DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 1 FECHA: FEBRERO 9 DE 2004 LOS FINES DEL ESTADO Del Estado se predican unos fines

de los cuales no puede afirmarse que sean nicos sino que van cambiando a travs de la historia, dependiendo del grado de civilizacin, del momento histrico, de la concepcin filosfica, la situacin poltica, etc. Todos esos factores hacen que se tenga una determinada concepcin que establece lo que el Estado debe lograr. ETAPAS DE LA EVOLUCIN HISTRICA SOCIEDAD PRIMITIVA. El fin de la actividad estatal era lograr una defensa militar para defenderse de la agresin de otras sociedades y resolver los conflictos internos (administracin de justicia). ANTIGEDAD CLSICA. Aparece una sociedad diferente, donde la autoridad tena ingerencia en la economa, educacin, religin, artes, y en general, ingerencia en casi todos los aspectos de la vida de los asociados. EDAD MEDIA. Hubo una disminucin de la presencia del Estado y surgen las ideas individualistas. Aparecen las corporaciones y asociaciones que remplazan al Estado en su actividad con los asociados. RENACIMIENTO. Aparece nuevamente una gran ingerencia del Estado al intervenir ste en lo espiritual y en lo material. Con los rdenes monrquicos se amplan las finalidades del que debe cumplir el Estado. ESTADO LIBERAL. Surgimiento de una reaccin de carcter individualista, que tiene su apoyo en la Revolucin Francesa. Es el laissez passer (dejar pasar), laissez faire (dejar hacer), que se fundamenta en la libertad de los ciudadanos. La funcin del Estado es vigilar, es un ESTADO GENDARME. ESTADO INTERVENCIONISTA. Surge el Estado benefactor, el Estado servidor, que no solo controla sino que interviene para prestar servicios a los asociados, y lleva su intervencin a la materia econmica. NEOLIBERALISMO. Concepcin poltica segn la cual el Estado debe dejar todo al libre mercado, no intervenir, y es por eso que actualmente se presentan las privatizaciones. El Estado intervencionista tena empresas para prestar directamente los servicios, pero ahora busca es lograr asegurar la prestacin de esos servicios por medio de particulares a los cuales vigila y controla. FINES ESENCIALES Y NO ESENCIALES DEL ESTADO
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De acuerdo con los fines del estado, hay fines esenciales y fines no esenciales: FINES ESENCIALES Son aquellos fines que si no se logran, desaparece el estado, por ej., la defensa militar, mantener el orden jurdico (cumplir las normas), orden poltico (condiciones necesarias para la vida en comunidad). FINES NO ESENCIALES Son aquellos fines en virtud de los cuales, el estado puede tener injerencia o no en los asociados, tales como: en la economa (planificacin obligatoria o tambin inspeccionara). El conjunto de fines que debe cumplir el Estado tiene su origen en Montesquieu y su teora de la tridivisin del poder; aunque dicha teora tiene varios autores, tales como Platn, cuando establece que si no se divide el poder, este poder entra en crisis. CRITERIOS PARA DISTINGUIR LAS FUNCIONES DEL ESTADO Para distinguir las funciones del estado, existen 3 criterios: CRITERIO SUBJETIVO U ORGNICO: Hace referencia a QUIEN realiza la actividad, por ej., si hay una ley, se dice que la profiri el Congreso, entonces se habla de la funcin legislativa; el Congreso habitualmente ejerce la funcin legislativa, pero en algunas ocasiones ejerce una actividad administrativa, por ej., cuando un congresista escoge una secretaria. Esto significa que no se debe confundir con el criterio formal, el cual establece el origen de la actividad de manera estricta. CRITERIO MATERIAL: Hace referencia al contenido del acto que se quien realizar. Entonces se dice que: la funcin legislativa consiste en expedir normas de carcter impersonal, general y obligatoria; la funcin judicial consiste en solucionar controversia, mediante la aplicacin personal de las normas; y la funcin administrativa se distinguir, segn este criterio, cuando se ejecuta la ley, en donde se encuentra: la prestacin de servicios pblicos, mantener el orden jurdico o cuando se nombra un funcionario. CRITERIOS PARA DIFERENCIAR LA FUNCIN LEGISLATIVA DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA: Cuando el ejecutivo tiene facultades extraordinarias o profiere decretos reglamentarios (denominados actos administrativos) es decir, expide normas, no hay una funcin legislativa propiamente hablando. Las diferencias principales entre la funcin legislativa y la administrativa son: La funcin legislativa es FUNCIN DISCONTINUA porque tiene suspensiones. Histricamente el legislador solo legislaba desde el 20 de julio hasta el final de ao y actualmente hay dos recesos, uno a principio de ao y otro a mitad de ao.

Igualmente, la discontinuidad de la funcin legislativa en el tiempo se expresa, p. ej., en que en 1935 se expidi una ley de tierras y hasta 1961 se volvi a legislar sobre el tema, lo que demuestra que es una funcin no permanente en el tiempo. La funcin ejecutiva es una FUNCIN CONTINUA Y PERMANENTE. As, por ejemplo, el Presidente de la Repblica (mxima figura administrativa) no tiene vacaciones, y si se va de viaje queda el ministro delegatorio, lo que se explica porque siempre debe haber una mxima figura administrativa. La funcin legislativa es una FUNCIN MEDIATA del Estado frente a los asociados, porque para que el particular este obligado a cumplir la ley, se requiere una reglamentacin y precisiones para que llegue al administrado. La funcin ejecutiva es una FUNCIN INMEDIATA porque las decisiones que tomen las autoridades deben ser cumplidas una vez se han impuesto y el dilogo entre el administrado y la administracin es inmediato. Ej. Polica de trnsito da la orden a un automvil para que pare porque va en contrava. Es una orden verbal de autoridad administrativa de carcter inmediato. CRITERIOS PARA DIFERENCIAR LA FUNCIN ADMINISTRATIVA DE LA FUNCIN JUDICIAL: En la funcin judicial hay controversias, ya sea entre los particulares o entre los particulares y el Estado; mientras que en la funcin administrativa no es necesario que exista una controversia para que pueda ser ejercida, es decir, es una funcin que ejerce el estado porque le ha sido atribuida. El presidente es jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. Dentro de las funciones del ejecutivo se diferencian aquellas que corresponden como jefe de Estado, pues estas decisiones fundamentalmente de carcter poltico y comprometen el rumbo mismo del Estado. Ej. Relaciones diplomticas con Venezuela o relaciones internaciones con otros pases. Pero el Presidente tambin es Suprema autoridad administrativa y puede hacer cambios dentro de la administracin. Ej. El nombramiento de un viceministro o de otras personas en unos cargos, son actividades de carcter tpicamente administrativo. Ej. El presidente tiene la potestad reglamentaria, es decir, fija criterios para la ejecucin de la ley y medidas para su debido cumplimiento. La tiene el Presidente en su calidad de Suprema Autoridad administrativa.

DEFINICIONES DE FUNCIN ADMINISTRATIVA JEAN RIVERO:

La funcin administrativa es la actividad por la cual las autoridades, proveen a la satisfaccin de las necesidades de intereses general utilizando, si es el caso, las prerrogativas del poder pblico. RENATO ALESSI: La funcin administrativa es la actividad concreta, dirigida a travs de una accin positiva a la realizacin de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad. ZANNOBINNI: La funcin administrativa es la actividad concreta del Estado dirigida a la satisfaccin de las necesidades colectivas de manera directa e inmediata. MARIEM HOFF: La funcin administrativa es la actividad permanente, concreta y practica del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo y de los individuos que la integran. Aspectos de la funcin administrativa Aspectos fundamentales de dichas definiciones: La funcin administrativa es una funcin permanente y continua Busca la satisfaccin de las necesidades del inters pblico de los asociados. Toda actividad estatal tiene como finalidad el inters general, para hacer posible la vida en comunidad. Se realiza de manera prctica, directa e inmediata en frente de los administrados PracticaBusca necesariamente satisfacer las necesidades de la comunidad. EJ. El alcalde garantiza la adecuada circulacin por vas pblicas. Ej. El pico y placa es una regulacin de una actividad para que nos podamos movilizar. Directa Lo hace a travs de actos concretos. Las actividades administrativas son actos concretos. Por ejecucin de la funcin administrativa, el Estado cuenta con poderes y prerrogativas propios del poder pblico, como proferir actos unilaterales que son obligatorios. Ej. Puede terminar unilateralmente el contrato. Realizar funcin administrativas de acuerdo con el ordenamiento jurdico y teniendo en cuenta los fines de la ley. El funcin administrativa del Estado siempre est subordinado al orden jurdico preestablecido y teniendo en cuenta los fines de la ley.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 2 FECHA: FEBRERO 12 DE 2004 PRINCIPIO DE LEGALIDAD El Estado ejerce la funcin administrativa para lo cual tiene unas competencias, unos poderes y unas potestades que deben ejercerse dentro del principio de legalidad, porque si se ejerce por fuera del ordenamiento jurdico ese acto estar viciado. Estamos en un Estado de derecho y por eso el principio de legalidad. Estado de derecho significa Estado sometido al derecho y no hay ninguna competencia jurdica que no encuentre su lmite en una norma jurdica. El ordenamiento jurdico regula la funcin administrativa, y por lo tanto, ese conjunto de normas y principios que conforman el derecho administrativo son obligatorias para quien ejerce la funcin administrativa. En sntesis, a diferencia de otras funciones, la funcin administrativa est sometida al principio de legalidad, lo que significa que quien ejerce dicha funcin debe hacerlo de acuerdo con el ordenamiento jurdico preestablecido, que implica el ejercicio de poderes y prerrogativas estatales. EXTENSIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Esa funcin administrativa est recogida dentro del ejercicio de potestades pblicas del poder estatal. Dependiendo de si quien ejerce la funcin administrativa lo hace de conformidad solo con el ordenamiento jurdico o si adems tiene la posibilidad de analizar las situaciones o circunstancias de hecho, se habla de COMPETENCIA REGLADA y de DISCRECIONALIDAD DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. La ley siempre va a ser la que atribuye la funcin administrativa., es decir, todas las competencias administrativas son asignadas por la ley. Cuando la atribuye lo puede hacer de dos formas: COMPETENCIA ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL. Asigna la competencia respectiva y deja a la discrecionalidad del funcionario para que resuelva en que sentido debe actuar y como debe actuar. La discrecionalidad surge de la misma ley cuando asigna la competencia y es la posibilidad que le deja al funcionario administrativo. Ej. Facultades de polica que tiene un alcalde que le permiten decretar un toque de queda. Le permite al titular decidir si acta o no, y si decide actuar puede decidir en que medida lo va a hacer, aunque no lo puede hacer arbitrariamente. COMPETENCIA ADMINISTRATIVA REGLADA. Atribuye la competencia y al atribuirla la regula, es decir, reglamenta la forma en que la debe ejercer y no le deja posibilidad a quien la va a ejercer.

Ej. Funcionarios administrativos que solo pueden otorgar permisos o licencias una vez cumplidos todos los requisitos que establece la ley, es decir, a quienes la ley les atribuyen una competencia y la reglamenta o la regula La extensin del principio de legalidad se predica dependiendo de si la competencia es reglada o discrecional. Si es discrecional, hay menor grado de reglamentacin y por lo tanto el principio de legalidad tiene una mayor extensin. Si es reglada, la competencia tiene un mayor grado de reglamentacin y por lo tanto mayor es la extensin del principio de legalidad al haber una regulacin ms detallada. No hay ninguna competencia en uno u otro extremo, es cuestin del mayor o menor grado de libertad de apreciacin al que esta sometido el funcionario que va a ejercer la competencia correspondiente. ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Cmo se sabe si un acto administrativo que emite una autoridad cumple realmente con el ordenamiento jurdico preestablecido? Para responder a esta pregunta la doctrina del derecho administrativo ha acudido a unos criterios: LA PIRMIDE DE KELSEN, que nos explica la jerarqua normativa en cuyo nivel superior se encuentra la constitucin hasta descender a las regulaciones de carcter local como las ordenanzas departamentales, acuerdos municipales, etc. CONSTITUCIN LEY DECRETOS
PRESIDENTE
Regula. de carcter local

El EJERCICIO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA La funcin administrativa corresponde al Estado, que es su titular, pero en relacin con ella para su ejercicio se presentan diferentes situaciones que es preciso mencionar. Es el Estado quien ejerce la funcin administrativa a travs de la RAMA EJECUTIVA DE PODER PBLICO, excepcionalmente la puede ejercer otras ramas del poder pblico, como manifestacin de la figura de colaboracin y control entre las distintas ramas del poder pblico. As, excepcionalmente las ramas legislativa y judicial ejercen funciones administrativas, pero en esos casos estn sometidas a los controles que existen para los actos administrativos.

Ej. Cuando el Congreso nombre o destituye a un funcionario est ejerciendo una funcin administrativa. Esos actos son juzgados por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, que es la que juzga a la administracin pblica. Dentro de la rama ejecutiva puede ejercer la funcin administrativa entes con o sin personalidad jurdica propia. Ej. Cuando un ministro celebra un contrato, no lo est celebrando a nombre del ministerio correspondiente porque este no tiene personalidad jurdica. Ej. Si el director de una entidad descentralizada (municipios, departamentos, etc.) celebra un contrato, tambin est ejerciendo funcin administrativa pero est ejerciendo una funcin propia puesto que por expreso reconocimiento del ordenamiento jurdico esas entidades descentralizadas tienen personera jurdica. La funcin administrativa la ejerce el Estado y excepcionalmente las otras ramas. Dentro las Estado la pueden ejercer entidades con o sin personera jurdica. Los particulares tambin pueden ejercer la funcin administraba. Esto por razn de que en la Constitucin de 1991 se recogieron unos planteamientos doctrinarios del derecho pblico en el sentido de que los particulares le colaboren al Estado en el ejercicio de sus funciones y participen en el ejercicio de la administracin pblica. Hay fundamentos constitucionales que respaldan que los particulares ejerzan funciones pblicas. ART. 123, 3er INC. C.N. La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio. ART. 210 INC. 2 C.N. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley. La titularidad de la funcin administrativa es del Estado, pero en su ejercicio pueden colaborar los particulares con su participacin. EJ. Las cmaras de comercio cumplen una funcin administrativa que le corresponde al Estado al ser las encargadas de llevar el registro mercantil en el que todo comerciante debe estar inscrito. Han sido definidas por la jurisprudencia como personas jurdicas de carcter privado que ejercen funciones administrativas en los trminos que seala la ley. Ej. La Federacin Nacional de Cafeteros es definida por la jurisprudencia como una persona jurdica privada. No es de carcter pblico ni forma parte del Estado, es de carcter particular y cumple con una funcin administrativa como es recaudar el impuesto a la exportacin de caf y administrarlo. Lo hace con fundamento en un contrato (un acuerdo de voluntades entre la Federacin Nacional de cafeteros y el Gobierno Nacional), el cual le atribuye esa funcin que le corresponde al Estado. Ej. Cuando los bancos recaudan impuestos estn ejerciendo una funcin administrativa.

Ej. Los notarios no son funcionarios pblicos sino que tienen un rgimen especial y cumplen con funciones de carcter pblico.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 3 FECHA: FEBRERO 19 DE 2004 La clase pasada se vio: El concepto de la funcin administrativa, que el titular de la funcin administrativa es el Estado y por eso dentro de sus actividades aparece como especie. Que adems de que su titular es el Estado, quien la ejerce en la prctica es la rama ejecutiva del poder pblico y por excepcin las otras ramas. Dentro de la rama ejecutiva la ejercen entes con o sin personalidad jurdica propia. Que incluso los particulares ejercen la funcin administrativa en los trminos que directamente la Constitucin autoriza para que los particulares colaboren con el Estado en el ejercicio de funciones pblicas Que la funcin administrativa es realizada de acuerdo con el ordenamiento jurdico, y por eso se deca que est enmarcada por: 1)el ejercicio de las potestades pblicas y 2)por el principio de legalidad. Se preciso el concepto, la extensin y la estructura del principio de legalidad. DERECHO ADMINISTRATIVO Definicin El derecho administrativo es una disciplina jurdica, es decir, un conjunto de normas, principios y conceptos que regulan la FUNCIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO. Al hablar de funcin administrativa del Estado se hace referencia no solo a la ACTIVIDAD del Estado, sino tambin a la ESTRUCTURA con que cuenta el Estado para la realizacin de esa actividad administrativa que le corresponde. El derecho administrativo es una disciplina jurdica que regula la ESTRUCTURA administrativa del Estado y la ACTIVIDAD administrativa del Estado.1
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En la primera clase se mencion la parte esttica y la parte dinmica del derecho administrativo. La parte esttica es la que regula la estructura y organizacin con que cuenta el Estado para la realizacin de la funcin administrativa y la parte dinmica es la que regula la actividad misma de carcter administrativo del Estado, esa actividad que se realiza de una manera directa frente a los administrados pero siempre de acuerdo con el ordenamiento jurdico preestablecido.

Respecto de la definicin de derecho administrativo se debe decir: ES UNA DISCIPLINA JURDICA. Se hace nfasis en esto porque no es simplemente una norma positiva, no es un cdigo, sino que es un conjunto de normas, de principios, de criterios y de elaboraciones doctrinarias que conforman una verdadera disciplina jurdica que regula la estructura que tiene el Estado para la actividad administrativa y que regula la misma actividad administrativa. El derecho administrativo es una disciplina jurdica que est conformada por normas, por conceptos, por criterios, debidamente estructurados, armnicos, que son los que rigen la estructura y la actividad administrativa del Estado DISCIPLINA JURDICA QUE FORMA PARTE DEL DERECHO PBLICO. Una de las clasificaciones que se hace de las normas es de si pertenecen al derecho pblico o al derecho privado, pero es de las clasificaciones ms controvertidas y discutidas2. Existen unos criterios para distinguir cuando una relacin jurdica es regulada por una norma que se califica de derecho pblico o cuando es regulada por una norma de derecho privada: CRITERIO SEGN LOS SUJETOS QUE APARECEN EN LA RELACIN JURDICA REGULADA. Si es una relacin jurdica en la cual los sujetos son particulares (privados), esa relacin jurdica va a estar regida por normas de derecho privado. Si es una relacin jurdica en donde hay dos sujetos de carcter pblico, o por lo menos un sujeto de la relacin jurdica es el Estado o uno de los entes que conforman el Estado, la norma aplicable ser de derecho pblico. CRITERIO SEGN LA NATURALEZA MISMA DE LA RELACIN JURDICA REGULADA Si se refiere a actividades, a situaciones, a competencias, que corresponden a los entes pblicos, la relacin jurdica va a ser regulada por una norma de derecho pblico. Si se trata de una relacin jurdica en donde las situaciones sobre las cuales recae esa relacin jurdica, los aspectos all regulados son de carcter particular, la norma aplicable ser de derecho privado. CRITERIO SEGN LAS CONDICIONES EN QUE ACTAN LOS SUJETOS EN LA RELACIN JURDICA

Se encuentran planteamientos doctrinarios en las cuales se afirma que esa es una clasificacin artificial porque el derecho es uno no se puede hablar de que hay un derecho pblico y de que hay un derecho privado, que regula diferentes situaciones en las cuales en unos casos prima el inters pblico y en otros prima el inters de los particulares.

Si es una relacin jurdica en la cual los sujetos entre quienes se da esa relacin jurdica actan en igualdad de condiciones, se regir por normas de derecho privado. Si se trata de una relacin jurdica en la cual uno de los sujetos acta con prerrogativas, con privilegios, con potestades especiales, ser una relacin que estar regulada por el derecho pblico. Esos criterios que son los que la doctrina plantea para distinguir cuando una norma pertenece al derecho pblico o cuando pertenece al derecho privado, en algunos casos resultan insuficientes3, pero en la mayora de los casos los criterios resultan suficientes, y si se aplican todos y resultan vlidos, no hay ninguna duda que se puede distinguir si una norma pertenece al derecho pblico o al derecho privado: Si se trata de una norma que regula una relacin jurdica en donde 1)hay un sujeto de carcter pblico, en donde 2)estn de por medio situaciones de inters general y en donde 3)ese sujeto de carcter pblico acta con privilegios y prerrogativas frente al otro, las normas que regulan esa situacin jurdica sern de derecho pblico. Si se trata de una relacin jurdica en donde 1)los sujetos son privados, 2)actan en igualdad de condiciones y en donde 2)estn de por medio intereses de carcter privado, pues esa relacin jurdica estar regulada por una norma que la podremos calificar de derecho privado. Se puede afirmar que el derecho administrativo pertenece al DERECHO PBLICO, porque aplicando los criterios anteriormente vistos y teniendo en cuenta que lo que regula el derecho administrativo es la estructura que tiene el Estado para el cumplimiento de una de sus funciones y regula esa funcin especficamente considerada, se tiene que: CRITERIO SEGN LOS SUJETOS QUE APARECEN EN LA RELACIN JURDICA REGULADA. En todas las relaciones reguladas por el derecho administrativo, se va a encontrar siempre que uno de los sujetos es el Estado, es de carcter pblico, o es el Estado globalmente considerado o una de las entidades que forman parte del Estado y que pueden estar actuando con personalidad jurdica propia pero siempre sern pblicas. El derecho administrativo que regula esas relaciones ser entonces de derecho pblico, porque siempre va a haber un sujeto de esa relacin jurdica de carcter pblico. CRITERIO SEGN LA NATURALEZA MISMA DE LA RELACIN JURDICA REGULADA.. Si se habla de que el derecho administrativo regula la actividad administrativa y la estructura administrativa del Estado, esto materialmente tiene un inters general que es el inters mismo del Estado, porque no puede tratarse de regulacin de situaciones de intereses particulares o individuales, cuando lo que regula esta disciplina jurdica es la funcin administrativa del Estado, es la administracin pblica tanto desde el punto de
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Ej. Cuando el Estado realiza una actividad industrial y comercial se rige por normas de derecho privado, aunque en la relacin jurdica est un sujeto de carcter pblico y tenga unas condiciones especiales en frente al otro extremo de la relacin jurdica.

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vista orgnico como funcional, y por definicin el Estado tiene en todas sus funciones no solo en la actividad administrativa, tambin en la legislativa y en la judicial que buscar el inters general, la satisfaccin de esos intereses superiores al los intereses individuales, el inters pblico. CRITERIO SEGN LAS CONDICIONES EN QUE ACTAN LOS SUJETOS EN LA RELACIN JURDICA El Estado va a estar actuando haciendo uso de las potestades pblicas, no en una relacin de igualdad con el otro sujeto de la relacin jurdica. Esto porque siempre va a estar ejerciendo la funcin administrativa y esta implica el ejercicio de las potestades pblicas dentro del principio de legalidad. Entonces all siempre va a haber un sujeto de carcter pblico, que no va a estar en igualdad de condiciones con el otro sujeto de la relacin jurdica porque siempre ese sujeto de carcter pblico va a estar ejerciendo las potestades pblicas del Estado requeridas a la actividad administrativa. Entonces, una disciplina jurdica que tiene como temtica propia la regulacin de la administracin pblica del Estado, tanto desde el punto de vista orgnico como desde le punto de vista funcional, tiene que ser calificada como perteneciente al derecho pblico y no al derecho privado que regula intereses de los particulares en relaciones jurdicas en las cuales los sujetos estn en igualdad de condiciones y situaciones jurdicas en las que estn de por medio intereses privados, no el inters general, no el inters superior, que es el que est de por medio siempre en todas las actividades del Estado. DISCIPLINA JURDICA QUE FORMA PARTE DEL DERECHO PBLICO INTERNO. Cuando se habla del mbito interno, se hace para ubicarse en contraposicin al mbito externo del Estado. Estructura administrativa. El derecho administrativo se queda en el mbito interno del Estado, no trasciende los lmites de ese Estado por razn de su propio contenido: la regulacin de la ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA del Estado se queda en su mbito interno, p. ej., si tiene 8 ministerios o si tiene 6 superintendecias o si se suprimen las superintendencias y se convierten en departamentos administrativos, o si se fusionan 2 establecimientos pblicos, eso es estructura, eso est regulado por el derecho administrativo, y tiene como fundamento el derecho constitucional. Esas regulaciones que forman parte de las regulaciones sobre la estructura administrativa con que cuenta el Estado para el cumplimiento de la funcin administrativo, se quedan en el mbito interno del Estado, no trascienden el Estado, no van ms all del mbito interno, no tienen nada que ver con normas por ejemplo que puedan tener aplicacin en el mbito internacional 4.. En el derecho administrativo no trascienden porque el contenido mismo del Estado se queda en su mbito interno.
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En el derecho internacional, derecho internacional pblico y derecho internacional privado hay conjunto de normas y de principios que trascienden el mbito del Estado.

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Actividad administrativa. Se mencion sobre la estructura, pero ahora respecto de la actividad administrativa del Estado se tiene que esta se concreta fundamentalmente a travs de la prestacin de servicios, a travs del mantenimiento de las condiciones necesarias para la vida en comunidad y a travs de las actividades del Estado en materia econmica (vigilancia, control, estmulos y participacin directa en la actividad econmica). Todas esas actividades como norma general se queda en el mbito interno: el Estado presta servicios pblicos a la comunidad, el Estado interviene en la economa para regularla y controlarla, pero son actividades que ser refieren al mbito de su territorio, no trascienden los lmites del Estado. Por eso se afirma que tanto desde el punto de vista de la ESTRUCTURA como desde el punto de vista de la ACTIVIDAD, que son reguladas por el derecho administrativo, como norma general puede afirmarse que pertenecen al mbito interno del Estado, formando parte del derecho pblico. Fenmenos integracionistas. Sin embargo, hay que hacer una aclaracin. El DERECHO DE LA INTEGRACIN es una disciplina jurdica que regula esos fenmenos integracionistas como la Comunidad Europea o Comunidad Andina, que han surgido fundamentalmente por integraciones de carcter econmico, pero han ido evolucionando a situaciones que van ms all de lo puramente econmico 5. Esa integracin econmica va avanzando y en cada proceso de integracin se dan manifestaciones diferentes, pero que hace que surjan unos intereses comunes a los diferentes Estados y que surja un concepto: SUPRANACIONALIDAD, y en esos fenmenos integracionistas surgen autoridades supranacionales 6. Esto se menciona porque por excepcin en algunas materias que estn reguladas por el derecho administrativo, esos fenmenos integracionistas traen consecuencias que llevan a afirmar que ciertas materias reguladas por el derecho administrativo no se queda en el mbito interno por causa del fenmeno de la supranacionalidad, porque Colombia ha celebrado acuerdos de integracin que en ciertos aspectos pueden tener efectos concretos en temas propios del derecho administrativo. La norma general es que las disciplinas que conforman el derecho administrativo pertenecen al derecho pblico interno, pero excepcionalmente ciertas materias en virtud de los acuerdos de integracin pueden salir del mbito interno del Estado. Ej. Aranceles de aduana. Instrumento con que se maneja los fenmenos de integracin y fundamentalmente de integracin econmica. Los aranceles de aduna es lo que le cobra un pas a otro por la importacin de los bienes producidos en ese otro pas. Se establecen aranceles especiales en materia aduanera para aquellos pases que forman parte del acuerdo de integracin. El tema aduanero forma parte del derecho administrativo con carcter de especializacin y por tanto el derecho administrativo puede resultar afectado en cuanto hayan normas que no se queden en su mbito
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Los integrantes de la Comunidad Europea tienen una moneda comn que es el Euro. Se recuerda que la moneda es una manifestacin de la soberana. 6 Ejemplo: Parlamento Andino. Autoridad supranacional de la Comunidad Europea. Ejemplo: Parlamento Andino.

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interno y tienen que ver con esos fenmenos integracionistas que trascienden el limite mismo del Estado. Conclusin: El derecho administrativo pertenece al derecho pblico y al derecho pblico interno porque regulan la estructura y al administracin que son temas que no trascienden los limites del Estado, pero excepcionalmente se puede llegar a encontrar alguna regulacin que pertenezca al derecho administrativo y que trasciende los lmites del Estado, se salga del calificativo de interno porque regule temas relacionados con el fenmeno de integracin. En relacin con la definicin del derecho administrativo debe quedar claro que el contenido del derecho administrativo es la funcin administrativa del Estado lo que tambin se conoce como la administracin pblica pero no solamente referida al concepto de la ACTIVIDAD sino tambin al concepto ORGNICO de la administracin pblica. Ej. Cuando se habla de la administracin pblica se piensa con un criterio ORGNICO: conjunto de dependencias que conforman la rama ejecutiva del poder pblico.. Pero tambin cuando se habla de la administracin pblica, se habla de la ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA del Estado. Se debe tener en cuenta el concepto de funcin administrativa dentro del genero persona ejecutiva que realiza el Estado. Tambin se mencionaba como el concepto ha venido cambiando al pasar de los tiempos, que corresponde a distintas concepciones polticas, filosficas, econmicas, sociales que hace que entre las diferentes etapas se hayan establecido fines diferentes que debe lograr el estado como forma de organizacin social, pero una vez que se llega a hablar de la existencia del derecho administrativo como una disciplina jurdica, se tiene que preguntar previamente que se necesito para que se hablara de una disciplina jurdica que regula la estructura administrativa del estado. PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: El Estado como forma de organizacin social exista desde hace mucho tiempo, inclusive como ese poda hablar en la sociedad primitiva de una organizacin encargada de la defensa militar y la resolucin de los conflictos internos en una sociedad. As pasando por las diferentes etapas histricas, se encontraban diferentes fines del estado, pero lo que sino ha existido siempre es que la funcin administrativa del Estado este subordinada al ordenamiento jurdico, tenga que realizarse de acuerdo con una disciplina jurdica que es el derecho administrativo; por eso a travs de esa evolucin histrica fue necesario que se dieran unos presupuestos, que se han considerado los presupuestos de existencia del derecho administrativo, porque mientras existieron, histricamente, esos presupuestos que son de orden jurdico y otro de carcter poltico, no poda hablarse de que existiera una disciplina jurdica como la que existe hoy en da.

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PRESUPUESTO POLTICO El derecho administrativo estudia y regula como disciplina jurdica la administracin publica, tanto desde el punto de vista de la estructura, como desde el punto de vista de la actividad y para que hoy en da se pueda afirmar eso, fue necesario un presupuesto de carcter poltico, que se conoce como la TRIDIVISIN DE PODERES (desde la poca de Platn y Aristteles se planteaba la necesidad de que el poder estuviera repartido y quien tiene el poder tiende a abusar de l, entonces es necesario que dicho poder se repartiera, como dijo Montesquieu, en un sistema de pesos y contrapesos entre los diferentes titulares el poder debidamente repartido y se lograra as un equilibrio entre las funciones del Estado; planteamiento que luego vino a atenuarse partiendo de la afirmacin de que lo que existe no son tres poderes, sino que el poder del estado es uno solo y que lo que se divide son las actividades a travs de las cuales se concreta el poder del estado, y dentro de esas actividades se encuentra la funcin legislativa, judicial y ejecutiva). Se dice que la tridivisin de poderes es un presupuesto poltico porque todo lo que tiene que ver con el poder tiene que ver con lo poltico, no se hace referencia, cuando se habla de poltico, a una cuestin de carcter partidista, sino se hace referencia a un presupuesto que hace referencia especficamente a la reparticin del poder estatal en las 3 funciones. Y se dice que este presupuesto poltico es presupuesto de existencia del derecho administrativo porque fue necesario que se planteara la distincin de las funciones del estado para poder identificar la funcin ejecutiva que es regulada por el derecho administrativo, pues mientras no se estableciera esa distincin de funcin legislativa, judicial y ejecutiva, pues no se hablaba de la existencia de una disciplina jurdica que regulara algo que aun no se encontraba claro; fue necesario que se planteara y se complementara la teora de la tridivisin del poder, con la atenuacin planteada luego en el derecho ingles por Locke, en el derecho francs por Montesquieu, por la no divisin del poder sino la divisin de funciones que se concreta en un poder nico que es el poder del estado, para que se pueda hablar de un disciplina jurdica que regula una de las ramas del poder pblico, la rama ejecutiva, tanto en su estructura como en su actividad. En la CN se encuentra expresamente consagrado en el Art., 113, el cual habla que las ramas del poder pblico son la legislativa, la judicial y la ejecutivas; y luego la CN en los ARTS. 114, 115 Y 116 desarrolla ese concepto de las ramas del poder pblico, en donde la CN no habla de tres poderes sino de tres ramas, ya que el poder es un solo poder pblico; el Art. 114 habla de cmo esta estructurada la rama legislativa, El Art. 115 habla de la rama ejecutiva y el Art. 116 se refiere a la rama ejecutiva. Todo esto se refiere a lo que la doctrina a denominado el PRESUPUESTO POLTICO DE EXISTENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, porque es necesario que con relacin al poder era necesario esa tridivisin del poder. PRESUPUESTO JURDICO El otro gran presupuesto de existencia del derecho administrativo es un PRESUPUESTO DE CARCTER JURDICO, porque que planteado ya el tema de la tridivisin de poderes, para que se pueda hablar de que existe una disciplina jurdica,
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que regula una de las funciones ya identificadas, pues era necesario que se aceptara el sometimiento del estado al derecho, es decir, que no se debe partir de la base de que el estado en razn de su soberana no tenia ningn limite, sino que se partiera de la base de que ese poder pblico que le corresponde al estado tiene un limite y ese limite es el ordenamiento jurdico, el sometimiento al derecho; ya no era aquello que planteaban los franceses el estado soy yo, sino que el estado es una organizacin de poder, una forma de organizacin social, pero quienes detentan ese poder del estado tienen un limite fundamental que es el ordenamiento jurdico. Todos los poderes del estado estn sometidos al ordenamiento jurdico. El Art. 1 CN dice que Colombia es un estado social de derecho, lo que significa, en el caso de la palabra social, que hay una garanta de los derechos. El Art. 3 CN dice que la soberana reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder pblico, el pueblo la ejerce de forma directa o por medio de sus representantes, en los trminos que la CN establece, hay se encuentra el limite jurdico para el ejercicio de los poderes estatales; el poder pblico se ejerce en los trminos en que la CN establece (obsrvese lo que dice), es decir, que lo que consagra ese Art. Es el sometimiento del estado al derecho, porque la funcin administrativa tiene que estar de acuerdo con lo que esta en la CN. Entonces cuando la doctrina plantea como limite del estado el ordenamiento jurdico, pues all aparece tambin la existencia de una disciplina jurdica que va a regular una de esas actividades en la que se concreta el ejercicio del poder pblico que el pueblo lo ejerce directamente o a travs de sus representantes y que en ultimas ejercen las autoridades estatales, pero que directamente tienen un limite que es el derecho, el ordenamiento jurdico preestablecido, que enmarca todas las actividades de un estado cuando se imparte un estado de derecho y no solo un estado de derecho sino un estado sometido al derecho; entonces ese estado en su poder publico, en sus tres funciones esta sometido al derecho, pues aqu esta el derecho que regula la funcin administrativa, que es el derecho administrativo, pero primero hay que partir de la base de que el estado esta sometido al derecho y que el poder pblico tiene un limite que es el ordenamiento jurdico, que no hay poderes ilimitados y con respecto a la funcin ejecutiva hay un derecho concreto que es el derecho administrativo. Por eso se afirma que los presupuestos de existencia de del derecho administrativo son un presupuesto poltico que es la tridivisin del poder y un presupuesto jurdico que es el sometimiento del estado al derecho, una vez que se identifica dentro de las funciones del estado, la funcin ejecutiva y se parte de la base de que en la evolucin histrica no hay poderes ilimitados, que hay un limite el cual es el derecho, entonces si se trata de un estado sometido al derecho, surge la existencia de una disciplina jurdica que va a regular esa funcin ejecutiva debidamente identificada, funcin que debe ser regulada de acuerdo al ordenamiento jurdico. El principio de legalidad es una consecuencia del sometimiento del estado al derecho, es una consecuencia necesaria de lo que establece la CN la cual dice que la actividad administrativa se ejerce en los trminos que establece la CN y la ley; entonces de ah se desprende el principio de legalidad y de ese principio de legalidad se desprende la presuncin de legalidad de los actos administrativos. El principio de legalidad sirve
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como limite de la funcin administrativa, es una consecuencia de partir de la base de que se esta en un estado sometido al derecho.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS Y NO JURDICAS: Con el fin de ubicar al derecho administrativo como disciplina jurdica. Aunque el derecho administrativo esta ubicado dentro del derecho pblico se entiende que dentro del mismo existen otras ramas, entre los que se encuentra: RELACIN CON DISCIPLINAS JURDICAS: RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL: El derecho constitucional estudia la estructura y la organizacin en general del estado y por eso all se consagran si es un estado unitario o si es un estado federal, se consagra cual es la forma de gobierno, si es un rgimen presidencial, si es un rgimen parlamentario; pero el derecho constitucional estudia en general la estructura y organizacin de todo el estado y adems regula los derechos y libertades de los asociados en frente a ese estado. El derecho administrativo estudia y regula una parte del estado, la rama ejecutiva del poder pblico, en lo relacionado con su estructura, en lo relacionado con su actividad; entonces la relacin que existe entre el derecho administrativo y el derecho constitucional es que el derecho administrativo tiene que partir de lo establecido en el derecho constitucional, porque el derecho administrativo regula una parte del estado, tanto desde el punto de vista de la estructura como de la actividad, la rama ejecutiva del poder pblico. Entonces si se toma por Ej. el tema de la estructura administrativa, pues no puede ser la misma estructura administrativa la que tenga un estado de carcter unitario, que el que tenga un estado de carcter federal, la estructura de su organizacin va a ser completamente diferente, si se esta en un estado unitario o en un estado federal y esto viene del orden pblico, de la norma constitucional, del derecho constitucional que es el que dice que los estados pueden estar ubicados como una figura unitaria o como una figura federal; esto para significar que el derecho administrativo tiene su punto de partida en el derecho constitucional, porque el derecho constitucional regula la estructura y funcionamiento en general de todo el estado; y el derecho administrativo, a partir de lo que ha regulado el derecho constitucional, desarrolla el capitulo de la rama ejecutiva y entra a entonces va a regular de manera especifica y, claro con base en lo preestablecido en la CN, entra a regular en su rama ejecutiva su estructura y actividad. Entonces se puede afirmar como lo ha hecho la doctrina, que en el derecho constitucional se erige el ttulo rama ejecutiva y as la mencin la CN, pero ya en desarrollo de ese ttulo, el contenido del mismo, lo determina el derecho administrativo, de manera especifica y de manera concreta. RELACIN EL DERECHO PENAL: El derecho penal como perteneciente al derecho pblico. En el derecho penal hay conductas que se tipifican como delitos y que buscan la proteccin de la administracin publica, la proteccin de los intereses generales en los asociados, aquellos delitos que en el CP se denominan contra la administracin publica, aquellos delitos que solo pueden cometer quienes tengan el carcter de funcionarios o servidores pblicos, que se puede incurrir en el manejo de la cuota publica, en ciertas de conductas que pueden estar tipificadas como delictivas; y los particulares que no tienen un cargo pblico, que
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no manejan dinero pblico, que no ejercen una funcin publica no pueden cometer esos delitos. Entonces el derecho penal en relacin con la disciplina jurdica que regula la actividad administrativa del estado, entra a apoyar a reglamentar esa funcin administrativa, proteger a la administracin de ciertas conductas, para que sean sancionadas esas funcionarios que ejercen una actividad en contra de la administracin, en sus delitos contra la administracin publica y los cuales solo pueden incurrir quienes ejerzan un cargo pblico. Entonces aqu se encuentra un relacin directa entre el derecho penal, que entra a regular, tipificar conductas como delitos, para proteger los intereses de la administracin, que son regulados por el derecho administrativo, es decir, el derecho administrativo encuentra respaldo en el derecho penal. RELACIN CON EL DERECHO PROCESAL: El derecho procesal ha sido catalogado como una disciplina que pertenece al derecho pblico y que regula en primer termino todo lo referente a la teora general del proceso y de manera especifica los distintos procesos que se surten ante un juez en el ejercicio de la profesin judicial. Hay ciertos principios propios del derecho procesal, que son tomados y aplicados en materia administrativa, tanto as que el principio procesal que es el del debido proceso, aquel que consagra tambin el derecho de defensa, esta en la CN segn el Art. 29, se analiza en actuaciones administrativas Art. 29 CN: ... el debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas... Este es el mejor ejemplo de un principio propio del derecho procesal, el debido proceso, que es tomado por el derecho administrativo, para regular sus relaciones con los administrados y la administracin cuando toma una decisin se implica el uso de unas prerrogativas propias del poder pblico, tiene que cumplir unos procedimientos, procedimientos no judiciales, procedimientos propiamente administrativos, lo que se denomina la va gubernativa, que se observa dentro del proceso para expedir un acto administrativo, el cual consiste en que la administracin debe cumplir un tramite previo, un procedimiento previo para asegurarles a los administrados el derecho de defensa; este es otro principio propio del derecho procesal que se aplica en materia administrativa. Entonces el derecho administrativo tiene relacin directa con el derecho procesal, en cuanto dentro de la administracin tienen que cumplirse unos procedimientos que obedecen a los mismo principios del derecho procesal, el debido proceso, el derecho de defensa, el derecho de contradiccin, que son normas propias del derecho procesal dentro de la teora general del proceso y que encuentran su controlacin en la legislacin positiva, en sus correspondientes cdigos procesales, en materia civil, en materia penal, en materia laboral y en materia administrativa, nos encontramos con el cdigo contencioso administrativo, que regula por una parte la etapa de formacin de un acto administrativo y en la segunda parte regula el proceso contencioso administrativo. El derecho administrativo toma normas y principios propios y los incorpora el ordenamiento del derecho pblico, que se conoce como el derecho administrativo y que regula la estructura administrativa.
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RELACIN CON EL DERECHO PRIVADO (DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y DERECHO LABORAL). Los autores del derecho administrativo no han podido solucionar si el derecho administrativo es autnomo o no; y este cuestionamiento se ha planteado en el sentido de cuestionarse, si el derecho administrativo cuando regula situaciones en la cual el estado ejerce su funcin administrativa, pero la ejerce en situaciones similares a la de los particulares, si el derecho administrativo tiene normas propias que regulan esas situaciones jurdicas o si acude al derecho civil, comercial o laboral, para regular esas situaciones en donde el estado acta en situaciones similares a la de los particulares; y si la respuesta es que el derecho administrativo tiene normas que regulan esas situaciones propias en que el estado acta en condiciones similares a la de los particulares, la respuesta ser que el derecho administrativo si es autnomo y tendremos cual es la respuesta a la relacin con el derecho privado, no hay relacin porque es autnomo porque tiene normas propias; o al contrario si la respuesta es que el derecho administrativo no tiene normas propias, no es autnomo y si para regular un contrato acude a los Arts. del C.C., en donde regula el tema del acuerdo de voluntades o fuente de las obligaciones, entonces va a ver una relacin de subordinacin con el derecho privado. En esta materia es necesario diferenciar claramente dentro de la actividad que realiza el estado como funcin ejecutiva, adscribe actividades que son tpicas del poder estatal, cuando expide un acto administrativo se rige por el derecho administrativo, aqu no hay problema en relacin con el derecho privado, porque por Ej. la potestad reglamentaria se concreta en un acto administrativo que profiere el presidente de la Republica, aqu no hay ningn cuestionamiento del derecho administrativo, es el derecho administrativo el que regula ese acto jurdico, que produce unos efectos de ese hecho. Cuando se plantea el interrogante es cuando el estado no acta en esa tpica manifestacin tpica del poder pblico, sino cuando acta en circunstancias similares a las de los particulares, por Ej. cuando el estado acta como patrn, tiene unas personas que prestan unos determinados servicios, mediante una vinculacin, aqu el estado como patrono tiene una relacin laboral con respecto a sus servidores, en una relacin laboral se sigue por el cdigo sustantivo del trabajo o sigue normas propias dadas por el derecho administrativo para regular las relaciones laborales del estado con sus servidores, en la manera en que se pueda responder ese interrogante, se tendr cuales son las relaciones del derecho administrativo con el derecho laboral. Se toman cuatro puntos en que el estado esta en una situacin similar a la de los particulares, estos son: Materia contractual. Materia laboral (esta como patrono, lo mismo que los particulares). Materia de responsabilidad. Todo sujeto de derecho debe responder por los perjuicios injustamente causados, el Estado tiene que para por los perjuicios causados, cumpliendo con las normas de responsabilidad. Materia de bienes del Estado. As como los particulares tienen un patrimonio, el que esta conformado por unos bienes, respecto de los cuales los particulares tienen el
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derecho de propiedad, el estado tiene bienes y tiene el derecho de propiedad respecto de los bienes que conforman su patrimonio; y el rgimen de los bienes del estado son las mismas normas que regulan los bienes de los particulares? O hay un conjunto de normas propias del derecho administrativo que regula lo referente a los bienes del Estado. MATERIA CONTRACTUAL Se debe revisar el estatuto de la contratacin estatal y el ultimo estatuto, la ley 80, establece que los contratos estatales se rigen por las normas de la ley 80 y por algunas normas de derecho privado. Para los contratos del estado se tiene un estatuto, una ley que lo regula que forma parte del derecho administrativo, que es estudiada a travs de las normas del derecho administrativo, que forma parte del derecho administrativo, entonces se puede decir que en esta materia el derecho administrativo es autnomo porque tiene una norma propia que regula los contratos que celebre el estado; sin embargo ese tema de la autonoma, aparece con una cierta graduacin, entonces no se puede afirmar radicalmente que ninguna norma del derecho privado se aplique a un contrato del estado, porque por Ej. es el mismo estatuto contractual el que en materia de capacidad para celebrar un contrato estatal, se remite al C.C. y con razn no haba necesidad de que en la ley de contratacin estatal se repitieran aquellas normas de capacidad y consentimiento que ya estaban consagradas en el C.C., entonces lo que hizo la ley 80 es regular los contratos estatales, pero remite en ciertos temas especficos como la capacidad y el consentimiento a las normas del C.C.. Entonces hay un grado de autonoma por supuesto ya que se manifiesta en el tea de los contratos, porque el derecho administrativo tiene normas propias que regulan el tema propio de los contratos estatales, pero hay ciertos temas especficos, que con permiso del mismo estatuto, se puede remitir al C.C. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: En materia de responsabilidad del estado hasta los aos 60, se aplicaron las normas del C.C., hasta que la jurisprudencia en esa poca de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, fueron elaborando ciertas teoras para fundamentar la responsabilidad civil extracontractual del estado. En la CN no exista ninguna norma sobre el tema, en la ley tampoco, el cdigo contencioso administrativo que se expidi en el ao de 1945 hablo algo de la responsabilidad, pero para un tema especifico con trabajos pblicos, pero no haba una regulacin en abstracto de la responsabilidad civil extracontractual del estado; eso hizo que la jurisprudencia elaborara una teora y la primera teora que elaboro fue para aprender cual fue el fundamento jurdico de la responsabilidad civil extracontractual del estado; y en la CN anterior a la del 91 en su Art. 16 consagraba una norma a la que hoy existe, que establece que el estado debe proteger a los asociados en su vida, honra y bienes; y la jurisprudencia dijo si el estado tiene que proteger los bienes y la honra de los asociados, no les puede causar un dao ni en sus bienes (responsabilidad civil extracontractual) y si se lo causa se lo tiene que reparar y si le causa un perjuicio en su honra tendr que reconocer una indemnizacin por perjuicios morales; y entonces con fundamento en ese articulo, se empez a elaborar
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una teora para respaldar una responsabilidad civil extracontractual del estado. Luego en el ao de 1964 se le atribuyo en materia de la responsabilidad al Consejo de Estado y este Consejo tomo como punto de partida esa jurisprudencia de la Corte Suprema, y empez a elaborar ciertas teoras que ya venan siendo elaboradas en otros pases para especificar la responsabilidad civil extracontractual del estado. El estado tenia que responder cuando por una falla en el cumplimiento de la funcin a su cargo, en la prestacin del servicio que le corresponde, le causaba un perjuicio al particular, teora que aun se aplica y fue elaborada en el derecho francs. Tambin se hablo del equilibrio de las cargas publicas, cuando todos los asociados que tenan cargas publicas (todos tenemos cargas publicas, por Ej. pagar impuestos), cuando un administrado tiene que sufrir una carga publica mas que otro, pues se admite el tema de responsabilidad del estado, porque el estado no tiene porque imponerle a un asociado una mayor carga que la que tienen los dems asociados, el rompimiento del equilibrio de las cargas publicas (otra teora para explicar la teora civil extracontractual del estado). Posteriormente con el advenimiento de la CN de 1991 se establece una norma expresa que es el Art. 90, en donde hace que la jurisprudencia ya no tenga que hacer teoras para que el estado tenga que responder, sino que el estado tiene que responder por los perjuicios causados a los asociados Art. 90 CN: ... el estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables causados por la accin u omisin de las autoridades publicas... Norma de carcter constitucional que regula todo el tema de la responsabilidad civil extracontractual del estado. Antes, en los aos 50 y 60s, no exista autonoma porque se regulaba por la jurisprudencia y sus teoras, ahora hay un mayor grado de autonoma del derecho administrativo, porque cuenta con una norma propia a nivel constitucional en la cual se sustenta jurdicamente la responsabilidad civil extracontractual del estado. No existe propiamente un estatuto de la responsabilidad civil del estado, a diferencia del estatuto del estatuto de contratacin estatal. MATERIA LABORAL (servidores pblicos). Los servidores del estado estn clasificados en dos grupos: los que se denominan empleados pblicos y los que se denominan trabajadores oficiales; los empleados pblicos se vinculan a la administracin mediante un nombramiento, mediante la aceptacin de ese nombramiento y quedan ubicados, un vez se posesionan, en lo que el derecho administrativo denomina una situacin legal y reglamentaria, es decir, que su relacin laboral esta regulada por la ley y por los reglamentos, por Ej. cuando a alguien lo nombren jefe de la oficina jurdica del ministerio de interior y justicia se nombra se acepta y se posesiona y su relacin laboral la dice la ley, es decir, que no se puede discutir la funcin, el salario, las prestaciones sociales, toda su relacin laboral con el estado, quien va a ser su patrn, esta regulada por el ordenamiento jurdico, los empleados pblicos tienen unas normas propias que regulan sus funciones, su salario, sus derechos, sus deberes, sus prestaciones sociales; entonces ah esas normas hacen parte del derecho administrativo y se puede decir que hay autonoma del derecho administrativo enfrente al derecho laboral. En otro grupo los que se denominan
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trabajadores oficiales, ellos estn vinculados mediante un contrato de trabajo, no por un nombramiento unilateral, sino mediante un acuerdo de voluntades, un contrato de trabajo, en esto esta mas cerca el rgimen laboral privado, en donde se le prestan los servicios a una empresa particular, se vincula mediante u contrato de trabajo, pero lo que sucede es que el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, no se regula por el cdigo sustantivo de trabajo, sino que tiene normas propias que regula la relacin contractual de los trabajadores oficiales y el estado y solamente, aquello por excepcin que no se encuentre regulado en la ley especial que regula los contratos laborales del estado, se aplicara el cdigo sustantivo del trabajo, se acudirn a las normas del derecho laboral que regulan las relaciones laborales de carcter particular. El derecho administrativo tiene autonoma porque tiene normas propias que regulan la relacin de servidores cuando son empleados pblicos, aun para aquellos que se vinculan mediante un contrato de trabajo, tambin tienen unas normas propias que regulan esa relacin de carcter contractual laboral. RELACIN CON LOS BIENES DEL ESTADO El derecho de propiedad de los bienes que conforman su patrimonio es el mismo derecho de propiedad que tienen los particulares. Se debe hacer una distincin, si son bienes de uso pblico o bienes fiscales; los bienes de uso pblico tienen un rgimen jurdico propio, porque por Ej. el estado no puede vender una plaza publica, tiene el derecho de propiedad (la plaza pertenece al estado), pero el estado no tiene la libertad que da el derecho de propiedad a los particulares regulada en el campo del derecho privado, ya que hay un rgimen especial para esos bienes de usos pblico; en cambio con relacin a los bienes fiscales pues el estado si tiene el mismo derecho de propiedad que tienen los particulares de esos bienes fiscales; si en un momento determinado cuando se fusionan dos ministerios, el estado encuentra que solo se va a utilizar un edificio, y que por la reduccin de la planta de personal, el estado puede vender tranquilamente ese edificio que considere sobrante y utilizar ese dinero para la remodelacin del otro, que le sirva a la nueva estructura, ah se aplican las normas de derecho privado en materia de bienes. RELACIN CON LA SOCIOLOGA La sociologa es la ciencia del conocimiento de la sociedad, de todos los fenmenos que se presentan en la sociedad. Cuando se hace referencia al derecho administrativo y por Ej. se va a establecer una norma con relacin con los servicios pblicos, que tienen que ser prestados por el estado o que tiene que regular el estado mediante su actividad administrativa, pues se tiene que conocer la sociedad en la cual se va a aplicar esa decisin; tiene que acudir a la sociologa para establecer cual es el tipo de sociedad para el cual se va a establecer una reglamentacin en materia de servicios pblicos. Cuando en el tema de la actividad administrativa se tiene que tomar decisiones que estn reguladas por el derecho administrativo, pues necesariamente hay que conocer los fenmenos sociales, en los cuales pueden subsistir esas regulaciones, que son contenido propio de la actividad administrativa, porque las normas que conforman el derecho administrativo, los principios y conceptos que lo
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instituyen como disciplina jurdica, no quedan en el aire, sino que tienen unos destinatarios, una determinada sociedad, en un determinado momento, entonces hay entra a cobrar importancia la sociologa, que no esta totalmente aislada del derecho administrativo, sino que el derecho administrativo debe tener en cuenta esos fenmenos sociales, estudiados y analizados por la sociologa, para la regulacin adecuada de esa funcin administrativa. RELACIN CON LA ECONOMA La economa estudia los fenmenos econmicos. Si derecho administrativo regula al funcin administrativa a travs de la cual se busca el cumplimiento de los fines del estado y se habla de un estado que tiene que intervenir, de un estado que tiene que prestar servicios, de un estado que tiene que buscar el bienestar de los asociados; esas regulaciones del derecho administrativo deber tener en cuenta los principios de economa, el principio de la demanda y la oferta. El estado tiene que saber cuando va a intervenir en la economa, porque la CN se lo ordena, saber como esta la situacin del estado en un determinado sector, para saber cual es la medida que toma, si es una medida restrictiva, si es una medida de estimulo a los particulares para que inviertan en un determinado sector. El Art.334 CN establece que la direccin de la economa corresponde al estado y que la ejerce por mandato de la ley e interviene en los servicios pblicos, de las actividades econmicas; esta intervencin se concreta en las actuaciones administrativas cuando una vez se encuentra la ley que ordena la intervencin, se concreta a travs de la actuacin administrativa, por ej. la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o la realizacin de actividades de naturaleza econmica; entonces ah hay un punto de contacto entre la economa y el derecho administrativo. Si el estado interviene en la economa, pero sin seguir los principios y conceptos propios de la ciencia econmica y concretamente de la economa poltica, tambin es posible que esas medidas resulten inadecuadas y no logren lo que esta buscando. EN RELACIN CON LA ESTADSTICA: Dentro de la legislacin publica hay una entidad que esta encargada solamente d las estadsticas publicas y privadas, el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE), su funcin es manejar las estadsticas; porque para el titular de la funcin administrativa, en algn caso tome una determinada decisin, tiene que tener la informacin necesaria, desde el punto de vista estadstico, de cuales son los antecedentes sobre la materia, cual es la situacin real sobre el tema que va a regular. Por Ej. el pico y placa, la autoridad del Distrito, cuando tomo la decisin de restringir la libertad de transitar por las vas publicas, tuvo en cuenta los datos estadsticos. EN RELACIN CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN: La administracin de empresas tiene que ver con el derecho administrativo, porque es el que regula la administracin de la situacin de la principal empresa, que es el estado. Por Ej. cuando el derecho administrativo regula la estructura administrativa, debe tener en cuenta el principio de la organizacin de una empresa, para que la empresa estatal sea eficiente. Por Ej. la planeacin, es un principio elemental de la sana administracin, hay que saber que se va a hacer, cuando se va a hacer, como se va a hacer y con que
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recursos se va a hacer; en Colombia se tiene esta figura de la planeacin desde que se consagro constitucionalmente, desde el ao de 1945; luego en 1958 tuvo un desarrollo y se creo el departamento administrativo nacional, que es el encargado de la planeacin dentro del estado. EN RELACIN CON LA MORAL Que no es propiamente una disciplina. Todas estas relaciones que se establecen es con el fin de demostrar que el derecho administrativo no esta aislado. El derecho administrativo debe tener como fundamento en toda actuacin que esta regulada por esa disciplina jurdica una base moral, un sustrato etico. Se sabe que los funcionarios deben actuar conforma a la ley y la ley cuando regula esas competencias, tiene a la bases un sustrato tico. El funcionario en el ejercicio de su competencia tambin tienen que acatar principios morales, que como tal no estn consagrados en un norma, pero forman parte de la actividad.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Las fuentes son fundamentalmente: la ley, la doctrina, la jurisprudencia, los tratados y la costumbre. LA LEY: Entendiendo por ley su concepto genrico, toda norma de carcter general, impersonal y obligatoria. En el caso colombiano se puede afirmar que es la principal fuente del derecho administrativo, porque el derecho administrativo colombiano es eminentemente legislado. El juez cuando resuelve una controversia, en donde esta de por medio la aplicacin de una norma del derecho administrativo, siempre tiene que resolverla a la luz del ordenamiento jurdico. La primera norma que se analiza es la CN. El derecho constitucional regula y estudia la estructura, organizacin y el funcionamiento de todo el estado, adems de regular los derechos y libertades de los particulares; y el derecho administrativo estudia y regula la estructura, organizacin y funcionamiento de una parte del estado (rama ejecutiva); teniendo en cuenta que de la base constitucional parte el derecho administrativo. La CN es fuente del derecho administrativo, es decir, que se pueden tomar normas de la CN, que son parte del derecho administrativo, en el sentido de que de esas normas constitucionales, parte la ley que regula la estructura, organizacin y la actividad administrativa del estado. De algunos Arts. de la CN, se parte para estudiar todo el derecho administrativo; estudindolas en tres grupos: 1. normas constitucionales que establecen el sometimiento del estado al derecho, la existencia de la tridivisin del poder y las consecuencias de ese sometimiento del estado al derecho; dando unas normas constitucionales que son parte del derecho administrativo. 2. conjunto de normas que se refieren, en la CN, a la estructura administrativa, a la parte esttica del derecho administrativo. 3. normas constitucionales que son fuente del derecho administrativo, en relacin con la parte dinmica del derecho administrativo, con relacin a la actividad administrativa del estado.
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NORMAS CONSTITUCIONALES QUE ESTABLECEN EL SOMETIMIENTO AL DERECHO, LA EXISTENCIA DE LA TRIDIVISIN DEL PODER Y CONSECUENCIAS DE ESE SOMETIMIENTO AL DERECHO. Art. 1. CN, establece que Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, con autonoma de sus entidades territoriales. Esta norma es base del constitucional del derecho administrativo, porque la norma indica: 1. que Colombia es un estado de derecho, que hay un rgimen jurdico que regula su funcin administrativa; 2. que Colombia es una Republica unitaria, esto es importante para el derecho administrativo, porque de aqu se debe partir la ley que regula la estructura administrativa del estado, porque si la CN dijera que Colombia se constituye en un estado federal, la ley igual tendra que regular ese tema. Entonces este Art. Es base constitucional del derecho administrativo, porque establece de manera abstracta, que Colombia es un estado de derecho, organizado como republica unitaria. Luego la norma dice que Colombia es descentralizada (no establece que clase descentralizacin, pero para efectos de la clase se va a tomar una descentralizacin administrativa). 3. el Art. Habla de la autonoma de las entidades territoriales, entonces cuando se va expedir la ley de ordenamiento territorial, que regula lo relacionado con los departamentos, municipios, regiones, provincias, se debe tener en cuenta esta norma; es la base para una organizacin descentralizada. Art. 3 CN, consagra la estructura del estado de derecho, dice que el poder pblico se ejerce en los trminos que la CN establece; entonces la funcin administrativa del estado esta limitada por las normas constitucionales. Art. 90 CN, establece que el estado responder patrimonialmente, por los daos constituidos, causados por la accin u omisin de las autoridades publicas. Esto se ha entendido como una norma que tiene que ver con el estado social de derecho; y el estado no solamente tiene que actuar conforma al ordenamiento jurdico, sino que responder patrimonialmente en frente a los administrados; y si en razn de esas prestaciones ha causado un dao al administrado, en el que no estaba la obligacin de sufrir el administrado, este tiene derecho a una indemnizacin. Corresponde a la responsabilidad civil extracontractual del estado. La CN establece mecanismos de control de ese sometimiento del estado al derecho, para poderse hacer ese sometimiento al derecho efectivo; en el caso en que una autoridad estatal ejerce su funcin por fuera del ordenamiento jurdico preestablecido, entonces se hala del control de legalidad, que consagra; pero si se esta frente a la funcin administrativa, tambin se encuentra el control que ejerce una CN, entonces aparece el Consejo de Estado, quien es quien juzga la decisin de las autoridades administrativa, para establecer si la misma se ha ajustado al ordenamiento jurdico o no, y si no se ha ajustado, pues se debe ajustar; y este control de lo contenciososadministrativo, esta consagrado en el Art. 237 CN y en el Art. 238 CN, se establece que la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo podr suspender provisionalmente los
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efectos de los actos administrativos, que sean susceptibles de impugnacin judicial; esta es una norma de rango constitucional, que le da autorizacin a los jueces para que controlen la legalidad de las actuaciones administrativas, es decir, para hacer efectivo el sometimiento del estado al derecho; lo que en un omento determinado hay una actuacin administrativa que implica el ejercicio de las prerrogativas del poder, que se ha salido del ordenamiento jurdico preestablecido, hay un mecanismo de control para reestablecer dicho ordenamiento. De estas normas constitucionales, parte la ley para regular la funcin administrativa y parte del Cdigo Contencioso-Administrativo, para regular el control judicial de estas actuaciones; y para hacer efectivo el sometimiento del estado al derecho. La Constitucin es el punto de partida del derecho administrativo. Se mencion como hay varios artculos en la Constitucin que tienen que ver con el derecho administrativo y que se dividen en tres grupos: CONSAGRACIN DEL ESTADO DE DERECHO (sometimiento del Estado al derecho), DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, DE LA TRIDIVISIN DE PODERES Y DE LAS CONSECUENCIAS DE EL SOMETIMIENTO AL ESTADO DE DERECHO. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN RELACIN CON LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN 7. Art. 1 C.N. Dice que Colombia es una Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales. Desde ste artculo de la Constitucin hay bases para la estructura administrativa: Es una Repblica unitaria, lo tienen que tener en cuenta las normas que vayan a regular la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico. Es descentralizada. Hay que tener en cuenta esta figura para regular la estructura de la administracin pblica porque en su administracin radica la esencia de la descentralizacin. Las entidades territoriales tienen autonoma, eso es organizacin administracin, porque van a existir entidades territoriales consagradas desde la misma Constitucin y reguladas a nivel legal, pero reguladas a partir de la Constitucin y del Art. 1 que dice que tienen autonoma las entidades territoriales. No podra la autonoma del ordenamiento territorial desconocer ese artculo 1.

