica50, cuando se trate de controversias ya iniciadas o eventuales de cualquier tipo, surgidas principalmente de la interpretacin o aplicacin de
Carta de las Naciones Unidas. Captulo VI Art. 33. Se citan tres tcnicas bsicas ms no nicas, ya que se habla de negociacin, investigacin, conciliacin, arbitraje y arreglo judicial. Vase http://www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm Consultado el 19 de agosto de 2007 49 Vase El arreglo pacfico de los Conflictos Internacionales por Ramn Pacheco S. (2007). http://www.unilibrebaq.edu.co/ubaq/DIP%20%20SOLUCION%20%20CONTROV%20%20INTERNALES%20290805.htm Consultado el 19 de agosto de 2007. 50 Apuntes de la ctedra de Arbitraje Internacional impartida por la LIc. Mara del Carmen Gaytn Brunet en la Licenciatura en Derecho, dcimo semestre 2007. Facultad de derecho UAEM
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las convenciones internacionales, utilizado para el arreglo de los litigios entre Estados, por medio de jueces elegidos por los mismos y fundado en el respeto al derecho. Recurrir al arbitraje implica la obligacin de someterse de buena fe a la sentencia arbitral.
Este supuesto limita un poco la conveniencia de la mediacin tratndose del cuerpo legal, procedimiento y formalidad, puesto que a nivel Internacional existen intereses de orden pblico que trascienden la voluntad de las partes negociadoras y los propios intereses que, en cuestiones de practicidad y seguridad jurdica, el arbitraje puede subsanar con mejores resultados.
3.4
Quines pueden mediar?
La oportunidad de la mediacin es un factor crucial que afecta la posibilidad de su xito; por lo tanto, el mediador debe confluir con las caractersticas del conflicto, esto quiere decir que la mediacin es afectada por la identidad y la experiencia del mediador y no hay que olvidar que ste debe reunir condiciones bsicas para abordar todo tipo de controversia, tales como tacto, experiencia, manejo de informacin, interpretacin del lenguaje verbal y no verbal, habilidad orquestadora y ejecutora, entre otras.
Estos requerimientos nos hacen pensar en el mediador como un plus de las profesiones, y nos lleva a formular cuestionamientos como Quines son los mediadores? Cul es su identidad? Por qu algunos abogados y psiclogos eligen ser mediadores? Qu significa mediar? Cul es - en esencia - el rol profesional del mediador? y Qu caractersticas en comn tienen los mediadores?.
Para algunos autores, la mediacin es un oficio como tal, al tiempo en que no comparten la idea de que algunas profesiones son, de entrada, aptas para la mediacin; sin embargo, en mi opinin es preciso reconocer que algunas profesiones como la nuestra, no excluidas de esa posibilidad, estn manifiestamente gobernadas por lo binario. Mediar en el razonamiento ms simple, es "llegar a la mitad51, interceder, rogar por alguien, interponerse entre los contendientes, intervenir, terciar, actuar procurando
51
Vase LAROUSSE Diccionario de la lengua espaola. Ramn Garca Pelayo Mxico
111
reconciliar". Esto es, estar en el medio con la voluntad de reparar situaciones y relaciones daadas por la intolerancia.
Esta caracterstica no es exclusiva del rol mediador, sino comn a otros roles profesionales de asistencia, y a personas de distintas trayectorias de vida como abogados, psicoterapeutas, psiclogos sociales, asistentes sociales, contadores, arquitectos, pedagogos, maestros, profesores, vendedores, amas de casa, estudiantes, polticos, miembros y directivos de clubes, sociedades de fomento, jubilados y muchos ms, quienes se enrolan en la filosofa de la mediacin, y muchos ejercen como tal.
El punto importante es, simplemente, estar en el medio para escuchar, preguntar, contener, pacificar, organizar, facilitar, es decir, mostrar a los enfrentados una manera diferente de resolver sus diferencias, sin acudir a un tribunal. Quien pretenda ser un profesional de la mediacin, debe incorporar a su vida cotidiana modos no violentos de conectarse con el mundo, la coherencia entre el discurso y su modo de vida constituye la aptitud para desarrollar mayores destrezas en el campo.
De aqu que la forma en la que el mediador desempee sus deberes profesionales revelar sus aptitudes, en lo que hace a su carcter, su intelecto, creatividad, habilidades tcnicas, valores morales y desarrollo social y comunitario. Su desenvolvimiento durante las sesiones de mediacin tendr puntos de apoyo en las aptitudes manifestadas frente a las partes, entre las que se encuentran, su flexibilidad, imparcialidad, integridad y objetividad.
Un mediador debe ser capaz, por s mismo, de profundizar, en particular, sobre la construccin del marco de la negociacin, la eleccin del estilo, la bsqueda de informacin, la identificacin y control de las relaciones de poder, la definicin de intereses, opciones, alternativas y lmites, y los compromisos posibles, la concrecin de los objetivos de la negociacin y, por ltimo, el diseo del proceso de comunicacin, negociacin y mediacin a afrontar (Cobb, 1995).
Cuando pensamos en todas esas caractersticas, asumimos en principio tres aspectos y condiciones inobjetables para que un programa destinado a formar a un mediador sea vlido, estos son (Rodrguez E. 1989):
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Necesidad de madurez psicolgica y social Capacidad de discernimiento: percepcin global Cualidades de juicio, de buen sentido
Lo anterior se complementa con los puntos considerados en la seleccin de postulantes que se han considerado generalmente para la capacitacin de un mediador, que son (http//www.mediadoresenred.org):
Antecedentes y referencias personales Cumplimiento de los programas de entrenamiento Aptitudes para escuchar y manejar las relaciones humanas Vocacin de servicio Estudios realizados (profesionales)
Es necesario tomar conciencia de que en la actualidad se requieren cada vez ms mediadores especialistas, en virtud de los alcances jurdicos y beneficios que puede obtener el proceso de mediacin y el grado de exigibilidad del convenio. No es suficiente inscribirse en un taller y cumplir una formacin y ya, es necesario pasar por una profunda verificacin de las capacidades necesarias para llegar a ser mediador, y asumir la responsabilidad de elevar constantemente su nivel profesional, a travs de una permanente actualizacin y perfeccionamiento.
En el campo del derecho, lamentablemente, las facultades para negociar frente a un conflicto entre partes, estn prcticamente ausentes, salvo casos aislados. No existe desinters por parte del gremio hacia la institucin, sin embargo, aunque medie la capacitacin correspondiente, difcilmente se consolidan en nuestro pas buenos mediadores con formacin base en la ciencia jurdica, debido a la marcada incompatibilidad con los programas acadmicos y sistemas procesales de carcter competitivo y combativo a los que se sujetan desde siempre. De ello deriva el inters particular de elaborar un trabajo de anlisis que justifique la ausencia o incapacidad de la institucin, y de no poder hacerlo, motive su integracin a la prctica jurdica.
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Al insistir sobre la personalidad de los candidatos, se entiende que, por un lado, implica poseer competencias necesarias y que, por otro, se habla primero y ante todo de creatividad, de discernimiento y de dinmica personal, por lo anterior, se hacen necesario hacer explcitas algunas de las cualidades, habilidades y talante que caracterizan al mediador efectivo.
3.5
Habilidades para mediar
Al mediador le ha tocado un trabajo de enorme responsabilidad y dificultad en el proceso de construccin de la sociedad de este siglo. Proporciona un servicio a la gente y, por lo tanto, ste debe ser til; en el mediador deben coincidir cualidades para hacer frente a tan enorme tarea. Desde mi punto de vista, son inobjetables en un mediador las cualidades siguientes:
A) Formacin
Es altamente recomendable que todo mediador cuente con una slida y variada formacin en estudios de Psicologa, Comunicacin y Derecho52. Cuando me refiero a formacin, ello implica que primero y ante todo, el mediador debe ser un dominador de las tcnicas y habilidades propias de su profesin, por lo tanto, una formacin universitaria es bsica.
Es decisivo que el mediador pueda entender el conflicto y los roles que cada protagonista juega dentro de la situacin, es decir, que sepa leer el conflicto desde un enfoque sistemtico (Calcaterra, 2002). De lo contrario, es muy alta la probabilidad de caer en prcticas superficiales y no significativas, al intentar facilitar la comunicacin entre las partes.
No es vlido esperar que todos los aspirantes a ser mediador alcancen los mismos objetivos o tengan los mismos resultados en forma equivalente, porque no todos parten de un mismo bagaje sociocultural, acadmico y formativo o profesional; esto, sin embargo, ofrece al campo de la mediacin una selva de posibilidades, conocimientos,
La psicologa es el eje consagrado a las relaciones entre las personas o los grupos, esas relaciones se establecen con base en actos comunicativos, de los que surgen los sistemas de creencias y los conflictos, objeto del Derecho.
52
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habilidades y de competencias que, conjuntamente con la capacitacin apropiada, enriquece a la mediacin y cubre un mayor campo de accin en el conflicto.
En mi opinin, la formacin jurdica no es de ningn modo incompatible con los fines de la mediacin; aunque nunca se ha considerado alejada, pienso que no slo es complementaria sino necesaria, ya que la prctica del derecho incluye aspectos comunicativos y hasta psicolgicos. Habra que evaluar, en su caso, el modo de equilibrar estas habilidades en torno a los fines de la mediacin y del propio derecho.
Con esto quiero decir que la mediacin no es el ejercicio puro de una profesin, es cierto que se trata de derecho, pero adems, los verdaderos mediadores no son, de ninguna manera, anarquistas que dan la espalda a las leyes para establecer una modalidad de pequeos Tribunales, sino que adems de tener el sentido del derecho, deben saber discernir que cierto nmero de problemas que se le someten para una mediacin, no necesariamente son competencia de ella, sino de la justicia que dicte un Tribunal.
Esto significa que la mediacin exige una formacin integral; el deseo que tienen algunas personas incompetentes en derecho, por ejemplo, o la seguridad que pueden ostentar otras muy competentes, no son suficientes para que, por arte de magia, stos se conviertan en mediadores.
B) Capacitacin
Actualmente los conflictos son ms complejos y variados, y no slo hace falta la voluntad de las partes para resolverlos por la va de la mediacin, sino que, al haberse decidido por ella, se requiere de experimentados negociadores con alta capacitacin y especializacin en la materia de resolucin de conflictos.
En este punto hemos de resaltar que, a pesar de su relevancia en el tema y sus grandes aportaciones para los fines de la profesin, la enseanza de la teora del conflicto, centro neurlgico con el que trabaja el abogado, no se prioriza en los programas de estudio de la licenciatura en derecho, o por lo menos es as en la Universidad Autnoma del Estado de Mxico y en las Instituciones incorporadas.
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Por lo tanto, el mediador debe poseer ms capacitacin en: comunicacin, temas de psicologa, teora del conflicto, elementos de sociologa53, teora de los sistemas, manejo de entrevistas, tcnicas de acercamiento de las partes, entre otros, debido a que el mediador no decide, declara, infiere autoridad alguna, ni impone soluciones en los procesos de mediacin, y es, por el contrario, un conductor del dilogo y del proceso, debe sin embargo, ser un profesional capacitado para lograr sus resultados. Este es un reto para el abogado, ya que puede obtener grandes resultados al fungir como mediador, no sin antes haber desarrollado estas habilidades.
Muchos son los casos que llegan a la mediacin que por su materia especial (empresarial, corporativo, industrial, propiedad intelectual, mercados, entre otros), requieren de un conocimiento ms profundo, para lo que es necesario evaluar y valorar los temas implicados. En estos casos, el mediador debe mantenerse informado y actualizado, pues la calidad de su desempeo durante las sesiones depender, en buena medida, de su habilidad para manejar grandes cantidades de informacin, proveniente de fuentes diversas y de seleccionar aquella que resulte pertinente y til para que, llegado el momento de la sesin de mediacin, y segn el desarrollo del proceso, esa capacitacin permita al mediador agudizar su ingenio y llegar a emitir informacin relevante, mediante modificaciones en el enfoque, en la sintaxis o en el uso del lenguaje.
Este es el importante rol al que est convocado a desempear el mediador en la bsqueda de un acuerdo equitativo y basado en la ley, aadindose a esto una real capacitacin y conocimiento especializado para poder, en conjunto con otras habilidades, integrar debidamente el procedimiento, de modo que, de llegarse al acuerdo, ste sea eficaz e inobjetable.
Por ello, pienso que la formacin profesional del abogado tal cual se desarrolla hoy en da, orientada ms bien a aspectos informativos y procesales, deviene incompatible con los fines y principios de la mediacin; es decir, salvo que los abogados complementen su formacin a travs de los programas de entrenamiento en mediacin y negociacin, las posibilidades de integrarse en un nuevo mundo donde los conflictos se resuelvan con base en estos mtodos, se reducen poco a poco. Aunque la capacitacin por s sola no
53
Desarrollo del lenguaje, naturaleza humana, naturaleza de las expresiones, factores sociales y psicolgicos, herencia y ambiente, cultura, etc. Otto Klineberg (1963). Psicologa Social
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constituye garanta suficiente en la formacin del mediador, ello es un indicativo de que ambas perspectivas deben conjugarse y complementarse para ofrecer un servicio integral.
C) Competencia
Esta cualidad est ntimamente relacionada con la de capacitacin. Si se es abogado, hay que entender que el mediador no asesora, ni justifica, ni argumenta a favor de alguien, salvo que en una audiencia privada se le permita actuar como abogado del diablo. De esta forma apoyar alguna posicin para lograr el equilibrio entre las partes a fin de que identifiquen los puntos dbiles de sus propias posiciones y argumentos. As, el mediador debe entender el concepto de mediacin y el rol del mediador hasta sus ltimos alcances, y si tiene por profesin la del Derecho, es ms competente para realizar esa tarea.
Esto significa que el mediador no puede ser un improvisado, y es por esta razn que debe haber abogados mediadores capaces de dirigir una negociacin en materia familiar, de conflictos ambientales, empresariales, penales, en organizaciones educativas y conflictos comunitarios, sin poner en riesgo la posibilidad del acuerdo por falta de competencia del mediador en la materia especfica de que se trate el conflicto.
Encontramos aqu lo que se ha dado por llamar en Argentina el campo laboral del mediador evaluativo54, cuya preparacin permite, adems de facilitar la comunicacin, como su nombre lo dice, evaluar y fundamentar una opinin profesional que instruya a las partes en la especial construccin de un acuerdo equitativo en donde, por supuesto, el rol del mediador se torna ms activo.
a) Saber preguntar
El mediador no podr ejercer adecuadamente su labor de no estar especializado o familiarizado con el tema; sin embargo, de estarlo, se encontrar en aptitud de hacer uso de nuevas herramientas para dirigir con mayor efectividad el proceso.
54
Vase http:www.aaba.org.ar Asociacin de Abogados de Buenos Aires Consultado el 20 de agosto de 2007
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Saber preguntar, por ejemplo, significa que el mediador no tenga que responder por las partes, pero s que haga buenas preguntas o las preguntas correctas para que la informacin fluya y construya por si slo un espectro ms amplio del conflicto. El mediador debe tener presente que debe encontrar las dudas conducentes; esta habilidad facilita por mucho que las partes restablezcan la comunicacin perdida.
Esto hace que preguntar sea una de las tcnicas ms privilegiadas de la mediacin y de cualquier otro mtodo de solucin participativa. Preguntar de forma eficaz implica saber escuchar las respuestas. Las dos cosas que debe cuidar el mediador cuando pregunta, son no generar un clima defensivo en las partes y no emitir juicios; debe evitar las preguntas que tengan por respuesta un si o un no, o las de eleccin le gusta esto o aquello, le parece bien si, entre otras (Calcaterra 2002:200). Las preguntas pueden clasificarse en abiertas, cerradas , aclaratorias, confirmatorias o hipotticas; cada una atiende, como su nombre lo indica, a su propia finalidad, como la narracin, la precisin, la aclaracin, la confirmacin o la exploracin de posibilidades.
Por lo tanto, en mediacin, el mediador hace preguntas para que (Calcaterra 2002:202):
La informacin se ample a partir de las diferencias Las partes se comuniquen Las partes y el mediador entiendan Las partes decidan.
La competencia permite al mediador detectar en las historias de los involucrados, a quienes especulan con lo que dicen, para no decir lo que quieren decir. Esto significa que un mediador competente debe saber encontrar en estas historias, la manera de transmitir el mensaje verdadero.
D) Interpretacin
Un mediador sin habilidad interpretativa, que no pueda leer entre lneas todos los diferentes factores que afectan una situacin de conflicto, es un mediador de corto
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alcance, muy fcil de engaar o manipular y, en su caso, slo es capaz de facilitar conflictos de naturaleza sencilla o con alto nivel de superficialidad55 .
Antes de interpretar, debe poder entender (sin juzgar) el comportamiento, las ansiedades y las creencias de cada persona, como reflejos de la sociedad a la que pertenecen. Es como tener la mente abierta para leer a los otros, escucharlos, sintetizar sus posiciones y descubrir los mensajes y los verdaderos intereses (Klineberg, 1963).
A medida que maduramos, nuestro vocabulario crece, se puede poseer la misma habilidad para razonar y la misma profundidad de sentimientos, pero se puede carecer, sin embargo, de las palabras para expresar sentimientos o ideas, o pueden no comprenderse los conceptos que habitualmente manejan otras personas.
El mediador debe estar alerta y ver que las partes entiendan la conversacin en su totalidad y, en su caso, trasladar el mensaje a un lenguaje neutral y sencillo, para ello, una herramienta muy til es el parafraseo.
a) La parfrasis
En palabras de Calcaterra (2002:195) la parfrasis es la repeticin sinttica, por el mediador, de lo dicho por las partes, aludiendo a las emociones y tomando los hechos y pretensiones relevantes, pasando el relato a un lenguaje ms neutral.
Es un recurso que comunica a las partes la escucha activa del mediador. Comienza poniendo en boca de las partes lo que dice el mediador Usted dice que... , y finaliza con un pedido de confirmacin Entend bien? (Calcaterra, 2002).
Esta frmula, adems de conseguir que las partes sientan que estn siendo escuchadas en un marco de igualdad, facilita enormemente al mediador la reformulacin de los problemas, la identificacin de los puntos centrales del conflicto, el poner nfasis en algn punto del relato y formular reencuadres, realizando suaves retoques en el discurso de las
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CARULLA BENTEZ, Pedro La mediacin: una alternativa para resolver http://www.derecho.com.boletin/articulos/articulo0051.htm Consultado el 20 de agosto de 2007
conflictos
empresariales.
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partes, con un doble provecho, si las partes confirman lo dicho por el mediador, son ellas ahora quienes lo dicen de otra manera y las discrepancias aminoran en muchos casos.
Debido a la diversidad de conflictos, el mediador puede encontrarse con gente que oculta porque teme mostrar, no porque quiera mentir; en estos casos, adems de la parfrasis, el mediador debe ser confiable y discreto, y persuadir a las partes de que es as. Aunque suena sencillo, hemos de reconocer que es muy complicado el hbito de ser sincero y si no puede abordarse este tema con habilidad, el problema puede escalar y magnificarse.
b) La sntesis
Es aconsejable hacer un resumen al finalizar cada sesin, porque enfatiza el trabajo realizado en ella, sobre todo cuando se han logrado acuerdos parciales o se ha ubicado a las partes en un contexto participativo y de intereses en comn (Calcaterra, 2002).
En el trabajo de sntesis pueden apreciarse el dominio de algunas de las habilidades tratadas en este apartado; saber sintetizar es como dejar en la mente de las partes sus propias conclusiones, pero las positivas, y haber modificado relativamente las percepciones de rigidez que se tenan al principio. Implica el proceso de generar conviccin en las partes sobre lo discutido, puesto que el mediador sintetiza favorablemente con los argumentos y dilogos en las palabras y los trminos vertidos en la mesa mediadora por las partes.
E) Orden
A lo largo de todo el proceso, el mediador transmite el mensaje de que las partes son consideradas iguales, controlando la forma en que se saludan, se sientan, se dirigen, se escuchan y se responden, regulando el uso inadecuado de la voz y de otras expresiones.
A esto se suman nuevas habilidades que integren la capacitacin del mediador. Por ejemplo, el mediador debe estar habilitado para actuar ni demasiado antes, ni mucho despus, sino en el tiempo justo. Esto significa participar con orden y valorar los momentos en los que deban crearse ocasiones para que el dilogo se refuerce (Calcaterra 2002), es decir buscar y reconocer la oportunidad (que desde mi punto de
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vista constituye una nueva habilidad) y orientar a las partes en el momento apropiado para revisar los argumentos, reencauzar el dilogo y serenar los espritus.
El mediador se equipara a un director de orquesta, responsable de los tiempos, del desarrollo y posicin entre los actores, no ocupa el lugar de ellos, pero los comprende, confa en ellos, les da la pauta y el ritmo, les infunde una clase de energa suplementaria para que den todo de s mismos y produzcan, pero a fin de cuentas, sin ellos, no hay obra.
Orden significa que el mediador debe estar en aptitud para alterar unos instantes la conversacin, especialmente cuando se aproxima ms al monlogo de una parte que obviamente no est dispuesta a escuchar, o bien, para que la participacin no se interrumpa por demasiado tiempo y se pueda combatir la pasividad, el objetivo es no fastidiar el dilogo y para ello el orden y los tiempos estn a cargo del mediador (Calcaterra, 2002).
Este concepto se refiere tanto a la pasividad como a la agresividad, la extrema soltura o la impotencia. El orden en el mediador, permite que ste pueda reubicar al que se torn agresivo o escueto, reanimar o entusiasmar a quien por incrdulo se muestra distrado o distrae al resto, debe en consecuencia reorientar el dilogo para que estas actitudes, discursos orales o gestuales que presionan demasiado, no perturben la construccin del posible acuerdo.
Implica tambin ser diplomtico y sancionar con disimulo (con la mirada) a quien estorba o entorpece el desarrollo del proceso, o a quienes usan estilos de negociacin que intimidan. El orden aparece desde el momento mismo en que el mediador expone las reglas del juego56, tales como el respeto mutuo, el orden para hablar, la planificacin de las reuniones y la puntualidad, sometiendo as indirectamente a las partes.
Esto nos deja ver que es un arte ese de poner el orden sin quebrar el delicado equilibrio de la neutralidad, porque las ms de las veces, todos, incluso el desubicado o el
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Vase Calcaterra (2002:167) Las reglas del juego son: Respeto mutuo, orden para hablar, planificacin de reuniones, entre otras.
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incrdulo, esperan a que el mediador sea quien logre que el proceso se mantenga sin agresiones o turbulencias, y sea ms bien una sesin agradable.
F) Flexibilidad o apertura
Debemos tener en cuenta que la flexibilidad, es una caracterstica propia de la mediacin, y sta, a su vez, es considerada ya ms bien como una tcnica universal para la resolucin de conflictos; esto le confiere una capacidad especial para incidir en diversos y muy variados espacios en que se tiene interaccin con personas o grupos de caractersticas, perfiles, cultura y personalidades igualmente diversas (Touzard, 1981).
Al iniciar los mediadores su labor, stos describen la filosofa, el proceso, las reglas fundamentales y alientan las preguntas. A travs de su apertura, los mediadores transmiten el mensaje de que la informacin debe ser compartida.
Compartir el conocimiento es un paso imperativo para alcanzar un acuerdo equitativo. La construccin del dilogo se caracteriza por un intercambio y enriquecimiento de ideas a travs de escucha activa, empata, de apertura hacia el otro y de disposicin para cuestionarse las ideas propias, sin evitar rebatir las del otro.
Esto es pedagoga pacfica, distensin del problema, desarrollar y promover la disposicin hacia el dilogo desde el primer momento o contacto con el mediador, es decir, desde el saludo, cotejo de datos y exposicin de ste acerca de la institucin, de los fines y de los roles que jugarn cada uno de los involucrados.
En su papel, el mediador es portador de atributos que las partes en conflicto asumen solo cuando no son presa de la ira, tales como: no despreciar, escuchar, dialogar, intentar buscar soluciones. Si existiendo la oportunidad, el mediador no conduce a las partes a imitar su propia apertura, la mediacin difcilmente concluir satisfactoriamente.
No debe perderse de vista que la parte de flexibilidad no apela solamente a la calidez humana o franqueza del mediador, sino que refiere, a su vez, el manejo de tcnicas
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especiales57 para hacer circular la informacin en la sala, cuestiones como semiologa del gesto, dialctica o informalidad de la exposicin, son puntos clave de aplicabilidad, para que la flexibilidad o apertura no sobrepase los lmites y ponga en riesgo, ni la seriedad ni la disposicin de las partes para negociar.
a) Escucha activa
Cuando escuchamos de forma activa, intentamos sintonizar con la otra persona. Dejamos por un momento nuestros puntos de vista para explorar y comprender lo que el otro quiere comunicar, de este modo, no slo comprendemos mejor el conflicto, sino que adems, ayudamos a quien lo cuenta a comprenderlo y, por tanto, a solucionarlo mejor.
Cuando escuchamos de forma activa (Calcaterra, 2002):

