RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA CONTRATACIN ESTATAL DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOS DE CALDAS Y LA APLICABILIDAD DEL ESTATUTO ANTICORRUPCIN

RAFAEL ENRIQUE ARANZLEZ GARCA CARLOS ALBERTO MEJA BAOS JOS GENTIL MACAS OLIVAR

FUNDACIN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA - UNIAGRARIA FACULTAD DE DERECHO BOGOT

2011 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA CONTRATACIN ESTATAL DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOS DE CALDAS Y LA APLICABILIDAD DEL ESTATUTO ANTICORRUPCIN

RAFAEL ENRIQUE ARANZLEZ GARCA CARLOS ALBERTO MEJA BAOS JOS GENTIL MACAS OLIVAR

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TTULO DE ABOGADO

Director: JAIME ALFONSO CUBIDES CRDENAS Abogado Magister

FUNDACIN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA UNIAGRARIA FACULTAD DE DERECHO BOGOT 2

2011 Nota de aceptacin _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________

_______________________________________ Firma del Presidente del Jurado

_______________________________________ Firma del Jurado

_______________________________________ Firma del Jurado

Bogot, D.C. Noviembre de 2011 DEDICATORIA Dedicamos este trabajo a Dios y a la Vida y a nuestras familias que han sido nuestro aliciente permanente. A todas aquellas personas que contribuyeron directa e indirctamente en el desarrollo de este proceso educativo en sus diferentes etapas; a la Universidad Agraria de Colombia con toda su planta de personal, y de manera muy especial a sus docentes de inigualables cualidades. Al Doctor Jaime Alfonso Cubides Crdenas, por su atencin, colaboracin, asesora y acompaamiento en el desarrollo del presente trabajo de investigacin.

AGRADECIMIENTOS Agradecemos este trabajo de grado al Doctor Jaime Alfonso Cubides Crdenas, por la paciencia e incondicional disposicin, frente al planteamiento y desarrollo de la tesis. Sus aportes y consideraciones siempre de estimable valor, contribuyeron desde el inicio del planteamiento del anteproyecto, a la estructuracin cada vez ms acertada del trabajo, en beneficio propio, de la Universidad y de la academia. Al Doctor Hctor Enrique Ferrer Leal, quien nos ha orientado desde el planteamiento del proyecto, en la delimitacin y orientacin del tema de investigacin. Es de resaltar que a pesar de su encomiable saber docente y litigioso, con humildad, nos condujo a desarrollar un tema de valor agregado en el tema de la Contratacin Estatal y la responsabilidad disciplinaria, que se deriva de su ejercicio. A nuestras familias, que siempre nos brindaron su apoyo, consideracin y paciencia; durante esta enriquecedora y muy sustanciosa aventura universitaria, que hoy terminamos, gracias tambin a su colaboracin y paciencia. A todos, muchas gracias!

CONTENIDO pg. RESUMEN ABSTRACT GLOSARIO INTRODUCCIN 1. REGMENES ESPECIALES DE CONTRATACIN ESTATAL 1.1 QU ES LA CONTRATACIN ESTATAL? 1.2 RGIMEN ESPECIAL 1.3 ENTIDADES SOMETIDAS 1.3.1 El Banco de la Repblica 1.3.2 Las Corporaciones Autnomas Regionales 1.3.3 La Comisin Nacional del Servicio Civil 1.3.4 Las Universidades Oficiales 1.3.5 Empresas sociales del estado 1.3.6 Empresas de desarrollo de ciencia y tecnologa 1.3.7 Empresas de servicios pblicos domiciliarios 1.3.8 Empresas de tecnologas de la informacin y las comunicaciones 1.3.9 Televisin - Comisin Nacional de Televisin 1.3.10 Empresas de transporte pblico 1.4 CARACTERSTICAS 1.5 RAZN JURDICA DE SU EXISTENCIA 1.6 APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN 1.7 APLICACIN DE LAS CLUSULAS EXHORBITANTES 2. 2.1 2.2 2.3 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 4. 4.1 LA AUTONOMA UNIVERSITARIA LMITES Y ALCANCES JURDICOS LA AUTONOMA ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y DE ORDENACIN DEL GASTO JURISDICCIN COMPETENTE EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIN PBLICA DE UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOS DE CALDAS SUJETOS EN LA CONTRATACIN LAS MODALIDADES DE SELECCIN EL PROCESO DE ADJUDICACIN VALIDEZ JURDICA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOS DE CALDAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA CONTRATACIN ESTATAL 6 LA 59 61 62 64 65 68 68

12 14 14 15 18 19 22 24 26 27 33 34 36 37 40 40 41 42 43 44 59 51 54

4.1.1 Reenvo a los tipos penales de la celebracin ilcita de contratos 4.1.2 Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo 4.1.3 Contratos de prestacin de servicios el contrato realidad 4.1.4 Violacin al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, omisin de estudios previos y licencia ambiental 4.1.5 Contratacin en detrimento del patrimonio pblico y con desconocimiento de los principios que regulan la materia 4.1.6 Caducidad y terminacin del contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales 4.1.7 Declaratoria ilegal de urgencia manifiesta 4.1.8 Facultades y deberes de los supervisores y los interventores 4.1.9 Dar lugar a la configuracin del silencio administrativo positivo 4.1.10 Participar en recomendaciones o adjudicacin de contratos 4.1.11 Inters en la enajenacin de bienes del Estado 5. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS FUNCIONARIOS DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOS DE CALDAS REPRESENTANTE LEGAL (RECTOR). ALCANCES DE LA LEY 1474 DE 2011 ANTICORRUPCIN CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFA CIBERGRAFA

69 70 71 73 78 79 81 83 85 87 88

89 94 105 108 110 119

6. 7. 8. 9. 10.

RESUMEN En este trabajo, se presenta un anlisis de los distintos regmenes especiales de contratacin que el ordenamiento jurdico colombiano ha creado, en virtud de la naturaleza y razn de ser de esas entidades. Se encuentra una sntesis de los mltiples regmenes que hoy existen, en cada una de las diferentes facetas y lneas de accin que tiene la administracin pblica. En el estudio se aprecia la voluntad del Constituyente de prever autonoma a las universidades oficiales, para garantizar el libre ejercicio de la enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra. La Autonoma Universitaria est prevista en el artculo 69 de la Constitucin Poltica , que le otorga la facultad de darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos; Este rgimen especial para las Universidades del Estado es desarrollado por la ley 30 de 1992 modificada por la ley 647 de 2001, y la caracterstica fundamental es, la autonoma administrativa, financiera y el rgimen de contratacin y el control fiscal. Dada la complejidad presentada por los innumerables estatutos de contratacin que existen; surge una situacin de manifiesta ineficacia e ineficiencia de la aplicacin de los principios constitucionales de la funcin pblica. Adems en la prctica, estos estatutos se muestran como una imitacin del Estatuto General de Contratacin. En la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, el Estatuto de Contratacin, establece quienes son los funcionarios competentes para contratar y a su vez designa las modalidades de seleccin y adjudicacin de bienes y servicios; que a saber son tres: Contratacin directa, invitacin directa para la presentacin de ofertas y convocatoria pblica para la presentacin de ofertas. En el desarrollo de los procesos de contratacin estatal, es sabido que conservan la calidad de servidores pblicos los funcionarios con competencia para hacerlo. De tal condicin, se derivan las correspondientes responsabilidades de tipo penal, disciplinario, fiscal y civil. En todos los casos, la responsabilidad repercute en el funcionario como una sancin, que puede ir conforme a la ley 734 de 2002, desde una amonestacin hasta la destitucin del cargo e inhabilidad para ejercer funciones hasta por veinte aos. Palabras claves: Contrato estatal, Universidad pblica, gasto, servidor pblico, responsabilidad disciplinaria, anticorrupcin.

ABSTRACT In this paper, we present an analysis of the various special procurement regimes that the Colombian legal system has created, in virtue of the nature and rationale of these entities. It is a synthesis of multiple regimes that exist today in each of the different facets and lines of action in the public administration. The study shows the will of the Constituent Assembly to provide autonomy to public universities, to ensure the free exercise of teaching, learning, research and lecturing. The autonomy of the university is provided by the Article 69 of the Constitution, which gives the power to be able to administer and operate under their own statutes. This special regime for state universities is developed by Law 30 of 1992 as amended by Act 647 of 2001, and the fundamental characteristic is the administrative, financial and procurement system and fiscal control. Given the complexity presented by the numerous statutes that are hiring, there arises a situation of manifest inefficiency and ineffectiveness of the application of constitutional principles of public function. Also, in practice, these laws are shown as an imitation of the General Contractor Statute. At the Distrital Francisco Jos de Caldas University, the Contracting Statute, establi-shed who are responsible for hiring staff and in turn appoints the selection and award procedures for goods and services which are namely three: direct hiring, direct invitation for submission of tenders and public call for the same tenders. In the development of government procurement processes, is known to preserve the quality of official public servants with jurisdiction to do so. In this condition, we derive the corresponding responsibilities of the criminal, disciplinary, civil and tax. In all the cases, the impact on the official responsibility as a sanction, that can go according to law 734 of 2002, from a reprimand to dismissal and inability to perform functions up to twenty years. Keywords: state contract, public university, spending, public servant, liable to disciplinary sanction, corruption.

GLOSARIO El glosario constituye la definicin de algunos trminos tcnicos y relevantes utilizados en el presente trabajo con la finalidad de facilitar su lectura y comprensin, entre los cuales se destacan: CONTRATO: Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. 1 El cdigo de Comercio lo define as : El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial, y salvo estipulacin en contrario, se entender celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que ste reciba la aceptacin de la propuesta. Se presumir que el oferente ha recibido la aceptacin cuando el destinatario pruebe la remisin de ella dentro de los trminos fijados por los Artculos 850 y 851.2 CONVENCIN: Del latn conventio, derivada de convenire, convenium, es el acuerdo de dos o ms personas sobre una misma cosa. La convencin integra el gnero; y el contrato, la especie. La convencin es un acuerdo de voluntades, cuyo efecto puede constituir, o no, una obligacin; el contrato es una especie de convencin hecha con el fin de obligarse.3 CONTRATO ESTATAL: Es el acuerdo de voluntades con el nimo de producir efectos jurdicos, en el cual, una de las dos partes es una entidad del Estado. ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA: Es Un conjunto normativo especial que regula la contratacin de las entidades del Estado, en el proceso de adquisicin de bienes, servicios y obras para el desarrollo de su funcin constitucional y legal. Dicho Estatuto contempla los principios, requisitos y procedimientos que deben aplicar las entidades del Estado durante el proceso de contratacin. RGIMEN ESPECIAL: Se considera Rgimen especial, a todas las entidades y organismos del Estado autnomas e independientes que tienen autonoma administrativa, financiera, de ordenacin del gasto y contractual; que no estn obligadas a contratar la adquisicin de los bienes, servicios y obras que requieren
1

Ley 57 de 1887. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 26 de mayo de 1873. Por el cual se expide el Cdigo Civil de la Nacin. 2 Decreto 410 de 1971 Dado en Bogot el 27 de marzo de 1971. Publicado en el Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971 Por el cual se expide el Cdigo de Comercio. 3 CABANELAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Edicin actualizada, corregida y aumentada por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.I., 2006. p. 106.

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para el cumplimiento de su funcin, bajo el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. AUTONOMA UNIVERSITARIA: Es La garanta constitucional de que goza la Educacin superior en Colombia. En virtud de este principio constitucional, las universidades pueden dictar sus propios estatutos y regirse por sus propias normas, para garantizar la libertad de ctedra y la consecucin de los fines y principios de la universidad. REPRESENTANTE LEGAL: Es el servidor pblico, que representa la Entidad en todas sus actuaciones administrativas y judiciales en desarrollo de su funcin constitucional y legal. En l reside la competencia para ordenar y delegar el gasto para la adquisicin de bienes y servicios de la Universidad. De igual manera, est sujeto a responder por sus acciones, omisiones y extralimitaciones en el ejercicio de su funcin, al rgimen de inhabilidades constitucionales y legales y a los principios de la funcin pblica constitucionales. En la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, el Representante Legal es el Rector.

INTRODUCCIN 11

La contratacin estatal en Colombia es un tema de frecuentes discusiones, polmicas y escndalos en todas las dimensiones de la esfera social. Especilmente en nuestros das, los escndalos han rebasado cualquier prediccin o expectativa de corrupcin, detrimento y usurpacin de los bienes pblicos por parte de los funcionarios pblicos encargados de su administracin. La contratacin estatal en Colombia est bifurcada en dos sectores: Un conjunto normativo aplicable a las entidades del Estado por regla general; y otro diferente, denominado rgimen especial, en el cual cada entidad que goza de esta prebenda o favorecimiento en razn a la funcin que desempea, se comporta en la contratacin pblica como una persona de derecho privado. En el primer conjunto; el Estado lleva una tradicin de largos aos, haciendo, ajustando y reajustando mecanismos para prevenir, contrarrestar y sancionar los actos de corrupcin en los procesos de contratacin pblica. En el segundo, no existe tal operatividad del Estado para contrarrestar los mencionados flagelos. Dentro de aquellos regmenes especiales se encuentran las universidades pblicas, las cuales gozan de autonoma universitaria de rango constitucional y, en desarrollo de las facultades de la autonoma, el legislador le otorg autonoma plena para el despliegue de procesos de contratacin pblica. All, el legislador ordena que dichos procesos, se deben adelantar conforme a los estatutos que establece la Universidad. En el caso objeto del presente estudio, la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, expidi el Acuerdo 08 del 14 de agosto de 2003 mediante el cual adopt el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas . A partir del desarrollo y la ejecucin de los procesos de adquisicin de bienes y servicios de la Universidad, se evaluar la responsabilidad de los funcionarios que tienen competencia y/o que participan en el desarrollo del proceso de contratacin a la luz de la ley 734 de 2011. Adicionalmente, se har un estudio pormenorizado de la aplicabilidad de la ley 1474 de 2011 (conocido actualmente como el nuevo estatuto anticorrupcin) en materia de contratacin y responsabilidad disciplinaria en el rgimen especial de la Universidad objeto del estudio. Para el despliegue investigativo, se emple en la metodologa operativa el mtodo deductivo. Partiendo de los aspectos ms generales de la Contratacin Estatal; a decir, el rgimen general de la contratacin pblica, hasta el rgimen especial de la Universidad Francisco Jos de Caldas.

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En la metodologa de investigacin jurdica, se adopt un mtodo mixto, en el cual se hizo uso de la exgesis entendida como la positivizacin de las normas de la contratacin estatal para cada uno de los casos-; en lo dogmtico, se tomaron como referencia algunos doctrinantes y exponentes de la materia y trabajos de investigacin y tesis de las facultades de derecho de universidades del ms alto prestigio en la vida acadmica nacional como lo son: La Universidad de los Andes, la Universidad javeriana, la Universidad Nacional y la Universidad del Rosario. De igual manera, se efecto un estudio histrico y sociolgico de la funcionalidad y aplicabilidad del rgimen especial en la contratacin estatal, as como su impacto econmico en el tesoro pblico; y desde luego, las lneas jurisprudenciales de las altas cortes que se han pronunciado sobre la materia, adems de conceptos de los principales organismos de control disciplinario y fiscal como lo son la Procuradura General de la Nacin y la Contralora General de la Repblica. El trabajo investigativo redundar en un panorama muy claro y puntual, en relacin con la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios que tienen competencia para adelantar procesos de contratacin en la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas; conocidas las caractersticas y la naturaleza autnoma y especial de la constitucin de la entidad en el campo de las normas de contratacin estatal. Se tocar el tema de la imputabilidad disciplinaria frente al estatuto general de contratacin de la Universidad. Su aplicacin ser de gran utilidad, no solo para la Universidad, sino para cualquier universidad estatal (pues le es aplicable por analoga el rgimen disciplinario, indistintamente del estatuto de contratacin que hayan adoptado sus directivos). Para la Universidad Distrital y todos los funcionarios que desempean estos roles, va dedicado el presente trabajo, pues all no se cuenta con un manual o programa que se encargue de orientar acerca de los riesgos y responsabilidades que acarrean el desempeo de tan encomendada labor.

1. REGMENES ESPECIALES DE CONTRATACIN ESTATAL 13

La contratacin estatal en Colombia tiene unas caractersticas y unas formas determinadas, sobre las cuales las entidades del Estado deben orientar los procesos de contratacin, destinados a la adquisicin de los bienes y servicios que requieren para el desarrollo, sostenimiento y cumplimiento de su misin. Ha sido de gran preocupacin por parte del Estado, la adopcin de un Estatuto de Contratacin que garantice procesos transparentes y difanos, en procura de la proteccin y aseguramiento de los recursos pblicos. Desde el Decreto 150 de 1976, pasando por el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto 2474 del 2008 y la abundante reglamentacin; el Estado ha ido implementando mecanismos cada vez ms rigurosos para limitar la autonoma de los representantes legales y/o ordenadores del gasto de las entidades del Estado en los procesos de contratacin y especialmente, para garantizar el adecuado uso de los recursos pblicos y evitar de esta manera, los actos de corrupcin que menoscaban el tesoro pblico. Sin embargo, muy a pesar del esfuerzo del Estado para generar y establecer mecanismos de garantas en los procedimientos de contratacin estatal, a partir de la Constitucin Poltica de 1991, surgieron entidades y organismos autnomos e independientes que nicamente se ven limitadas por la misma Carta Constitucional y la Ley. Estos son creaciones jurdicas del constituyente, el legislador y ratificados por la jurisprudencia, en virtud de la cual se les otorga autonoma e independencia en su administracin. En materia de contratacin estatal, sta se rige por las normas que le dieron origen a cada una de las entidades exceptuadas y por sus propios reglamentos internos, que la misma Ley les facult para expedir. Teniendo en cuenta su carcter especial dentro de la organizacin de la administracin pblica del Estado, no se les aplica el rgimen general de contratacin estatal en el desarrollo de los procesos contractuales. 1.1 QU ES LA CONTRATACIN ESTATAL? La contratacin estatal es el proceso que realizan las entidades del Estado para la adquisicin de bienes, servicios y obras que requieren para el cumplimiento de los fines del Estado y de su misin funcional. La ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica define el contrato estatal as: Articulo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurdicos 14

generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad () 4. De lo anterior se predica que el contrato estatal es en esencia el que celebran las entidades contempladas en el Estatuto; es decir, las sealadas en el artculo 2 de la ley citada.5 El contrato como acuerdo bilateral de voluntades generador de obligaciones, por estar sujeto a un conjunto normativo que regula la contratacin de las entidades del Estado, tiene unas formas y requisitos especiales que estipula el mismo estatuto; es decir, en la contratacin que celebran las personas naturales o jurdicas, deben atenerse a lo reglado en sus disposiciones, sin perjuicio claro est de la aplicacin de las normas civiles y comerciales que correspondan a la esencia y naturaleza del contrato.6 Aquellos acuerdos de voluntades que celebran las personas naturales o jurdicas (que para efecto del presente trabajo se denominarn contratistas), estn sometidos a un rgimen que fundamentalmente, est diseado para la proteccin de los recursos financieros del tesoro pblico; de all que la legislacin haya conferido poderes exorbitantes a las entidades del Estado, que en suma no son mas que decisiones unilaterales que en determinado momento puede tomar la administracin cuando se evidencia un perjuicio al objeto contractual. Visto lo anterior, se puede decir que en el contrato estatal existen unos elementos caractersticos y diferenciados en relacin con los contratos de derecho privado; que hacen del mismo, una verdadera rama especializada del derecho, pues se encuentran en l: Exclusividad de que la parte contratante sea una entidad del Estado, aplicacin de poderes exorbitantes (rompimiento del acuerdo bilateral [es manifestacin unilateral de la entidad]) y ritualidades expresamente consagradas en el Estatuto Contractual desde el inicio hasta la consumacin del contrato. 1.2 RGIMEN ESPECIAL El rgimen especial en la contratacin estatal, es aquel aplicable en algunas entidades del Estado por razn de su creacin, ya sea constitucional o legal y en consideracin a la naturaleza de la los fines y la misionalidad que persiguen; estn exceptuadas de contratar bajo el rgimen establecido por la ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica . Estos regmenes que en esencia son de creacin constitucional y legal, se ha extendido a otras entidades por va jurisprudencial, bajo el fundamento de la
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Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. 5 Ibid., artculo 2. 6 Ibid., artculo 40.

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garanta que se debe ofrecer a dichas entidades en el campo competitivo en el que despliegan su razn de ser. Sin embargo, el carcter de excepcionalidad frente al rgimen general de contratacin estatal, no fue bice, para que el mismo legislador en el desarrollo de la ley 80 de 1993, estableciera lmites a estas entidades. En la ley 1150 de 2007 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos. En su artculo 13 dispuso lo siguiente: Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. Las entidades estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso y estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal. De tiempo atrs el legislador ha establecido tratamientos contractuales particulares a ciertos entes pblicos en atencin al sector en el que se desempean o a la actividad que realizan. As, (a)quellas () que se encuentran por fuera del Estatuto General de Contratacin de la administracin pblica, por considerarse que realizan actividades que no son propias del desarrollo de funciones pblicas, sino de mercados en los que se interacta en competencia con particulares(), an cuando, despus de un anlisis detenido, Gobierno y Congreso han decidido no modificar el tratamiento de estos casos, el legislador ha querido que, de todas formas, los mismos observen los principios de la funcin administrativa consagrados constitucionalmente, as como el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades.7 Con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, tal como se seala en su artculo 1, Colombia se constituy como un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto por la dignidad humana, democrtico, participativo y pluralista. 8 Estos elementos comulgan una serie de comportamientos por parte de la administracin pblica orientados a ofrecer las garantas necesarias para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, dentro del marco de la proteccin y garanta de los derechos de los asociados.
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SAREZ BELTRN, Gonzalo. La nueva contratacin pblica en Colombia. Primera edicin. Bogot D.C.: Legis Editores S.A., 2009. p. 113. 8 Constitucin Poltica de Colombia. Dada en Bogot, D.E. el 06 de julio de 1991. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.

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En tal virtud, el artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia, establece los principios que deben orientar la funcin pblica: La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la Ley. Este precepto, es la brjula que debe seguir el servidor pblico en el desarrollo de los procesos de la administracin pblica. Frente a los regmenes exceptuados, implica la observancia de aquellos principios durante toda la actividad precontractual y contractual. Esto quiere decir, que si bien la norma general de contratacin de dichas entidades son las normas del derecho privado; obliga a que en sus estatutos de contratacin se incorporen medidas encaminadas a garantizar la observancia de los principios constitucionales de la administracin pblica. Es inequvoco, que los regmenes especiales no tienen una autonoma ilimitada en materia contractual, pues fue voluntad del mismo legislador; que an cuando existe la necesidad de que tengan un rgimen exceptuado del rgimen general, aquel debe estar limitado por los principios que orientan la administracin pblica de la carta superior. Como quien dice, un rgimen especial no tan especial. Porque precisamente toda la regulacin que se ha adoptado en el rgimen general de la contratacin pblica, obedece a garantizar el cumplimiento de los principios que orientan la funcin pblica consagrados en la Carta Magna. De otra parte, el artculo 267 de la Constitucin Poltica, expresa: El control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Dicho control se ejercer en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. sta podr, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso pblico de mritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control 17

financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contralora es una entidad de carcter tcnico con autonoma administrativa y presupuestal. No tendr funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin (). Fue voluntad del Honorable Constituyente de 1991, que todas las entidades que manejan recursos o bienes del Estado, estuvieran sujetas a la vigilancia y control fiscal, entendido ste como una funcin pblica. Todo ello conduce, a que los procesos de contratacin que adelantan las entidades con regmenes especiales; se ajusten a los principios de la igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad; garanta para la seleccin objetiva de los contratistas y la defensa de los intereses de la entidad y del mismo Estado. No obstante, la vigilancia y supervisin por parte de la Contralora General de la Repblica, es garanta y control frente al manejo de los recursos y bienes del Estado por parte de estas entidades. Adicionlmente, con la extensin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades del rgimen de contratacin estatal sealado en el artculo 8 de la Ley 80 de 19939, se establecen lmites expresos para la aplicacin del mismo en los mencionados regmenes. 1.3 ENTIDADES SOMETIDAS Es indispensable para el desarrollo del presente trabajo investigativo, identificar los rganos autnomos e independientes que estn sujetos a un rgimen especial de contratacin. De esta manera, se pretende mostrar un panorama general de los regmenes especiales dentro de la administracin pblica colombiana y la organizacin del Estado. A partir del contexto general de las entidades que tienen rgimen general de contratacin, se estudiar en detalle el caso de las Universidades Oficiales y de manera muy particular, el caso que ocupa el presente estudio: La Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas. Los distintos rganos y organizaciones autnomas e independientes dentro de la nueva estructura del poder pblico colombiano, son:
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El Banco de la Repblica Las Corporaciones Autnomas Regionales La Comisin Nacional del Servicio Civil

Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.