Art. 113 C.N. Consagra la tridivisin del poder. En ese artculo como se vio cuando se vea los presupuestos de existencia del derecho administrativo se encuentra la identificacin de la rama ejecutiva del poder pblico.
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La estructura de la administracin constituye la parte esttica del derecho administrativo.

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Art. 115 C.N. Una vez identificada y diferenciada la rama ejecutiva del poder pblico, el artculo 115 dice quienes son sus titulares. Define el Gobierno entendido como el Presidente y sus ministros para cada asunto en particular. En su ltimo inciso dice Las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.. En este artculo se encuentra la base constitucional en materia de la estructura administrativa del Estado porque de este artculo va a partir la ley a regular esa estructura administrativa del Estado. Si se lee cuidadosamente el artculo 115 C.N., ya se sabe cul es la estructura: Presidencia de la Repblica ministros (que conforman el concepto de Gobierno), directores de los departamentos administrativos (que tambin conforman el concepto de Gobierno), Superintendencias, establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado, gobernaciones y alcaldas. Ah est toda la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico regulada de una manera no muy expresa, pero de ah tiene que partir la ley para ejercer esa funcin del Art. 150, numeral 7, que dice que quien determina la estructura administrativa del Estado es el legislador partiendo de la base que le da la Constitucin. Cuando hace referencia a gobernaciones y alcaldas, hace referencia no a las entidades descentralizadas sino a sus autoridades, porque la gobernacin es un nivel de la estructura interna del departamento, es la mxima autoridad del departamento el gobernador. Las alcaldas son tambin una reparticin interna de un municipio. Llama la atencin que mientras habla del establecimiento pblico o la empresa del Estado, no habla del departamento o del municipio, sino que habla de la gobernacin y la alcalda. No da el mismo tratamiento al nivel territorial que al nivel central de la organizacin administrativo. Es importante tener claro que cuando la ley va a regular la estructura de la administracin, su punto de partida tiene que ser necesariamente el artculo 115 C.N., que dice quines son los titulares de la rama ejecutiva del poder pblico. Ese artculo es fuente del derecho administrativo y es base constitucional del derecho administrativo en lo relacionado con la estructura, porque all se encuentra la estructura de la administracin pblica, partiendo del Art. 1 (descentralizada y con autonoma de las

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entidades territoriales). El derecho administrativo entra a regular esa estructura pero tiene como base constitucional esa norma. Art. 150, numeral 7 C.N. Establece quin fija la estructura de la administracin. Es base constitucional del derecho administrativo, porque el legislador va a ejercer esa funcin que le atribuye la Constitucin en ese artculo y esas normas sern normas propias del derecho administrativo en la medida en que regulan la estructura de la administracin. Ese numeral 7, Art. 150 C.N. dispone que es funcin del Congreso 7. Determinar la estructura de la administracin nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y otras entidades del orden nacional. Es otra norma de la Constitucin que es base del derecho administrativo en el tema especfico de la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico. Cuando la Constitucin en el Ttulo VII entra a regular directamente la rama ejecutiva del poder pblico, se tiene: Art. 188 C.N. Dice: El Presidente de la Repblica simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitucin y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos. Est reafirmando el rgimen presidencialista y el carcter de Repblica unitaria, porque es el Presidente el que simboliza la unidad nacional, la unidad de esa Repblica que el artculo 1 define como unitaria. El derecho tiene que tener en cuenta esa norma cuando va a regular la estructura administrativa, porque vuelve a tener como punto de partida la Repblica unitaria, pero descentralizada. Esa unidad de la Repblica est representada en el Presidente de la Repblica. Art. 189 C.N. Dice que el Presidente de la Repblica tiene el carcter de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. Cuando el derecho administrativo entra a regular y a desarrollar la figura del Presidente de la Repblica, necesariamente tiene que tener como punto de partido esta norma. Art. 189 C.N. Menciona cules son las funciones del Presidente de la Repblica en sus tres calidades (Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad administrativa), pero no distingue, e incluye 18 numerales.

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Este artculo necesariamente es fuente del derecho administrativo no solo en materia de estructura de la administracin, sino tambin en relacin con la actividad administrativa del Estado. Es fuente en materia de estructura porque califica al Presidente como Suprema Autoridad Administrativa. Cuando se dice que en un concurso de rganos y dependencias, hay una suprema autoridad administrativa, la estamos organizando, y se est diciendo que todas las otras dependencias estn subordinadas a l a travs de diferentes mecanismos, en diferentes grados, pero quien est en la cspide de la organizacin es la suprema autoridad administrativa. Entonces, cuando el derecho administrativo entra a regular la figura del Presidente de la Repblica, a estudiar sus funciones, cul es el papel que juega dentro de la organizacin del Estado, necesariamente tiene que partir del Art. 189. Art. 189 C.N., numerales 14, 15, 16 y 17 Adems de que al darle el carcter de suprema autoridad est organizando ya la rama ejecutiva, ese artculo tiene unas competencias especficas para el Presidente en materia de estructura: N 14 El Presidente de la Repblica tiene como funcin crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administracin central, sealar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. Crear un empleo es crear una estructura. All se hace referencia a una actividad de la prestacin de un servicio, de mantener el orden pblico, de la potestad reglamentaria. Cuando la Constitucin le dice al Presidente que tiene la funcin de crear, fusionar o suprimir empleos, conforme a la ley, le est dando una competencia en materia de estructura. N 15 Es funcin del Presidente suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley. Suprimir o fusionar entidades es estructura. Cuando se suprime o fusiona un ministerio se est modificando la estructura de la rama ejecutiva del poder pblica. Esa facultad para la suprema autoridad administrativa surge de este artculo. N 16 Es funcin del Presidente modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y dems entidades u organismos administrativos nacionales, con sujecin a los principios y reglas generales que defina la ley. Modificar la estructura orgnica de un ministerio o de un departamento es dar normas en materia de estructura. Esa competencia del Presidente de poder modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y otras entidades del nivel nacional, encuentra su fuente en est norma constitucional que atribuye esa funcin directamente al Presidente en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa.

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N 17 Es funcin del Presidente distribuir los negocios segn su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos pblicos. Esa es otra norma fundamental en materia de estructura y organizacin, porque la estructura no es vaca, la estructura que se puede dar a la rama ejecutiva tiene un contenido que son las funciones que le corresponden a cada entidad. Dentro de la estructura el Presidente de la Repblica tiene la funcin de repartir por afinidad los negocios entre los ministerios, los departamentos administrativos y las dems entidades de la administracin. Esa funcin surge directamente de la Constitucin Nacional. Como Suprema Autoridad Administrativa, el Presidente tiene unas competencias que expresamente se las atribuyen la Constitucin y especficamente el Art. 189: competencias en materia de la estructura y organizacin de la administracin. La fuente es la Constitucin, las bases del derecho administrativo en esa materia es la Constitucin. Art. 202 C.N. y ss. Habla del vicepresidente de la Repblica. Figura que se va a estudiar ms adelante, pero que surge de la Constitucin. Art. 206 C.N. y ss. Se refieren a los ministerios y a los departamentos administrativos. El Art. 206 dice: El nmero, denominacin y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos sern determinados por la ley. Eso es estructura administrativa de la rama ejecutiva: cuntos ministerios, cmo se llaman, cul es el orden de precedencia, etc. Eso es organizacin administrativa y su fuente son esas normas de la Constitucin. Art. 208 C.N. Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administracin en su respectiva dependencia. Eso tambin es estructura, porque del hecho de que la Constitucin les d el carcter de jefes de la correspondiente dependencia, tiene consecuencias desde el punto de vista del derecho administrativo en relacin con las competencias y facultades que le corresponden al Presidente de la Repblica. Ya se vio que la Constitucin dice que hay una Suprema Autoridad Administrativa, y luego la misma Constitucin nos dice que aunque hay esa Suprema Autoridad Administrativa, en cada dependencia hay un jefe de esa dependencia, que tiene una relacin de subordinacin con la suprema autoridad administrativa, pero que dentro de su dependencia es el superior jerrquico. Eso tiene consecuencias: el ministro puede dar rdenes dentro de su ministerio, el ministro puede revisar las actuaciones de los funcionarios del ministerio, porque son sus subordinados y la Constitucin dice que el ministerio es jefe de la dependencia. El ministro tiene la posibilidad de sancionar a los funcionarios del ministerio, tiene la posibilidad de darles rdenes, y si no las cumplen, sancionarlos; y si profieren un acto

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contrario a su decisin, l puede revisarlos porque es el superior dentro de la entidad. Son todos temas del derecho administrativo y desde la Constitucin dice que el ministerio es el jefe de la correspondiente entidad de la administracin. Es una norma constitucional de la cual parte el derecho administrativo para regular las funciones de los ministros. Art. 209 C.N. Dice que la funcin administrativa se cumple mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Son conceptos propios del derecho administrativo y es directamente la Constitucin la que dice que la funcin administrativa se debe desarrollar de acuerdo con la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin. Ya el artculo 1 deca que estamos en una Repblica descentralizada, pero ya para la funcin administrativa la Constitucin dice que se van a aplicar esos tres conceptos. Ese tema en el derecho administrativo parte de esta norma que dice que esos tres conceptos rigen en la funcin administrativa. Art. 285 C.N. y ss. Regulan la organizacin territorial. Eso es estructura administrativa del Estado y todo ese ttulo se refiere a la estructura territorial, precisa cules son las entidades territoriales, habla de los departamentos, de los municipios, de los distritos, de las regiones, y luego regula los principios fundamentales del rgimen departamental y del rgimen municipal. Eso es organizacin administrativa del Estado. Es el punto de partida de la Constitucin que toma el derecho administrativo para estudiar la estructura y la organizacin que tiene el Estado para el cumplimiento de la funcin administrativa que le corresponde. El derecho administrativo parte de esas normas que a nivel constitucional han fijado la pauta general de la estructura administrativa del Estado. La Constitucin es fuente del derecho administrativo. Esas normas que se han mencionado son parte constitucional del derecho administrativo. No es una enumeracin taxativa, sino ilustrativa que permite comprender porque la Constitucin es fuente del derecho administrativo. BASES CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE LAS FUNCIONES Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO. Art. 189 C.N. Dice cules son las funciones de la Suprema Autoridad Administrativa y las funciones del Presidente de la Repblica de nombrar funcionarios, de reglamentar y ejecutar la ley, de vigilancia y control de ciertas actividades de los particulares. En la enumeracin del artculo 189 se encuentra un conjunto de funciones del Presidente de la Repblica como Suprema Autoridad Administrativa. Art. 211 C.N. Hace referencia a la delegacin administrativa de funciones, porque el Presidente de la Repblica puede delegar sus funciones. En ese artculo se establece

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la autorizacin para que el Presidente delegue sus funciones. La funcin administrativa puede ser delegada en el gobierno del Presidente. Art. 209 C.N. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. Se menciona esta norma porque toda la actividad administrativa, que segn la Constitucin est enmarcada por unos principios, va a estar regulada por las normas propias del derecho administrativo, y esas normas al regular esa funcin administrativa a cargo del Estado va a tener que ajustar esos principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. La Constitucin enmarca cmo debe ser la actividad administrativa del Estado: debe ser eficaz, debe estar ajustada a la economa, a la realidad, a todos esos principios que dice la Constitucin. A partir de all el derecho administrativo regula la actividad administrativa del Estado, pero dentro de los lmites de la Constitucin establece, de acuerdo con esos principios. Por ejemplo, el principio de la publicidad significa que cuando una ley vaya a regular un procedimiento administrativo tendr que tener previsto una oportunidad, en ese procedimiento, para que el particular se entere de la decisin que lo va a afectar, para que el particular tenga el derecho de defensa, para que el particular tenga la posibilidad de contradecir la decisin de la administracin. El punto de partida es la norma constitucional que establece cules son los ejes y principios que enmarcan la actividad administrativa del Estado. Art. 150 C.N., numerales 19 y 21 N 19 Este artculo no solamente le da la competencia al legislador para fijar la estructura, sino que cuando regula las competencias del legislador dice que es funcin suya dictar las normas generales, y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos8: Organizar el crdito pblico; Regular el comercio exterior y sealar el rgimen de cambio internacional Modificar, por razones de poltica comercial los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas; Regular las actividad financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico; Fijar el rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza pblica; Regular el rgimen de prestaciones sociales mnimas de los trabajadores oficiales;.. Todas esas son competencias administrativas del Estado, pero es el legislador el que fija el marco general de referencia para que entre el ejecutivo a desarrollar ese marco
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Es de las leyes en las cuales el legislador fija el marco general de referencia, pero luego el tema es desarrollado por el ejecutivo, por el Gobierno.

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general de referencia. El mbito de competencia del ejecutivo para regular el crdito pblico, para regular los aranceles, etc., surge de la Constitucin porque son estas normas especficas las que le atribuyen la competencia al ejecutivo. N 21 Es funcin del Congreso expedir las leyes de intervencin econmica, previstas en el artculo 334, las cuales debern precisar sus fines y alcances y los lmites de la libertad econmica. El que va a intervenir es el ejecutivo. Dentro del Estado, en ltimas quien ejerce la intervencin, una vez se ha proferido la ley que lo ordena en los trminos de la Constitucin, es el ejecutivo. Esa actividad administrativa que debe desarrollar el ejecutivo surge de esta norma constitucional, norma que est en perfecta concordancia con las normas de la Constitucin que regulan lo relacionado con la intervencin en la economa. Art. 333 C.N. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. Se habla en estos trminos en la Constitucin, porque sta contempla la responsabilidad del Estado para dirigir la economa en los trminos que la ley establece, y esa direccin de la economa implica acciones del ejecutivo, y es ste el que tiene que concretar la intervencin de la ley. Por eso el artculo 333 tambin sirve de fundamento en esta enunciacin de bases constitucionales, porque de all parten actividades administrativas en materia econmica para la rama ejecutiva del poder pblico.

Art. 334 C.N. La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. ste intervendr, por mandato de la ley, () en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos. El Estado es el encargado de prestar servicios pblicos a travs de su rama ejecutiva. Los servicios pblicos forman parte de la funcin administrativa del Estado. La intervencin de la economa le corresponde al Estado en virtud de estos artculos constitucionales, y previo mandato de la ley, pero a partir de all los regula el derecho administrativo cuando regula la actividad administrativa del Estado. Art. 365 y ss. C.N. Trae la Constitucin un captulo especial sobre los servicios pblicos (Captulo 5, Ttulo XII). Dice este artculo: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

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A partir de esta norma es el ejecutivo el que tiene que asegurar la adecuada prestacin de los servicios pblicos, en los trminos que la ley establezca. Surgen de esas normas funciones de carcter administrativo para el Estado, y por eso se considera que esas normas son bases constitucionales del derecho administrativo. Se observa por qu la Constitucin, dentro del concepto genrico de ley, es fuente del derecho administrativo. Una fuente muy importante en la medida en que a travs de la regulacin de las competencias en general del Estado precisa cules son las normas constitucionales que son el punto de partida especficamente para la funcin administrativa del Estado, que es la funcin que est regulada por el derecho administrativo. 1. LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Se dijo que la primera ley era la Constitucin: la ley de leyes. Pero dentro de la ley tomado en su concepto general o amplio (norma general, impersonal y obligatoria) como fuente del derecho tambin se incluye: Leyes ordinarias expedidas por el Congreso.. Si es el legislador es el que tiene la competencia para decidir la estructura de la administracin, pues obviamente las leyes comunes y corrientes expedidas por el legislador pueden ser fuente del derecho administrativo cuando regulan una materia que tiene que ver con la estructura y funcionamiento del Estado. Una ley expedida por el legislador en uso de la facultad que le atribuye el numeral 7 del Art. 150 es fuente del derecho administrativo en la medida en que regula la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico. Ej. Hay leyes que regulan la actividad de la administracin, los instrumentos a travs de los cuales acta la administracin. La ley 80 de 1993 en materia de contratacin estatal es fuente del derecho administrativo porque es una ley que regula, no la estructura, pero s la actividad administrativa, y ms que la actividad, es el instrumento jurdico a travs del cual se concreta la actividad administrativa del Estado. Decretos expedidas por el Presidente en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso (decretos leyes). En muchas oportunidades el legislador no ha asumido directamente la regulacin de la estructura de la administracin como se lo atribuye la Constitucin, sino que ha utilizado la figura de las facultades extraordinarias al ejecutivo. Est la figura de las facultades extraordinarias, por un tiempo determinado y para que se ejerza una funcin especfica que es propia del legislador. En ejercicio de esas facultades otorgadas por el legislador, el ejecutivo ha proferido decretos que formalmente son decretos pero que materialmente son leyes que constituyen fuente del derecho administrativo en cuanto regulan la estructura o la organizacin de la administracin pblica, o se refieren a su actividad. Se mencionan estos porque se est hablando de la ley comn y corriente como fuente del derecho administrativo. Leyes que tienen el carcter de Cdigo.. Cuando se habla de la ley como fuente del derecho administrativo, aquellas leyes que tienen el carcter de cdigo s se pueden
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considerarse como fuente del derecho administrativo, cuando regulan temas relacionados con: La estructura u organizacin, La actividad o El control de la administracin. Ej. El Cdigo Nacional de polica es fuente del derecho administrativo porque en l se regula, por una parte, las competencias de las autoridades de polica para mantener el orden pblico, y por otra parte, las limitaciones o los trminos en que los particulares pueden ejercer sus derechos y libertades frente al Estado, y dentro del Estado frente a las autoridades de polica. Eso es tpicamente administrativo porque lo que busca es el mantenimiento del orden pblico. Entonces, se pueden encontrar normas del Cdigo Nacional de Polica que regulan ciertas competencias de las autoridades administrativas y que, por lo tanto, son fuente del derecho administrativo. Ej. El Cdigo Fiscal Nacional no ha sido derogado expresamente y es posible que haya alguna norma vigente que regul desde el ao de 1912 lo relacionado con los bienes del Estado, los inmuebles y la hacienda pblica. Ha sido objeto de muchas reformas, pero mientras estuvo vigente fue fuente del derecho administrativo porque regulaba la actividad del Estado en relacin con sus bienes, con su patrimonio, cmo tenan que administrarlo, cuntas clases de bienes del Estado exista, etc. Ese es un tema propio del derecho administrativo. Ej. Cdigo Contencioso Administrativo, expedido en 1984 mediante el decreto 1 de ese ao9. Est dividido en dos partes: Normas que regulan el dialogo de la administracin con los administrados. La etapa de la pura administracin, las normas de procedimiento que debe cumplir la administracin y los particulares para obtener una decisin administrativa (va gubernativa, va administrativa, ejercicio del derecho de peticin por los particulares, la obligacin de la administracin de resolverlo en 5 das, los trmites correspondientes para el dilogo entre la administracin y los administrados, etc.). No hay ningn aspecto contencioso, no hay ninguna controversia, es el dilogo entre la administracin y el administrado para hacer una peticin, para solicitar una decisin, para lo que tenga necesidad el administrado de acudir a las autoridades administrativas. Regula el control que establece la Constitucin en cabeza del Concejo de Estado, de la jurisdiccin contencioso administrativo, control judicial de la actividad administrativa del Estado. Es un cdigo que es fuente del derecho administrativo porque regula la actividad administrativa en su dilogo con el administrativo y regula el control que dentro del concepto del Estado sometido al derecho va a ser efectivo el principio de legalidad. Y los particulares pueden acudir a esos fueros que controlan la administracin para que anulen los actos que hayan sido proferidos por fuera del ordenamiento jurdico.
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Es una norma que tiene carcter de cdigo pero que fue expedido por decreto. Materialmente es un cdigo, pero formalmente es el decreto 1 de 1984 porque fue expedido por facultades extraordinarias concedidas por el legislador.

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Decretos dictados por el Presidente en ejercicio de las facultades especiales concedidas en los estados de excepciones (decretos legislativos). Dentro de la ley como fuente, estn aquellas clases de decretos del Presidente de la Repblica distintos a los decretos leyes, pero que materialmente tambin pueden llegar a tener ese contenido: decretos que puede dictar el Presidente de la Repblica en ejercicio de las facultades especiales que para l surgen en los estados de excepcin. Son decretos que le dan al Presidente de la Repblica facultades especiales para mantener las condiciones necesarias para la vida en comunidad en diferentes campos (econmica, poltica, seguridad) y le permiten dictar decretos cuyo contenido puede ser igual al de una ley, con el lmite que esas medidas sean tendientes a restablecer las condiciones normales de la vida en comunidad y a acabar con el estado de excepcin. Se estn nombrando las fuentes del derecho administrativo y es posible que un decreto de esa naturaleza pueda regular de manera general e impersonal como lo hace la ley un tema que sea de estructura o actividad de la administracin, que el Presidente lo consider necesario para restablecer el estado normal del orden pblico. En la medida en que esos decretos tengan vocacin de permanencia y puedan convertirse en legislacin de carcter permanente, van a poder considerarse como fuentes del derecho administrativo, por su puesto con la limitacin: que tengan relacin con el restablecimiento del orden pblico que ha sido afectado y que ha requerido de la declaratoria de un estado de excepcin para su restablecimiento. Las fuentes normales son la Constitucin, la ley y los decretos con fuerza de ley cuando el Congreso da facultades para que se regulen la estructura o actividad administrativa. Eventualmente, en la medida en que tengan vocacin de permanencia, podra una norma de ese estilo considerarse como fuente del derecho administrativo. Decretos reglamentarios. Tambin se deben mencionar los decretos reglamentarios como fuente del derecho administrativo dentro del concepto de ley, porque no es ley es un acto administrativo (as ha sido siempre definido), pero si se revisa cul es materialmente el contenido de un decreto reglamentario, se llega a la conclusin de que es un contenido de carcter general, impersonal y obligatorio, o sea, que desde el punto de vista del criterio amplio con el que se ha definido la ley como fuente del derecho administrativo, los decretos reglamentarios en la medida en que reglamenten leyes que regulan la estructura o la actividad administrativa, como son normas de carcter general, impersonal, cuya vigencia no tiene lmite en el tiempo sino que terminarn con su derogatoria, se pueden considerar como fuente del derecho administrativo. Ej. Son fuente del derecho administrativo aquellos decretos reglamentarios cuando han regulado temas relacionados con la actividad o estructura administrativa del Estado. Cuando se dice que la ley es fuente del derecho administrativo, se est haciendo una afirmacin genrica porque hay diferentes posibilidades de aplicar esa afirmacin de
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que la ley es fuente del derecho administrativo. As queda debidamente analizada esta primera fuente del derecho administrativo que es la ley, la LEY EN SENTIDO AMPLIO O GENRICO: toda norma de carcter general, impersonal y obligatoria. La ley es fuente cuando se refiera o a la estructura o a la organizacin o a la actividad administrativa del Estado. SNTESIS Cuando las leyes ordinarias del Congreso regulen materias sobre la estructura o la actividad administrativa, son fuente del derecho administrativo. Cuando el Presidente de la Repblica con base en facultades extraordinarias profiera decretos con fuerza de ley, esos decretos que materialmente son leyes son fuentes del derecho administrativo10. Leyes con el carcter de cdigo son fuente del derecho administrativo. Los decretos dictados por el Presidente por las facultades en los estados de excepcin son fuente del derecho administrativo. Los decretos reglamentarios son fuente del derecho administrativo. 2. LA DOCTRINA Son las elaboraciones tericas que hacen los estudiosos de una disciplina a travs de las cuales hacen aportes, plantean temas, plantean inquietudes, plantean interpretaciones y plantean conceptos, con relacin a una determinada disciplina jurdica. Se debe analizar en la doctrina los estudios, la elaboracin terica que hagan los estudiosos de esta disciplina jurdica, se pueden considerar como fuente del derecho administrativo. Se encuentra la respuesta en esta materia, en que si la doctrina si es fuente del derecho administrativo; por supuesto que no es una fuente tan importante como la ley, ya que se debe recordar que el derecho administrativo es eminentemente legislado. Pero se encuentran ejemplos de planteamientos tericos que han sido fuente del derecho administrativo y se consideran de gran importancia; la primera teora que se puede mencionar y que se debe conocer en materia de derecho administrativo es la que se conoce como: LA TEORA DEL SERVICIO PBLICO: Teora planteada por el derecho francs, que hacia referencia a que siempre que existiera, dentro de ese concepto del estado servidor, una actividad aparte del estado que se pudiera clasificar como de servicio pblico, tendra que estar sometida a un rgimen jurdico especial, a un rgimen propio, que seria el derecho administrativo y las controversias que surgieran en razn de esa actividad del servicio pblico, tendran que ser resueltas por una jurisdiccin especializada, por la jurisdiccin de lo contenciosoadministrativo y no por la jurisdiccin ordinaria que resolva las controversias entre
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En los ltimos aos, con excepcin de la ltima reforma, todas las reformas administrativas se haban hecho con base a facultades extraordinarias concedidas para el Gobierno, es decir, en normas que formalmente son decretos pero que materialmente son leyes que se constituyen en fuente del derecho administrativo.

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particulares; en eso consiste la teora clsica del servicio pblico y al servicio pblico, hay normas de derecho pblico especiales que regulan esa actividad y las controversias que surjan en razn de esa actividad, deberan ser resueltas por una jurisdiccin especializada, no por la jurisdiccin ordinaria. Esta teora correspondi a un momento histrico determinado, cuando se planteaba, a finales del S XIX y comienzos del S XX, el concepto del estado servidor, un estado cuya actividad fundamental es regular los servicios pblicos a travs de los cuales, se lograra el bienestar de los asociados, entonces ah se planteo por la doctrina francesa del derecho pblico; esto llevo a que se considerara en el estado servidor, tenia que existir una disciplina jurdica propia que regulara que constituan la relacin de servicios pblicos y el derecho administrativo, asi considerado en esta doctrina de la teora clsica del derecho pblico. Esta teora del derecho pblico fue un aporte fundamental de la doctrina que se puede considerar como fuente del derecho administrativo, porque fue la elaboracin doctrinaria que despus fue acogida a nivel jurisprudencial, pero fue la elaboracin doctrinaria la que estableci el punto de partida del derecho administrativo, no era una norma, era una teora. A travs del tiempo, esta teora clsica del servicio pblico tuvo etapas de crisis, porque apareca por Ej. el estado realizando actividades que podan ser clasificadas como de servicio pblico, pero que no se regan por normas de derecho pblico, las actividades comerciales, industriales para cumplir con su funcin de intervenir en la economa no se rigen de derecho pblico, sino por normas de derecho privado. Entonces el planteamiento de la teora clsica en la actualidad no tiene validez, pero la tuvo y sirvi como fuente del derecho administrativo, hoy no porque el estado realiza actividades de servicio pblico, pero presta el servicio pblico en las mismas condiciones que los prestan los particulares, cuando estos los tienen a su cargo, entonces por Ej. hay empresas publicas de transporte, pero esa actividad del transporte, que es la prestacin de un servicio pblico, no se rige por normas de derecho pblico, sino por normas de derecho privado que regulan la actividad del estado; entonces ah se rompi la ecuacin derecho pblico servicio pblico, es una etapa de crisis de la teora planteada. TEORA DE LOS ACTOS DE PODER Y LOS ACTOS DE GESTIN Otro ejemplo de la doctrina como fuente del derecho administrativo. Los actos de poder que implicaban la utilizacin de las prerrogativas del poder pblico, aquellas decisiones que toma el estado unilateralmente y que implica la manifestacin tpica del poder del estado, son actuaciones, decisiones de poder, actos del poder, que segn esta teora de los actos de poder y los actos de gestin se regan por normas de derecho pblico, por las normas del derecho administrativo; en cambio en aquellas partes en que el estado actuaba, no como manifestacin del poder, sino en la gestin de asuntos ordinarios, en condiciones similares en como actan los particulares, esos actos se denominaron de gestin y se regan por las normas del derecho privado. Es una teora mas antigua que la teora clsica del servicio pblico, incluye el planteamiento terico, sirvi para que se desarrollara el derecho administrativo, regulando, segn esta teora de los actos de poder y actos de gestin, los actos de poder que se regan por normas propias del derecho pblico; pero luego vino la teora clsica del servicio pblico.
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En el derecho colombiano, tambin se pueden mencionar planteamientos que se han hecho desde el punto de vista doctrinario y que servido para identificar la actividad administrativa del estado. Hace un tiempo se hablo de una clase de decretos del presidente d la republica que se denominaban los reglamentos autnomos o los reglamentos constitucionales, que son reglamentos que poda proferir el presidente de la republica, para reglamentar no una ley, sino directamente la CN, por eso se hablaban de reglamentos constitucionales y eran autnomos, porque no estaban subordinados a la ley, sino era competencia directa que poda ejercer el presidente de la republica de acuerdo con las facultades que les otorgaba la CN; este fue el planteamiento que se tuvo a nivel terico, no estaba consagrada esta clase de decretos en ninguna norma, ni siquiera en la CN, en la CN lo que se consagraba era la funcin del presidente que le permita regular determinadas materias, entonces ese fue un concepto de los reglamentos autnomos, elaborados doctrinalmente y luego respaldado a nivel jurisprudencial, pero no era un error, era una elaboracin doctrinaria, que despus fue aceptada como una clase de los decretos que poda expedir el presidente de la republica: pero despus de la CN de 1991 se ha sostenido que ya no se puede hablar de reglamentos autnomos o reglamentos constitucionales, aunque en esa materia no hay un criterio unificado a nivel doctrinal.