No cambiamos de tema cuando uno habla No valoramos, juzgamos, animamos o aconsejamos No estamos pensando en cmo rebatir lo que el otro habla Exploramos los sentimientos adems de los hechos Observamos el lenguaje no verbal Hacemos preguntas abiertas que permiten al que habla expresarse ms y profundizar sobre sus necesidades y preocupaciones.
G) Comunicacin
La mediacin es en s un proceso comunicacional, ya que guarda coherencia con el fin por el cual fue creado, que es mantener las relaciones futuras entre los involucrados en el conflicto, derivado de contratos y relaciones entre los particulares.
El mediador debe buscar siempre que cualquiera de las palabras utilizadas tenga el mismo significado para ambas personas, de lo contrario, la comunicacin fallar. Aqu interviene el sentido multidireccional que habamos planteado, al considerar que la comunicacin incluye todo el universo humano, es decir, que las informaciones siempre
Me refiero a tcnicas especiales segn lo que se expone a lo largo del presente captulo al hablar de sntesis, interpretacin, parfrasis, escucha activa, etc. El conjunto de estos conocimientos significan un atributo para el mediador, no uno ni otro por separado, ya que son todos estos aspectos los que posibilitan la apertura de las partes.
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estarn moldeadas por las conductas, percepciones, sentimientos, afectos, actitudes, prejuicios, ideas y pensamientos.
El mediador debe ubicar a las partes en el supuesto de que si los intereses del otro, no son los suyos, tambin es su problema (Surez, 1996) y que, en buena medida satisfacer ambos intereses es una responsabilidad compartida.
Hacer comunicacin de calidad es su tarea, ayuda y persuade, se ufana en encontrar cordialidad, afabilidad, confiabilidad en donde todo eso se haba perdido. El mediador proporciona un marco de dilogo nuevo y puede lograr que los opuestos, en cuanto a la disputa, encuentren similitudes y coincidencias (Six, 2000).
En este ejercicio debe extremar su capacidad de sntesis y de descodificacin de mensajes, para recodificarlos en el lenguaje y escala de valores del hombre comn, sin perder de vista las condiciones socioculturales que impactan el proceso profundamente.
Para lograr que la comunicacin sea productiva, sta debe ser espontnea, colaborativa, recproca, emptica y confirmada. El mediador dispone de varios recursos discursivos para proveer este tipo de comunicacin, tales como la reflexin, el resumen, el esclarecimiento, el replanteo, la parfrasis y el intercambio de papeles.
En esta habilidad de comunicador, sobresale siempre la ideologa de no centrar la atencin en los acontecimientos, sino en privilegiar los procesos, cuidar los datos y la cantidad de ellos, recordando siempre que recibir ms informacin no significa estar mejor informado y, sobre todo, el mediador debe estar conciente que sobre sus hombros recae una misin pedaggica y a la vez una misin crtica.
H) Prudencia
Las palabras tienen un sentido, un peso, una fuerza inigualable, porque han estado fijadas una a una en un proceso que ha llevado mucho tiempo en cada uno de nosotros. Construir una convivencia pacfica teniendo como herramientas la negociacin, persuasin o mediacin, implica que el responsable del proceso sea sumamente prudente.
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El mediador debe seguir la evolucin del proceso con la mxima moderacin para no caer en el exceso ni en el defecto, es decir, mantener el modo. Avanza a tientas, deja que las cosas sucedan y est a la escucha sin caer en la pasividad, ejerce presin intermitente sobre dos libertades, para que inventen juntas una solucin moral a la altura de su problema (Castanedo, 2000).
Aunque a veces no lo advierta, con su trabajo interviene en el proceso de humanizacin y a la vez de raciocinio, porque despierta invariablemente la conciencia crtica en el individuo o en las partes; sus mensajes contienen, muchas veces, elementos de motivacin, que conducen a la accin y ello implica una gran responsabilidad para el mediador, al momento de firmar un acuerdo (Castanedo, 2000).
Es necesaria la prudencia al momento de hacer manifestaciones sobre la problemtica del asunto; su posicin entre las partes, obliga al mediador a asumir en forma responsable y honesta los efectos que surjan de su intervencin, sugerencias o recomendaciones, y hay que ser tambin muy cuidadosos para reconocer cundo la disputa sobrepasa los propios lmites. El mediador debe mantener reserva cuando los nimos estn agitados, a fin de mantener tambin la imparcialidad y valorar la conveniencia de continuar el proceso.
I) Imparcialidad
La mediacin provee un foro imparcial para la expresin y el acuerdo de las divergencias. Para la deconstruccin del conflicto, el mediador debe poner al servicio del proceso su propia imparcialidad.
La imparcialidad, constituye la ausencia de fuertes valores o ideologas en el mediador y la capacidad de no favorecer a ninguna de las partes. En trminos prcticos, se refiere a la equidistancia o simetra58 que debe guardar en el proceso, es decir, a la existencia de la misma distancia entre el mediador y cada una de las partes, as como la capacidad de colaborar con ellas en los mismos trminos para que puedan expresar sus puntos de vista, sin que est comprometido con alguna de las partes (Calcaterra, 2002). Esto
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Rubn Calcaterra (2002:44). hace una aproximacin de los trminos de imparcialidad y neutralidad, en el captulo Primero de su libro Mediacin Estratgica sita estos conceptos en el marco de actuacin del medidor a nivel psicolgico de las partes en el proceso.
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posibilita una mayor movilidad en el proceso, y la ampliacin de perspectivas fundadas en la confianza del papel imparcial que juega el mediador.
Es un aspecto neurlgico en los procesos de solucin participativa, ya que en este caso, un buen mediador, es alguien que puede suprimir sus propios sentimientos y an as alentar a otros, permanecer fro pero brindar apoyo, conservar la objetividad pero determinar el curso de la sesin. En palabras de A. Davies (1986 citado por Calcaterra, 2002:58) la imparcialidad se definira como la capacidad de interactuar sin tener en cuenta sus propios sentimientos, valores o programas.
El mediador debe saber informar a todos a la vez, evitando susceptibilidades y parcialidades. Recordemos a este respecto, que cuando las partes se sienten iguales en un plano se allanan las barreras y complicaciones.
J) Neutralidad
Entrenarnos en la neutralidad constituye un aporte real a favor del objetivo del papel del mediador, puesto que es la cualidad que el mediador debe obligadamente tener para garantizar un proceso justo.
Se ha sealado (Calcaterra, 2002:55) que la bsqueda de equilibrio de poderes entre las partes, compromete la neutralidad del mediador, ya que, en esa bsqueda, por momentos deber movilizar recursos a favor de aquella parte ms dbil o menos poderosa.
Esta actitud permite que las posiciones fluyan en busca del equilibrio de poderes, esto significa que la neutralidad a veces es un medio en el proceso de mediacin y a veces un fin en s misma. En palabras de E. Odom (1986, citado por Calcaterra, 2002:58) la
neutralidad se entender como la capacidad del mediador para colaborar con la partes en disputa a fin de que puedan expresar sus puntos de vista en el caso, esto con la finalidad de homologar poderes y conceptos.
Al respecto, Folberg y Taylor (1984:185) dicen que desigualdades producidas por falta de informacin (o bien, por descompensacin de destrezas de negociacin) pueden ser
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contrarrestadas por la funcin educativa del mediador. La tarea del mediador es, entonces, procurar que los involucrados compartan sus perspectivas por la va pacfica, sin permitir que los argumentos le orienten al tercero imparcial a tomar parte en la decisin final.
K) Buen Humor
En la mediacin el buen humor debe estar siempre presente y a la mano, a veces hasta solo con la mirada o la intencin del gesto, pero debe ser el tipo de humor amable, nunca el del sarcasmo, ni de la risa forzada y menos an de la burla o de la grosera o la inoportunidad. Angel Osorio (1986), en su obra El Alma de la Toga dice que: unida a la claridad y a la brevedad, debe ir la amenidad. En este tema, es una habilidad, porque el buen humor no es atributo de todos y no puede ser controlado por todos. Para ilustrar esto, nos referimos a la importancia de no producir con un chiste o un comentario ligero, por ejemplo, un efecto terrible y no deseado.
Aunque generalmente no es recomendable por la delicadeza que implica, y porque su carcter impredecible puede destruir el puente de comunicacin con una explosin de humor desubicada, nunca est de ms poseerla, pues en muchas situaciones de conflicto, estn involucrados menores de edad o personas cuyos rasgos de personalidad son tendientes al fatalismo y, en consecuencia, al posicionamiento rgido.
Sugerir que el mediador posea actitudes o cualidades de alegra, optimismo y buen humor no significa que pierda de vista la objetividad del proceso, ni que permita que se alteren o expandan las lneas de informalidad, sino que sirva, por el contrario, de herramienta en las cuestiones que con prudencia crea que le son tiles. Este tipo de actitud enva mensajes de distensin en el dilogo, de reposicionamiento, y de curacin de heridas hechas por la dureza de los comentarios y las acusaciones; sin embargo, debe cuidarse mucho de caer en lo inapropiado y lo burdo.
L) Objetividad
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Es bueno para un mediador que busque el acuerdo, pero no debe inventarlo ni forzarlo. Si se quiere que haya cambios de comportamiento, las partes deben captar que el problema planteado tiene efectos en trminos de costo-beneficios sobre sus vidas.
El mediador debe abanderar en todo momento el sentido de realidad, ser ms crtico, mirar menos los ttulos y aspectos, y escuchar ms los argumentos, porque suele suceder que las partes pueden prometer lo incumplible, y restar valor a la seriedad del proceso.
Un buen trabajo de mediacin logra promover cambios y compromisos en las partes, movilizarlas a la integracin de un acuerdo construido entre ellos, sin embargo, de no existir objetividad en el mediador, slo lograr que los receptores se crucen de brazos y observen resignados cmo se desarrolla la sesin, sin participar activamente convirtiendo al proceso en un trmite burocrtico (Surez, 1996).
La estrechez con que muchos mediadores se conducen, conlleva a producir mensajes o puentes de dilogo de poco efecto, no se dan cuenta que adems de consistente, el mensaje debe ser comprensible, entretenido, llamativo y, sobre todo, objetivo. Esta objetividad en conjunto con su formacin, dinmica, proyeccin y experiencia, incentivan la credibilidad en el mediador, que mantiene la fe de las partes en el proceso.
Sin embargo, no siempre encontrar senderos dispuestos para crear dilogo, en esos casos forma parte de la objetividad del mediador dar por terminado el proceso. Si las partes no quieren acordar, que no acuerden, ellos no tienen tiempo que perder, sus intereses, su patrimonio o sus derechos estn en juego. Sin embargo, cuando el nimo de acordar es poderoso, cerrar es, en ocasiones, un proceder sensato; la decisin del mediador de cerrar es, muchas veces, la mejor forma de abrir el camino al acuerdo.
M) Observacin y Anlisis
El mediador debe observar todo, pero esencialmente lo que los gestos dicen en igual o diferente sentido que lo que las palabras expresan.
Observa a cada uno que llega: cmo viste, cmo habla, cmo se sienta, a quin mira, etc. Luego observa cmo se comporta y qu hace con sus manos y sus pies, si anota lo que
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escucha o solo garabatea cualquier cosa, si dice lo que piensa, si piensa lo que dice, si se frota las manos, si juega con sus pies, si golpea silenciosamente sobre la mesa con los dedos, si pone cara de inters, si mira el reloj, si es inexpresivo o si anota todo, etc.
El objetivo es descubrir las incoherencias, hasta que encuentra el ritmo verdadero con que se conducen las partes. Es el modo en el que se interpreta o se hace la lectura no verbal de la situacin. Si el mediador descubre que alguien miente, su trabajo no consistir en evidenciarlo, sino que siendo precavido y un poco desconfiado inducir esa mentira hacia la verdad.
Si bien su tarea consiste en or el mayor nmero posible de opiniones en torno a cada cuestin, ms importante an es el anlisis que realice a lo largo de la sesin, que en definitiva se ver reflejado en el producto final.
Para obtener resultados, debe tener su intuicin bien desarrollada y no perder la objetividad; a esta habilidad est sujeta el carcter imparcial del mediador, es decir, observar y reflexionar, descubrir motivos, sentimientos, actitudes, pero no los apoyar ni compartir de ningn modo, sino que sustraer los elementos de mayor relevancia y construir opciones para conducir el dilogo sobre las bases de neutralidad. Si un mediador no sabe observar y analizar, difcilmente lograr comprometer a las partes en el dilogo desprendido y la narracin sincera.
N) Discrecin El proceso de mediacin es confidencial59. La mediacin provee un ambiente seguro y privado para que las partes exploren las causas subyacentes de sus diferencias. La confidencialidad puede actuar como una herramienta efectiva para allanar la informacin necesaria, para construir acuerdos duraderos y que respondan a las necesidades de las partes.
La confidencialidad es considerada como una cuestin de tica y su temtica es tan vasta y compleja como los temas de esta categora, por lo tanto, la confidencialidad est regida tanto por los procedimientos de mediacin como por los cdigos de tica de cada profesin de la que provengan los mediadores. (Calcaterra, 2002:252)
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Todos los actos, declaraciones e informaciones estn protegidos por el carcter reservado y confidencial del proceso que adems, est sujeto a las reglas del secreto profesional, quitndole todo valor probatorio en caso de ser usado en proceso judicial, salvo las excepciones de ley.
Por ello, el mediador debe ser discreto sin limitar la transparencia o sin dejar de procurar el dilogo franco, porque el xito de la mediacin depende en gran parte de la certeza que tengan las partes sobre la privacidad con que se conduce el proceso, y la seriedad que recae en l (Surez, 1996).
Es tambin una cuestin de tica. En la doctrina, las normas ticas requieren el cumplimiento estricto de la promesa de confidencialidad, como un elemento integral del proceso de mediacin, mantenerla es esencial al proceso de resolucin de disputas, pues con ella se promueve invariablemente la sinceridad.
O) Proyeccin y creatividad
Como operador y actor social interrelacionado con los conflictos y su solucin, es responsabilidad del mediador ofrecer a los conflictuantes opciones creativas que permitan un acercamiento de solucin justa, que requiere a su vez de expectativas diversas (Mrquez Algara, 2004).
Implica proveer a las partes de un nuevo modo de encontrar el dilogo perdido en la realidad de las personas, que no saben cmo pelear por lo suyo, sin golpear a otro. Por esta razn, el mediador desempea un papel creativo e interpretativo.
Esta habilidad puede reforzarse con el uso de ancdotas, experiencias anteriores o casos parecidos. El uso de estas herramientas ahorran gran cantidad de tiempo, ya que muchas veces la sensacin de que el problema es nico de alguien, le coloca un peso enorme y origina actitudes de rigidez ante otras alternativas, que elimina el hecho de saber que otros pasaron por una situacin similar, ayudando a que se optimicen las condiciones que en particular no coincidieron para subsanarlas y conseguir el acuerdo.
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El mediador no puede permitirse ser cerrado ni estricto, sino creativo, de modo que motive a las partes a comunicarse y que exploren las dificultades a fin de superarlas.
Es muy conveniente que en el tratamiento de conflictos se tenga una mirada a futuro, una proyeccin con la advertencia correspondiente de lo que podra ocurrir (Calcaterra, 2002). La proyeccin permite identificar que los que de verdad no quieren llegar al acuerdo, se escudan en el pasado, tergiversndolo, para mantener su conflicto en el futuro. Citar un ejemplo es tambin un asunto delicado y motivo de considerarse una habilidad, porque no siempre es apropiado y en ocasiones puede complicar las cosas.
P) Experiencia
Calvo Hernando (1992:120) sostiene que el buen mediador, rene tres cualidades esenciales: talento, formacin y experiencia; en l, deben confluir el cientfico (conocimientos y realidad) , el educador ( formador moral y social capaz de motivar e interesar) y la persona comn (cdigos y pautas culturales).
La experiencia es quiz la cualidad que lleve ms tiempo adquirir en cualquier tarea. Sin embargo, el tema deja al mediador un vasto y complejo nmero de circunstancias como las que hay de conflictos con las que puede construir su propia experiencia, y nutrir su propio talento.
Podemos imaginar todas las situaciones posibles de las que el mediador puede valerse para construirla, sin embargo, ser mediador implica tal responsabilidad que la experiencia se basar regularmente en los errores y las dificultades, en los descuidos y los fracasos, pues ello formar su proyeccin y su amplio criterio, consolidar su objetividad y madurar su observacin y anlisis, limitar su discrecin y entender su neutralidad, educar su buen humor, buscar mayor competitividad, conceder mayor direccin a su orden y fortalecer su integridad. se es el premio de la paciencia que se necesita para lograr la experiencia.
La vocacin y el talento no son nada si no se busca la experiencia; sin experiencia es muy difcil aspirar a la calidad en cualquier tarea que merezca el esfuerzo, y la calidad nunca es un accidente, sino que es el resultado de una alta intencin, esfuerzo sincero, direccin
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inteligente y ejecucin acertada; representa la decisin sabia entre muchas alternativas y ella, al final de cuentas, seguramente estar signada por la experiencia.
Q) Integridad
La mediacin trae consigo un conjunto de valores especficos que son necesarios para su eficacia. Es preciso que el mediador tenga principios morales para llevar a cabo su labor, es decir, principios que dejen ver que existe coherencia entre la institucin y su persona. Debe pensar en trminos de valores y en trminos de estrategias, en trminos de moral y en trminos de eficacia y, a la vez, en trminos de moral de conviccin y de moral de responsabilidad.
Como hemos visto, la mediacin es un servicio hbrido que rene operadores de distintas disciplinas (Touzard, 1981) y, como consecuencia de esto, las cuestiones de tica estn impuestas por los cdigos de tica, los reglamentos de las profesiones de origen, los antecedentes del mediador y la prctica misma de la mediacin.
El mediador debe ser pragmtico e ntegro, con actitudes concretas y aplicando mtodos idneos; su misin es la de proponer, en casos donde la violencia es la nica salida, que el dilogo, la escucha atenta, la renuncia a lo que no era importante, son las paradas necesarias en los mil caminos que llevan al acuerdo, y que eso hace la paz. La integridad en el mediador implica comprometerse a llevar adelante un estilo de vida democrtico y pacfico, coherente con la conservacin de la equidad social.
Por otra parte, humildad y honestidad son cualidades que no deben faltar, ya que tampoco es un todopoderoso que tenga control absoluto del proceso y sobre lo acontecido. Debe sobre todo, asumir con actitud de servicio, su rol de facilitador de una realidad que no es la suya, con la cual no va a vivir al da siguiente, y sobre la cual debe procurar influenciar positivamente en lo posible (Orduna, 2007).