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Las Universidades Oficiales Empresas sociales del Estado Empresas desarrollo de ciencia y tecnologa Empresas de servicios pblicos domiciliarios Empresas de telecomunicaciones La Comisin Nacional de Televisin Empresas de transporte pblico

En el marco constitucional colombiano el fenmeno de las administraciones autnomas o de los organismos autnomos e independientes tienen que situarse en el contexto actual de las transformaciones del derecho pblico y, concretamente en la natural evolucin del Estado, que por lo mismo, han tenido que ver en las transformaciones del constitucionalismo colombiano 10. Las mismas necesidades y caractersticas propias de la funcin social y mercantil que cumplen algunas entidades del Estado, han demandado por parte del legislador, la adopcin de normativas encaminadas a garantizar el desarrollo de las mismas, dentro de un marco legal que les permite competitividad y celeridad en sus procesos de contratacin para lograr el adecuado cumplimiento de sus fines. Visto lo anterior, se predica de ellas la Autonoma e Independencia, conceptos que como ya se anot no son absolutos, por cuanto estn sometidas al imperio de la Constitucin y la Ley. Autonoma traducida en libertad para manejar asuntos administrativos, financieros y tcnicos; independencia cuyo significado se refiere a la interdiccin de los dems poderes pblicos en sus propias funciones y asuntos.11. 1.3.1 El Banco de la Repblica. Es un rgano con autonoma Constitucional. Es as como la Constitucin en su artculo 371, establece que: El Banco de la Repblica ejercer las funciones de banca central. Estar organizado como persona jurdica de derecho pblico, con autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio. Adems de lo anterior, el mismo artculo seala, que: Sern funciones bsicas del Banco de la Repblica: Regular la moneda, los cambios internacionales y el crdito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de ltima instancia y banquero de

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MELO SALCEDO, ileana marlitt. los rganos autnomos e independientes. Bogot D.C.: Revista electrnica de difusin cientfica Universidad Sergio Arboleda, 2011. 11 Ibid., p. 25.

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los establecimientos de crdito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercern en coordinacin con la poltica econmica general. El Banco rendir al Congreso informe sobre la ejecucin de las polticas a su cargo y sobre los dems asuntos que se le soliciten 12. La ley 31 de 199213, dict las normas y disposiciones a las que debe sujetarse el Banco de la Repblica, y en su artculo 1, define su naturaleza y objeto: El Banco de la Repblica es una persona jurdica de derecho pblico, continuar funcionando como organismo estatal de rango constitucional, con rgimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonoma administrativa, patrimonial y tcnica. El Banco de la Repblica ejercer las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitucin Poltica y en la presente Ley. La autonoma de este rgano, ha sido aclarada y delimitada por la Honorable Corte Constitucional; quien al respecto se ha pronunciado, expresando que el hecho de elevar a rango constitucional el Banco de la Repblica y con personera jurdica, le da autonoma patrimonial. Esto es un gran avance, pues esa condicin lo saca de la rbita directa del Presidente de la Repblica, situacin que le permite una actuacin ms autnoma, puesto que deja de ser la caja menor del gobierno y puede regularse por su propio ordenamiento dentro del marco legal que el mismo legislador dispuso. El Banco de la Repblica entonces se limita a presentar los informes que se soliciten a su director, por las comisiones permanentes de las respectivas cmaras. En ese sentido, es claro entonces, que la autonoma del Banco de la Repblica, significa que no hace parte de ninguna de las ramas del poder pblico, como tampoco se puede considerar parte de los rganos de control, fiscalizador o electoral. Es por el contrario, un rgano autnomo e independiente, que si bien es parte de la estructura del Estado, tiene su propia estructura, puesto que en razn
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Constitucin Poltica de Colombia. Dada en Bogot, D.E. el 06 de julio de 1991. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. 13 Ley 31 de 1992. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 29 de diciembre de 1992. Publicada en el Diario Oficial No. 40.707, de 4 de enero de 1993 Por la cual se dictan las normas a las que deber sujetarse el Banco de la Repblica
para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para sealar el rgimen de cambio internacional, para la expedicin de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspeccin, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarn los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones . Fe de erratas Diario Oficial No. 40.944, de 12 de julio de 1993 Para subsanar un error aparecido en el artculo 59 de la ley 31 del 29 de diciembre de 1992, cuya publicacin se hizo en el Diario Oficial nmero 40.707 del lunes 4 de enero de 1993, se hace la siguiente aclaracin: Pgina 7, primera columna, donde dice: (...)2.1.2.2.14., 2.1.2.3.1., 2.1.2.3.30(...), debe leerse: (...) 2.1.2.2.14., 2.1.2.3.11., 2.1.2.3.30,() ,.. Fe de erratas: Diario Oficial No. 40.808, del 26 de Marzo de 1993 Para subsanar un error aparecido en el artculo 66 de la Ley 31 del 29 de diciembre de 1992, cuya publicacin se hizo en el Diario Oficial nmero 40.707 del lunes 4 de enero de 1993, se hace la siguiente aclaracin: Pgina 7, segunda columna, donde dice: (...) 7a. de 1973, excepto el pargrafo del artculo 5o. de la Ley 21 de 1963 , debe leerse:

(...) 7a. de 1973, excepto el pargrafo del artculo 5o., el artculo 5o. de la Ley 21 de 1963.(sic)

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de sus especficas funciones requiere de un ordenamiento y una organizacin especial, lo que lo diferencia de las otras instituciones o entidades pblicas. Es entendible entonces, que la autonoma requerida por el Banco de la Repblica, en cuanto a su gestin y toma de decisiones frente al gobierno, se materializa, en el hecho que no puede y no debe obrar en sujecin estricta a las instrucciones polticas de ste; pero s, en coordinacin con la poltica econmica general. Otra de las caractersticas del Banco de la Repblica, es la autonoma tcnica, la cual se evidencia en la capacidad para analizar y enfrentar las situaciones econmicas, que de una u otra forma afectan la moneda y si es del caso disear sin la intervencin o injerencia de otras autoridades, los mecanismos o instrumentos requeridos en esa materia, para lograr la estabilidad de la moneda; y asegurar la solidez y la confianza en el sistema monetario del pas, priorizando el inters pblico y el beneficio de la economa nacional. De igual forma, la Autonoma Patrimonial del Banco de la Repblica, implica que: podr integrar y disponer de sus propios activos, en moneda nacional y extranjera, los cuales contabilizar en sus estados financieros para que exista unidad en el manejo de sus recursos, en la obtencin de las utilidades y en la destinacin de las mismas; as, las reservas internacionales deben manejarse con los dems activos, desapareciendo la cuenta especial de cambios. Las utilidades que se obtengan por la administracin de sus activos, se destinarn para constituir las reservas legales, que le permitan al Banco atender a sus necesidades y fines propios; y precaver los momentos de crisis para con ellas asumir los costos que demande su intervencin en el manejo cambiario, monetario y crediticio, por la utilizacin de los instrumentos a su cargo 14. El Banco de la Repblica, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, expidi su Rgimen General de Contratacin mediante Resolucin Interna No. 2, de julio 23 de 2011. En sus disposiciones generales, establece como regla general de contratacin las normas del derecho privado y las normas que lo regulen. 1.3.2 Las Corporaciones Autnomas Regionales. Las Corporaciones Autnomas Regionales son entes corporativos de carcter pblico, creados por la Ley, integrados por las entidades territoriales que por sus caractersticas constituyen geogrficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopoltica, biogeogrfica o hidrogeogrfica, dotados de autonoma administrativa y financiera, patrimonio propio y personera jurdica, encargadas por la Ley de administrar dentro del rea de jurisdiccin, el medio ambiente y los recursos
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Sentencia C-050. Dada en Bogot, D.C. el 10 de febrero de 1994. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.

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naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las polticas del Ministerio del Medio Ambiente. 15 La Constitucin Poltica de 1991 en su artculo 150 numeral 7, determin que el legislador reglamentara su funcionamiento dentro de un rgimen de autonoma, al tiempo que en su artculo 331, cre una especial para la recuperacin del Ro Magdalena, denominada Corporacin Autnoma Regional del Ro Grande de la Magdalena. 16 Con la expedicin de la Ley 99 de 199317, se reglament la existencia, administracin y funcionamiento de las corporaciones autnomas regionales. En su Captulo VI, artculo 23 y siguientes; se regul todo lo relacionado con la materia. Actalmente, la organizacin administrativa del pas cuenta con las siguientes corporaciones:
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Corporacin Autnoma Regional del Alto Magdalena (CAM) Corporacin Autnoma Regional de Cundinamarca (CAR) Corporacin Autnoma Regional de Risaralda (CARDER) Corporacin Autnoma Regional del Dique (CARDIQUE) Corporacin Autnoma Regional de Sucre (CARSUCRE) Corporacin Autnoma Regional de Santander (CAS) Corporacin Autnoma Regional de Nario (CORPONARIO) Corporacin Autnoma Regional de la Frontera Nororiental (CORPONOR) Corporacin Autnoma Regional del Tolima (CORTOLIMA) Corporacin Autnoma Regional del Quindo (CRQ) Corporacin Autnoma Regional de las cuencas de los ros Negro y Nare (CORNARE) Corporacin Autnoma Regional de los valles del Sin y San Jorge (CVS) Corporacin Autnoma Regional de la Orinoqua (CORPORINOQUIA) Corporacin Autnoma Regional del Centro de Antioquia (CORANTIOQUIA) Corporacin Autnoma Regional del Atlntico (CRA)

Disponible en Internet en: http://www.humboldt.org.co/sina/corporaciones.htm MELO SALCEDO, ileana marlitt. Los rganos autnomos e independientes. Bogot D.C.: Revista electrnica de difusin cientfica Universidad Sergio Arboleda, 2011. 17 Ley 99 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 22 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.146, de 22 de diciembre de 1993 por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

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Corporacin Autnoma Regional de Boyac (CORPOBOYACA) Corporacin Autnoma Regional de Chivor (CORPOCHIVOR) Corporacin Autnoma Regional del Guavio (CORPOGUAVIO) Corporacin Autnoma Regional del Sur de Bolvar (CSB) Corporacin Autnoma Regional del Magdalena (CORPAMAG) Corporacin Autnoma Regional del Cesar (CORPOCESAR) Corporacin Autnoma Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA) Corporacin Autnoma Regional de Caldas (CORPOCALDAS) Corporacin Autnoma Regional del Cauca (CRC) Corporacin Autnoma Regional del Valle del Cauca (CVC) Corporacin Autnoma Regional de Defensa de la meseta de Bucaramanga (CDMB) Corporacin Para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amaznico (CDA) Corporacin Para el Desarrollo Sostenible del S ur de la Amazona (CORPOAMAZONA) Corporacin Para el Desarrollo Sostenible del Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina (CORALINA) Corporacin Para el Desarrollo S ostenible de la Macarena (CORMACARENA) Corporacin Para el Desarrollo Sostenible del Choc (CODECHOCO) Corporacin Para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge (CORPOMOJANA) Corporacin Para el Desarrollo Sostenible del Urab (CORPOURABA). Corporacin Para el Desarrollo Sostenible de la Sierra Nevada de Santa Marta (C.S.N.) Corporacin Autnoma Regional Para el Ro Grande de la Magdalena.

Para un total de 35 Corporaciones Autnomas Regionales. 1.3.3 La Comisin Nacional del Servicio Civil (CNSC) . Es un rgano autnomo e independiente, del ms alto nivel en la estructura del Estado Colombiano, con personera jurdica, autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, y no hace parte de ninguna de las ramas del Poder Pblico. Segn el artculo 130 de la Constitucin Poltica, es responsable de la administracin y vigilancia de las carreras de los servidores pblicos, excepcin hecha de las que tengan carcter especial.18

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Para mayor informacin ver en internet: http://www.cnsc.gov.co/esp/quienes_somos.php

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Desde la primera regulacin de la carrera administrativa en el pas en 1938, ha sido constante la conformacin de un rgano colegiado encargado de la administracin y vigilancia de este subsistema de administracin de personal. Primero fue el Consejo Nacional de Administracin y Disciplina - Ley 165 de 1938; luego la Comisin de Reclutamiento, Ascensos y Disciplina - Ley 19 de 1958; la Comisin Nacional del Servicio Civil - Decreto 1679 y 1732 de 1960 y el Consejo Superior del Servicio Civil - Decreto 728 de 1968, hasta su incorporacin como Comisin Nacional del Servicio Civil en el texto constitucional en 1991. En la actualidad, segn lo dispone el artculo 130 superior, la Comisin es la responsable de la administracin y vigilancia de las carreras de los servidores pblicos, excepcin hecha de las que tenga carcter especial. Por su parte, la Corte Constitucional fij en la sentencias C-372 de 1999 y C-1262 de 2005 los alcances del artculo 130, de los cuales hacen parte los siguientes componentes:

La funcin de administracin a cargo de la Comisin comprende la seleccin de los candidatos para la provisin de cargos de carrera. A partir de entonces, las competencias para seleccionar y para nombrar empleados pblicos de los sistemas de carrera, excepto los especiales estn asignadas a autoridades diferentes. La Constitucin prev la existencia de una nica Comisin Nacional del Servicio Civil, lo cual excluye la posibilidad de organizar comisiones seccionales o departamentales encargadas de la administracin y vigilancia de las carreras en el orden territorial. La Comisin Nacional del Servicio Civil, en los trminos del artculo 113 de la Constitucin, es un rgano autnomo e independiente, del ms alto nivel en la estructura del Estado Colombiano, con personera jurdica, autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, y que no hace parte de ninguna de las ramas de poder pblico.

Los anteriores lineamientos, fueron recogidos por el legislador en la Ley 909 de 200419. En dicha ley se consagran las normas bsicas sobre la integracin, organizacin y funciones de la Comisin Nacional del Servicio Civil, as como el rgimen de sus integrantes. La Ley contiene, adems, normas sobre carrera administrativa, empleo pblico y gerencia pblica.

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Ley 909 de 2004. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 20 de enero de 1995. Publicada en el Diario Oficial 45.680 de septiembre 23 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones .

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As mismo, el Congreso de la Repblica adopt un procedimiento especial para la designacin por mrito de los miembros de la primera Comisin. Las atribuciones genricas en materia de administracin, versan sobre la seleccin de candidatos para la provisin de los empleos de carrera; el sistema de informacin de carera y la fijacin de los parmetros para la evaluacin del desempeo laboral de los empleados de carrera. Por su parte, la vigilancia comprende, la verificacin y control de la gestin de los procesos de seleccin, los cuales se adelantarn por la CNSC, a travs de universidades e instituciones de educacin superior; la atencin de quejas y reclamaciones por violacin o inaplicacin de normas de carrera, y propender por la correcta aplicacin de los procedimientos para la evaluacin del desempeo. La Comisin es, en ltimas, la garante de mrito en el empleo pblico. La Ley 909 de 2004, otorg al Gobierno Nacional facultades extraordinarias en varias materias relacionadas con el empleo pblico y la carrera administrativa, las cuales fueron desarrolladas por los decretos 760, 765, 770, 775, 780, 785 y 790 de 2005. Esas disposiciones, junto con sus decretos reglamentarios 1227 y 1228 de 2005, conforman el actual conjunto regulatorio del sistema general de carrera administrativa en el pas.20 En la adopcin de su manual de contratacin Resolucin No. 43 del 30 de enero de 2009-, la CNSC establece que La contratacin de la Comisin Nacional del Servicio Civil se regir por el estatuto general de contratacin de la administracin pblica, Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y dems normas que las reglamenten, adicionen o complementen, y en lo no previsto en ellas, por las leyes civiles y comerciales. Adems, que tambin le ser aplicable el Estatuto Orgnico de Presupuesto. Si bien, la Comisin Nacional del Servicio Civil es un rgano autnomo e independiente con personera jurdica propia; su rgimen de contratacin es el de la Ley 80 de 1993. Causa un poco de atencin, el hecho de que un rgano pblico de esta categora, con todo un rgimen especial de conformacin y funcionamiento independiente de las ramas del poder pblico; no tenga su propio rgimen de contratacin. 1.3.4 Las Universidades Oficiales. Con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, en el artculo 69 ibdem, se otorg autonoma universitaria a las universidades pblicas y privadas.21 En desarrollo del mandato constitucional, el legislativo expidi la ley 30 de 1992 (especialmente en sus artculos 3, 28 y 57) 22,
20 21

Disponible en Internet: http://www.cnsc.gov.co/esp/quienes_somos.php Constitucin Poltica de Colombia. Dada en Bogot, D.E. el 06 de julio de 1991. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. 22 Ley 30 de 1992. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de diciembre de 1992. Publicada en el Diario Oficial No. 40.700 de 29 de diciembre de 1992 Por la cual se organiza el servicio pblico de

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por la cual se reglament el rgimen de la educacin superior en Colombia. En lo concerniente a la contratacin de las universidades pblicas, en el artculo 57 dispuso: Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autnomos, con rgimen especial y vinculado al Ministerio de Educacin Nacional en lo que se refiere a las polticas y la planeacin del sector educativo. Inciso declarado exequible en la Sentencia C-547 de 1994. Los entes universitarios autnomos tendrn las siguientes caractersticas: Personera jurdica, autonoma acadmica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrn elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. Inciso modificado por la Ley 647 de 2001, Art. 1. El carcter especial del rgimen de las universidades estatales u oficiales, comprender la organizacin y eleccin de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el rgimen financiero, el rgimen de contratacin y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley. 23 En cuanto al rgimen de Contratacin, a partir del artculo 93 regula el tema concerniente a la materia, en donde prima o por regla general las normas a seguir en los procesos de contratacin, son las normas del derecho privado. Visto lo anterior, es evidente que la autonoma universitaria en materia de contratacin estatal es absoluta para las universidades oficiales. En este sentido se va a centrar el tema de investigacin, tomando como referente la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, en relacin con la responsabilidad disciplinaria por parte de los servidores pblicos que tienen competencia para desarrollar los procesos de contratacin. Este estudio y anlisis ser desarrollado de manera ms amplia en el captulo siguiente. 1.3.5 Empresas sociales del estado. El artculo 194 de la Ley 100 de 1993 24 contempla: Naturaleza. La prestacin de servicios de salud en forma directa por la nacin o por las entidades territoriales, se har principalmente a travs de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categora especial de entidad
la Educacin Superior. 23 Ibid., artculo 57. 24 Ley 100 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 23 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

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pblica descentralizada, con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, segn el caso, sometidas al rgimen jurdico previsto en este captulo. El rgimen jurdico contemplado en el artculo 195 de la Ley 100 de 1993 reza: Rgimen jurdico. Las Empresas Sociales de Salud se sometern al siguiente rgimen jurdico: 1. El nombre deber mencionar siempre la expresin Empresa Social del Estado 2. El objeto debe ser la prestacin de los servicios de salud, como servicio pblico a cargo del Estado o como parte del servicio pblico de seguridad social. 3. La junta o consejo directivo estar integrada de la misma forma dispuesta en el artculo 19 de la ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal ser designado segn lo dispone el artculo 192 de la presente ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrn el carcter de empleados pblicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del captulo IV de la ley 10 de 1990. 6. En materia contractual se regir por el derecho privado, pero podr discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratacin de la administracin pblica. 7. El rgimen presupuestal ser el que se prevea, en funcin de su especialidad, en la ley orgnica de presupuesto, de forma que se adopte un rgimen de presupuestacin con base en el sistema de reembolso contra prestacin de servicios, en los trminos previstos en la presente ley. 8. Por tratarse de una entidad pblica podr recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nacin o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales, se sometern al rgimen previsto para los establecimientos pblicos.

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La ley 489 de 199825, en su artculo 83 establece: Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nacin o por las entidades territoriales para la prestacin en forma directa de servicios de salud se sujetan al rgimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen . El rgimen de contratacin. Como hemos visto en el artculo 195 de la ley 100 de 1993, en su numeral 6 establece el rgimen privado como aquel aplicable a las Empresas Sociales del Estado. El Decreto 1876 de 1994, en su artculo 16, ratifica el rgimen jurdico de los contratos afirmando que se aplicarn las normas del Derecho Privado, sujetndose a la jurisdiccin ordinaria, conforme a las normas sobre la materia y que podrn discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. El Decreto 536 del 24 de febrero de 2004, establece que las Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrn desarrollar sus funciones mediante contratacin con terceros, o convenios con entidades pblicas o privadas, o a travs de operadores externos. Con relacin, al rgimen de contratacin de las Empresas Sociales del Estado, existe un concepto del Consejo de Estado, que de manera clara muestra el alcance de la aplicacin de las normas del derecho civil y las condiciones que se generan cuando se hace uso de las clusulas excepcionales, del Estatuto de Contratacin Pblica. Conforme al artculo 194, de la ley 100 de 1993; la prestacin de servicios de salud en forma directa por la Nacin, o por las entidades territoriales, se har principalmente a travs de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categora especial de entidad pblica descentralizada, con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos. En lo pertinente, estas entidades tambin son reguladas por la ley 344 de 1996. Del rgimen jurdico a que estn sometidas, se destaca lo dispuesto en el artculo 195 de la ley 100 de 1993: 2. El objeto debe ser la prestacin de los servicios de salud, como servicio pblico a cargo del Estado o como parte del servicio pblico de seguridad social. 6. En materia contractual se regir por el derecho privado, pero podr discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratacin de la administracin pblica.
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Ley 489 de 1998. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 29 de diciembre de 1998. Publicada en el Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones .

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Teniendo en cuenta que el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, ley 80 de 1993, se public el 28 de octubre del mismo ao, en el Diario Oficial N 41.094; no era posible, que previera dentro de las entidades estatales sujetas a su reglamentacin, a las empresas sociales del Estado, creadas por la ley 100. Sin embargo, y a pesar de no existir duda acerca de su naturaleza pblica, ellas no estn sujetas en el cumplimiento del objeto a tal estatuto, pues el numeral 6 del artculo 195 de la ley 100, publicada el 23 de diciembre de 1993 Diario Oficial N 41.148-, nicamente remiti al mismo para efectos de la aplicacin discrecional de las clusulas exorbitantes. En principio, por ser las empresas sociales del estado, entidades estatales, y constituir la ley 80 de 1993, un estatuto denominado general de contratacin de la administracin pblica; pudiera concluirse, que su aplicacin, es universal para toda clase de entes pblicos; sin embargo, tal apreciacin no se compadece, con la potestad del legislador, para establecer excepciones a tal rgimen, como lo hizo en el caso de estas empresas. El carcter excepcional de la regulacin, se refleja inequvocamente en la locucin discrecionlmente, ya que mientras los dems contratos estatales deben, de manera general, contener tales clusulas, en los sometidos al rgimen de las empresas sociales, slo se pactarn cuando as stas lo dispongan. Adems, si con dicha expresin al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas clusulas, sin distinguir su razn, es porque a l se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garanta para la prestacin del servicio pblico correspondiente. Por lo dems, dicha discrecionalidad, encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales, que pueden incidir o no en la prestacin del servicio pblico, circunstancia que la administracin deber tener presente, al momento de determinar si incluye o no las clusulas excepcionales. De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993, en el numeral 6 del artculo 195, la utilizacin discrecional de las clusulas excepcionales, excluy la aplicacin general y comn de las normas de la ley 80 de 1993 .El rgimen de derecho privado de la contratacin, propio de las dems entidades estatales, aparece consagrado en el artculo 13 de la ley 80, conforme al cual los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente estatuto, se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratacin estatal, ni normas distintas a las que regulan las clusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso, 29

concluir entonces, que el rgimen de contratacin de estas empresas, es de derecho privado, con aplicacin excepcional de las clusulas mencionadas . La Sala del Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado, reitera esta posicin doctrinaria vertida en la Consulta N 1.127, del 20 de agosto de 1998; segn la cual: Por regla general, en materia de contratacin las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato clusulas excepcionales, stas se regirn por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirn regulados por el derecho privado. Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artculo 32 de la ley 80 de 1993, no es pertinente dar aplicacin a disposiciones distintas a las de derecho privado. Con todo, que el estatuto contractual, no se aplique sino en punto a las clusulas excepcionales, conforme al numeral 6 del artculo 195 de la ley 100. No significa, que los administradores y encargados de la contratacin en las empresas en cuestin, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artculos 209 de la Constitucin Poltica de Colombia y 2 y 3 del Cdigo Contencioso Administrativo. Disponen las mencionadas normas, del Cdigo Contencioso Administrativo: Artculo 2. Los funcionarios pblicos tendrn en cuenta que la actuacin administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley. Artculo 3. Las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin y, en general, conforme a las normas de esta parte primera . Este ltimo precepto regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las dems disposiciones, debern los administradores de las empresas sociales del Estado, ajustar su actividad contractual. En igual forma, y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales asociados al inters general -, contenidos en la ley 80 de 1993, y relacionados con los fines de la contratacin estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad; as no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratacin en las empresas mencionadas, 30

pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestacin eficiente de los servicios pblicos, y con la garanta de los derechos de los administrados usuarios de los servicios de salud. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regir directamente por las previsiones del artculo 90 de la Constitucin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional. Sin que haya lugar a recurrir al ordinal 8 del artculo 24 de la ley 80, es evidente, que en los procesos de contratacin de estas empresas, no se podr actuar con desviacin de poder y que las competencias se ejercern exclusivamente para los fines previstos en la ley ; pues ello, emana de los principios contenidos en los artculos 121 y 209 constitucionales y 2 y 3 del Cdigo Contencioso Administrativo. En punto al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, y por estar interesada en ello la moralidad pblica, como lo previene el artculo 42 del Cdigo nico Disciplinario - se entienden incorporadas a este Cdigo las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitucin y la ley- , a los servidores de estas empresas que celebren contratos, habr lugar a aplicarles, en los casos concretos, las causales que resulten pertinentes, as como las otras incompatibilidades previstas en el artculo 44 ibdem, en lo que fuere menester. En relacin con las clusulas exorbitantes, es necesario precisar lo siguiente: si bien los contratos estn sometidos al derecho privado por disposicin legal, la facultad discrecional de pactar las clusulas exorbitantes, dota a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines; obviamente dentro de la rbita del inters general, que mueve a la administracin al contratar. En efecto, la interpretacin, la modificacin y la terminacin unilaterales consagrados en la Ley 80 de 1993, as como la caducidad del contrato; permiten al contratante estatal, hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la proteccin de los intereses pblicos. Pactadas algunas de las clusulas exorbitantes, la administracin - de no lograr acuerdo para dirimir las discrepancias surgidas en la ejecucin del contrato, y que pueden conducir a la paralizacin o afectacin grave del servicio -, puede interpretar mediante acto motivado las estipulaciones o clusulas objeto de la diferencia, o modificar el contrato, suprimiendo o adicionando obras, trabajos, suministros o servicios; o disponer la terminacin anticipada del contrato, en los eventos sealados en el artculo 17 de la ley 80 de 1993. 31

Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del rgimen comn de la contratacin entre particulares, a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado; y le permiten un manejo adecuado, de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecucin de los mismos. Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 de 1993, sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratacin, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado. Los que siempre estn presentes en la actividad de los entes pblicos, por el slo hecho de tener ellos sta naturaleza, indisolublemente asociada al inters general, mxime cuando de por medio est la prestacin directa de los servicios pblicos de salud, por la Nacin y las entidades territoriales. Lo anterior significa que el rgimen de contratacin de derecho privado, no restringe el alcance del principio de prevalencia del inters general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosfico y poltico a la Repblica -, ni el de los fines esenciales del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisin o extralimitacin en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administracin contratante. Si no se estipulan clusulas exorbitantes, procede la aplicacin de las normas de derecho privado, contenidas en los cdigos civil y comercial, o de las contenidas en disposiciones especiales.26 1.3.6 Empresas de desarrollo de ciencia y tecnologa. A partir de la promulgacin de la Ley 1286 de 200927, el anteriormente conocido como Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnologa 'Francisco Jos de Caldas' (COLCIENCIAS), pas a ser el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnologa e Innovacin en adelante citado como COLCIENCIAS, como un organismo principal de la Administracin Pblica, recto del sector; es el encargado de formular, orientar, dirigir, coordinar, ejecutar e implementar la poltica del Estado en la materia, en concordancia con los programas y planes de desarrollo. En consecuencia, el Sistema al que se refiere el Decreto 585 de 1991 por el cual se crea el consejo nacional de ciencia y tecnologa, se reorganiza el instituto
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Disponible en Internet: http://www.eumed.net/libros/2011b/938/Conceptos% 20generales% 20sobre% 20Empresas% 20Sociales%20del%20Estado.htm 27 Ley 1286 de 2009. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 23 enero de 2009. Publicada en el Diario Oficial No. 47.241 de 23 de enero de 2009 Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin en Colombia y se dictan otras disposiciones .

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colombiano para el desarrollo de la ciencia y la tecnologa COLCIENCIAS - y se dictan otras disposiciones, se denomina Sistema Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin (SNCTI), con el fin de integrar las actividades cientficas, tecnolgicas y de innovacin bajo un marco donde empresas, Estado y academia interacten en funcin de los fines de esa ley. El Sistema Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin (SNCTI), es un sistema abierto del cual forman parte las polticas, estrategias, programas, metodologas y mecanismos para la gestin, promocin, financiacin, proteccin y divulgacin de la investigacin cientfica y la innovacin tecnolgica, as como las organizaciones pblicas, privadas o mixtas que realicen o promuevan el desarrollo de actividades cientficas tecnolgicas y de innovacin.28 El marco legal de COLCIENCIAS en materia contractual, est regulado por el artculo 23 de la ley 1286 de 2009 Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990 29, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin en Colombia y se dictan otras Disposiciones. All se establece el rgimen contractual, que por regla general es el derecho privado. Cita la norma ibdem: Rgimen Contractual y Presupuestal del Fondo. Los actos y contratos que celebre el Fondo (Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnologa y la Innovacin, Fondo Francisco Jos de Caldas) se sujetarn a las normas de contratacin del derecho privado, subsidiariamente con las de ciencia y tecnologa. La Contralora General de la Repblica ejercer el control fiscal sobre los recursos pblicos que se transfieran al Fondo. 1.3.7 Empresas de servicios pblicos domiciliarios. La carta superior en su artculo 365 establece que Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (). Por su parte la honorable Corte Constitucional, en sentencia C-066 de 1997; dijo que: Son los servicios pblicos domiciliarios, entendidos como una especie del gnero servicio pblico, que pretende satisfacer las necesidades ms bsicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestin estatal, al punto de
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Disponible en Internet: http://www.colciencias.gov.co/sobre_colciencias?vdt=info_portal%7Cpage Ley 29 de 1990. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 27 de febrero de 1990. Publicada en el Diario Oficial No. 39.205 de 27 de febrero de 1990 Por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigacin cientfica y el desarrollo tecnolgico y se otorgan facultades extraordinarias.

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convertirse en una de sus razones fundamentales. Indudablemente, una ineficiente prestacin de los servicios pblicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significacin como la vida, la integridad personal, la salud, etc.30. El servicio pblico domiciliario en Colombia, est regulado por la ley 142 de 1994. Al tenor del artculo 1 ibdem, la ley de servicios pblicos domiciliarios, se aplica a: Los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible, telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios pblicos de que trata el artculo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Captulo II del presente ttulo y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley31. En materia contractual, la ley 142 de 1994 en sus artculos 30, 31, 32 y 3532, estableci un rgimen de derecho privado para regular el tema contractual: Artculo 32. Rgimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitucin Poltica o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitucin, y los actos de todas las empresas de servicios pblicos, as como los requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado. Artculo 35. Deber de buscar entre el pblico las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios pblicos que tengan posicin dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribucin de bienes o servicios provistos por terceros, tendrn que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulacin podrn exigir, por va general, que se celebren previa licitacin pblica, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.

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Sentencia C-066. Dada en Bogot, D.C. el 11 de febrero de 1997. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional. 31 Ley 142 de 1994. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 11 de julio de 1994. Publicada en el Diario Oficial No. 41.433 de 11 de julio de 1994 Por la cual se establece el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 32 Ibid.

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La ley 689 de 2001, modificatoria de la ley 142 de 1993; en su artculo 3 33 estableci el rgimen de contratacin. Establece que los contratos que celebren las entidades que prestan servicios pblicos domiciliarios, no se rigen por las disposiciones generales de la ley 80 de 1993, sino por las normas del derecho privado. Sin embargo, establece que cuando sea forzosa la inclusin de clusulas exorbitantes; stas se estarn a lo sujeto en la ley ibdem. De igual manera, hace la salvedad de la contratacin que llevan a cabo las entidades territoriales, con las mencionadas empresas, las cuales se deben realizar por la modalidad de licitacin pblica, de acuerdo con lo estipulado en la materia en la ley 80 de 1993. La Corte Constitucional declar la exequibilidad, del rgimen de contratacin de las empresas que prestan servicios pblicos domiciliarios. En esa oportunidad se pronunci as: Pretende la ley objeto de control someter a un rgimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios. El Constituyente dej en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un rgimen de derecho pblico o privado, la fijacin de las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de tales servicios, su cobertura, calidad, financiacin, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional, expidi la ley correspondiente y entreg a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios, sin transgredir con ello la normatividad Superior 34. Visto lo anterior, se puede concluir que las empresas que prestan servicios pblicos domiciliarios, tienen un rgimen de contratacin, que se rige por el derecho privado; no obstante, tratarse de empresas de derecho pblico; regulacin que ha sido avalada por la Corte Constitucional. 1.3.8 Empresas de tecnologas de la informacin y las comunicaciones. La Ley 80 de 1993 en su artculo 33 y 38, regula lo relacionado con el rgimen especial de contratacin de las entidades que prestan el servicio de telecomunicaciones.35En la regulacin efectuada por la ley ibdem, excepta de los procedimientos de contratacin regulados por la misma, a las mencionadas empresas de telecomunicaciones; sin perjuicio, de la aplicacin de los principios de seleccin objetiva, transparencia, economa y responsabilidad. Lo que quiere
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Ley 689 de 2001. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de agosto de 2001. Publicada en el Diario Oficial No. 44.537, de agosto 31 de 2001 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. 34 Sentencia C-066. Dada en Bogot, D.C. el 11 de febrero de 1997. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional. 35 Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.

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decir, que si bien el legislador consider la situacin especial y la razn de ser de stas empresas (las denominadas TIC tecnologa, informacin y de las comunicaciones-) facultndoles para contratar conforme a sus propios estatutos; gener un sistema de control en el cual en dichos procedimientos, deben observar los principios de la contratacin de la administracin pblica. A este propsito, el legislador expidi la Ley 1341 de 2009 36. Sobre el particular de la contratacin37, estableci un rgimen de derecho privado para garantizar el cumplimiento misional de las entidades sometidas a ste rgimen. En el artculo 55, contempla que: El Rgimen jurdico de los proveedores de redes y servicios de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su rgimen laboral y las operaciones de crdito de los proveedores de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composicin de su capital, se regirn por las normas del derecho privado. Sin embargo, y muy a pesar de la excepcin anterior; en lo atinente a la prestacin de los servicios de radiodifusin sonora, el legislador en esta ocasin dispuso, que la seleccin de los contratistas, se efectuara por la ley General de Contratacin de la Administracin Pblica: Artculo 57. Prestacin de los servicios de radiodifusin sonora. Los concesionarios de los servicios de radiodifusin sonora, sern personas naturales o jurdicas, cuya seleccin objetiva, duracin y prrrogas se realizarn de acuerdo con lo estipulado en la Ley de contratacin pblica. La concesin para el servicio de radiodifusin sonora incluye el permiso para uso del espectro radioelctrico. El Gobierno Nacional garantizar la prestacin del servicio de radiodifusin sonora en condiciones similares a las iniciales cuando el desarrollo tecnolgico exija cambiar de bandas de frecuencia. En ningn caso, la declaratoria de desierta de la licitacin faculta al Ministerio de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones para habilitar directamente la prestacin del servicio. 38 1.3.9 Televisin Comisin Nacional de Televisin. La Comisin Nacional de Televisin (CNTV), conforme a su creacin de orden constitucional en sus artculos 76 y 77, es un organismo de derecho pblico, con personera jurdica, autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio,
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Disponible en internet: http://www.mintic.gov.co/index.php/quienes. Ley 1341 de 2009. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 30 de julio de 2009. Publicada en el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009 Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones . 38 Ibid.

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para desarrollar y ejecutar los planes y programas del estado en el servicio pblico de televisin, as como tambin dirigir la poltica que en materia de televisin determine la ley, sin menoscabo de las libertades consagradas en la Constitucin Nacional.39 Bajo el esquema del mandato constitucional, el legislador expidi la ley 182 de 1995, para regular la materia. Estableci un rgimen de contratacin para explotar el servicio de televisin -en sus artculos 46, 47,48 40-, denominado concesin. Artculo 46. Definicin. La concesin es el acto jurdico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisin reglada de la Junta Directiva de la Comisin Nacional de Televisin, se autoriza a las entidades pblicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisin y a acceder en la operacin al espectro electromagntico atinente a dicho servicio. Artculo 47. DEL ACCESO A LOS CANALES COMUNITARIOS Y/O LOCALES. Los interesados en prestar el servicio de televisin en los canales comunitarios y/o locales debern acceder a la concesin mediante el procedimiento de licitacin y el de audiencia pblica. La Comisin otorgar las licencias con base en los criterios de seleccin objetiva previstos en la ley y con las normas que sobre el particular se expidan por la Junta Directiva de la Comisin Nacional de Televisin. Artculo 48. DE LAS CONCESIONES A LOS OPERADORES ZONALES. La escogencia de los operadores zonales, se har siempre y sin ninguna excepcin por el procedimiento de licitacin pblica. La adjudicacin se har en audiencia pblica. De ninguna manera la concesin se har por subasta pblica. Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisin Nacional de Televisin tendr en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de condiciones: a) Slo podrn participar en la licitacin respectiva y celebrar contratos, las personas que se encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas con anterioridad a la apertura de la licitacin en el registro nico de operadores del servicio de televisin, que estar a cargo de la
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Disponible en Internet: http://www.cntv.org.co/cntv_bop/quienes/ Ley 182 de 1995. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 20 de enero de 1995. Publicada en el Diario Oficial No. 41.681 de 20 de enero de 1995 por la cual se reglamenta el servicio de televisin y se formulan polticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a ste, se conforma la Comisin Nacional de Televisin, se promueven la industria y actividades de televisin, se establecen normas para contratacin de los servicios, se reestructuran <sic> entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones .

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Comisin Nacional de Televisin y cuya reglamentacin corresponder a la Junta Directiva de sta. En el mencionado rgimen, se establece como regla general, para la adjudicacin de los canales del espectro electromagntico, la licitacin pblica y la audiencia pblica. Otro tanto acontece, con el rgimen de televisin por suscripcin: En los artculos 41, 42 y 43 de la Ley ibdem, establece que dichas concesiones se deben realizar por el procedimiento de licitacin pblica; en cabeza de la Comisin Nacional de Televisin y con observancia de los principios constitucionales. Con la expedicin de la ley 1341 de 2009 por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposicione s; se cambiaron un poco las reglas de juego en el procedimiento de seleccin y adjudicacin de concesiones del espacio electromagntico; estableciendo procedimientos de seleccin objetiva como la subasta cuando exista pluralidad de oferentes: Artculo 72. Reglas para los procesos de asignacin de espectro con pluralidad de interesados. Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignacin de bandas de frecuencia y la maximizacin de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administracin del espectro radioelctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, la Comisin Nacional de Televisin, debern someterse a las siguientes reglas: Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioelctrico de asignacin o de concesin de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinar si existe un nmero plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente. En caso de que exista un nmero plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisin, se aplicarn procesos de seleccin objetiva entre ellos la subasta.41

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Ley 1341 de 2009. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 30 de julio de 2009. Publicada en el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009 Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones .

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Este factor de seleccin, fue el que recomend la Procuradora Delegada para la Funcin Pblica, Mara Eugenia Carrillo; como mecanismo ideal, para otorgar el controvertido caso de la adjudicacin del tercer canal de televisin. A su juicio Hasta el da en que fue sancionada esa Ley, la Procuradura pensaba de una forma diferente, pero la norma ha cambiado y por lo tanto nosotros tambin cambiamos nuestra recomendacin (), advirti que en caso que no se sigan las recomendaciones que dio la Procuradura, ellos podran investigar disciplinariamente en caso de encontrar irregularidades en la adjudicacin del canal por incumplimiento de la norma.42 No obstante, la anterior reglamentacin especial de contratacin, para la adjudicacin del espacio electromagntico por parte de la Comisin Nacional de Televisin; los contratos que celebra la entidad para la adquisicin de los bienes servicios y obras que requiere para el desarrollo de su funcin, estn sometidos al rgimen general de contratacin de la administracin pblica. Es de aclarar, que si bien est vigente y funcionando, ya el legislador se pronunci y por medio del Acto legislativo 2 del 21 de junio de 2011 43, se le quita el rango de constitucional a esta Entidad; y dio hasta seis (6) meses, para expedir las normas que entren a regular las funciones que hasta ahora tiene la misma. 1.3.10 Empresas de transporte pblico. La Ley 105 de 1993, establece un rgimen de contratacin administrativa, igual al que rige a las empresas pblicas que prestan el servicio de telecomunicaciones: Artculo 54.- Contratacin administrativa. La Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil, tendr el mismo rgimen de contratacin administrativa establecido para las entidades estatales que presten el servicio de Telecomunicaciones, conforme a lo previsto en el Ley 80 de 1993. Este rgimen especial de contratacin ser aplicable para obras civiles, adquisiciones, suministros y dems contratos que se requiera realizar para garantizar la seguridad area y aeroportuaria. Los gastos de funcionamiento e inversin de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil se ejecutarn indistintamente con los recursos propios y los aportes del presupuesto Nacional 44.
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Disponible en Internet: http://www.elespectador.com/entretenimiento/arteygente/medios/articulo1 57808-procuraduria-pidio-concesion-del-tercer-canal-sea-s 43 Acto Legislativo 2 de 2011. Dado en Santa Fe de Bogot, D. C. el 21 de junio de 2011. Publicado en el Diario Oficial No. 48.107 de 21 de junio de 2011 Por el cual se deroga el artculo 76 y se modifica el artculo 77 de la Constitucin Poltica de Colombia .

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Quiere decir lo anterior, que dicha contratacin se debe adelantar bajo las normas de autonoma que establezca la entidad; y en lo pertinente, aplicando los principios de la seleccin objetiva, mediante el procedimiento de licitacin y audiencia pblica. 1.4 CARACTERSTICAS En el contexto planteado, y conforme al fundamento y tratamiento jurdico, que se le aplica a los diferentes regmenes de contratacin especial; podemos decir, que las caractersticas fundamentales en el proceso de contratacin de estas entidades; son las siguientes: Tienen una autonoma e independencia administrativa, financiera y de ordenacin del gasto; lo que se traduce, en un estatuto contractual propio (el que regula la entidad). No estn obligadas, a seguir los procedimientos del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica; pero en algunos casos, se deben tener en cuenta sus principios contractuales (seleccin objetiva, economa, responsabilidad). La autonoma y aplicacin, de sus propios estatutos en materia contractual; est sometida y limitada por los principios constitucionales que rigen la funcin pblica: Igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. Cuando es necesaria, la inclusin y aplicacin de las clusulas exorbitantes en los contratos que suscriben estas entidades, por razn de la naturaleza del objeto a desarrollar; stas, deben ser tratadas bajo la regulacin pertinente, en la Ley 80 de 1993. En estos casos, la jurisdiccin competente para conocer de las controversias en dichos contratos, es la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En los dems, que por regla general no incluyen clusulas exorbitantes; los debe conocer el juez de la Jurisdiccin Ordinaria. No obstante lo anterior, la ms reciente postura de la Honorable Corte Constitucional al respecto, sostiene que todos los contratos que celebran las entidades del Estado, independientemente de la naturaleza de su rgimen de contratacin (especial o general contenido en la Ley 80 de 1993). Es un contrato estatal, pues no por ello, se pierde la naturaleza y esencia de la empresa pblica.
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Ley 105 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 30 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.158, de 30 de diciembre de 1993 Por la cual se dictan disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeacin en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.

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En consecuencia, las controversias y demandas contractuales deben ser objeto de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. 1.5 RAZN JURDICA DE SU EXISTENCIA La razn jurdica de ser, de las entidades estatales exceptuadas de la aplicacin de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y su reglamentacin en materia contractual; est fundada en la Constitucin Poltica, en la Ley y al precedente jurisprudencial, que ha reconocido y ratificado su autonoma e independencia en los asuntos en comento. De esta manera, el constituyente, el legislativo y los jueces; han creado y desarrollado, sistemas para garantizar el adecuado desarrollo de algunas entidades del Estado, que por su razn de ser y su funcionalidad; requieren de mecanismos que optimicen y agilicen la gestin, de sus diferentes procesos administrativos y de contratacin, para ser competentes en el mercado y dar respuesta oportuna a sus diferentes necesidades. 1.6 APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN Por regla general, la contratacin estatal en las entidades exceptuadas de contratar bajo el Estatuto de Contratacin de la Administracin Pblica; est sometida a las reglas del derecho privado; es decir, la ley civil y la ley mercantil. Sin embargo, en algunas entidades como lo son las denominadas TICS (Empresas de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones), les es obligatoria la aplicacin de los principios generales de la contratacin de la administracin pblica en sus procedimientos de contratacin. Esto no quiere decir, que deban someterse a sus procedimientos. El legislador nicamente contempl, que deben observar tales principios con el fin de preservar y garantizar la seleccin objetiva, y de esta manera garantizar el inters superior el pblico-. En todo caso, el mismo legislador con la expedicin de la ley 1150 de 2007, estableci los principios orientadores de la actividad contractual para las entidades estatales no sometidas a la Ley 80 de 1993: Artculo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. Las entidades estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso y 41

estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal.45 Este estudio y anlisis, conlleva a concluir; que los regmenes especiales de contratacin en la administracin pblica, estn sujetos a los lmites constitucionales que rigen la funcin pblica, a la supervisin y control que ejerce la Contralora General de la Repblica y a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley 80 de 1993; en la cual, se establecen los lmites a los que estn sujetos los funcionarios pblicos, con competencia para adelantar los procesos contractuales en las entidades del Estado. 1.7 APLICACIN DE LAS CLUSULAS EXORBITANTES Por regla general, las clusulas exorbitantes no se incluyen en los contratos que celebran las entidades sometidas a regmenes especiales de contratacin estatal. Sin embargo, y cuando las necesidades del cumplimiento del objeto y por la razn de ser y la naturaleza del servicio, que prestan algunas entidades (especialmente las empresas que prestan servicios de tecnologas de la informacin y las comunicaciones TICS y las empresas que prestan servicios pblicos domiciliarios), stas se deben incluir en los contratos a fin de preservar el inters general y garantizar el adecuado uso de los servicios, los bienes y los recursos financieros. El mismo legislador, en el artculo 3 inciso 2 de la ley 689 de 2001, modificatoria de la Ley 142 de 1994 regulacin de las empresas que prestan servicios pblicos domiciliarios; estableci, que en los contratos donde se incluyan clusulas exorbitantes, stas se atendrn a lo dispuesto en la ley 80 de 1993; y su respectivo control, estar sujeto a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Para tal efecto, el Consejo de Estado, en pronunciamiento de fecha 23 de julio de 2004, motivado por controversia contractual entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, hoy Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la Empresa de Telecomunicaciones del Llano ETELL E.S.P. S.A., dijo que: Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo slo el control de los contratos que contengan clusulas exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector, razn por la cual los dems deben ser controlados por la jurisdiccin ordinaria. Esto significa que en materia de contratos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, la ley
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Ley 1150 de 2007. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 16 de julio de 2007. Publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos.