3. JURISPRUDENCIA Son los pronunciamientos reiterados que hacen los altos Tribunales, para cuando ejercen su funcin judicial y tienen en ejercicio de esa funcin judicial que aplicar normas generales e impersonales al caso concreto; entonces de all surgen los pronunciamientos jurisprudenciales, las sentencias de las Cortes, del Consejo de Estado, en un momento determinado fijan un criterio y que es el criterio reiterado que se constituye fuente del derecho administrativo. Se pueden colocar ejemplos a nivel extranjero y a nivel colombiano de jurisprudencia o de conceptos que hoy son aceptados dentro el derecho administrativo, que tuvieron su origen en decisiones del Consejo de Estado, en decisiones jurisprudenciales. Aqu se puede volver al tema de la teora del servicio pblico, en donde se habla de la existencia de un fallo del Tribunal de conflictos Francs, que se llama el FALLO BLANCO, el cual consagro a nivel jurisprudencial, en una decisin de u juez que resolvi un conflicto de competencia, consagro la teora clsica del derecho pblico, teora que ha sido propuesta por los tratadistas y aqu es donde se encuentra en una jurisprudencia; este fallo blanco lo que hizo fue decidir quien era el competente para juzgar una controversia en materia de responsabilidad civil extracontractual, porque resulta que un vehculo al servicio de una entidad publica, que tenia a su cargo la prestacin de un servicio pblico, el vehculo no prestando el servicio pblico, sino transitando en una va publica, como lo puede hacer cualquier particular, atropello a una nia, que se llamaba Ins Blanco y por eso el fallo se denomina el fallo blanco y la familia solicito indemnizacin de perjuicios, pero que jurisdiccin tenia que conocer de ese proceso de indemnizacin de perjuicios, la jurisdiccin ordinaria? porque haba sido
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igual a cualquier accidente de transito en que pueden incurrir los particulares, o tenia que ser una jurisdiccin especial, porque el vehculo perteneca a una entidad publica, que estaba afecta a al prestacin de un servicio; el Tribunal de conflictos que tenia que resolver ese conflicto de competencia, dijo como all esta de por medio una entidad que tiene a su cargo la prestacin de un servicio, el competente es el Consejo de Estado, la jurisdiccin especializada, la jurisdiccin que conoce de las controversias en donde esta de por medio la prestacin de un servicio pblico; es una decisin extrema de la teora del servicio pblico, porque si bien la camioneta perteneca a una entidad que prestaba un servicio pblico, en el momento del accidente, la causa inmediata de los perjuicios no estaba relacionada con la prestacin de un servicio, sino que era un accidente en el orden pblico, como puede sucederle a un carro particular, pero el Tribunal de conflictos considero, porque era el momento en donde estaba funcionando la teora clsica del servicio pblico, en donde se tenia en cuenta el sujeto demandado, la entidad. Se puede observar como la jurisprudencia ha sido fuente del derecho administrativo, porque a partir, pues siempre que se fuera a juzgar a una entidad de derecho pblico, que tuviera a su cargo la prestacin de un servicio pblico, haba que acudir a la jurisdiccin del estado, a la jurisdiccin de lo contenciosoadministrativo, no haba una norma que definiera esa competencia, la decidi la jurisprudencia, el Tribunal que defina las competencias entre las dos jurisdicciones; es un intento de la jurisprudencia, como fuente del derecho administrativo. En Colombia, se ha dicho que el derecho administrativo es eminentemente legislado, porque las facultades de los jueces estn limitadas por la ley y as lo dice la CN: el ejercicio de la funcin judicial esta demarcado por la ley; el juez tiene, para resolver las controversias que le corresponden, aplicar la ley general a los casos concretos, sin embargo eso no quiere decir que en Colombia la jurisprudencia no se pueda considerar como fuente del derecho administrativo cuando resuelve controversias en materia contencioso administrativo, en relacin con la actividad administrativa del estado. Se encuentran jurisprudencias que han hecho aportes importantes en materia del derecho administrativo. Hay un tema referido a la potestad reglamentaria del presidente de la Republica, con respecto a este tema se encuentra en la legislacin positiva solamente una norma en la CN, que dice que el presidente tiene la potestad reglamentaria (Art. 189 CN), como un atributo, que es reglamentar la ley; pero no se encuentra ni en la CN, ni en otra norma que se desarrolle ese concepto de la potestad reglamentaria, ni tampoco una norma que indique la extensin de dicha potestad, hasta donde puede llegar ese reglamento frente a esa ley, es decir, el contenido de los decretos reglamentarios; pero frente a esos interrogantes la solucin la ha otorgado la jurisprudencia y ha dicho, el Consejo de Estado, que esa funcin de la potestad reglamentaria del presidente de la Republica, puede y debe ser ejercida, siempre que la ley lo requiera para su ejecucin; entonces segn la jurisprudencia todas las leyes pueden ser objeto de la potestad reglamentaria, teniendo como limite que esa potestad se presente para su debida ejecucin; entonces esto no se encuentra en ninguna norma. Anteriormente la jurisprudencia deca que esa potestad reglamentaria del
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presidente no poda ser ejercida frente a los cdigos, es decir, tenia una limitante, no como hoy en da que se puede ejercer frente a todas las leyes que se requiera para su ejecucin. Hoy en da, el Consejo de Estado considera que la extensin del reglamento, depende de la ley reglamentaria y que la ley reglamenta de una manera muy amplia una determinada materia, despus va a tener el mismo campo de accin que el reglamento, pero al contrario si se trata de una ley que fija un mximo para que sea desarrollado, a travs del ejercicio de la potestad reglamentaria, esta potestad va a ser mas amplia. Tambin se puede presentar el caso de que lo que es planteado como doctrina, puede posteriormente ser aceptado por el juez, lo cual se tomara jurisprudencialmente. Entonces se observa como la jurisprudencia puede llegar a ser fuente del derecho administrativo, a travs de los pronunciamientos que tengan que ver con la funcin o actividad administrativa del estado, y hay ejemplos concretos tanto de la doctrina, como de la jurisprudencia en materia del derecho administrativo. 4. COSTUMBRE Se ha discutido en el campo del campo administrativo si tratndose de las relaciones entre los particulares y la administracin, que es la de revestirse de la actividad administrativa y tratndose de la estructura de una parte del estado, se puede hablar de que la costumbre pueda generar normas que regulen esos dos aspectos, que son el contenido propio del derecho administrativo, la estructura administrativa del estado o la actividad del estado, que tiene que ver de manera directa, practica, inmediata y concreta, frente los asociados. En esta materia, se dice que la costumbre no puede crear derecho administrativo, porque como por costumbre puede surgir una estructura administrativa o como por costumbre las autoridades estatales pueden tener una nueva competencia administrativa o puede generarse una competencia administrativa del estado, cuando se esta en un estado de derecho, cuando la actividad administrativa del estado esta subordinada, tambin al principio de legalidad, que como consecuencia fundamental tiene que en materia administrativa, las autoridades pueden hacer solamente aquello que le esta expresamente permitido; como podra una autoridad administrativa imponerse una competencia por costumbre. Esto ha llevado a que se considere que en materia de derecho administrativo, la costumbre no tiene mayor importancia y solamente la podra tener si acaso como fuente indirecta, en el sentido en que por costumbre se venga realizando una determinada actividad, una determinada actuacin del estado, que venga la ley y la reconozca como actividad administrativa del estado; pero en este caso la fuente ser la ley, porque la actividad administrativa siempre va a estar regulada, siempre esta enmarcada por el principio de legalidad, tal como en este caso se precisa. Cuando el ordenamiento jurdico recoge una costumbre y la vuelve ley, entonces all se encuentra con la ley como fuente de derecho, puede que haya tenido como fuente indirecta una determinada costumbre que de acuerdo con lo que se mencionaba con relacin al derecho
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administrativo, pues se debe tener en cuenta la sociedad a la cual va a aplicarse la norma, en la cual va regir el ordenamiento jurdico correspondiente, entonces se tendr en cuenta una determinada costumbre, pero se convierte en normas. Entonces se dice que la costumbre NO es fuente de derecho administrativo, solamente de manera indirecta, cuando una costumbre es recogida a nivel legal. 5. TRATADOS Si se tiene en cuenta el contenido del derecho administrativo, se puede concluir esos temas normalmente no son objeto de tratados internacionales. La estructura administrativa, es una cuestin del mbito interno de cada estado, si existen 5 ministerios, por Ej., nunca ese tema va ser objeto de un tratado internacional con otro u otros estados. As como se dice que el derecho administrativo pertenece al derecho pblico interno, pues cuando se regula la actividad administrativa, tambin se queda, generalmente, en el mbito interno, porque cuando se regula la prestacin de servicios pblicos, por Ej., pues es internamente, dentro del estado. Sin embargo, se debe tener en cuenta que por excepcin se pueden encontrar temas que son propios del derecho administrativo y que en virtud de los fenmenos integracionistas que se viven mundialmente, excepcionalmente pueden llegar a ser objeto de un acuerdo entre los pases, es decir, que trascienden el mbito interno de los estados. Por Ej. en la Comunidad Europea, no solamente hay integracin desde el punto de vista econmico, sino que se ha ido mas all, en donde ya hay un Parlamento Europeo y ya hay autoridades europeas, lo cual permite observar un fenmeno supranacional, en donde el tema de la soberana nacional esta supeditado a esos temas de la supranacionalidad, no es que cada estado pierda su soberana, pero si se debilita; en los pases europeos, por Ej., la soberana monetaria (manifestacin del estado), en donde la moneda era una tpica manifestacin de la soberana de cada uno de los estados y hoy en da en Europa, se observa una moneda comn: el euro, entonces la soberana se ha limitado. Estos fenmenos integracionistas, hacen que materias que se haban considerado del mbito puramente interno reguladas por el derecho administrativo, puedan en un momento determinado estar comprometidos en un acuerdo de estos de integracin, que se vienen presentando con mas fuerza. Un aspecto fundamental en estos fenmenos, son los temas aduaneros y los aranceles, lo que cobra un estado por importar o por exportar los bienes dentro de la comunidad econmica correspondiente, porque es el mecanismo para estimular el grupo econmico que se integra; desde aqu se encuentra con la Comunidad Andina y Venezuela si le da a Colombia para exportar carros, pues que Colombia no le cobre un arancel muy alto a Venezuela, sino que haya condiciones de igualdad; esos son temas, en un momento determinado, pueden ser del derecho administrativo, de la funcin administrativa del estado y puede que un estado se comprometa con otro a travs de estos acuerdos de integracin y haga que alguna materia especifica dentro de la
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funcin administrativa sea objeto de un tratado, sea objeto de negociacin en un acuerdo de integracin. Los tratados se pueden considerar fuente del derecho, porque se tiene el tema de cual es el sistema que tienen los estados para incorporar los tratados dentro de su normatividad; dentro del sistema colombiano se tiene la adopcin legal, los tratados tienen un control previo de constitucionalidad, por la Corte Constitucional y luego para que el tratado entre en vigencia tiene que ser aprobado por el Congreso Nacional, entonces la fuente del derecho es el tratado o la ley aprobatoria (porque es la que la incorpora dentro del ordenamiento jurdico nacional)? Por el solo hecho de la celebracin del tratado, el mismo no entra dentro del ordenamiento jurdico nacional, se requiera que el tratado cumpla un proceso; entonces se puede concluir que excepcionalmente pueden ser fuente del derecho administrativo, cuando regulan esos aspectos que tiene que ver con los tratados de integracin econmica; entonces se toma como fuente la aplicacin general del tratado agregando, que en materia de derecho administrativo se debe tener en cuenta la materia regulada. 7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son fuente de las diferentes disciplinas jurdicas. Son verdades fundantes. Un principio general es el de la buena fe, el del debido proceso, del derecho de defensa. Son verdades fundantes, porque de ellos se derivan verdades fundadas. Cuando se habla del principio de la buena fe y se consagra con rango constitucional, en las relaciones entre el estado y los particulares, en todos los niveles se aplica el principio de la buena fe; lo que se consagra es una pauta general de donde se va a desprender una serie de competencias, en el dialogo entre la administracin y los administrados va a estar regido por el principio de la buena fe, necesariamente, es decir, que la administracin tiene que actuar con lealtad que ofrece a los administrados y que los administrados tambin tienen que actuar de una manera clara, de una manera concreta, sin engaos frente a la administracin; esto surge de un principio de rango constitucional, el cual es el de la buena fe y de all se derivan dos consecuencias, por Ej. la jurisprudencia constitucional habla de lo que se denomina la confianza legitima que tienden los particulares a considerar que una ley a una norma, de carcter general que esta vigente, que regula una determinada situacin que a ellos los afecta, permanezca en el tiempo; y porque tiene esa confianza? Que le permite a un inversionista, por Ej., hacer ciertas inversiones en el pas, porque se parte de la base deque el estado esta actuando de buena fe, de que esa ley se va a mantener porque esta regulando una situacin particular de quienes realizan inversiones el pas, y de un manera abrupta se cambia esa normatividad, se desconoce la confianza legitima del particular a esperar que la normatividad se va a mantener y que de ese cambio, se causa un perjuicio al particular afectado, la administracin tiene que darle tiempo (ha dicho la jurisprudencia), para que ese particular afectado se ajuste a la nueva normatividad, porque se parte de la base de que la administracin y los administrados estn actuando de buena fe, con confianza legitima entre ellos.

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Entonces los principios generales del derecho, tambin pueden ser fuente del derecho administrativo, cuando el derecho administrativo los toma como verdades fundantes, cuando parte de ellos para regular aquella actividad administrativa del estado, que es su propio contenido. Tambin se puede hablar de otro principio, como es el debido proceso, consagrado en el Art. 29 CN: el debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, esto es una verdad fundante, que se encuentra con rango constitucional, entonces seria la CN como fuente, que se menciono cuando se estudio la CN como fuente; desde otro punto de vista lo que esta consagrando la CN es un principio general del derecho, el debido proceso aplicado en materia administrativa y de aqu tendr que partir todo el derecho administrativo, para regular la actividad administrativa del estado. PARTE II DEL PROGRAMA: PARTE ESTTICA ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN Se ha partido de que le estado es un realidad social y una realidad poltica, que cumple tres funciones. Cuando el estado ejerce la funcin legislativa, cuando expide leyes, pues no importa; al igual que cuando el estado ejerce la funcin judicial, tampoco importa saber si el estado es o no persona jurdica cuando ejerce la funcin judicial. Cuando el estado ejerce la funcin administrativa, si se tiene que saber si se es una persona jurdica o no, porque quien es el que celebra un contrato? El estado, pero quien es el estado en este caso, la rama ejecutiva, entendido como una de las funciones del presidente, y esta celebracin de contratos es una actividad administrativa. Parte de la doctrina sostiene que el estado no es persona jurdica, que solamente es u fenmeno de carcter poltico y una realidad social y que no importa saber si es un sujeto de derecho, porque cumple unas funciones independientemente de que lo sea o no; y hay otra parte de la doctrina que controvierte esta teora que establece que el estado no es persona jurdica, y sostiene que el estado es una persona jurdica. En esta materia, sin importar las teoras, se va a partir de la base de que el estado es persona jurdica. El Art. 80 de la ley 153 de 1887 dice que la Nacin, los departamentos y los municipios son personas jurdicas; en 1886 se transforma Colombia en una Republica unitaria, con centralizacin poltica y descentralizacin administrativa y acabo con las leyes federales; y con las nuevas leyes se reconoce las entidades descentralizadas territorialmente, por eso la ley 153 establece que la nacin es persona jurdica, pero como la CN de 1886 estableci la descentralizacin territorial, entonces tambin se habla de la personera jurdica de los departamentos y municipios. La organizacin administrativa del estado hace referencia a: 1. potestades que a cada uno de los integrantes de dicha organizacin corresponden; 2. mbito de competencia
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dentro de la cual los integrantes ejercen sus potestades; 3. prelacin de relaciones entre los distintos rganos que conforman esa organizacin. Se debe investigar las potestades de cada rgano, adems que mbito de competencia tiene respecto de cada actividad y sus relaciones con los dems rganos, por Ej. que relacin existe entre el ministro y los trabajadores del ministerio, entonces se dice que hay una relacin jerrquica. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO Una organizacin implica la definicin de unas potestades de la precisin del mbito de la competencia, dentro del cual se ejercen esas potestades y las relaciones que existen entre los diferentes rganos que conformas esas potestades. Cuando se trata del ordenamiento, de los rganos a travs de los cuales el estado cumple con su funcin administrativa, de los rganos a travs de los cuales el estado se expresa como persona jurdica, entonces se encuentra con el estudio de la organizacin de la organizacin administrativa. Se habla de organizacin administrativa, porque es el ordenamiento de aquellos instrumentos a travs de los cuales el estado cumple con su funcin administrativa, que estn debidamente regulados, a cada uno de ellos le corresponden unas determinadas potestades administrativas, que las ejercen dentro de un determinado mbito de competencia y que todos y cada uno de ellos tienen una ubicacin dentro de la organizacin, que nos explican cuales son las relaciones de cada uno de ellos con los dems. Como Ej. se puede tomar un departamento o municipio, que tienen personalidad jurdica, su propia funcin administrativa, forman parte de la organizacin administrativa del estado, bajo la figura quien consagra la CN de la descentralizacin administrativa; y cual es la relacin de un departamento con un municipio? La CN dice que las entidades territoriales tienen autonoma, pero por Ej. en materia de orden pblico, el que da las ordenes es el presidente y los gobernadores y los alcaldes deben acatar las orientaciones que da el presidente de la republica; aqu en este caso se observa la organizacin administrativa del estado, porque existen dentro del estado y concretamente en su rama ejecutiva unas dependencias, que tienen autonoma, porque la CN se la reconoce, que tienen personalidad jurdica propia, porque la ley se la reconoce, que tienen a su cargo unas funciones administrativas y que las ejerce con autonoma en frente al nivel central, con funciones de orientacin y coordinacin en frente a los municipios, los departamentos coordinan y subsidian y suplen las falencias de los municipios, es decir, la CN ubica en cuanto a la funcin, las potestades, el mbito de competencia y la ubicacin y relacin con los dems rganos que forman la organizacin administrativa. LAS FORMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA: En teora se toman los planteamientos que hace la doctrina, la jurisprudencia en el derecho administrativo, respecto de las formas de organizacin administrativa que existen:

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LA CENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA: Es aquella forma de organizacin de los rganos a travs de los cuales se cumple la funcin administrativa, en la cual existe un solo nivel de decisin, que esta ubicado en la cspide de la organizacin administrativa y respecto del cual todos los dems rganos de esa estructura administrativa, estn en una relacin de subordinacin jerrquica. El poder decisorio esta centralizado, no hay sino un solo poder de decisin y todos los dems rganos que conforman la organizacin bajo la figura de la centralizacin administrativa estn subordinados jerrquicamente a ese nivel superior que tiene el poder decisorio. Se debe tener en cuenta que este es un planteamiento terico y abstracto, porque en la practica no se encuentra ninguna organizacin administrativa totalmente centralizada, porque no es posible que ningn estado tenga una rama ejecutiva , en donde exista un solo nivel de decisin. Este sistema se caracteriza porque existe un solo nivel de decisin pero ese rgano superior, no solamente tiene el poder decisorio, es que como es el superior jerrquico, todos los dems rganos tienen una relacin de subordinacin con l y esto implica que quien detenta el poder jerrquico tiene el poder de dar instrucciones, que se denomina el poder de mando, que consiste en que tiene la potestad, como superior jerrquico, para dar ordenes que deben ser acatadas por su subordinados es decir, indica que el superior puede darle una orden que es perentoria, para quien esta en relacin con l, en un situacin de subordinacin jerrquica; pero adems ese superior, a travs de ese poder de mando, es quien dirige la actividad administrativa, quien la orienta y quien en un momento determinado encuentra que un subordinado ha proferido un acto que desconoce su orden, que no cumple con sus instrucciones, tiene como superior jerrquico la posibilidad de revisar ese acto del subordinado y si es necesario modificarlo (todo basado en el recurso de apelacin) o derogarlas. Otra manifestacin de la relacin jerrquica es que el superior jerrquico tiene el poder disciplinario, porque al funcionario subalterno, quien no ha acatado su orden, que ha desconocido su instruccin, tiene capacidad el superior jerrquico para sancionarlo, porque mecanismos para hacer efectivas sus ordenes, porque es una manifestacin propia de la relacin de jerarqua. Ese superior jerrquico, del cual se habla en la forma centralizada, es el nico que cuenta con el poder decisorio, de mando y disciplinario. LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA: Consiste en el traslado de competencias que hace el ordenamiento jurdico a personas jurdicas publicas diferentes de la persona jurdica que es el estado, respecto de las cuales se ejerce un control de tutela. (Este tambin es un concepto terico, porque tampoco se encuentra en la practica un estado completamente descentralizado).

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Los elementos que la constituyen son: 1. Traslado de competencias que hace el ordenamiento jurdico; es el primer aspecto principal de la descentralizacin, porque quien fija la organizacin administrativa del estado es el ordenamiento jurdico, a partir de la CN, es la ley la que de acuerdo con el Art. 150 N. 7 en el derecho colombiano, le corresponde definir la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico; esto no significa que no se esta frente a otros fenmenos, por Ej. la delegacin, a travs de la cual el titular de una funcin, traslada sus servicios a otra; sino que es (volviendo al tema) el reparto de competencia que hace directamente el ordenamiento jurdico; y cuando se habla del ordenamiento jurdico, se hace referencia partiendo de la CN llegando hasta la ley; en la CN en el derecho colombiano, desde su Art. 1 dice que se esta en una Republica unitaria descentralizada, entonces se esta consagrando la descentralizacin directamente de la CN. Entonces se tiene claro que quien descentraliza es el ordenamiento jurdico (CN y ley). 2. Es el traslado de competencias administrativas, porque en este caso se esta hablando de la descentralizacin administrativa, como forma de la organizacin de la rama ejecutiva del poder pblico, como forma de ordenamiento de los entes a travs de los cuales el estado cumple su funcin administrativa. Se hace nfasis en que son funciones administrativas, porque el concepto de descentralizacin se puede utilizar para temas diferentes, por Ej. descentralizacin poltica o fiscal, porque descentralizacin es un concepto muy amplio, que significa sacar del centro, pero en este caso lo que se esta sacando del centro son las competencias administrativas. Se debe tener en cuenta que la CN habla de una Republica descentralizada, pero no clasifica esa descentralizacin, pero luego establece un rgimen departamental y municipal y dice cuales son las funciones de los departamentos y municipios, la cual constituye la descentralizacin territorial. 3. El traslado de competencias es llevada a personas jurdicas, es decir, a sujetos de derecho, a entes que tienen su propia capacidad jurdica y este es un elemento esencial de la descentralizacin administrativa; porque si se encuentra con traslado de competencias administrativas a entes que nos son personas jurdicas, el fenmeno puede ser diferente, se puede estar frente a un fenmeno de desconcentracin administrativa; pero para que se pueda hablar de descentralizacin administrativa, es necesario que existan diferentes personas jurdicas, pero esas son personas jurdicas que son diferentes de la persona jurdica que es el estado y se ha hecho esa afirmacion para especificar que esas personas jurdicas si forman parte del estado, porque se hace referencia a la organizacin administrativa del estado, pero lo que pasa es que dentro del estado existen diferentes personas jurdicas, pero forman parte del estado; en donde se encuentra un municipio, un departamento, que son personas jurdicas, son sujetos de derecho diferente de la nacin, como persona jurdica que es, pero forma parte del estado globalmente considerado, es decir, que existe personas jurdicas distintas del estado, pero que hacen parte de este, en donde por Ej., los departamentos y municipios, que segn el Art. 80 de la ley 153 de 1887 son personas jurdicas, forman parte del estado, pero desde el punto de vista de capacidad jurdica, de sujetos de derecho tiene su propia capacidad jurdica, pueden celebrar sus propios
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contratos y pueden contraer sus propias obligaciones, que pueden ser sujetos procesales y actuar como demandante y demandado, no tiene que utilizar la personalidad jurdica de la nacin. Se trasladan las funciones administrativas a las personas jurdicas, porque estas tienen capacidad jurdica propia, tiene su propio patrimonio y tienen autonoma; se debe recordar el Art. 1 CN que dice que las entidades territoriales tienen autonoma, y esta autonoma se fundamenta en su calidad de sujetos de derecho, porque son sujetos de derechos distintos del estado, globalmente considerado. El concepto de personalidad jurdica lo que busca es proteger un determinado conjunto de intereses e identificarlo y diferenciarlo de los particulares en general; aunque se habla de personas jurdicas distintas del estado, los intereses son los mismos que tiene el estado, es decir, que los intereses del departamento, por Ej., son intereses del estado, lo que sucede es que por el ordenamiento jurdico, estn trasladados a una persona jurdica que forma parte del estado, pero que tiene el carcter de sujeto de derecho, que le permite ejecutar esos intereses realizarlos con autonoma; entonces son personas jurdicas, pero no estn protegiendo intereses diferentes de los que son los propios intereses del estado, lo que sucede es que la actividad esta descentralizada y para que pueda realizarse la descentralizacin se necesita que tengan capacidad jurdica y por eso son personas jurdicas, pero forman parte del estado. 4. Se trata de personas jurdicas publicas diferentes de la persona jurdica que es el estado; se debe recordar la distincin que hay entre personas jurdicas publicas y personas jurdicas privadas, el origen, la actividad, los intereses, las condiciones en que realicen esa actividad y su origen es decir, si ha sido creada por el estado o tiene su iniciativa de los particulares, si la actividad que realizan es una actividad de carcter particular, como puede ser una actividad de carcter pblico, y el inters que buscan es un inters lucrativo del particular o si es el inters de la comunidad; aplicando estos criterios se puede saber si la actividad corresponde a una actividad publica o privada. Ene este caso se habla de personas jurdicas publicas porque son creadas por el estado, los departamentos, los municipios, los establecimientos pblicos, las empresas del estado, la actividad que realzan son una actividad a cargo del estado y lo que buscan al realizar esa actividad es la satisfaccin de intereses e la comunidad y lo hacen, adems, formando parte den la rama ejecutiva del poder pblico. Excepcionalmente puede existir descentralizacin administrativa en personas jurdicas privadas y en este caso se habla de una forma especial de descentralizacin, que se denomina descentralizacin administrativa con colaboracin , pero estos particulares no forman parte de la estructura ejecutiva del poder pblico, sino que solamente colaboran con el estado en el cumplimiento de la funcin administrativa. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Para que se pueda hablar de organizacin nos debe responder los tres aspectos a que se refiere una organizacin: I. Cules son las potestades que a cada uno corresponde II. Cul es el mbito dentro del cual ejercen esas potestades
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III. Cules son las relaciones entre los diferentes rganos que conforman la organizacin Dentro de los sistemas de forma de organizacin administrativa se encuentran 2, y no hay otra posibilidad que nos pueda responder esos 3 puntos de la organizacin en materia administrativa. Esas dos formas son: la centralizacin administrativa y la descentralizacin administrativa. 1. CENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA Es aquel sistema en el cual existe un solo nivel de decisin y respecto de ese nivel todos los dems rganos o dependencias estn en una relacin de jerarqua, lo que implica que quien est en el nivel decisorio en ese nivel superior y tiene por lo tanto el carcter de superior jerrquico tiene el poder de definir todos los posibles alcances de la correspondiente organizacin, el poder de mando el poder de instruccin el poder disciplinario, el poder de revisar las actuaciones de los subordinados 2. DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA Consiste en el traslado de competencias que hace el ordenamiento jurdico a personas jurdicas pblicas diferente de la persona jurdica del Estado, respecto de las cuales ejercer no un control jerrquico sino un control de tutela. Se haba hecho referencia a que: La hace el ordenamiento jurdico Es el traslado de competencias de carcter administrativo (por eso se habla de descentralizacin administrativa) Se hace a personas jurdicas, a entes que tienen su propia capacidad jurdica, que son sujetos capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones para realizar en ellos el poder decisorio y la autonoma administrativa que origina ese traslado de las competencias administrativas. Esa personalidad jurdica, si bien implica esa capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones de eso que se va a determinar en las entidades descentralizadas, es la personalidad jurdica que protege los intereses que debe satisfacer el Estado, pero que se acoge a la figura de la descentralizacin para hacerlo de una manera ms eficaz y ms directa en frente a los administrados. En la figura de la descentralizacin administrativa se responden aquellos aspectos propios de toda organizacin: I. TITULARIDAD DEL PODER DECISORIO. Esas entidades que son personas jurdicas a las cuales se les trasladan unas competencias administrativas, van a tener el poder decisorio: ellos deciden respecto de los asuntos que le han sido atribuidos por el ordenamiento jurdico a travs de la figura de la descentralizacin figura. El

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ordenamiento jurdico descentraliza, ubica potestades pblicas en ciertas personas jurdicas que manejarn el poder decisorio respecto de esas potestades pblicas. Mientras en la centralizacin se hablaba de un solo nivel de decisin, en la descentralizacin se encuentran diferentes niveles de decisin, porque cuando se dice que se trasladan competencias administrativas, implica que se traslada el poder decisorio. El ordenamiento jurdico cuando descentraliza en personas jurdicas pblicas distintas del Estado, les atribuye a estas potestades pblicas y competencias administrativas, y esas autoridades que tienen a la base la naturaleza de personas jurdicas que pueden adquirir sus propios derechos y contraer obligaciones, son los TITULARES DEL PODER DECISORIO. Ej. Los departamentos son entidades descentralizadas con un criterio territorial que surgen desde la misma Constitucin a la cuales el ordenamiento jurdico (Constitucin y ley), por una parte les da el carcter de persona jurdica y, por otra, les atribuye ciertas competencias administrativas, y respecto de estas las autoridades departamentales tienen el poder decisorio. El Presidente de la Repblica no puede revisar un acto administrativo proferido por un gobernador o un alcalde, porque est de por medio la descentralizacin administrativa, y esas autoridades del ente descentralizacin tienen autonoma administrativa y autonoma financiera, y son ellas las titulares del poder decisorio en los diferentes niveles en que se d la descentralizacin administrativa. En lo nico en lo que no hay descentralizacin porque tienen que cumplir las medidas en lo esencial, es en materia de orden pblico. No la hay porque as lo establece expresamente la Constitucin Nacional. Pero cuando a los departamentos se les atribuyen las competencias de prestar ciertos servicios pblicos, de colaborar con los municipios en la regulacin del orden, de cumplir determinadas funciones de carcter administrativo, con relacin a esas competencias los departamentos son autnomos porque estn bajo la figura de la descentralizacin administrativa. II. AUTONOMA ADMINISTRATIVA Y AUTONOMA FINANCIERA. Como caracterstica de la descentralizacin, esos entes tienen autonoma administrativa y autonoma financiera, lo que significa que: Toman sus propias decisiones Se auto-administran Se auto-organizan Tienen sus propios recursos. Esto ltimo por razn de su carcter de persona jurdica; sino fueran personas, no tendran un patrimonio. Un atributo de la personalidad es el del patrimonio, toda persona es titular de un patrimonio. Las entidades descentralizadas, que necesariamente tienen que ser personas jurdicas, tambin tienen patrimonio, el cual est conformado por un conjunto de bienes y recursos que le aseguran su autonoma financiera. Puede que en algunos casos no sean autosuficientes y que se establezcan las figuras como en el caso de los departamentos y municipios de las transferencias de la Nacin y el situado fiscal. Pero adicionalmente a esos recursos que vienen del nivel central, los departamentos y municipios tienen sus propios recursos.

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Ej. El impuesto predial es un mecanismo de recaudar recursos para los municipios, y esas rentas que tienen los municipios son intocables por el Gobierno Nacional. Hay una norma en la Constitucin que le prohbe a cualquier autoridad del nivel nacional inclusive al Congreso tomar o disponer de las rentas que pertenecen a las entidades territoriales. Esas forman su patrimonio, esas les garantizan su autonoma financiera. III. CONTROL DE TUTELA. En el control o relacin de tutela no se puede hablar genricamente como se manifiesta este, porque en cada caso concreto tendrn que estar previstos los sujetos correspondientes al nivel central para controlar a esa entidad descentralizada. Ej. En materia de entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios (establecimientos pblicos, empresas del Estado, etc.) la ley establece expresamente que el ministro preside su junta o concejo directivo. Ese es un instrumento de tutela, que no surge por el solo hecho de que se afirme que entre la entidad descentralizada y el nivel central hay una relacin de tutela, sino que expresamente lo consagra la ley. Ej. En materia presupuestal, cuando la entidad descentralizada va a adoptar su presupuesto, ese presupuesto tiene que tramitarse a travs del ministerio al cual este adscrito el establecimiento pblico. All hay otro instrumento de tutela: el ministerio va a tener la posibilidad de revisar, de incorporar, este presupuesto de une establecimiento pblico con el del correspondiente ministerio. Si encuentra que no corresponde a las polticas generales trazadas por el Gobierno central y a las pautas y orientaciones establecidas por la Suprema Autoridad Administrativa, pues el ministro que preside la junta directiva del establecimiento pblico correspondiente, tiene la posibilidad de orientarlo en el mismo sentido que fue establecido en las polticas del nivel territorial en el nivel central. Esto para significar que en materia de control de tutela 11, los instrumentos estn previstos en cada caso concreto en las normas correspondientes. Que no se puede como si se puede hacer en la relacin jerrquica decir cules son los instrumentos. Entonces, lo que se puede precisar es que la autonoma administrativa de la entidad descentralizada llega hasta donde existe el poder de tutela o, en otras palabras, el control de tutela es el lmite a la autonoma administrativa y financiera que existe en la descentralizacin administrativa. Est plantado el tema de la descentralizacin: es el TRASLADO que se hace a PERSONAS JURDICAS PBLICAS, diferentes de la persona jurdica que es el Estado, de COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS para que las ejerzan teniendo el PODER DECISORIO, y
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No es el control jerrquico que se ve en la relacin que se da en la centralizacin. La relacin de jerrquica implica la existencia de todas esas manifestaciones que se precisaron: el poder de mando, el poder de la decisin, el poder sancionatorio, el poder de revisar los actos de los subordinados. Siempre que exista una relacin jerrquica donde se diga que un funcionario tiene una relacin jerrquica con uno de un nivel superior, est sometido a todas esas manifestaciones del CONTROL DE JERARQUA.

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respecto de esas entidades descentralizadas se predica SU AUTONOMA ADMINISTRATIVA Y SU AUTONOMA FINANCIERA, teniendo como lmite de esa autonoma el CONTROL DE TUTELA. Hay varios niveles de decisin. - Mientras que en la centralizacin hablamos de un solo nivel de decisin con las manifestaciones ya precisadas, en la descentralizacin hablamos de varios niveles de decisin. - Mientras en la centralizacin hay una relacin de carcter jerrquico, en la descentralizacin hay una relacin de tutela cuyas manifestaciones tienen que estar expresamente consagradas en las normas correspondientes. En la prctica no se encuentra ni una administracin totalmente centralizada ni una administracin totalmente descentralizada, sino que normalmente se combinan las dos figuras de la centralizacin y la descentralizacin administrativa. Hay administraciones en donde su organizacin presenta un mayor grado de descentralizacin administrativa o hay administraciones en donde se presenta un mayor grado de centralizacin administrativa. Tan cierta es est afirmacin que entre nosotros desde la Constitucin de 1886 se consagr la descentralizacin administrativa, y hoy la tenemos, pero la descentralizacin que existe actualmente no es la misma descentralizacin que se consagr en la Constitucin de 1886 porque a travs del tiempo se ha ido avanzando en el grado de descentralizacin12 al avanzar en las normas constitucionales que la regulan, pero hay manifestaciones de relaciones de carcter jerrquico. Ej. En el departamento internamente el gobernador es el jefe de la administracin departamental, es decir, jefe de las dependencias administrativas que respecto de l tienen una relacin de carcter jerrquico. El gobernador del departamento nombra a su secretario (son de su libre nombramiento y remocin) y tiene la posibilidad de revisar las actuaciones de estos en los trminos en que este regulado por la correspondiente ordenanza departamental. Ah hay relacin jerrquica. Ej. En el nivel nacional tambin hay relacin jerrquica. El director general del ICBF es el superior jerrquico de todas las dependencias que lo estructuran y tiene el poder decisorio y el poder de mando para dar instrucciones a sus subordinados. Ej. En un ministerio el ministro es el jefe de la correspondiente entidad administrativa e internamente tiene relaciones jerrquicas con sus subordinados, porque en eso consiste el carcter de jefe de la entidad: les puede dar rdenes, sancionarlos y revisar las actuaciones de los subordinados.
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Desde 1986 se consagr la eleccin popular de alcaldes y en 1991 se consagr la eleccin popular de gobernadores. Se menciona esto porque desde 1886 haba descentralizacin, pero era una descentralizacin en un menor grado, de eleccin popular solo eran las asambleas departamentales y los concejos municipales, pero al gobernador lo nombraba el Presidente y al alcalde lo nombraba el gobernador, es decir, no haba tanta autonoma porque haba una relacin de dependencia en esas autoridades (alcaldes-gobernadores, gobernadores-presidente). Es claro que hoy hay un mayor grado de descentralizacin, cuando el Presidente no interviene en la escogencia del gobernador y cuando el gobernador a su vez tampoco interviene en la escogencia del alcalde.

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Entonces, en Colombia existe la descentralizacin pero tambin hay manifestaciones de relaciones de carcter jerrquico, propias de la centralizacin, porque en la prctica lo que se da es la adecuada combinacin de esos dos sistemas tericos que nosotros hemos definidos como formas o sistemas de organizacin administrativa. REGULACIN EN LA LEGISLACIN POSITIVA Art. 1 C.N. Colombia es una Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales. Ttulo XI C.N. De la organizacin territorial Hace referencia a la descentralizacin administrativa territorial y establece el rgimen departamental y municipal. Esto es la consagracin en la Constitucin de la descentralizacin administrativa territorial. Art. 150, numeral 7 Le dice a la ley que defina la estructura administrativa y habla de departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y otras entidades del orden nacional.. Las otras entidades del orden nacional son las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios. La Constitucin va dejando las pautas para que exista la descentralizacin. Art. 210 C.N. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios slo pueden ser creadas por la ley o por autorizacin de sta. La Constitucin reconoce el fenmeno de la descentralizacin. Art. 209 C.N. La funcin administrativa se realiza mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. La Constitucin reconoce que la funcin administrativa se cumple a travs de la descentralizacin. Se observa como es directamente la Constitucin la que consagra la descentralizacin. En el Art. 1 no habla de descentralizacin administrativa, simplemente habla de que Colombia es una Repblica unitaria y descentralizada y que sus entidades territoriales tienen autonoma. Eso es descentralizacin, y luego lo desarrolla en las otras normas cuando se refiere a la descentralizacin territorial y a la descentralizacin por servicios. CLASES DE DESCENTRALIZACIN Es la Constitucin la que habla de descentralizacin por servicios y descentralizacin territorial. Las dos figurar que surgen de la Constitucin (descentralizacin territorial y descentralizacin por servicios) desarrollan el concepto aqu se ha precisado, lo que sucede es que lo desarrolla con criterios diferentes: toman en cuenta el criterio territorial y el criterio funcional. DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA TERRITORIAL Como su nombre lo indica, el factor que se tiene en cuenta para delimitar el mbito de competencia de esas personas jurdicas a quienes se les hace el traslado de unas competencias administrativas es el FACTOR TERRITORIAL. La descentralizacin es el traslado de competencias administrativas a personas jurdicas pblicas, pues bien, cuando ese traslado que hace el ordenamiento se hace a

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personas jurdicas pblicas pero se les dice que van a tener esas competencias y potestades pblicas pero las van a poder ejercer solamente en tal territorio, ah estamos ante la descentralizacin territorial, porque las personas jurdicas a quienes se les trasladan se les delimita su a mbito de accin con un criterio territorial. Ej. A los departamentos se les trasladan varias funciones administrativas, pero delimitadas con un criterio territorial. Es lo que se conoce como la descentralizacin territorial. DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA FUNCIONAL* Cuando se da el traslado de competencias a personas jurdicas pblicas, pero ese traslado se hace con un criterio diferente: se traslada UNA funcin13 administracin o un servicio a cargo del Estado para que sea ejercida por una persona jurdica en todo el TERRITORIO NACIONAL. Hay descentralizacin porque hay el traslado hecho por el ordenamiento jurdico a una persona jurdica, pero all se traslada UNA funcin especfica o un servicio especfico para que sea prestado o cumplido en todo el territorio nacional. Aqu el criterio es FUNCIONAL: se identifica una funcin a cargo del Estado y se traslada y se le atribuye el poder decisorio a una persona jurdica de carcter pblico. Ej. Cuando se crea el ICBF se le atribuyen unas funciones especficas en relacin con la familia, los menores, nutricin, etc. Esa es la funcin que tiene el ICBF en todo el territorio nacional. (*Hay que hacer una precisin. Se est hablando indistintamente de descentralizacin funcional y descentralizacin por servicios, pero es importante conocer una distincin entre los dos: Se est hablando de la funcin administrativa, de la organizacin que tiene el Estado para el cumplimiento de la funcin administrativa, pero la funcin administrativa como se ha definida es un concepto amplio: aquellas actividades que de manera directa, prctica e inmediata realiza el Estado a travs de actos concretos, para la satisfaccin de las necesidades de los intereses de la comunidad, de acuerdo con el ordenamiento jurdico y haciendo uso de las prerrogativas del poder. Dentro de la definicin de funcin administrativa cabe: Aquellas actividades que realiza el Estado como tpicas prerrogativas del poder pblico, que son las tpicas funciones administrativas del Estado que no pueden ser ejercidas por los particulares. Ej. El Estado tiene la facultad para regular ciertas actividades de los particulares. La Superintendencia Bancaria tiene la capacidad para mediante circulares darle instrucciones y ordenes a las entidades que estn sujetas a su control y vigilancia, p. ej., los bancos. Eso es una actividad tpica funcin administrativa, que se puede en un

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Ya no se trasladan VARIAS COMPETENCIAS para que sean desarrolladas dentro de un mbito territorial limitado.

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momento trasladar, pero lo importante es retener el concepto de la FUNCIN ESTATAL. EJ. El ICFES tena14 la funcin de vigilar a la educacin superior. Esa es una tpica funcin exclusiva del Estado. All no se trata de la prestacin de un servicio, all se trata de una funcin de regulacin, vigilancia y control. Existen tambin SERVICIOS a cargo del Estado, servicios que dentro de los conceptos del Estado servidor, del Estado intervencionista y del Estado social de derecho, son responsabilidad del Estado. Ej. Los servicios pblicos son responsabilidad del Estado. El Estado tiene con relacin a los servicios pblicos la posibilidad de regularlos (existen las comisiones de regulacin), pero el Estado tambin puede en un momento determinado asumir la prestacin de un servicio pblico. La puede vigilar en los particulares y a travs de esa vigilancia asegurar su adecuada prestacin, pero en un momento determinado tambin puede prestar el servicio. Esa es la distincin entre lo que es la funcin administrativa tpica y exclusiva del Estado, y dentro de ese concepto de funcin administrativa lo que puede ser la prestacin de un servicio. Digamos que los servicios forman parte de la funcin administrativa del Estado. Se hace esa distincin de gnero (funcin a administracin) a especie (servicio pblico), porque eso es una herencia de la TEORA CLSICA DE LOS SERVICIOS PBLICOS. Lo que pasa es que el Estado tiene a su cargo los servicios pblicos, en unos casos si lo est prestando directamente puede hacerlo a travs de la figura de la descentralizacin administrativa. Y los establecimientos pblicos y las empresas del Estado surgieron histricamente para personalizar los servicios pblicos a cargo del Estado, para que un servicio pblico no fuera prestado directamente por un ministerio, sino que a travs de la figura de la descentralizacin administrativa fuera prestado por el Estado a travs de una entidad descentralizada por servicios. Por eso al hablar de las clases de descentralizacin administrativa, nombramos: Descentralizacin territorial Descentralizacin funcional. Recoge la descentralizacin por servicios, porque el servicio es una funcin a cargo del Estado. La doctrina y en nuestro caso la Constitucin utiliza el concepto de la descentralizacin administrativa por servicios, pero se debe tener claro la diferencia con la descentralizacin funcional. *) La doctrina en las clases de descentralizacin habla de lo que se denomina: DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA POR COLABORACIN La doctrina habla de clases de descentralizacin, pero que tiene unas caractersticas especiales un tanto diferentes de las otras clases de descentralizacin.

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Hubo una reestructuracin.

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15

Consiste en que como los particulares colaboran con el Estado 16, tienen la posibilidad de hacerlo a travs de personas jurdicas de carcter privado o particular, y cuando ese particular es habilitado ya sea unilateralmente o contractualmente para ejercer esa funcin administrativa en colaboracin con el Estado, segn la doctrina lo que all se da es una descentralizacin administrativa por colaboracin. - Es descentralizacin porque por la habilitacin unilateral o contractual se trasladan unas competencias administrativas especficas a una persona jurdica privada (no pblica) diferente del Estado. - Respecto de esa persona jurdica se trasladan tambin las potestades estatales para su ejercicio y la persona jurdica va a poder proferir actos administrativos, y respecto de esos actos administrativos el Estado (los organismos centrales de la administracin) van a tener unos mecanismos de control, que son los que en cada caso concreto expresamente establezca el ordenamiento jurdico que habilita al particular para ejercer esa funcin administrativa o que se establezcan en el correspondiente acuerdo de voluntades. - Dice la doctrina que all hay descentralizacin. Si se toma el concepto que descentralizar es un traslado de un centro que hace el ordenamiento jurdico a una persona jurdica diferente, pues hay descentralizacin. Pero tambin es cierto que ese particular por el hecho de que se le atribuya esa competencia no entra a formar parte de la organizacin administrativa del Estado bajo la figura de la descentralizacin. Puede decirse que es cierto que se da la descentralizacin en el sentido de que hay un traslado de una competencia que implica tambin por lo tanto tambin un control respecto de esa competencia especficamente considerada. Pero tambin es cierto que se particular sigue siendo particular y no entra a formar parte de la organizacin administrativa del Estado, y desde ese punto de vista no es una descentralizacin comn y corriente, no es la descentralizacin que se est estudiando como forma de organizacin administrativa del Estado. Hay descentralizacin pero con unas caractersticas propias y caractersticas que la diferencian de las otras clases de descentralizacin que se han mencionado. DESCENTRALIZACIN EN EL DERECHO COLOMBIANO La Constitucin la consagra en sus artculos 1, 209, 210 y 150 (numeral 7), como tambin en el ttulo XI (regula rgimen departamento y rgimen municipal). Adems de eso, la ley 489 de 1998 (Ley por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional) que es la ley que regula la estructura administrativa en Colombia. Esa ley trae un captulo que se titula Modalidades de la accin administrativa, que comienza con el artculo 5 (competencia administrativa), artculo 6 (principio de
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Esta definicin es una elaboracin del derecho administrativo mexicano, pero que ha sido de manera general aceptada. 16 El Estado es titular de la funcin administrativa pero en su ejercicio hay particulares colaborando con el Estado.

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coordinacin), pero a partir del artculo 7 a partir de aqu nos interesa por ahora se refiere a la descentralizacin administrativa. Por primera vez una ley habla directamente habla de la descentralizacin administrativa, porque antes se quedaba a nivel de las normas de rango constitucional. El artculo 7, que se titula descentralizacin administracin, no define ni precisa lo que es el concepto de la descentralizacin. Art. 7 L. 489/98 parte 1 Descentralizacin administrativa. En el ejercicio de las facultades de esta ley y en general en el desarrollo y reglamentacin de la misma, el gobierno ser especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre la descentralizacin administrativa y la autonoma de las entidades territoriales. CRITICAS: - Especialmente cuidadoso, es como un buen consejo que le da el Congreso al Gobierno para que cuando cumpla esta ley sea especialmente cuidadoso. Qu pasa si no es especialmente cuidadoso?, cundo no es especialmente cuidadoso el gobierno?, quin juzga eso?, quin va a decir si el gobierno fue especialmente cuidadoso o no?. Estos son puros comentarios de tcnica legislativa, las leyes no pueden dar buenos consejos, las leyes establecen normas que se deben cumplir y si no se cumplen, hay consecuencias claras. Es un buen consejo y no se saben cules pueden ser las consecuencias de que no sea cuidadoso, porque el gobierno tiene que actuar de acuerdo con la ley, pero esta debe ser obligatoria, debe ser imperativa, precisa y clara. - Cmo va ser el gobierno descuidado en materia de descentralizacin, si quien descentraliza no es el gobierno, el gobierno simplemente tiene que actuar en ejercicio de su competencia y quien atribuye las competencias administrativas es la ley. El gobierno no puede centralizar ni descentralizar mediante un decreto reglamentario. Quien descentraliza es el ordenamiento jurdico (Constitucin y ley). Cuando se observa el artculo 7 no define el concepto jurdico de descentralizacin administrativa que ha sido elaborado y aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, y el artculo solamente le da un buen consejo al gobierno, una norma que no es imperativa y que realmente en la prctica no se ve cmo la tiene que cumplir el gobierno, porque el gobierno no puede centralizar ni descentralizar, ni acabar con la descentralizacin, ni acabar con la autonoma de las entidades territoriales, porque eso lo establece la Constitucin. Art. 7 L. 489/98 parte 2 En consecuencia, procurar desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribucin de competencias entre los diversos niveles de la administracin1), siguiendo en lo posible el criterio de que la prestacin de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestacin a los departamentos y la definicin de planes, polticas y estrategias a la Nacin.

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1)

La que distribuye las competencias entre los diferentes de la administracin es la LEY. Le est diciendo al Presidente que distribuya competencias teniendo en cuenta que al municipio le de la prestacin del servicio, al departamento la funcin de controlar a los municipios y que la Nacin se reserve la fijacin de polticas en materia de la funcin administrativa. Esos criterios no son los que establece la Constitucin, porque por ejemplo hay servicios pblicos que estn al nivel de los departamentos y no de los municipios porque as lo autoriza la Constitucin, e inclusive puede haber servicios pblicos que sean atendidos en el nivel nacional porque as lo autoriza la Constitucin cuando regula el tema de los servicios pblicos. Entonces, no es cierto que los departamentos tengan solamente que vigilar y controlar a los municipios en materia de servicios, porque los departamentos tambin pueden prestar servicios. Y no es cierto que el nivel nacional solamente tenga que definir polticas, a veces el nivel central, el nivel nacional, tambin cumple la prestacin de servicios, como se lo autoriza la Constitucin. El artculo hasta ah lo que aporta es muy poco, y fue objeto de juzgamiento en la Corte Constitucional, lo demandaron con los argumentos de que era la declaracin de una nueva institucin, que no era una norma imperativa, que no contena lo que deba contener. Pero la Corte Constitucional en la Sentencia C-702/99 dijo que el artculo se ajustaba a la Constitucin y solamente declar inconstitucional 4 o 5 palabras que no lo modifican en lo sustancial. Art. 7 L. 489/98 parte 3 Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas1), el gobierno velar porque se establezcan disposiciones de delegacin y desconcentracin de funciones 2) de modo tal que, sin perjuicio del necesario control administrativo, los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecucin presupuestal, ordenacin del gasto, contratacin y nominacin, as como de formulacin de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la regin sobre la cual ejercen su funcin.
1)

Ah ya est en otro escenario la norma porque est haciendo referencia a las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios 2) Aqu hay otra imprecisin jurdica, porque la delegacin y la desconcentracin son conceptos jurdicos totalmente diferentes al de la descentralizacin administrativa. Cualquier cosa se podr afirmar, pero no que se descentraliza jurdicamente hablando a travs de la delegacin de funciones o que se descentraliza a travs de la desconcentracin de funciones.