En un individuo, la integridad es seal de buen carcter, en una organizacin, la integridad es seal de cultura (Caivano, 1998); por ello, el primer deber del mediador es la rectitud y la integridad, cualidades que nunca acaban de afinarse ni de corroborarse. La mediacin vale por lo que valgan sus mediadores.
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El proceso de Mediacin y el papel del Mediador
Como condicin previa el mediador debe informar a las partes en la reunin inicial, cules son las caractersticas del proceso de mediacin y las reglas de juego a que debern atenerse, en caso de optar por esta tcnica alternativa de resolucin de conflictos.
El proceso de mediacin es flexible, tiene solamente los lmites que la ley y las normas ticas de los mediadores imponen. Como todo proceso, est constituido por diversas etapas con duracin y contenido variables; sin embargo, en general concluimos las siguientes (Calcaterra, 2002):
1. Convocatoria 2. Entrevista Previa 3. Introduccin 4. Exploracin 5. Deconstruccin del conflicto y Reconstruccin de la Relacin 6. Formulacin del acuerdo 7. Cierre
Rubn Calcaterra (2002) asume que son slo 4 o 5 segn las llamen, por obviedad de abreviacin, stas son: la Convocatoria, exploracin, deconstruccin del conflicto y reconstruccin de la relacin, formulacin del acuerdo y cierre. Sin embargo, el nmero no altera el desarrollo del proceso, y en este apartado lo manejar segn la primera numeracin para especificar detalles de intervencin del mediador y el rol que juega el abogado en l.
1. Convocatoria
En el pedimento de mediacin tiene mucha relevancia la historia de los conflictuantes, pues la parte que lo solicita corre el riesgo de que la solicitud sea interpretada por su adversario como un acto de debilidad que lo colocar en una posicin ms rgida, aunque,
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por otra parte, tiene mucha importancia tambin lo relacionado al tipo de conflicto, a quin convoca y al momento en que se convoca (Flores Garca, 1994). En el Centro de Mediacin60, la convocatoria est a cargo del personal del Centro o trabajador social. El primer contacto con la otra parte se da a travs de un envo de la carta de invitacin y de folletera explicativa, anticipando una llamada telefnica por parte de una persona del servicio para responder dudas y, en su caso, concertar la cita.
En la mediacin consensual (fuera del sistema judicial) o concertada, la convocatoria otorga vital importancia a la entrevista previa. Incluso en la exposicin de las ventajas sobre el mtodo es preciso que el mediador guarde prudencia a fin de no incurrir en la sobreventa y de no prometer (Calcaterra, 2002:143). La eleccin del mediador ser privada a cargo de las partes y elegido ste, las notificaciones posteriores estarn a su cargo.
2. Entrevista previa
Su finalidad es evaluar el caso, cotejar y recolectar datos y determinar la utilidad de la mediacin. En este punto el entrevistador o mediador no debe perder de vista:
El nivel de conciencia de las partes respecto del conflicto El grado de necesidad de resolverlo La seleccin del contexto
Tambin incrementa la credibilidad y el rechazo de la gente a la institucin por mera ignorancia, permite a su vez recabar ms informacin para generar una fuerte estructura inicial del proceso, la eleccin del mediador, las reglas, los trminos de la relacin laboral y sus honorarios (Calcaterra, 2002).
En Argentina, Panam, Per, Uruguay, entre otros pases, los honorarios del mediador se fijan en funcin del tiempo de trabajo que consume el proceso, es decir, del valor hora, integrando monto y caso, fijando mnimos y mximos, de modo que sea rentable para el
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Nos referimos a los Centros de Mediacin de Argentina, Venezuela, Per, en los que se ha institucionalizado la mediacin y es considerada una etapa ms del proceso judicial, por lo que su aplicacin ha pasado por mayores regulaciones legales.
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mediador y previsible para las partes, considerando que no es lo mismo mediar en asuntos patrimoniales, de familia, de comercio o de herencias conflictivas, y tomando en cuenta que el proceso se desarrolla mediante la combinacin de reuniones conjuntas con el objeto de que el mediador llegue a un mejor entendimiento de las diferencias entre las partes para ayudarles a resolverlas. El nmero de sesiones depende de diversos factores, tales como el nmero de asuntos que deseen resolverse y la complejidad de estos asuntos (Cobb, 1995).
3. Introduccin
Es el primer contacto con las partes a nivel conflicto. La tarea del mediador consiste en ayudar a las partes a crear un clima de seguridad y confianza para implicar una activa participacin. Es el momento en el que se sealan las reglas para la participacin de los involucrados, destacando que no es admisible la violencia verbal y fsica. El mediador debe demostrar su neutralidad y explicar el alcance de la confidencialidad (Mrquez Algara, 2002:112).
Es importante la disposicin del ambiente y mucho se ha escrito sobre el tema. La idoneidad de que los lugares estn ventilados y apropiadamente amueblados (Calcaterra, 2002:158), o bien, que no tengan reloj o que la disposicin de los muebles sea lineal o circular ha demostrado que tiene gran influencia sobre las partes al momento de mediar.
En esta etapa el mediador comienza a utilizar sus habilidades en cuanto a la lectura no verbal, es decir, el momento del ingreso de las partes al recinto y la invitacin del mediador a sentarse espontneamente le permitir leer mensajes no verbales, ya que estas actitudes sugieren expectativas, comportamientos y hostilidades. La posicin en la que le mediador ubicar despus a las partes ser de modo que se eliminen las posiciones competitivas y se den lugar a las actitudes de cooperacin.
En el saludo y exposicin inicial del mediador, ste ejerce su primera labor, que es la de dirigir y determinar el proceso.
El grado de informalidad con que empiece a hablar, marcar la direccin y el tipo de dilogo al que se sujetarn las partes, el mediador tratar de mostrarse franco, clido,
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inteligente e interesado al exponer las reglas del juego, acentuar el carcter voluntario y participativo del proceso, al aclarar el rol que juega el mediador y las propias partes y al resolver dudas.
4. Exploracin
Es una etapa de carcter narrativo e interaccional. Sus objetivos son la bsqueda de datos, la definicin y descomposicin de los problemas y la delimitacin de reas de acuerdo y de desacuerdo (Calcaterra, 2002:174).
Este es el momento en que las partes tienen la oportunidad de exponer su versin y expresar sus sentimientos en relacin al conflicto, esa exposicin, en trminos de la teora del conflicto, permite al mediador identificar el grado de conciencia que las partes tienen acerca de l y, por el otro lado, permite tambin a la otra parte escucharlo desde la otra perspectiva.
El mediador pregunta (Calcaterra, 2002:175-176):
qu quiere resolver? por qu lo quiere resolver? qu soluciones intentaron?
Estos cuestionamientos hacen que las partes precisen sus argumentos, al mismo tiempo que la variedad de respuestas, les permite comenzar a construir una narrativa, delimitar metas u objetivos conflictivos y a suministrar informacin sobre los planos, las variables y las dimensiones del conflicto. Con esto se persigue la primera aproximacin a las necesidades y a los intereses, involucrando a ambas partes en el contexto de la ltima pregunta.
En esta etapa, el papel del mediador no es valorar ni juzgar, sino identificar el conflicto a travs de esta informacin, construyendo una definicin compartida del mismo y enfocando los temas ms sobresalientes. Es muy comn que en este ejercicio las emociones salgan a relucir y parezca que en vez de aminorar los enojos los alienta.
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Las emociones en este proceso juegan un papel preponderante, puesto que de una u otra manera afectan el desarrollo del proceso. En este punto, podemos decir que los mediadores abogados nos enfrentamos a un obstculo mayor, puesto que nuestra formacin poco nos ha informado acerca del manejo de emociones, incluidas las propias, y se puede caer en el error de ignorarlas o malinterpretarlas.
Debemos en todo caso poner especial atencin en el rol que juega el mediador cuando las emociones se desbordan, de modo que su tratamiento no sea fro ni excesivamente teraputico.
5. Deconstruccin del conflicto y reconstruccin de la relacin
Es el corazn del proceso. En esta etapa de anlisis se estudia el desarrollo y contenido del conflicto, se identifican cuestiones principales, posiciones, intereses y necesidades.
La deconstruccin del conflicto incluye prevenciones y manejo de informacin por el mediador, favorece el desarrollo de habilidades en el mediador como (Calcaterra, 2002):
Escucha activa Lectura corporal Reformulacin del o los problemas Reencuadre de los hechos o contenidos del conflicto Parfrasis Resumen Formulacin de preguntas Entrevistas privadas
En este contexto la comunicacin es imperativa. El mediador necesita que las partes hablen entre s, y se logre con ello la comprensin de la posicin del otro, la comprensin por el mediador de los temas que las partes traen a la mediacin, la posibilidad de identificar conflictos ocultos y su intensidad y la existencia de contratos psicolgicos incumplidos que resuelven en frustracin y enojo.
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Para ello, el mediador tambin debe estar atento a los diferentes niveles de escucha de las partes en su trabajo con la comunicacin entre ellas. Debe estar alerta, para tratar los niveles de desatencin, de simulacin de escucha, de seleccin conveniente de argumentos y el ms importante y explotable, que es el de escucha atenta, mismo que representa muchas ventajas para el que escucha, debido a que los malos entendidos son la causa de muchos conflictos. Nada ms ilustrativo que el dicho popular que canta El que habla, pierde la oportunidad de escuchar.
Las estrategias de las partes que confluyen en esta etapa van desde la persuasin, la negacin, la argumentacin o resistencia, la queja, la acusacin, la justificacin hasta la excusa. El mediador debe siempre estar atento al manejo de la informacin que surge de ellas(Calcaterra, 2002:190).
Las partes ya han contado su historia, el mediador se ha cuidado de estar psquicamente confortable, elimin distracciones, estableci contacto visual, pregunt con claridad y no emiti ningn juicio, ahora asume la responsabilidad de reformular la historia, trasladarla a un lenguaje ms neutral restndole carga negativa y eliminando incoherencias y colocndola en un contexto comn para las partes. A esta labor se suma la parfrasis, la sntesis y la formulacin de preguntas habilidades que son descritas en el contenido de este captulo.
Manejar el proceso es manejar los contenidos del conflicto, y el mediador debe hacerlo de tal forma que promueva la participacin de las partes y se encamine a la reconstruccin de la relacin y debe, ante todo, contar con las condiciones que predispongan a las partes para ello, por eso, para entender este nivel y trabajar para abrir las posibilidades, el mediador tiene que mirar por encima de las palabras y ver las actividades entre las personas, enfatizando incluso aquellos aspectos que no sucedieron y no perjudicaron una parte de la relacin.
El proceso de reconstruccin, segn Calcaterra (2002:222), est ligado a la construccin de la legitimacin colectiva de las historias, y plantea nuevos roles y nuevas reglas de interaccin que son los dominios en los que se cambian las relaciones.
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Este es el espacio de la historia alternativa o el nuevo problema comn, basada en criterios objetivos y ligada a la cuestin tica, en tanto que el mediador es corresponsable con las partes de la posible solucin.
La historia alternativa contiene la reformulacin del problema, la legitimacin de la relacin, el nuevo contexto del conflicto, las semejanzas y diferencias, los
posicionamientos positivos, la interdependencia, la coherencia y el encuadre tico, todo estudiado a conciencia previamente por el mediador (Mrquez Algara, 2004). En ella se definen los temas morales y las nuevas posiciones y entonces, se puede empezar a negociar.
La negociacin es el soporte de la mediacin, el mediador debe estar conciente de los temas que representan un riesgo y del grado de disposicin de las partes hacia ellas. El mediador puede aqu hacer referencia al costo del fracaso, es decir, el costo del juicio o de otras alternativas que tienen si la mediacin se cierra sin acuerdo y enfatizar las ventajas de lograrlo.
6. Formulacin del acuerdo
Una vez que se tiene la definicin compartida del conflicto, se debe alentar a las partes para la generacin de soluciones.
En la etapa negociadora, es tarea del mediador moderar el ritmo de las ofertas, obtener concesiones, mantener la credibilidad y el proceso en movimiento. Debe procurar que las partes encuentren razones para sustentar sus posiciones, o bien, para modificarlas sin perder objetividad ni caer en suposiciones; para esto, es apropiado descubrir los intereses mutuos y compatibles. De ah surgen las ideas, y el mediador permite que se consideren toda clase de ellas, sin importar su calidad, despus las partes asocian estas ideas con el conflicto y los intereses, es decir, se valoran y aprecia su viabilidad.
No debe perderse de vista, que este ejercicio corresponde a la participacin activa de las partes y el mediador ejercer principalmente el trabajo de direccin y control. En todo caso, su participacin activa, se centra en traducir las ideas y posiciones de cada una de las partes.
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Progresivamente se dar la reduccin de opciones y el mediador presentar las ideas ms prometedoras y realistas a la luz de los anlisis previos que realice, considerando sus alcances jurdicos. El mediador sintetiza, en cuanto recoge, describe y define las opciones presentadas. El mediador ya no pregunta qu quieren, sino qu estn dispuestos a dar (Calcaterra, 2002), es decir, provee a las partes de principios y criterios orientadores para llegar al acuerdo, de este modo, las partes pueden finalmente decidir.
De ser as, la redaccin del acuerdo, en caso de que se llegue a l, deber ser clara y sencilla, a cargo de las partes y de preferencia con sus propias palabras, con la asistencia del mediador. Esto tiene un fin por duplicado: primero, el de asegurar que las partes han entendido el verdadero alcance de lo acordado y, por otro, servir de documento testigo frente a posibles desavenencias que se susciten (Calcaterra, 2002).
El mediador describir a las partes cules son los criterios rectores del acuerdo, expresando la meta acordada; Rubn Calcaterra (2002:246) cita la idea de Calvo Soler, (1998) para evaluar si el acuerdo es eficaz sobre las condiciones que debe reunir un acuerdo y son las siguientes:
a) Tiene que se indiferente de las preferencias de cada uno,
b) Tiene que ser ptimo, es decir, repartir todo,
c) Tiene que delimitar contexto: ser independiente de cosas que no vienen al caso;
d) Debe tener la misma utilidad para ambas partes, en el sentido de satisfaccin.
7. Cierre
Es el momento del proceso, en que el mediador enfrenta la delicada decisin de llevarlo a su culminacin. An habiendo clausura sin acuerdo, el mediador deber ser sumamente
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analtico a fin de elegir bien el momento de cerrar para prevenir la frustracin del proceso, o bien, para no cerrar sin haber agotado adecuadamente las fases anteriores.
El cierre contempla dos lmites, el de no pase y el del acuerdo (Calcaterra, 2002), ambos conectan con la clausura, con las previsiones de sugerir una nueva instancia o no, y en caso de haber acuerdo, con la previsin de la revisin jurdico legal del mismo.
Siempre debe ser previsible que haya lugar a correcciones por motivo de cambio de circunstancias o razones supervenientes, por ello, es importante dejar claro que en tanto el acuerdo originario se revele como adecuado y funcional, el proceso habr encontrado su final.
De otro modo, an cuando no exista acuerdo, el mediador debe hacer saber a las partes los beneficios que les quedaron del intento de la mediacin como, por ejemplo, el hecho de haber delimitado el conflicto y las posiciones de las partes, para evitar en el proceso argumentaciones sin sentido o trascendencia que solamente logran hacerlo ms largo y agobiante.
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3.7
Idoneidad de la formacin jurdica en el Mediador
El derecho siempre est presente. En los pases donde se dispone la mediacin como etapa prejudicial, toma forma al estar instituido como obligatorio pero voluntario para las partes,61 y respetando la autodeterminacin del ciudadano. Aqu, el ser humano tiene la eleccin de resolver sus diferencias acudiendo al proceso judicial impuesto por el Estado, o bien, derivando la resolucin a una alternativa, como es el caso de la mediacin, siendo esta visin coherente con los cambios en la ciencia jurdica.
En estos casos (Per, Argentina, Uruguay, Espaa, etc) el mediador no slo es un capacitado en decodificar el conflicto, es, adems, un profesional del Derecho. El mediador es de profesin abogado, por lo tanto, conoce de las leyes o normas de conductas del individuo, es un especialista, pero adems tiene la obligacin de capacitacin continua todos los aos y, en algunos casos, especializados o maestros en resolucin de conflictos (www.solomediacin.org).
Por lo tanto, la ley es un referente, es decir, un esquema que siempre debe estar presente para el desarrollo de este instrumento. Puesto que las normas se dirigen al comn de los ciudadanos, alcanzando en sus efectos a la comunidad toda, le significa mayor responsabilidad y mayores estmulos para quienes seguimos la carrera jurdica, y an ms para quienes ejercen independientemente desde el campo del litigio, ya que en este espacio comienza el contacto con el conflicto, por lo que la teora del conflicto, la negociacin, la mediacin y el arbitraje, habran de ser materias obligatorias en la formacin profesional, de tal suerte que la inclinacin natural del abogado para resolver conflictos con base en la ciencia jurdica, tenga mayores herramientas para lograr esta difcil tarea.
Gulota y Santi (citados por Calcaterra, 2002:170) dicen que tradicionalmente en la intervencin del abogado en la mediacin, se distinguen cuatro fases en las que no se concibe su participacin como figura central de este proceso, es decir como mediador, sin
Este trmino se refiere a la obligatoriedad que el formar parte del proceso le da a la mediacin, es decir, las partes, estn obligadas a intentar resolver sus problemas por medio de ellas pero no a encontrar forzosamente una solucin, y justo a esto se refiere el carcter de voluntariedad, ya que, de llegar a un acuerdo, ste ser resultado de la voluntad de las partes por someterse a l.
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embargo, a pesar de ello su tcnica y formacin son siempre necesarias62, estas fases son las siguientes:
1) Fase de Consulta
Se refiere al tiempo en que las partes no estn todava en el proceso de mediacin. En esta fase, la intervencin o funcin del abogado puede incluir diversas consideraciones como:
La evaluacin que hace el abogado sobre la capacidad de su cliente, para decidir responsablemente acerca de su propio futuro.
Con el cliente, la explicacin de la mediacin como medio de resolucin de conflictos, sus diferencias con otros medios, sus lmites y sus reglas.
Sobre la persona del mediador, acerca de la seleccin de ste, (y agregara, respecto a la profesionalizacin y experiencia de ste, o bien, segn la materia del conflicto).
2) Fase Asistencial Comprende el tiempo en que las partes ya estn en mediacin63. En este caso, la funcin del abogado es muy delicada: suministrar a su cliente toda la informacin tcnico legal y el apoyo de otros profesionistas en el caso necesario; evaluar con el mediador los avances del proceso y los pasos seguidos para alcanzarlos; elaborar propuestas en beneficio de su cliente; sugerir alternativas a las propuestas de la otra parte, y considerar constantemente las posibilidades que paso a paso se presentan, con el fin de desarrollar intercambios de concesiones idneas y oportunas (Surez 1996).