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reitera el criterio tradicional de las clusulas exorbitantes para su calificacin como contrato estatal46. De esta forma, queda claro, el rgimen de aplicacin de las clusulas exorbitantes y su control jurisdiccional, en los contratos que celebran las entidades estatales sometidas regmenes especiales de contratacin. 2. LA AUTONOMA UNIVERSITARIA Al pretender abordar este aspecto, de la esencia misma del ser de la Universidad; se presentan innumerables aristas que dificultan adentrarse en l. Lo que implica detenerse y hacer una reflexin concienzuda y necesariamente ilustrada. En ese contexto, se hace necesario remontarse a los orgenes mismos del surgimiento de las universidades, en la Alta Edad Media; cuando en el Siglo XI, se da el inicio de las primeras en el mundo occidental, a la par de la formacin de las nuevas ciudades y de la conformacin de agremiaciones de los nuevos comerciantes y artesanos, surge como institucin que es requerida por los nuevos grupos en formacin y a la vez por los que existan, sobre todo por los de poder. Es precisamente en ese contexto, que la Universidad debe separarse y luchar, contra todos y erigirse como autnoma. En sus inicios, obtiene mediante constantes luchas y dificultades; algunos privilegios como son: Autonoma, derecho a la huelga y el monopolio de los grados universitario, esto le permite ante los gremios de maestros artesanos, mostrarse importante por poder ejercer la huelga, ante la Iglesia y los gobernantes, por poder brindar los ttulos segn su reglamento; y no por influencias y es apenas obvio, se poda auto gobernar y escoger los temas de estudios que realmente no eran muchos. A pesar de ello, fue el espacio donde se debatan y argumentaban los temas acadmicos y algunas como la de Pars, en algunos momentos discutan lo que los asistentes propusieran, abriendo as sus puertas a las personas del comn, lo que se debe seguir en estos momentos, para estar en concordancia con la sociedad y no quedarse relegadas. Esta situacin de la universidad, en sus inicios la plantea, entre otros historiadores y estudiosos, Michele Henry, quien afirma, que: La universidad es, desde sus orgenes en los siglos XIII y XIV, una institucin marginal, necesaria para la sociedad que la crea y la reclama,
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Sentencia 26725 de 2004. Dada en Bogot, D.C. el 23 de julio de 2004. Publicada en la Gaceta del Consejo de Estado.

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pero distinta de ella misma; su misin fundamental es la cultura, concepto que se preserva y construye a partir del trptico que conforman la tica, la ciencia y la esttica, y que se realiza a travs de acciones dirigidas a producir y adecuar conocimiento, y a transmitir un determinado saber a tiempo que lo hace crecer con base en la investigacin; ella tiene su propio ethos, su singular sistema de valores, sus prioridades, los cuales no siempre, casi nunca, coinciden con los de la sociedad o con los del Estado en el que funcionan, por eso, dadas sus caractersticas y la lgica que caracteriza su quehacer, diferente de la lgica que predomina en el Estado, la cual est determinada por el poder coyuntural que lo orienta, desde sus inicios se concibi como una organizacin autnoma, esto es, capaz de autodeterminarse, autogobernarse y autolegislarse colectvamente; como un ente plural en el que confluyen, con su individual saber y razn, los individuos (actores) que la conforman, quienes coinciden en un objetivo, la produccin y adecuacin de conocimiento como insumo esencial para la formacin de hombres potencialmente capaces de desarrollar sus mltiples dimensiones. Por eso quienes la integran estn legitimados, y as lo reconocen el Estado y la sociedad, para darse sus propias leyes y directivas, leyes que paralelamente permitan su conservacin y crecimiento47. Sobre este aspecto el Doctor Jos Fernando Isaza, el 26 de agosto de 2009, cuando era Rector de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, escribi un artculo titulado AUTONOMA UNIVERSITARIA, en el cual seala: Que este no es derecho, no es una merced de las autoridades y que por el contrario nace con la creacin de la universidad en occidente, la primera de ellas es la de BOLONIA, en 1087 por los estudiantes, en sta los profesores y el Rector tenan que ser estudiantes48. Planteamiento que refuerza lo sostenido sobre el origen de la autonoma universitaria, como derecho que an hoy, sigue siendo objeto de debates y anlisis acadmicos, jurdicos y polticos. Pasando a pocas ms actuales, al recorrer el panorama hispanoamericano, se observan acontecimientos, como el movimiento de Crdoba Argentina en 1918, que impuls y permiti que se avanzara en diferentes pases de estas latitudes, en la consecucin de este derecho; de igual forma es de destacar el caso de Mxico, donde despus de movimientos estudiantiles y de grandes debates, finlmente el 9 de junio de 1980, se elev a rango constitucional la autonoma universitaria. 49

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Disponible en Internet: http://noticias.universia.net.co/publicaciones/noticia/2008/05/05/243236/a utonomia-universitaria.html 48 ISAZA, Jos Fernando. Autonoma Universitaria. Bogot D.C.: Universidad Jorge Tadeo Lozano, 2009. 49 GARCA RAMIREZ, Sergio. La autonoma universitaria en la constitucin. Primera Edicin. Mxico, D. F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2005. ISBN 970-32-2908-5

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En Espaa en 1991, la Revista de derecho poltico, de Madrid, nmero 33, en su pgina 80 destaca lo siguiente: La autonoma proviene de la Constitucin como fuente genrica que aloja la posibilidad y el concepto de autonoma, y de la ley fuente especfica para cada institucin autnoma . Como se observa, la discusin se daba en todas estas partes del mundo, lo que demuestra, la vigencia de este principio o derecho constitucional, que ha tenido un difcil trasegar histrico. En el caso colombiano, el camino no ha sido el ms expedito, para llevar a cabo la aplicacin de de este principio hoy constitucional; claro que no siempre fue as, puesto que la Constitucin de 1886 no contempl este derecho en su cuerpo; y en la reforma de 1936, se incluy la libertad de enseanza. Fue hasta la constitucin de 1991, que se le dio el rango de constitucional a la autonoma universitaria. Como se ve, fueron muchos los siglos que se debi recorrer para alcanzarla. En primer lugar, es preciso entrar a mirar algunas definiciones sobre este concepto; se encuentran definiciones de algunos doctrinantes y estudiosos como Goyes y Usctegui, quienes la consideran como: Una capacidad de autodeterminacin colectiva, como un mbito de libertad, justificado y limitado por la especialidad de la labor universitaria y por las responsabilidades sociales que a ella le competen como sujeto poltico50; por otro lado Linares y Noguera, 1998, la definen como: Una construccin del cotidiano cumplimiento tico de sus funciones bsicas, en algunos casos, y como nocin tica y poltica -consustancial al Estado de Derecho-51. Como se observa, son variadas las definiciones y seguramente las posiciones sobre la misma; pero en aras de centrar el planteamiento y evitar distracciones, es necesario retornar al mbito del desarrollo que este principio ha experimentado en el entorno universitario colombiano en las ltimas dcadas. Al adentrarse, en el caso colombiano; en el ordenamiento jurdico sobre la Autonoma Universitaria, se encuentra que la Constitucin de 1886, vigente hasta 1991, no la contena; y lo que plante en su reemplazo fue la libertad de enseanza. Lo que de por s, empieza a vislumbrar, el carcter de segundo orden que se le daba a este concepto. En esas circunstancias, iniciando la dcada de los 80s se expide por el presidente Julio Cesar Turbay Ayala el Decreto- Ley 80 de 1980, el cual regula lo relacionado con la educacin superior, en esta se plasma la concepcin de sta como un simple servicio pblico que cumple funcin social, a cargo del Estado y
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GOYES MORENO, Isabel y USCTEGUI, Mireya. Escenarios posibles de la educacin. Una mirada analtica de la Ley 30 de 1992. Bogot, D.C.: ASCUN / Comunican SA - Diario El Espectador, 2001. 51 LINARES PRIETO, Patricia y NOGUERA, Camilo. El Proceso de Construccin de las Bases de la Educacin Superior: Una tarea inconclusa de la Sociedad. Compilacin normativa comentada. Bogot, D.C.: ASCUN/ICFES, 1998.

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particulares autorizados, en consecuencia deba estar bajo la total vigilancia y control del mismo, situacin que limitaba la autonoma que como se seal es principio consustancial a la existencia misma de la Universidad. En ese contexto, la autonoma se limitaba a desarrollar los programas acadmicos, elegir el personal, administrar los alumnos, disponer de sus recursos darse su gobierno y organizacin; pero como si fuera demasiado el Gobierno mediante decretos reglamentarios fue recortando esta precaria y residual Autonoma, en esa direccin se establecen decretos como el 80 de 1980, el 3198 de 1980 que establece las llamadas ULAS (Unidad de Labor Acadmica) y se le dio al ICFES la facultad de determinar los programas acadmicos, los que deberan estar acordes con los planes de gobiernos nacionales, departamentales y municipales, sumado a ello el Presidente designaba el Rector, demostrando que las Universidades estaban adscritas a la Rama Ejecutiva, situacin que limita a ms no poder la Autonoma. En esta direccin, se dieron incontables pronunciamiento de la Corte Suprema De Justica, quien haca el control Constitucional y del Consejo de Estado, aceptando que el Gobierno tena las facultades para el control de las universidades. No obstante lo anterior, a finales de la dcada de los 80s, se aument el poder del Gobierno, quien a travs del ICFES y del Ministerio de Educacin poda sancionar y remover del cargo a los rectores que no acataran las disposiciones del gobierno y era el Gobierno quien poda crearlas, permitir la creacin de las privadas y adems aprobaba sus reglamentos y estatutos. Como se puede deducir, en ese perodo la Autonoma universitaria como mecanismo de autorregulacin, brillaba por su ausencia, aunque el debate sobre el mismo recobr vigencia y es en ese contexto que llega la dcada de los 90s. Con la llegada de la nueva Constitucin de 1991, se plasma como principio constitucional la Autonoma universitaria y se consagra en Art. 69; el cual plantea: Se garantiza la autonoma universitaria. Las universidades podrn darse sus directivas y regirse por sus propios Estatutos de acuerdo con la ley. () . Esta realidad, presenta un mejor panorama para desarrollar la Autonoma universitaria y en desarrollo de ello se expide la Ley 30 de 1992. La cual entra a regir la educacin superior en un nuevo contexto poltico y social y de una nueva concepcin del Estado, el cual resultaba adems de Social de Derecho, ms participativo. Esta norma, le quita el control al ICFES y se lo pasa al CESU (Consejo Nacional de Educacin Superior), la facultad de crear universidades se la da al Congreso, Asambleas y Concejos, el Rector ya no lo designa el Presidente de la Repblica sino que lo escogen en eleccin directa toda la comunidad universitaria o el 46

Consejo Superior segn su reglamento, todo esto permite una nueva realidad en la institucin. Todo lo anterior, hace que las confrontaciones de las universidades y el Gobierno disminuyan ya que la existencia del CESU, permite mejor interlocucin entre las parte. En este contexto, la jurisprudencia tambin es prolfica, pues hasta la dcada pasada se han presentado ms de 115 Sentencias por la Corte Constitucional y de 90 Providencias de Consejo de Estado sobre las actuaciones universitarias, de una u otra forma contribuyen a ir delimitando el principio de Autonoma Universitaria. La academia entonces, es el eje de la autonoma, a tal punto que se sienta jurisprudencia en el sentido que los jueces no pueden cambiar calificaciones, slo pueden verificar si el proceso para su obtencin no ha violado derechos fundamentales, como el debido proceso, etc. En el aspecto especfico de este trabajo, en lo que respecta al Manejo Presupuestal y Financiero, hay que decir que los aportes a la universidad hacen parte de lo que se conoce como el gasto pblico social, lo que de cierta forma le da mayor seguridad, claro est que esto ha venido siendo objeto de constantes propuestas de reformas que buscan recortarlo. La Ley 30 de 1992, destaca este principio desde su Artculo 3, en el Artculo.4, Plantea: () Despertar en el educando un espritu de reflexin, orientado en el logro de la autonoma personal, () , en el Artculo 29, literal g) dice: Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misin social y de su funcin institucional, el Artculo 57 inciso 3, modificado por Artculo 1 de la Ley 647 de 2001, habla del rgimen especial (). De la contratacin y control fiscal, a partir del artculo 93, hace referencia al rgimen de contratacin y control fiscal de las universidades, lo cual se profundizar en el debido momento. Un tema que ha sido reiterativo, en el proceso del desarrollo da la autonoma universitaria y que no se puede dejar de lado; es el de la CALIDAD de la educacin superior y so pretexto de ello se han planteado posiciones dismiles al respecto, por un lado se han realizado controles como los sealados en los 80s, pero al comienzo de los 90s se plante que la calidad no se haba logrado, luego pasa lo mismo en los 90s, y ya en el nuevo milenio el debate es el mismo y hoy si bien no se habla de las ULAS de los 80s, se tienen los CRDITOS, los cuales en la realidad terminan siendo parecidos, por decir lo menos. Realmente, es necesario asumir con responsabilidad este principio constitucional, para no caer por parte del Gobierno en un descuido y desidia frente a la 47

universidad, si no se hace un control de alguna forma de la misma y lo que es ms importante por parte de la Universidad, no deteriorar los estndares de calidad; por ello, es necesario estar atentos y como partes de la comunidad educativa, exigir un compromiso con la excelencia acadmica. Se requiere un equilibrio entre Autonoma y vigilancia, donde no se llegue a extralimitaciones en las funciones, este es un principio que el ordenamiento jurdico pretende garantizar a los asociados en todo Estado soberano que se respete y en el caso tratado tambin se requiere, para evitar abusos de cualquiera de los actores en esta relacin. En sntesis, es preciso establecer que la Autonoma universitaria si bien es esencial en el aspecto acadmico, no es menos en lo que respecta a la contratacin, en algunas circunstancias por presentarse situaciones urgentes, por su esencia misma, resulta vlido tener un estatuto de contratacin propio; pero en lo que se refiere a la contratacin ordinaria de las universidades, termina convirtindose en un elefante blanco, pues hasta llega a crear ms requisitos a los que la contratacin pblica tiene establecidos, coadyuvando a quebrantar el ordenamiento jurdico y a coincidir en conductas contrarias a la moral administrativa. Realmente, no sera nada excepcional y no se causara agravio fundamental al principio de Autonoma, si la contratacin de las universidades oficiales se rigieran por las leyes de contratacin pblicas, claro est que deben seguir teniendo la libre disposicin de sus recursos, puesto que pretender intervenir en ello sera violentar el principio que constitucionalmente se ha concedido en el ordenamiento jurdico colombiano. Es sabido, que al momento de entrar a contratar con cualquier universidad pblica, se requiere entrar a estudiar y conocer sus estatutos de contratacin, lo cual termina generando un sinnmero de regmenes que en nada contribuyen con el principio de economa procesal y sobre todo con el de celeridad que rigen el derecho pblico colombiano. 2.1 LMITES Y ALCANCES JURDICOS En el contexto que se ha abordado el tema, de la autonoma universitaria, es preciso entrar a plantear o delimitar los alcances jurdicos del mismo, puesto que ste no aparece descontextualizado, ni es producto de aparicin por generacin espontnea, por el contrario se enmarca dentro de un ordenamiento constitucional y jurdico, de igual forma responde a concepciones filosficas y doctrinales. Son variadas, las posibilidades que se presentan al momento de enfrentar esta delimitacin, as por ejemplo una de las dudas que surgen es si la eleccin de los 48

rectores en las universidades pblicas es una forma de democracia representativa y no participativa, como lo establece el nuevo orden constitucional colombiano, pues es en ltimas el Consejo Superior el que designa al rector, lo que a primera vista parece inconstitucional; pero dado que este no es lo central para el trabajo que se adelanta, solo cabe manifestar que al respecto se han dado ciertos pronunciamientos de algunas autoridades y entidades aclarando que no necesariamente se pueda afirmar que sea inconstitucional, situacin que a pesar de todo sigue generando discusiones acadmicas sobre el particular. Si bien, es cierto que la autonoma es un principio consustancial, a la existencia misma de universidad; es preciso comprender que eso no quiere decir que la universidad sea un Estado dentro del Estado, puesto que ella recibe su condicin de autnoma, precisamente de la Constitucin y la ley, es ese marco el que le permite disfrutar de esa condicin y por lo mismo el que la limita y en concordancia, mal puede entenderse como ilimitada. En consecuencia, resulta que la universidad no puede en aras de la autonoma establecer estatutos u ordenamientos que rian con la Constitucin, pues es claro an para el ms lego de los estudiantes de derecho y para el ciudadano del comn, que sta es norma de norma y que en caso de incompatibilidad predomina sobre cualquier ordenamiento jurdico o administrativo, as lo seala en el Artculo 4. La autonoma universitaria, de igual forma est limitada por los Derechos Fundamentales y la garanta de los mismos para toda la comunidad educativa, porque por mucho que se quiera, los jueces y as lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia que ya se seal, a pesar de no poder cambiar notas, pueden entra a revisar que el procedimiento para obtenerlas haya respetado el debido proceso y los dems que le sean propios, en este sentido tambin se pronunci la Procuradura General de la Nacin. 52 La Corte Constitucional, ha considerado la autonoma universitaria, como: Un Derecho limitado y complejo, en tanto que se conjuga con otros derechos y garantas que persiguen fines sociales.53 Como se observa, es evidente que tiene ciertos lmites como los arriba sealados. Claro est que no se pude pensar que en lo que se refiere a su desarrollo eminentemente acadmico y administrativo, la autonoma universitaria se limite de algn modo, pues de lo contrario se corre el riesgo que termine siendo interferida e influenciada por el poder pblico y por orientaciones ideolgicas en el manejo
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Concepto 3790. Dado en Bogot, D.C. el 4 de abril de 2005. Publicado en la Gaceta de la Procuradura General de la Nacin. 53 Sentencia T-574. Dada en Bogot, D.C. el 10 de diciembre de 1993. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.

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administrativo o financiero, lo que desvirtuara conceptos y principios fundamentales como el derecho a la igualdad, la libertad de conciencia, entre otros. En este sentido, ya la Corte Constitucional se pronunci en la Sentencia T-492 de 2004, donde expres: El acceso a la formacin acadmica se debe dar en un clima libre de interferencias del poder pblico, en lo acadmico y en lo ideolgico, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo, () la autonoma se sintetiza en la libertad de accin de las universidades, de tal manera que las restricciones sean excepcionales y deben estar previstas en la ley . Resulta otra duda, a la hora de tratar de establecer el lmite de la autonoma universitaria; en un aspecto que como no es el centro del debate en este anlisis, se referencia para que se tenga en cuenta, ya que dara para otro trabajo especfico, y es si esa autonoma universitaria, al permitir que se den esos estatutos autnomo o regmenes especiales de contratacin, no estn entregando funciones legislativas a la universidad? y si es as, acaso no es el Congreso de la Repblica el nico facultado para legislar en el pas?, en consecuencia se estar rayando en lo inconstitucional? (este tema si bien ha sido objeto de pronunciamiento del mismo legislador y de las altas cortes, an siguen siendo tema de debate permanente en el mundo de los acadmicos del Derecho y de reconocidos doctrinantes). 2.2 LA AUTONOMA ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y DE ORDENACIN DEL GASTO Es claro, que en lo abordado en el presente trabajo, que es la autonoma universitaria en el rgimen de contratacin y control fiscal, es apenas entendible que si no se tiene la autonoma suficiente, el gobierno terminara influenciando y direccionando la inversin de los escasos recursos segn sus intereses, lo que pondra a la universidad a responder a intereses ajenos a su deber ser. Se requiere entonces que se aplique lo establecido por la misma normatividad y resulta que en aplicacin de la misma, sta est limitada por lo definido en el captulo VI de la Ley 30 de 1992 , la cual adems remite a lo pertinente en la contratacin privada civil y comercial , situacin que refleja un lmite en este sentido, no dejando salirse a su total arbitrio que termine vulnerando derechos mnimos que tienen las partes contratantes en esos mbitos referenciados . Es que si bien, la Constitucin y las leyes hacen referencia a la Universidad como garante de la educacin superior. En el sentido general, se est aplicando a cada universidad un rgimen propio, lo cual ha conllevado a que se presente una proliferacin de regmenes de contratacin, tantos como instituciones existan, situacin que antes que colaborar con los principios de economa, celeridad y 50

eficacia, propios de la administracin pblica, se han convertido en un entramado de normas que en ltimas se prestan para que inescrupulosos se beneficien y esquilmen el ya de por s malogrado, presupuesto de la universidad pblica colombiana. Es precisamente ese el llamado, que se entre a simplificar, incluso por iniciativas de las mismas universidades pblicas, un estatuto de contratacin que tenga unos aspectos generales para todas ellas, y con mnimas particularidades dependiendo de cada caso. Es urgente, que se replantee esta situacin en las instituciones que tienen regmenes especiales, puesto que si se les exige aplicar el ordenamiento de contratacin pblica general existente, con ello no se le est violentando la autonoma, en el sentido que ser la universidad, la que decide qu contrata, cunto contratar, cundo lo contrata, de acuerdo con el inters de las funciones institucionales y nada tienen que ver los intereses gubernamentales de cualquier orden, slo se le limita la autonoma en la forma; es decir en lo que tiene que ver con el con quin contrata y cmo contrata, lo que se entiende que la normatividad vigente actualmente en las universidades regula, pensando en el inters pblico y que en ello debe coincidir la universidad. La experiencia demuestra que realmente se ha avanzado en los mecanismos de contratacin, prueba de ello es que se ha reformado la Ley 80 de 1993, por la Ley 1150 de 2007, y los ya abundantes decretos reglamentarios de las mismas, situacin que evidencia que las realidades en este contexto son cambiantes y cada da aparecen mecanismos sofisticados que utilizan los contratistas y contratantes para burlarlos y as hacerse con recursos del Estado, en todos los niveles de la contratacin pblica e incumpliendo con lo contratado. Cuando el estudioso del derecho, se acerca a mirar los procesos adelantados contra las universidades pblicas, se encuentra que es considerablemente alta la cantidad de los mismos y de las sanciones establecidas contra estos entes autnomos; de igual forma, el nmero de acciones de repeticin, que se adelantan con frecuencia contra los ordenadores del gasto, tambin es considerable. Claro est, que esto no es exclusivo de la universidad, estas situaciones se presentan en el todo el conjunto de las entidades que integran el sector pblico. Hoy es el pan de cada da, situacin que permite reflexionar y preguntarse si es suficiente con una gran cantidad de normas para superar los altos ndices de inmoralidad de la funcin pblica. Hoy se evidencia, que la inmoralidad de la funcin pblica proviene de los dos lados (Entidad Estatal - Contratista). otro momento histrico de la realidad contractual del pas no sera ms acertada, as lo evidencian los ms de treinta (30) alcaldes sancionados (destituciones y suspensiones), ms de diez (10) 51

Gobernadores en iguales circunstancias; ni que decir de los dems funcionarios de todos los niveles en situaciones similares; y empresarios del sector privado investigados y procesados. Todo ello, muy a pesar de los sealados avances en el ordenamiento jurdico acerca de la contratacin pblica y de la existencia de los regmenes especiales de contratacin en entidades autnomas. Podra pensarse, que por especializada y perfeccionada que sea la norma, no ser lo suficientemente efectiva para evitar ser vulnerada; y se mira con asombro, cmo se perfeccionan y refinan cada da formas y procedimientos para superar el ordenamiento jurdico; como si la consigna fuera la tradicional expresin: Hecha la norma, hecha la trampa, situacin a la que parece contribuir la existencia del complejo e intrincado entramado de la legislacin colombiana, que adems es nutrido por la expedicin de los incontables estatutos de contratacin que hoy coexisten en el pas. Lo sealado, son inquietudes que surgen al momento de entrar a estudiar y pensar un poco sobre la concepcin de la autonoma universitaria en el campo de la forma de contratacin, con su propio rgimen; pues debe quedar claro que si algo ni siquiera debe intentarse es limitarla, en la disposicin o distribucin de los recursos, en la libertad de ideologas o en el hecho de estar libre de confesionalismos, en la organizacin acadmica de sus programas y planes de estudio y en lo acadmico en general. Es preciso dejar claro, que la facultad de ordenador del gasto que tienen los rectores o los funcionarios delegados o facultados por l, se debe mantener, segn lo que se establezca en el estatuto de contratacin unificado de las universidades pblicas, pues esa facultad, s es una verdadera muestra de la autonoma universitaria, en tanto que nadie est ms capacitado y facultado, para disponer de la inversin de los recursos de la universidad que el rector y su equipo de gerencia institucional. Mal se hara, al pretender disponer por cualquier mecanismo, un recorte u obstruccin a esa facultad institucional. Considerable ha sido la lucha que el estudiantado, docentes y directivos han dado en aras de alcanzar la verdadera autonoma universitaria, y alto el precio en vidas, desplazamientos, amenazas, entre otros muchos vejmenes que ha costado a la universidad como tal, alcanzar su madurez administrativa, para entrar en estos momentos a defender la devolucin en lo andado. Resulta necesario contextualizar, que se requieren mecanismos giles, que estn acordes con las realidades cambiantes del mundo globalizado y con las nuevas circunstancias de la gerencia que se reclaman en las instituciones de todo orden y con la necesidad de acreditarse las universidades en particular y de certificarse en calidad las instituciones pblicas en particular. 52