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Ya se han estudiado los dos grandes sistemas de organizaron administrativa: o la administracin est centralizada o est descentralizada o es una combinacin de los dos. Pero en la terminologa generalizada, en la Constitucin y en las leyes se hace referencia a los conceptos de DESCONCENTRACIN Y DELEGACIN ADMINISTRATIVA. Se vio que la centralizacin y la descentralizacin son verdaderos sistemas porque nos responden los tres puntos de organizacin (las potestades, el mbito de aplicacin y las relaciones entre los rganos que conforman la organizacin administrativa) 17.

DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA En relacin con la desconcentracin administrativa se han planteado diferentes posiciones doctrinarias: Es un tercer sistema de organizacin administrativa, intermedio entre la centralizacin y la descentralizacin administrativa. Es una atenuante de la centralizacin administrativa. Es un mecanismo de distribucin de competencias. Para poder saber en cul de estas tres posibilidades se debe saber en qu consiste la desconcentracin administracin. La desconcentracin administrativa ha sido definida como: un traslado de competencias que hace el ordenamiento jurdico a entes o dependencias jerrquicamente subordinadas Estamos en un concepto diferente de descentralizacin administrativa. La desconcentracin jurdicamente hablando tiene unas caractersticas propias que la diferencian de otros conceptos: Es trasladar competencias administrativas A entes o dependencias jerrquicamente subordinadas. A diferencia de la descentralizacin donde es el traslado de competencias a personas jurdicas pblicas respecto de las cuales se ejerce el control de tutela, en la desconcentracin hay el traslado de competencias administrativas a entes que no son personas jurdicas y respecto de las cuales se ejerce un CONTROL DE CARCTER JERRQUICO. La hace el ordenamiento jurdico. Esto significa que el funcionario no puede desconcentrar ni volver a concentrar algo que fue desconcentrado. La desconcentracin
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En la centralizacin hay relacin jerrquica y en la descentralizacin hay relacin de tutela, en la centralizacin en cuento a potestades est el poder decisorio, el poder de mando, etc., en la centralizacin un solo nivel de decisin y en la descentralizacin varios niveles de decisin a los que se les da las facultades en materia de decisin, de autonoma administrativa y autonoma financiera.

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al igual que en la descentralizacin administrativa la hace el ORDENAMIENTO JURDICO. Si eso es la desconcentracin administrativa, entonces, no es un tercer sistema porque no nos esta planteado lo que nos plantea todo sistema (potestades pblicas, mbito de competencias y un relacin entre los diferentes rganos que conforman esa organizacin). Aqu se est diciendo que dentro de un sistema centralizado, que se caracteriza por un solo nivel de decisin y una relacin de carcter jerrquico, se atenu y no haya un solo nivel de decisin, sino que puedan existir otros niveles de decisin, pero siempre bajo una relacin de carcter jerrquico. Lo que est haciendo la desconcentracin es atenuando la rigidez de la relacin jerrquica que se da en un sistema centralizado, porque no hay autonoma, porque no hay distintas personas jurdicas, porque son dependencias que forman parte del mismo ente, de la misma persona jurdica. Se trata de un concepto totalmente diferente al de la descentralizacin administrativa. Ej. NIVEL NACIONAL MINISTERIOS (desconcentracin a nivel central o desconcentracin central). En el nivel nacional se encuentra claramente el fenmeno de la descentralizacin administrativa. En los ministerios hay desconcentracin administrativa porque cada uno de los ministerios tiene sus propias competencias, que son las que diferencian a un ministerio de otro. Cada sector de la administracin tiene sus competencias, no es que haya un solo nivel de decisin, hay diferentes niveles de decisin, por sectores, con criterio de especialidad: sector salud, sector social, sector trabajo, sector educacin, sector agricultura, sector telecomunicaciones, etc. All hay unas funciones que el ordenamiento jurdico le ha atribuido a los ministerios y los ministerios tienen una dependencia de la Presidencia de la Repblica. All hay una relacin de carcter jerrquico un tanto delimitada, delimitada porque es en los trminos que reglamenta la ley, p. ej., cuando desconcentra es posible que establezca que no haya recurso jerrquico respecto de las decisiones, pero eso depende de cada caso concreto. Es una DESCONCENTRACIN A NIVEL CENTRAL, se desconcentran las competencias, se trasladan a dependencias jerrquicamente subordinadas, pero se mantienen en el nivel central: las funciones las cumplen los ministerios desde el nivel central. Ej. NIVEL DEPARTAMENTAL. Pasa lo mismo. En el departamento todas las competencias administrativas no las ejerce el gobernador, tiene un secretario de haciendo, un secretario de salud, un secretario de educacin, etc., a travs de los cuales cumple las funciones administrativas que les corresponden a los departamentos, pero dependen jerrquicamente del gobernador. Ej. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS ICBF (desconcentracin perifrica). El ICBF es una persona jurdica que internamente est desconcentrada porque tiene diferentes dependencias en el nivel nacional que cumplen las funciones especializadas que le corresponden. Pero adems tiene las direcciones regionales del ICBF, que es desconcentracin: forman parte de la misma persona jurdica (el ICBF que es un
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establecimiento pblico del orden nacional), pero internamente sus funciones estn desconcentradas por el ORDENAMIENTO JURDICO. No tendra sentido que todo el poder decisorio y todas las funciones del ICBF se ejercieran en el nivel nacional y por un solo funcionario, por lo que internamente se da la desconcentracin. Es una DESCONCENTRACIN PERIFRICA porque ciertas competencias se sacan del centro y se trasladan a la periferia: la direccin nacional de Antioquia, la direccin nacional de San Andrs, la direccin nacional de Caldas, eso es desconcentracin perifrica. La desconcentracin atena la rigidez de una relacin de carcter jerrquica, pero sin llegar a tener las caractersticas de un verdadero sistema o forma de organizacin administrativa. No se puede confundir la desconcentracin administrativa con la descentralizacin administrativa: DESCONCENTRACIN ADM. DESCENTRALIZACIN ADM. Se da entre entes o dependencias que Hay diferentes personas jurdicas forman parte de la misma estructura administrativa del mismo ente Hay diferentes niveles de decisin radicados en esas personas jurdicas Respecto de los entes existe una relacin Entre ellas existe una relacin de tutela. de carcter jerrquico Queda planteado el concepto de la desconcentracin administrativa desde el punto de vista terico, y tambin se encuentra regulado en la legislacin positiva: Art. 8 L. 489/98 Desconcentracin administrativa. La desconcentracin es la radicacin de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientacin e instruccin que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administracin, la cual no implica delegacin y podr hacerse por territorio y por funciones. Lo que no est diciendo el artculo es que la desconcentracin administrativa es un traslado de competencias a dependencias que no tienen el carcter de personas jurdicas y que, por el contrario, tienen una relacin de carcter jerrquico. Dice: traslado de competencias sin perjuicio de las potestades y deberes de orientacin e instruccin, que es relacin de carcter jerrquico. El superior jerrquico es el que tiene el poder de decidir, el poder de dar instrucciones, el poder de mando. Lo dice la ley en otras palabras.

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De una manera desafortunada pareciera que se refiere solamente a la desconcentracin perifrica, porque dice: traslado de competencias en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo. Pareciera que fuera solamente la desconcentracin perifrica, sin embargo, al final vuelve hacer referencia a que podr hacer podr hacerse por territorio y por funciones.
Si se desconcentra por territorio, se estar ante la DESCONCENTRACIN PERIFRICA.

Finalmente dice: Art. 8 L. 489/98 Pargrafo En el acto correspondiente se determinaran los medios necesarios para su adecuado cumplimiento. Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentracin administrativa slo sern susceptibles de recurso de reposicin en los trminos establecidos en las normas pertinentes. Significa que de acuerdo con nuestra legislacin positiva, en la desconcentracin aunque se mantiene la relacin de carcter jerrquico, est delimitada porque los actos no son susceptibles del recurso de apelacin. Cuando se pregunte si en la desconcentracin hay recurso de apelacin con relacin a los actos que profiere la autoridad en quien se ha desconcentrado, se debe decir que de acuerdo con el ltimo inciso del Art. 8 de la ley 489/98 en el derecho colombiano no existe ese recurso, porque el artculo dice: Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentracin administrativa slo sern susceptibles de recurso de reposicin en los trminos establecidos en las normas pertinentes. Aunque haya un superior jerrquico, la ley dice que no habr recurso de apelacin. - Mientras que la centralizacin y la descentralizacin responden los tres aspectos fundamentales de toda organizacin, la desconcentracin es un mecanismo de atenuacin de la rigidez de la relacin jerrquica que se da en el sistema de la centralizacin administrativa. - Tanto la descentralizacin como la desconcentracin encuentran fundamento en la Constitucin cuando el artculo 209 dice que la funcin administrativa se desarrolla mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. - No se pueden confundir los conceptos de descentralizacin y desconcentracin. Si bien desde el punto de vista de lenguaje comn cuando se habla de descentralizar, se est desconcentrando o, cuando se habla de desconcentrar, se est descentralizando, pero desde el punto de vista jurdico los conceptos tienen elementos propios que se diferencian entre s. DELEGACIN ADMINISTRATIVA de funciones

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Es la misma Constitucin la que habla que la funcin administrativa se desarrolla mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Seguimos en el tema de la funcin administrativa, por eso se habla de la delegacin de funciones administrativas. Se est hablando de la organizacin que tiene la administracin, que tiene el Estado, para el cumplimiento de la funcin administrativa. La delegacin consiste en el18: Traslado que hace el titular de una competencia administrativa cuando para ello est expresamente autorizado por la ley, para que esa actividad administrativa sea ejercida por otra autoridad por funcionarios o por funcionarios que le estn jerrquicamente subordinadas. Es el traslado de competencias que hace el titular cuando est expresamente autorizado por la ley. Traslada el ejercicio de una competencia a autoridades o a funcionarios que le estn jerrquicamente subordinados. Quin delega? La delegacin la hace el titular de la competencia administrativa. A diferencia de la descentralizacin y desconcentracin donde lo hace el ordenamiento jurdico. Qu se delega? El titular no puede trasladar la titularidad de la competencia administrativa, porque la titularidad de la competencia administrativa solamente la puede definir el ordenamiento jurdico en virtud del principio de legalidad. La atribucin de competencias para decir quines son los titulares de esas competencias corresponde al ordenamiento jurdico, por eso las autoridades solo pueden hacer aquello que les est expresamente atribuido. El funcionario no puede quitarse una competencia, es el ordenamiento jurdico quien se la quita o atribuye. Mientras que cuando se descentraliza se traslada la titularidad de una competencia administrativa. El ordenamiento jurdico es quien atribuye las competencias en virtud del principio de legalidad (las autoridades no pueden hacer sino aquello que la ley les atribuye o autoriza), y por eso es el ordenamiento jurdico quien descentraliza o desconcentra. Qu hace el titular de una competencia cuando delega la funcin administrativa? Delega el ejercicio de la funcin administrativa. En la delegacin lo que se traslada por el titular es el ejercicio de una competencia administrativa. En la desconcentracin y en la descentralizacin lo que se traslada es la titularidad de la competencia administrativa, y lo hace el ordenamiento jurdico dentro del concepto del Estado sometido al derecho y de acuerdo con el principio de legalidad. Que el titular delegue el ejercicio de la funcin administrativa, tiene como consecuencia que en cualquier momento puede recoger la delegacin. Sigue siendo el titular, lo que pasa es que traslada el ejercicio de la competencia administrativa de que se trate.
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En lenguaje comn cuando se delega, se desconcentra o, cuando se delga, se descentraliza, pero jurdicamente la delegacin de funciones administrativas corresponde a un concepto con unos elementos propios que lo diferencian de las otras figuras que se han precisado.

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De acuerdo con el principio de legalidad, la delegacin implica que el funcionario este autorizado para hacerlo, porque la autoridad administrativa no puede hacer sino aquello que expresamente le autoriza el ordenamiento jurdico. Entonces, el titular de una competencia para poder trasladar su ejercicio a una persona o funcionario subalterno tiene que estar expresamente autorizado por el ordenamiento jurdico para delegar: trasladar el ejerci de una competencia que el ordenamiento jurdico le atribuye a l. Ej. Ministro le dice al secretario general del ministerio que le delega la firma de estas resoluciones y el ejercicio de esta competencia administrativa, lo tiene que hacer mediante un acto formal y tiene que estar expresamente autorizado para hacerlo. Al delegar el ejercicio de la funcin, se est delegando el PODER DECISORIO porque el funcionario a quien se le delga va a tener capacidad para decidir respecto de la funcin delegada. Pero all viene el tema de la responsabilidad del delegante. Quin es el responsable cuando se delega el ejercicio de una funcin administrativa? La Constitucin dice: Art. 211, Inc. 2 C.N. La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponder exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podr siempre reformar o revocar aqul, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. En una decisin que se toma y que ha sido delgada a un inferior, el responsable es el inferior que decide. Lo cual no implica que el superior no pueda reasumir la controversia porque sigue siendo el titular y, en un momento determinado, cuando reasuma la competencia, reasume tambin la responsabilidad. Se est hablando de una figura especial, que se va a encontrar en la administracin con mucha frecuencia, a travs de la cual el titular de una competencia administrativa, delega el ejercicio de la misma en otra autoridad, en un funcionario jerrquicamente subordinado. La figura de la desconcentracin se encuentra regulada tanto a nivel constitucional como a nivel legal: ARTCULO 211 C.N.19 *Art. 211 C.N. Inc. 1 La ley sealar las funciones que el Presidente de la Repblica podr delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijar las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. Est regulando la Constitucin en ese primer inciso dos aspectos fundamentales de la delegacin:

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La regulacin del artculo 211 C.N. es bastante extensa en cuanto a la regulacin de la delegacin administrativa de funciones. Norma que no se tiene cuando se habla de la desconcentracin ni una norma as expresa cuando se habla de la descentralizacin. Cuando habla de la descentralizacin, habla de las entidades descentralizadas, de las entidades territoriales, del rgimen departamental, del rgimen municipal, pero no as una norma expresa como la encontramos para la delegacin.

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Delegacin de funciones del Presidente de la Repblica, porque dice en quienes puede delegar las funciones que establezca la ley. Puede delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. La Constitucin hace una enumeracin que NO ES TAXATIVA porque aunque enumera expresamente unas dependencias, al final dice: y agencias del Estado 20 que determine la ley, es decir, se hace referencia a otras entidades del Estado diferente de las que se han enumerado expresamente en el artculo 211 C.N. La ley fijar las condiciones para que las autoridad administrativas [todas las autoridades administrativas] puedan delegar en sus subalternos o en todas autoridades. Surge de la Constitucin en quines pueden delegar y se habla de: Subalternos Relacin de carcter jerrquico. Ej. Ministro que le delega a un jefe de divisin del ministerio o a al viceministro o al secretario general. Otras autoridades Segn esto hay una clase de delegacin que es entre distintas entidades. No es la delegacin interna en una misma entidad que hace el superior jerrquico a un funcionario que le est subordinado, sino que es la delegacin que se hace de una entidad a otra y que encuentra su fundamento directamente en esa norma constitucional. *Art. 211, Inc. 2 C.N. La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponder exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podr siempre reformar o revocar aqul, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. Se refiere al tema de la responsabilidad: la responsabilidad es de quien ejerce la funcin y no de quien la deleg, pero quien la deleg en cualquier momento puede reasumir la funcin y reasumir la responsabilidad. *Art. 211, Inc. 3 C.N. La ley establecer los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. Es importante porque si el funcionario superior delega a un subalterno el ejercicio de una actividad administrativa, cuando ese subalterno la ejerce hay recursos del superior que le deleg?. Si eso fuese as la delegacin quedaba en nada porque siempre se llegara al funcionario que se est delegando a travs del recurso. Por eso la Constitucin no lleg hasta decir si haba o no haba recursos, sino que le dijo a la ley que cuando reglamente lo de la delegacin va a decir si hay recurso o no contra los actos de quien tiene una funcin delegada.

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Es un trmino no muy tcnico desde el punto de vista jurdico porque no hay la denominacin agencias del Estado.

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ART. 9, 10, 11 y 12 Ley 489/1998 1-) DEFINICIN. Y AUTORIZACIN PARA DELEGAR La Constitucin remite a la ley: la ley sealar las funciones que el Presidente de la Repblica podr delegar en los que indica la Constitucin. Y dice: la ley fijar las condiciones para que las dems autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. Art. 9, inc. 1 L. 489/98 Delegacin. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y de conformidad con la presente ley, podrn mediante acto de delegacin, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Esta parte de la ley tiene la autorizacin para delegar, porque dice: Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y de conformidad con la presente ley, podrn mediante acto de delegacin, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. La Constitucin prev la figura y dice que la ley la regular. Aqu la ley ya est regulando la delegacin y autoriza en abstracto a las autoridades para que deleguen, y establece las condiciones: A sus colaboradores o a otras autoridades, siempre y cuando tengan funciones afines o complementarias. Es una limitacin, no es que una entidad que cumple funciones en el campo educativo pueda delegar su funcin en una entidad que cumple actividades en el campo de telecomunicaciones, no, tiene que delegrselas en una entidad que tenga funciones afines o complementarias.21 Art. 9, inc. 2 L. 489/98 Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgnicas, en todo caso, los ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonoma administrativa, podrn delegar la atencin y decisin de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgnicos respectivos, en los empleados pblicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propsito de dar desarrollo a los principios de la funcin administrativa enunciados en el artculo 209 de la Constitucin Poltica y la presente ley. Este inciso consagra una autorizacin genrica para que todas las funciones de la administracin puedan ser delegadas. Dice: los ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonoma administrativa, ni siquiera enumera las entidades, sino que de manera genrica dice aquellas que tengan una estructura independiente y autonoma administrativa podrn delegar las funciones que
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Pregunta papa: Qu pasa cuando el ente receptor no acepta la delegacin? Cuando la delegacin es entre diferentes entidades se hace mediante un convenio. Es una delegacin, pero una delegacin sui generis.

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les haya otorgado la ley. Es la autorizacin amplsima para que pueda cualquier funcionario de esos y de los que quedan de acuerdo con la ltima parte, delegar las funciones que a ellos les haya asignado el ordenamiento jurdico. No se encuentra una delegacin expresa para que el ministro de educacin o el ministro de salud delegue una competencia especfica de la que a ellos les atribuye la norma orgnica de su ministerios, sino que aqu ya se encuentra: es una autorizacin amplia, genrica, para los funcionarios que ah se enumeran. Tampoco es una enumeracin taxativa porque dice: entidades que tengan estructura independiente y autonoma administrativa, que puede ser una superintendencia, un establecimiento pblico, una empresa industrial o comercial del Estado, una sociedad de carcter pblico, una asociacin de carcter pblico, etc., todas esas entidades estn autorizadas por la ley. La ley dice en quienes pueden delegar, no es en cualquier funcionario ni en cualquier persona, dice: puede delegar en los empleados pblicos de los niveles directivos y asesor del correspondiente organismo22 La ley lo que dice es que dentro de la estructura administrativa en este nivel, que es el nivel nacional, se est autorizando a esos funcionarios para que internamente dentro de sus entidades puedan delegar el ejercicio de las funciones que a ellos les ha atribuido el ordenamiento jurdico. Es una autorizacin amplia y solamente lo limita para que delegue en el nivel directivo y en el nivel asesor. Lo limita con una finalidad: para que se cumplan los principios previstos en el artculo 209 C.N.: descentralizacin, desconcentracin y la delegacin, adems de que hace referencia a los principios de la igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, etc., en el ejercicio de la funcin administrativa. Art. 9, PAR. L. 489/98 Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrn delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. Adems de que atrs la enumeracin no es taxativa al hablar de otras entidades y organismos que tengan estructura independiente, aqu vuelve y se refiere a las entidades descentralizadas para que internamente puedan utilizar ellas la figura de la delegacin administrativa. 2-) REQUISITOS
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Cuando se estudie la estructura de cada una de las entidades se va a estudiar qu es el nivel directivo de una entidad y qu es el nivel asesor de una entidad. Ejm. En un ministerio el nivel directo est conformado por el ministro, el viceministro y el secretario general. El nivel asesor es aquellas oficinas como la oficina jurdica, la oficina de planeacin, la oficina de recursos humanos, que asesoran al ministerio todo en los asuntos correspondientes. La oficina jurdica no decide sino que da conceptos, estudia los contratos, prepara proyectos de ley, prepara proyectos de decreto, y todo para que el nivel que decide en el ministerio si firma el contrato, si presentan el proyecto de ley, si expiden el decreto reglamentario, pero es una asesora, no un nivel decisorio.

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Art. 10, Inc. 1 L. 489/98 Requisitos de la delegacin. En el acto de delegacin, que siempre ser escrito, se determinar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos especficos cuya atencin y decisin se transfieren. En ese artculo precisa los requisitos para la regulacin. Tiene que tener un mnimo de formalidad, que son: La autoridad que delega debe hacerlo: QUE SEA POR ESCRITO. DE MANERA EXPRESA Y CONCRETA. Decir cul es la funcin cuyo ejercicio est delegando. Esto es garanta para los administrados y para la misma administracin. Para los administrados porque tienen derecho a saber quin les va a decidir una peticin que en un momento determinado hayan hecho ante la autoridad administrativa. Ej. Si va a ser el secretario general porque el ministro le deleg, eso tiene que estar por escrito y de manera precisa, concreta, cul es la funcin que se delega. Art. 10, Inc. 2 L. 489/98 El Presidente de la Repblica, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de las entidades descentralizadas debern informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado o impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas. El hecho de que la responsabilidad sea del delegatario, no implica que el delegante (superior jerrquico que deleg el ejercicio de su competencia), se desentienda totalmente de esa actividad administrativa de la cual sigue siendo titular, porque es el ejercicio lo que ha delegado. Y como titular, la ley le dice que deber informarse en todo momento sobre el desarrollo de la delegacin, es decir, cmo est ejerciendo su subalterno la funcin cuyo ejercicio l le transfiri, y en cualquier momento puede impartirle rdenes, porque si hay relacin de carecer jerrquico, hay la posibilidad de dar ordenes an con relacin a la funcin delegada. Y puede llegar a quitarle el ejercicio de la funcin y reasumirlo como titular que sigue siendo, aunque hubiere delegado formalmente. 3-) LIMITACIONES Art. 11, L. 489/98 FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrn transferirse mediante delegacin: La expedicin de reglamentos de carcter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. Lo que significa que el Presidente de la Repblica no puede delegar la potestad reglamentaria. Se pueden delegar competencias administrativas en concreto, pero no la expedicin de reglamentos. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegacin.

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Est prohibicin es clara: si yo tengo una competencia que la estoy ejerciendo porque otro me la deleg, la competencia no es ma, tengo el ejercicio, la competencia sigue siendo del titular delegante, entonces, yo delegatario no puedo delegar lo que no es mo, no puedo delegar o subdelegar el ejercicio de una competencia que a m me fue delegada. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegacin. Por ejemplo, en un momento determinado el Presidente de la Repblica no va a poder delegar la declaratoria de un estado de excepcin, porque es una funcin que por su naturaleza le corresponde al Presidente de la Repblica en su calidad de jefe de Estado y no es su calidad de Suprema Autoridad Administrativa. Art. 12, Inc. 1 L. 489/98 Rgimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarn sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedicin por la autoridad o entidad delegante y sern susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La ley lo que dice es que el rgimen aplicable al acto administrativo que profiere quien ha recibido una delegacin de una funcin administrativa, est sometido a las mismas normas como si lo hubiera proferido la autoridad delegante. No est consagrando el recurso de apelacin, sino que dice: ese acto se rige por las mismas normas que lo hubieran regido si hubiera sido expedido por la autoridad que deleg el ejercicio de la correspondiente funcin administrativa. Art. 12, Inc. 2 L. 489/98 La delegacin exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponder exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artculo 211 de la Constitucin Poltica, la autoridad delegante pueda en cualquier momento reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujecin a las disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo. Par.- En todo caso relacionado con la contratacin, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. Se refiere a la responsabilidad y la regula en los mismos trminos que la regula la Constitucin: el responsable es el delegatorio y el delegante puede reasumir la responsabilidad, reasumiendo el ejercicio de la correspondiente funcin. La ley le dice al superior que vigile y que si ve que la cosa no funciona, pues acabe con la funcin y reasuma el ejercicio de la competencia. Pero hay un tema en que la ley trae una excepcin (Pargrafo) En todo caso relacionado con la contratacin, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal, civil y penal al agente principal. Significa que el representante legal que tiene que firmar un contrato, aunque delegue la firma del

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contrato, l sigue siendo el responsable. Se presentaba la situacin que para evitar inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual y poder celebrar un contrato determinada entidad con el primo del gerente, pues l no firmaba y delegaba la firma del contrato en el secretario general del establecimiento, y por eso la ley para evitar ese problema dijo: en materia contractual aunque el representante delegue, l sigue siendo responsable.. Entonces, si sigue siendo responsable, pues ya no tiene sentido esa delegacin que se utilizaba con unos fines no muy claros en materia de contratacin administrativa. 3-) DELEGACIN DEL EJERCICIO DE fUNCIONES DEL PRESIDENTE Art. 13, L. 489/98 Delegacin del ejercicio de funciones presidenciales. Sin perjuicio de lo previsto en la ley 142 de 1994 [ley de los servicios pblicos] y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la Repblica podr delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendencias, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artculo 189 de la Constitucin Poltica. La ley se refiere a las funciones del Presidente, porque el artculo 211 C.N. dice que la ley sealar las funciones que el Presidente de la Repblica podr delegar. Entonces, entre la Constitucin y la ley regulan la figura de la delegacin: el artculo 211 C.N. autoriza la delegacin administrativa de funciones, pero dice la ley va a decir cules de las del Presidente se pueden delegar, y se pueden delegar las expresamente mencionadas en la ley. Se puede revisar el artculo 189 C.N. y mirar cules de estos numerales son los que autorizan delegacin, los dems no, las dems funciones del Presidente de la Repblicas no las pueden delegar. Es una enumeracin taxativa, solamente esas funciones del Presidente (13, 20, 21, 22, etc.). En cambio, si se mira cmo regula la ley la delegacin de funciones de las otras autoridades administrativas, no es una enumeracin taxativa. El artculo 9, inc. 2: las autoridades podrn delegar la atencin y decisin de los asuntos a ellos confiados por la ley y por los actos orgnicos correspondientes. Un ministro puede delegar cualquiera de las funciones que la ley le asigna, mientras que el Presidente solamente puede delegar las funciones que expresamente le autoriza la ley. 4-) DELEGACIN ENTRE ENTIDADES PBLICAS Art. 14, L. 489/98 Delegacin entre entidades pblicas. La delegacin de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuadas en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deber acompaarse de la celebracin de convenios en los que fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. As mismo, en el correspondiente convenio podr determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendr a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas

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Estos convenios estarn sujetos nicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades pblicas o interadministrativos. Par.- Cuando la delegacin de funciones o servicios por parte de una entidad nacional recaiga en entidades territoriales, ella proceder sin requisitos adicionales, si tales funciones o servicios son complementarios a las competencias ya atribuidas a las mismas en las disposiciones legales. Si por el contrario, se trata de asumir funciones y servicios que no sean de su competencia, debern preverse los recursos que fueren necesarios para el ejercicio de la funcin delegada. Segn lo dicho por el artculo, aqu no hay propiamente una delegacin, no es esta figura normal de delegacin que hasta ahora ha regulado la ley. Lo que dice la ley es que esa figura especialsma que la ley llama de delegacin entre entidades, va a estar regulada, no por la ley, sino por el convenio, en el acuerdo de voluntades que celebre el ministerio con una entidad descentralizada para que esa sta ejerza una competencia administrativa, pues en ese convenio se va a decir cules son los derechos y obligaciones de cada una de las entidades, en que trminos lo va a ejercer esa entidad, si va a haber posibilidad de que el delegante tenga un recurso o no con relacin a esa decisin, etc. Es decir, no es propiamente el concepto de delegacin ortodoxo, sino que es una figura que se da dentro de la administracin pblica para la eficacia, economa, etc., todos esos principios que la Constitucin establece para el ejercicio de la funcin administrativa. As como se vea que la descentralizacin por colaboracin, la que se hace en particulares se llama una descentralizacin, pero es una descentralizacin sui generis, tambin en la figura de la delegacin lo ortodoxo, lo que realmente corresponde al concepto es la delegacin entre dependencias o autoridades que estn jerrquicamente subordinadas, pero la ley habla de la delegacin entre entidades. Quin es la responsable en la delegacin entre entidades? Segn el contrato, porque en el convenio va a decir cules son las obligaciones y derechos de cada una de las entidades delegante y delegataria.23

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 12 FECHA: 12 DE ABRIL DE 2004

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Por ltimo, hace una advertencia en la que afirma que ella ha hecho un planteamiento simple y claro que permite entender el tema, pero hay autores como Libardo Rodrguez que hace planteamientos ms complicados. Por eso para estudiar recomiende el libro Las entidades descentralizadas de lvaro Tafour Galvis.

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LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO COLOMBIANO BASES CONSTITUCIONALES DE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA: En razn a esta estructura del derecho colombiano se encuentran varias normas de la Constitucin que se refieren al tema de la estructura de la administracin, normas que luego son desarrolladas a nivel legal; entonces precisamente todas esas normas constitucionales y legales son las que se van a estudiar para saber cual es la regulacin de nuestra legislacin positiva en relacin con la estructura administrativa del Estado, a la luz de las normas. Art. 1 CN: cuando habla de lo que es una Republica unitaria y descentralizada con autonoma de las entidades territoriales; aqu ya hay una norma concreta que regula especficamente la organizacin administrativa del Estado colombiana; la regulacin de nuestra legislacin positiva sobre el ordenamiento de los entes a travs de los cuales se cumple la funcin administrativa del estado. Art. 150 N. 7 CN: Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 7 Determinar la estructura de la administracin nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y otras entidades del orden nacional, sealando sus objetivos y estructura orgnica; reglamentar la creacin y funcionamiento de las corporaciones autnomas regionales dentro de un rgimen de autonoma; as mismo, crear o autorizar la constitucin de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta. Este articulo habla de las funciones del congreso, las que cumple por medio de ley; y en el numeral 7 se requiere a la estructura de la administracin, pero all encontramos varios aspectos para precisar; lo que se debe tener claro es: La estructura de la administracin le corresponde definirla al legislador; es la primera precisin de este artculo. Entonces hay normas constitucionales, pero a partir de las normas constitucionales, quien define la estructura de la administracin es el congreso. Una funcin del congreso es determinar la estructura de la administracin nacional, lo cual significa desarrollar lo que ha previsto la Constitucin cuando habla de que nos encontramos en una organizacin descentralizada, con autonoma. La CN en el Art. 115, que es una base constitucional, dice que la rama ejecutiva esta conformada por los ministerios, por los departamentos administrativos, por los establecimientos pblicos, por las superintendencias y hace referencia a las empresas industriales y comerciales del Estado; se debe tener en cuenta que hasta all no se habla especficamente de ninguna entidad, sino que se habla genricamente de
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quienes conforman esa estructura. Entonces con base en las normas constitucionales, el congreso nacional determina la estructura de la administracin, determina la organizacin administrativa del estado y la determina a travs de leyes, que regulan con fundamento en la CN, y se habla entonces, en abstracto, de ministerios, de departamentos administrativos, de unidades administrativas especiales, de establecimientos pblicos, de empresas del estado, en abstracto; hasta ah no se esta hablando especficamente de ninguna entidad, sino que determina la estructura de la administracin nacional. Mas adelante se va a estudiar una la ley que regula el tema, la cual es la ley 489 de 1998 dice en abstracto cual es su estructura y nos habla en su Art. 38 de la rama ejecutiva en el nivel nacional esta integrada por la presidencia, la vicepresidencia, por las superintendencias, por los establecimientos pblicos, etc.; lo que se quiere resaltar es que el N.7 del Art. 150 CN dice que es funcin del legislador, el legislador tiene que establecer de manera genrica, en abstracto cual es esa estructura, porque el primer aspecto que le corresponde al legislador es determinar la estructura de la administracin nacional. Y luego, digamos en una segunda instancia, es el legislador, tambin, el que segn ese N 7, tiene la funcin ya especifica de crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y otras entidades del orden nacional. Pero all aparece una competencia en materia de estructura que le corresponde al legislador; pero ya no es el aspecto general de cmo esta estructurada la rama ejecutiva del poder pblico, sino ya es crear, fusionar o suprimir dentro la rama ejecutiva; por Ej.: que se fusionen dos ministerios, el ministerio del medio ambiente y el ministerio de vivienda, es ya una cuestin especifica, concreta de fusionar entidades, pero no el aspecto genrico, abstracto que regula el legislador. Entonces se puede observar como, en el tema de estructura de la administracin, necesariamente hay que distinguir las competencias que le corresponden al legislador. Ej.: el ao pasado el gobierno hizo una reestructuracin de la estructura administrativa y fusiono ministerios y suprimi unas entidades administrativas que estaban previstas dentro de la organizacin administrativa, en el aspecto especifico; adems de que la ley 489 es a travs de la cual el legislador estableci genricamente cual era la estructura administrativa. Entonces se debe tener claro que cuando la CN dice cuales son las funciones del legislador en relacin con el tema de la organizacin y estructura administrativa, hay que tener en cuenta esos dos aspectos: Que es abstracto, terico. cul es la estructura administrativa? ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos, empresas del Estado, etc. En abstracto, no dice cuales son, sino dice y lo hace la ley 489 dice que la estructura de la administracin esta conformada por esa clase de entidades, en abstracto. All no se habla de que hay un ministerio del interior, un

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ministerio de relaciones exteriores, etc., sino se habla de ministerios; as lo establece la ley cuando regula la funcin que esta consagrada en el N 7 del Art. 150 CN. A su vez, el congreso tiene la funcin especifica, como dice el N 7, de crear, suprimir o fusionar entidades; en este caso ya no es genrico, ya no es terico, sino que son actuaciones especificas.

Art. 189 CN: Corresponde al presidente de la repblica como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa: 15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley. 16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y dems entidades u organismos administrativos nacionales, con sujecion a los principios y reglas generales que defina la ley. 17. Distribuir los negocios segn su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimiento pblicos. En el Art. 189 CN se encuentran las funciones del presidente de la repblica. Se nombra el Art. 19 y sus numerales 15, 16 y 17, porque pareciera que por una parte el N 7 del Art. 150 CN dice que es funcin del legislador crear, fusionar o suprimir entidades; pero en los numerales del Art. 189 dice que el presidente de la Repblica tiene la facultad para suprimir y fusionar entidades, pareciera que hay una contradiccin entre lo que dice el N 7 del Art. 150 y lo que dicen los numerales 15, 16 y 17 del Art. 189, porque si se revisa cuidadosamente lo que dice la CN en esos numerales 15, 16 y 17 dice que esa fusin o creacin de entidades la puede hacer el ejecutivo, pero de acuerdo con lo que disponga la ley, es decir, que el legislador tiene que regular esa facultad para que el presidente pueda suprimir o fusionar entidades, modificar la estructura de los ministerios o departamentos administrativos, de acuerdo con lo que establezca el legislador, pero siempre de acuerdo con la ley, porque segn el Art. 150 N 7, es el legislador el que tiene que corregir o modificar o reestructurar las entidades de la administracin. Esto fue lo que considero la Corte Constitucional, al buscar la regulacin de esa materia, contenida en la ley 489 de 1998, considero la Corte Constitucional que no haba all ninguna norma que desconociera la norma constitucional y lo que ordenaba el legislador era que haba que tener esa facultad del ejecutivo, el presidente de la repblica, para poder suprimir o fusionar entidades, pero siempre de acuerdo con lo que hubiere establecido el legislador, porque segn el Art. 150 CN N7 es el legislador el que tiene que regular la creacin, sujecin o fusin de las entidades de la administracin, que estn reguladas de acuerdo con el Art. mencionado.

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Es necesario tener claro, que cuando la CN habla de quien tiene facultad para determinar la estructura administrativa, para regular la administracin del estado, para el cumplimiento de las actividades que se denominan funcin administrativa esa es una competencia que le corresponde al legislador, de acuerdo con el N 7 del Art. 150 CN. Y en segundo lugar, que el ejecutivo, el otro titular de la funcin correspondiente de la funcin administrativa que es la rama ejecutiva del poder pblico, tiene facultades para prever lo relacionado con la creacin, supresin, con la fusin de las entidades, pero siempre de acuerdo con lo que haya establecido la ley, porque as lo establece directamente la CN. Cuando se habla de estructura administrativa se debe tener en cuenta, por una parte, la legislacin en abstracto lo que dice el legislador, que la estructura de la rama ejecutiva estar conformada por ministerios, departamentos administrativos, por los establecimientos pblicos, etc.; pero adems es tambin el legislador el que tiene la facultad para fusionar los ministerios, es decir, la regulacin especifica. REGULACIN LEGAL ESPECFICA: La regulacin que ha hecho el legislador especficamente de la materia correspondiente a la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico, en el congreso nacional. En este tema se tiene que entre nosotros, lo primero que se tiene que precisar es la ley 489 de 1998, porque resulta que esta ley es la ley que expedida por el legislador, regula la estructura, y la organizacin de las entidades de la rama ejecutiva del poder pblico. La ley 489 de 1998 se titula como la ley: Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones reglas generales) para el ejercicio de las atribuciones previstas en los N. 15 y 16 del Art. 189 CN y se dictan otras disposiciones (regulaciones especificas). Entonces es el legislador es el titular de esa competencia, quien regula tericamente, cual es la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico. Ley 790 de 2002; esta ley es otra ley expedida por el legislador por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovacin de la administracin publica y otorga unas facultades extraordinarias al presidente de la repblica. Entonces, posterior a la expedicin de la ley 489 el gobierno propuso a la consideracin del legislador y este expidi la ley 790 de 2002, en la cual se dictan unas normas y se conceden unas facultades al ejecutivo para que no sea el legislador, sino sea el ejecutivo, quien ejerza cierta competencia de modificar la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico. LEY 489 DE 1998 Art. 1: OBJETO. La presente ley regula el ejercicio de la funcin administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas bsicas de la organizacin y funcionamiento de la Administracin publica.

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Como entonces lo que se ha mencionado, de acuerdo con la CN, se encuentra aqu en esta ley. El congreso nacional dice expresamente cual es el objeto de la ley 489 de 1998; all encontramos que es o que regula la ley 489, la estructura y la organizacin de la administracin, la organizacin a travs de la cual se cumple la funcin administrativa del poder pblico. Art. 2: AMBITO DE APLICACIN. La presente ley se aplica a todos los organismo y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y de la Administracin Publica y a los servidores pblicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestacin de servicios pblicos o provisin de obras y bienes pblicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. Pargrafo. Las reglas relativas a los principios propios de la funcin administrativa, sobre delegacin y desconcentracin, caractersticas y rgimen de las entidades descentralizadas, racionalizacin administrativa, desarrollo administrativo, participacin y control interno de la Administracin Publica se aplicaran, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonoma que les es propia de acuerdo con la Constitucin Poltica. Entonces se observa como el legislador ejerce sus funcin prevista en la CN en el N 7 del Art. 150; y en esta ley dice en el Art. 2 de la ley 489 cual es el mbito de aplicacin de la ley y dice el Art. 2 que la ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Publico y a la Administracin Publica y a los servicios pblicos. El Art. dice que esa ley va a regular cual es la estructura de la rama ejecutiva, cuales son las entidades en abstracto que conforma la estructura de las Rama Ejecutiva, las entidades que conforman la Administracin Publica y, en tercer lugar, las entidades que tienen a su cargo la prestacin de servicios pblicos. Eso es lo que dice el Art. 2 de la ley 489 es una ley expedida por el titular de la funcin de determinar la estructura de la administracin, que regula cual es la estructura de la rama ejecutiva, cual es la estructura de la administracin publica y cual es la estructura de las entidades que prestan servicios pblicos; por supuesto que luego habla de las entidades de carcter territorial, pero lo que dice ese Art. 2 es que esa ley regula la estructura de la Rama Ejecutiva. El Art. 38 y ss de la ley 489 regula cual es la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico.

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Art. 38: INTEGRACIN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional, esta integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la Repblica; b) La Vicepresidencia de la Repblica; c) Los Consejos Superiores de la administracin; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personera jurdica . 2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos pblicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) La superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios; e) Los institutos cientficos y tecnolgicos: f) Las sociedades publicas y las sociedades de economa mixta; g) Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. El ultimo numeral de este artculo indica que la enumeracin realizada anteriormente no es taxativa, porque habla de superintendencias, establecimientos pblicos, empresas sociales, empresas de servicios pblicos, sociedades publicas y las dems entidades administrativas con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley, cules? No dice cuales, sino las dems que establezca el legislador. Entonces se observa, que nos encontramos con una norma definida por el legislador, en ejercicio del N 7 del Art. 150 CN, que nos dice cual es la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el nivel nacional y nos lo dice en abstracto, porque hasta ah la ley no nos dice cuantos ministerios hay, cuales son los ministerios, cuantas superintendencias, etc., sino que trae el concepto genrico.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 13 FECHA: 15 DE ABRIL DE 2004 FUNCIONES DEL LEGISLADOR CON RESPETO A LA ESTRUCTURA: Se estudiaba en la clase anterior cuales son las funciones del legislador con relacin al tema de la estructura de la administracin y se hacia referencia especficamente al N. 7 del Art. 150 CN, en el cual se establece que es funcin del Congreso determinar la estructura de la administracin en el nivel nacional y fuera de eso se establece, tambin, como funcin del Congreso la de crear, suprimir, fusionar, reestructurar entidades dentro de la administracin. Tambin se distinguen dentro de las competencias del N. 7 del Art. 150 el aspecto genrico de determinar en abstracto cual es la estructura de la Rama Ejecutiva del poder pblico y el aspecto especfico de dentro de esa estructura abstracta crear, suprimir fusionar diferentes clases de las entidades que se han establecido de manera abstracta. Esas son las funciones del legislador en relacin con el tema de estructura. Tambin se mencionaba como el Art. 189 CN establece que es funcin del Presidente de la Repblica suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley, y modificar la estructura de ministerios, departamentos y dems entidades administrativas con sujecin a los principios y reglas generales que defina la ley. Se dice que aparentemente surge una contradiccin, porque si una entidad la crea el Congreso, pero el presidente puede suprimirla pues entonces al final es l quien define la estructura de la Rama Ejecutiva del poder pblico en el nivel nacional; y la funcin del presidente es una funcin que tiene que ejercerla porque as expresamente lo dispone la CN en los trminos de la ley; entonces es cierto el Congreso puede crear una entidad y el mismo Congreso, por supuesto, puede suprimirla, pero tambin el presidente de la Repblica tiene facultades para suprimirla, pero no en cualquier momento, ni por los motivos que le parezcan, ni con base en cualquier situacin de hecho o de derecho, sino que el presidente para ello tiene que tener en cuenta lo que establezca la ley. La ley 489/98 regul esa materia y en esas normas que regularon esa materia de la fusin, supresin por parte del presidente, de entidades administrativas, ha habido, tambin, pronunciamientos jurisprudenciales. La ley 489/98 es una ley que regula de manera genrica la estructura de la administracin, no dice cuantos ministerios hay, no dice como se llaman, sino que en abstracto como lo ordena el N 7 del Art. 150 determina la estructura de la administracin en abstracto y en abstracto tambin regul lo relacionado con la creacin, fusin, supresin y reestructuracin de organismos y entidades de la administracin.
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Art. 49 de la ley 489/98: CREACIN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creacin de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y los dems organismos y entidades administrativas FECHA: 26 DE ABRIL DE 2004nacionales. Las empresas industriales y comerciales del Estado podrn ser creadas por la ley o con autorizacin de la misma. Las sociedades de economa mixta sern constituidas en virtud de autorizacin legal. PARGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economa mixta se constituirn con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorizacin del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratndose de entidades del orden departamental o municipal. En el primer inciso de este Art. lo que hace es desarrollar lo que dice el N. 7 del Art. 150 CN, porque dice que es al Congreso al que le corresponde crear, suprimir, fusionar o estructurar entidades. La ley 489 en el Art. 52 en el primer inciso le dice al presidente cuando puede ejercer su funcin del Art. 189 CN, esta que aparentemente es contradictoria con la que la Constitucin le asigna al Congreso de crear, suprimir o fusionar entidades de la administracin. Y cuando el presidente puede disolver, suprimir o liquidar entidades, esto se encuentra en los numerales siguientes. La competencia fundamental la tiene el legislador para crear, para modificar, para reestructurar, para fusionar, para liquidar, para disolver entidades de la administracin, N. 7 Art. 150 CN. Pero al presidente de la Repblica se le dan unas facultades para que en determinado eventos que prev la ley pueda de una manera mucho mas amplia, suprimir una entidad de la administracin o modificarla o reestructurarla, cuando lo establezca la ley, en este caso por el Art. 52 de la ley 489/98, que por lo dems fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C.702/99; la ley dice que el presidente puede suprimir una entidad cuando sus funciones ya no tenga razn de ser, porque ha habido normas que han modificado la situacin legal, porque pueden haber surgido otras entidades a las cuales la ley les ha atribuido funciones similares o las mismas funciones y no se justifican que existan dos entidades iguales; el presidente puede suprimirlo o puede de pronto fusionarla con otra, porque ya no tiene razn de ser de que exista esa entidad. Art. 52 de la ley 489/98: CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702/99. DE LA SUPRESIN, DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACONALES. El presidente de la Repblica podr
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suprimir o disponer la disolucin y la consiguiente liquidacin de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artculo 38 de la presente ley cuando: Los objetivos sealados al organismo o entidad en el acto de creacin hayan perdido su razn de ser. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial. Las evaluaciones de la gestin administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresin o la transferencia de funciones a otra entidad. As se concluya por la utilizacin de los indicadores de gestin y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada ao, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administracin de los recursos pblicos, determinada la evaluacin de sus procesos administrativos, la utilizacin de indicadores de rentabilidad pblica desempeo y la identificacin de la distribucin del excedente que estas producen, as como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en que medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administracin en un periodo determinado. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. Siempre que como consecuencia de la descentralizacin o (desconcentracin) de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia. PARGRAFO 1. El acto que ordene la supresin, disolucin y liquidacin, dispondr sobre la subrogacin de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas., la titularidad y destinacin de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el rgimen aplicable a la liquidacin y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situacin de los servidores pblicos. PARGRAFO 2. Tratndose de entidades sometidas al rgimen societario, la liquidacin se regir por las normas del Cdigo de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidacin se realiza. NOTA. La expresin del numeral 6 que se encuentra entre parntesis fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-727 de junio de 2000. Entonces la ley le dice al presidente en que casos puede ejercer su funcin de suprimir una entidad que pudo haber sido creada por el legislador, no es que el legislador cree y el presidente suprima, es que la funcin de fijar la estructura de la administracin es del legislador N. 7 del Art. 150 CN, pero al presidente se le dan ciertas facultades para que en los trminos que establezca la ley pueda, por Ej.: suprimir una entidad que ya no tiene razn de ser, o que ha sido evaluada desde el punto de vista de su eficacia, de su eficiencia en el surgimiento de las funciones que le corresponden como totalmente ineficientes.