Esta afirmacin, significa que an cuando el abogado no est contemplado en el proceso como mediador, lo est como asesor de las partes, ya que su tcnica, asesora y capacitacin jurdica son siempre necesarias para fundamentar y consolidar los trminos del acuerdo. 63 En este estudio acerca de la intervencin del abogado, se considera principalmente la experiencia de pases en cuya normatividad se encuentra dispuesta la mediacin como etapa pre-judicial (Argentina Per, Cuba, Uruguay) es decir, como un servicio pblico y una etapa quasi obligatoria, en donde la presencia de un abogado es imprescindible
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Por ello, el abogado no debiera estar limitado a la participacin del proceso de mediacin como asesor, sino que debiera asumir la responsabilidad de la direccin del proceso para evitar la confrontacin de la negociacin. Esto es, que el proceso asistido por abogados significara en muchos casos que las partes asumieran posiciones, derivado del consejo de stos, y este posicionamiento entorpecera el fin de la mediacin, que es el de construir canales de cooperacin.
Sin embargo, de tener el mediador como profesin base la licenciatura en derecho, adems de respetar y promover en todo momento la autonoma de las partes, en mi opinin, el proceso de mediacin podra prescindir de la asistencia de abogados por las partes y subsanar aquellas cuestiones jurdicas que salgan a relucir derivadas de las discusiones en la mesa de mediacin. El mediador en este caso estar ms que capacitado para instruir a las partes acerca de los alcances jurdicos de los hechos, las propuestas vertidas y de los acuerdos, si los hubiere.
En nuestro pas, debemos reconocer que un papel de asesoramiento y asistencia por parte del abogado, teniendo como base una formacin procesal, difcilmente podra evitarse en el proceso mediatorio la tendencia de aqul a sugerir o inducir a su cliente a que tome una posicin rgida o conserve un carcter de negociacin de suma cero, y esto, en mi opinin, se debe a que no recae sobre sus hombros el compromiso de la conduccin y del objeto de la mediacin, por lo que no siendo su objeto y funcin principal la labor de mediacin, es lgico que aprecie el conflicto desde el punto de vista de conveniencia o no de su cliente.
Por lo anterior es que en captulos precedentes he considerado como debilidades el hecho de que en los Estados de Colima, Guanajuato y Michoacn, se permita la asistencia de abogados de las partes en los procesos que se lleven a cabo en el Centro de Mediacin, puesto que ms que garantizar el acuerdo, pueden ponerlo en riesgo.
Volviendo a la experiencia extranjera, en el anlisis que hacen Gulota y Santi (citados en Mrquez Algara, 2004), se deja muy claro que en esta fase (considerando especialmente la experiencia de Argentina), son muy importantes las relaciones del abogado con el colega de la otra parte. Para que funcione, dicen, se trata de hecho, de un espritu de
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colaboracin que visualice los intereses de los clientes como un todo y no como contrapartes.
3) Fase de Revisin
Esta fase revela claramente las desventajas y ventajas de la imprescindible participacin del abogado desde distintas pticas. Esto significa que, despus de alcanzar el acuerdo, el abogado puede cumplir diversos roles:
Como revisor del acuerdo, puede dirigir diferentes grados de investigacin que van desde la modalidad con la cual el acuerdo ha sido alcanzado, el modo en el que se ha redactado, qu valores se consideraron, si hubo presiones de por medio, y qu significado tiene cada parte sobre el acuerdo. Este sondeo tiene por objeto reflejar las intenciones de cada parte al firmar el acuerdo y si existen o no posibilidades de que alguna de ellas, en lo futuro, refute o niegue cualquier aspecto particular.
Esta labor es muy delicada, puesto que la indagacin que hiciera el abogado por medio del interrogatorio podra generar dudas de manera tal que pusiera en riesgo el acuerdo alcanzado (Calcaterra, 2002:172). Sin embargo, tambin puede tener el efecto de repensar y profundizar la mediacin.
Queda claro que esta actividad de indagacin puede subsanarse en la mesa mediadora y posiblemente con mejores resultados de ser el mediador un profesional del derecho, puesto que el criterio jurdico da mayor certeza a las partes al momento de negociar y, en su caso, de llegar a un acuerdo.
Acerca del acuerdo financiero (Calcaterra, 2002), el abogado lleva a cabo conversaciones con expertos y peritos incluyendo no slo el objeto del asunto, sino tambin los costos y las consecuencias inherentes a la opcin decidida. En este caso, derivado de esta intervencin, es posible que los clientes elijan renegociar algunos puntos.
Por supuesto que es una actividad que puede asumir el mediador como garante de transparencia del proceso, esto es, que la cuestin de investigacin por parte del mediador puede evitar dilatar y entorpecer la culminacin del acuerdo, como puede
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suceder en los casos en los que los asesores sean quienes realicen esta funcin. Esta evaluacin atenta y concienzuda debe incluso formar parte de las discusiones en la mesa mediadora por las partes mismas y estar a cargo su direccin por el mediador para que la conviccin sobre ellas sea parte, objetivo y resultado del proceso de mediacin.
De hacerse la revisin, (un acto aislado del proceso mediatorio), el abogado puede encontrarse en la situacin delicadsima de encontrar que el acuerdo es, desde su punto de vista, sustancialmente desproporcionado, malo o inconveniente y, por lo tanto, proponer uno mejor, lo que le hara jugar un papel ms all de la simple evaluacin o del asesoramiento, e implicara estar ejerciendo presin sobre el proceso culminado, por lo que de estar en desacuerdo, puede expresar una mala opinin del mismo y propiciar duda o la total desaprobacin por una o ambas partes al valorar la opinin de un profesional que no estuvo presente durante la mediacin, haciendo que todo este proceso y sus resultados pongan en riesgo los objetivos.
4) Fase Conclusiva
Implican la confirmacin del procedimiento y del acuerdo. Su redaccin no es simplemente de conceptos, sino que tambin involucra elecciones procedimentales y sustanciales. En este caso, el papel del abogado se ajusta a la relacin que tiene una y otra parte, es decir, a las comunicaciones necesarias para aclarar las eventuales ambigedades, sobre todo para determinar qu hacer en el caso en el que el acuerdo se revele o posteriormente resulte insatisfactorio (Caivano, 1998).
Desde este punto de vista, el mediador debe tener en cuenta los distintos tipos de negociacin en los que participan los abogados de las partes. Una, la que tiene que ver con los intereses de su cliente, otra, la interna entre el abogado y su cliente con relacin a las concesiones a efectuar, a lo que agregara una tercera, en la que el abogado y el mediador deciden los lmites de ambas intervenciones.
En cualquiera de estos casos, el mediador ejecuta una tarea descomunal, puesto que no basta con llevar un proceso de mediacin de dos partes en conflicto, sino que adems se agregan las desavenencias que puedan surgir de los criterios de otro profesionista,
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afectado en ocasiones por sus propios intereses o aprisionado y motivado por su propio criterio rgido.
En este caso, el mediador tendr que asumir una nueva tarea, que es la de ayudar al abogado a entender bien el sentido de las concesiones y razones para celebrar tal o cual acuerdo, y pueda a su vez transmitirlas correctamente y en esos trminos a su cliente. Indirectamente nos encontraramos en estas circunstancias ante una doble mediacin, la original entre las partes y la de los abogados y el mediador que, por supuesto, las partes y el proceso que origin la mediacin no tienen ninguna necesidad de padecer si en su caso el mediador tuviera la formacin jurdica y, por tanto, ofreciera en la mesa mediadora la certeza de la ley, evitando la intervencin de ms y ms profesionistas a quienes convencer. En la gran mayora de los casos en la experiencia extranjera64, el mediador es abogado, no obstante, el mismo no acta como tal. De manera que si se creen convenientes los servicios del abogado, ya no lo ser como el profesional que estar llevando adelante la demanda o reclamo judicial, sino un gua y asesor legal bienvenido a la mediacin en el que su consejo puede ser de utilidad en la redaccin del acuerdo final. Sin embargo, en nuestra opinin, un mediador que tenga base profesional jurista, puede asumir el compromiso de asesorar en estas cuestiones formales a las partes, defendiendo el dilogo y la igualdad de ambas y protegiendo las bases sobre las cuales se est construyendo el acuerdo.
La mediacin busca el diseo de un sistema que tiene por objetivo acercar a las partes hacia lo que nunca debieron alejarse: la bsqueda personal de un acuerdo satisfactorio para todos los involucrados en el conflicto (Calcaterra, 2002). El mediador, asumiendo su responsabilidad del manejo y solucin de diferencias o conflictos, debe garantizar a las partes el respaldo que las leyes dan a sus posiciones, y de llegar a sus acuerdos con un buen manejo del procedimiento, y un conocimiento acabado del marco jurdico, sistema y de las reglas de la mediacin. del
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Nuevamente se hace referencia a los pases de mayor experiencia en la institucin como son Argentina, Per, Venezuela, pars, Inglaterra, Colombia, entre otros.
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3.8
Por qu el Abogado?
Hay que sealar que el abogado, a partir de la percepcin social de su funcin todava vigente65, es requerido por el cliente para que le indique cmo puede ganar, es decir, lo primero que el cliente propone es un juego de suma cero (puro conflicto) por lo que ofrece la total responsabilidad de su manejo al momento de acudir por su consejo.
Esto sita al postulante, y en general al licenciado en Derecho, en una encrucijada entre los intereses del propio cliente y los intereses de la mediacin, y es esta decisin la que nos obliga a repensar la prctica del derecho y los objetivos de la intervencin del abogado en los conflictos.
Por una parte, el abogado puede determinar que su participacin en el conflicto consiste en ser aliado de su cliente, o bien, puede, desde el punto de vista de la filosofa de la mediacin, decidir ser aliado de la solucin. Desde estas hiptesis, las condiciones, elementos y direccin de su funcin, estarn determinadas segn sea el caso, para escuchar y tener en cuenta las razones de su cliente, y en el caso de la mediacin, tambin las razones de la otra parte y mediar para que al final ambos lo hagan tambin.
En la actualidad, el licenciado en Derecho ejerce, en la prctica forense como postulante, juez, magistrado o agente del ministerio pblico, en los mbitos federal o estatal, en actividades de representacin, asesoramiento y defensora; acta en forma destacada en actividades relativas a la interpretacin y aplicacin de normas jurdicas en diversos tribunales, en la administracin y operacin de los mismos, en la investigacin y la docencia, en el mbito notarial y empresarial. Asimismo, el licenciado en derecho puede desarrollar su actividad profesional tanto en la administracin e imparticin de la justicia, como en la defensa de los derechos humanos.
Sin restar respetabilidad e importancia a este vasto campo laboral pienso, sin embargo, que la utilizacin de la mediacin por parte de los abogados, representa la oportunidad de despojarse de la mancha de manipuladores e instigadores, del espritu de combate en los
Desde mi punto de vista, el abogado tiene una responsabilidad histrica invaluable, en tanto que est destinado a la tarea de la pacificacin social, y es perceptible que a lo largo de la propia historia esa responsabilidad ha sido asumida por estos profesionales desde distintas vertientes e interpretaciones, la Academia y la investigacin tienen hoy en da sus propios objetivos; el abogado postulante, por su parte, ejerce su profesin con apego a estrictas normas procesales, y pocas veces hallamos proactividad en lo que se refiere a nuevos mtodos de eficacia.
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procesos judiciales y a su vez de la brusquedad con que se presentan la mayora de los conflictos interpersonales, y de asumir un nuevo rol en nuestra profesin para contribuir con nuevas perspectivas a fortalecer el desarrollo de una cultura para la justicia y para la paz.
Afortunadamente, existen pases en donde los abogados estn liderando el cambio, estn trabajando conforme a un nuevo paradigma que privilegia la comunicacin y la bsqueda de acuerdos entre las partes; estn convencidos que el comportamiento litigioso prolonga el dolor y aumenta la desconfianza entre las partes. No quieren ser ms cmplices de una justicia que no responda a las expectativas de la sociedad, ni mucho menos colaboradores de la desintegracin social (Iruretagoyena, 2000:53).
Por supuesto que no persiguen la desaparicin del Poder Judicial como herramienta esencial de todo Estado democrtico, no pretenden una sociedad sin administracin de justicia, lo que buscan es que sta se fortalezca, reformando las leyes y procurando que se conformen medios ms avanzados y eficientes que la agilicen y la conviertan en un recurso ms accesible a los ciudadanos (Iruretagoyena, 2000:54).
Se considera en particular al Derecho y al abogado, porque la mejor forma de evitar la resistencia hacia la mediacin es precisamente promoviendo e informando a las partes, ya que la animadversin en la mayora de los casos respecto a la mediacin, viene de una ignorancia de los beneficios que esta figura trae para los ciudadanos, incluso de la ignorancia de su propia existencia, y ya que en casos como ste la asistencia del abogado siempre es el recurso Quin mejor para esta tarea que el propio abogado?
La comunidad, la familia, el comercio, la empresa, todos necesitan abogados que ayuden a construir el sistema, la concordia, el negocio, a disear los productos y los servicios en su caso. Como vemos, el jurista est presente, incluso cuando no hay que prevenir ningn problema. En mi opinin, es el profesional cuya formacin jurdica puede dar mayor seguridad a las partes, y para que se le considere as no slo ha de estar formado con pleno conocimiento de las normas, sino que se hace indispensable que aprenda a escuchar, a negociar, a ser creativo para generar alternativas y coadyuvar a resolver problemas.
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Hoy en da, el abogado puede desempear una funcin pacificadora, an cuando no ejerza como mediador directamente, es decir, en la escalada hacia este objetivo, debe aprender primero a disponer de un mtodo ms para resolver los conflictos de sus clientes, sea orientando a las partes en el proceso de mediacin, desarrollando la informacin, identificando las cuestiones principales del conflicto, sealando las probables soluciones, promoviendo el dilogo con el representante legal de la otra parte y negociando, y protegiendo los intereses de los implicados.
La mediacin exige hoy del mediador el manejo de las ciencias jurdicas, psicolgicas, sociales, econmicas, polticas, de la comunicacin, y un entrenamiento que favorezca el descubrimiento y la creatividad antes que un elemento de control social que le permita dar un salto desde un pensamiento lineal a un pensamiento circular, en un contexto donde aprender a aprender prevalezca sobre las soluciones estereotipadas (Donald Bloch citado por Calcaterra, 2002:297).
El mediador debe saber que su funcin es ayudar a la gente, y el abogado tambin, y ambos, en la filosofa y ejercicio de la mediacin sern promotores para que las partes mismas, casi sin percibirlo, reciban el entrenamiento para encarar futuras desavenencias adoptando sus propias soluciones a travs de sus propios potenciales.
3.9
Por qu la Mediacin?
Frente a un sistema de Justicia lento, burocrtico, colapsado, agregando la inseguridad que todo esto produce a quienes acuden a los Tribunales con el objetivo de que se les reconozcan sus derechos, surge la necesidad de incorporar un sistema que constituya una solucin integrada a travs de nuevas formas de encontrar el camino para la solucin, que incluyan el dilogo, la cooperacin y el entendimiento.
Estamos en plena transicin de medios. Las circunstancias cambiantes en todos los mbitos, dificultan el cumplimiento de pactos en el tiempo porque difcilmente el contexto es el mismo durante toda la vigencia del convenio. Ello hace que los diferendos contractuales, principalmente mercantiles, sean ms frecuentes y las exigencias para resolverlos ms enrgicas (Kolb,1996).
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Un movimiento mundial ha sido la respuesta a estas exigencias. En tan solo cinco aos, por mencionar un ejemplo, en la Argentina surgieron mltiples centros para la resolucin de conflictos y la enseanza de la mediacin, mientras que Brasil, Chile, Uruguay, Bolivia y Paraguay estn mostrando un crecimiento lento pero seguro. (Mrquez Algara 2002)
La mediacin y la conciliacin fueron las banderas principales y los efectos de pacificacin social que se atribuyen a la mediacin (Kolb, 1996), el espritu colaborativo que se les exige a las partes como ideal del proceso, y el referirse a ella, como medio de resolucin por consenso, han creado una suerte de mito de la no adversariedad, que no puede estar ms alejado de la realidad porque, efectivamente, la mediacin es un contexto de adversarios a los que stos concurren para obtener resultados acordes a sus intereses.
En la repentina y generalizada expansin de los llamados mtodos alternativos, de todos ellos, desde mi punto de vista, la mediacin contiene elementos que cumplen mayormente las expectativas del fenmeno en busca de la paz. Este es un medio participativo de resolucin de conflictos, en el que el papel del mediador, adems de involucrar a las partes en un proceso comunicativo, busca a travs de su formacin y capacitacin, segn los lmites de su reglamentacin, generar conviccin en las partes para que el acuerdo final o el resultado del dilogo no encuentre peligro de ser incumplido o malinterpretado.
El mediador no slo es un intrprete, ni un mensajero, ni un tercero que intenta persuadir a las partes para conciliar intereses y buscar acuerdos, la mediacin va ms all, constituye un proceso en el que las partes se involucran no en funcin del objeto o del conflicto, sino en funcin de los intereses de todos los involucrados, buscando condiciones que favorezcan la solucin del conflicto, la ejecucin del acuerdo y sobre todo la reconstruccin de la relacin jurdica.
La mediacin es una alternativa de la autoayuda, sin indicar cul debe ser el resultado final; su flexibilidad o pseudo formalidad y confidencialidad proporciona un clima propicio para la apertura y la negociacin; no significa grandes costos ni en tiempo ni en dinero, y apela a la objetividad y a la igualdad; construye relaciones y educa en el camino.
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3.10
Retos y perspectivas de la formacin del Abogado en la Mediacin
La ptica para la cual las Universidades forman a los estudiosos del Derecho, se plasma en una concepcin tradicional, influenciada por una cultura autoritaria en la que se les transmite a los abogados en formacin, que las situaciones conflictivas son entendidas como un enfrentamiento de voluntades o choque de posiciones, y que la tarea es defender, motivar y fundar esas posiciones.
En pocas palabras, los abogados se preparan para una batalla, en la que el proceso judicial viene a constituir la forma legtima para resolver la contienda, donde el abogado representa casi exclusivamente a sus clientes, ya que la presencia de las partes en el desarrollo del mismo es manifiestamente escritural; esta situacin ha provocado que la sociedad se haya construido una imagen contenciosa acerca de la funcin de la Administracin de Justicia y del rol del abogado al mismo tiempo.