Es en ese sentido, que se han realizado estos planteamientos, haciendo el llamado a que dentro de los lmites que hoy tiene la autonoma universitaria, se puede pretender ya sea desde el gobierno o desde la autonoma misma de la universidad pblica, una simplificacin o unificacin, de un estatuto de contratacin que tenga acuerdo sobre lo fundamental y as colaborar con la efectividad de la justicia y la eficiencia de la administracin pblica que es un mandato constitucional y legal. En sntesis se puede plantear, que es realmente la autonoma universitaria un tema que a pesar de lo tratado, y de lo que se ha avanzado, todava sigue siendo motivo de discusin y debates que despiertan las ms radicales posiciones, dependiendo de las ideologas de los tratantes y del momento histrico. Pero no se evidenci la misma diligencia y preocupacin, cuando las autodefensas unidas de Colombia se tomaron por su cuenta universidades como la de Crdoba, la del Magdalena, la Popular del Cesar, la de la Guajira y un buen nmero de universidades, donde incluso utilizando los vehculos oficiales; llegaban a las casas de los estudiantes, a amenazarlos y ordenarles que se retiraran de la universidad. En algunos casos, desaparecieron estudiantes por el solo hecho de pensar diferente. Es precisamente esa realidad, la que hace que el tema de la autonoma universitaria sea un tema de actualidad y de permanente relevancia en el mbito intelectual y acadmico de Colombia y del mundo occidental en general. Por ltimo, es preciso determinar que este es un concepto que necesariamente se debe concebir como holstico, en tanto que implica todos los mbitos de la universidad, e incluso trasciende la universidad pblica, que es el centro de este trabajo, en tanto que es propio de la universidad en general. 2.3 JURISDICCIN COMPETENTE Surge una inquietud, apenas lgica, en relacin con lo expuesto en materia de contratacin de los regmenes especiales, y las particularidades de cada uno de ellos; y es, la solucin de controversias contractuales. Entre doctrinantes y reconocidos personajes de la academia se ha discutido, se discute y siempre ser tema de discusin (obedece a la aplicacin de normas de derecho privado en la contratacin), el tema de la jurisdiccin competente, para conocer de las controversias derivadas de los contratos que celebran las universidades del oficiales. Frente a este escenario y teniendo en cuenta que en el desarrollo de los procesos contractuales que celebran las universidades oficiales, se han presentado controversias por diferentes motivos; ha sido la mxima autoridad 53

suprema de lo contencioso administrativo Consejo de Estado-, la que ha tenido que dirimir el conflicto, en torno a la competencia jurisdiccional de estos asuntos. En el ao de 1998, el Consejo de Estado se pronunci as: () Las universidades oficiales, pese a la garanta constitucional de su autonoma, son entidades estatales sujetas a la ley y, a quienes sta les ha otorgado capacidad para celebrar contratos. Nadie osara poner en duda la naturaleza administrativa que cumplen las universidades pblicas en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, los actos contractuales que celebren las universidades estatales u oficiales, son contratos estatales especiales, por cuanto estn sujetos a un rgimen especial por expresa disposicin legal. () la interpretacin acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atencin en la funcin administrativa que desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdiccin administrativa, de conformidad con el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo. En conclusin, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales especiales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento en razn de los mismos, que celebren las universidades estatales u oficiales, es el de la jurisdiccin contencioso administrativa54. Bajo la perspectiva de la mxima autoridad contencioso administrativa, se establece una lnea jurisprudencial en torno a la competencia de la jurisdiccin para conocer de los contratos que celebran las universidades oficiales, por lo menos en materia judicial (hay algunos doctrinantes que an sostienen que la competencia la debe asumir la jurisdiccin ordinaria, en razn a las normas de derecho privado que regulan los contratos; y an mas, algunos profesionales del derecho siguen presentando demandas surgidas por este tipo de controversias, ante la jurisdiccin ordinaria), queda establecida la competencia jurisdiccional de los asuntos contractuales de las universidades. Posterirmente, este concepto ha sido ratificado de manera ms amplia por la misma Corporacin, dados los conflictos que an se presentan en torno a la jurisdiccin y competencia de estos asuntos contractuales:

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Auto 14202. Dado en Bogot, D.C. el 20 de agosto de 1998. Publicado en la Gaceta del Consejo de Estado.

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En la misma direccin, el legislador lo estipul en el ordenamiento jurdico, al estatuirlo en el Art. 75 de la Ley 80 de 1993, cuando taxativamente expresa: Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa. Esto evidentemente y sin lugar a dudas, asign de manera privativa a esta jurisdiccin el conocimiento de todas las relaciones contractuales celebradas por las entidades estatales, sin importar el rgimen que hayan convenido para dirimir sus controversias. Por lo anterior, se afirma categricamente que no es el tipo de rgimen legal el que determina el juez del contrato, puesto que la doctrina ha sealado que solamente por va de excepcin, la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades pblicas, que por disposicin legal estn sujetas a regmenes especiales y atribuidas a otra jurisdiccin, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral. De este modo, no cabe la menor duda que los contratos que celebren las entidades pblicas, son contratos estatales, independientemente que estn regulados por el Estatuto General de Contratacin Pblica o por regmenes especiales. Frente a lo planteado, se puede afirmar que an en el evento en que el rgimen jurdico de los contratos de una entidad estatal sea uno especial o el del derecho privado, si expresamente la ley no dispone nada en contra, es la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, la encargada de dirimir las controversias que surjan de tal relacin negocial, aplicando como regla de fondo ese rgimen especial o el de derecho privado, segn el caso. En lo que respecta a la contratacin de las Universidades Pblicas, tambin se han dado pronunciamientos de la jurisdiccin, en el sentido que la jurisdiccin competente para conocer de los litigios derivados de los contratos celebrados por tales entidades, es la contenciosa administrativa. As lo determin el Consejo de Estado, cuando seal: Las universidades oficiales, pese a la garanta constitucional de su autonoma, son entidades estatales sujetas a la ley y, a quienes sta les ha otorgado capacidad para celebrar contratos. En consecuencia, los actos contractuales que celebren las universidades estatales u oficiales, son contratos estatales especiales, por cuanto estn sujetos a un rgimen especial, por expresa disposicin legal. 55

La circunstancia, segn la cual la Ley 30 de 1992, ha dispuesto que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirn por las normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de pertenecer a la jurisdiccin administrativa para atribuirle esa funcin a la justicia ordinaria civil55. De esta forma, el Consejo de Estado, dirimi el conflicto de competencia y jurisdiccin en torno a las controversias derivadas de los procesos contractuales, que adelantan las universidades estatales u oficiales; dejando claridad, que la naturaleza del contrato estatal especial que celebra la universidad oficial, pertenece a la jurisdiccin administrativa.

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Sentencia 14519. Dada en Bogot, D.C. el 20 de abril de 2005. Publicada en la Gaceta del Consejo de Estado.

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3. EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIN PBLICA DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOS DE CALDAS La Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, en uso de sus facultades constitucionales y legales que le otorgan autonoma administrativa, financiera, de ordenacin del gasto y contractual; expidi su estatuto de Contratacin Estatal, fundado en los principios generales de contratacin de las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica: Rgimen de derecho privado (ley civil y mercantil). En tal virtud, el Consejo Superior Universitario de la Universidad, expidi el Estatuto General de la Universidad56, en uso de las atribuciones legales conferidas en el artculo 65 de la Ley 30 de 1992, mediante el cual se definen las funciones del Consejo Superior Universitario. Posteriormente, el mismo Consejo expidi el Estatuto General de Contratacin de la Universidad57, el cual se encuentra vigente hasta la fecha y es la herramienta jurdica con que cuenta la Institucin Universitaria para adelantar sus procesos de Contratacin. De igual manera, hace parte integrante del Estatuto de Contratacin de la Entidad, la Resolucin No. 014 de 2004 por la cual se modific y aclar la Resolucin No. 266 de septiembre 11 de 2004 por la cual se reglament el Estatuto General de Contratacin , la Resolucin No. 10 de 2006 y el Acuerdo No 001 de 2007, ambos del Consejo Superior Universitario, la Resolucin 014 de 2004 y la Resolucin No 482 de 2006, expedida por la Rectora de la Universidad; con el fin de darle viabilidad al Estatuto General de Contratacin de la Universidad Francisco Jos de Caldas. Como caractersticas principales, en estos Estatutos se encuentran: La ratificacin de la autonoma conferida por la Constitucin y la Ley. Se estructura la organizacin y funciones de las dependencias y los funcionarios de manera taxativa. Se establece la normatividad de los Contratos, haciendo remisin a la Ley 30 de 1992. Se funda principalmente, en la autonoma de la voluntad y los principios del derecho privado, en virtud de los principios constitucionales, especilmente lo
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Acuerdo 003 de 1997. Dado en Bogot, D.C. el 8 de abril de 1997. Publicado en la Gaceta de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas. 57 Acuerdo 08 de 2003. Dado en Bogot, D.C. el 14 de agosto de 2003. Publicado en la Gaceta de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas.

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conferido en los artculos 69 y 28 ibdem y 28, 57, 65 y 93 de la Ley 30 de 1992. En consecuencia, sus efectos estn sujetos a las normas civiles y comerciales, segn la naturaleza de los contratos, as: Artculo 28. La autonoma universitaria consagrada en la Constitucin Poltica de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades acadmicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas acadmicos, definir y organizar sus labores formativas, acadmicas, docentes, cientficas y culturales, otorgar los ttulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regmenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misin social y de su funcin institucional. Artculo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autnomos, con rgimen especial y vinculados al Ministerio de Educacin Nacional en lo que se refiere a las polticas y la planeacin del sector educativo. Los entes universitarios autnomos tendrn las siguientes caractersticas: Personera jurdica, autonoma acadmica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrn elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. Inciso 3o. <Modificado por el artculo 1 de la ley 647 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El carcter especial del rgimen de las universidades estatales u oficiales, comprender la organizacin y eleccin de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el rgimen financiero, el rgimen de contratacin y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley . Artculo 65. Son funciones del Consejo Superior Universitario: a) Definir las polticas acadmicas y administrativas y la planeacin institucional. b) Definir la organizacin acadmica, administrativa y financiera de la Institucin. c) Velar porque la marcha de la institucin est acorde con las disposiciones legales, el estatuto general y las polticas institucionales. 58

d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institucin. e) Designar y remover al rector en la forma que prevean sus estatutos. f) Aprobar el presupuesto de la institucin. g) Darse su propio reglamento. h) Las dems que le sealen la ley y los estatutos. PARGRAFO. En los estatutos de cada universidad se sealarn las funciones que puedan delegarse en el Rector. Artculo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirn por las normas del derecho privado y sus efectos estarn sujetos a las normas civiles y comerciales, segn la naturaleza de los contratos. PARGRAFO. Se exceptan de lo anterior los contratos de emprstito, los cuales se sometern a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y dems disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan.58 Quiere decir lo anterior, que las normas, procedimientos y competencia para conocer de los asuntos contractuales de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, estn sujetos al Cdigo Civil y de Comercio, de Procedimiento Civil y consecuentemente a la jurisdiccin ordinaria. Sin perjuicio claro est, del Estatuto de Contratacin de la Universidad. Sin embargo, y muy a pesar de lo anterior, el Consejo de Estado en pronunciamiento del ao 2005, dejo claridad en relacin con el asunto de la jurisdiccin competente para conocer de los contratos estatales de las universidades oficiales, indicando que estos pertenecen a la jurisdiccin administrativa; por lo que los contratos que celebra la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, son competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. As se pronunci la Corporacin Administrativa: () la interpretacin acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atencin en la funcin administrativa que desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el
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Ley 30 de 1992. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de diciembre de 1992. Publicada en el Diario Oficial No. 40.700 de 29 de diciembre de 1992 Por la cual se organiza el servicio pblico de la Educacin Superior.

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juez del contrato corresponde a la jurisdiccin administrativa, de conformidad con el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo. En conclusin, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales especiales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento en razn de los mismos, que celebren las universidades estatales u oficiales, es el de la jurisdiccin contencioso administrativa. Por otra parte, no puede dejarse de lado el hecho de que, a pesar de tratarse de contratos estatales especiales sujetos a la normatividad del derecho privado, son celebrados por entidades estatales que al ejercer funciones administrativas se pronuncian y deciden a travs de actos administrativos, cuyo juzgamiento es de exclusiva competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.59 3.1 SUJETOS EN LA CONTRATACIN La competencia para celebrar contratos en la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, de conformidad con el artculo 8 del Estatuto General de Contratacin de la Universidad60, est en cabeza del seor Rector o de los que l delegue; tal es el caso de los Vicerrectores, Decanos, Directores de Institutos, entre otros. Por la parte contratista, lo pueden ser cualquier persona natural, jurdica o cualquier forma de asociacin que tenga capacidad para contratar conforme a la ley. En este contexto, para que exista contrato en la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, deben existir como mnimo dos (2) partes: La primera y que es requisito sin e quanon para todos los contratos, es la participacin del seor Rector de la Universidad o su delegado, como parte contratante (Representante Legal); es decir, el contratante es una sola persona (Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas). Por su parte, el Contratista puede estar compuesto de una o varias personas naturales o jurdicas; pues el Estatuto General de Contratacin permite la participacin de los diferentes tipos societarios y de participacin mercantil en la contratacin con la Universidad.

3.2 LAS MODALIDADES DE SELECCIN

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Sentencia 14519. Dada en Bogot, D.C. el 20 de abril de 2005. Publicada en la Gaceta del Consejo de Estado. 60 Acuerdo 08 de 2003. Dado en Bogot D.C. el 14 de agosto de 2003. Publicado en la Gaceta de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas.

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Las modalidades de seleccin, establecidas en el Estatuto General de Contratacin de Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas son tres (3); y tienen como finalidad, garantizar los principios constitucionales que rigen la funcin pblica y los principios del Estatuto de Contratacin de la Universidad. El Estatuto General de Contratacin de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, contempla las modalidades de seleccin de contratistas, que por regla general estn determinadas por la cuanta. En su orden: Contratacin directa. La Universidad puede contratar directamente cuando el contrato tenga un valor menor o igual a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Esta modalidad de seleccin es el proceso mediante el cual la Universidad contrata un servicio o bien determinado61. En este proceso de seleccin, la entidad estatal hace uso de su libre albedro para seleccionar al Contratista. En el rgimen general de contratacin, la contratacin directa tiene unas causales y limitaciones taxativas, para optar por esta modalidad; sin embargo, en el caso de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, no existen tales limitaciones, pues las modalidades de seleccin estn dadas nica y exclusvamente en razn de la cuanta, que para este caso es de la no despreciable suma equivalente o inferior a cien (100) SMMLV. Invitacin directa para la presentacin de ofertas. Se presenta cuando el valor del contrato sea mayor o igual a ciento uno (101) y menor o igual a quinientos (500) salarios mnimos mensuales legales vigentes. El Estatuto General de Contratacin de la Universidad lo define as: Es el proceso privado mediante el cual la Universidad invita a un nmero plural de personas naturales o jurdicas de un campo especfico para adquisicin de bienes o servicios.62 Se puede ver en esta modalidad, que contina existiendo libre disposicin por parte del ordenador del gasto para la seleccin de contratistas. En esta modalidad el ordenador del gasto es el Vicerrector Administrativo y financiero, quien invita a quienes le parezca o interese para participar en el concurso, dentro de los que previamente aparezcan en el registro de proponentes. En esta modalidad de contratacin, se presenta cierta laxitud; que si bien, en ciertos momentos se justificara para contratos urgentes e imprevistos, se presta para que se manejen intereses particulares o de grupos, puesto que los criterios para invitar a determinadas personas naturales o jurdicas a
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Ibid. Ibid.

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participar como oferentes de bienes o servicios a la Universidad Distrital, queda al libre albedro del Rector o de sus delegados para tal fin. Esto deja entonces cierto manto de duda, por lo menos en el modelo de contratacin. Ahora bien, son estos aspectos los que hacen necesario que se simplifique el sistema de contratacin en las universidades, puesto que cada institucin universitaria pblica establece parmetros de acuerdo a sus intereses, generando un sinnmero de sistemas de contratacin, lo que est creando mayores posibilidades de corrupcin; al momento de contratar con las mismas y con los dems entes autnomos. Convocatoria Pblica para la presentacin de ofertas. Procede cuando el valor del contrato sea igual o superior a quinientos uno (501) salarios mnimos legales mensuales vigentes.63

De acuerdo al artculo 24 del Estatuto General de Contratacin de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas64: Es el proceso mediante el cual la Universidad formula pblicamente una convocatoria, para que en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas para seleccionar entre ellas la ms favorable a los propsitos y objetivos institucionales. La licitacin pblica, llamada convocatoria pblica en el Estatuto General de Contratacin de la Universidad, es la regla general en la contratacin del rgimen general. Ello tiene una finalidad, y en esencia es la aplicacin de los principios constitucionales que orientan la funcin pblica. Los cuales son fundamentales en la administracin pblica, como son la igualdad, la transparencia y la publicidad, que solo se pueden garantizar en los procesos contractuales, con la aplicacin de estas modalidades de seleccin. Sin embargo, ha sido voluntad del Constituyente y del Legislador; establecer regmenes especiales fundamentados en la autonoma e independencia de su administracin, financiamiento y contratacin. Surge un conflicto o controversia legal: Si el legislador confiri unas facultades excepcionales a la entidad universitaria para administrarse y contratar (se est hablando de que sus contratos se deben regir por las normas del derecho privado) y luego establece una ley que la obliga o observar los principios constitucionales de la funcin pblica, Qu pasa con esa autonoma y esas normas del derecho privado? Porque bien es sabido, que la funcin pblica tiene unas ritualidades y procedimientos, absolutamente solemnes en su ejercicio. Qu debe hacer la Universidad? Ante este escenario, se ve que la Universidad tiene establecido un
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Ibid. Ibid.

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Estatuto General de Contratacin en el que abiertamente se contravienen algunos principios constitucionales de la funcin pblica. Con esta ptica, se allana el tema de la responsabilidad de los servidores pblicos que tienen competencia para adelantar los procesos de contratacin en la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas. Porque por lo reseado precedentemente, aquel servidor pblico que tiene tal competencia para contratar puede ser sujeto de la sancin disciplinaria en las diferentes modalidades de seleccin de contratistas. El tema ser tratado de fondo en el captulo respectivo, que desarrolla las faltas disciplinarias de los servidores pblicos en la contratacin estatal y ms especficamente, la responsabilidad de aquellos, en los procesos que adelanta la Universidad que ocupa el inters del presente trabajo. Si el contrato de la universidad es un contrato de derecho privado; entonces hasta dnde le es imputable la sancin en las faltas que surgen de la contratacin estatal; pues el contrato estatal, por excelencia es el del rgimen general de la ley 80 de 1993. 3.3 EL PROCESO DE ADJUDICACIN El proceso de adjudicacin, surge en la parte final de la etapa precontractual, y es en este momento donde se adjudica el contrato, por parte del Rector de la Universidad, a travs de un acto administrativo, sugerido por el Comit de evaluacin, a un determinado proponente que se presume cumpli con las condiciones, requisitos, especificaciones y calidades que exigi la Universidad y que adicionalmente es la mejor propuesta (oferta) entre los participantes. En esta parte del proceso, el compromiso que implica para la entidad la adjudicacin de los contratos a los proveedores de los bienes, servicios u obras; es de suma trascendencia y responsabilidad, ya que de tal seleccin depende el xito de la ejecucin del objeto contractual. De igual manera, el tema de la responsabilidad juega un papel muy importante en relacin con los funcionarios que tienen la debida competencia para adelantar los procesos contractuales. En el Estatuto General de Contratacin de la Universidad, el proceso de adjudicacin est regulado principalmente por los principios de su contratacin, que son la base y requisito de obligatoria observancia por todos los servidores pblicos, en todas las etapas del proceso contractual. La seleccin objetiva, es un principio de contratacin que rige el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, y la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas lo incorpor en su Estatuto General de Contratacin, como norma rectora que debe regir la actuacin de los servidores pblicos que tienen la competencia para adelantar los procesos de contratacin. 63

En esencia, la seleccin objetiva tiene que ver con la eleccin o seleccin de la oferta ms favorable para la Entidad. Es decir, aquella que cumple con los requisitos de carcter jurdico, tcnico, econmico y financiero y que adicionalmente ofrece criterios y condiciones que representan una favorabilidad para la Entidad contratante. El ofrecimiento ms favorable para la Entidad, conforme al artculo 29 derogado por la Ley 1150 de 2007 en el artculo 32; es aquel que: ()Teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organizacin, equipos, plazo, precio y la ponderacin precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o trminos de referencia o en el anlisis previo a la suscripcin del contrato, si se trata de contratacin directa, resulta ser el ms ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, slo alguno de ellos, el ms bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no ser objeto de evaluacin 65. Lo dicho, constituye una lnea de obligatoriedad y observancia por parte de los funcionarios de la Universidad con competencia, en todas sus actuaciones durante las diferentes etapas de contratacin. En tales hiptesis, los funcionarios que adelantan dichos procesos y que en sus actuaciones no se ajustan al mandato del Estatuto General de contratacin de la Universidad en materia de adjudicacin de contratos; eventualmente pueden estar inmersos en una responsabilidad jurdica, que de acuerdo a lo propuesto en este trabajo, es de carcter disciplinario. 3.4 VALIDEZ JURDICA La validez jurdica del Estatuto General de Contratacin de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, est fundamentado en la Autonoma Universitaria Constitucional del artculo 69 Superior y la ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio pblico de la Educacin Superior en sus artculos 28, 57, 65 y 93. La Ley 647 de 2001, Art. 1. Modificatoria del artculo 57 inciso 3 de la Ley 30 de 1992. Establece que El carcter especial del rgimen de las universidades estatales u oficiales, comprender la organizacin y eleccin de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el rgimen financiero, el rgimen de contratacin y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.
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Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.

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En Sentencia C-547 de 1994, la Corte Constitucional, dijo que la autonoma universitaria, en materia contractual: () (E)s pleno desarrollo del artculo 69 (constitucional), que garantiza la autonoma universitaria y autoriza al legislador para expedir un rgimen especial aplicable a las universidades estatales, lo que permite que en materia contractual se rijan por disposiciones distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica -Ley 80 de 1993- ( ), el artculo 69 de la Constitucin al garantizar la autonoma universitaria, autoriza a las universidades para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley; adems, le otorga facultades al legislador para establecer un rgimen especial aplicable a las universidades del Estado ( ). Haciendo un anlisis sistemtico de las normas constitucionales que regulan este asunto, se concluye que la autonoma universitaria no es absoluta, puesto que corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspeccin y vigilancia de la educacin con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formacin moral, intelectual y fsica de los educandos (art. 67 C.N.); y a la ley establecer las condiciones requeridas para la creacin y gestin de los centros educativos (artculo 68 C.N.), y dictar las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus estatutos (art. 69 C.N.). Adems de lo anterior el constituyente autoriza a la ley para crear un rgimen especial para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularn por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educacin superior, pblicas y privadas, o a las dems entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonoma. En consecuencia, bien poda la ley, sin infringir la Constitucin, establecer un rgimen contractual diferente para tales entes universitarios, () al determinar en el inciso tercero del artculo 57, que el carcter especial del rgimen de las universidades estatales u oficiales comprende el rgimen contractual; y consagrar en el artculo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirn por las normas del derecho privado, y sus efectos estarn sujetos a las normas civiles y comerciales, segn la naturaleza de los contratos, exceptuando los de emprstito, que deben someterse a las reglas del decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen. Y como este ordenamiento fue derogado por la ley 80 de 1993, ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley66.
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Sentencia C-547. Dada en Bogot, D.C. el 1 de de diciembre de 1994. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.

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Avalando esto, la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas expidi el Acuerdo No. 003 de 1997 por el cual se expide el Estatuto General de La Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas y el Acuerdo No. 08 de 2003 Por el cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, como normas rectoras e instrumentos que rigen y le permiten desarrollar su objeto funcional, el cumplimiento de sus fines y las reglas que rigen la contratacin de la Universidad. Frente a esta concepcin, se concluye que la validez jurdica del Estatuto General de Contratacin de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, se sustenta en la Constitucin Poltica, la ley y la jurisprudencia. Lo que quiere decir, que existe un desarrollo Constitucional, legal y por va del derecho de los jueces que reconoce y sustenta el Estatuto General de la Universidad, haciendo de l, la herramienta legal para el desarrollo de la actividad contractual en la Universidad.

4. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA UNIVERSIDAD FRANCISCO JOS DE CALDAS En el contexto planteado de los regmenes especiales de contratacin estatal, se encuentra inmersa la Universidad Distrital, en la cual como es sabido, se aplica su propio rgimen a la hora de contratar; claro est, los funcionarios competentes para adelantar los procesos de contratacin, son sujetos de la Ley Disciplinaria, en 66

la eventualidad de extralimitarse u omitir en el ejercicio de sus funciones, los actos propios de la actividad contractual, de conformidad con los principios y lmites constitucionales y legales de la funcin pblica, as como de los regulados en sus estatutos. 4.1 FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA CONTRATACIN ESTATAL El Cdigo Disciplinario nico, editado por la Procuradura General de la Nacin; define el Derecho Disciplinario, en los siguientes trminos: En el rgimen jurdico colombiano, el derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del Estado enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas (Sentencia C-417 de 1993) , no es una creacin legal ni una interpretacin de la jurisprudencia, es una vertiente del derecho pblico que tiene origen en la Constitucin Poltica, y ha sido desarrollado legalmente y por la jurisprudencia al amparo de las normas constitucionales que lo erigen como una disciplina autnoma e independiente, en especial deslindada del derecho penal y el derecho administrativo. Se puede afirmar que el desarrollo histrico de la normativa del derecho disciplinario est ntimamente ligado a dos temas: Por una parte, el control de la corrupcin y, por otra, el establecimiento de derechos, deberes y caractersticas del empleo a nivel estatal en todos los mbitos territoriales, generando en consecuencia una condicin de dispersin inicial en el campo normativo que solo hasta 1995 se consolida en un solo cuerpo67. La funcin disciplinaria garantiza que la conducta de los servidores pblicos y de los particulares que ejercen funciones pblicas se adecue a los fines y funciones del Estado, con acciones encaminadas a prevenir y corregir comportamientos que los transgredan68. El derecho disciplinario como rama del derecho sancionador, encaminada a garantizar la adecuada conducta de las personas que desempean funciones pblicas, que somete al infractor o lo conmina con la imposicin de una sancin, para garantizar la disciplina en las entidades del Estado, ha dispuesto una serie de faltas especficas relacionadas con la actuacin de los servidores pblicos que adelantan los procesos de contratacin.
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ORDEZ MALDONADO, Alejandro. Procurador General de la Nacin. En: Cdigo Disciplinario nico notas de vigencia 2011. Presentacin. Bogot D.C.: IEMP EDICIONES, 2011. p. 5. 68 CASTAEDA CURVELO, Martha Isabel. Viceprocuradora General de la Nacin. En: Cdigo Disciplinario nico notas de vigencia 2011. Presentacin. Bogot D.C.: IEMP EDICIONES, 2011. p.9.

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Sobre el particular, la Ley 734 de 2002 69, seal las faltas que se relacionan a continuacin, definidas como las que se derivan de las actuaciones de los servidores pblicos, que tienen competencia para adelantar procesos de contratacin en las entidades del estado. 4.1.1 Reenvo a los tipos penales de la celebracin ilcita de contratos. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo, o abusando del mismo. Para el estudio y anlisis de esta falta disciplinaria, es preciso remitirse a las disposiciones del Cdigo Penal70, Captulo de la Celebracin Indebida de Contratos dentro del Ttulo de los Delitos Contra la Administracin Pblica, esto es, la violacin del rgimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades sealado en el artculo 408, el inters indebido en la celebracin de contratos descrito en el artculo 409 y la celebracin de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, tipificado en el artculo 410. Normas penales, en materia de contratacin que deben entenderse incluidas en la tipificacin de las faltas disciplinarias. Con la inclusin y remisin de la Ley Disciplinaria a los tipos penales disciplinarios, se ampli el campo de accin y la cobertura de las faltas disciplinarias contra la contratacin estatal; pues en el evento en que se compruebe la realizacin de la conducta tpica a ttulo de dolo, inmediatamente se encausa o configura la falta disciplinaria. Por lo expuesto, podemos observar que aparntemente esta estipulacin viola el principio del non bis in dem, al consagrar como sancin disciplinable una conducta que ya ha sido objeto de reproche penal. Sin embargo, la Honorable Corte Constitucional solucion la controversia, as: Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar vlidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurdicamente tutelados tambin son diferentes, al igual que el inters jurdico que se protege. En efecto en cada uno de esos procesos se evala la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. () La accin disciplinaria se produce, dentro de la relacin de subordinacin que existe
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Ley 734 de 2002. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 5 de febrero de 2002. Publicada en el Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002 Por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico. 70 Ley 599 de 2000. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 24 de julio de 2000. Publicada en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 Por la cual se expide el Cdigo Penal

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entre el funcionario y la administracin en el mbito de la funcin pblica, se origina en el incumplimiento de un deber legal o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos, as como conflicto de intereses y su finalidad est en garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo (). La accin penal en cambio cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios pblicos y su objeto es la proteccin del orden social justo (). En este orden de ideas, siendo la accin disciplinaria distinta de la penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infraccin al principio del non bis in dem, pues en este caso no existen dos juicios idnticos71. En sntesis se puede entender que realmente estas son dos jurisdicciones totalmente diferentes, y en consecuencia, abordan aspectos diferentes de las actuaciones de los individuos que estn implicados ante cada una y para el caso del comportamiento del servidor pblico, que en la Universidad Distrital incurra en alguna de estas faltas, se ver necesariamente avocado a comparecer ante la jurisdiccin de lo Contencioso-administrativo y de la jurisdiccin penal respectvamente. 4.1.2 Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 22. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiacin o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes. La suscripcin de contratos y la correspondiente expedicin del registro presupuestal, implica y comporta por parte de de los funcionarios competentes para legalizar el contrato, la observancia de las leyes de presupuesto, y de la existencia y asignaciones de los rubros presupuestales existentes en el PAC (Plan Anual de Cuentas), para la entidad por parte del Ministerio de Hacienda. Lo anterior implica, que cuando se suscribe un contrato, se supone la existencia de las disponibilidades presupuestales para cubrir el compromiso que se deriva de su celebracin, y que si el contrato se prolonga hasta la vigencia fiscal siguiente, se debe contar con la autorizacin expresa por parte del organismo competente, para comprometer dichas vigencias futuras. Bajo esta perspectiva, la falta disciplinaria del servidor pblico se tipifica, cuando omite la observancia de los principios que rigen las apropiaciones presupuestales, en materia de cubrimiento de obligaciones derivadas de la celebracin de
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Sentencia C-244. Dada en Bogot, D.C. el 30 de mayo de 1996. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.

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contratos estatales por parte de las entidades pblicas (sin perjuicio de la tipificacin penal de la falta, por celebracin de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales). 4.1.3 Contratos de prestacin de servicios el contrato realidad. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 29. Celebrar contrato de prestacin de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones pblicas o administrativas que requieran dedicacin de tiempo completo e impliquen subordinacin y ausencia de autonoma respecto del contratista salvo excepciones legales. En sentencia C094 del 11 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime Crdoba Trivio, la Corte Constitucional seal como requisitos para la tipicacin de la falta disciplinaria: El que el sujeto disciplinable celebre un contrato de prestacin de servicios. Que el objeto del contrato sea el cumplimiento de funciones pblicas o administrativas. Que esas funciones requieran dedicacin de tiempo completo. Que esas funciones impliquen subordinacin y ausencia de autonoma respecto del contratista. Que no se trate de una excepcin legal. () Una de las caractersticas fundamentales del contrato de prestacin de servicios es la independencia del contratista. Este no se encuentra subordinado a la administracin, ni ve tampoco limitada su voluntad con ocasin del contrato suscrito. Por ello, un contrato de prestacin de servicios que gire en torno a un objeto que implique la subordinacin del contratista a la administracin no es en verdad un contrato de esa ndole sin una relacin laboral. Los factores de excepcionalidad, temporalidad y autonoma son entonces elementos diferenciadores de los contratos de prestacin de servicios. En palabras de la Procuradura General de la Nacin: No le es dable a los ordenadores del gasto a travs de contratos de prestacin de servicios, otorgarles funciones pblicas en forma permanente a los particulares, toda vez que, como lo dice la Constitucin Poltica, no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento72. En otro momento, sobre este particular, la Procuradura General de la Nacin se pronunci al respecto, en los siguientes trminos: Lo anterior desvirta uno de los elementos esenciales y necesarios del contrato de prestacin de servicios como es el carcter temporal, por
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Fallo de Primera Instancia Radicado 154-93631-03. Dado en Bogot, D.C. el 1 de diciembre de 2004. Publicado en la Gaceta de la Procuradura General de la Nacin.

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cuanto la duracin del mismo debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido (). As las cosas, como quiera que desde tiempo atrs se haba detectado la carencia de personal idneo y suficiente en dicha dependencia para atender los procesos, demandas y dems asuntos jurdicos, era urgente y necesario ejecutar todos los trmites tendientes a obtener la ampliacin de la planta de personal conformada con cargos suficientes para ser desempeados por profesionales vinculados a ella, de tiempo completo, y con la idoneidad requerida para atender todos los procesos y asuntos que ataen a una dependencia de estas caractersticas73. Con esta ptica, se recogen los siguientes aspectos particulares y concretos en relacin con la configuracin y tipificacin de sta falta disciplinaria: Que el sujeto disciplinable celebre un contrato de prestacin de servicios. Que el objeto del contrato sea el cumplimiento de funciones pblicas o administrativas. Que esas funciones requieran dedicacin de tiempo completo. Que esas funciones requieran subordinacin y ausencia de autonoma respecto del contratista. Que no sea una conducta considerada como una excepcin en la ley.

Tres formas de fraude, bajo la modalidad de contrato de prestacin de servicios fueron identificadas por la Procuradura: 1) burla de la rigidez de la nmina oficial (lo que actualmente se conoce como nmina paralela - Corresponde a los ms recientes escndalos de las entidades pblicas; entre ellas una de gran renombre como lo es la Contralora General de la Repblica, mxima autoridad del control fiscal de la Nacin - lo paradjico y contradictorio. Desvirta la confianza de los organismos de control para la garanta del ejercicio de los derechos y proteccin de la cosa pblica en un Estado Social de Derecho -). Es una modalidad que sirve para burlar el pago de prestaciones sociales y dems garantas que ofrece el Sistema General de Seguridad Social al trabajador. 2) contrato de labores que no se necesitan y se pagan genersamente 3) desarrollo de labores idnticas a las del personal de planta 74.
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Fallo de Primera Instancia Radicado 54-78729-2002. Dado en Bogot, D.C. el 5 de noviembre de 2003. Publicado en la Gaceta de la Procuradura General de la Nacin. 74 CCERES, Gloria. El Ilcito Disciplinario en la Contratacin Estatal. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Vol. 12. Procuradura General de la Nacin, 2009. p. 155.

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4.1.4 Violacin al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, omisin de estudios previos y licencia ambiental. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 30. Intervenir en la tramitacin, aprobacin, celebracin o ejecucin de contrato estatal con persona que est incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitucin o la ley, o con omisin de los estudios tcnicos, financieros o jurdicos previos requeridos para su ejecucin o sin la obtencin de la correspondiente licencia ambiental. La falta disciplinaria en efecto, corresponde a las de conducta alternativa; y se configura en cualquiera de las siguientes modalidades: Intervencin en las etapas de tramitacin, aprobacin, celebracin o ejecucin de contrato estatal con una persona, que est incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad constitucional o legal. Omitir estudios tcnicos, financieros o jurdicos en las etapas de formacin y ejecucin del contrato. Omitir la obtencin de la licencia ambiental.

Las inhabilidades e incompatibilidades, estn sealadas en la Constitucin y la Ley. Para efectos del desarrollo de la falta disciplinaria en materia de contratacin estatal, se enuncian las contempladas en la ley 80 de 1993; que conforme al artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, aplican tambin para las entidades que tienen rgimen especial para contratar. Artculo 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1. Son inhbiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitucin y las leyes. b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitucin. 72

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores pblicos. Concordado: Decreto 2326 de 1995, Art. 14. g) Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin o concurso. h) Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitacin o concurso. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, as como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. j) Adicionado. Ley 1150 de 2007. Art. 18. Congreso de la Repblica. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisin de delitos de peculado, concusin, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, as como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extender a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas. Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extendern por un trmino de cinco (5) aos contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declar la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitucin; las previstas en los literales b) y e), se extendern por un trmino de cinco (5) aos contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participacin en la licitacin o concurso, o de la de celebracin del contrato, o de la de expiracin del plazo para su firma. 2. Tampoco podrn participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores pblicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o 73

ejecutivo y se extiende por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la fecha del retiro. b) Las personas que tengan vnculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores pblicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. c) El cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor pblico en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades annimas que no tengan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de direccin o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad slo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma est adscrita o vinculada. PARGRAFO 1. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artculo no se aplicar en relacin con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades all mencionadas, cuando por disposicin legal o estatutaria el servidor pblico en los niveles referidos debe desempear en ellas cargos de direccin o manejo. Inciso Adicionado. Ley 1150 de 2007. Art. 18. Congreso de la Repblica. En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vnculos desaparecen por muerte o por disolucin del matrimonio. PARGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artculo, el Gobierno Nacional determinar que debe entenderse por sociedades annimas abiertas75.
75

Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.

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La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-489 del 26 de septiembre de 1996, se declar estarse a lo resuelto en sentencia C-178 del 29 de abril de 1996, en relacin con las inhabilidades e incompatibilidades de los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones y la responsabilidad disciplinaria. La decisin se fundamento en las siguientes consideraciones: Las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales no constituyen propiamente una materia disciplinaria, dado que ellas inciden directamente en la capacidad de los sujetos privados para contratar. Las inhabilidades e incompatibilidades son parte necesaria y obligada de un rgimen de contratacin, pues ellas aluden a una materia que es especfica y consustancial de ste, como es la atinente a la regulacin de las incapacidades de los sujetos privados que intervienen en la regulacin contractual (). no se vulnera el principio de la unidad de materia cuando el legislador alude en alguna forma al tema disciplinario para construir las causales de inhabilidad o de incompatibilidad en que pueden estar incursos los contratistas del Estado. La ley 80 de 1993 regul tanto la capacidad de los sujetos pblicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurdicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableci que estn habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (art. 6o.). Por consiguiente, no pueden acordar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, segn el rgimen de la contratacin estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que estn incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad 76. En el mismo sentido, la Procuradura General de la Nacin se ha pronunciado, al expresar: Es claro que aunque las Empresas Sociales Estado por regla general no se les aplican las disposiciones contractuales contenidas en la Ley 80 de 1993, a sus servidores s le son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades all previstas. Adems de ello no se puede perder de vista que el artculo 36 del Cdigo nico Disciplinario seala que se entienden incorporados a este Cdigo las inhabilidades, impedimentos y conflicto de intereses sealados en la Constitucin y la ley 77.

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Sentencia C-489. Dada en Bogot, D.C. el 26 de septiembre de 1996. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional. 77 Radicado 085113382003. Dado en Bogot, D.C. el 30 de agosto de 2002. Publicado en la Gaceta de la Procuradura General de la Nacin.

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Lo que la Procuradura General de la Nacin est afirmando y ratificando, es que la condicin de rgimen especial en materia de contratacin estatal, no le quita a los funcionarios su condicin de servidores pblicos, y en consecuencia los hace sujetos responsables ante sta jurisdiccin, cuando no observan los lmites de las inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales en el ejercicio de la actividad contractual. En lo atinente a la omisin de los estudios previos de carcter tcnico, financiero y jurdico y la necesidad de obtener la licencia ambiental, debe recordarse que en aplicacin del principio de responsabilidad, la Ley 80 de 1993 seala en el artculo 263, que: Las entidades y los servidores pblicos respondern cuando hubieran abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado as: La contratacin administrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeacin, proyeccin, ejecucin e interventora, orientado a impedir el despilfarro de los dineros pblicos78. En torno a la licencia ambiental, hay que tener en cuenta que sta se debe obtener previamente a la iniciacin del proyecto o la obra, por mandato del Decreto 1220 de 200579, que reglament la Ley 99 de 1993. 4.1.5 Contratacin en detrimento del patrimonio pblico y con desconocimiento de los principios que regulan la materia. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y la ley. De la falta disciplinaria, se configuran dos conductas por parte del servidor pblico, para que se configure como sancionable: Primero, participar en el proceso de contratacin con detrimento del tesoro pblico y segundo, hacerlo con inobservancia o desconocimiento de los principios que rigen la contratacin de la administracin pblica y la funcin pblica constitucionales. En tal orientacin, la Honorable Corte Constitucional ha dicho que:
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Expediente Radicado 7326. Dado en Bogot, D.C. el 1 de junio de 1995. Publicado en la Gaceta del Consejo de Estado. 79 Decreto 1220 de 2005. Dado en Bogot, D.C. el 21 de abril de 2005. Publicado en el Diario Oficial 45.890 de abril 25 de 2005 por el cual se reglamenta el Ttulo VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.

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() No es posible imponer una sancin a quien acte de manera contraria a un principio de la contratacin estatal y de la funcin administrativa, sin que exista precisin y claridad respecto de lo que este principio significa y de las conductas que se consideran violatorias del mismo. En esta medida, resultara contrario a las garantas del debido proceso imponer una sancin a quien, por ejemplo, a juicio de un funcionario, desconozca los principios de moralidad, celeridad, o eficiencia, teniendo en cuenta que ninguna norma legal desarrolla esos principios haciendo explcito qu conductas se adecuan a l y cules no. La norma debe interpretarse, en relacin con los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y la ley, en el sentido de que nicamente son faltas gravsimas aquellas conductas contrarias a los principios de transparencia, economa y responsabilidad desarrollados en los artculos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993(...). Si bien en materia disciplinaria no se puede exigir el mismo grado de tipificacin de una conducta como en el derecho penal, tampoco se puede llegar al extremo de invocar la infraccin de un principio como nico elemento descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, pues este tiene una vocacin normativa de carcter general, contraria a la concrecin y especificidad que se requiere para la descripcin de una falta disciplinaria 80. De los indicados elementos jurisprudenciales, se concluye que el operador disciplinario al momento de la graduacin de la conducta; debe hacerlo a la luz de la norma que desarrolla los mencionados principios, que para el caso de la contratacin pblica, son los contemplados en la Ley 80 de 1993. 4.1.6 Caducidad y terminacin del contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales prevista en la ley para ello. Encontramos en este tipo disciplinario nuevamente, una conducta de tipo alternativo, pues bien se configura cuando se declara la caducidad del contrato estatal, o bien cuando se da por terminado sin que exista causal legal para hacerlo. La caducidad est reglamentada en la Ley 80 de 1993 artculo 18, como uno de los poderes exorbitantes que tiene la administracin pblica frente al contratista, y lo define as:

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Sentencia C-818. Dada en Bogot, D.C. el 9 de agosto de 2005. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.

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La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre () 81. La terminacin unilateral, es tambin un poder exorbitante regulado en el artculo 17 de la Ley ibdem, que tiene la entidad estatal frente al contratista, cuando: () 1. Cuando las exigencias del servicio pblico lo requieran o la situacin de orden pblico lo imponga. 2. Por muerte o incapacidad fsica permanente del contratista, si es persona natural, o por disolucin de la persona jurdica del contratista. 3. Por interdiccin judicial o declaracin de quiebra del contratista. 4. Por cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artculo podr continuarse la ejecucin con el garante de la obligacin () . Bajo esta perspectiva legal, la declaratoria de caducidad se debe hacer cuando existan los hechos constitutivos que afectan la ejecucin del contrato. Adicionalmente se debe declarar por medio de acto administrativo debdamente motivado. Quiere decir lo anterior, que si no se comprueba la existencia material de los mencionados hechos que afectan o que pueden paralizar la ejecucin del contrato, o si el acto administrativo no se ha fundamentado de tal manera que evidencie tales incumplimientos; el servidor pblico con competencia est extralimitando y abusando de los poderes excepcionales o exorbitantes de la administracin pblica. En cuanto a la terminacin del contrato de manera unilateral, las causales estn expresamente sealadas en la Ley de manera taxativa. Con esta orientacin, se establecen unos lmites que debe aplicar y observar el funcionario con competencia (Representante Legal de la Entidad) para hacer uso de tal facultad. Si se declara la terminacin del contrato sin la existencia de las causales legales establecidas para tal efecto ( los caractersticos caprichos con los que se administra la empresa pblica en algunos casos ), el funcionario competente, de
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Ley 80 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 28 de octubre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.

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igual manera al caso anterior, estara extralimitando esos poderes conferidos por el legislador. De todas maneras, cuando se haga uso de la aplicacin de las clusulas exorbitantes, especilmente la de caducidad; debe observarse el debido proceso al contratista y a la empresa aseguradora, en su aplicacin. Es decir, se deben agotar los mecanismos para la solucin de controversias, que entre otros, el ms comn y que es mandato legal (artculo 68 de la Ley ibdem); es la citacin a audiencias donde se hace comparecer al contratista y al representante de la Aseguradora, para que explique los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento al objeto contractual, o a los procedimientos y cumplimientos que hacen parte de la programacin de la ejecucin (cronogramas de entrega), cuando se trata de contratos de tracto sucesivo y/o ejecucin sucesiva. 4.1.7 Declaratoria ilegal de urgencia manifiesta. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebracin de los contratos sin existir las causales previstas en la ley. La urgencia manifiesta, es una causal de contratacin directa prevista en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, y como tal tiene unos requisitos para proceder a declararla: Artculo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestacin de servicios, o la ejecucin de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepcin; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de seleccin o concurso pblicos. La urgencia manifiesta se declarar mediante acto administrativo motivado. PARGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrn hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-772-98. En sentencia del 5 de septiembre de 2001, la Corte Constitucional expres que:

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() Constituye una justificada excepcin a los procedimientos reglados de seleccin objetiva si se tiene en cuenta que su aplicacin se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pblica o desastre que afecten de manera inminente la prestacin de un servicio, que son circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al tramite de escogencia reglada del contratista. Los posibles excesos que genere la aplicacin prctica de este instrumento -que de por s son ajenos al juicio de constitucionalidad de las normas acusadas-, se ven morigerados por la exigencia de que la declaracin de urgencia manifiesta conste en acto administrativo motivado y en la obligacin consagrada en el artculo 43 ibdem, de enviar al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad los contratos originados en la urgencia manifiesta y el acto administrativo que la declar, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, las pruebas y los hechos, inmediatamente despus de celebrados dichos contratos, sin perjuicio de otros mecanismos de control que seale el reglamento 82. Conforme a lo anterior, el operador disciplinario al momento de graduacin de la sancin debe observar el mandato legal y jurisprudencial precedente, y adicionalmente debe tener en cuenta los factores de seleccin objetiva y los principios constitucionales que rigen la funcin pblica y los principios de la contratacin estatal. Para concluir este captulo de la responsabilidad disciplinaria, es menester poner de presente el pronunciamiento de la Corte Constitucional; en relacin con el derecho disciplinario sancionador en sentencias C-341 de 1996 y T-1093 de 2004: Resulta indiscutible que la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores pblicos. Es precisamente all, en la realizacin del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, consagrado en la Ley 734 de 2002, artculo 52 y siguientes; la cual supone, la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores pblicos, o de los particulares que ejercen funciones pblicas, en los trminos previstos en la Constitucin, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables Sobre esta materia, en reciente providencia, la honorable Corte Constitucional manifest:

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Sentencia C-949. Dada en Bogot, D.C. el 5 de septiembre de 2001. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.

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El derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas. En este sentido tambin ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administracin pblica son la diligencia, el cuidado y la correccin en el desempeo de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurdica de tal principio no podra ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que por contrapartida lgica son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En trminos generales, la infraccin a un deber de cuidado o diligencia83 4.1.8 Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 34. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas tcnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfaccin, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. Artculo modificado por la Ley 1474 de 2011 84, en lo pertinente: ARTICULO 84. FACULTADES y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisin e interventora contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores estn facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecucin contractual, y sern responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. Pargrafo 1. El numeral 34, del artculo 48 de la Ley 734 de 2000 quedar as: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las
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Sentencia C-181. Dada en Bogot, D.C. el 12 de marzo de 2002. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional. 84 Ley 1474 de 2011. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 12 de julio de 2011. Publicada en el Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica.