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Entonces se observa que lo que era aparentemente contradictorio, resulta complementario. Si se mira con el N. 16 del Art. 189 CN, porque ese numeral le da la facultad al presidente para modificar la estructura de las entidades ya creadas y entonces se dice que el Congreso crea una determinada entidad, con una determinada estructura, con una determinada naturaleza orgnica, con un determinado rgimen jurdico; y ser que el presidente puede simplemente venir, a travs de un acto administrativo, modificar esa entidad, que con esas caractersticas fue creada por el legislador? Se presenta la misma situacin de aparente contradiccin, pero el mismo numeral 16 del Art. 189 CN dice que podr modificarse con sujecin a los principios y reglas generales que defina la ley y el Art. 54 de la ley 489/98. El Art. 54 de la ley 489/98 en su primer inciso dice que el gobierno puede modificar la estructura de las entidades de la administracin con sujecin a los principios y reglas generales, deber responder en la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestin pblica, en particular evitar la duplicidad de funciones; puede que no sea necesario suprimir una entidad, puede que sea necesario reestructurarla, modificarla, repartir nuevamente ciertas competencias para que sea eficiente; entonces eso lo puede hacer el ejecutivo porque aqu lo autoriza expresamente la ley. Como regla general la estructura de cada entidad ser concentrada esto fue declarado inexequible. De acuerdo con el Lit. c) del Art. 54 de la ley 489/98 los criterios que existen para modificar la estructura son: Duplicidad, que no haya duplicidad de funciones en diferentes entidades de la administracin; puede que no se justifique suprimirla, con una modificacin sea suficiente. Que no hayan conflictos con otras entidades; permanentemente se presentan conflictos de competencia carcter administrativo, por Ej. ; una superintendencia dice no a mi me toca vigilar esa entidad, pero viene otra entidad y dice no a mi me toca vigilarla, porque aunque esa es una sociedad y debera vigilarla la superintendencia de sociedades, resulta que es una sociedad que presta servicios pblicos, entonces yo superintendencia de servicios pblicos tengo que vigilar a esa entidad. Entonces se presentan controversias en temas de competencia, entonces puede que sea necesario reestructurar una determinada entidad, volverla a armar de una manera mas adecuada, porque es posible que en el funcionamiento se observe mejoras que se le pueden hacer y que no fueron precisadas en el momento de su creacin. Art. 54 de la ley 489/98: PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES CON SUJECIN A LAS CUALES EL GOBIERNO NACIONAL PUEDE MODIFICAR LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMS ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL ORDEN NACIONAL. Con el objeto de modificar, esto es, transformar o renovar la organizacin o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y dems entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictaran por el presidente de la Repblica
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conforme a las previsiones del numeral 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y con sujecin a siguientes principios y reglas generales: CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. ENTENCIA C-702 DE 1999. Debern responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestin pblica, en particular, evitar la duplicidad de funciones; INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999; INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999; INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999; CONDICIONLAMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Se deber garantizar que exista la debida armona, coherencia y articulacin entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulacin, ejecucin y evaluacin de sus polticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Cada una de las dependencias tendr funciones especficas pero todas aquellas debern colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realizacin de los fines de la entidad u organismo; INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999; INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999; INEXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999; CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Se podrn fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podr otorgrseles autonoma administrativa y financiera sin personera jurdica; CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. No se podrn crear dependencias internas cuyas funciones estn atribuidas a otras entidades pblicas de cualquier orden; CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Debern suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades; CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. SENTENCIA C-702 DE 1999. Debern suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones especficas que ellos desarrollaban. En tal caso, se proceder conforme a las normas laborales administrativas. Deber adoptarse una nueva planta de personal. Pudo haber creado el legislador la entidad, pero puede que el ajuste lo pueda hacer directamente el presidente de la Repblica, si encaja dentro de esta legislacin que establece la ley y que autoriza para que modifique y reestructure, entidades creadas por el legislador. Entonces se observa como lo que se busca es dar una mayor actividad, que no todo requiere nuevamente una ley, en un momento determinado, una reforma administrativa que curse por el Congreso, si se puede arreglar, si se enmarca dentro de estas regulaciones de carcter legal, a travs de una decisin del presidente de la Repblica.

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Todo lo anterior se consagra a nivel nacional, porque a nivel territorial empieza a jugar la autonoma que consagra el Art. 1 CN, la ley no puede definir la estructura de un departamento, ni de un municipio; quien define la estructura de un departamento es la Asamblea Departamental, al igual que quien designe la estructura del municipio es el Consejo Municipal (es decir, su propia autoridad), en razn de su autonoma, ellos se auto-organizan, es una de las principales manifestaciones de autonoma. Aparece un factor adicional y son las facultades extraordinarias que les da el Congreso al Gobierno para que haga una reforma administrativa y para que le da facultades, si el presidente tiene las del Art. 189 CN N. 15 y 16; un Ej.: el presidente con ayuda de Londoo presentaron un proyecto de ley de facultades extraordinarias para poder fusionar entidades, proyecto de ley que se convirti en ley, que fueron las facultades a travs de las cuales el Gobierno fusiono unos ministerios y por que a travs de facultades extraordinarias? Porque se cuidaron de que no se fuera a incurrir en una falta de competencia del presidente de la repblica; porque la ley 489 tambin regulo lo de las fusiones, pero resulta que la Corte Constitucional declaro inexequible lo relacionado con fusiones, pero declaro exequible lo relacionado con la supresin, con la modificacin, con la reestructuracin; entonces no estaba clara la facultad del gobierno para fusionar los ministerios, como lo hizo el gobierno con base en la ley 790/02. Para suprimir una entidad que ya no tiene razn de ser dentro de la estructura administrativa no fuera necesario presentar un proyecto de ley, sino que pudiera directamente el ejecutivo, previa regulacin legal, suprimirla a travs de una decisin mucho mas gil, mucho mas concreta que seguramente no tiene ningn costo poltico como si lo puede tener llevar un proyecto de ley al Congreso diciendo por Ej.: suprima el Instituto de Seguros Sociales, este adems tiene un costo de carcter poltico para el Gobierno en frente al Congreso. Lo que ya esta reglamentado por la ley 489 es dar cierta agilidad al ejecutivo, para que cuando se presente esas situaciones, que son clarsimas, con tal duplicidad de funciones que ya no tienen razn de ser, la entidad ya no debe existir porque se ha cambiando todo el esquema general de la administracin, pues no se requiere una ley, sino que el presidente en los trminos que la ley establece pueda suprimirla o pueda disolverla, segn la clase de entidad de que se trate o pueda modificarla o pueda reestructurarla, como lo dice la CN.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 14 FECHA: 19 DE ABRIL DE 2004

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La clase anterior se precisaba lo relacionado con las competencias del legislador y las competencias del ejecutivo en cuanto a la definicin de la estructura y organizacin de la rama ejecutiva del poder pblico en el nivel nacional. ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PBLICO EN EL NIVEL NACIONAL DE ACUERDO CON LA LEGISLACIN POSITIVA Para comenzar se tiene una norma de rango constitucional que es la base del desarrollo que luego ha hecho el legislador en ejercicio de sus facultades porque como ya se vio el punto de partida del legislador en esa materia necesariamente tiene que ser la Constitucin Nacional. El Ttulo V de la Constitucin se denomina De la organizacin del Estado, ttulo que comienza con un primer captulo que habla en general de la estructura del Estado, y as se titula. Comienza este captulo por aquella norma que consagra la tridivisin del poder24 en las ramas, y luego entrar a hablar de cada una de ellas haciendo referencia a quin es el titular de la rama legislativa, de la rama judicial y de la rama ejecutiva. Aqu interesa lo relacionado con la rama ejecutiva. Es el artculo 115 dentro del contexto de este captulo de la Constitucin que dice en general cul es la estructura del Estado y que dice que hay una rama ejecutiva el que se refiere a la rama ejecutiva, por eso para estudiar su estructura se debe partir de este artculo y ver cul ha sido su desarrollo a nivel legal. El artculo 115 qu nos dice de la estructura de la Rama Ejecutiva? No es una definicin expresa que diga la rama ejecutiva del poder pblico est estructurada as: presidencia, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos. Al leer el artculo, una gran parte se refiere al concepto Gobierno y de qu se entiende por Gobierno 25, dice: Art. 115 C.N., inciso 1 El Presidente de la Repblica es jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. Hasta ah no est diciendo nada de la estructura como tal. Est hablando de las calidades del presidente, y si deja ver que dentro de esa estructura hay una Suprema Autoridad Administrativa, pero no ms. Art. 115 C.N., inciso 2El gobierno nacional est formado por el Presidente de la Repblica, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno.
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Esa norma ya se haba mencionado como fundamento constitucional del derecho administrativo, porque identificaba la rama ejecutiva. 25 El concepto de Gobierno lo debieron estudiar en derecho constitucional cuando les ensearon que el Gobierno est conformado por el Presidente y sus ministros o por el Presidente y su ministro en cada caso concreto.
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Nos dice que el Presidente y el ministro, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. Art. 115 C.N., inciso 3Ningn acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remocin de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de Suprema Autoridad Administrativa, tendr valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Nada de estructura hasta ah. Se sabe que hay un Presidente que tiene esas calidades, que hay unos ministros y unos directores de departamento administrativo que junto con l conforman el concepto de Gobierno, pero el artculo hasta ah no habla nada ms de estructura. Se puede ir haciendo abstraccin y decir: hay una Presidencia de la Repblica, eso s es estructura (Presidente es un funcionario, no es la estructura como tal); hay ministerios y hay departamentos administrativos, porque se desprende de ese artculo porque habla del Presidente, de los ministros y de los directores de los departamentos administrativos, pero no habla propiamente de la estructura. Es l ltimo inciso del artculo 115 C.N. el que dice: Art. 115 C.N., inciso 4 Las gobernaciones y alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva. En este ltimo inciso del artculo 115 de la Constitucin s se hace referencia a estructura, se habla de superintendencias, establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado, que si nosotros la sumamos a lo que se puede deducir de la primera parte del artculo: la presidencia, los ministerios, los departamentos administrativos, se va armando la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. El artculo no es explcito, no es que diga la estructura es la siguiente, sino que simplemente nos va dibujando como est organizada la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Y si se lee el artculo 115 con este enfoque, se ve que hay: Presidencia de la Repblica Ministerios Departamentos administrativos Superintendencias Establecimientos pblicos Empresas industriales y comerciales del Estado Qu pasa con las gobernaciones y las alcaldas que tambin en el ltimo inciso se mencionan? Se han dejado de ltima y no se han analizado a pesar de estar en la norma antes de las Superintendencias por una razn: no es tan clara la ubicacin como lo es con relacin a la Superintendecias, a los establecimientos pblicos y a las empresas industriales y comerciales del Estado.

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No es tan clara porque en esta materia se presenta la siguiente controversia: si la Rama Ejecutiva del Poder Pblico llega hasta el nivel territorial o, si por el contrario, teniendo en cuenta la consagracin en la Constitucin de la descentralizacin administrativa con tanto nfasis como lo tiene su artculo 1 y el nfasis en la autonoma de esas entidades territoriales que est en el artculo 1, pero que luego est desarrollada en la Constitucin cuando regula lo relacionado con la organizacin territorial, hace que la Rama ejecutiva se quede solamente en el nivel nacional. La controversia es: El nivel territorial forma parte de la rama ejecutiva o si, por el contrario, no se puede considerar que la Rama Ejecutiva llegue hasta el nivel territorial en virtud de que se le atraviesa la figura de la descentralizacin, y por lo tanto, de la autonoma de las entidades territoriales? Esta controversia se encuentra planteada en un artculo que escribi el Doctor Jaime Vidal Perdomo, teniendo en cuenta la Constitucin de 1991, en donde se consagra esa descentralizacin con tanto nfasis, tendiendo a un Estado autonmico y en donde se establece la autonoma de esas entidades territoriales descentralizadas, l sostiene que la Rama Ejecutiva del Poder Pblico solamente se da en el nivel nacional, inclusive cuestiona el que el artculo 115 hable de gobernaciones y alcaldas, porque si la Rama Ejecutiva llega solamente hasta el nivel nacional no tendra la Constitucin que haber incluido en este artculo las gobernaciones y las alcaldas. Sin embargo, es una posicin doctrinaria defendible, que se puede acoger, que la plante el Doctor Vidal Perdomo en un artculo periodstico al poco tiempo de haber salido la Constitucin. Pero otra posicin doctrinaria, no acepta tan radicalmente que la Rama Ejecutiva termine en el nivel nacional. El primer argumento es el artculo 115 porque ste recoge las figuras de las gobernaciones y las alcaldas. Entonces, partiendo del mismo artculo 115 se afirma: es cierto que hay descentralizacin, pero es que la descentralizacin es una forma de organizacin de la Rama Ejecutiva. Cuando se estudi qu era la centralizacin y qu era la descentralizacin, se habl de formas o sistemas de organizacin administrativa, y ah se habl de la descentralizacin, entonces, quienes consideran que no por la descentralizacin se rompe la rama ejecutiva y se limita en el nivel nacional, pues parten de la base de que la descentralizacin es una forma de organizacin de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y que implica la descentralizacin funcional, pero tambin la descentralizacin territorial, y que por el hecho de que exista descentralizacin territorial no se puede afirmar que la Rama Ejecutiva termine en el nivel nacional. Y tan es as que la Constitucin, de una manera no muy adecuada ya se va a ver por qu, incluye dentro de la Rama Ejecutiva las gobernaciones y las alcaldas. Pero es que adems hay otro argumento: si esa parte de la organizacin estatal en el nivel descentralizado territorial (gobernaciones y alcaldas) no es Rama Ejecutiva, entonces qu es? Las asambleas ni los concejos ejercen funcin legislativa, ejercen funciones administrativas, y la Constitucin las denomina Corporaciones administrativas de eleccin popular. Entonces, si en el nivel territorial esas estructuras no son Rama Ejecutiva, por supuesto con autonoma y por supuesto bajo la figura de la descentralizacin que consagra la Constitucin, qu son dentro de la organizacin del
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Estado? Quizs esa fue la razn por la cual la Constitucin las incluye de una manera especial, porque no habla sino de las gobernaciones y de las alcaldas, no habla de las asambleas ni de los concejos aunque estos tambin cumplen funciones administrativas. A veces se pasa rpido por el artculo 115 pero todo esto es para aclarar: es o no Rama Ejecutiva?, ser que el artculo 115 mejor que hablar de gobernaciones y alcaldas, ha debido hablar de departamentos y municipios? Hubiera podido ser porque el departamento y el municipio es un ente en el cual se refleja la descentralizacin administrativa territorial con la autonoma que quiera darle la Constitucin (toda la autonoma que le da la Constitucin), pero es la organizacin del Estado para el cumplimiento de su funcin administrativa. El departamento cumple funcin administrativa y todas sus autoridades, tanto el gobernador como la asamblea. La asamblea no dicta leyes, dicta ordenanzas que son actos administrativos, que se demandan ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Igual los concejos municipales, estos son corporaciones administrativas que dictan actos administrativos que se denominan acuerdos. Recuerden que estamos en una Repblica unitaria en donde la funcin legislativa est en un solo nivel (Congreso Nacional), lo que est descentralizada es la funcin administrativa. Se plantea este anlisis del artculo 115 porque se pueden encontrar los dos planteamientos. Los dos tienen argumentos para defenderlos: el que la rama ejecutiva termina en el nivel nacional porque lo dems es la descentralizacin o el que la rama ejecutiva no termina en el nivel nacional y el mejor argumento es la misma norma constitucional hace referencia a las autoridades departamentales y municipales. Adems del argumento que para la Doctora Sarria es ms de fondo: la descentralizacin territorial se da por razones administrativas, y entonces si son administrativas, pues necesariamente estaran ubicadas dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. En el derecho hay muchos planteamientos y hay diferentes argumentos para defenderlos y para atacarlos. Aqu se plantea los dos planteamientos que se han hecho con relacin a la interpretacin del artculo 115. Entonces, necesariamente el punto de partida para estudiar la estructura de la Rama Ejecutiva siguiendo uno u otro criterio, es el artculo 115. Y ya se conocen y se tienen las dos interpretaciones26. Precisado el aspecto con relacin el artculo 115, se puede entrar a estudiar ya cul es la estructura de la administracin, partiendo necesariamente de esa norma que es la que est hoy es vigente.
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Fjense por qu se comenz el curso haciendo referencia a las bases constitucionales del derecho administrativo, ahora se debe profundizar ms el anlisis del artculo 115, porque ya vamos a estudiar la estructura y la organizacin. En esa oportunidad apenas se mencionaba para citar que era un punto de partida del derecho administrativo.
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En esto siempre es importante tener los antecedentes fundamentales que conducen a la actual estructura de la administracin. Por eso se va a mencionar dos grandes reformas administrativas que se han hecho, en otras palabras, dos actuaciones del legislador a travs de las cuales ha regulado el tema de la estructura administrativa para llegar a la actual legislacin en esa materia. Solamente se van a mencionar las dos grandes antecedentes para llegar a la norma vigente, que han hecho cambios o aportes conceptuales en materia de estructura. En la clase anterior se hablaba que segn el numeral 7 del artculo 150, hay dos niveles en materia de estructura: el aspecto general que regula en abstracto cmo est estructurada la Rama; y el aspecto especfico dentro de esa regulacin abstracta que dice cuntos ministerios hay, cules son sus nombres, si se crea una superintendencia, si se fusionan dos departamentos administrativos. Por eso se van a mencionar las primeras reformas administrativas, es decir, las que se refieren al aspecto conceptual, porque adems este es un tema que es muy sensible al inters de los polticos, y si se pudiera hacer una investigacin y se pudiera buscar las normas de reformas administrativas, prcticamente cada gobierno quiere hacer su propia reforma administrativa, cada gobierno quiere suprimir, fusionar, crear, innovar, en materia de estructura. Entonces, el tema de la estructura es un tema que est cambiando, y lo est haciendo no solamente porque prcticamente cada gobierno quiere hacer su propia reforma, sino porque tiene que corresponder a la dinmica que un momento determinado tiene el concepto del Estado mismo y los fines que de l se predican en concreto con relacin a la funcin administrativa. Por eso se encuentran muchas reformas administrativas pero la mayora no son desde el punto de vista conceptual (el nivel terico de cul debe ser la estructura en abstracto de la administracin), sino que se refiera al nivel concreto de crear, suprimir o fusionar entidades dentro del esquema general. Como grandes antecedentes de la actual estructura administrativa que se est comenzado a estudiar, se tiene las siguientes reformas administrativas: LEY 19 DE 1958 En el ao 57 se dio la reforma constitucional aprobada a travs de un plebiscito. En ese plebiscito se aprobaron varios asuntos de una gran trascendencia para el Estado. All hubo el factor poltico y quiz lo que ms se recuerda de ese plebiscito es la consagracin de la paridad poltica, para acabar la violencia partidista que se haba generado en los aos anteriores. Ese plebiscito tuvo consecuencias con relacin a la administracin y al manejo de la administracin del Estado, porque las autoridades ya no podan libremente nombrar funcionarios sino que iban a tener unos parmetros o lmites desde el punto de vista poltico: haba que tener paridad, y no solamente en la Rama Ejecutiva, sino en todas las ramas del Poder Pblico, inclusive a nivel de magistrados en la Rama Judicial. Pues bien, en el ao de 1958 se expidi la ley 19 de este ao, ley en la que se establecieron unos principios fundamentales abstractos para la estructura y la
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organizacin de la administracin, y se le dieron facultades al gobierno para que a partir de esos principios hiciera una reforma administrativa. En ese entonces, en la ley 19 de 1958 se establecieron conceptos que hoy son comunes y corrientes, pero que no existan, como el de la planeacin en el manejo de los asuntos administrativos a cargo del Estado, y el de la carrera administrativa, el que hacia que los funcionarios no ingresaran por pertenecer a uno o a otro partido, sino que ingresarn previo un concurso de mritos, concurso que adems implicaba luego tambin que sus asensos, sus reconocimientos, sus meritos fueran evaluados y fueran hechos con base tambin en sus propios mritos. Fue la primera vez que se consagr a nivel legal ese esquema de la carrera administrativa y el tema de la planeacin. Y la ley 19 de 1958 cre un Concejo Nacional en el Departamento Administrativo de Planeacin Nacional, y all en la ley se cre tambin el Departamento Administrativo de Planeacin Nacional, con un Concejo Nacional de Planeacin. Hoy es conocido el hablar de Concejo Nacional de Poltica Econmica y Social, y del Concejo Nacional de Planeacin. Y no se lleg solamente a eso, sino que en esa ley 19 de 1958 se dieron facultades al Gobierno para reestructurar la administracin pblico, para que reestructura la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, por su puesto que esas autorizaciones implicaban que el Gobierno en su ejercicio estaba limitado por esos conceptos consagrados en la ley de la planeacin, de tecnificar la administracin pblica a travs de la carrera administrativa. El Gobierno ejerci esas facultades extraordinarias en muchos decretos con fuerza de ley, pero se debe mencionar uno en el que el Gobierno regul en abstracto la Rama Ejecutiva del Poder Pblico por primera vez en el derecho positivo colombiano: DECRETO 550 DE 1960 Lo expidi con base en las facultades otorgadas por la ley 19 de 1958. Ese decreto por primera vez trat de regular la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y dijo cmo estaba organizado un ministerio, cmo estaba organizado un departamento administrativo, hablaba cmo internamente se organizaban esas dependencias de la administracin pblica. Es una primera gran reforma que necesariamente se debe conocer como antecedente, porque fue la primera vez que el legislador extraordinario regul en abstracto la estructura administrativa del Poder Pblico. Fjense la fecha: 1960, en ese momento todava no estaba totalmente desarrollado entre nosotros el derecho administrativo y no estaba totalmente elaborado en cuanto al concepto de ciertas estructuras de la administracin. Por ejemplo, con relacin a ministerios poda haber conceptos claros, pero con relacin a entidades descentralizadas funcionalmente no los haba, y empezaban a surgir esas entidades en las cuales se personificaba la descentralizacin funcional, la descentralizacin por servicios. Se conoca la descentralizacin territorial porque ya existan los

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departamentos27, pero luego vinieron dndose esos otros fenmenos de descentralizacin funcional, de descentralizacin por servicios, con la teora clsica del servicio pblico, y van surgiendo esas entidades, esas personas jurdicas en quienes se descentraliza. De 1960 nos vamos al ao de 1968, ao en el cual en el Gobierno del Doctor Carlos Lleras Restrepo hizo una gran reforma administrativa, pero no porque entre el 60 y el 68 no se hubieran reestructurado algunas entidades, se hicieron reformas en la estructura administrativa pero menores, no la parte conceptual. En el ao 67 se expidi la ley 65, ley que lo que hizo fundamentalmente fue otorgar facultades al Gobierno Nacional para que hiciera una reestructuracin de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Y con base en las facultades extraordinarias concedidas, en el ao 1968 se hizo una gran reforma administrativa. Fue una gran reforma administrativa porque en esa oportunidad se dictaron tambin muchos decretos, pero fundamentalmente para el tema que aqu interesa, se dictaron dos decretos con fuerza de ley: DECRETO 1050 DE 1968 Recogi todas las clases de entidades de la Rama Ejecutiva del Poder pblico, las orden y dijo la Rama Ejecutiva del Poder Pblico est integrada as.., y entonces ya en el ao 68 con base en ese decreto 1050, artculo 1, haba un marco de referencia concreto de cmo estaba integrada la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. All ya se hablaba de establecimientos pblicos, de empresas del Estado y de sociedades de economa mixta, esas entidades descentralizadas que haban venido surgiendo en virtud de la descentralizacin funcional y de la descentralizacin por servicios. Pero en el ao 68 se observaba que haba un vaco con relacin a las entidades descentralizadas porque se hablaba de entidades oficiales, de entidades semioficiales, de entidades con personera jurdica, sin que hubiera una diferenciacin entre las distintas clases de esas personas jurdicas que se podan dar en las cuales se realiza el fenmeno de la descentralizacin administrativa. Y por eso dentro de esas facultades extraordinarias, el legislador extraordinario (Gobierno) expidi el decreto 3130. DECRETO 3130 DE 1968 Partiendo de lo que ya haba definido el decreto 1050 de cmo estaba estructurada la Rama Ejecutiva y qu habla de las entidades descentralizadas, el decreto 3130 se denomin por el cual se expide el estatuto de las entidades descentralizadas . Vino luego ya la ley que est actualmente vigente, que es la ley 489 de 1998. No porque entre el 68 y el 98 no se hubieran hechos reformas administrativas, pero fueron reformas parciales, reformas menores. En el ao 91 hubo una reforma constitucional, y
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La descentralizacin territorial fue la primera que lleg del derecho francs para el cual la verdadera descentralizacin es la territorial.
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se demor el legislador 7 aos para adecuar el estatuto de la estructura administrativa a la nueva Constitucin28. Se menciona la ley 489 de 1998 porque es una ley que no solamente hizo reformas parciales o reformas especficas de la administracin, creando o suprimiendo entidades, sino que hizo una reforma conceptual hasta el punto que en su artculo 121 (artculo de las vigencias y derogatorias) dice Artculo 121.Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgacin y deroga las disposiciones que le sean contrarias, [hasta ah nada nuevo, as no lo hubiera dicho, tambin las habra derogado; pero termina diciendo] en especial los decretos-leyes 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 130 de 1976. Se debe observar una constante en estas reformas que se han mencionado: se ha hablado de facultades extraordinarias. Con excepcin de la ley 489, las otras reformas que se han mencionado son facultades extraordinarias al ejecutivo. Esto porque el Congreso haba considerado que el tema de la estructura de la administracin es un tema que conoce mejor el ejecutivo. Y fjense que en eso coincide la Constitucin porque le da la iniciativa al ejecutivo, es el ejecutivo el que tiene la iniciativa para presentar un proyecto de reforma administrativa, pero siempre el Congreso haba dado facultades extraordinarias en esas materias, antes y despus de la Constitucin del ao 91. La nica reforma que no se hizo a travs de facultades fue la ley 489 de 1998, que si fue expedida directamente por el legislador, que es la legislacin vigente que tenemos que estudiar. LEY 489 DE 1998 Art. 1. Objeto. La presente ley regula el ejercicio de la funcin administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas bsicas de la organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica. Tiene tres objetos segn ese artculo: Regula el ejercicio de la funcin administrativa Determina la estructura Define los principios y reglas bsicas de la organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica Fjense que lo primero no se refiere a estructura, sino que dice que regula el ejercicio de la funcin administrativa, eso ms que estructura es actividad administrativa, es la parte dinmica, es la funcin administrativa en su ejercicio. Pero si se mira la ley, sta realmente no trae sino un artculo para ese funcionamiento, que es el que consagra los mismos principios que la Constitucin Nacional consagra para el ejercicio de la funcin administrativa. Eso est regulado en el artculo 3 y 4 de
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Hay historia de la ley 489 del 98. Esa ley pas por tres gobiernos, por qu no la presentaron? La historia lo establecer. Lo lgico era que salida la reforma Constitucional, as como se expidieron otras leyes reflejando las reformas constitucionales (ej. ley de servicios pblicos), se ha debido expedir la ley de reforma administrativa, pero el gobierno Gaviria no present el proyecto de ley y estuvo el proyecto listo. Luego el gobierno Samper tambin tuvo el proyecto listo, y al final el proyecto fue aprobado en el ao de 1998, y ya la reestructuracin le correspondi al gobierno del Doctor Pastrana. La ley 489 tiene su historia para las personas que les interese el tema. El tema no es un tema esttico, es un tema que va cambiando, que es dinmico, el proyecto de ley pas tres gobiernos sin que llegar a ser una ley, pero al fin sali y es la ley 489 de 1998.
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la ley, que se refiere a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y transparencia, eso se aplica al funcionamiento de la administracin, a la actividad administrativa que tiene que realizar el Estado, ms que a la estructura misma, y son los mismos que estn consagrados en la Constitucin Nacional cuando se habla de la funcin administrativa29. Interesa en este momento es la parte de la estructura y la organizacin que la ley dice que lo regula. Art. 2. mbito de aplicacin. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y de la Administracin Pblica y a los servidores pblicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestacin de servicios pblicos o provisin de obras y bienes pblicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. Entonces: i) Primero a los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. ii) Tambin se aplica a los organismos de la Administracin Pblica. La ley en este artculo hace una distincin entre el concepto de Administracin Pblica y el concepto de Rama Ejecutiva del Poder Pblico, porque de la lectura de ese artculo la ley precisa que no es lo mismo. Son conceptos que hasta ahora no habamos distinguido, se hablaba indistintamente de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y de la Administracin Pblica. La ley no se refiere hasta ah al nivel nacional. Dice: la ley se aplica a los rganos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y a los rganos que conforman la Administracin Pblica. iii) Tambin se aplica la ley a los particulares que cumplen funcin administrativa. Ya se haba hecho la distincin cuando se estudi el concepto de la funcin administrativa, el concepto de su titularidad (el Estado) y el de su ejercicio (diferentes sujetos dentro del Estado y tambin los particulares). Art. 2 Pargrafo. Las reglas relativas a los principios propios de la funcin administrativa, sobre delegacin y desconcentracin, caractersticas y rgimen de las entidades descentralizadas, racionalizacin administrativa, desarrollo administrativo, participacin y control interno de la Administracin Pblica se aplicarn, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonoma que les es propia de acuerdo con la Constitucin Poltica. Se hace nfasis en este pargrafo porque la ley dice que regula la Rama Ejecutiva, que regula la Administracin Pblica, y trae normas para las entidades territoriales. Esto tiene que ver con lo que se mencionaba hace un momento de si la Rama ejecutiva termina o no en el nivel nacional. Pareciera que el legislador del ao 98, luego de la Constitucin del 91 y del artculo 115 C.N. que se mencionaba, no quiere que termine
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Los dejamos all para cuando empecemos a estudiar la actividad, porque se est estudiando ahora es la organizacin, la estructura de la administracin.
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en el nivel nacional, sino que por el contrario entiende que tambin esa descentralizacin implica parte de la Rama Ejecutiva. Pero ah estn los artculos que enmarcan lo relacionado con la estructura administrativa, porque fijan cul es el mbito de aplicacin y cul es el objeto de la ley 489. Ya se haba estudiado unos artculos de esta ley cuando se estudio descentralizacin, desconcentracin y delegacin. Por esa razn se va a pasar directamente al artculo 38 de la ley, el cual en cabeza el captulo X que se titula Estructura y organizacin de la administracin pblica. El artculo 38 comienza con hacer una distincin porque aunque el ttulo del captulo X es Estructura y organizacin de la administracin pblica, el artculo 38 se refiere nicamente a la Rama Ejecutiva del Poder Pblica en el orden nacional. Ese artculo se titula Integracin de la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional. Art. 38 . Integracin de la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional est inegrada por los siguientes organismos y entidades: El artculo plantea esa integracin de la siguiente manera: en primer trmino el artculo habla de la existencia de dos sectores en la Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el nivel nacional. Ubicacin: Rama Ejecutiva-nivel nacional. Olvidmonos del distrito, departamentos, municipios, porque ese es otro tema porque estamos en el nivel nacional. Hay un sector central y un sector descentralizado por servicios. Habla de un sector descentralizado por servicios porque el legislador quiso ponerlo as, porque bien hubiera podido querer poner: sector descentralizado por funciones. No hay una explicacin jurdica: porque as lo estableci el legislador. El sector descentralizado por servicios hace referencia a aquellas personas jurdicas en las cuales opera la figura de la descentralizacin administrativa funcional o por servicios. Hace referencia a esas personas jurdicas que son necesarias para que se pueda hablar de que existe descentralizacin administrativa, en este caso con un criterio funcional o por servicios. Pero la ley no solamente establece los dos grandes sectores, sino que nos dice cmo est integrado cada uno de ellos. Art. 38 . () 1. Del sector central: a) La Presidencia de la Repblica; b) La Vicepresidencia de la Repblica; c) Los concejos superiores de la administracin; d) Los ministerios y departamentos administrativos, y e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personera jurdica. 2. Del sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos pblicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
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c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios; e) Los institutos cientficos y tecnolgicos; f) Las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta, y g) Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder pblico. El sector central est definido porque hay una enumeracin taxativa, pero en el sector descentralizado por servicios hay una enumeracin pero al final abre la posibilidad de que existan otras al decir: y las dems personad jurdicas creadas por la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder pblico. Eso significa que el legislador podra crear otra clase de entidades que se invente alguno de los legisladores, que no este aqu recogida expresamente y quedara tambin recogida dentro del sector descentralizado. Se observa tambin como en la enumeracin del artculo 38 la ley se refiere en abstracto a entidades: establecimientos pblicos, empresas del Estado, superintendecias y unidades administrativas con personera jurdica, no dice cuales. Pero luego trae unas enumeraciones que surgen de casos especficos: empresas sociales del Estado, esas son las empresas que surgen por la ley 100 de 1993, en la cual se regul el Sistema Nacional de Salud, y cre las empresas sociales del Estado cuando es el Estado el que directamente presta los servicios de salud, que correspondera a lo que antes eran los hospitales pblicos, que hoy segn la ley 100 son empresas sociales del Estado. Es muy distinto lo que hace la ley cuando habla de establecimientos pblicos en abstracto, de empresas industriales y comerciales del Estado en abstracto, que cuando habla de las empresas sociales del Estado, porque esa es una categora que surge en virtud de una ley especfica. Y lo mismo las empresas de servicios pblicos domiciliarios, porque esas surgen de ley 142 y 143 de servicios pblicos, que regularon el tema de los servicios pblicos y que habla de que esos servicios pblicos pueden ser prestados por entidades oficiales, y esas entidades oficiales se llaman empresas oficiales del servicios pblicos. Entonces, se refieren especficamente a esa clase de personas jurdicas. Luego en la enumeracin se habla de los institutos cientficos y tecnolgicos. Ese no es un concepto genrico, son unas entidades que surgen de la ley que regula el tema de ciencia y tecnologa, y que habla de unas entidades oficiales que realizan actividades de investigacin, actividades cientficas. Aqu lo que esta haciendo la ley 489 es traer de otras leyes unas figuras y una entidades que estn reguladas all en esas otras leyes. Aqu las enumera y luego poner un artculo que dice que esas entidades se rigen por la ley 100, por la ley 142, por la ley 143 y por la ley de ciencia y tecnologa, o sea, las enumera pero luego en un artculo las saca para remitirlas las normas en las cuales se crearon.
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Luego trae una enumeracin que si es genrica: sociedades pblicas y sociedades de economa mixta. Y finalmente agrega: 2. Del sector descentralizado por servicios: g) Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder pblico. Art. 38. PARGRAFO 2. Adems de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artculo [c) Los concejos superiores de la administracin], como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administracin o parte de ella, funcionarn con carcter permanente o temporal y con representacin de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitucin se indicar el ministerio o departamento administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. Cuando se pregunta cmo est integrada la Rama Ejecutiva del Poder Pblico: Sector central. Sector descentralizado. Dice el pargrafo que hay unos organismos consultivos o coordinadores de la administracin que crea la ley y que funcionaran adscritos a los ministerios o a los departamentos administrativos, es decir, que no son ni ministerios, ni departamentos administrativos, ni superintendencias, ni entes descentralizados, que no encajan dentro de ninguna de esas categoras, ni del sector central ni del sector descentralizado, ni de las posibilidades que deja abierto en el sector descentralizado. Qu era la Junta Monetaria que existi? No era ni un ministerio, ni un departamento administrativo, ni una superintendencia, ni una entidad descentralizada. Qu es el Concejo Nacional de Poltica econmica y social? No encaja dentro de ninguna de esas otras categoras, pero hoy encaja dentro de eso que el artculo 38 llama concejos superiores. Hay diferentes entes que se crean con carcter permanente o transitorio, se pueden crear concejos o comits para que coordinen ciertas accione, pero no son del nivel operativo, no cumplen una funcin administrativa, sino que como dice la norma: son organismo consultivos o coordinadores, del Presidente de la Repblica, de un ministro, de un sector o de una parte de varias sectores, de una parte de la administracin. No todas las dependencias de la Rama Ejecutiva ejecutan la funcin administrativa, hay algunas que sirven de organismo asesores, de organismos consultivos, de organismos que integran las acciones. Por eso cuando el artculo 38 da el esquema general de cmo est estructurada la Rama ejecutiva del Poder Pblico, hace la primera enumeracin taxativa del sector central, la numeracin enunciativa del sector descentralizado, y luego habla de que dentro de la Rama Ejecutiva pueden existir organismos consultivos o coordinadores, para toda la administracin o para parte de ella, que pueden funcionar de manera permanente o temporal, y que funcionaran adscritos a un ministerio o a un departamento administrativo.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 15 FECHA: 22 DE ABRIL DE 2004 SECTOR CENTRAL. En Colombia est consagrado un rgimen presidencialista. Sobre el tema hay varias normas de rango constitucional donde se regula la figura del Presidente de la Repblica, al que se le atribuyen un conjunto de poderes que son justamente aquellos en los que se refleja el rgimen presidencialista que se consagra en la Constitucin Nacional. Ahora se debe estudiar la figura de la Presidencia de la Repblica como estructura dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico y desde el punto de vista de la organizacin que tiene sta para el cumplimiento de la funcin administrativa de que es titular el Estado. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA La Presidencia de la Repblica aparece a nivel constitucional. En el artculo 115 C.N. cuando hace referencia a los titulares de la Rama Ejecutiva, se refiere al Presidente de la Repblica, a los ministros y a los directores de departamentos administrativos, o sea, en ese artculo se encuentran normas constitucionales con relacin al Presidente de la Repblica, no tanto a la Presidencia como estructura, pero si al Presidente como Suprema Autoridad Administrativa, como Jefe de Estado y como Jefe de Gobierno. Al hablar de la Presidencia de la Repblica como estructura que es la primera entidad que aparece en el artculo 38 cuando la ley 489 quiere recoger toda la estructura administrativa del Estado se debe hacer una distincin dentro de est, porque all se encuentra: Presidente de la Repblica. Es la figura regulada por la Constitucin Nacional, en el rgimen presidencialista. Aparece el artculo 115 C.N. que habla del Presidente de la Repblica y aparecen las otras normas que consagran cules son sus funciones, y entre ellas el artculo 189 como norma fundamental que nos dibuja esa figura en sus tres calidades: Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. Presidencia de la Repblica. Es una estructura, una dependencia administrativa. Para que el Presidente de la Repblica pueda cumplir sus funciones, tiene una estructura, una organizacin, unas dependencias, que estn a sus servicios, tiene una serie de lo que la norma llama SERVICIOS AUXILIARES DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. Quin maneja la correspondencia del Presidente, tiene que tener una estructura; quin maneja el archivo de la Presidencia de la Repblica; quin maneja los decretos que expide el presidente de la Repblica, tiene que tener una estructura en donde los numeren, en donde expida las copias, en donde los archiven. Tiene que tener una oficina que le maneje la seguridad; la casa militar de Palacio es toda una estructura
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administrativa que maneja servicios auxiliares del Presidente. Tambin est el Secretario Jurdico del Presidente, porque ste tiene que tener quien lo asesore desde el punto de vista jurdico: usted puede firmar esto, esta ley tiene que objetarla por inconstitucional, esta ley resulta inconveniente, ah estos vicios en el tramite de la ley, al Presidente todo eso lo hacen unas dependencias internas de la Presidencia de la Repblica. Entonces, cuando se habla de la Presidencia de la Repblica, se deben tener en cuenta esos dos aspectos: El Presidente de la Repblica, esa autoridad que tiene un triple carcter directamente consagrado por la Constitucin. Los servicios auxiliares del Presidente de la Repblica. Para poder cumplir esas funciones, pues tiene que tener una estructura administrativa que se denomina Presidencia de la Repblica. Ah est el Presidente, el secretario jurdico, el jefe de archivo, el jefe de correspondencia, la directora de la cafetera, pero todos esos son servicios auxiliares de la Presidencia de la Repblica, que desde el punto de vista administrativo tienen que corresponder a una organizacin, a una estructura administrativa. Precisados esos dos grandes aspectos de la Presidencia de la Repblica, se va a ver cmo est regulada en nuestra legislacin positiva, y concretamente en la ley 489, que es la ley que indica el marco general de la estructura de la administracin. La ley 489 en el artculo 38 la enumera, pero luego en el artculo 56 se ocupa de definirla y de describir esa dependencia que se denomina Presidencia de la Repblica. ART. 56 ley 489/1998, inciso 1.Presidencia de la Repblica. Corresponde al Presidente de la Repblica la suprema direccin y la coordinacin y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos, al tenor del artculo 189 de la Constitucin Poltica. La norma no est diciendo nada nuevo, la norma lo que trata de establecer es que cuando se habla de la Presidencia de la Repblica necesariamente se hace referencia a la figura del Presidente de la Repblica, porque as lo establece la Constitucin y sus funciones son las que establece la Constitucin. Lo que dice est primera parte del artculo 56 es que el Presidente de la Repblica cumple las funciones que le asigna la Constitucin Nacional, dice: Corresponde al Presidente la suprema direccin y coordinacin y control de la actividad de los organismos y entidades, segn el artculo 189 de la Constitucin Nacional. La norma lo que nos dice es que el Presidente es la Suprema Autoridad Administrativa, y que como tal dirige, coordina y controla todas las actividades de la administracin. Pero no es nada nuevo porque eso surge de la Constitucin, pero quiere la ley 489 que se identifiquen esos dos aspectos que se acaban de precisar cuando se hablo de la Presidencia de la Repblica por una parte, y del Presidente.

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ART. 56 ley 489/1998, inciso 2.La Presidencia de la Repblica estar integrada por el conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la Repblica y su rgimen ser el de un departamento administrativo. Aqu la ley lo que hizo fue establecer cul era la naturaleza jurdica de ese conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la Repblica, porque hay una secretara jurdica, una secretara econmica, hay concejeros presidenciales, hay encargado de la correspondencia, la casa militar, el archivo, todo lo que necesita el Presidente para el cumplimiento de sus funciones. Desde el punto de vista administrativo, desde el punto de vista de estructura, esos servicios auxiliares estn ordenados como un DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO. Estructuralmente como organizacin la Presidencia de la Repblica es un departamento administrativo, porque las normas orgnicas, las normas que lo regulan, as lo han definido, y as lo defini la ley 489 desde el punto de vista genrico. La Presidencia de la Repblica est organizada como un departamento administrativo, pero si hubiera tiempo para entrar a estudiar sus normas orgnicas, se observara como tiene unas caractersticas especiales. La principal es que el secretario general de la Presidencia de la Repblica es, a su vez, el director del departamento administrativo de la Presidencia de la repblica. Eso significa que ese funcionario tiene un doble carcter: Secretario general del Presidente de la Repblica Es el director de todos los funcionarios que prestan sus servicios en el departamento administrativo de la Presidencia de la Repblica. Ahora bien: El Presidente de la Repblica: Suprema Autoridad Administrativa, Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, pues es la cabeza de la Rama Ejecutiva, por lo que amerita que una vez se ha identificado ese concepto de la Presidencia de Repblica, con sus dos aspectos (el Presidente y los servicios auxiliares organizados como departamento administrativo), se estudie la figura del Presidente de la Repblica, especficamente en la figura del Presidente de la Repblica como Suprema Autoridad Administrativa, porque se est estudiando la organizacin administrativa del Estado. PRESIDENTE DE LA REPBLICA COMO SUPREMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Es directamente la Constitucin la que establece este carcter del Presidente de la Repblica, pero qu significa?, pues es la ley 489 la que nos lo dice en el artculo 56, cuando dice: ART. 56 ley 489/1998, inciso 1.Presidencia de la Repblica. Corresponde al Presidente de la Repblica la suprema direccin y la coordinacin y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos. Es decir, la suprema direccin y la coordinacin y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos de la Rama ejecutiva del Poder Pblico. La ley no dice en que trminos, sino que se remite al artculo 189 de la Constitucin Nacional.
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Las funciones del Presidente de la Repblica para cumplir con esa direccin, con esa coordinacin y con ese control de las entidades administrativas, estn enumeradas, primero en la Constitucin, pero luego en diferentes normas, en diferentes leyes, en diferentes cdigos, porque el Presidente como Suprema Autoridad Administrativa tiene el control, la direccin y la coordinacin de todas las autoridades de la Rama, y tiene funciones en diferentes aspectos de la actividad administrativa del Estado. Por ello, la doctrina ha agrupado todas esas funciones que se encuentran en la Constitucin (28 numerales) y en la legislacin positiva, en unos grandes poderes jurdicos del Presidente a travs de los cuales se confirma su calidad de Suprema Autoridad Administrativa. Los grandes poderes jurdicos del Presidente son: PODER DE EJECUCIN DE LA LEY El Presidente de la Repblica tiene la obligacin de ejecutar la ley. Artculo 189 de la Constitucin, en su numeral 9 y 10 dice que es funcin del Presidente. 9. Sancionar las leyes. 10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento. Ese es un gran poder jurdico del Presidente de la Repblica porque all quedan abarcadas diferentes competencias administrativas especficas, que lo que buscan es ejecutar la ley. Qu es velar por su estricto cumplimiento? Depender del contenido de la ley. Segn lo que disponga la ley, ser el cumplimiento que deba dar el Presidente de la Repblica. Por eso cuando la doctrina trata de explicar los grandes poderes jurdicos del Presidente y dice que el primer gran poder jurdico del Presidente es la ejecucin de la ley, all nos encontramos con que esa definicin recoge muchsimas competencias administrativas del Presidente, porque lo que tiene que hacer el Presidente es tomar todas aquellas medidas que sean necesarias para el cumplimiento de la ley, para que la ley se ejecute, para que la ley se pueda cumplir. Ej. Ley que ordena la construccin de una Carretera. Deber tomar todas las medidas financieras, presupustales, de celebracin del contrato, para que se cumpla la ley. Ej. Norma de carcter general y abstracto que regula una determinada materia. Lo que tendr que hacer el Presidente en primer trmino luego de sancionarla, luego de ordenar su publicacin para que entre en vigencia es reglamentarla para hacer posible la ejecucin de la ley. Entonces, se observa como en esos dos numerales estn recogido un gran poder jurdico del Presidente de la Repblica: el de la ejecucin de la ley. Poder jurdico dentro del cual se pueden encontrar muchas funciones especficas que pueden estar consagradas en otras normas, aun en la misma Constitucin, o en cdigos, en leyes o en normas de la legislacin positiva. No se va a estudiar todas y cada una de esas funciones, por eso tomamos un solo poder jurdico: el de ejecutar la ley.