Por ello, se requiere de una cosmovisin con una bandera que represente variados desafos: el dilogo, el impulso de mecanismos de justicia participativa, y una visin amplia, solidaria y comunicativa, a fin de fijar las pautas de tipo educacional y preventiva, en la que se prioricen las relaciones entre los seres humanos.
Para que las Universidades asuman su compromiso en este fenmeno de la cultura de paz, deben instituir como eje rector de la formacin en Derecho, la idea de que discutir, es diferente que opinar distinto; que, no obstante debe conocerse a profundidad la normativa y tcnica procesal, ello no debe limitar a sus egresados para ampliar sus expectativas acerca de los caminos para resolver los conflictos y para buscar la paz.
En el campo de resolucin de conflictos, para los abogados, las exigencias en el tema de la formacin profesional son mayores, por cuanto se hallan directamente comprometidos con la temtica del Derecho y la pacificacin social. El universitario con profesin de abogado, es un profesional en el que deben coincidir condiciones esenciales para cumplir con su labor, el que adems de slidos conocimientos legales y ejercicio prctico, debe ejercer con un alto sentido tico y probada capacidad de anlisis, crtica y creatividad,
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para aportar soluciones idneas desde las distintas funciones que le toque asumir, incluyendo la de mediador en su oportunidad.
Si la Universidad es la casa de la formacin, es imperativo que se encuentre a la vanguardia en temas que impliquen, en el caso de la licenciatura en Derecho, seguridad jurdica y competencia profesional, ya que la profesin de origen otorga herramientas en el proceso mediatorio para lograr el equilibrio entre las voluntades antagnicas, y el derecho nunca se encuentra ausente de los objetivos de la mediacin.
Siendo as, el abogado ya forma parte de la mediacin como elemento de la misma, y ello no debe ser ignorado en los programas desarrollados en las aulas; si proponemos que el abogado funja como mediador idneo, es porque tambin asumimos que para ello se necesita de la capacidad y formacin adecuadas para satisfacer las expectativas razonables de las partes en contienda y de la propia institucin.
No basta con recordar que la objetividad del mediador debe conducir el proceso de modo justo, diligente y de manera coherente con el principio de autodeterminacin de las partes, sino que hay que reconocer que esa objetividad deber basarse en el conocimiento y en la direccin de ese conocimiento. El mediador tiene adems, la obligacin de usar ese conocimiento para educar al pblico acerca de la mediacin y hacer que este medio sea accesible para quienes quieran usarla, persuadidos de su conveniencia, y estar en aptitud de corregir las incoherencias que surjan a la vez de mejorar sus aptitudes y habilidades profesionales.
Por ello, se recomienda que en los programas universitarios destinados a formar futuros abogados o profesionales del derecho, cualquiera que sea su campo de accin y en los programas de capacitacin y formacin continua de los magistrados y funcionarios judiciales, se contemple necesariamente el conocimiento de mtodos alternativos de resolucin de conflictos, y en estos ltimos el desarrollo de criterios de derivacin de asuntos judiciales, cuando sean susceptibles de solucin en instancias diversas de la judicial.
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La mediacin como institucin renovada, necesita de arquitectura para estructurarse, y de estrategia para abrir sus caminos; no puede quedarse solo en palabras ni en ensayos, tiene que concluir en un proyecto en el que confluyan estructura, estrategia y profesional.
Este es el reto que el abogado tiene ante s, un campo tan vasto como la profesin misma. La mediacin no entiende de limitantes o de rigidez, antes bien, genera posibilidades y llama a asumir nuevas responsabilidades igualmente compatibles con las exigencias sociales, se encuentra al tiempo y presta para descubrirse y ser explorada en su ms amplia concepcin.
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Conclusiones
Sabemos lo que somos, pero no sabemos lo que podemos ser
William Shakespeare
Si lo veo, puedo tal vez recordarlo, si lo veo y lo escucho seguramente podr serme de alguna utilidad, pero si lo veo, lo oigo y lo hago, jams podr olvidarlo, porque forma parte de mi mismo. Ludwing Van Beethoven
La costumbre, corrige las leyes Tito Livio
Conclusiones
Conclusiones
Primera. Para comprender la necesidad de implementar medios alternativos de resolucin de conflictos, es indispensable referirnos a la situacin que origina dichos mtodos: el conflicto. El conflicto es antagonismo, pugna, oposicin de intereses.
Segunda. Se denomina genricamente teora del conflicto a una serie de estudios e investigaciones diversas, no sistematizados y especficos sobre el conflicto social, en general desarrollados a partir de la dcada del 1950. Su principal aportacin es el reconocimiento de la "funcionalidad" del conflicto, que considera al conflicto social como un mecanismo de innovacin y cambio social.
Tercera. La vinculacin de la teora del conflicto con la mediacin, se da en el momento en el que para cumplir con su propsito la mediacin se auxilia de tcnicas y procedimientos orientados a abordar el conflicto desde una perspectiva cientfica, ofreciendo la metodologa para este fin.
Cuarta. La clasificacin de los medios para solucionar conflictos de intereses jurdicamente trascendentes es: la autotutela, la autocomposicin y la
heterocomposicin. En la primera, una parte impone su voluntad (o su solucin), sacrificando un bien jurdico de la contraparte; en la segunda, slo la voluntad de las partes involucradas ser lo nico que ponga fin al antagonismo, ya sea por desistimiento, allanamiento o transaccin, y en la ltima, un tercero imparcial resuelve el conflicto, como el proceso o el arbitraje.
Quinta. Los medios no adversariales o de justicia participativa son aquellos en los cuales las partes en conflicto retienen el poder de resolver directamente sus divergencias, algunas veces ayudados por un tercero, pero sin que ste pueda decidir por una alternativa de solucin determinada. Pertenecen a este grupo la negociacin asistida, la conciliacin y la mediacin.
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Conclusiones
Sexta. La mediacin es la negociacin facilitada por un tercero capacitado e imparcial, que reviste las caractersticas de ser privada, voluntaria, informal y no obligatoria para las partes.
Sptima. La solucin de los conflictos por los propios actores posibilita no solamente su crecimiento personal, tambin tiende a evitar prcticas deshonestas por parte de aquellos servidores pblicos que haciendo uso de su poder lo aprovechan para su beneficio personal, por lo que la mediacin, al facilitar acuerdos cara a cara, coadyuva en la tarea de frenar la extensa corrupcin que invade distintas esferas del poder pblico y poltico.
Octava. Su utilizacin con un enfoque educativo y socializador promueve la integracin familiar y conductas cvicas y democrticas, al ensear a sus integrantes nuevas formas de convivencia.
Novena. La mediacin en la comunidad es un poderoso instrumento que ayuda al mejoramiento de las relaciones vecinales, escolares y familiares, as como la prevencin de conductas antisociales.
Dcima. La mediacin, como mtodo preventivo del delito, debe aplicarse en todo conflicto particular o grupal que pueda conducir a la violencia y a la manifestacin de conductas antisociales.
Dcimo primera. En los delitos que se persiguen por reclamacin de la parte ofendida, la mediacin representa un mecanismo que favorece la administracin de justicia propiciando la justicia restaurativa y, si el delincuente admite su responsabilidad y manifiesta su arrepentimiento ante la vctima y le solicita el perdn, este encuentro posibilita a la parte ofendida la sanacin de las heridas causadas. El perdn no implica necesariamente que el ofensor se libere de la responsabilidad penal, ya que prevalece el inters social.
Dcimo segunda. Un mediador debe ser capaz por s mismo de profundizar, en particular, sobre la construccin del marco de la negociacin, la eleccin del estilo, la bsqueda de informacin, la identificacin y control de las relaciones de poder,
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Conclusiones
la definicin de intereses, opciones, alternativas y lmites, y los compromisos posibles; la concrecin de los objetivos de la negociacin y, por ltimo, el diseo del proceso de comunicacin, negociacin y mediacin a afrontar.
Dcimo tercera. Las habilidades que deben coincidir en un mediador son: Formacin, capacitacin, competencia, interpretacin, orden, flexibilidad,
comunicacin, prudencia, imparcialidad, neutralidad, buen humor, objetividad, observacin y anlisis, discrecin, proyeccin y creatividad, experiencia e integridad.
Dcimo cuarta. La mediacin trae consigo un conjunto de valores especficos que son necesarios para su eficacia. Es preciso que el mediador tenga principios morales presentes y eficaces para llevar a cabo su labor y que estos principios sean coherentes entre la mediacin y su persona. Debe pensar en trminos de valores y en trminos de estrategias, en trminos de moral y en trminos de eficacia y, a la vez, en trminos de moral de conviccin y de moral de responsabilidad.
Dcimo quinta. El proceso de mediacin es flexible, tiene solamente los lmites que la ley y las normas ticas de los mediadores imponen. Est constituido por diversas etapas con duracin y contenido variables, que son: Convocatoria, Entrevista Previa, Introduccin, Exploracin, Deconstruccin del conflicto y Reconstruccin de la Relacin, Formulacin del acuerdo y Cierre.
Dcimo sexta. La intervencin o funcin del abogado en la mediacin tradicional puede incluir diversas consideraciones como: a) la evaluacin que hace el abogado sobre la capacidad de su cliente para decidir responsablemente acerca de su propio futuro, b) con el cliente, la explicacin de la mediacin como medio de resolucin de conflictos, sus diferencias con otros medios, sus lmites y sus reglas, c) sobre la persona del mediador, acerca de la seleccin de ste.
Dcimo sptima. De tener el mediador como profesin base la licenciatura en derecho, adems de respetar y promover en todo momento la autonoma de las partes, en nuestra opinin, el proceso de mediacin podra prescindir de la
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Conclusiones
asistencia de abogados ya que el mediador podra subsanar aquellas cuestiones jurdicas que salgan a relucir derivadas de las discusiones en la mesa de mediacin. El mediador, en este caso, estar ms que capacitado para instruir a las partes acerca de los alcances jurdicos de los hechos, las propuestas vertidas y de los acuerdos, si los hubiere.
Dcimo octava. El mediador no slo es un intrprete, un mensajero, o un tercero que intenta persuadir a las partes para conciliar intereses y buscar acuerdos; la mediacin va ms all, constituye un proceso en el que las partes se involucran no en funcin del objeto o del conflicto, sino en funcin de los intereses de todos los involucrados, buscando condiciones que favorezcan la solucin del conflicto, la ejecucin del acuerdo y, de ser posible, la reconstruccin de la relacin jurdica.
Dcimo novena. Si la Universidad es la casa de la formacin, es imperativo que se encuentre a la vanguardia en temas que impliquen, en el caso de la licenciatura en Derecho, seguridad jurdica y competencia profesional, ya que la profesin de origen otorga herramientas en el proceso mediatorio para lograr el equilibrio entre las voluntades antagnicas y el derecho nunca se encuentra ausente de los objetivos de la mediacin.
Vigsima. Las Universidades deben asumir su compromiso en la cultura de paz, e instituir como eje rector de la formacin en Derecho, la idea de que discutir, es diferente que opinar distinto; que no obstante debe conocerse a profundidad la normativa y tcnica procesal, ello no debe limitar a sus egresados para ampliar sus expectativas acerca de los caminos para resolver los conflictos y para buscar la paz.
Vigsima primera. El abogado asume un papel protagnico en la transicin hacia una cultura de paz; en funcin del servicio que presta, este profesionista tiene el reto de convertirse en un profesional competitivo frente a otros profesionistas, ante los inevitables cambios socioeconmicos, polticos y culturales de nuestro siglo.
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Conclusiones
Vigsimo segunda. El abogado es el puente entre la sociedad y el Estado, para sembrar las semillas de la alternancia y del dilogo, teniendo como herramientas las habilidades enfocadas a la direccin de un proceso conciliatorio o de mediacin desde sus despachos, hasta los espacios de la mediacin institucional.
Vigsimo tercera. Son indispensables los nuevos enfoques formativos en las Universidades, que prioricen el desarrollo de capacidades de negociacin y mediacin, para acceder a nuevos campos laborales y de resolucin de conflictos.
Vigsimo cuarta. El universitario con profesin de abogado, es un profesional en el que deben coincidir condiciones esenciales para cumplir con su labor, el que adems de slidos conocimientos legales y ejercicio prctico, debe ejercer con un alto sentido tico y probada capacidad de anlisis, crtica y creatividad, para aportar soluciones idneas desde las distintas funciones que le toque asumir, incluyendo la de mediador en su oportunidad.
Vigsima quinta. En la repentina y generalizada expansin de los llamados mtodos alternativos, de todos ellos, la mediacin contiene elementos que cumplen mayormente las expectativas del fenmeno en busca de la paz. Este es un medio participativo de resolucin de conflictos, en el que el papel del mediador, adems de involucrar a las partes en un proceso comunicativo, busca a travs de su formacin y capacitacin, segn los lmites de su reglamentacin, generar conviccin en las partes para que el acuerdo final o el resultado del dilogo no encuentre peligro de ser incumplido o malinterpretado.
Vigsima sexta. El abogado se presenta como el profesional idneo para abanderar esta institucin, y encuentra en ella un nuevo campo laboral, que adems coincide con su funcin social de pacificacin. Para ello es necesario que se capacite en las modalidades de negociacin y mediacin, a fin de complementar sus conocimientos jurdicos con las habilidades y tcnicas propias de la mediacin, a fin de ofrecer un servicio eficaz e integral a la sociedad.
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Propuestas
La vida, toda la vida, por lo menos la vida humana, es imposible sin ideal, o dicho de otra manera, el ideal es un rgano constituyente de la vida Jos Ortega y Gasset
El objeto de toda discusin, no debe ser el triunfo, sino el progreso J. Joubert
Propuestas
Propuestas
Primera. Que se motive en el abogado el inters por acercarse e informarse respecto de temas que involucren la cultura de la paz, los medios de solucin participativa y el enfoque global a favor de la mediacin y la negociacin.
Segunda. Que en los programas universitarios destinados a formar futuros abogados o profesionales del derecho cualquiera que sea su campo de accin y en los programas de capacitacin y formacin continua de los magistrados y funcionarios judiciales, se contemple necesariamente el conocimiento de mtodos alternativos de resolucin de conflictos, y en stos ltimos el desarrollo de criterios de derivacin de asuntos judiciales, cuando sean susceptibles de solucin en instancias diversas de la judicial.
Tercera. Que en los programas Acadmicos de las Universidades que impartan la carrera de Derecho, se incluya como materia de primer a sexto semestre la de teora del conflicto, as como aquellas destinadas al desarrollo de habilidades en negociacin y mediacin.
Cuarta. Que la Universidad Pblica se encuentre a la vanguardia en temas que impliquen, en el caso de la licenciatura en Derecho, seguridad jurdica, competencia, capacitacin especializada y complementaria de forma continua, ya que la profesin de origen otorga herramientas en el proceso mediatorio para lograr el equilibrio entre las voluntades antagnicas, y el derecho nunca se encuentra ausente de los objetivos de la mediacin
Quinta. El diseo de un programa de difusin de la mediacin en instituciones gubernamentales y medios de comunicacin que promueva en la sociedad una mentalidad cooperativa en los conflictos.
Sexta. Un programa en los tres niveles de gobierno de mediacin escolar en el que la capacitacin incluya adems de los miembros de la comunidad educativa, a los padres de familia y que tenga como finalidad un proceso de ciudadanizacin de la mediacin.
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Propuestas
Sptima. Apoyar ante los rganos competentes el desarrollo de la mediacin, por medio de su inclusin en los cdigos civiles y la creacin de un programa de promocin de mediacin, en las instancias pblicas y privadas que tengan como responsabilidad el diseo de polticas y programas de seguridad pblica.
Octava. Fijar las pautas de tipo educacional y preventivo, en la que se priorice las relaciones entre los seres humanos por medio de visitas y conferencias de personal capacitado a los Centros de salud y delegaciones de policas.
Novena. Impulsar y regular la mediacin comercial, para institucionalizar la prctica de mtodos colaborativos entre los agentes de comercio, ya que este mtodo les ofrece la oportunidad de no entorpecer actuales o futuras relaciones comerciales.
Dcima. Que el mediador asuma el compromiso de usar ese conocimiento para educar al pblico acerca de la mediacin, y hacer que este medio sea accesible para quienes quieran usarlo, persuadidos de su conveniencia, y as estar en aptitud de corregir las incoherencias que surjan a la vez de mejorar sus aptitudes y habilidades profesionales.
Dcima primera. Impulsar su inclusin en las legislaciones federales como procedimiento previo al jurisdiccional, en virtud de que la obligatoriedad es el nico modo de lograr que los procedimientos prejudiciales de mediacin sean probados y acatados por la sociedad. Su incorporacin no contraviene el principio de autodeterminacin de las partes, toda vez que se basa en los principios de libre disponibilidad de los derechos y autonoma de la voluntad, dado que los acuerdos obtenidos son convenios de carcter privado.
163
Fuentes de Informacin
Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no ofender a los dems, dar a cada uno lo suyo Cicern
No basta saber, sino aplicar el saber; no basta querer, es preciso obrar Johann Wolfang Goethe
Bibliografa
ALCAL- ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, 1992 Estudios de Teora General e Historia del Proceso, UNAM, Mxico, Tomos I y II 2000 Proceso, Autocomposicin y autodefensa, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1 reimpresin, Mxico.
BERCOVITCH, Jacob
1997 Mediacin en el Conflicto Internacional Zartman Editores
BERMEJO BRAVO Francisco 2004 Las disputas entre nios, implicaciones psicolgicas y educativas
CAIVANO, Roque J. Y otros. 1998 Mecanismos Alternativos para la Resolucin de Conflictos, Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Ed. Drago. Primera Edicin
CALAMANDREI, Piero 1997 Derecho Procesal Civil, Editorial Harla, Mxico.
CALCATERRA, Rubn A. 2002 Mediacin Estratgica, Editorial gedisa, primera edicin, Barcelona
CARNELUTTI, Francesco 1997 Instituciones de Derecho procesal Civil, Tomo 5, Editorial Harla, Mxico.
CASTANEDO ABAY, Armando 2000 Mediacin: Alternativa para la solucin de conflictos, Edit. Advocatus, Crdoba, Argentina, 2000.
COBB, Sara 1995 Material bibliogrfico del curso: Negociacin y resolucin de conflictos, Universidad de California, Santa Brbara.
CONSTANTINO, Cathy A. 1995 Diseo de Sistemas para enfrenar conflictos. Editorial Granica. Espaa
COSER, Lewis 1954 La funcin social del Conflicto, Ed. Norma