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normas tcnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfaccin, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. Tambin ser falta gravsima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. Pargrafo 2. Adicinese la Ley 80 de 1993, artculo 8, numeral 1, con el siguiente literal: k) El interventor que incumpla el deber de entregar informacin a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extender por un trmino de cinco (5) aos, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que as lo declare, previa la actuacin administrativa correspondiente. Pargrafo 3. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, ser solidariamente responsable con ste de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daos que le sean imputables al interventor. Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el inters general y los recursos pblicos involucrados, ser responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen. Pargrafo 4. Cuando el interventor sea consorcio o unin temporal la solidaridad se aplicar en los trminos previstos en el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto del rgimen sancionatorio . Con la expedicin de la Ley ibdem, se hizo extensivo el catlogo de faltas disciplinarias contra la contratacin estatal, pues antes la norma solo sancionaba a los interventores. Bien sabemos, que la interventora es la actividad de supervisin de contratos de obra (que celebran las entidades del Estado) que se ejerce en la ejecucin del mismo, por parte de una persona natural o jurdica ajena a la entidad contratante. Con esta tipificacin, estbamos frente a una limitacin del objeto disciplinable de la norma, pues con ello, la responsabilidad del supervisor al interior de la entidad, no exista por no estar tipificada la falta. Es 82

preciso anotar, que durante la ejecucin de los contratos estatales, le asiste la responsabilidad al Representante Legal de la Entidad, quien debe ejercer la supervisin durante todo el tiempo de ejecucin y hasta la liquidacin (responsabilidad que puede delegar en un funcionario de la entidad). Los contratos que celebran las entidades del Estado, en su mayora son de prestacin de servicios, adquisicin de bienes y suministros. La responsabilidad del Supervisor en la ejecucin del contrato es de suma importancia para garantizar el normal desarrollo del cumplimiento del objeto contractual y frente a esta realidad, bien hizo el legislador en tipificar la falta disciplinaria para los funcionarios que ejercen la mencionada funcin. La interpretacin de la norma en cuestin, permite concluir, que para la tipificacin de la falta; deben concurrir los siguientes elementos: Que el funcionario (supervisor) haya sido nombrado supervisor del contrato por parte de la autoridad competente (Representante Legal de la Entidad) y notificado debdamente. Esto es, entregndole copia del Contrato e informndole de los pormenores acerca del mismo. Que el supervisor del contrato en ejercicio de sus funciones no exija al contratista la calidad de los bienes y servicios objeto del contrato que no cumplan con los requisitos y condiciones tcnicas relacionados en los pliegos de condiciones o sus equivalentes o en la regulacin tcnica normativa aplicable que certifique recibido a satisfaccin (RAS), obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. Es preciso sealar aqu, que dentro de las causales que tipifican la falta disciplinaria; se presenta en este caso una ambigedad y dicotoma, pues inicialmente sanciona al interventor y el supervisor (es decir, a los supervisores de contratos de obra y a los de prestacin de servicios y adquisicin de bienes y servicios) y justamente en el procedimiento de mayor importancia (recibir a satisfaccin la prestacin o ejecucin de la obra, bien o servicio -el requisito para pasar la cuenta de cobro -), desaparece la tipificacin del supervisor, habida cuenta que la ejecucin de obra por regla general la supervisa un interventor. Que no denuncie ante la entidad contratante los hechos de corrupcin que puedan ser tipificados como punibles que puedan poner en riesgo el cumplimiento del objeto del contrato. Quiere decir lo anterior, que ante cualquier manifestacin de actos de corrupcin, indistintamente de los sujetos de quienes provenga (porque la norma no contempla sujetos determinados o determinables), que con su actuacin se puede poner en peligro el cumplimiento del contrato; el supervisor o interventor, est en la obligacin de poner en conocimiento de la entidad contratante. Se observa en este tipo disciplinario un alcance y trascendencia bastante importante, debido a que en el Estado Colombiano, las manifestaciones de actos de corrupcin por parte de 83

diferentes sectores (guerrilla, paramilitares, grupos armados al margen de la ley, bandas de accin criminal, funcionarios y terceros) es el pan de cada da durante todo el proceso de contratacin de las entidades estatales, especialmente los de obra. Cada quien quiere quedarse con una cuotica o parte, de los recursos asignados por el tesoro pblico para la ejecucin de los mismos. 4.1.9 Dar lugar a la configuracin del silencio administrativo positivo. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 35. Dar lugar a la configuracin del silencio administrativo positivo. El silencio administrativo por regla general es negativo. Sin embargo, existen algunas excepciones en las cuales el silencio administrativo, tiene un efecto positivo a favor del peticionario; no obstante, las excepciones deben estar expresamente definidas en la Ley. En materia de contratacin estatal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artculo 15 del decreto reglamentario 679 de 199485; para que se configure el silencio positivo, deben reunirse los siguientes requisitos: Solicitud presentada por el contratista durante la ejecucin del contrato. Silencio de la entidad estatal dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de presentacin de la solicitud.

Se genera responsabilidad disciplinaria para el servidor pblico que no conteste dentro del trmino sealado en la ley. El Consejo de Estado, mediante Auto del 7 de octubre de 1999, expuso los requisitos que se deben cumplir para la configuracin del acto administrativo positivo: Para que se deduzca realmente que la omisin de respuesta del contratante, en el trmino legal de tres meses seguidos a la peticin del contratista, constituye silencio positivo debe tenerse en cuenta que el contratista tenga derecho, como ya se dijo, desde antes a la respuesta expresa afirmativa a su peticin. Es decir, que tenga una situacin o una relacin jurdica anterior, que luego, con la respuesta se formaliza o se declara la aprobacin o autorizacin para hacer algo. Cuando la ley para efecto de la dinmica de la operacin contractual sanciona con efecto
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Decreto 679 de 1994. Dado en Bogot, D.C. el 28 de marzo de 1994. Publicado en el Diario Oficial No. 41287 del 29 de marzo de 1994 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993.

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positivo la omisin o silencio de la Administracin, en responder despus de los tres meses siguientes a la peticin del contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel deben ser asuntos a definir con relacin a su actividad contractual, del contratista -no del contratante-, con el lleno previo de requisitos legales o contractuales, como ya se dijo. Lo anterior implica que las peticiones del contratista al contratante distintas a ese fin objetivo descrito, no son solicitudes que no respondidas expresamente en el trmino de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente. Considerar lo contrario significara: - Que las situaciones conferidas, presuntamente, sin ttulo justo, operaran contra derecho; - que la irregularidad del funcionario moroso en responder concedera, en algunos eventos, titularidad para hacer o ejecutar sin sustento jurdico. El contratista se colocara contra el inters pblico; primara una situacin subjetiva irregular sobre aquel; - que el convenio se lesionara porque la peticin del contratista, no respondida a tiempo podra, en algunos eventos, conducir a la variacin de las reglas negociales, por ejemplo, cuando pidi el aumento del plazo, la variacin econmica en su favor, la reduccin o extensin del objeto, la interpretacin del contrato, etc. La no respuesta del contratante significa que este decidi favorablemente? La Sala considera que la respuesta es negativa. El contratista si bien tiene derecho a pedir -ejercicio del derecho de peticin- no siempre tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa, expresa o presuntamente. De no ser como acaba de explicarse el contrato podra novarse, o su ejecucin causar desmedro injustificado al patrimonio pblico, etc. Todo lo anterior tiene su fundamento en el origen de los derechos subjetivos, los cuales nacen por el cumplimiento de los supuestos fcticos de las normas que los consagran; no nacen del incumplimiento del deber de resolver las peticiones a cargo de la Administracin. En efecto, no es fuente de obligaciones la omisin al deber de resolver las peticiones. Pero s son fuentes de estas los actos jurdicos y los hechos, entre otros la Constitucin, la ley, los enriquecimiento sin justa causa (hechos jurdicos), etc. Las obligaciones en materia contractual solo tienen su causa, de una parte, en actos jurdicos como la ley, el contrato mismo, los convenios sobrevinientes a este y dentro de su ejecucin, como adems, en los actos administrativos de la Administracin contratante o en hechos del prncipe, estos que son tambin actos jurdicos. De otra parte, en el incumplimiento contractual y en hechos exgenos al contrato pero que lo afectan de reflejo imprevisibles y de variacin de las circunstancias de ejecucin- (hechos jurdicos)86.

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Auto 16165. Dado en Bogot, D.C. el 7 de octubre de 1999. Publicado en la Gaceta del Consejo de Estado.

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Avalando esto, siempre que se presente omisin por parte del servidor pblico competente, de dar respuesta al contratista dentro del trmino previsto en la Ley (tres -3- meses), se incurre en la tipificacin de la falta disciplinaria bajo estudio. 4.1.10 Participar en recomendaciones o adjudicacin de contratos. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 41. Ofrecer el servidor pblico, directa o indirectamente, la vinculacin de recomendados a la administracin o la adjudicacin de contratos a favor de determinadas personas, con ocasin o por razn del trmite de un proyecto legislativo de inters para el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o concejales tales prebendas aprovechando su intervencin en dicho trmite. Se debe tener en cuenta, que de la tipificacin de las conductas descritas en este numeral, se derivan consecuencias de carcter penal, debido a que su comisin es constitutiva de los delitos de concusin y cohecho; por lo que se puede decir, que esta falta la recoge el numeral 1 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico sobre el reenvo a los tipos penales-. Sin embargo, ha sido voluntad del legislador, tipificar la falta de manera expresa; tal vez, con un propsito preventivo hacia los funcionarios que desempean la labor contractual, en la etapa de adjudicacin. 4.1.11 Inters en la enajenacin de bienes del estado. Artculo 48. Faltas Gravsimas: Son faltas gravsimas las siguientes: 51. Adquirir directamente o por interpuesta persona bienes que deban ser enajenados en razn de las funciones de su cargo, o hacer gestiones para que otros los adquieran. De lo anterior se concluye: Preexiste una inhabilidad o incompatibilidad para la adquisicin de los bienes. Adelantar gestiones para que terceros los adquieran Que el proceso de enajenacin sea de las funciones propias del cargo.

En este orden de ideas, lo que la descripcin de la falta est poniendo de presente, es el actuar desviado e inmoral por parte del servidor pblico, que est adelantando el proceso contractual para enajenar bienes del Estado. El funcionario se vale de su posicin, para beneficiarse o favorecer a otros en la adjudicacin de los bienes.

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5. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS FUNCIONARIOS DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOS DE CALDAS REPRESENTANTE LEGAL (RECTOR) La responsabilidad disciplinaria de los servidores pblicos competentes para adelantar los procesos de contratacin en la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, en cabeza del Rector de la Universidad como funcionario con competencia para celebrar, ordenar y dirigir la realizacin de los procesos contractuales (Acuerdo 08 de 2003, artculo 12), est ordenada en primer lugar en el mandato constitucional en su artculo 6 principio de responsabilidad jurdica-, el artculo 209 superior sobre los principios de la funcin pblica, el artculo 211 sobre la delegacin de funciones y las inhabilidades constitucionales y legales y el artculo 121 sobre los principios de legalidad de las actuaciones estatales. A partir de estos preceptos constitucionales se establece la responsabilidad de los servidores pblicos que se desempean en Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas. En materia de responsabilidad disciplinaria, la normatividad y tipificacin aplicable, es la referida en el captulo precedente sobre la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de la Universidad. De conformidad con el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, Los funcionarios competentes para celebrar, ordenar y dirigir la realizacin de los procesos contractuales en la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas son: El Rector de la Universidad

El seor Rector de la Universidad puede delegar total o parcialmente su competencia contractual, pago y ordenacin del gasto en los siguientes funcionarios hasta por el monto de cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

El Vicerrector Acadmico Los decanos El Vicerrector Administrativo y Financiero 87

El Director del IDEXUD (Instituto de Extensin Universidad Distrital) Director del Centro de Investigaciones y Desarrollo Cientfico

El Rector de la Universidad, puede reasumir la delegacin cuando lo considere en cualquier momento; de conformidad con los artculos 12 y 13 del Estatuto ibdem. La Ley 489 de 199887, en su artculo 9 define la delegacin as: Delegacin. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y de conformidad con la presente ley, podrn mediante acto de delegacin, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. (). Por su parte, la Corte Constitucional al respecto, ha definido la delegacin, as: DELEGACIN-Concepto- Para los efectos de la presente sentencia, es importante resaltar, que la desconcentracin de funciones se realiza (hace y deshace) mediante la ley, en tanto, que la delegacin se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribucin. Bien se trate de desconcentracin o de delegacin de funciones, lo que se busca con estas figuras, es el mismo fin: Descongestionar los rganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestin de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales. Ha de observarse, con todo, que dados los elementos propios de estos mecanismos para la realizacin de la funcin administrativa, la ley regula de manera especfica los efectos que asigna a cada uno de ellos, en relacin con el rgimen propio de los actos objeto de delegacin y desconcentracin en la va gubernativa. () las autoridades administrativas a quienes se autoriza a delegar funciones, a las que se refiere la norma, no son otras, que los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonoma administrativa, de una parte; y, de otra, en la misma disposicin acusada se indica en quines se puede delegar, a saber, en los empleados pblicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, lo que no vulnera la Constitucin. () La delegacin desde un punto de vista jurdico y administrativo es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u rgano que hace transferencia.88
87 88

Ibid., pg. 28. Sentencia C-561. Dada en Bogot, D.C. el 4 de agosto de 1999. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.

88

De igual manera, ha ratificado la facultad que tiene el delegante para reasumir en cualquier momento la delegacin: () El rgano que confiere la Delegacin puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia 89. El ms reciente pronunciamiento de la misma Corporacin, ha sostenido que: Ha de entenderse que el desprendimiento de las funciones administrativas que se les ha encomendado a determinado rgano para que otro lo ejerza en nombre de aquel, no constituye la prdida de la competencia frente al ejercicio de determinada actuacin administrativa, como sucede en el evento de la descentralizacin, pues en sta, es la persona jurdica diferente del Estado quien adopta las decisiones en ejercicio de la facultad de gobernarse por s misma, mientras que en la delegacin es el Estado o la entidad nacional quien decide por medio de un agente, pero con la facultad de que la autoridad delegante puede en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario. En esa direccin, no es dable sealar que la delegacin pueda tener vocacin de permanencia, entendido este concepto como la imposibilidad de recuperar la competencia cuando las circunstancias as lo ameriten. Tambin dijo, que de acuerdo con la doctrina; los elementos constitutivos de la delegacin son: (i) la transferencia de funciones de un rgano a otro; (ii) que la transferencia de funciones se realice por el rgano titular de la funcin; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorizacin legal; (iv) y que el rgano que confiera la delegacin pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia (elementos sealados en sentencia T-024 de 1996, con criterio reiterado en las sentencias C-496 de 1998, C-561 de 1999 y C-727 de 2000)90. Ante este escenario jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional, se puede concluir, que la delegacin en todo caso no implica el desprendimiento de la funcin administrativa por parte del delegante; pues en cualquier momento el puede reasumir su competencia. Lo que quiere decir, que la norma constitucional exige vigilancia y supervisin permanente por parte del delegante. De esta forma, en el evento que se presente la novedad o disfuncionalidad por parte del delegado, aquel pueda reasumir su funcin. Dicho en cortas palabras: El delegante en ningn momento se desprende de la funcin administrativa delegada.

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Sentencia T-024. Dada en Bogot, D.C. el 22 de enero de 1999. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional. 90 Sentencia C-036. Dada en Bogot, D.C. el 25 de enero de 2005. Publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional.

89

En lo que atae a la responsabilidad disciplinaria, la Procuradura General de la Nacin, a dicho que: Para que se verifique la delegacin, es requisito sine qua non que el acto de delegacin sea siempre por escrito y que se d existencia previa de autorizacin legal91. Avalando esto, se exigen los siguientes requisitos por parte de la autoridad disciplinaria competente para comprobar la delegacin: Acto administrativo que conste por escrito. Que el delegante tenga la competencia para delegar la funcin al delegado y que sta est prviamente definida en la Ley.

Para concluir la disertacin, se trae a colacin las conclusiones de un trabajo investigativo en torno al tema de la mencionada responsabilidad; el cual expresa: La Procuradura en sus consideraciones no toma en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de hecho nunca se mencionaron las teoras de la misma, sencillamente se remiten a citar las normas que son violadas y a condenar a los servidores pblicos.92 Lo que deja entrever, que para sta Entidad, la sola condicin de servidor pblico, lo hace destinatario y objeto de la sancin disciplinaria, sin siquiera remitirse al desarrollo jurisprudencial de la mxima autoridad de control constitucional. Se podra llegar a afirmar, que la procuradura maneja un esquema de responsabilidad solidaria entre delegante y delegatario; y que atiende al rgimen de responsabilidad objetiva respecto del jefe o representante legal de la entidad, puesto que la simple culpa no basta para ser eximido de responsabilidad, por lo que se podra llegar a decir que el ser jefe o representante de una entidad estatal se convirti en una actividad de riesgo93. De manera general, a todos los dems servidores pblicos que intervienen en los procesos de contratacin de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, le son aplicables las sanciones disciplinarias contempladas en el Cdigo Disciplinario nico, de conformidad con la tipificacin de las faltas que establece el mismo, siendo que aquellos son destinatarios de la Ley ibdem, y como tal estn sometidos a ella en materia sancionatoria disciplinaria.

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Proceso 161-00417 (013-31777/99). Dado en Bogot, D.C. el 20 de mayo de 2004. Publicado en la Gaceta de la Procuradura General de la Nacin. 92 GIORGI, Irma Juliana y otros. Responsabilidad disciplinaria del servidor pblico en materia de contratacin estatal, 2006, p. 60, tesis para optar por el ttulo de ABOGADO, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Facultad de ciencias jurdicas. Carrera de Derecho. 93 Ibid., p. 61.

90

En cuanto a las pruebas que se deben aportar en el proceso disciplinario para la aplicacin de las sanciones establecidas en el captulo precedente, corresponde al Estado la carga de la prueba para establecer la responsabilidad del sujeto disciplinado de conformidad con el artculo 128 del Cdigo Disciplinario nico. Es decir, el rgano disciplinario competente que investiga, es quien debe aportar las pruebas obtenidas legalmente, para establecer el grado de responsabilidad del investigado o investigados.

6. ALCANCES DE LA LEY 1474 DE 2011 ANTICORRUPCIN 91

Ante los diferentes brotes de corrupcin en las entidades pblicas del Estado Colombiano, en todos los niveles de organizacin y funcionamiento, en los cuales se han visto involucrados funcionarios pblicos de todas las jerarquas y calidades dentro de la administracin pblica (un fenmeno de destape de corrupcin sin precedentes en el Estado Colombiano), que han causado una grave afectacin al erario pblico, con detrimento en los niveles de calidad de vida y posicionamiento poltico desfavorable del Estado en el mbito del comercio nacional e internacional; el gobierno de turno implement a travs del legislativo, una normativa encaminada a prevenir, sancionar y castigar las conductas desviadas de los servidores pblicos y las personas naturales y jurdicas de derecho privado que menoscaban los recursos de la nacin. Con la expedicin de la Ley 1474 de 2011 94, se establecieron medidas notablemente rigurosas en relacin con la responsabilidad de los servidores pblicos en los diferentes rdenes de operacin de la administracin pblica. En materia de contratacin estatal, se ampliaron las responsabilidades para los ordenadores del gasto, los supervisores e interventores. Adicionlmente, se constituyeron sanciones de mayor alcance, responsabilidad y sancionabilidad para los funcionarios pblicos competentes que intervienen en el desarrollo de los procesos contractuales de las entidades pblicas. Con estos lineamientos, se introduce un aspecto de notable relevancia y trascendencia en la contratacin estatal de las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, pues en la etapa contractual se entiende por etapa contractual-, la etapa durante la cual se suscribe el contrato, se ejecuta y se liquida - es decir el tiempo de la ejecucin del objeto contractual- somete tambin al rgimen de la Ley 80 de 1993, a las entidades no sometidas a l, es decir, a las entidades que se conocen y que se han estudiado en lo precedente como regmenes especiales en materia contractual sometidas al derecho privado con las excepciones incluidas en el artculo 13 de la Ley 1150 de 2007. Cita la norma: Artculo 95. APLICACIN DEL ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifquese el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artculo 2 de la ley 1150 de 2007, el cual quedar as: En aquellos eventos en que el rgimen aplicable a la contratacin de la entidad ejecutora no sea el de la ley 80 de 1993, la ejecucin de dichos contratos estar en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad
94

Ley 1474 de 2011. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 12 de julio de 2011. Publicada en el Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica.

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ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecucin del contrato inter administrativo tenga relacin directa con el desarrollo de su actividad. Bajo esta perspectiva, ampli los lmites constitucionales y legales, especilmente los regulados en el artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, que exigen por parte de las entidades sometidas a rgimen especial, el cumplimiento de los principios constitucionales de la funcin pblica en el desarrollo de los procesos contractuales, as como el sometimiento al control fiscal por parte de la Contralora General de la Repblica y el rgimen de inhabilidades constitucionales y legales. De igual manera, en relacin con la responsabilidad disciplinaria; ampli el campo de accin de los sujetos disciplinables, la responsabilidad de los supervisores e interventores de los contratos y regul algunos aspectos relacionados con la caducidad y prescripcin de la accin disciplinaria. En tal orientacin, la aplicabilidad de la Ley 1474 de 2011 a los servidores pblicos de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, en materia de responsabilidad disciplinaria, est fundamentada en la normativa jurdica que le dio su existencia jurdica (all contempla quienes son los funcionarios competentes para dictar normas y adelantar los procesos contractuales) y la del rgimen disciplinario de los servidores pblicos (Ley 734 de 2002). El Cdigo Disciplinario nico en su artculo 25, establece los destinatarios de la Ley Disciplinaria: ARTCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores pblicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artculo 53. Sujetos disciplinables, del Libro Tercero de este cdigo . En tal virtud, frente a la regulacin normativa anticorrupcin bajo estudio; las medidas disciplinarias para la lucha contra la corrupcin establecidas en la Ley ibdem, aplican de la siguiente manera: ARTCULO 1 INHABILIDAD PARA CONTRATAR DE QUIENES INCURRAN EN ACTOS DE CORRUPCIN. El literal j) del numeral 1 del artculo 8 de la ley 80 de 1993 quedar as: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisin de delitos contra la administracin pblica cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotrfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepcin de delitos culposos. 93

Esta inhabilidad se extender a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extender por un trmino de veinte (20) aos. Por lo reseado en captulos anteriores, en relacin con el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, que aplica para el rgimen de contratacin de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, de conformidad con lo contemplado en el artculo 13 de la Ley 1150 de 2007 y en los estatutos de la Universidad frente a las faltas disciplinarias en la contratacin estatal, del Cdigo Disciplinario nico; se evidencia que se ampli el campo de accin de la inhabilidad, en el sentido que abarca todos los delitos contra la administracin pblica, y an, va mas all: O que afecten el patrimonio del Estado. Lo que quiere decir, que cuando una persona natural haya sido declarada judicialmente responsable por cualquier delito que haya constituido afectacin al patrimonio del Estado, est incurso en la inhabilidad prevista por la Ley para contratar con el Estado. Claro, la inhabilidad es muy severa y dista enormemente de la legislacin anterior (anterior: 5 aos; actual: 20 aos). La Ley objeto de anlisis, en su Captulo III, artculo 41 y siguientes, establece las medidas disciplinarias para la lucha contra la corrupcin. En su artculo 44 se ampli el concepto de los sujetos disciplinables: SUJETOS DISCIPUNABLES. El artculo 53 de la Ley 734 de 2002, Quedar as: El presente rgimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventora o supervisin en los contratos estatales; tambin a quienes ejerzan funciones pblicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos pblicos u oficiales. Se entiende que ejerce funcin pblica aquel particular que, por disposicin legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los rganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, as como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditar, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o seale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

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Administran recursos pblicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades pblicas o que estas ltimas han destinado para su utilizacin con fines especficos. No sern disciplinables aquellos particulares que presten servicios pblicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeen funciones pblicas, evento en el cual resultarn destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. Lo anterior es una manifestacin inequvoca del legislador, en aras de cobijar a los funcionarios pblicos que desempean funciones pblicas en todas las esferas de operacin de la administracin pblica. La corta, pero amplia, clara y concisa descripcin de funcin pblica, quienes administran recursos pblicos, es sin duda, un alcance general y concreto a los servidores pblicos que atentan contra los fines de la funcin pblica. En su captulo sptimo, disposiciones para prevenir y combatir la corrupcin en la contratacin pblica, artculo 82 y siguientes establece un verdadero rgimen de la supervisin y de interventora de los contratos estatales. ARTCULO 82. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES. Modifquese el artculo 53 de la Ley 80 de 1993, el cual quedar as: Los consultores y asesores externos respondern civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultora o asesora, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultora o asesora. Por su parte, los interventores respondern civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventora, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventora. Pargrafo. El Gobierno Nacional reglamentar la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedicin de esta ley.