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Ese poder jurdico confirma su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, porque sale la ley, la expide el Congreso, pero el que la vuelve realidad es el ejecutivo, l es el que tiene en primer lugar que sancionarla, puede objetarla por razones de inconstitucionalidad y por razones de inconveniencia, pero puede que encuentre que est adecuada desde el punto de vista de la Constitucin y que es conveniente su vigencia, entonces, la sanciona; y con esa sancin pues le da va libre a la ley, la pblica, y luego tiene que tomar todas las medidas que sean necesarias para que esas normas de carcter general, impersonal y obligatoria, se vuelvan realidad. PODER DE POTESTAD REGLAMENTARIA Para algunos forma parte de la ejecucin de ley porque muchas veces lo que se requiere para que se pueda ejecutar es su reglamentacin, para otros lo plantean como un poder autnomo teniendo en cuenta la trascendencia que tiene su ejercicio. Cualquiera de las posiciones que se adopte se debe tener en cuenta que es el Presidente el que fija el criterio con que se va a aplicar una norma proferida por el Congreso, y eso confirma su carcter de Suprema Autoridad Administrativa. Ej. Sale una ley de pensin proferida por el legislador. Para que esa ley se pueda aplicar, para que entre en vigencia despus de sancionarla y publicarla, se requiere su reglamentacin. La reglamentacin consiste en la fijacin de los criterios con que se van a aplicar esas normas generales, impersonales y abstractas. El que precisa la forma de aplicacin de la ley y cmo se debe interpretar la norma abstracta, es el Presidente de la Repblica a travs de la potestad reglamentaria. Se considera que esa potestad reglamentaria tiene tanta trascendencia que se debe plantear, no como una simple faceta de la ejecucin de la ley, sino como un poder jurdico diferente del de ejecutar la ley. En la Constitucin est regulado en: ART. 189, numeral 11 C.N.Es funcin del Presidente de la Repblica. 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes. Es la Suprema Autoridad Administrativa (Presidente) la que: Tiene la responsabilidad de que se cumplan las leyes (velar por su estricto cumplimiento). Tiene la facultad de fijar los criterios con que se ejecuta la ley. Son los poderes jurdicos que surgen de la Constitucin y que confirman su calidad de Suprema Autoridad Administrativa. PODER DE CONSERVACIN Y RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PBLICO ART. 189, numeral 4 C.N.Es funcin del Presidente de la Repblica. 4. Conservar en todo el territorio el orden pblico y restablecerlo donde fue turbado. Aqu aparece un concepto jurdico de orden pblico, no es solamente el orden pblico de carcter poltico. Jurdicamente hablando el concepto de orden pblico que est conformado por el mantenimiento y la conservacin de todas aquellas condiciones
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necesarias para la vida en comunidad. No solamente cuando hay problemas de violencia, problemas de manifestaciones, problemas de desordenes en las vas pblicas, sino de el mantenimiento de todas las condiciones necesarias para la vida en comunidad. Y por eso se habla de: orden pblico econmico, pues desde el punto de vista econmico se requiere unas condiciones para la vida en comunidad. desde el punto de vista de la salubridad se requieren unas condiciones para la vida en comunidad. desde el punto de vista de la seguridad se requieren unas condiciones para la vida en comunidad. Ej. Hay ciertas normas que consagran principios morales. Es una funcin administrativa del Estado clasificar las pelculas para que la puedan ver segn las edades, buscando de esta manera la moralidad, que no haya ciertas pelculas que las vean los menores, que afecten en cierto momento su formacin. Eso es mantenimiento del orden pblico. Ej. En un municipio en determinadas zonas no se pueden construir fbricas porque es un barrio que ha sido declarado como barrio residencial o no se pueden construir edificios de ms de 4 pisos, eso es regulacin urbanstica. Eso existe para hacer posible la vida en comunidad, porque si en un barrio residencial instalan una fbrica que tiene desechos industriales, que puede contaminar el agua, que puede contaminar el aire, pues se hace imposible la vida en comunidad. Ej. Normas como la restriccin vehicular en determinadas horas del da, porque si todos salimos ninguno podemos andar. Se est regulando la vida en comunidad, se est restringiendo el ejercicio de un derecho, de una libertad, para hacer posible la vida en comunidad. Se menciona esto porque el Presidente de la Repblica es el responsable de conservar el orden pblico, de conservar todas las condiciones necesarias para la vida en comunidad. Y es tan importante este poder jurdico que la misma Constitucin prev la figura de los estados de excepcin, para darle competencias de excepcin para que pueda mantener el orden pblico o restablecerlo cuando hubiere sido turbado. Ah se encuentran otro conjunto de competencias que aparecen reguladas en otras normas, en otros cdigos, en otras leyes, pero que estn recogidas dentro de ese gran poder jurdico del Presidente. PODER DE POTESTAD NOMINADORA Es la Suprema Autoridad Administrativa la que nombra los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder pblica. Esta facultad surge de la Constitucin: ART. 189, numeral 11 C.N.Es funcin del Presidente de la Repblica. 1. Nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los directores de los departamentos administrativos. Hasta ah habla solamente de dos clases de funcionarios (ministros y directores de departamentos administrativos), pero con relacin a esas dos clases de funcionarios se confirma su calidad de Suprema Autoridad Administrativa Ej. Si hay un ministro que no est de acuerdo con el Presidente, dice la Constitucin que es de su libre nombramiento y remocin nombrar y separar libremente a los ministros.
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ART. 189, numeral 13 C.N.Es funcin del Presidente de la Repblica. 13. Nombrar a los presidentes, directores, gerentes de los establecimientos pblicos nacionales y a las personas que deban desempear empleos nacionales cuya provisin no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, segn la Constitucin y la ley. Significa esto que el Presidente de la Repblica tiene una CLUSULA GENERAL DE COMPETENCIA para nombrar a los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, siempre y cuando la Constitucin o la ley no hayan establecido que deban ser seleccionado por concurso o le haya atribuido el nombramiento a otra autoridad. En la prctica l delega esos nombramientos, pero los podra ejercer todos. Entonces, el Presidente de la Repblica tiene esos grandes poderes jurdicos a travs de los cuales se confirma su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, y para ejercerlos tiene un conjunto de servicios auxiliares organizados como un departamento administrativo que se denomina la Presidencia de la Repblica y que es dirigido por el Secretario General de la Presidencia de la Repblica.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 16 FECHA: 26 DE ABRIL DE 2004 LA VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Art. 38 de la ley 489 de 2004: Dentro del sector central se prev el de la vicepresidencia de la Republica. Art. 38 N. 1 Lit. b) de la ley 489 de 1998: La vicepresidencia de la Republica. La figura del vicepresidente no ha existido siempre, existi en el siglo pasado (XX), pero fue suprimida y se volvi a consagrar en el ao de 1991. La CN habla del vicepresidente, no de la vicepresidencia como una estructura, sino que el capitulo tercero del ttulo de la Rama Ejecutiva (ttulo VII), comienza con ese ttulo: DEL VICEPRESIDENTE. Art. 202 CN, la CN se refiere a la figura del vicepresidente: Art. 202 CN: El vicepresidente de la Republica ser elegido por votacin popular el mismo da y en la misma formula que la del presidente de la Republica (hasta ah no hay nada de estructura o de organizacin, sino de cmo se elige el vicepresidente de la Republica). Los candidatos para la segunda votacin si la hubiere, debern ser en cada formula quienes la integraron en la primera (con relacin a la eleccin al vicepresidente). El vicepresidente tendr el mismo periodo del presidente y lo reemplazara en sus faltas temporales o absolutas aun cuando estas se presente antes de su posesin.

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Esa es la figura del vicepresidente a nivel constitucional, una persona que esta all para reemplazar al vicepresidente en sus faltas temporales o absoluta, aun antes de que se posesione porque esta ultima parte? Porque puede presentarse la situacin de que ya elegido el presidente fallezca, el vicepresidente lo tendr que reemplazar, porque as lo dice la CN, pero fjense que hasta ah la norma no habla de ninguna estructura, ni de ningunas funciones del vicepresidente, sino que el vicepresidente va a remplazar al presidente en sus faltas temporales o absolutas. Luego en el inciso siguiente se refiere a como opera ese reemplazo, segn si la falta es temporal o es absoluta, y dice: en las faltas temporales del presidente, basta con que el vicepresidente tome posesin del cargo en la primera oportunidad para que pueda ejercerlo cuantas veces fuera necesario, en caso de falta absoluta del presidente, el vicepresidente asumir el cargo hasta el final del periodo, esa es la figura del vicepresidente. El vicepresidente no tiene mas funciones, sino estar all pendiente para remplazar al presidente, es lo que dice la CN. Luego en perfecta concordancia con esta figura del vicepresidente que no tiene una funcin propia, sino remplazar al presidente, el ultimo inciso de ese Art. 202 dice: el presidente de la Republica, podr confiar al vicepresidente misiones o encargos especiales y designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva. El vicepresidente puede ser nombrado ministro, puede ser nombrado embajador, porque el vicepresidente no tiene una funcin propia, sino remplazar al presidente en sus faltas temporales o absolutas. La norma es perfectamente concordante, al comienzo dice: el vicepresidente remplaza al presidente y como la CN no le asigna una funcin propia, despus dice el vicepresidente lo puede nombrar en cualquier cargo y que pasa si falta el presidente? Pues tiene que dejar el cargo que este ejerciendo para asumir sus funciones en su calidad de vicepresidente de la Republica y remplazar al presidente; esa es la figura constitucional que de la simple lectura y sin mayor esfuerzo surge el Art. 202 CN. Adems de remplazar al presidente o de ejercer un cargo cuando sea nombrado para ello, pues al vicepresidente, el presidente le puede decir: mire hay una reunin de anticorrupcin en Ginebra, vaya y represnteme, por eso la CN dice: el presidente le podr confiar al vicepresidente misiones o encargos especiales. Luego la CN sigue regulando algunos aspectos con relacin con el vicepresidente y hace referencia que se requieren las mismas calidades que se requieren para ser

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presidente, y que no podr ser elegido presidente de la republica, ni vicepresidente para el periodo siguiente. Lo que se quiere que quede claro, es como esta regulada la figura del vicepresidente en la CN, porque vamos a estudiarlo desde el punto de vista de estructura y entonces, la primera pregunta que surge frente a estas normas constitucionales es. si el vicepresidente no tiene funciones propias, si en un momento determinado puede ser nombrado ministro o puede ser nombrado embajador, ser que se necesita una estructura?, una organizacin burocrtica de la vicepresidencia de la Republica? Porque supongamos que es nombrado embajador en Londres y el vicepresidente se va para Londres, se necesitara que ac quede una estructura administrativa, unas dependencias con una planta de personal con funcionarios con una nomina, si el vicepresidente esta ejerciendo la funcin de embajador? Estrictamente a la luz de la CN no se necesita de una estructura que se llame vicepresidencia de la Republica, porque segn la CN no hay unas funciones propias de esa estructura; cuando nosotros hablamos de una estructura para tomar cualquier ejemplo: la superintendencia bancaria, es una estructura, es una dependencia administrativa, tiene una planta de personal, pero porque tiene unas funciones que cumplir, tiene que vigilar a todas las entidades de crdito, a todas las compaas aseguradoras, tiene que regular lo relacionado con el sector financiero, tiene que ejercer vigilancia y control, puede intervenir las instituciones financieras, tiene que tener una estructura administrativa para cumplir las funciones que les corresponden segn la ley. Pero cuando la vicepresidencia de la Republica no tiene unas funciones propias, sino que haya un funcionario que es elegido vicepresidente para que remplace al presidente, y como no tiene funciones puede estar ejerciendo otros cargos dentro de la rama ejecutiva: si es ministro, pues tendr toda la estructura administrativa del ministerio y si le toca reemplazar al presidente, tendr la estructura administrativa de la presidencia de la Republica, porque va a ejercer las funciones de la presidencia de la Republica; sin embrago si este puede ser el anlisis terico, con rigor jurdico y constitucional, de acuerdo con las normas de la CN, pues observen que la ley 489 cuando en el Art. 38 dice como esta estructurada en la rama ejecutiva del poder pblico, habla de la vicepresidencia de la Republica y existe una dependencia, una estructura administrativa que se denomina vicepresidencia de la Republica y que tiene su cede en frente a la casa de Nario y que tiene una serie de personas y funcionarios que trabajan all. En esta materia se en cuenta que la ley 489 e 1998, no solamente la incluye en el Art. 38, como una estructura, sino que mas adelante la ley en el mismo Art. que define la presidencia de la Republica, que es el Art. 56 de la ley, en su pargrafo se refiere al vicepresidente de la Repblica y lo reglamenta as: Error: Reference source not found Entonces observen que la ley, se cuido, aunque la incluye como una estructura en el Art. 38, cuando la va a definir se remite a lo que dice la CN y dice: el vicepresidente de
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la Republica ejercer las misiones o encargos especiales que le confe el presidente de la Republica, de conformidad en lo establecido en la CN con lo cual, aunque en el Art. 38 la incluye, cuando enumera las dependencias de estructuras, luego cuando la va a definir, no la define, sino que se refiere a que el vicepresidente cumpla las funciones que le asigna la CN, cuales las que se acaban de describir, segn el Art. 202. La ley luego en el 2 inciso de ese pargrafo dijo: la vicepresidencia de la Republica estar integrada (habla de estructura) por el conjunto de servicios auxiliares que seale el presidente de la Republica no esta diciendo que ya existe, ni dice cuales son esos servicios, sino que la vicepresidencia estar integrada por el conjunto de servicios auxiliares que seale el presidente de la Republica, cuales los que diga el presidente de la Republica. Este segundo inciso del pargrafo fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional. SENTENCIA C-702 DE 1999 Y LUEGO LA SENTENCIA C-727 DEL 2000 La primera sentencia (C-702/99) declaro inexequible el inciso segundo del pargrafo, pero con la otra sentencia se declara exequible el inciso. El tema de la vicepresidencia cuando se sale de lo que estrictamente dice la CN, la ley empieza a faltar porque empieza a darle el carcter de estructura cuando segn la CN no debera tener el carcter de una estructura, porque no es una dependencia que tenga unas funciones que cumplir de manera permanente. Fjense ustedes que pasa con los servicios auxiliares que diga el presidente, segn ese inciso, declarado exequible, por la sentencia C 727 / 00, despus de que en el ao 1999 C-702 la haba declarado inexequible, que es lo que pasa? Pues si el vicepresidente esta en Londres, actuando como embajador de Colombia ante el Reino Unido, que hacen los servicios auxiliares si aqu no hay vicepresidencia, si aqu no hay nadie que este cumpliendo funciones de vicepresidente? Esta cumpliendo funciones de embajador. Lo que sucede en la practica es que existe una estructura, hay una estructura burocrtica que tiene la denominacin de vicepresidencia de la republica; y lo que paso con la ley es que recogi esa realidad pero con problemas, porque en un momento fue declarado inexequible por la Corte y despus eso fue corregido por la misma Corte Constitucional, porque en realidad existe una estructura de la vicepresidencia, con una planta de personal, que recoge a unos funcionarios, la nomina de las personas que le colaboran al vicepresidente en el cumplimiento de unas funciones que no le asigna la ley, porque la ley no se las asigna, se las asigna el presidente de la republica en los trminos que la CN establece. En alguna oportunidad, en un seminario, recin sali la ley 489 se estaba analizando esos temas y se hizo este planteamiento, comenzando por el Art. 202 en donde se dice que el vicepresidente no tiene funciones propias y se deca que no deba existir una estructura administrativa, porque no tenia funciones y dijo un funcionario que trabajaba en la vicepresidencia de la republica que si tenia funciones y si trabajaban y que ellos si existan, y su cede estaba ubicada en tal parte, pues porque esa es la realidad, pero que rebasa realmente la regulacin que consagra la CN; quizs por lo complejo que se vuelve el ejercicio de la funcin electiva a cargo de la presidencia de la republica, pues
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se encuentra un punto de apoyo en el vicepresidente y le va asignando ciertas competencias de carcter permanente, pero eso a que va a llevar a que a ese vicepresidente no lo van a nombrar para ejercer un cargo de ministro. El anlisis terico es que no debe existir una estructura que se llama vicepresidencia de la republica, que no debe existir ese literal b del N 1 del Art. 38, porque desde el punto de vista de la CN no debera existir, pero ese es el anlisis puramente terico, de acuerdo con la CN, pero en la practica la situacin es distinta. CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINSTRACION Art. 38 Lit. C de la ley 489 de 1998: Los Consejos Superiores e la administracin. Hay antecedentes que llevan a saber que son los Consejos Superiores y porque se incluyeron all: en el ao de 1968, recuerden que estaba como gran antecedente de la actual estructura administrativa la reforma que se hizo en el gobierno del Dr. Lleras Restrepo, con base en facultades extraordinarias concedidas por la ley 65 del ao 67 a travs de los Decretos 1050 y 3130 del ao 68, habitualmente se citan dos grandes reformas la de la ley 19 de 1958 y la de los Decretos 1050 y 3130; en esas reformas del ao 68 cuando se defini lo que era la administracin publica en el D. 1050 se dijo que en cada sector administrativo existira un Consejo Superior y el Consejo Superior era la reunin (no son otras entidades) de el ministro, del viceministro y del secretario general del ministerio y de los directores y gerentes de las entidades descentralizadas que le estn adscritas o vinculadas al ministerio. Se esta estudiando la descentralizacin funcional o por servicios, adems que el Art. 38 habla de un sector central y descentralizado, pues esos entes del sector descentralizado estn adscritos o vinculados a los entes del sector central, esta el ministerio (que es un ente del sector central) y a el le estn adscritos o vinculados los establecimientos pblicos, las empresas del Estado, las entidades de economa mixta, que son entes descentralizados, pero que funcionan dentro de ese sector administrativo del que habla el Art. 38. El D. 1050/68 dijo que en cada sector administrativo existira un Consejo Superior, presidido por el ministro y conformado, adems, por l, por el viceministro, por el secretario general, por los directores de los establecimientos pblicos de las empresas del Estado de las entidades de economa mixta, que le estuvieran adscritas o vinculadas. Entonces, por Ej.: en el sector educativo exista el Consejo Superior de Educacin, en donde apareca presidindolo el ministro, participaban: el viceministro, el secretario general del ministerio de educacin, el directos del ICFES, el director del ICETEX, el director o gerente de todas las entidades que estuvieran adscritas o vinculadas al correspondiente ministerio de educacin; y este era el Consejo Superior de Educacin (as en cada sector).

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Por Ej.: en materia salarial, el ministerio, que antes se denominaba, ministerio del trabajo, que hoy esta fusionado con el ministerio de salud y se conoce como de proteccin social, exista un Consejo Superior del Trabajo, presidido por el ministro, viceministro, secretario general, el SENA, las entidades adscritas o vinculadas al ministerio del trabajo; y as en cada sector debera existir, segn el D. 1050, un Consejo Superior de ... segn el sector de que se trate. El D. 1050 es una norma abstracta, as lo dispone; y en cada caso concreto la ley al estructurar cada uno de os ministerios o al reestructurarlos o al reorganizarlos se tenan que crear esos Consejos Superiores. Desde el ao 68 y hacia ac pues se vinieron creando esos Consejos Superiores de la administracin. Pero adems de estos as, que corresponde a cada uno de los sectores de la administracin, se crearon otros consejos o de hecho ya existan otros anteriores; por Ej.: el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, este no fue de la reforma del ao 68, ese venia de antes, cuando se introdujo y se reglamento el Consejo de Planeacin dentro de la administracin publica; y que es el Consejo de Poltica Econmica y Social? Es un rgano asesor del gobierno, un rgano coordinador, lo presiden directamente el presidente de la republica, participa el ministro de hacienda y es a travs del Departamento Nacional de Planeacin que se alimenta el funcionamiento de ese concejo; no es otra entidad o un ministerio o un departamento administrativo, sino que es la reunin de unos funcionarios que ya ejercen cargos dentro de la administracin publica, pero que se renen para asesorar, para combinar, para colaborar en ciertas funciones. Los Consejos Superiores no son otras entidades, distinta como entidad del ministerio, no tiene una competencia, no tiene una planta de personal, sino es la reunin del ministro, del viceministro, del secretario general y de los directores de las entidades descentralizadas; y el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social es lo mismo, all aparece el presidente, el ministro de hacienda, el director nacional de planeacin y los dems funcionarios de la Rama Ejecutiva, otros ministros del sector social, porque es Consejo de Poltica Econmica y social, como es econmica esta el ministro de hacienda, esta planeacin nacional, pero como es social, tambin hay ministros del rea social. Por Ej.: existe un Consejo Nacional de polica y seguridad ciudadana. Existe una Comisin asesora de relaciones exteriores, integrada por los expresidentes y los exministros de relaciones exteriores; y as se pueden encontrar entes de carcter consultivo, de carcter asesor, de carcter coordinador, que en cada caso concreto tienen su propia creacin, su propia integracin y funcionan segn esa creacin en relacin con cada uno de los sectores administrativos. La ley no se de definir que es un Consejo, porque no hay un concepto genrico y numeral 1 ocupa del presente articulo, como organismos consultivos o coordinadores, abstracto, sino que corresponde en cada casofuncionara concreto acon la norma especfica que los para toda la administracin o parte de ella, carcter (permanente) o temporal con representacin de varias entidades estatales (y si fuere el caso del crea dentro y de este concepto de Consejos Superiores.
sector privado), los que la ley determine. En el acto de constitucin se indicara el Ministerio o el Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.
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Art. 38 Pargrafo 2 de la ley 489/98: Adems de lo previsto en el literal c) del

NOTA. Las expresiones que se encuentran en parntesis fueron declaradas condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-702

Este Art. prev la posibilidad de que existan otros organismos coordinadores o asesores de los correspondientes sectores administrativos. No se puede decir mas de los Consejos Superiores, o de lo contrario tocara coger cada uno de ellos y estudiarlo, para ver exactamente como estn estructurados; lo que si se puede tener claro es que se presentan esas dos posibilidades: Se refiere a los Consejos de cada uno de los sectores administrativos, conformado por: ministro, viceministros, secretario general y los gerentes o directores de las entidades que le estn adscritas o vinculadas. Una posibilidad que es el antecedente regulado en la reforma del ao 68. La Comisin Nacional de Relaciones es una comisin asesora de relaciones exteriores, el Consejo Nacional de Poltica econmica y social y los dems que tendrn la integracin y las funciones que en cada caso la ley les crea o les asigna y que pueden ir ms all del puro sector administrativo. LOS MINISTERIOS Y LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Art. 38 N. 1 Lit. d de la ley 489/98: Los ministerios y departamentos administrativos. LOS MINISTERIOS Art. 206 CN: El numero, denominacin y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos sern determinados por la ley. Cuando se quieren estudiar los ministerios se encuentra con la CN que dice que el numero, la denominacin (la nomenclatura) y el orden de precedencia de los ministerios le corresponde fijarlo a la ley, le corresponde fijarlo a la ley porque as lo establecen las funciones del legislador, segn el Art. 150 CN N. 7, es funcin del legislador determinar la estructura administrativa. Lo que dice en este Art. La CN es perfectamente concordante con lo que deca el Art. 150 N 7.

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Entonces el numero de ministerios hace referencia a cuantos ministerios existen, cuantos deben existir; pero no hay ninguna norma jurdica, ni de rango constitucional que diga cuantos ministerios deben existir y, por el contrario, es un tema que cada gobierno, generalmente, quiere cambiar, en donde se pueden presentar un numero mayor o menor de ministerios; y esto depende de que el gobierno quiere o disminuir gastos y suprimir entidades y recortar nomina de funcionarios pblicos o recortar la burocracia, o puede ser que el gobierno quiera hacer sus propias reformas administrativas, no solo por la motivacin de recortar planta de personal, de disminuir el tamao del estado, sino para un mejor cumplimiento de la funcin administrativa estatal; y puede que considere en un momento determinado que un rea administrativa debe tener tal importancia que debe existir a nivel de ministerio, por Ej.: en el gobierno de Samper se creo el ministerio de cultura, lo que antes era una entidad descentralizada adscrita al ministerio de educacin. Esto para mostrarles que no obedece a un criterio estricto, sino que hay muchos factores que inciden en el numero de ministerios y por eso es claro que la CN no amarra el numero de ministerios a una norma constitucional, sino que dice que el numero de los ministerios lo fija la ley, es la ley la que determina el numero de ministerios. La denominacin de los ministerios normalmente corresponde a las funciones que se le asigna, a la importancia que se le quiere dar en un momento determinado; por Ej.: histricamente, se encuentra que el ministerio hoy de defensa antes se llamaba el ministerio de guerra; el ministerio que se llamo de transporte, antes se llamaba de obras publicas, despus se dijo que se llamaba de obras publicas y transporte, y as, se van cambiando los nombres, por eso es el legislador y no el constituyente, quien define el numero y la denominacin. En la actualidad se tiene una ley que dice cual es el nmero y la nomenclatura de los ministerios, es la ley 790 de 2002, ley que fue el fundamento de la reestructuracin que hizo el actual gobierno en la cual ha suprimido entidades, ha fusionado ministerios; Art. 7:
Art. 7 de la ley 790 de 2002: El numero de ministerios es trece (13), la denominacin, orden y precedencia es la siguiente: 1. Ministerio de interior y justicia; 2. Ministerio de relaciones exteriores; 3. Ministerio de hacienda y crdito pblico; 4. Ministerio de defensa nacional; 5. Ministerio de agricultura y desarrollo rural; 6. Ministerio de la proteccin social; 7. Ministerio de minas y energa; 8. Ministerio de comercio, industria y turismo; 9. Ministerio de educacin nacional; 10.Ministerio de ambiente, vivienda y desarrollo territorial; 11.Ministerio de comunicacin; 12.Ministerio de transporte; 13.Ministerio de cultura.

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Esta enumeracin recoge ya las fusiones que la misma ha ordenado en los artculos anteriores, entonces porque es la CN la que dice expresamente que la ley es la que define, lo nmeros, la nomenclatura y el orden de precedencia; y en relacin con ese numero, con esa nomenclatura se debe tener en cuenta que eso puede ser cambiante, ya que el da de maana se puede presentar una ley que cambie ese numero o esa nomenclatura, fusionando o creando otro ministerio, haciendo cambio, porque eso depende de la funcin administrativa de cada gobierno. Lo que sucede con el orden de precedencia, del que habla la CN y regula la ley, porque ese Art. 7 dice: la denominacin, orden y precedencia en este caso la ley se equivoco, porque no es orden y precedencia, sino es orden de precedencia; pero a que se refiere, ser que hay unos ministerios mas importantes que los otros? Que tengan una jerarqua superior que los otros? Que ese orden, del cual habla el Art. 7, establezca algn orden o alguna jerarqua entre los ministerios? Desde el punto de vista estrictamente jurdico, todos los ministerios tiene el mismo nivel dentro de la organizacin administrativa del Estado; todos los ministros conforman gobierno, con el presidente de la Repblica, en los trminos del Art. 115 CN; desde el punto de vista de estructura, todos los ministerios estn en la misma relacin con la suprema autoridad administrativa, quien es el presidente de a Repblica; en la organizacin administrativa todos los ministros estn en el mismo nivel de jerarqua con respecto al presidente y con relacin a sus subordinados. En materia de organizacin, no hay un ministro que preceda a otro, que sea superior al otro, por Ej.: el ministro de interior (el primero en la ley) no es superior a la ministra de cultura (la ultima en la ley). Para que el orden de precedencia? Cuales son los efectos desde el punto de vista constitucional y jurdico de ese orden de precedencia? Es la CN la que establece la votacin presidencial de los ministros; el Art. 203 CN dice:
Art. 203 CN: A falta del vicepresidente cuando estuviera ejerciendo la presidencia, esta ser asumida por un ministro en el orden que establezca la ley.

Los ministros son funcionarios de carcter poltico, tiene funciones polticas, tiene funciones administrativas y como funcionarios polticos tiene vocacin presidencial, entonces cuando falta el presidente, entra el vicepresidente, pero si esta ya el vicepresidente y entrega el ejercicio de las funciones del presidente de la repblica a un ministro, cual? En el orden de precedencia que establezca la ley, es all en donde surgen los efectos del orden de precedencia del que habla el Art. 206 CN, cuando dice que el orden de precedencia de los ministerios ser determinado por la ley.
Art. 57 de la ley 489/98: ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS MINISTERIOS Y DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con el Art. 206 de la Constitucin Poltica, el nmero, denominacin y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos sern determinados por la ley. Compete al Presidente de la Repblica distribuir entre ellos los negocios segn su naturaleza.

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Este Art. no da una definicin nueva de lo que poda entenderse por ministerio, este Art. solamente repite el Art. 206 CN. Dentro de la estructura administrativa con que cuenta el Estado para el cumplimiento de esa funcin administrativa, la administracin esta sectorizada, esto significa que (antes se hablaba de una funcin administrativa que se trataba de identificar como aquel conjunto de actividades en una manera directa, practica, inmediata se realizan por el Estado para la satisfaccin de las necesidades de carcter general, haciendo uso de las prerrogativas del poder y de acuerdo con el ordenamiento jurdico preestablecido; pero tambin se deca que es muy difcil precisar materialmente lo que constituye una funcin administrativa, porque hay una serie de actividades y smiles entre si las de mantener el orden pblico, prestar servicios pblicos, atender lo relacionado con las actividades administrativas que afectan a los particulares, funciones de vigilancia, de control, en el campo financiero, en el campo social, en el campo de planeacin; el Estado tiene una gran cantidad de actividades que estn recogidas dentro del concepto de la funcin administrativa; pero la CN no lo regula) la funcin publica esta sectorizada con un criterio de especialidad, porque no es que todos los ministerios cumplan funciones en todos los campos, sino que tienen una funcin especializada, entonces en cada sector administrativo hay un organismo principal, que lo dirige, que lo orienta, que lo controla, que es el ministerio; por Ej.: si estamos en el sector de educacin, el ministerio de educacin; si estamos en el sector de proteccin social, es el ministerio de proteccin social; si estamos en el tema de defensa nacional, tenemos el ministerio de defensa nacional. El ministerio es una entidad principal de cada sector administrativo, que con un criterio de especializacin dirige, coordina y ejecuta, las funciones administrativas del Estado.
Art. 58 de la ley 489/98: OBJETIVOS DE LOS MINISTERIOS Y DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS. Conforme a la Constitucin, al acto de creacin y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulacin y adopcin de las polticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen.

Los ministerios tienen como objetivos primordiales la formulacin y adopcin de polticas, formulacin y adopcin de planes y programas y proyectos del sector administrativo que dirige. Los ministerios dirigen, orientan, controlan los sectores administrativos, a travs de la definicin de polticas, a travs de planes, a travs de programas, a travs de proyectos. Por Ej.: en un sector administrativo aparece el ministerio dando las pautas que orientan, mediante los planes, programas; all se orienta el sector administrativo; el ministro preside las juntas o Consejos directivos de todas las entidades del sector correspondiente.

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Por Ej.: el ministro de educacin preside las juntas o consejos directivos de los establecimientos pblicos y de las entidades que le estn adscritas o vinculadas. Cuando el establecimiento pblico va a aprobar su presupuesto, porque tiene autonoma, porque es una entidad descentralizada, all esta el ministro aprobando ese presupuesto, viendo que ese presupuesto este de acuerdo con el presupuesto de todo el sector, porque el ministerio segn el Art. 58 es el que orienta, es el que fija los objetivos, es el que adopta los proyectos, no solamente del ministerio, sino del sector que dirige (es lo que dice la norma). Luego la ley genricamente dice cuales son las funciones de todos y cada uno de los ministerios, la ley lo dice en abstracto, genricamente y esas funciones habr que aplicarlas especficamente a cada uno de los temas especializados que ellos cumplen. El Art. 59 de la ley 489/98 presenta las funciones de todos y cada uno de los ministerios, funciones que confirman lo que dice el Art. 58 de que dirigen el sector administrativo. Una de las funciones de los ministerios es presentar los proyectos de ley, lo cual muestra de donde surgen los proyectos de ley del gobierno, porque quien sabe, por Ej.: que se debe presentar un proyecto de reforma agraria son los tcnicos del ministerio de agricultura; quien sabe como se debe presentar el proyecto de ley en reforma pensional, es el ministerio de proteccin social. Entonces en cada ministerio es en donde se alimentan esos temas que corresponden a cada sector. El presidente reglamenta la ley, pero quien prepara los proyectos es el ministro, pero quien lo expide es el presidente quien es el titular de la potestad reglamentaria. Otras funciones que tiene el ministerio es cumplir las funciones y los servicios que le asigna la ley, porque cada norma orgnica cuando establece la especialidad; por Ej.: cuando se recrea el ministerio de agricultura, se dice cuales son las funciones que le corresponden al ministerio de cultura, especificas; en este caso como es una norma genrica, simplemente se dice que el ministerio debe cumplir las funciones que le asigne la ley. De acuerdo con el N. 4 del Art. 59, en el ministerio es en donde preparan los planes y programas de inversin y de desarrollo; y es que a travs del plan (que se va a hacer, cuando se va a hacer y con que recursos se va a hacer) es que se orienta al sector. Art. 59 de la ley 489/98: FUNCIONES. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creacin o en leyes especiales: Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al presidente de la Republica como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus rdenes que se relacionen con tales atribuciones. Cumplir las funciones y atender los servicios que le estn asignados dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto.
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Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos pblicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del mismo. Coordinar la ejecucin de sus planes o programas con las entidades territoriales y prestarle asesoria, cooperacin y asistencia tcnica. Participar en la formulacin de la poltica del Gobierno en los temas que le correspondan y adelantar su ejecucin. Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgnicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economa mixta que a cada uno de ellos estn adscritas o vinculadas. Impulsar y poner en ejecucin planes de desconcentracin y delegacin de las actividades y funciones en el respectivo sector. Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participacin de entidades (y personas privadas) en la prestacin de servicios y actividades relacionados con su mbito de competencia. Organizar y coordinar el Comit Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente. Velar por la conformacin del Sistema Sectorial de informacin respectivo y hacer su supervisin y seguimiento. NOTA. La expresin que se encuentra entre parntesis fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 702 de septiembre 20 de 1999. De acuerdo con el N. 5 del Art. 59 se dice que le ministro en el sector administrativo tiene que coordinar las acciones de su dependencia con las que realizan las entidades territoriales, porque as asegura la organizacin del sector administrativo. N. 6 del Art. 59: el ministerio fija los planes, pero adems vigila que los planes se cumplan, porque es el organismo principal de la funcin administrativa, quien lo dirige, quien lo orienta. N. 7 del Art. 59: Orientar, coordinar y controlar el sector administrativo a travs de su participacin en las entidades que le estn adscritas o vinculadas. N. 9 del Art. 59: Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participacin de entidades y de los particulares en la prestacin de los servicios a su cargo. Los ministerios son los que vigilan, los que orientan, los que controlan los sectores administrativos; cada uno en sus materias especializadas, que les asigna la ley, de cuerdo con el mandato constitucional; y como lo orienta, lo dirige, lo controla? A travs de las funciones del Art. 59, que de manera abstracta se consagran y las que aparecen de manera concreta y especifica en las normas orgnicas de cada uno de los ministerios, porque cada uno de los ministerios tiene su propia ley orgnica.

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En relacin con los ministerios ni la CN, ni la ley da una definicin; pero de las normas constitucionales y de estas normas a las que se ha hecho referencia de la ley 489/98, se encuentra que se puede tener el concepto de lo que son, de manera genrica, los ministerios los cuales son los organismos principales que en cada sector administrativo, dirigen, orientan, combinan, controlan la accin administrativa del Estado con un criterio de especialidad en los trminos de las normas que los crean.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 17 FECHA: MAYO 3 DE 2004 Se analiz en la ltima clase lo relacionado con los ministerios, como los organismos principales dentro de la estructura administrativa. Se haba visto su regulacin: - la Constitucin se refiere a ellos en los artculos 206 y 115, - la ley 489 de 1998 tambin desarrolla esa figura de los ministerios. - ley ley 790, que es la que en la actualidad define cul es el nmero y orden de precedencia de los ministerios. Se analiz cules son las funciones de los ministerios, las funciones genricas, que dejan ver cul es el papel del ministerio dentro de la estructura administrativa. Se vea como esas funciones estn enumeradas en el artculo 59 de la ley 489, y se puede resumir en aquello que dice la ley que los objetivos de los ministerios son la formulacin y adopcin de polticas, de planes generales, de programas y de proyectos del correspondiente sector administrtativo. Se vea como a travs de esas funciones que all se enumeran (11 numerales) hacen referencia a esa orientacin, direccin, coordinacin y control del correspondiente sector administrativo. Habiendo precisado esos aspectos estructurales y genricos con relacin a todos y cada uno de los ministerios, se debe afirmar en primer trmino que en cada caso concreto, ya en los ministerios especficamente considerados (por ejemplo, en el Ministerios de Relaciones Exteriores, en el Ministerio del Interior y de Justicia, en el Ministerio de Proteccin Social, etc.) existen esas funciones genricas y abstractas aplicadas a cada uno de ellos en su campo especfico, pero eso se encuentra en la NORMA ORGNICA de cada uno de ellos.. A nivel de este curso no se pueden estudiar las funciones de todos y cada uno de los ministerios, se debe saber qu es un ministerio30 y cul es su funcin genrica dentro de su estructura, y se ha visto que eso se aplica de manera especializada al campo concreto que le corresponde. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN INTERNA DE LOS MINISTERIOS

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Esta ubicado dentro de la organizacin de la Rama Ejecutiva del Poder Pblica como un organismo principal dentro del sector central.
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ART. 60 ley 489/1998.Direccin de los ministerios. La direccin de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercer con la inmediata colaboracin del viceministro o viceministros. El ministerio tiene un nivel directivo que, segn esta norma, est conformado por: Ministro Viceministro. MINISTRO31 Pero esa norma tiene respaldo Constitucional, pues luego del artculo 206 32: ART. 207 C.N. Para ser ministro o director de departamento administrativo se requieren las mismas calidades que para ser representante a la Cmara. La Constitucin nos habla que para ser ministro se requieren las mismas calidades que para ser representante a la Cmara, y para esto se requiere: Ser ciudadano en ejercicio Tener ms de 25 aos de edad Estos requisitos no estn adicionados luego a nivel legal 33, sino que son los nicos requisitos para ser ministros. Respecto del ministro se tiene: Son funcionarios a los cuales no se les hacen exigencias de carcter tcnico ni de experiencia en asuntos administrativos. Se va a ver como son los ministros funcionarios de libre nombramiento y remocin del Presidente de la Repblica Art. 189, numeral 1). Son funcionarios de carcter poltico. Por eso hay casos en los cuales funcionarios que no tienen nada que ver en su formacin profesional ni en su experiencia con ciertos asuntos, pues son designados ministros, no tienen unos requisitos de carcter tcnico ni de experiencia en el ramo correspondiente. Es a partir de la Constitucin que se les da ese carcter de ser de libre nombramiento y remocin, y es un funcionario ms de carcter poltico que de carcter tcnico. Ej. El Ministro de Defensa actual viene de ser presidente de una compaa de seguros, o sea que es un alto ejecutivo, posiblemente tiene formacin profesional en materias econmicas, de pronto en administracin de empresas, tiene una basta experiencia en el sector empresarial, pero fue nombrado Ministro de Defensa Nacional. Si fueran funcionarios de carcter tcnico tendran que tener formacin en los asuntos tcnicos que van a tener que manejar. Ej. Ha habido economistas que son ministros de salud pblica. Uno se pregunta cmo un economista va a manejar el sector salud, que tiene aspectos de carcter tcnico. La Constitucin solo establece que debe ser ciudadano en ejercicio y mayor de 25 aos. No hay ningn otro requisito a nivel legal. Son funcionarios que no tienen el
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La regulacin de esta figura esta dada por los artculos 207 y 208 C.N., adems del artculo 61 de la ley 489. Artculo que nos dice que el nmero, nomenclatura y el orden de precedencia lo fija la ley. 33 No es que una ley le establezca formacin acadmica o profesional, o experiencia acadmica en otros campos.
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carcter de funcionarios tcnicos, son funcionarios de carcter poltico, y son por lo tanto de libre nombramiento y remocin del Presidente de la Repblica, como expresamente lo establece el artculo 189 al cual ya se hizo referencia cuando establece la potestad nominadora del Presidente. El artculo 208 constitucional continua regulando la figura de los ministros: ART. 208, inc. 1 C.N. Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administracin en su respectiva dependencia. Bajo la direccin del Presidente de la Repblica, les corresponde formular las polticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Esa es una buena sntesis de la figura de los ministros, pues dice la Constitucin: Son los jefes de la administracin en su respectiva dependencia.. Son superiores jerrquicos dentro del ministerio, son los que mandan y deciden en el ministerio. Ellos tienen el carcter de superiores jerrquicos del ministerio porque la Constitucin dice que son los jefes de la administracin en su respectiva dependencia 34. Para lograr el cumplimiento de esas responsabilidades que la Constitucin les asigna (encargados de formular las polticas, de dirigir la actividad administrativa y de ejecutar la ley) los ministros cumplen dos clases de funciones, unas funciones de carecer poltico y unas funciones de carcter administrativo. FUNCIONES DE CARECER POLTICO Las establece la Constitucin en el mismo artculo: ART. 208, inc. 2 ,3 y 4 C.N. Los ministros, en relacin con el Congreso, son voceros del Gobierno, presenta a las Cmaras proyectos de ley, atienden las citaciones que aqullas les hagan y toman parte en los debates directamente o por conducto de los viceministros. Los ministros y los directores de departamentos administrativos presentarn al Congreso, dentro de los primeros 15 das de cada legislatura, informe sobre el estado de los negocios adscritos a su ministerio o departamento administrativo, y sobre las reformas que consideren convenientes. Las Cmaras pueden requerir la asistencia de los ministros Al leer este artculo Constitucional, se ve como los ministros son el medio de comunicacin entre el ejecutivo y el legislativo, entre el Gobierno y el Congreso, dentro
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Esta norma tiene un antecedente que es importante conocer. La Constitucin de 1886 deca que los ministros eran jefes superiores de la administracin, refirindose a su ministerio, refirindose al correspondiente sector administrativo. Pero esa denominacin generaba controversia y hasta se planteaba el que exista una contradiccin cuando la Constitucin dice que hay una Suprema Autoridad Administrativa. Cmo puede hablarse de una Suprema Autoridad Administrativa si hay jefes superiores de la administracin?; si hay 13 jefes de la administracin cmo se hace compatible con la existencia de una Suprema Autoridad Administrativa?. El enfoque era el mismo, pero quedo ms claro con la Constitucin de 1991, porque lo que se quera establecer con esa definicin de jefes superiores de la administracin, era los jefes del correspondiente ministerio, de la correspondiente entidad y quienes dirigan el sector administrativo. Por eso se cambi en el ao 91 y se estableci que los ministros son jefes de la administracin en su respectiva dependencia, y son entonces los encargados de de formular las polticas, de dirigir la actividad administrativa y de ejecutar la ley.
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del sistema de separacin de las ramas del poder pblico, pero de colaboracin, y de un sistema de contrapesos entre las diferentes ramas titulares del poder. Una rama controla a la otra. El Congreso puede citar al Gobierno para que asista a un debate sobre determinada materia a su cargo, y cita, no al Presidente, sino al ministro. Cuando el debate es de carcter poltico, el debate se hace en las plenarias de las Cmaras, y all solamente pueden ser citados los ministros. Si el debate es de carcter tcnico, porque se esta estudiando un proyecto de ley o reforma presentado por el gobierno, se citan a las comisiones, a las cuales pueden ir los viceministros. Pero a las plenarias, quienes tienen que atender los debates que promueve el legislativo es el ministro. El ministro es el nico que puede ser citado a los debates de las Cmaras en pleno, porque es un funcionario que tiene el manejo de la relacin poltica del Ejecutivo con el Congreso Nacional. Esas son funciones de carcter poltico, no en el sentido partidista, pero si en el sentido del manejo del poder, de responder por las decisiones que implican el ejercicio del poder pblico que tiene en lo relacionado con la funcin administrativa a su cargo. Se va a ver como esas funciones no las tienen los dems funcionarios de la Rama Ejecutiva. El director de un departamento administrativo no tiene funciones polticas, y un artculo de la Constitucin no permite que los directores de departamentos administrativos sean citados a las plenarias de las Cmaras, porque quien representa al Gobierno en esa relacin poltica, relacin de poder entre las dos ramas, es el ministro. FUNCIONES DE CARECER ADMINISTRATIVO Adems la ley desarrolla la parte del artculo 208 que dice: ART. 208, inc. 1 C.N. () Bajo la direccin del Presidente de la Repblica, les corresponde En relacin con los temas especficos que les hayan sido asignado en cada ministerio formular las polticas atinentes a su despacho, (Ministerio de defensa, etc.) dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley . Esas tres funciones son de carcter administrativo en relacin con los temas especficos que les hayan sido asignados. Y la ley desarrolla este planteamiento, y en el artculo 61 de la ley 489 se encuentran una funciones genricas para los ministros, ya no para los ministerios como estructura, sino para los ministros como jefes de la administracin en la correspondiente dependencia tal como los define la ley. ART. 61, ley 489 /1998Funciones de los ministros. Son funciones de los ministros, adems de las que le seala la Constitucin poltica y las disposiciones legales especiales, las siguientes: a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la Repblica les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por

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mandato legal se hayan otorgado a dependencias del ministerio, as como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo; Esta definicin es amplsima y son las funciones que les haya: Asignado la ley y la Constitucin. Delegado el Presidente de la Repblica. Dirigir las que les haya asignado la ley a su ministerio y las que haya recibido el ministerio en delegacin. Es decir, el ministro es el responsable de que todas esas funciones se cumplan, pues porque l es quien dirige esa entidad administrativa. b) Participar en la orientacin, coordinacin y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economa mixta, adscritas o vinculadas a su despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; La ley dispone que el ministro presida la junta o concejo directivo de las entidades que le estn adscritas o vinculadas. Por eso aqu dice que es funcin del ministro participar en la orientacin, coordinacin y control de las entidades que le estn adscritas o vinculadas en los trminos que la ley establezca, y lo que la ley establece es: presidiendo su concejo directivo, participando como miembro del concejo directo o junta directa en la aprobacin de su presupuesto, de los planes de inversin, de los planes de infraestructura, etc. En todo va a participar el ministro si es quien preside su junta o concejo directivo. c) Dirigir y orientar la funcin de planeacin del sector administrativo a su cargo; El ministro es quien dirige y orienta la planeacin, porque l es el jefe de la administracin de su entidad, y en esa funcin tiene que dirigir y coordinar todo el sector administrativo. d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversin y de funcionamiento y el prospecto de utilizacin de los recursos del crdito pblico que se contemplen para el sector a su cargo; Por qu se dice que es jefe de la administracin? Porque es el que aprueba en ltimas cmo se manejan como los recursos, y no solamente de su entidad, sino del correspondiente sector administrativo. e) Vigilar el curso de la ejecucin del presupuesto correspondiente al ministerio; No solamente aprueba el anteproyecto de presupuesto (que luego va a entrar a formar parte del presupuesto nacional) sino que adems, cuando se est ejecutando el presupuesto, l debe vigilar la ejecucin del presupuesto: si determinado proyecto est atrasado, por qu aqu no se han invertido estos fondos que fueron destinados presupuestamente, porque l es el responsable del sector administrativo. f) Suscribir en nombre de la Nacin y de conformidad con el estatuto general de contratacin y la ley orgnica de presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del ministerio, previa delegacin del Presidente de la Repblica; Previa delegacin del Presidente de la Repblica porque, en principio y segn la Constitucin, es quien tiene la capacidad para celebrar contratos a nombre de la
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Nacin. Los ministerios no son personas jurdicas, son simples dependencias de la Nacin. En principio los contratos los debera celebrar el Presidente de la Repblica, pero la ley de la contratacin administrativa autoriza la delegacin de esa firma de los contratos en los ministros, teniendo en cuenta que es la misma Constitucin la que en el artculo 209 y 210 regula lo relacionado con la delegacin administrativa de funciones, y all autoriza para que el Presidente pueda delegar ciertas funciones. El ministro va a suscribir los contratos de su sector en los trminos que lo establezca la ley de la contratacin. Y lo mismo en materia de personal. En principio el Presidente de la Repblica es el que nombra a todos los funcionarios de la rama, cuyo nombramiento no ha sido asignado a otra autoridad, pero eso tambin esta delegado, no es que el portero de un Ministerio tenga que ser designado por el Presidente de la Repblica; con base en rangos salariales esa funcin se delega en los ministros y en los directores de departamentos administrativos, y por eso el superior jerrquico de la entidad es quien hace el nombramiento de los servidores en los trminos de las delegaciones recibidas del Presidente. g) Dirigir las funciones de administracin de personal conforme a las normas sobre la materia, y Internamente dentro del ministerio, l es la mxima autoridad, entonces, cuando se va a imponer una sancin (manejo de personal) porque alguien cometi una falta disciplinaria, quien impone la sancin es el superior jerrquico que es el ministro. Todo el manejo del personal del ministerio le corresponde al ministro. Puede existir delegaciones: que las vacaciones no tenga que concederlas directamente el ministro mediante una resolucin, sino que puede haber un viceministro de asuntos administrativos o puede haber un director general de servicios generales y personal de recursos humanos segn la estructura interna, pero, en principio, quien dirige todo lo relacionado con la administracin de personal del ministerio es el superior jerrquico, que es el ministro. h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la funcin nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas. Es un literal que ha causado alguna controversia porque cuando se habla de entidades descentralizadas que le estn adscritas o vinculadas, si nos eremitismos al concepto de descentralizacin, no hay una relacin de jerarqua sino hay una relacin de tutela, como se deca cuando se defini la descentralizacin administrativa. Y si la relacin es de tutela, no hay un superior jerrquico, sino hay un titular del control de tutela, pero no hay una relacin de superior a subordinado. Sin embargo, aqu la norma habla de superior inmediato, pero esto habra que entenderlo, no que cuando se habla de superior implique una relacin jerrquica con relacin a las entidades descentralizadas porque en la misma ley se establece que la relacin con esas entidades descentralizadas es una relacin de tutela, en donde no hay superior ni subordinado, como si sucede en las relaciones de carcter jerrquico.