165
DE BONO, Edward 1986 Conflictos: cmo resolverlos de la mejor manera, Editorial Plaza & Jans, Barcelona
DIAZ, Luis Miguel 1999 Moralejas para mediar y negociar, primera edicin, Editorial piados, Buenos Aires, Argentina.
ENTELMAN Remo 1996 Abogaca y conflicto, Editorial C.A.R.I Argentina, Buenos Aires
FISHER, Roger 1985 Si de acuerdo, cmo negociar sin ceder, Editorial Norma 1996 Ms all de Maquiavelo, herramientas para afrontar conflictos, Editorial Grnica S.A.
FOLBERG J. Y TAYLOR A. 1992 Mediacin, resolucin de conflictos sin litigio, primera edicin, editorial Limusa, Mxico.
FONKERT, Renata 2000 Mediacin Padres-Adolescentes..., dentro de la obra resolucin de conflictos por Fred y Schitman, Editorial Granica, Buenos Aires.
GOMEZ, LARA, Cipriano 1991 Teora General del Proceso, Editorial Harla, Novena edicin, Mxico.
GULOTA y SANTI G. 1988 Del conflicto al concenso Editores Giuffr, Miln
KOLB, Debora M. 1996 Cuando hablar da resultados. Perfiles de mediadores, Editorial Paids
LEDESMA N.,Marianela 2000 El Procedimiento Conciliatorio, un Enfoque Terico- Normativo. Edit. Gaceta Jurdica. Primera Edicin.
MRQUEZ ALGARA, Ma. Guadalupe
166
2002 Mediacin Notarial, ponencia presentada en el I Congreso de Mediacin Privada, efectuado en Mxico en septiembre de 2002. 2004 Mediacin y Administracin de Justicia, Hacia
MARTNEZ, Beatriz, 2002 Mediacin y resolucin de conflictos, Editorial Piados, Mxico.
ORMACHEA CHOQUE, Ivn 1998 Retos y Posibilidades de la conciliacin en el Per : Primer estudio cualitativo. Propuesta de polticas y lineamientos de accin. Ed. Consejo de Coordinacin Judicial. Palacio de justicia.
OVALLE FAVELA, Jos 1996 Garantas Constitucionales del Proceso, tercera edicin, Editorial McGraw Hill, Mxico
PESQUEIRA, Jorge 1997 Ponencia al Congreso de Mediacin, La Habana, Cuba.
ROBBINS, Stephen 1994 Comportamiento Organizacional, Conceptos, controversias y Aplicaciones, sexta Edicin. Editorial Prentice Hall
RODRGUEZ ESTRADA, Mauro 1989 Manejo de conflictos, Edit. El Manual Moderno, Mxico
SIRVENT GUTIRREZ, Consuelo 2002 Sistemas jurdicos contemporneos, tercera edicin, Editorial Porra, Mxico
SUREZ, Marins 1996 Mediacin, conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, Editorial Piados mediacin, Buenos Aires, Argentina.
TENA RAMREZ, Felipe 1999 Leyes fundamentales de Mxico 1808-1999, Mxico Ed. Porra
TOUVAL S. 1991 Negociacin Multilateral Editorial Breslin
167
TOUZARD, Hubert 1981 La mediacin y la solucin de los conflictos, Editorial Herder, Barcelona
Diccionarios Diccionario Jurdico Mexicano 2004 Mxico, Ed. Porra / UNAM - Instituto de Investigaciones Jurdicas
Diccionario para Juristas 2003 Mxico, Ed. Porra
Enciclopedia Jurdica Mexicana 2002 Mxico, Ed. Porra / UNAM - Instituto de Investigaciones Jurdicas
Diccionario de la Lengua Espaola 1997 Mxico Ed. Larousse
Gran Diccionario Enciclopdico Ilustrado 2001 Mxico, Ed. Readers Digest
Diccionario de la Lengua Espaola Larousse 1990 Mxico Ediciones larousse
Diccionario de Sinnimos y Antnimos OCANO, 1997 Mxico,Ed. Ocano
168
Legislacin Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Mxico Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico Ley que regula el Rgimen de Propiedad en Condominio Ley Orgnica del Poder Judicial, reformada en diciembre de 2002 Ley para la Prevencin y Atencin de la Violencia Familiar Ley Federal de Proteccin al Consumidor Reglamento de Operacin del Centro de Justicia Alternativa del Distrito Federal
Medios Electrnicos
Vnculos Institucionales
Centro de Arbitraje de Mxico http://www.camex.com.mx Centro de Asistencia Jurdica - Chetumal asistencia@tsjqroo.gob.mx Centro Estatal de Justicia Alternativa http://www.poderjudicial-gto.gob.mx Centro Estatal de Justicia Alternativa - Guanajuato http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/ Centro Estatal de Mediacin y Conciliacin de Puebla josehugoibarrac@yahoo.com.mx Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico http://www.arbitrajecanaco.com.mx Centro de Mediacin y Arbitraje - Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey Campus Estado de Mxico http://www.cem.itesm.mx
169
Centro de Mediacin Municipal de San Pedro Garza Garca http://www.sanpedro.gob.mx/Secretarias/A Centro de Mediacin del Tribunal Superior de Justicia de Baja California Sur http://www.tribunalbcs.gob.mx Centro de Mediacin y Conciliacin del Poder Judicial del Estado de Mxico http://www.pjedomex.gob.mx/modules.php?n Centro de Mediacion Privado SA de CV centrodemediacion@terra.com.mx Centro de Mediacin - Tribunal Superior de Justicia del estado de Quertaro http://www.tribunalqro.gob.mx Centro de Mediacin - Tribunal Superior de Justicia del estado de Oaxaca http://www.tribunaloax.gob.mx/index.php? Centro de Resolucin de Conflictos cenavid@terra.com.mx Centro de Resolucin de Controversias de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey http://www.fldm.edu.mx/jgraham/CRC Junta Local de Conciliacin y Arbitraje del Distrito Federal http://www.juntalocal.df.gob.mx Municipio de Guadalupe, Nuevo Len; Mxico http://www.guadalupe.gob.mx Suprema Corte de Justicia de la Nacin http:/www.scjn.gob.mx Unidad de Mediacin Familiar y Comunitaria - Michoacan pgjemich@prodigy.net.mx
Vnculos Acadmicos
Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM http://www.bibliojuridica.org/
Diccionario de la Real Acadmica de la Lengua Espaola (virtual) http://buscon.rae.es/draeI/
Enciclopedia Encarta http://www.microsoft.com/spain/encarta/ProductDetails.aspx?pid=001