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ARTCULO 83. SUPERVISIN E INTERVENTORA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupcin y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades pblicas estn obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecucin del objeto contratado a travs de un supervisor o un interventor, segn corresponda. La supervisin consistir en el seguimiento tcnico, administrativo, financiero, contable, y jurdico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisin, la Entidad estatal podr contratar personal de apoyo, a travs de los contratos de prestacin de servicios que sean requeridos. La interventora consistir en el seguimiento tcnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurdica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensin del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podr contratar el seguimiento administrativo, tcnico, financiero, contable, jurdico del objeto o contrato dentro de la interventora. Por regla general, no sern concurrentes en relacin con un mismo contrato, las funciones de supervisin e interventora. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventora, se debern indicar las actividades tcnicas a cargo del interventor y las dems quedarn a cargo de la Entidad a travs del supervisor. El contrato de Interventora ser supervisado directamente por la entidad estatal. Pargrafo Primero. En adicin a la obligacin de contar con interventora, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisin en los contratos de obra a que se refiere el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuanta de la entidad, con independencia de la modalidad de seleccin, se pronunciarn sobre la necesidad de contar con interventora. Pargrafo Segundo. El Gobierno Nacional reglamentar la materia.

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ARTICULO 84. FACULTADES y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisin e interventora contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores estn facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecucin contractual, y sern responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. Pargrafo 1. El numeral 34, del artculo 48 de la Ley 734 de 2000 quedar as: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas tcnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfaccin, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. Tambin ser falta gravsima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. Pargrafo 2. Adicinese la Ley 80 de 1993, artculo 8, numeral 1, con el siguiente literal: k) El interventor que incumpla el deber de entregar informacin a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extender por un trmino de cinco (5) aos, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que as lo declare, previa la actuacin administrativa correspondiente. Pargrafo 3. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, ser solidariamente responsable con ste de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daos que le sean imputables al interventor. 97

Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el inters general y los recursos pblicos involucrados, ser responsable solidariamente con ste, de los perjuicios que se ocasionen. Pargrafo 4. Cuando el interventor sea consorcio o unin temporal la solidaridad se aplicar en los trminos previstos en el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto del rgimen sancionatorio. ARTICULO 85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORA. Los contratos de interventora podrn prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podr ajustarse en atencin a las obligaciones del objeto de interventora, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el pargrafo del artculo 40 de la Ley 80 de 1993. Pargrafo. Para la ejecucin de los contratos de interventora es obligatoria la constitucin y aprobacin de la garanta de cumplimiento hasta por el mismo trmino de la garanta de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regular la materia. En este evento podr darse aplicacin al artculo 7 de la ley 1150, en cuanto a la posibilidad que la garanta pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucin del respectivo contrato. En el rgimen disciplinario de los servidores pblicos, artculo 84 pargrafo 1, modific el numeral 34, del artculo 48 de la Ley 734 de 2000: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas tcnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfaccin, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. Tambin ser falta gravsima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. Se adicion y ampli el tipo disciplinario, en el sentido de tipificar la conducta omisiva del servidor pblico; no solo en lo dirctamente relacionado con la ejecucin del contrato; sino tambin, en relacin con la denuncia de los actos de corrupcin o cualquier acto o conducta que pueda poner en peligro la normal ejecucin del contrato. Sin embargo, la introduccin ms importante en esta modificacin, es la tipificacin de la conducta para los supervisores de los 98

contratos que antes no estaba tipificada. Solo aplicaba para los interventores de los contratos. La mencionada responsabilidad 83 ibdem, supervisin e interventora contractual establece que () las entidades pblicas estn sometidas a vigilar permanntemente la correcta ejecucin del objeto contratado () . All, no se hace distincin acerca de la naturaleza de la entidad, ni mucho menos regula lo relacionado con rgimen general rgimen especial de contratacin. Por lo que est mandando el legislador una aplicacin erga omnes para las entidades del Estado. Con ello, se encausa la responsabilidad de los funcionarios de la Universidad Distrital con competencia y responsabilidad para supervisar los contratos; a saber: El Rector de la Universidad o sus delegados cuando son designados algunos funcionarios de la Universidad, de conformidad con el artculo 28 del Estatuto General de la Universidad. En el artculo 95 Modificatorio del inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artculo 2 de la ley 1150 de 2007. -Modalidades de seleccin. Contratacin directa. Contratos interadministrativos-, se inserta lo que constituye el cambio ms notable y de mayor trascendencia para la contratacin de las entidades pblicas sometidas a rgimen especial en relacin con los contratos interadministrativos que celebran las entidades sometidas a rgimen especial, y de manera particular las universidades pblicas. Indicaba la norma anterior: c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora sealado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pblica cuando las instituciones de educacin superior pblicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrn ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitacin pblica o de seleccin abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artculo. En aquellos eventos en que el rgimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecucin de dichos contratos estar en todo caso sometida a los principios de la funcin administrativa a que se refiere el artculo 209 de la Constitucin Poltica, al deber de seleccin objetiva y al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educacin Superior Pblicas, caso en el cual la celebracin y ejecucin podrn realizarse de acuerdo con las normas especficas de contratacin de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonoma universitaria consagrada en el artculo 69 de la Constitucin Poltica.

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La norma en mencin, estableca una excepcin de la aplicacin de Ley 80 de 1993 en la ejecucin de los contratos interadministrativos a las entidades con rgimen especial. Impona solo la observancia de los principios constitucionales de la funcin pblica, la seleccin objetiva y el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley ibdem. Haca claridad y salvedad la norma con las universidades pblicas, otorgando una prerrogativa o prebenda sobre todas las dems: La celebracin y ejecucin de sus contratos se deben realizar de acuerdo a los estatutos de las universidades acatando el mandato constitucional del artculo 69 superior. Al tenor del artculo 95 de la Ley 1474 de 2011, se aplica el estatuto contractual: APLICACIN DEL ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifquese el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artculo 2 de la ley 1150 de 2007, el cual quedar as: En aquellos eventos en que el rgimen aplicable a la contratacin de la entidad ejecutora no sea el de la ley 80 de 1993, la ejecucin de dichos contratos estar en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecucin del contrato inter administrativo tenga relacin directa con el desarrollo de su actividad. Con la inclusin de sta modificacin, en el tema de la contratacin directa interadministrativa-, se sometieron a todas las entidades pblicas con rgimen especial, a la aplicacin de la Ley 80 de 1993 en el desarrollo y ejecucin de los contratos. Desaparece la prerrogativa que exista para las universidades pblicas en observancia de su autonoma universitaria. Sin embargo y como es la regla general en el derecho (de manera muy especial cuando existen intereses notables -vacas sagradas- persisten algunas salvedades y excepciones: () Que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecucin del contrato inter administrativo tenga relacin directa con el desarrollo de su actividad. En todo caso, hay que dejar claridad, que la voluntad del legislador en este caso ha sido restringir las prerrogativas existentes de los regmenes especiales de contratacin de las entidades pblicas, yendo al lmite, de quitar tales excepciones a las universidades pblicas entidades que antes estaban exceptuadas de manera expresa y especial-. Adems de las medidas anteriores, para prevenir, sancionar y penalizar la corrupcin, la Ley objeto de anlisis tambin estableci polticas institucionales y pedaggicas encaminadas a mitigar los diferentes factores de riesgo que pueden afectar la contratacin pblica: 100

ARTCULO 73. PLAN ANTICORRUPCIN y DE ATENCIN AL CIUDADANO. Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal deber elaborar anualmente una estrategia de lucha contra la corrupcin y de atencin al ciudadano. Dicha estrategia contemplar, entre otras cosas, el mapa de riesgos de corrupcin en la respectiva entidad, las medidas concretas para mitigar esos riesgos, las estrategias anti trmites y los mecanismos para mejorar la atencin al ciudadano. El Programa Presidencial de Modernizacin, Eficiencia, Transparencia y Lucha Contra la Corrupcin sealar una metodologa para disear y hacerle seguimiento a la sealada estrategia. Pargrafo. En aquellas entidades donde se tenga implementado un sistema integral de administracin de riesgos, se podr validar la metodologa de este sistema con la definida por el Programa Presidencial de Modernizacin, Eficiencia, transparencia y Lucha Contra la Corrupcin. ARTCULO 81. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE POLTICAS INSTITUCIONALES. El incumplimiento de la implementacin de las polticas institucionales y pedaggicas contenidas en el presente captulo, por parte de los servidores pblicos encargados se constituir como falta disciplinaria grave. Conforme a lo anterior, las entidades debern adoptar estrategias encaminadas a contrarrestar dichos fenmenos; estableciendo planes de accin encaminados a minimizar los trmites (poltica antitrmites), mecanismos de atencin de quejas sugerencias y reclamos, publicacin de los proyectos de inversin y garantizando la participacin ciudadana en los procesos administrativos de la entidad (democratizacin de la administracin pblica ). En tal orientacin de la administracin pblica, se establece la sancin disciplinaria (falta grave) por el incumplimiento de la aplicacin de las precedentes polticas institucionales y pedaggicas por parte de las entidades pblicas. Para concluir, el fundamento y tratamiento de la Ley 1474 de 2011, como mecanismo para fortalecer los ya existentes mecanismos de control anticorrupcin, ampli e hizo ms rigurosos los deberes, obligaciones y sanciones para los servidores pblicos que administran las entidades del estado y que especficamente desempean, gestionan y promueven los procesos de contratacin de las entidades pblicas. En lo relacionado con los regmenes especiales de contratacin, limit la prerrogativa que tenan las Universidades pblicas para celebrar contratos 101

interadministrativos y ejecutarlos conforme a sus estatutos (rgimen del derecho privado). Ahora se tienen que ejecutar conforme a la normativa de la Ley 80 de 1993.

7. CONLUSIONES 102

La contratacin estatal en Colombia, es un proceso que est estructurado con una regulacin normativa especial y extremadamente rigurosa. De igual manera, exige muchas ritualidades y solemnidades, para la celebracin de los contratos que realizan las entidades pblicas, sometidas al rgimen de la Ley 80 de 1993. Las solemnidades exigen procedimientos de seleccin para garantizar el respeto por los principios de la funcin pblica y los de la contratacin estatal contemplada en la Ley ibdem; una regulacin de publicacin, un rgimen de garantas, un rgimen de proponentes, entre otros. No obstante, la implementacin de un conjunto normativo o estatuto general de contratacin, existen entidades autnomas e independientes de carcter constitucional, legal y jurisprudencial; que estn exceptuadas de contratar la adquisicin bienes, servicios y obras por el estatuto general de contratacin pblica. Dichas entidades gozan de autonoma administrativa, financiera y de ordenacin del gasto. En tal virtud y de acuerdo a la naturaleza de su constitucin legal, pueden dictar sus propios estatutos y contratar conforme a lo establecido en ellos, que en esencia est regulado por el derecho privado. La contratacin por medio de sus estatutos, exige la observancia y aplicacin de los principios constitucionales de la funcin pblica, el control fiscal por parte de la Contralora General de la Repblica y est sometido al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucional y el de la Ley 80 de 1993. Dentro de las entidades exceptuadas de contratar por la Ley 80 de 1993, se encuentran las universidades Oficiales del Estado. stas entidades Gozan de autonoma universitaria constitucional y legal que le otorg la Ley de Educacin Superior y que ha sido ratificada jurisprudencialmente por las altas cortes. La jurisdiccin competente para conocer de las controversias que surgen en la contratacin que celebran las universidades oficiales, est sometida a la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta, que el carcter de aplicacin de normas de derecho privado, no les quita la cualidad de ser contratos estatales, dada la naturaleza de las entidades contratantes: son establecimientos pblicos y como tal, se comunican a travs de actos administrativos. La Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, estableci un Estatuto de Contratacin, en el cual se estableci como regla general de aplicacin el derecho privado, en virtud del fundamento legal citado en lo precedente. En el proceso de seleccin y adjudicacin de bienes y servicios por parte de los funcionarios de la universidad que tienen competencia para adelantar los procesos 103

de contratacin de la Institucin, existe responsabilidad disciplinaria, en razn a la calidad de servidor pblico (que los hace destinatarios de Ley Disciplinaria) y a la naturaleza de la funcin desempeada, cuando cumple con los requisitos de la tipificacin de las faltas disciplinarias establecidas en el Cdigo Disciplinario nico, en sus apartes de las faltas disciplinarias en la contratacin estatal. En virtud de la competencia para contratar y de delegacin del Rector de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, los funcionarios o servidores delegados son responsables (los arriba citados) con respecto del asunto delegado (la competencia contractual), y esta responsabilidad es plena. Entonces, en los casos de delegacin corresponde la responsabilidad al delegatario, exonerando de responsabilidad el delegante, de conformidad con el criterio constitucional establecido en el inciso segundo del artculo 211 de la Constitucin Poltica de Colombia. Sin embargo, el criterio de la responsabilidad disciplinaria por parte de la Procuradura General de la Nacin en relacin con el delegante y el delegatario, ha sido que es solidaria. Por lo que la responsabilidad del Rector de la Universidad, en los casos que delegue la competencia contractual, puede constituir un factor de riesgo para responder solidariamente con el delegatario, segn la lnea de accin del organismo de control disciplinario que exige en todo momento, que el delegante no se desprenda de la responsabilidad de supervisar y vigilar las actuaciones del delegatario, pudiendo siempre retomar la responsabilidad correspondiente. Este concepto ha sido ratificado por la Corte Constitucional, confirmando la responsabilidad solidaria entre delegante y delegatario en la funcin administrativa, bajo la ptica, de que el delegante en ningn momento se desprende absolutamente de la funcin delegada. Debe existir siempre vigilancia y supervisin por parte del delegante al delegatario con respecto a la funcin delegada; pues sta es la funcin que le permite reasumir la funcin delegada en cualquier momento, cuando observe anomala en el desarrollo de la funcin delegada. En conclusin, el delegante nunca se desprende totlmente de la responsabilidad de su funcin. En consecuencia, el Rector de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, es responsable disciplinariamente por sus actuaciones y omisiones en calidad de representante legal actuando dirctamente o travs de su delegado. En correlacin con lo anterior, es preciso advertir a los funcionarios delegatarios de la funcin contractual en la Universidad Distrital, que sern plenamente responsables por sus actuaciones, si se evidencia, extralimitacin, omisin o infraccin de las normas vigentes y que no solo sern disciplinariamente, sino que adems respondern civil, fiscal y penalmente si la conducta lo amerita; adems que pueden estar implicando a funcionarios que confiaron en ellos por sus capacidades, como el Rector u otro con facultad para delegar. 104

En materia procesal, la carga de la prueba recae sobre el Estado. En virtud de este principio probatorio sancionatorio disciplinario, corresponde al rgano de control disciplinario competente, la recopilacin de las pruebas conducentes a establecer la responsabilidad del sujeto investigado. La Ley 1474 de 2011, estableci una ampliacin del estatuto anticorrupcin, en el sentido de extender las inhabilidades e incompatibilidades, ampliar los sujetos disciplinables, las sanciones y las prerrogativas de todo orden sancionatorio en materia de administracin pblica contratacin estatal-. El Estatuto Anticorrupcin y su herramienta legal ibdem, constituyen las directrices que deben observar los funcionarios de la Universidad Francisco Jos de Caldas que tienen competencia para adelantar los procesos de contratacin, en todas las etapas del proceso, y de manera muy especial en el proceso de seleccin de contratistas y adjudicacin de contratos. Si no existe tal observancia, en el desarrollo de los diferentes procesos contractuales por parte de los funcionarios de la Universidad, que adelantan los procesos contractuales, estarn sometidos a las sanciones contempladas en el mecanismo anticorrupcin y en el Cdigo Disciplinario nico.

8. RECOMENDACIONES

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Si bien existen regmenes especiales de contratacin estatal en la administracin y organizacin del Estado, en razn a la naturaleza de las funciones y el objeto de las entidades exceptuadas; siempre persiste la exigencia constitucional y legal de observar y aplicar los principios de la funcin pblica, el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades y la supervisin fiscal por parte del rgano de control competente (Contralora General de la Repblica). Por lo que finalmente, obliga a las entidades exceptuadas a establecer estatutos que se rijan por el derecho privado, pero que a su vez respeten los principios arriba citados, haciendo de stos en algunos casos, una vulgar copia (reducida claro est) de la Ley 80 de 1993. La organizacin y acomodamiento del Estado, para supervisar y controlar un sin nmero de regmenes y entidades que tienen cada una su propia regulacin, hace que se salga de las manos el control administrativo, fiscal, disciplinario y penal; pues el exceso de entidades autnomas e independientes conduce a la falta de control general. Se puede ver claramente, lo incontrolable que puede parecer el flagelo de la corrupcin en la contratacin de las entidades sometidas al rgimen general de contratacin, muy a pesar de toda la regulacin normativa de aos, encaminada a prevenir y sancionar este tipo de conductas. Qu podemos pensar del control de la corrupcin en las mencionadas entidades que tienen una autonoma e independencia que les permite contratar bajo su propia normativa (derecho privado). Resulta entonces evidente y de pleno convencimiento, que la proliferacin de autonoma e independencia en la organizacin del Estado, conduce a la promocin, despilfarro y defraudacin del erario pblico, en detrimento del bienestar general de todos los colombianos. Es por ello, que esta alcahuetera denominada regmenes especiales de contratacin, debe ser erradicada. En consecuencia, se debe unificar un Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, en el que se incluyan a todas las entidades, indistintamente de su razn de ser o de la funcin encomendada. Si de caractersticas especiales, de la naturaleza de la razn de ser de algunas entidades exige algn procedimiento especial, ste debe ser reglamentado en aquel estatuto. Es decir, si es necesario incluir un procedimiento de seleccin y adjudicacin para cada entidad, se debe hacer; pero, dentro del Estatuto, que desde luego debe estar dotado de todos los mecanismos, requisitos y condiciones para garantizar la transparencia en la contratacin pblica que estn establecidos en el actual rgimen de contratacin de la administracin pblica (Ley 80 de 1993 y su reglamentacin). 106

En palabras del Doctor William Zambrano Cetina, en reciente conferencia de Derecho Constitucional en la Universidad Agraria de Colombia: un mal diseo organizacional del Estado Constitucional, puede conllevar a la no eficacia de su aplicacin prdiga de principios y valores de Carta Fundamental Constitucional 95. La problemtica reseada, no ser solucionada mediante la adopcin de un Estatuto General de Contratacin Pblica cada vez ms riguroso y conforme a lo precedente, que d alcance y cubra todas las entidades del Estado; si las personas (seres humanos) que intervienen en los procesos de contratacin no adoptan una postura moral y tica de respeto por los recursos pblicos y de conciencia de desarrollo social, mediante el entendimiento, que de las buenas prcticas de la administracin pblica en el tema de contratacin pblica, se construyen las bases para construir la paz de la Nacin Colombiana, en cuanto se garantiza el libre ejercicio de los derechos y libertades a los habitantes de Colombia. Esta postura moral y tica de respeto por los recursos pblicos, es necesario demandarla tanto de los servidores pblicos como se expres y de igual forma de los particulares que contratan con el Estado, pues cada da se observan alarmantes comportamientos de stos, en el despilfarro de los recursos pblicos, al confabularse con ese propsito. Los recursos del Estado son del pueblo y para el pueblo. No debemos permitir y tolerar que servidores pblicos de todos los niveles y categoras; y personas naturales y jurdicas de derecho privado, usurpen aquello que debe ser destinado a la construccin de un verdadero Estado Social de Derecho .

9. BIBLIOGRAFA ARANGO BETANCOURTH, Juan Camilo y GARCA MONCADA, Jorge Guillermo.

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ZAMBRANO CETINA, William. Autonoma e independencia en la Constitucin Poltica de 1991. En: Conferencia Derecho Constitucional 20 aos de la Constitucin Poltica de Colombia . Ciclo de conferencias facultad de Derecho. Bogot D.C.: Universidad Agraria de Colombia UNIAGRARIA, 2011.

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41.094 de 28 de octubre de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica . COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 99 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 22 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial 41146 de Diciembre 22 de 1993 por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones . COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 100 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 23 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 105 de 1993. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 30 de diciembre de 1993. Publicada en el Diario Oficial No. 41.158, de 30 de diciembre de 1993 Por la cual se dictan disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeacin en el sector transporte y se dictan otras disposiciones. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 182 de 1995. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 20 de enero de 1995. Publicada en el Diario Oficial No. 41.681 de 20 de enero de 1995 por la cual se reglamenta el servicio de televisin y se formulan polticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a ste, se conforma la Comisin Nacional de Televisin, se promueven la industria y actividades de televisin, se establecen normas para contratacin de los servicios, se reestructuran <sic> entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones. Ley 489 de 1998. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 29 de diciembre de 1998. Publicada en el Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones . COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 610 de 2000. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 15 de agosto de 2000. Publicada en el Diario Oficial No. 44.133 de 18 de agosto de 2000 Por la cual se establece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contraloras .

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COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 734 de 2002. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 5 de febrero de 2002. Publicada en el Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002 Por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 909 de 2004. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 20 de enero de 1995. Publicada en el Diario Oficial 45.680 de septiembre 23 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones . COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 1150 de 2007. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 16 de julio de 2007. Publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos . COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 1286 de 2009. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 23 enero de 2009. Publicada en el Diario Oficial No. 47.241 de 23 de enero de 2009 Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin en Colombia y se dictan otras disposiciones . COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 1341 de 2009. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 30 de julio de 2009. Publicada en el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009 Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 1474 de 2011. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 12 de julio de 2011. Publicada en el Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica . COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Ley 599 de 2000. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C. el 24 de julio de 2000. Publicada en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 Por la cual se expide el Cdigo Penal. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Radicado 7326 de 1 de junio de 1995. Consejero Ponente: Carrillo, Jess Mara.

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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-949 de septiembre de 2001. Magistrada Ponente: Vargas Hernndez, Clara Ins. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-036 de 25 de enero de 2005. Magistrado Ponente: Sierra Porto, Humberto Antonio. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 de 9 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Escobar Gil, Rodrigo. COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPBLICA. CONGRESO DE LA REPBLICA. Acto Legislativo 2 de 2011. Dado en Santa Fe de Bogot, D. C. el 21 de junio de 2011. Publicado en el Diario Oficial No. 48.107 de 21 de junio de 2011 Por el cual se deroga el artculo 76 y se modifica el artculo 77 de la Constitucin Poltica de Colombia . COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA. Decreto 911 de 1932 Dado en Bogot el 23 de mayo de 1932. Publicado en el Diario Oficial No. 21.997 de 27 de marzo de 1932 Por el cual se reforman las leyes orgnicas de la contabilidad oficial de la nacin y del departamento de Contralora . COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA. Decreto 410 de 1971 Dado en Bogot el 27 de marzo de 1971. Publicado en el Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971 Por el cual se expide el Cdigo de Comercio . COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA. Decreto 679 de 1994. Dado en Bogot, D.C. el 28 de marzo de 1994. Publicado en el Diario Oficial No. 41287 del 29 de marzo de 1994 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993. COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA. Decreto 1220 de 2005. Dado en Bogot, D.C. el 21 de abril de 2005. Publicado en el Diario Oficial 45890 de abril 25 de 2005 por el cual se reglamenta el Ttulo VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. COLOMBIA. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Sala Disciplinaria. Concepto 161-03440 (165-095529/2003). Procurador Delegado: Snchez Herrera, Esiquio Manuel. COLOMBIA. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Sala Disciplinaria. Proceso 161-00417 (013-31777/99). Fallo de segunda instancia de 20 de mayo de 2004. Procurador Delegado: Ahumada Rodrguez, Len Danilo. DAZ ESPINOSA, Lina Margarita. Panorama de la contratacin estatal en Colombia, 2007, monografa para optar por el ttulo de ABOGADO. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. 113

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