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La ley en la enumeracin del artculo 61 cuando dice cules son las funciones de los ministros, logra establecer el marco general de referencia de cules son las funciones administrativas de los ministros, porque las funciones polticas estn en el artculo 208 C.N. Estas son funciones de carcter administrativa a travs de las cuales se cumplen las genricas que establece la Constitucin: ~ Formular las polticas atinentes a su despacho ~ Dirigir la actividad administrativa ~ Ejecutar la ley Cmo? A travs de cumplir las funciones que le asigna la ley, las que le delega el Presidente, de orientar las entidades descentralizadas, de dirigir y orientar la planeacin del sector, de revisar los proyectos de presupuesto, de vigilar la ejecucin presupuestal, de suscribir los contratos, del manejo de personal. Todas son funciones de carcter administrativa, la ley no se refiri a las funciones de carcter poltico. Pero se debe tener claro que los ministros no solamente cumplen funciones administrativas, sino que en los trminos que la Constitucin establece cumplen funciones polticas. 35

VICEMINISTRO Con relacin al nivel directivo de los ministerios de que habla el artculo 60 de la ley 1489, se puede decir que la ley introduce el concepto o la figura de los viceministros. ART. 60 ley 489/1998. Direccin de los ministerios. La direccin de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercer con la inmediata colaboracin del viceministro o viceministros. Inmediata colaboracin del viceministro o viceministros. Eso tiene una explicacin: en las normas que regulaban la estructura administrativa antes de la ley 489, y concretamente el decreto 1050, cuando se hablaba del nivel directivo de los ministerios, se hablaba de viceministro en singular, y as se entendi en el ao 68 cuando se expidi esa norma: as como haba un ministro, los ministerios tendran un viceministro, no varios viceministros. Sin embargo, en el tiempo transcurrido del ao 68 a la expedicin de la ley 489 de 1998, es decir, 30 aos, la figura de los viceministros fue cambiando en la realidad y en las normas orgnicas de los ministerios se creaba no solamente un viceministro, sino que haba la creacin de varios viceministros, aunque no en todos. Eso hizo que cuando en el ao 1998 se habl de la figura de los viceministros en el artculo 60 de la ley, se hablar de la figura del viceministro o viceministros, para dejar a nivel legal ya abierta la posibilidad que era recoger lo que en la prctica haba rebasado las normas anteriores, que era que existieran varios viceministros. Depende de la norma orgnica cuando es uno o cuando son varios, pero aqu lo que aqu hizo la ley fue recoger la realidad que se fue dando desde el ao de 1968.

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La de ser el punto de comunicacin la del ejecutivo con el Congreso. Esas funciones en relacin con el Congreso son: presentar los informes, asistir a los debates, servir de comunicacin en todo lo que tenga que ver con sus funciones del ejecutivo.
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En la actualidad la estructura del nivel directivo de los ministerios, adems de la figura del ministro, existe la figura del viceministro o los viceministros. Si se tomaran las normas orgnicas de los 13 ministerios que hoy existen, se vera como en algunos hay un solo viceministro, mientras que en otros hay varios. Actualmente cuando se fusionaron varios ministerios, pues qued un solo ministro pero en cada una de las reas de los que antes existan como ministerios y que hoy quedaron simplemente fusionados, lo que crearon fueron las figuras de los viceministros. Ej. En el Ministerio de Proteccin social hay un ministro, pero hay un viceministro para el rea de salud y un viceministro para el rea de trabajo, que fueron los dos ministerios que se fusionaron en uno solo. El artculo 62 de la ley 489 dice cules son las funciones de los viceministros. ART. 62. ley 489/98Viceministros. Son funciones de los viceministros, adems de las que les seala la Constitucin Poltica, el acto de creacin o las disposiciones legales especiales y, dependiendo del nmero existente en el respectivo ministerio, las siguientes: Las funciones que all se consagran son todas relacionas con el ministro. El viceministro no tiene una funcin independiente de las del ministro, a) Suplir las faltas temporales del ministro, cuando as lo disponga el Presidente de la Repblica; La primera funcin es reemplazar al ministro, pero no automticamente, sino que la ley y la Constitucin se cuida de mantener el rgimen presidencial. Y el ministro, as sea encargado, siempre es designado por el Presidente. Hay un funcionario que tiene vocacin para reemplazar a los ministros, pero no es automtico: lo reemplazar si el Presidente as lo decide. Hay varios casos en los que el Presidente encarga de un ministerio a otro ministro, y no encarga ante una falta temporal de un ministro, al viceministro. b) Asesorar al ministro en la formulacin de la poltica o planes de accin del sector y asistirlo en las funciones de direccin, coordinacin y control que le corresponden; Es asesorar al ministro y asistir al ministro, en la formulacin de las polticas y en las funciones de direccin, coordinacin y control. Entonces, la funcin del viceministro es ayudarle al ministro, asesorarle, colaborarle en la direccin, coordinacin y control. c) Asistir al ministro en sus relaciones con el Congreso de la Repblica y vigilar el curso de los proyectos de ley relacionados con el ramo; Como el ministro es el que tiene que llevar las relaciones con el Congreso, pues el viceministro le ayuda: asistir al ministro en sus relaciones con el Congreso. Ej. Si hay un debate en una comisin sobre un proyecto de ley que le interesa al correspondiente ministerio, y el ministro no puede asistir porque est en una junta directiva, porque esta cumpliendo otra actividad, pues va el viceministro en la comisin. El viceministro no puede ir a los debates de las plenarias porque son debates de carcter poltico, pero en la comisin s: tiene que estar pendiente de si en el orden del da est incluido el proyecto que present el ministro, tiene que ayudarle en las

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relaciones con Congreso, o sea, es una funcin de colaboracin con el ministro en el cumplimiento de sus funciones de carcter poltico 36. d) Cumplir las funciones que el ministro le delegue; Son funciones del ministro que un momento determinado se las puede delegar al viceministro. Ej. El ministro preside todas las juntas o concejos directivos de las entidades descentralizadas que le estn adscritas o vinculadas. Hay ministerios en donde tienen 5, 6, 7, juntas a las que asistir. El ministro le delega al viceministro la asistencia a ciertas juntas directas de entidades adscritas o vinculadas. Pero son funciones todas del ministro: asistirlo, asesorarle, ayudarle y ejercer las que le delegue. e) Representar al ministro en las actividades oficiales que este seale; f) Estudiar los informes peridicos u ocasionales que las distintas dependencias del ministerio y las entidades adscritas o vinculadas a ste deben rendir al ministro y presentarle las observaciones pertinentes; En esto actan como un FILTRO: el viceministro lee los informes y le hace un resumen al ministro, o le dice este informe de la oficina de planeacin es muy importante que usted lo lea. El ministro no tiene tiempo de leer la cantidad de documentos, de informes, de proyectos, que le pueden llegar para su decisin, entonces, el viceministro le ayuda, lo revisa l primero, le hace una seleccin, le puede hacer un resumen, lo que dice la norma es que el viceministro estudia los informes, que le tiene que rendir al ministro y le presenta las observaciones pertinentes. g) Dirigir la elaboracin de los informes y estudios especiales que sobre el desarrollo de los planes y programas del ramo deban presentarse; Esta si es una funcin que la ley le asigna al viceministro. Como el ministerio tiene que presentar informes (al Congreso, al Departamento Nacional de Planeacin sobre los planes o programas, a la Direccin Nacional de Presupuestos sobre la ejecucin presupuestas), pues e viceministro que trabaja como un inmediato colaborador del ministro, va a dirigir la elaboracin de esos informes, porque el ministro seguramente tampoco tiene tiempo de estar directamente orientando la elaboracin de los informes. h) Velar por la aplicacin del plan de desarrollo administrativo especfico del sector respectivo; Se haba visto la clase anterior que ese desarrollo administrativo es una cuestin interna del ministerio, es una cuestin interna de una eficaz gestin pblica, de que internamente la entidad funcione bien, es un mecanismo para que haya un control interno de eficiencia dentro de las entidades administrativas, que se desarrolle adecuadamente desde el punto de vista interno. El viceministro debe velar porque se cumplan esos planes de desarrollo.

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Al viceministro tambin lo nombra el Presidente? Si, es de libre nombramiento y remocin.

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i) Representar al ministro, cuando ste se lo solicite, en las juntas, consejos u otros cuerpos colegiados a que deba asistir, y j) Garantizar el ejercicio del control interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones. Le ayuda al ministro no solamente en el cumplimiento de las funciones que trascienden el mbito interno del ministerio, sino tambin en su desarrollo administrativo y en el control interno que se debe ejercer para el adecuado cumplimiento de las funciones a cargo del ministerio. Los viceministros son, en sntesis, simples colaboradores del ministro. Le ayudan en todo, en lo que se necesite; y hay varios, con un criterio sectorizado dentro del correspondiente ministerio. Ej. El viceministro que existe en el Ministerio de Proteccin social en relacin con la material laboral, tendr que cumplir todas estas funciones con relacin a su materia especializada. La ley no establece ninguna otra funcin con relacin a los viceministros, todas son de colaboracin para con el ministro. En las normas orgnicas se pueden encontrar la enumeracin especfica de la funcin del ministro, la enumeracin especfica de la funcin del correspondiente viceministro o de los viceministros que se hayan establecido. Esa es la regulacin que la ley da con relacin a la figura de los viceministros y la ley no trae ninguna otra disposicin con relacin a la estructura del nivel directivo de los ministerios. De acuerdo con la ley vigente, el nivel directivo est conformado por el ministro y el viceministro37. Todava existe la figura del secretario general, pero la ley no lo consagr genricamente hablando. Si se miran las normas orgnicas de cada uno de los ministerios, de seguro se llega a la conclusin que en todos y cada uno de ellos existe el secretario general, pero la ley no lo menciono a nivel genrico, y aqu se hace el estudio a nivel de la ley, a nivel genrico, lo que no quiere decir que en la prctica no exista la figura del secretario general. Esto porque observen cmo regul la ley desde la estructura de los ministerios a partir de la figura del viceministro: el ministro y el viceministro son el nivel directivo, y luego el artculo 63 dice: ART. 63. ley 489/98 Unidades ministeriales. La nomenclatura y jerarqua de las unidades ministeriales ser establecida en el acto que determine la estructura del correspondiente ministerio, con sujecin a la presente ley *(y a la reglamentacin del gobierno)*. Se observa que esta ley no solamente no introdujo ninguna otra norma con relacin a ese nivel directivo, sino que dijo expresamente que la estructura interna, el nivel de la jerarqua y la nomenclatura de las dependencias ministeriales, no tendra un marco general de referencia sino que sera la que en cada caso estableciera la ley orgnica de
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En el decreto 1050 el nivel directivo estaba conformado por el ministro, por el viceministro y por los secretarios generales del ministerio.
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cada uno de los ministerios. Entonces, no hay ninguna norma que permita establecer una estructura en abstracto de los ministerios, porque la ley la acab: de aqu en adelante ministro y viceministro, y de aqu en adelante la que en cada caso concreto establezca su norma orgnica. As, que si se pregunta cmo estn estructuradas las unidades ministeriales?, se debe decir que el nivel directivo es el ministro y el viceministro, y que las dems unidades en cada caso concreto las define la norma orgnica de cada ministerio. Sin embargo, y esto no se encuentra en la ley, si se puede mencionar (no porque lo establezca la ley) mirando la realidad en cada ministerio, adems del NIVEL DIRECTIVO (ministro y viceministro segn la ley) la norma orgnica tiene que establecer lo que se denomina y se denominaba en la norma anterior (decreto 1050): su NIVEL OPERATIVO, porque el ministerio est creado para que cumpla unas funciones, para que regule unas actividades, para que preste unos servicios, para que dirija un sector administrativo, y tiene que tener unas dependencias internas, que no son las que dirigen la entidad sino las que ejecutan esas decisiones que toma el nivel directivo. Una vez que el nivel directivo aprueba el presupuesto del Ministerio de Proteccin social, lo ejecuta un nivel operativo: las dependencias que cumplen las funciones especficas que les han sido asignadas. La ley no menciona el nivel operativo, pero una entidad no se puede quedar en un nivel directivo porque no habra quien ejecute las decisiones que este toma. El ministro aprueba un proyecto de presupuesto, lo tramita en el Ministerio de Hacienda, y ese es el presupuesto del ministerio correspondiente. Quien lo ejecuta no es el ministro o el viceministro, sino una serie de dependencias operativas, que son las que cumplen especficamente las funciones especializadas que les corresponden. Ej. Si hay un problema de fiebre amarilla, el que ejecuta la campaa de vacunacin preventiva o el tratamiento posterior de curacin es el nivel operativo del ministerio, contando con el apoyo de las entidades territoriales. Cmo est organizado el nivel operativo de los ministerios? La ley no lo dice. En cada caso concreto la estructura que d su norma orgnica. Pero en abstracto se puede dar una idea porque de como estn estructurados los ministerios. Ej. En el Ministerio de hacienda existe: Direccin general de presupuesto. Es la que maneja el presupuesto nacional. Direccin de crdito pblico. Eso es el nivel operativo del Ministerio de Hacienda, que es el que tiene que manejar el presupuesto, el que tiene que saber cmo se maneja el crdito pblico para saber hasta dnde se puede endeudar el Estado colombiano, si hay que emitir ttulos de deuda pblica, qu medidas econmicas hay que tomar. Eso lo cumple dentro del Ministerio de Hacienda su NIVEL OPERATIVO. Se est hablando de unas dependencias que se denominan DIRECCIONES GENERALES, porque la norma orgnica del Ministerio de Hacienda as las denomino. Ej. En otros ministerios se habla de divisiones, por ejemplo, Divisin de Atencin Mdica en el Ministerio de Proteccin Social en el rea de salud. Ej. En otros ministerios se habla de secciones.

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Ese nivel operativo de los ministerios puede estar conformado por direcciones generales, por divisiones, por secciones, por grupos, etc., segn la complejidad de cada uno de los ministerios. Y fue por eso que la ley seguramente no quiso limitar el nivel operativo a nivel operativo a nivel genrico y abstracto, sino que dijo: en cada norma orgnica fijen su nivel operativo. Pero cuando se estudia la estructura de los ministerios, se debe saber que existe un nivel operativo que fija su norma orgnica, sin que haya un marco general de referencia. Se tiene: 1. NIVEL DIRECTIVO 2. NIVEL OPERATIVO 3. UNIDADES ADMINISTRATIVAS QUE MANEJAN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS INTERNOS DEL MINISTERIO. Adems internamente dentro de la estructura de un ministerio, no solamente est ese nivel operativo 38, sino que adems tiene que tener en su estructura unas dependencias que manejen sus asuntos administrativos. Ej. Tiene que tener una OFICINA DE PERSONAL, porque en el ministerio hay una planta de personal. Hay que estar pendiente de conceder vacaciones, de conceder licencias, de que la gente se posesione, de que cumpla los requisitos que se requiere para la posesin, que se comunique la destitucin. Todo el manejo de personal. Eso no es propiamente operativo de las funciones especializadas del ministerio, sino que es administrativo interno de la entidad. Ej. Tiene que tener una OFICINA DE ARCHIVO y correspondencia, porque alguien tiene que manejar el archivo del Ministerio de Proteccin Social. Son dependencias de carcter administrativo interno del ministerio. Esas funciones no trascienden a la comunidad, es el manejo interno. 4. UNIDADES ASESORAS. Adems, dentro de la estructura del ministerio hay unidades que no son operativas, unidades que no son las administrativas internas, sino que tienen un carcter puramente asesor. - La oficina jurdica de un ministerio o como lo llamen segn la norma orgnica que ni es operativo ni es administrativo ni tampoco directivo, pero para que el ministro decida tiene que existir alguien que lo asesore jurdicamente. Ej. Cuando el ministro va a firmar una resolucin, es posible que su oficina jurdica se la haya estudiado y preparado. Ej. Cuando el ministro va a firmar una resolucin, si no se la ha preparado su oficina jurdica, sta la tiene que revisar para asesorar al ministro en materia jurdica. Y as, segn la complejidad del ministerio, tiene otras oficinas asesoras, por ejemplo, hay una oficina asesora de planeacin que le alimenta al ministro sus decisiones con relacin a los planes y programas del ministerio y del correspondiente sector administrativo.

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Cumple las funciones especficas administrativas que les corresponden.

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Estas unidades asesoran a nivel operativo y a nivel administrativo interno, porque a la oficina jurdica le pueden pedir un concepto desde el ministro hasta los jefes de divisin, los jefes de seccin, el jefe de personal, el jefe de planeacin, porque son unidades administrativas de todo el ministerio. La ley simplemente nos remite a la norma orgnica de cada una de las entidades, y no trae ninguna previsin ms con relacin a las unidades ministeriales. Pero si se profundiza ms en cmo funciona un ministerio, se encuentra que tiene: - Nivel directivo - Nivel operativo - Unidades administrativas - Unidades asesoras. Pero, aqu se vuelve a lo que dispone la ley: ser la norma orgnica, en cada caso concreto, la que establecer cul es la estructura de cada uno de los ministerios. Ahora se debe hacer referencia a un tema que est relacionado directamente con el de los ministerios: DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Todo lo que se ha dicho con relacin a los ministerios se aplica a los departamentos administrativos, con una sola Excepcin: los jefes de los departamentos administrativos no ejercen funciones polticas. Esto porque resulta que en lo que exista dentro de la estructura administrativa de los ministerios, haban unas funciones que tenan cierto carcter tcnico y que muchas veces resultaban afectadas por los problemas de tipo poltico: si haba un cambio de ministros (cuestiones de carcter poltico), las funciones eminentemente tcnicas sufran las consecuencias de esas decisiones de carcter poltico. Eso hizo que se plantear la creacin de lo que hoy se conoce como departamentos administrativos. Ej. Departamento Administrativo Nacional de Estadstica. El manejo de la estadstica es una cuestin de carcter tcnico. Ese manejo antes estaba atribuido al Ministerio de Hacienda, pero suceda que si haba un problema poltico y cambiaban al Ministro de Hacienda, se afectaba el manejo de la estadstica oficial. Por eso se dijo que las funciones que tienen esas caractersticas tcnicas deban ser sacadas de los ministerios y se deban crear unas entidades que manejen esos asuntos tcnicos. Ej. La Aeronutica Civil fue departamento administrativo hasta hace poco cuando se convirti en una Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Transporte. Ej. El Departamento Administrativo de Planeacin Nacional siempre se ha caracterizado por tener a los mejores tcnicos del pas. Ej. Lo que se llam el Departamento Administrativo de Servicio Civil, hoy Departamento de la Funcin Pblica encargado de administrar la carrera administrativa, los concursos, los asensos, los reconocimientos de los servidores pblicos.

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Ej. El Departamento Administrativo de Seguridad. El manejo de la dactilografa, el manejo de la polica judicial, de la criminalstica, todas esas eran funciones que se dijo en su momento deban ser sacadas de los ministerios para que estn en unas entidades que no tengan problema cuando hay una crisis poltica, que los jefes de los departamentos administrativos no tienen que renunciar cuando haya una crisis de gabinete. Ese fue el origen de los departamentos administrativos y esos son los departamentos administrativos que existen. La Constitucin en el artculo 206 que se refiere al nmero, denominacin y orden de precedencia, habla de los ministerios y de los departamentos administrativos. La Constitucin no ha debido incluir en orden de precedencia los departamentos administrativos, porque los jefes de los departamentos administrativos no tienen vocacin presidencial. La tienen los ministros, pero no la tienen los directores de los departamentos administrativos. Entonces, es la ley la que dice cules son los departamentos administrativos y cul es su denominacin, de acuerdo con lo que la Constitucin establece. En relacin con las funciones de los departamentos administrativos ya est analizado el artculo, porque los artculos 58 y 59 que definen lo que son los ministerios y lo que son las funciones en abstracto de los ministerios, tambin se refieren a los departamentos administrativos. Se analizaron para los ministerios, pero los comentarios all realizados son vlidos para los departamentos administrativos. ART. 58 ley 489/98.Objetivos de los ministerios y departamentos administrativos. Conforme a la Constitucin, al acto de creacin y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulacin y adopcin de las polticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirigen. O sea que el departamento administrativo tambin es un organismo principal de la administracin que dirige, que coordina, que controla, el correspondiente sector administrativo. ART. 59. ley 489/98. Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creacin o en leyes especiales: 1. Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. () Estas mismas funciones que enumera este artculo se aplican a los departamentos administrativos. Los comentarios ya realizados son aplicables a los departamentos administrativos39. La ley 489, artculo 65, dice cul es la estructura y organizacin de los departamentos administrativos:
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El Presidente puede suprimir y fusionar departamentos administrativos? El alcance que se le dio a las facultades del Presidente segn el artculo 189, numerales 15 y 16, no es solo para los ministerios, es en general para la estructura administrativa.
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ART. 65, inc. 1, ley 489/98. Organizacin y funcionamiento de los departamentos administrativos. La estructura orgnica y el funcionamiento de los departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, se rigen por las normas de creacin y organizacin. Habr, en cada uno, un director de departamento y un subdirector que tendrn las funciones, en cuanto fueren pertinentes, contempladas para el ministro y los viceministros, respectivamente. En los departamentos administrativos funcionarn, adems, las unidades, los consejos, comisiones o comits tcnicos que para cada uno se determinen. - Estructura. La estructura interna de un departamento administrativo es: Director Subdirector - Funciones. Las funciones son las del ministro y del viceministro, precisadas en su norma orgnica, en la norma que lo crea o lo reestructura. ART. 65, inc. 2, ley 489/98. En los departamentos administrativos funcionarn, adems, las unidades, los consejos, comisiones o comits tcnicos que para cada uno se determinen. Aqu ser aplicable tambin el comentario que hicimos para los ministerios. Tambin van a tener: Nivel operativo Oficinas asesoras (oficina jurdica, oficina de planeacin, etc.) Sus propias unidades administrativas para que les manejen su personal, su archivo, su correspondencia, servicios generales, todo el manejo interno de la correspondiente entidad. Tanto la Constitucin como la ley le dan la misma regulacin a los ministerios y a departamentos administrativos, con una excepcin cuando la Constitucin habla de las funciones polticas de ministros, all no incluye a los jefes de los departamentos administrativos. Ellos pueden ser citados a las cmaras en pleno, a los debates polticos, porque directores de los departamentos administrativos no tienen funciones polticas. Es la fundamental diferencia entre un departamento administrativo y un ministerio. los los no los

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 18 FECHA: Mayo 6 DE 2004 SUPERINTENDENCIAS En la actual Constitucin en el artculo 115 ART. 115 C.N., inciso 5 Las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.

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Con fundamento en esa norma, viene la ley 489 de 1998 en su artculo 38 habla de que hay superintendencias con personalidad jurdica y superintendencias sin personalidad jurdica propia. El artculo 38 trae dos literales: a)El primero de ellos habla de los organismos del sector central (presidencia, vicepresidencia, concejos superiores, ministerios, departamentos administrativos) dentro del cual se encuentra las superintendencias sin personera jurdica; b) Se refiere al sector descentralizado y nombra las superintendencias con personera jurdica. SUPERINTENDENCIAS SIN PERSONERA JURDICA a) Antecedentes. Lo que hizo la Constitucin de 1991 que luego desarroll la ley 489 con la figura de las superintendencias: unas sin personalidad jurdica propia y otras con personalidad jurdica fue recoger lo que a travs del tiempo haba venido surgiendo dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva. Desde el ao de 1923, con la ley 25 de ese ao, que es la Ley Bancaria, por recomendacin de esa misin extranjera, qued plasmada en esa ley la existencia de una entidad que vigilar a los bancos, la existencia de una funcin de inspeccin y vigilancia de aquellas entidades financieras a travs de las cuales se manejaba el ahorro privado y los fondos de los particulares. Hoy es claro que existe una entidad del Estado que vigila a los bancos: la Superintendencia Bancaria, cuyo origen est en esa primera ley bancaria, que no haba todava este concepto de la estructura administrativa en los aos 20 del siglo pasado, haba simplemente en ese momento la recomendacin de que existiera un ente estatal que vigilar a los bancos, que eran entidades de carcter privada. Que los vigilara porque esos particulares administran los fondos y ahorros de los particulares. As, se cre en ese momento lo que conocemos como la Superintendencia Bancaria. Es un primer antecedente que le permiti al Presidente de la Repblica cumplir con la funcin de intervenir y vigilar las actividades a travs de las cuales se canaliza el ahorro privado, pero l no la puede cumplir directamente, por lo que tiene una infraestructura a travs de la cual la cumple, y en este momento esa entidad es la Superintendencia Bancaria. La Constitucin le da al Presidente de la Repblica como se la daba la Constitucin anterior al ao 91 la funcin de vigilar las sociedades annimas. Hoy existe la Superintendencia de Sociedades Annimas, que es la entidad a travs de la cual el Presidente cumple con esa funcin que le atribuye la Constitucin. Adems de esos antecedentes que se refieren a entidades de vigilancia y control, que le corresponden al Presidente pero que se cumplen a travs de esas entidades, se encuentran otras superintendencias que se han venido creando a travs del tiempo con las funciones especficas que les asigna la ley. Por ejemplo, la Superintendencia de Salud, que esta creada a nivel legal y es la encargada de vigilar todas aquellas entidades que prestan servicios de salud, sean entidades pblicas, sean particulares que forman parte del sistema de salud regulado por la ley 100 de 1993. All aparece una
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Superintendencia con unas caractersticas similares en el sentido de que es una entidad que ejerce funciones de vigilancia y de control, pero con una caracterstica diferente de las dos anteriores que se han mencionado porque cumple funciones que directamente le atribuye la ley, no que son del Presidente de la Repblica. As, cuando se regula el sistema nacional de salud, se establecen unas entidades que lo conforman y se establece tambin la existencia de una inspeccin y vigilancia para esas entidades. Son funciones que directamente la asigna a esa estructura legal la ley correspondiente. b) Definicin. ART. 66 ley 489/1998 Organizacin y funcionamiento de la superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonoma administrativa y financiera que aquella les seale, sin personera jurdica, que cumplen funciones de inspeccin y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegacin que haga el Presidente de la Repblica previa autorizacin legal, la direccin de cada superintendencia estar a cargo del superintendente. Ms que una definicin, la ley describe la realidad con relacin a esa figura de la superintendencia. La ley recoge los antecedentes a que se han hecho referencia: Entidades de vigilancia y de control No tienen personalidad jurdica propia y que no son personas jurdicas diferentes de la persona jurdica que es el Estado. Cumplen esas funciones de inspeccin y vigilancia porque Ley se las ha atribuido (Ej. Superintendencia de Salud), o Presidente se las ha delegado (Ej. Superintendencia Bancaria o Superintendencia de Sociedades). Con relacin al tema de las superintendencias, se debe mencionar un antecedente que se dio a raz de la reforma administrativa del ao 68. El decreto 1050 en su artculo 4 defini tambin la superintendencia, aunque en ese entonces en la Constitucin no se mencionaba como estructura administrativa. All se dijo, de una manera similar al artculo 66 vigente, lo siguiente: Art. 4 decreto 1050/68 Las superintendencias son organismos creados por ley, con la autonoma que le d la ley de creacin, que cumplen funciones de inspeccin y vigilancia, pero se deca que cumplan funciones propias del Presidente o la que les asignara la ley. Era la misma referencia, pero dicho de otra manera. Ese artculo 4 del decreto 1050/68 se demand porque se dijo: - El legislador extraordinario no tena facultades para crear unas nuevas entidades dentro de la estructura administrativa. - No puede una entidad ejercer funciones que son del Presidente de la Repblica. La Constitucin se las da al Presidente y no puede una ley luego quitrselas al Presidente y atriburselas a una superintendencia. Eso fue objeto de un pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 22 de enero de 1970), oportunidad en la cual contra el argumento de que se estaba violando el artculo 135 de la Constitucin de 1886 que deca que el

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Presidente solo poda delegar sus funciones en el los ministros, directores de departamentos administrativos y gobernadores, no en los superintendentes, dijo que artculo se ajustaba a la Constitucin, que no violaba esa limitacin del artculo 135 constitucional en materia de delegacin, que no se estaba creando una entidad nueva y que no se le estaba quitando funciones al Presidente para atriburselas a una estructura administrativa diferente, sino que lo que all se daba era una delegacin administrativa de funciones. Es importante conocer ese antecedente porque el artculo 66 recoge expresamente el tema de la delegacin y dice: ART. 66 ley 489/1998 () que cumplen funciones de inspeccin y vigilancia atribuidas por la ley (EJ. Superintendencia de Salud) o mediante DELEGACIN que haga el Presidente de la Repblica previa autorizacin legal () Esto ltimo porque en la Constitucin, la delegacin no est limitada a los ministros, a los directores de departamentos y a los gobernadores, sino que conforme a la C.N. puede delegarlos en cualquier funcionario de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Lo que hizo la ley 489 fue recoger esos antecedentes, inclusive el antecedente jurisprudencial de 1970, y hoy est esa definicin de la ley 489 de lo que es una superintendencia. Anlisis de la definicin del artculo 66: Son organismos creados por la ley. Tienen que ser creados por la ley porque la estructura administrativa le corresponde fijarla al legislador. El artculo 150 C.N., numeral 7, dice que es el Congreso, que acta por medio de leyes, el que puede crear entidades dentro de la estructura administrativa. Las superintendencias como entidades de la Rama Ejecutiva que conforman esa estructura de la administracin, pues deben ser creadas por ley. Adems, pueden ser creadas por facultades extraordinarias cuando la ley haya concedido dichas facultades al Gobierno para crear entidades o para hacer unas reformas administrativas, pero esta es una manifestacin del mandato de que tienen que ser creadas por ley o con facultades otorgadas por el legislador. Tienen autonoma administrativa y autonoma financiera. La ley dice que son creadas por la ley con autonoma administrativa y autonoma financiera, pero esta ley en abstracto que regula toda la estructura no dice cul es el grado de autonoma ni administrativa ni financiera, sino que dice que tienen autonoma administrativa, pero en la que cada caso les asigne la ley de su creacin. No se encuentra en la ley 489 un marco general de referencia que permita estudiar cul es la autonoma que tienen las superintendencias, porque no est regulada a nivel genrico, sino que es en cada caso concreto la ley que regula la Superintendencia Bancaria, la ley que regula la Superintendencia de Sociedades, la ley que regula la Superintendencia de Notariado y Registro, la ley que regula la Superintendencia de Salud, etc.., la ley que regula cada una de las superintendencias es la que establece hasta donde llega su autonoma administrativa y financiera, es decir, el grado de

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autonoma es el que en cada caso concreto les reconoce sus normas orgnicas, las normas que las crean o las normas que las reestructuran y reorganizan. No tienen personera jurdica. Si se va a la norma orgnica de la Superintendencia Bancaria por ejemplo, se encuentra que por definicin de esa norma orgnica la Superintendencia Bancaria no tiene personalidad jurdica propia. La Superintendencia Bancaria es una entidad que funciona adscrita al Ministerio de Hacienda, pero que no tiene personalidad jurdica propia segn su norma orgnica. Por eso aqu la ley dice que son entes sin personalidad jurdica. Hay que hacer nfasis en esto, porque hay otras superintendencias que en sus normas orgnicas les dan el carcter de personas jurdicas. Por ejemplo, la Superintendencia de Notariado y Registro, segn su norma orgnica, es una persona jurdica distinta de la persona jurdica que es la Nacin. La Superintendencia Bancaria no es persona jurdica. Por eso la ley, en el artculo 38, cuando regula todo el marco general de referencia, habla de superintendencias sin personalidad jurdica y de superintendencias con personalidad jurdica. En ese aparte se est hablando de las que no tienen personalidad jurdica, de aquellas a las cuales su ley orgnica no les reconoce el carcter de persona jurdica, que son organismos que forman parte del sector central de la administracin. Cumplen funciones de inspeccin y de vigilancia. Esa es una nota comn a las superintendencias: cumplen funciones de inspeccin y vigilancia. Ej. La Superintendencia Bancaria vigila los bancos, vigila a las compaas de seguros, vigila a otras entidades del sector financiero, en los trminos de la ley que la regula Ej. La Superintendencia de sociedades vigila a las sociedades annimas. Ej. La Superintendencia de industria y comercio cumple funciones de inspeccin y vigilancia en materia de precios, de arrendamiento, de calidad, de proteccin a los consumidores. Ej. La Superintendencia de Notariado y Registro vigila y controla a los notarios y a quienes llevan el registro civil. Los notarios son particulares, no tienen el carcter de empleados pblicos. Las superintendencias con o sin personalidad jurdica, tienen como nota caracterstica comn que ejercen funciones de vigilancia. Definicin de superintendencias que no tienen personalidad jurdica. Son entes creados por la ley, que tienen autonoma (la que les atribuye en cada caso concreto la norma orgnica que las crea o que las reestructura), que cumplen funciones de inspeccin y vigilancia que les atribuye la ley directamente o que les delega el Presidente de la Repblica. Nuestra ley de estructura administrativa llega hasta ah. Aqu no se encuentra ninguna otra norma como se encontraba con relacin a los ministerios o departamentos administrativos ya estudiados: cuales son las funciones genricas dentro de la
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estructura administrativa, cul es su nivel directivo, cul es su estructura interna, simplemente este artculo 66 luego de esa definicin, dispone: ART. 66 ley 489/1998 () la direccin de cada superintendencia estar a cargo del superintendente. La ley no establece luego ninguna otra norma con relacin al funcionamiento o a la estructura de esa superintendencia as definida. Si se quiere estudiar algo ms con relacin a las superintendencias, debemos remitirnos a cada caso concreto. Para terminar, sabiendo que dentro de la estructura de la administracin, en lo que la ley denomina el sector central, hay unos entes sin personalidad jurdica propia, que ejercen funciones de inspeccin y vigilancia, con la autonoma administrativa y financiera que les reconoce la ley que las crea y que las regula, se debe saber adems que cuando se hace referencia a la figura de las superintendencias, se pueden encontrar otras superintendencias que van a tener las mismas caractersticas, adicionadas con la de ser personas jurdicas, y esas superintendencias, que no forman parte del sector central, que se van a ver luego en el sector descentralizado de que habla el artculo 38, estn reguladas en el artculo 82 de la ley, que dice: ART. 82. ley 489/1998 Unidades administrativas especiales y superintendencias con personera jurdica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personera jurdica, son entidades descentralizadas, con autonoma administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al rgimen jurdico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos pblicos.

Art. 115 CN: El presidente de la republica es jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 19 El gobierno nacional esta formado por el Presidente de la Republica, los FECHA: MAYO 10 DE 2004 ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES El presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. Ningn acto del presidente, excepto el de nombramiento y remocin de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendr valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho se hacen responsables. Las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del 133 Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.

El Art. 115 CN el cual se ha tomado como punto de referencia en relacin con la estructura, no habla de unidades administrativas especiales, cuando se refiere a la estructura de la Rama Ejecutiva. El ltimo inciso del Art. 115 CN dice que las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva; pero no menciona las unidades administrativas especiales, esto es importante tenerlo en cuenta, porque es el legislador el que define la estructura de la administracin. El Art. 150 N. 7 dice que es el legislador el que determina la estructura de la administracin y esto se reflejo en que en este caso concreto da origen a las unidades administrativas especiales, porque la ley 489 claramente dice en el Art. 38 que dentro de esa estructura, adems de los ministerios, de los departamentos administrativos y de las superintendencias existen unas entidades que se denominan unidades administrativas especiales; es el legislador el que, en ejercicio de las competencias que le atribuye ese Art. 150 N. 7 CN, crea esa figura de las unidades administrativas especiales.
Art. 38 N. 1 Lit. e) de la ley 489/98: 1. Del sector central: Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personera jurdica.... Art. 38 N. 2 Lit. c) de la ley 489/98: 2. Del sector descentralizado por

UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES SIN PERSONERA JURDICA:

especiales con personera jurdica...

servicios: Las superintendencias y las unidades administrativas

Art. 67 de la ley 489/98: ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES. Las Unidades Administrativas Especiales son organismos creados por la ley, con la autonoma administrativa y financiera que aqulla les seale, sin personera jurdica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo.
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Examinando la definicin solo pueden surgir mas dudas que un concepto claro de lo que son las unidades administrativas especiales, porque dice la norma que son organismos creados por la ley, con autonoma administrativa y financiera, sin personera jurdica que cumplen funciones propias de un ministerio o de un departamento administrativo. Si son dependencias que cumplen funciones de un ministerio o de un departamento administrativo, porque esas funciones no las cumplen las secciones o divisiones del ministerio? Entonces nos encontramos con una realidad y es que dentro de la organizacin administrativa hay ciertos organismos a los cuales la ley los define como unidades administrativas especiales, la ley los crea, la ley los organiza, la ley define su grado de autonoma administrativa y financiera y sin tener personalidad jurdica propia cumplen funciones propias de un ministerio o de un departamento administrativo. Para poder entender ese concepto que da la ley es importante conocer un poco los antecedentes, porque la ley es del ao 98 que trato de definir todas las entidades dentro de la organizacin administrativa; pero cuando dio esta definicin la ley es porque en ese momento en la realidad existan unas dependencias que se denominaban unidades administrativas especiales. Y cuales eran los antecedentes de esas unidades administrativas especiales? La ley expresamente derogo las normas del ao 68, el D, 1050 y el D. 3130, resulta que all se encuentra un antecedente de las denominadas unidades administrativas, y es importante conocer ese antecedente para poder entender el porque la ley puede crear una unidad especial para que cumpla una funcin que le corresponde, como lo dice la ley a un ministerio o aun departamento administrativo. El Art. 1 del D. 1050/68, cuando hizo la definicin general de cmo estaba estructurada la rama ejecutiva, norma que no esta vigente, luego de hablar de los organismos principales y de los organismos adscritos, en su tercer (3) inciso deca: adems (de los organismos principales y de las entidades adscritas) el gobierno, previa autorizacin legal podr organizar unidades administrativas especiales para la mas adecuada atencin de ciertos programas propios, ordinariamente de un ministerio o un departamento administrativo. Art. 1 inc. 3 del D. 1050/68: Adems el gobierno, previa autorizacin legal podr organizar unidades administrativas especiales para la mas adecuada atencin de ciertos programas propios, ordinariamente de un ministerio o un departamento administrativo, pero que por su naturaleza o por el origen de los recursos que utilice no deben estar sometido al rgimen administrativo ordinario. La norma dijo eso, porque en ese momento recogi un fenmeno, una realidad que se haba presentado y que fue muy concreta y especifica, ya que exista por Ej.: en el
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ministerio de salud publica un programa especifico de erradicacin de la malaria y entonces el ministerio de salud realizaba campaas preventivas para erradicar esa enfermedad y la organizacin panamericana de la salud quien es un organismo internacional, que recoge recursos de los distintos pases miembros, que realiza actividades de apoyo en materia de salud, en los pases que los requieren tenia fondos para darle a Colombia para que realizara campaas de erradicacin de la malaria, pero ese organismo internacional exiga, que en esos fondos no fueran a fondos pblicos comunes; si se los dan al ministerio, el misterio no maneja un patrimonio independiente, el ministerio maneja un presupuesto, dentro del presupuesto nacional, dentro del presupuesto de toda la nacin; y todos los recursos que llegan a la nacin entran a formar parte de los fondos pblicos comunes; el organismo internacional exiga que esos recursos que daba esa campaa especifica no ingresaran a los fondos pblicos comunes, sino que fueran manejador por un fondo oficial y destinados exclusivamente para la erradicacin de la malaria. La naturaleza de la actividad no es una actividad normal, la que generalmente realiza el nivel operativo de los ministerios, sino que es una actividad que implica una accin de campo, de hacer por Ej.: fumigaciones en determinadas zonas del territorio nacional, en donde puede existir la posibilidad de contaminacin. Entonces el ministerio de salud contrataba ciertas personas por un periodo muy corto, determinado, para que realizaran esas actividades de fumigacin; eso no puede estar sometido al rgimen administrativo ordinario, en donde nombran un empleado pblico del ministerio, que tiene que tomar posesin, que normalmente son de carrera, que ingresan mediante un concurso, porque no, ya que se debe realizar una campaa, se contrata a un equipo de determinado numero de personas para que realizan la fumigacin, hecha la fumigacin no se requiere ese personal, se necesita un rgimen administrativo gil, que pueda contratar, que pueda desvincular y que los recursos se destinen para ese fin. Entonces el D. 1050 en el ao 68 dijo que podan organizarse unidades administrativas especiales para la atencin de ciertos programas de un ministerio, que por su naturaleza o por el origen de sus recursos no deban estar sometidos al rgimen administrativo ordinario. La definicin describe ese caso concreto que existi en el ministerio de salud y que dio origen a que la ley hablara de que adems se podran crear unidades administrativas especiales; pero el termino con el que comenz el inciso fue desafortunado, porque dijo adems, como si fueran otra clase de entidades distintas de los ministerios, distintas de los departamentos administrativos, distintas de las entidades que reuna en general la rama ejecutiva; y eso origino a que se utilizara ese concepto de unidades administrativas especiales para tratar de configurar otra clase de entidades dentro la administracin que por la definicin que se le haba dado se sustraeran del rgimen administrativo. La Corte Suprema de Justicia, que en ese momento ejerca el control de constitucionalidad, tuvo que pronunciarse sobre la exequibilidad de ese inc. 3 del Art. 1 del D. 1050 del ao 68 y en ese oportunidad, en una sentencia del 28 de abril de 1981 en el expediente 837, preciso cual era el concepto de unidades administrativas especiales y dijo que el inciso no violaba la CN, que era exequible, pero dijo en ese momento, tambin, que las unidades administrativas especiales no eran otra clase de
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entidades, sino que formaban parte de los ministerios, eran dependencias de esos ministerios, de los cuales cumplan programas propios, es decir, que la unidad administrativa especial que se creo en el ministerio de salud (recordando el Ej.) para el manejo de erradicacin de la malaria, formaba parte del ministerio, pero con unas caractersticas especiales, como unidad administrativa especial tenia un rgimen administrativo especial, pero cumpla una funcin administrativa y no se podan entender como otra clase de entidades distintas de los ministerios o de los departamentos administrativos. Sin embargo (a pesar de que la jurisprudencia preciso el alcance del inc. 3 del Art. 1 del D. 1050), a travs del tiempo la figura se fue distorsionando, porque en normas especificas, orgnicas, de ciertas entidades se vino optando el carcter a esas entidades de unidades administrativas especiales; y el concepto llego a ser, lo que ya recogi la ley 489, una nueva clase de entidad, no como unas dependencias especiales dentro del ministerio que estn sometidas a un rgimen especial, sino que la ley 489 habla de clases de entidades que se denominan unidades administrativas especiales sin personera jurdica, unas, y otras con personera jurdica. Ej. Dentro una de las unidades administrativas que crea una gran confusin, se encuentra que en la norma orgnica de la superintendencia de Notariado y registro dice que la superintendencia es una superintendencia, pero adems dice que e suna unidad administrativa especial, a su ves, que tiene personera jurdica propia; en este caso se mezclan dos conceptos los cuales son: el de superintendencia y el de unidad administrativa especial y adems le da el carcter de persona jurdica. Pero se debe tener en cuenta que no se debe confundir una superintendencia (Art. 66 CCA) con una unidad administrativa especial (Art. 67 CCA), tericamente hablando, ya que las superintendencias son organismos creados por la ley, porque es el legislador el que determina la estructura de la administracin, que tiene autonoma administrativa y financiera, cunta? la que les da la norma que la regula, pero que no tiene personalidad jurdica propia y que cumplen funciones que son propias de un ministerio o de un departamento administrativo. En este caso, cuando no se sabe bajo que regulacin se encuentra, si bajo superintendencia o unidad administrativa especial, se toma bajo el rgimen de la norma que lo regula. UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES CON PERSONERA JURDICA: Las normas orgnicas de ciertas entidades han venido dando el carcter de persona jurdica a ciertas unidades. Entonces la ley 489 en el Art. 38, cuando toma toda la estructura se refiere a las que tiene personalidad jurdica y a las que no la tienen; y en el Art. 38 ya cuando esta en el sector descentralizado habla tambin de las superintendencias y unidades administrativas especiales con personera jurdica. Art. 82 de la ley 489/98: UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES Y SUPERINTENDENCIAS CON PERSONERA JURDICA. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personera jurdica, son entidades descentralizadas, con autonoma administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al rgimen jurdico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos pblicos.