170
Fundacin Wikipedia http://es.wikipedia.org
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo hTtp://democracia.undp.org
Revista iberoamericana de arbitraje http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/a-06.htm
Ensayos Electrnicos CARULLA BENTEZ, Pedro La mediacin: una alternativa para resolver conflictos empresariales. http://www.derecho.com.boletin/articulos/articulo0051.htm
FEMENIA, Nora Reforma de la Justicia en Latinoamrica y cambio cultural. http://www.intermediacin.com/papers/reforma_justicia_cambio_estructural.htm.
FRANCO, Oscar Medios alternativos de resolucin de conflictos. http://www.colegiomediacin.com/manual.htm
NEUMAN John Von

http://es.wikipedia.org./wiki/Jhon_von_Neuman
ORDUNA Diez Luis El Dilema de la supervivencia y el paradigma de la globalizacin econmica http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=624600
PONIEMAN, Alejandro El impacto de los mtodos alternativos de resolucin de controversias en los sistemas jurdicos sudamericanos y su incidencia en los acuerdos de integracin. http://www.iabd.org/mif/eng/conferences/speeeches/ponieman.htm.
RUIZ, Adriana Mara Mediacin comunitaria en: http://www.servolex.com.pe/arbitraje/congreso.htm
171
SNCHEZ F. Flora La mediacin- instrumento de solucin de conflictos en: http://www.legalinfo-panama.com/php/pfp.php3?doc=articulos_23a.htm
SCHELLING, Thomas C. http://es.wikipedia.org/wiki/Thomas_Schelling
TEORA DEL CONFLICTO http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_del_conflicto
MANEJO DEL CONFLICTO http://www.monografias.com/trabajos23/manejo-conflicto/manejo-conflicto.shtml
Vnculos varios Arbitraje http.www.ucab.edu.ve/derecho/derecho/parc/arbitraje.htm Concepcin de escuela, conflicto, estrategias y mecanismos alternativos (negociacin y mediacin) y redes. http://www.corporacionpp.org.co/articulo4htm Principio de oportunidad http://www.monografias.com/trabajos16/principio-de-oportunidad/principio-deoportunidad.shtml http:www.mediacin.us/arb.htm http://www.mundojuridico.com.es/articulos/med5html. http:www.legalinfo-panama.com/articulos/mediacin.pdf http:www.mediadoresenred.org.ar/publica/dermedpenal/dermedpenal.html. http:www.restorativejustice.org/rj3/Feature/Centromediacion.htm. http:www.solomediacion.com/visitantes/mediacin/fases.htm http:www.aaba.org.ar Asociacin de Abogados de Buenos Aires http:www.ucab.edu.ve/derecho/derecho/parc/arbitraje.htm http:www.multidoor.org
172

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Universidad Autnoma del Estado de Mxico Facultad de Derecho

Que para obtener el titulo de Licenciada en Derecho Presenta

Carolina Brito Ronquillo

Director de Tesis Dr. Juan David Pastrana Berdejo

Toluca, Mxico. Septiembre de 2007.

A DIOS Siempre y en todo presente

A MI PADRE Por su cario, su ejemplo y por la fortaleza que me inspira su ausencia

A MIS HERMANAS LILA y CECI A diferentes distancias, pero siempre unidas

A PEDRO DANIEL Por su cario, apoyo y compaa, justo a tiempo en mi vida

A MIS PADRINOS Dr. Daniel Cano Gonzlez y Yolanda Quintero de Cano

A LA BAEM a.c Por la oportunidad de aprender ms all de los libros

A quienes creen, ensean y fortalecen los valores del conocimiento

El Conflicto Teora del Conflicto

1.3 1.4 1.5 1.6

Capitulo Segundo Medios de Solucin de Conflictos

Medios de Solucin Parcial

Medios de solucin Heterocompositiva

Medios de Solucin Participativa

Capitulo Tercero El papel del Abogado en la Mediacin en Mxico

Introduccin Marco legal de la Mediacin en el Estado de Mxico Tipos de Mediacin

Quines pueden mediar? Habilidades para mediar

3.6 3.7 3.8 3.9 3.10

Conclusiones Propuestas Fuentes de Informacin

La violencia es el ltimo recurso del incompetente. Isaac Asimov

Esta es la conviccin, nada ms sano, que el oportuno camino de los Acuerdos.

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Capitulo Primero El Conflicto Humano

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

El conflicto es un choque de intereses, valores, acciones o direcciones. Se aplica la

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

estructuradas en los tiempos actuales.

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

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Teora del Conflicto

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

1.2.1 Orientacin Psicolgica

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

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Vase CALCATERRA, Rubn A. Mediacin Estratgica. Edit. Gedisa. Barcelona. 2002.

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

1. Competir 2. Evitar 3. Convenir / Negociar 4. Acomodar 5. Colaborar

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Para ilustrar esta clase de discrepancia se presenta el siguiente ejemplo:

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Ms de un participante Intereses opuestos Sentir o percibir la oposicin Un objeto materia de la discordia

1.2.2 Orientacin Sociolgica

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

Vase Teora del Conflicto en http://es.wikipedia.org/wikiTeor%C3%ADa_del_conflicto. Consultado: 16 de julio de 2007.

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1.2.3 Orientacin Psicosociolgica

Capitulo Primero. El Conflicto Humano

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