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Si la superintendencia o unidad administrativa especial tiene personalidad jurdica propia, ya no forman parte del sector central de la administracin, sino que forman parte de las entidades descentralizadas y se rigen por las normas de los establecimientos pblicos. Cuando la superintendencia o el establecimiento pblico tiene personalidad jurdica, por expreso mandato de la ley (y por eso ya no esta prevista en el N. 1 dentro del sector central), se convierte en entidades descentralizadas o por servicios, porque ya renen las caractersticas de las unidades descentralizadas, dentro de las cuales se encuentra la ms importante, la cual es tener personalidad jurdica propia. SECTOR DESCENTRALIZADO POR SERVICIOS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS En el derecho positivo este concepto de entidades descentralizadas esta consagrado a nivel legal y tiene, por lo tanto, un alcance concreto y especfico, y para precisar ese alcance se debe recordar el concepto de la descentralizacin administrativa. La descentralizacin consiste en el traslado de competencias a personas jurdicas pblicas, diferentes de la persona jurdica que es el Estado respecto de las cuales se ejerce un control de tutela. Necesariamente cuando se dice en la CN se prev un Estado unitario pero descentralizado, segn el Art. 1, en esa estructura administrativa tienen que existir esas personas jurdicas a las cuales se les traslada competencias administrativas y esas son las entidades descentralizadas. Dentro de ese concepto de la existencia de unas personas jurdicas a las cuales se les traslada competencias administrativas, se tiene dos posibilidades: Descentralizacin territorial: Que se les trasladen con un criterio territorial; la descentralizacin territorial, que en la CN esta desarrollada en los captulos referentes al rgimen departamental y el rgimen municipal; Constitucin que habla de las entidades territoriales, en el Art. 286 y dice que son entidades territoriales: los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas; que no son nada distinto que las personas jurdicas a las cuales directamente la CN les traslada el cumplimiento de unas funciones administrativas. Pero en este caso la CN no las denomina entidades descentralizadas, sino las denomina entidades territoriales; y no las denomina entidades descentralizadas, no porque no lo sean, son descentralizadas territorialmente, pero la CN directamente las denomina entidades territoriales. Descentralizacin funcional o por servicios: Se encuentra la existencia de personas jurdicas, distinta a la persona jurdica Estado, a las cuales se les traslada esas funciones administrativas, bajo un criterio funcional o por el criterio de la prestacin de servicios, es lo que se denomina por el ordenamiento como entidades descentralizadas. En este caso tambin es pertinente citar la norma del ao 68 Art.1 del D. 3130
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(Antecedente respecto a las entidades descentralizadas), que forma parte de la reforma administrativa del ao 68, ao en el cual no exista ninguna norma que regularan esta clase de entidades que conformaban la estructura administrativa. Art. 1 del D. 3130/68: Los institutos y empresas oficiales (al que se refiere la ley 65/67) son de tres tipos: Establecimientos pblicos; Empresas industriales y comerciales del Estado. Sociedades de economa mixta. Las expresiones: instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas jurdicas del orden nacional equivalen igualmente a estas tres categoras jurdicas, las cuales se designara con el nombre genrico de entidades descentralizadas. Por primera vez la ley preciso los conceptos y en este Art. 1 se hizo un concepto genrico de entidades descentralizadas y dijo que las entidades descentralizadas eran los establecimientos pblicos, empresas del Estado y sociedades de economa mixta. En el ao de 1968 se pueden definir a las entidades descentralizadas como las personas jurdicas que realizan la descentralizacin funcional o por servicios. El Art. 68 de la ley489/98 define las entidades descentralizadas. Mientras que el Art. 38 solo dice: el sector descentralizado por servicios y hace una enumeracin, la cual es Art. 38 N.2 de la ley 489/98: Del sector descentralizado por servicios: Los establecimientos pblicos; Las empresas industriales y comerciales del Estado; Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica; Las empresas sociales del Estado y la empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios; Los institutos cientficos y tecnolgicos; Las sociedades publicas y las sociedades de economa mixta; Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del poder pblico. Art. 68 de la ley 489/98: ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades publicas y la sociedades de economa mixta, las superintendencias y las unidades administrativa especiales con personera jurdica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios pblicos y las dems entidades creadas por la ley o con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestacin de servicios
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pblicos o la realizacin de actividades industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio. Como rganos del Estado aun cuando gozan de autonoma administrativa estn sujetas al control poltico y a la suprema direccin del rgano de la administracin al cual estn adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas sealadas en la Constitucin Poltica, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgnica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regmenes especiales por mandato de la Constitucin Poltica, se sometern a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. PARGRAFO 1. De conformidad con el inciso segundo del artculo 210 de la Constitucin Poltica, el rgimen jurdico aqu previsto para las entidades descentralizadas es aplicable al de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitucin y la ley a las autoridades del orden territorial. PARGRAFO 2. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades cientficas y tecnolgicas, se sujetaran a la Legislacin de Ciencia y Tecnologa y su organizacin ser determinada por el Gobierno Nacional. PARGRAFO 3. Lo dispuesto en el presente artculo no se aplica a las corporaciones civiles sin nimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la ley 99 de 1993. Hoy se tiene una precisin en la legislacin, por lo que debe entenderse por entidades descentralizadas, ya que el Art. 68 claramente lo precisa: son aquellos entes en los cuales se realiza la descentralizacin funcional o por servicios, las cuales son: establecimientos pblicos, empresas del Estado, sociedades de carcter pblico o sociedades de carcter mixto, las empresas sociales del Estado, las empresas industriales de servicios pblicos, pero, adems, todas aquellas entidades que se creen por la ley y que renan las caractersticas de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio, es decir, que la definicin que dio la ley 489 es mucho ms amplia que la de la reforma del 68, porque la norma del 68 no daba sino tres posibilidades, mientras que las norma del 98 recoge otras posibilidades y, adems de las que expresamente menciona, deja abierta la posibilidad, porque la denominacin ya no es taxativa, sino es enunciativa, porque dice: y las dems que cree la ley con esas caractersticas. Definicin de entidades descentralizadas: las personas jurdicas en las cuales se realiza la descentralizacin funcional o por servicios. Cuando se habla de entidades territoriales se hace referencia las entidades descentralizadas en las cuales se realiza la descentralizacin territorial; y cuando se
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habla de entidades descentralizadas se habla de personas jurdicas a las cuales se les asigna la descentralizacin funcional o por servicios. ESTABLECIMIENTO PBLICO Art. 70 de la ley 489/98: ESTABLECIMIENTOS PBLICOS. Los establecimientos pblicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios pblicos conforme a la reglas del Derecho Pblico, que renen las siguientes caractersticas: Personera jurdica; Autonoma administrativa y financiera; Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos pblicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinacin especial, en los casos autorizados por la Constitucin y en las disposiciones legales pertinentes. Este Art. precisa el concepto de lo que es un establecimiento pblico; en primer termino se tiene que el establecimiento pblico es creado por la ley, porque es el legislador el que tiene la facultad de crear organismos dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el nivel nacional (Art. 150 N. 7 CN). Dice el Art. que son organismos encargados, principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios pblicos conforme a las normas del derecho pblico. La actividad del establecimiento pblico es el cumplimiento de una funcin administrativa o la prestacin de un servicio. En la practica los establecimientos pblicos cumplen principalmente funciones administrativas, funcin de regulacin, funcin de control, funcin de coordinacin o funcin de la prestacin de un servicio pblico, no cumplen o no realizan actividades normalmente de naturaleza industrial o de naturaleza comercial, sino que cumplen funciones tpicamente administrativas de aquellas que son propias y exclusivas del Estado; pero adems lo hacen de acuerdo con normas del derecho pblico, es decir, que sus actos son actos administrativos, que estn sometidos al agotamiento de la va gubernativa, que como actos administrativos se disputan ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, es decir que todo su rgimen jurdico y as lo dice la definicin es del derecho pblico y que, adems, renen las siguientes caractersticas: personera jurdica, autonoma administrativa y financiera y patrimonio independiente. A. PERSONERA JURIDICA: El establecimiento pblico que cumple funcin administrativa de acuerdo con normas de derecho pblico tiene como caracterstica el que es una persona jurdica. La definicin dice que es un requisito indispensable y necesario para que se cree el fenmeno de la descentralizacin administrativa; si el establecimiento pblico es una entidad descentralizada necesariamente tiene personalidad jurdica propia. Es una persona jurdica de carcter pblico, porque quien la crea es la ley, es de origen pblico, no creada por los particulares; la actividad que realiza es una actividad propia del Estado,
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que busca la satisfaccin de los intereses generales, del inters pblico, no de los intereses particulares o privados, porque lo hace de acuerdo con ordenamiento del derecho pblico, forma parte de la estructura del Estado. B. AUTONOMA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA: La personalidad jurdica que tiene la entidad es el sustento de su autonoma administrativa y de su autonoma financiera, porque como persona jurdica que es tiene un patrimonio propio, un patrimonio que lo administra, que lo maneja con unos lmites; esa autonoma administrativa y esa autonoma financiera tiene un lmite que es el control de tutela. Art. 71 de la ley 489/98: AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonoma administrativa y financiera de los establecimiento pblicos se ejercer conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus funciones, se ceirn a la ley (o norma) que los creo o autorizo y a sus estatutos internos; y no podrn desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los all previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en ellos. NOTA. La expresin que se encuentra entre parntesis fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-727 de junio 21 de 2000. La ley reconoce la autonoma, la plantea como un elemento necesario dentro del concepto del establecimiento pblico, pero esa autonoma administrativa y financiera tiene unos lmites, los cuales son: las normas orgnicas de la entidad, as lo dice expresamente el ART. 71 y en esta materia hay una norma que es genrica para todas las entidades que es el Art. 68. Art. 68 : ... las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas sealadas en la Constitucin Poltica, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgnica y sus estatutos internos.... El que tenga autonoma administrativa y financiera, no implica que puedan actuar sin el sometimiento a ningn marco general de referencia, y el primer marco de referencia es la CN y su norma orgnica, pero adems como entidad de orden pblico acta con el principio de legalidad, es decir, tiene un marco legal de referencia, pero esa autonoma no implica el que puedan actuar sin el sometimiento a ningn estatuto, el limite surge de su propia norma orgnica y del principio de legalidad. C. PATRIMONIO INDEPENDIENTE: Luego el Art. 70 en su Lit c, indica que el establecimiento pblico tiene un patrimonio independiente. Es importante resaltar el calificativo de INDEPENDIENTE, porque no se esta hablando de un patrimonio propio y diferente del patrimonio del Estado, es un patrimonio independiente del patrimonio de la Nacin, porque como persona jurdica que es tiene su propio patrimonio, pero ese patrimonio no quiere decir que no forme
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parte del patrimonio general del Estado, lo que pasa es que se le da esa caracterstica de independiente y de ubicarlo en cabeza de ese sujeto de derecho, que es el establecimiento pblico, porque si no tuviera patrimonio la autonoma prcticamente no quedara en nada. Si el establecimiento tiene un patrimonio, pero no puede firmar un contrato porque no es sujeto de derecho, pues estara subordinado a que el contrato fuera firmado por el ministro, quien representa a la nacin; pero como tiene autonoma puede firmar un contrato, con relacin a ese patrimonio que le pertenece a la entidad, pero con la caracterstica que le pertenece dentro del patrimonio general del Estado (no se habla de patrimonio propio, sino de patrimonio independiente). CONSTITUCIN DEL PATRIMONIO: La norma dice que esta constituido por: Bienes o fondos pblicos comunes. Esto significa que las entidades del nivel central pueden destinar fondos pblicos comunes para las entidades descentralizadas. Ej. el Ministerio de Educacin en su presupuesto va a poner una partida para el ICFES, para que cumpla determinada funcin, partida que va a salir del presupuesto nacional asignado para el presupuesto del ministerio de educacin, con destinacin a un establecimiento pblico (este es el fondo pblico comn). Con el producto de impuestos, de rentas contractuales, de ingresos propios, de tasas o de contribuciones de destinacin autorizadas por la CN o de las disposiciones legales pertinentes. Se debe tener en cuenta que la ley deja abiertas todas las posibilidades; para que el establecimiento pblico como persona jurdica que es, como sujeto de derecho, titular de un patrimonio independiente frente al patrimonio del Estado, tenga diferente fuente de recursos. Ej. si presta un servicio y cobra una tarifa, que esa tarifa entre a su patrimonio; si tiene una contribucin por mandato de la ley, que esa contribucin entre al patrimonio; si existe un impuesto que deba ser demandado por esa entidad, que ese impuesto entre a su patrimonio; con eso se asegura la autonoma de carcter financiero. Entonces el establecimiento pblico es un sujeto de derecho, que tiene autonoma administrativa y financiera; y que forma parte de la estructura dentro del nivel descentralizado en la rama ejecutiva del poder pblico, que tiene como caracterstica fundamental la que cumple una funcin administrativa, de acuerdo con el rgimen del derecho pblico. El hecho de que tenga personera jurdica propia, de que tenga autonoma administrativa, autonoma financiera y un patrimonio independiente, no implica nada diferente de que en ellos se realiza el fenmeno de la descentralizacin administrativa; esa personalidad jurdica que se da a este establecimiento pblico esta protegiendo los mismos intereses del Estado.

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Cuando la norma dice: el establecimiento pblico se rige por normas de derecho pblico, esto tiene consecuencias jurdicas, que estn previstas en el Art. 81 de la ley 489/98, con relacin a los actos y contratos de establecimiento pblico. Art. 81 de la ley 489/98: REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos unilaterales que expidan los establecimientos pblicos en ejercicio de funciones administrativas son actos administrativos y se sujetan a las disposiciones del Cdigo de los Contencioso Administrativo. Los contratos que celebren los establecimientos pblicos se rigen por las normas del Estatuto Contractual de las entidades estatales contenido en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que lo complementen, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales. La ley no solo se queda en la definicin de que se rige por normas de derecho pblico, sino que precisa sus actos, aquellos que profieren de manera unilateral, son actos administrativos y se someten a las normas que regulan los actos administrativos del Cdigo Contencioso Administrativo; es decir, estn sometidos al agotamiento de la va gubernativa y son demandables ante la jurisdiccin de los Contenciosos Administrativo. Entonces cuando la norma dice que se rigen por el derecho pblico, las consecuencias en materia de actos y de contratos los establecen el Art. 81; los actos son actos administrativos y los contratos se rigen por el estatuto de la contratacin estatal. La ley no se refiri al rgimen de sus servidores, pero las normas que regula el tema laboraladministrativo establece como norma general, que las personas que prestan sus servicios a los establecimientos pblicos son empleados pblicos, es decir, se rigen por las normas de los empleados pblicos; y solamente por excepcin en los estatutos de los establecimientos pblicos, en los estatutos internos se puede establecer que ciertos servidores no tengan el carcter de empleados pblicos, sino se rijan por las normas de los que se denominan trabajadores oficiales y se vinculan mediante un contrato de trabajo. En materia laboral, el establecimiento pblico, se rige por normas de derecho pblico, por las normas que regulan las relaciones laborales de los empleados pblicos. Cuando la definicin dice que se regir por normas de derecho pblico, esa es la definicin en abstracto, pero en concreto sus actos, son actos administrativos, sus contratos son contratos estatales y sus servidores son empleados pblicos, con la excepcin de que segn los estatutos se puedan vincular como trabajadores oficiales, mediante un contrato de trabajo. ESTRUCTURA INTERNA: Puede el establecimiento pblico organizarse en aras de su autonoma, de cualquier manera tiene una restriccin segn la ley en materia de su estructura interna. Art. 72 de la ley 489/98: DIRECCIN Y ADMINISTRACIN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PBLICOS. La direccin y administracin de los establecimientos pblicos estar a cargo de un Consejo Directivo y de un director, gerente o presidente.
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Es el nivel directivo solamente: junta o consejo directivo, gerente, director. No trae el Art. ninguna regulacin en los niveles jerrquicamente inferiores, pero lo que si trae la ley es alguna regulacin con referencia a ese nivel directivo. Entonces lo que establece la norma (Art. 73 de la ley 489/98) es un instrumento de tutela; EL Consejo Directivo del Establecimiento Pblico siempre -las normas orgnicas as lo tendrn que disponer, los estatutos internos as lo tendrn que regular- estar presidido por el ministro o director del departamento administrativo al cual este adscrito el establecimiento pblico. Art. 73 de la ley 489/98: INTEGRACIN DELOS CONSEJOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PBLICOS Y DEBERES DE SUS MIEMBROS. Los consejos directivos de los establecimientos pblicos se integraran en la forma en que determine el respectivo acto de creacin. Todos los miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos pblicos debern obrar en los mismos consultando la poltica gubernamental del respectivo sector y el inters del organismo ante el cual acten. Los Consejos de los establecimientos pblicos, salvo disposicin en contrario, sern presididos por el Ministro, por el Director el Departamento Administrativo, a cuyo despacho se encuentre adscrita la entidad o por su delegado. Respecto al primer inciso, se entiende que en cada casos concreto tendrn su propia integracin, que siempre presidida por el ministro, directos del departamento al cual este adscrito o vinculado. Por Ej. el ICBF, es un establecimiento pblico adscrito al Ministerio de Proteccin Social, que tiene un Consejo Directivo que por la norma orgnica dice que los reside la seora del presidente de la Repblica y que a falta de ella, lo preside el viceministro del proteccin social; pero adems de ese consejo directivo forman parte el ministerio de justicia, el ministro de hacienda, el ministro de trabajo, porque su norma orgnica as lo dispone; pero siempre lo preside el ministro al cual esta adscrito el establecimiento pblico. Los miembros del consejo directivo, aunque ejercen funciones pblicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados pblicos y as expresamente lo establece el Art. 74 de la ley. Art. 74 de la ley 489/98: CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos pblicos, aunque ejercen funciones pblicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados pblicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirn por las leyes de la materia y 145 los estatutos internos del respectivo organismo.

Finalmente con relacin a esos consejos directivos, la ley trae unas funciones genricas que deben ejercer, funciones que estarn precisadas en los estatutos concretos de cada uno de los establecimientos pblicos. FUNCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO: Lo que hace el consejo es orientar la entidad, se puede decir que es una junta directiva de la entidad correspondiente. Art. 76 de la ley 489/98: FUNCIONES DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PBLICOS. Corresponde a los consejos directivos de los establecimientos pblicos: Formular a propuesta del representante legal, la poltica general del organismo, los planes y programas que, conforme a la Ley Orgnica del Presupuesto deben proponerse para su incorporacin a los planes sectoriales y a travs de estos, al Plan Nacional de Desarrollo; Formular a propuesta del representante legal, la poltica de mejoramiento continuo de la entidad, as como los programas orientados a garantizar el desarrollo administrativo; Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecucin presentadas por la administracin de la entidad; Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgnica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creacin o reestructuracin; Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo; dems queloles la orientacin ley, el acto creacin y las los polticas, El Las Consejo directivo quesealen hace es la de lade entidad; formula estatutos internos. formula los planes, formula el presupuesto, orienta a toda la entidad y, obviamente, puede pedir informes a la administracin; porque en este caso viene la figura del gerente o presidente, que es el mximo funcionario responsable del cumplimiento de la efectividad a cargo de la entidad, es quien decide, es quien dentro de las polticas trazadas por el Consejo, acta, cumple la funcin que le corresponde a la entidad. Tambin la ley trae una enumeracin de las funciones que le corresponde al director, gerente o presidente, segn el Art. 78 e la ley.

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Art. 78 de la ley 489/98: CALIDAD Y FUNCIONES DEL DIRECTOR, GERENTE O PRESIDENTE. El director, gerente o presidente ser el representante legal de la correspondiente entidad, celebrar en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimientos de sus objetivos y funciones, tendr su representacin judicial y extrajudicial y podr nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad . A ms de las que les sealen las leyes y reglamentos correspondientes, los representantes legales de los establecimientos pblicos cumplirn todas aquellas funciones que se relacionen con al organizacin y funcionamiento, con el ejercicio de la autonoma administrativa y la representacin legal, que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. En particular les compete: Dirigir, coordina, vigilar y controlar la ejecucin de las funciones o programas de la organizacin y de su personal; Rendir informes generales o peridicos y particulares al Presidente de la Repblica, al Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, sobre las actividades desarrollada, la situacin general de la entidad y las medidas adoptadas que puedan afectar el curso de la poltica del Gobierno. PARGRAFO. Los establecimientos pblicos nacionales, solamente podrn organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estn asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional ser escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el En sntesis esta norma indica que la estructura del establecimiento pblico tiene un representante legal. nivel directivo y ese nivel directivo esta conformado por un consejo directivo, que es quien formula las polticas y aprueba los planes. Aprueba el presupuesto y hay un gran ejecutivo: el director, gerente o presidente (de libre nombramiento y remocin del presidente de la repblica) que es el que dirige la entidad, es el responsable de que se cumplan las funciones a cargo del establecimiento pblico, es la mxima autoridad dentro del establecimiento pblico. PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS DEL ESTABLECIMIENTO PBLICO: Art. 80 de la ley 489/98: EJERCICIO DE PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS. Los establecimientos pblicos, como organismos administrativos que son, gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la nacin.
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La ley de manera genrica, pero precisa, establece que los establecimientos pblicos gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la nacin; no es nada distinto de que el establecimiento pblico se rige por normas de derecho pblico.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 20 FECHA: MAYO 13 DE 2004 ENTIDADES DESCENTRALIZADAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Art. 38 N. 2 Lit. B de la ley 489: las empresas industriales y comerciales del Estado. Se debe tener en cuenta la funcin que tiene el Estado de intervenir en la economa; es el Art. 334 CN el que establece que la direccin general de la economa estar a cargo del Estado; entonces se entiende que es una responsabilidad del Estado, que es intervenir en la economa. Esa intervencin en la economa se establece (como lo dice el mismo Art. 334CN) as: este intervendr por mandato de la ley, y una vez que la ley le da el mandato dice en que trminos va a ser esa intervencin, viene el Estado a dirigir la economa; y esa es una de las formas de actividad administrativa que realiza el Estado. El Estado para intervenir en la economa tiene diferentes competencias, realiza diferentes clases de accin, en unos casos su funcin es vigilar con relacin al sector financiero, por eso se dice que el Estado vigila, pero a travs de esa vigilancia esta controlando las acciones financieras que sin ninguna duda tienen incidencia en materia econmica; en otros casos el Estado regula (en materia de servicios existen las comisiones de regulacin, de energa, de gas, de agua potable, de telecomunicaciones), all lo que hace el Estado para cumplir su funcin de intervenir en la economa es regular esas actividades de servicios pblicos, porque son actividades que tiene incidencia en la economa y que son de inters general. El Estado entonces para cumplir con su funcin de intervencin den la economa realiza diferentes clases de actividades: vigila, controla, reglamenta, pero adems, en otros casos realiza actividades econmicas que considera que son de tal importancia que deben ser asumidas por el Estado.

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Asi por ejemplo e, petroleo, de gran incidencia en la economia, es intervenido por el Estado, si sube la gasolina, suben todos los transportes y si suben todos los transportes hay un alza general en materia de precios, hay una incidencia definitiva en la economa. El Estado ha tenido y tiene instrumentos para el mismo realizar la actividad econmica con relacin a la explotacin, exploracin y comercializacin del petrleo. El Estado realiza en ciertas materias, en ciertas oportunidades, con relacin a ciertos sectores, directamente actividades de carcter industrial, de naturaleza comercial, en cuanto tiene incidencia en la economa; y esa actividad industrial y esa actividad comercial que realiza directamente el Estado es una manifestacin de esa responsabilidad que le de la CN en el Art. 334 de intervenir en la economa. Para poder intervenir, cuando resuelve directamente actividades de naturaleza industrial o comercial, tiene que tener un instrumento, tiene que tener una estructura, porque no puede directamente, por Ej. un ministerio entrar a realizar actividades industriales o comerciales, porque no tiene la estructura, no tiene la organizacin, estara en desventaja con los particulares que realizan las mismas actividades de naturaleza industrial o de naturaleza comercial. Las empresas industriales y comerciales del Estado son esa estructura, esa entidad, a travs de la cual el Estado puede asumir directamente la realizacin de una actividad de naturaleza industrial o de naturaleza comercial igual a las que realizan los particulares. Art. 115 inc. Final CN: Las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva. Primera referencia constitucional a las empresas industriales y comerciales del Estado. Esa inclusin se hizo a nivel constitucional en el ao de 1991, porque hasta ese momento existan cuestionamientos de si las empresas formaban parte de la rama ejecutiva o no, luego de la CN de 1991 no hay duda que las empresas industriales o comerciales del Estado forman parte de la Rama Ejecutiva por expreso mandato constitucional. El Art. 150 CN cuando le atribuye al legislador la competencia para determinar la estructura de la administracin, en el N7 dice: Art. 150 N7 CN: Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 7 Determinar la estructura de la administracin nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y otras entidades del orden nacional, sealando sus objetivos y estructura orgnica; reglamentar la creacin y funcionamiento de las corporaciones autnomas regionales dentro de una rgimen de autonoma; as mismo crear o autorizar la constitucin de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta.

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Art. 150 N 7 determina que es funcin del congreso determinar la estructura de la rama ejecutiva de la administracin en el nivel nacional; luego dice que es funcin del congreso crear o autorizar la creacin de empresas industriales o comerciales del Estado. Segn el Art. 38 de la ley 489/98, el sector descentralizado por servicios esta conformado por: Los establecimientos pblicos; las empresas industriales y comerciales del Estado. Art. 85 de la ley 489/98: EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestin econmica conforme a las reglas del Derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que renen las siguientes caractersticas: Personera jurdica; Autonoma administrativa y financiera; Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos pblicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinacin especial en los casos autorizados por la Constitucin. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podr estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economa mixta se les aplicara en lo pertinente los artculos 19, numerales 2, 4, 5, 6; 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5 y 7 y 183 de la Ley 142 de 1994. PARGRAFO. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la informacin comercial se aplicaran a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las Las empresas se denomina industriales o comerciales del Estado y esa denominacin empresas industriales y comerciales del Estado: corresponde a la actividad que realizan. En la clase anterior se observaba que el establecimiento pblico por definicin cumple funciones administrativas, de esas funciones tpicamente estatales, lo que se entiende por funcin administrativa; mientras que las empresas del Estado realizan actividades de naturaleza industrial o comercial, con lo cual se diferencian por esta nota caracterstica del establecimiento pblico, porque las dos forman parte de la rama ejecutiva, las dos son creadas por la ley, las dos son Estado, son una desmembracin del Estado. El establecimiento pblico y las empresas industriales o comerciales tienen personera jurdica, autonoma administrativa y financiera, y tiene un patrimonio o capital independiente, son notas comunes entre establecimiento y empresa; pero se diferencian por: 1. La actividad que realizan, porque mientras el establecimiento pblico cumple funcin administrativa, la empresa comercial o industrial del Estado, como su nombre lo indica
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realiza una actividad de naturaleza industrial o de naturaleza comercial igual a las que realizan los particulares. El establecimiento pblico cumple funcin administrativa de acuerdo con normas de derecho pblico; la empresa realiza actividad industrial o comercial de acuerdo con normas de derecho privado, normas de derecho privado, ms concretamente de derecho comercial, porque la actividad que esta realizando es una actividad comercial, es una actividad industrial, que tiene que estar en condiciones de competencia con esa misma actividad que realizan los particulares y debe, por lo tanto regirse por las normas que rigen esa actividad, realizada por los particulares; de lo contrario se presentara una situacin en que el Estado no podra competir con los particulares, porque no estaran en igualdad de condiciones, porque estara sometido a normas de derecho publico, que, posiblemente, le implicaban mayores tramites, mayores controles, mayores limitaciones que no los tienen los particulares cuando realizan la actividad comercial o la actividad industrial. 2. La empresa es un organismo que se crea por la ley con autorizacin de la ley, para que desarrolle una actividad de naturaleza industrial o comercial o de gestin econmica y si es de gestin econmica seguramente va a ser de naturaleza comercial, porque los bancos realizan actividades de naturaleza econmica y el banco se rige por el derecho comercial y que las realiza conforme a las normas del derecho privado. En principio no son empleados pblicos, con excepcin de su director o gerente y aquellos funcionarios que especficamente por excepcin lo establezcan como empleados pblicos en sus estatutos internos, pero no son empleados pblicos. La norma no habla de patrimonio, sino de capital independiente, es una diferencia de trminos, pero que al final no tiene ninguna consecuencia desde el punto de vista jurdico; cuando la ley define que es el establecimiento pblico se habla de patrimonio independiente, pero la ley en este caso habla de capital, porque como esta empresa esta ms ceca de las sociedades privadas, que las entidades de carcter pblico, pues la ley quiso utilizar el mismo termino que se utiliza en las sociedades, y en las sociedades normalmente se habla del capital social, no del patrimonio; no porque la sociedad como persona jurdica que es no tenga un patrimonio, pero desde el punto de vista jurdico, cuando se hace referencia a las sociedades, normalmente se habla del capital de la sociedad. Las empresas adems de que tiene personera jurdica, adems de que tienen autonoma administrativa y autonoma financiera, tienen un capital independiente, que esta constituido con bienes o fondos pblicos comunes, los productos de ellos (como la empresa realiza actividad industrial, realiza actividad comercial, puede poner a producir utilidades, esos los que invierten en la actividad que le corresponde) o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios y contribuciones de destinacin especial en los casos autorizados por la CN.

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La empresa industrial o comercial del Estado es una desmembracin del Estado, es parte del Estado, es el Estado el que la crea, es una persona jurdica de carcter pblico, su origen es estatal, para realizar una actividad de naturaleza comercial o de naturaleza industrial de acuerdo con normas de derecho privado; se diferencia del establecimiento pblico en esos dos elementos de la definicin: en la actividad que realizan y en el rgimen jurdico aplicable. Art. 86 de la ley 489/98: AUTONOMIA ADMINISTRTAIVA Y FINANCIERA. La autonoma administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercer conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceirn a la ley o norma que las creo o autorizo y a sus estatutos internos; no fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; adems de las actividades o actos all previstos, podrn desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado. Hay una diferencia con el establecimiento pblico, porque mientras el establecimiento pblico, se le define su autonoma le dice la ley que no puede realizar sino aquellas actividades previstas en sus estatutos, para la empresa la ley deja amplitud, porque dice que puede realizar las actividades relacionadas con su actividad industrial y comercial, pero que adems, podr desarrollar y ejecutar todas aquellas actividades que sean necesarias para el cumplimiento del objeto asignado, es decir, que deja una posibilidad de interpretacin del objeto que tiene la empresa para realizar actividades desde luego, de carcter industrial o comercial. Pero la empresa tiene un limite, esa empresa tiene autonoma administrativa, se expide sus propios estatutos, se organiza internamente, maneja independientemente su capital, pero su limite es el control de tutela; porque luego la norma indica que esa empresa industrial o comercial del Estado tiene una junta o consejo directivo que tambin es presidido por el ministro o jefe de departamento administrativo al cual este vinculada la empresa industrial o comercial del Estado. Entonces la empresa tiene autonoma para auto-organizarse, para manejar su capital y para realizar aquellas actividades que tienden a cumplir el objeto que se le asigna en sus propios estatutos, pero tiene el limite que es el control de tutela. El establecimiento pblico esta adscrito a un ministerio, pero en el caso de las empresas no se habla de que las empresas estn adscritas a un ministerios, sino que las empresas estn vinculadas y esa es una diferencia con el establecimiento pblico y eso implica un diferente grado de tutela, con relacin al ministerio o departamento administrativo al que se encuentran vinculadas. La ley no fue muy tcnica, desde este punto de vista, y resulta que en el Art. 50 en su pargrafo se encuentra una disposicin.

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Art. 50 de la ley 489/98: PARGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos pblicos y las unidades administrativas especiales estarn adscritos a los ministerios o departamento administrativo; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta estarn vinculadas a aquellos; los dems organismos y entidades estarn adscritos o vinculados, segn lo determine su acto de creacin. Este aspecto debera estar definido en cada una de las clases de entidades, pero no lo esta, por lo que ese Art. 50 en su pargrafo, en donde la ley dijo que esas entidades descentralizadas que estn mencionadas en el Art. 38 N 2. Estn unas adscritas y otras vinculadas. Entonces con relacin al establecimiento pblico, se tiene que precisar que estn adscritos, mientras que la empresa industrial o comercial esta vinculada. (No hay una norma que indique que es la adscripcin o que es la vinculacin). Entre los que los diferencian estn la ESTABLECIMIENTO PBLICO Actividad. Cumple funcin administrativa. 1) actividad y 2) rgimen jurdico. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL Actividad. La empresa realiza actividad de naturaleza industrial y comercial igual a la que realizan los particulares. Rgimen jurdico. El Rgimen jurdico. La empresa realiza la establecimiento pblico realiza esa actividad de naturaleza industrial y comercial de funcin administrativa de acuerdo acuerdo con normas de derecho privado. Esto con normas de derecho pblico tiene una razn de ser: la empresa industrial y comercial del Estado es un instrumento a travs del cual el Estado interviene en la economa asumiendo directamente la realizacin de una actividad de naturaleza econmica y una actividad industrial y comercial que tiene incidencia en la economa. El Estado entonces puede a travs de esa participacin directa realizando la actividad o estimular o desestimular determinado sector econmico.

A parte de estas dos diferencias, en las otras caractersticas son iguales: ~ Creados por ley o por autorizacin de la ley ~ Con el carcter de personas jurdicas ~ Con autonoma administrativa y financiera ~ Con patrimonio o capital independiente Estos elementos son comunes, es decir, los tiene el establecimiento pblico y los tiene la empresa industrial y comercial del Estado. Slo se diferencian en la ACTIVIDAD que realizan y, como consecuencia de la actividad que realizan, en el RGIMEN JURDICO que les es aplicable.

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El artculo 86 se refiere a la autonoma administrativa y financiera de las empresas: ART. 86 ley 489/1998( Autonoma administrativa y financiera. La autonoma administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercer conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceirn a la ley o norma que las cre o autoriz y a sus estatutos internos; no podrn destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; adems de las actividades o actos all previstos, podrn desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado. Ah se encuentra la forma como la ley nos define la autonoma. Trae adems que los lmites a esa autonoma son: ~ las normas que la rigen ~ sus propios estatutos La autonoma administrativa consiste en que la entidad se da sus propios estatutos En relacin con los establecimientos pblicos se vio que su junta directiva adopta sus propios estatutos y esos estatutos tienen que ser aprobados por el Gobierno Nacional. Ah esta la autonoma porque es su propia junta la que adopta los estatutos, pero esa autonoma tiene un lmite que es la TUTELA QUE EJERCE EL GOBIERNO CENTRAL. Lo mismo sucede con las empresas del Estado. ESTRUCTURA DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO Luego la ley en su artculo 88 nos dice cmo estn estructuradas las empresas: ART. 88 ley 489/98 (Direccin y administracin de las empresas. La direccin y administracin de las empresas industriales y comerciales del Estado estar a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente. Hasta ah llega la ley. La ley no reglamenta los otros niveles de la estructura interna de las empresas; se limita al nivel directivo. Esto porque en los otros niveles la organizacin interna ser la que tiene una empresa comn y corriente, igual a una empresa privada. La empresa se estructura y se organiza como lo diga su junta directiva. Y tiene que ser as, porque si la ley le preestableciera una estructura a las empresas, las ubicara en una desigualdad de condiciones con la empresa privada, que tiene agilidad, que puede crear cargos, suprimir cargos, contratar personal, etc., y por eso se rige por el derecho privado. En materia de estructura, entonces, la ley se queda en el nivel directivo, para disponer que en las empresas industriales o comerciales del Estado hay una junta directiva y un gerente o presidente, pero de ah hacia abajo en su estructura interna, la estructura ser la que autnomamente defina esa junta directiva. Lo que se debe recordar es algo que ya se vio en relacin con los establecimientos pblicos:

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las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una junta o concejo directivo que est presidida por el ministro o por el director del departamento administrativo al cual se encuentran vinculadas . Ya se haba precisado como la misma ley establece que en relacin con la estructura administrativa, al nivel central se encuentran adscritos y vinculados los organismos del sector descentralizado. Y los establecimientos pblicos y las superintendencias se encuentran adscritas, y las empresas del Estado se encuentran vinculadas al sector central. La junta directiva ser presidida por el ministro o por el director del departamento administrativo al cual est vinculada la empresa industrial o comercial del Estado. Y all hay un mecanismo de TUTELA. En su estructura y organizacin interna se rigen por sus propios estatutos. JUNTA DIRECTIVA El artculo 90 de la ley 489 establece cules son las funciones de la junta directiva de una empresa del Estado: ART. 90 ley 489/1998 Funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado . Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado: a) Formular la poltica general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y programas que, conforme a la ley orgnica de planeacin y a la ley orgnica del presupuesto, deben proponerse para su incorporacin a los planes sectoriales y, a travs de stos, al plan nacional de desarrollo; ~ La junta directiva es la que orienta el rumbo de la entidad, entonces dice cules son las polticas, cules son los planes, cules son los programas en abstracto que deben cumplir la empresa del Estado. La orienta y le dice el rumbo que debe tomar a travs de la definicin de polticas, que luego se reflejan en los planes de la empresa, y esos planes como lo dice esta norma deben ser incorporados de acuerdo con la ley orgnica de planeacin. ~ La junta directiva debe reflejar econmicamente esos planes. La junta define el presupuesto de la empresa, cmo se van a manejar los recursos para lograr esas finalidades definidas como polticas de la entidad a travs de la ejecucin de un plan. La funcin fundamental de la junta es orientar la empresa a travs de las decisiones que toma cuando define cules son los planes que se deben ejecutar: plan de desarrollo, plan de inversiones, presupuesto que refleje esos planes. Eso lo hace la junta directiva, al igual que sucede en el establecimiento pblico: es la junta directiva la que orienta la entidad. Gerente: Responsable del funcionamiento, de que se ejecuta el plan y de que se cumpla un presupuesto es el gerente de la empresa. La junta adopta un plan, pero el responsable de que se preste el servicio, de que produzca utilidades, de que no d perdidas, de que se manejen adecuadamente los recursos, dentro de los parmetros definidos por la junta, es el gerente de la empresa.

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b) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgnica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca; Es la manifestacin de su AUTONOMA. Es la junta la que dice cmo va a estar estructurada, cules son sus estatutos internos, y lo propone al Gobierno porque el Gobierno ejerce TUTELA con relacin a la empresa . Entonces, hay autonoma hasta donde llegue el control de tutela. La junta propone la reestructuracin, propone las modificaciones a los estatutos y el Gobierno tiene que aprobarlos. Ah se ve como aparece la autonoma limitada por la tutela: la junta adopta los estatutos internos de la entidad y tendr que ser el Gobierno el que los apruebe mediante la expedicin de un decreto, porque es el que ejerce la tutela. c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo ; La junta directiva aprueba el presupuesto, pero ese presupuesto tendr luego que ir al correspondiente ministerio o departamento administrativo, para que entre a formar parte del presupuesto del sector, porque ya se dijo que el ministerio es el que dirige el sector y una de sus funciones es aprobar el presupuesto del sector. El presupuesto del sector est compuesto por: ~ Presupuesto del ministerio ~ Presupuesto de las entidades que estn adscritas o vinculadas, entre ellos el de la empresa, y en la empresa lo aprueba su junta directiva (Art. 90, ley 489) d) Controlar el funcionamiento general de la organizacin y verificar su conformidad con la poltica adoptada, y La junta es la que define las polticas, adopta los planes y la refleja financieramente en el presupuesto. Ella va a vigilar que el gerente de la empresa no cambie esos planes, que cumpla realmente los planes aprobados, que ejecute debidamente el presupuesto y que as logre debidamente la finalidad de las polticas adoptadas como propias por la junta directiva. e) Las dems que les sealen la ley y los estatutos internos. Esas son las funciones de la junta de una empresa, en este caso con relacin a una actividad de naturaleza industrial y comercial. El gerente no hace parte de la junta directiva. El gerente asiste a la junta directiva, con voz, pero sin voto. No podemos hablar de la integracin de la junta directiva, porque la integracin en cada caso concreto la establece la norma orgnica de la empresa, pero la preside el ministro o director de departamento al cual se encuentra vinculada la empresa industrial o comercial del Estado.. GERENTE O PRESIDENTE DE LA EMPRESA ART. 91 ley 489/98 ( Designacin del gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado. El gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la Repblica, de su libre nombramiento y remocin.

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Como estamos en el nivel nacional y el Presidente es la Suprema Autoridad Administrativa, quien nombre al gerente de una empresa del Estado del nivel nacional es el Presidente de la Repblica, y es un funcionario de su libre nombramiento y remocin. ART. 92 ley 489/98(Calidad y funciones del gerente o presidente. El gerente o presidente ser el representante legal de la correspondiente entidad y cumplir todas aquellas funciones que se relacionen con la organizacin y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. Con relacin a ese gerente, la ley establece que: ~ Ser el representante legal de la entidad y ~ Cumplir todas aquellas funciones que se relacionen con la organizacin y funcionamiento y que no se hallen expresamente atribuidos a otra autoridad. Es muy amplia la ley cuando regula las funciones del gerente de una empresa. Ni siquiera se preocupa la ley por mencionarlas ni por enumerarlas ni siquiera a ttulo de ejemplo. Dice: ~ Es el representante legal ~ Es de libre nombramiento y remocin del Presidente de la Repblica ~ Tiene una clusula general de competencia. Hace TODO lo relacionado con la organizacin o con el funcionamiento. No hay ninguna otra posibilidad, o es organizacin o es funcionamiento, no puede haber nada ms en una empresa. O sea, que le corresponde TODO lo que tenga que ver con la empresa que no haya sido atribuido a otra autoridad, es decir, el gerente es el responsable del manejo de la empresa, de TODO (organizacin y funcionamiento). Con los lmites y pautas que establece la junta directa a travs de fijar sus polticas, de definir sus planes, de definir su presupuesto y de establecer sus propios estatutos y su estructura interna. La ley regula la figura del gerente con una CLUSULA GENERAL DE COMPETENCIA: todo lo que no haya sido atribuido a otra autoridad en relacin con la organizacin o con el funcionamiento de la empresa, le corresponde al gerente. Cmo va a funcionar ya en la prctica la empresa? Su junta directiva crear 1 o 2 o 4 o 6 subgerentes segn la complejidad de la empresa. Y tendr otras estructuras internas que fije su propia junta directiva conociendo por dentro las necesidades, su estructura, en dnde se necesita reforzar un rea comercial, en dnde se necesita reforzar el rea industrial, etc. Es la junta directiva la dispone la organizacin de la empresa. El gerente40 tiene la posibilidad de ver cmo tiene que adecuar el funcionamiento a esa estructura que define la junta y podr en un momento determinado proponer modificaciones. Pero lo importante es tener claro que la empresa tiene AGILIDAD PARA ESTRUCTURARSE como le convenga, como lo necesite, para poder competir con la empresa privada.
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No director como en el establecimiento pblico.

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Ej. Una sociedad comercial en su parte operativa se organiza como lo defina su junta directiva, porque eso tiene que ser GIL: en un determinado momento hay que recortar el rea de mercadeo, en otro momento puede ser necesario reforzar el rea industrial, de comercializacin o de planeacin. Eso es GIL. Ej. No es como en la administracin pblica donde existen unas estructuras, que existe una planta de personal, que para mover a un funcionario hay que sacar una resolucin, hay que sacar un decreto. En la empresa privada eso no funciona as, a un determinado trabajador de una empresa le dicen a partir de maana usted tiene que estar en tal seccin de la empresa. Cambia este economista del rea de mercadeo al rea industrial, porque se necesita, porque as se dispone internamente. La empresa del Estado tiene que tener esa misma o una similar agilidad para poder competir en la realizacin de la actividad industrial o comercial. RGIMEN JURDICO DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO El artculo 93 desarrolla lo relacionado con su rgimen jurdico. Por definicin el rgimen jurdico de las empresas es el derecho privado porque es el derecho comercial. Si la actividad que realiza es actividad comercial, pues las normas que se le aplican son las normas del Cdigo de Comercio que regulan la actividad comercial. Pero en esta material la ley nos trae dos artculos: ART. 87 ley 489/98, inc. 1 Privilegios y prerrogativas. Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la rama ejecutiva del poder pblico {lo dice el artculo 115 C.N.}, salvo disposicin legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitucin Poltica y las leyes confieren a la Nacin y a las entidades territoriales, segn el caso. Es que las empresas son entidades de carcter pblico. La empresa del Estado es una entidad de carcter pblico , es un pedacito del Estado, que a travs de la figura de la descentralizacin administrativa sale de la parte central para convertirse en el instrumento para realizar una actividad de naturaleza industrial y de naturaleza comercial, pero es una entidad de carcter pblico. Ya se vio que las crea la ley. Y dice el artculo que tiene los mismos privilegios y prerrogativas que tiene la Nacin y la entidades territoriales. ART. 87 ley 489/98, inc. 2 No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razn de su objeto compitan con empresas privadas, no podrn ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas . El artculo est diciendo que existen empresas industriales y comerciales que gozan de los privilegios y prerrogativas de la Nacin, pero que compiten con los particulares. Es lo que ya se ha dicho: es un instrumento de participacin en la actividad econmica con que cuenta el Estado para cumplir su funcin de dirigir la economa.

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Pero esta parte del artculo est diciendo que hay otras que no compiten con las empresas privadas: aquellas a travs de las cuales el Estado cumple actividad industrial y comercial, pero que es MONOPOLIO ESTATAL. Ej. Fabricacin de armas. En derecho constitucional estudiaron que la fabricacin y comercializacin de armas es un monopolio del Estado. Existe una empresa estatal que es la que se conoce como la industrial militar, que es a la cual tienen que ir los particulares cuando quieren adquirir legalmente un arma. Si una empresa quiere armas para dotar a los celadores, para poder adquirir legalmente esa arma a la nica parte que pueden ir, dentro de la Constitucin y de la ley, es a la industria militar. La industria militar fabrica y vende armas en los trminos y en las condiciones que establece la ley. All no hay ningn problema de que esa empresa tenga privilegios y prerrogativas porque no hay ninguna otra empresa que este en competencia con ella, entonces no se desconoce ni el principio de igualdad ni el principio de la libre competencia que consagra la Constitucin. Pero cuando la actividad que realiza la empresa del Estado s es realizada por otros particulares, all es cuando opera esta parte del artculo que dice: la empresa no puede ejercer aquellas prerrogativas que impliquen menoscabo del principio de igualdad o de libre competencia frente a las empresas privadas . Esa limitacin no exista para los establecimientos pblicos. Otra cosa que dice la ley con relacin al rgimen jurdico es que es de derecho privado (Art. 85, definicin). ART. 93 ley 489/98, inc. 1 Rgimen de los actos y contratos . Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestin econmica se sujetarn a las disposiciones del derecho privado*. Aqu est la diferencia con el establecimiento pblico. El establecimiento pblico: Los actos de las empresas: - Se rige por normas de derecho - Se rigen por normas del derecho pblico, Cdigo Contencioso privado. Administrativo y - Sus controversias se ventilan ante la - Hay que cuestionarlos ante la jurisdiccin donde se ventilan las jurisdiccin contencioso administrativo controversias de carcter particular entre comerciantes, porque sus normas son las propias del derecho privado. ART. 93 ley 489/98, inc. 2Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarn a las disposiciones del estatuto general de contratacin de las entidades estatales.

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Los contratos de las empresas se rigen por la ley 80 que es la que regula la contratacin estatal. La ley 80 en cuanto al rgimen dice que en principio esos contratos se rigen por las normas del derecho privado. Entonces, se debe tener claro que la ley hace la remisin al Estatuto de la Contratacin Estatal, pero segn se estudiar en el prximo curso de administrativo segn ese estatuto las normas que se aplican a los contratos de las empresas son las normas del derecho privado, con algunas excepciones, porque la ley autoriza como excepcin que en esos contratos de las empresas se puedan incluir la clusula de caducidad: clusula de terminacin unilateral del contrato, pero por excepcin. La ley 489 dice que por regla general se rigen por el derecho privado, en materia de contratos se rigen por el Estatuto de la Contratacin Estatal, y ste ltimo dice que, con algunas excepciones, se rigen por normas del derecho privado. RGIMEN LABORAL Las posibilidades de vinculacin laboral con el Estado son dos, con excepcin de los regimenes especiales (ej. fuerzas militares o congresistas): EMPLEADOS PBLICOS Aquellas personas que se vinculan en virtud de una decisin unilateral del Estado: un nombramiento. Una vez que los nombra y comprueban que cumple los requisitos y aceptan el cargo y toman posesin del cargo, adquieren el carcter de empleados pblicos. Esa relacin laboral esta regulada por una ley y sus reglamentos. Por eso se dice que el empleado pblico est en una situacin legal y reglamentaria , porque el empleado pblico no puede discutir el salario, el empleado pblico no puede discutir las funciones, el empleado pblico lo nombran para que desempee un cargo y l acepta o no acepta; si acepta, tiene que comprobar los requisitos; si acepta y comprueba los requisitos, toma posesin del cargo; al tomar posesin del cargo es el titular de las funciones de ese cargo y del sueldo que tiene ese cargo. Sus prestaciones no se discuten sino que estn establecidas en la ley . All no hay discusin. La persona adquiere ese carcter y la ley reglamente su relacin laboral. TRABAJADORES OFICIALES Aquellos que no estn regulados por la ley y el reglamento, sino que se vinculan al Estado mediante un acuerdo de voluntades, mediante un contrato. No el contrato del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no el contrato ordinario de los trabajadores del sector privado, pero s mediante un acuerdo de voluntades. Ese contrato regula su relacin laboral, pero en unos trminos un tanto diferentes del Cdigo Sustantivo del Trabajo, porque el contrato de los trabajadores oficiales est regulado en una ley que reglamenta la vinculacin laboral de los servidores del Estado. Tiene una regulacin distinta del Cdigo del Trabajo, pero la vinculacin sigue siendo un acuerdo de voluntades. El particular da su consentimiento, discute el contrato que va a celebrar con la entidad y su relacin es una relacin de carcter contractual, no de carcter legal y reglamentario como la de los empleados pblicos. En las empresas la situacin es la contraria a los establecimientos pblicos en materia laboral:

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las normas establecen que el rgimen jurdico de sus servidores es el de trabajadores oficiales y, solamente por excepcin, su gerente y aquellos funcionarios que en sus estatutos as se establezca, tendrn el carcter de empleados pblicos. Entonces, el rgimen aplicable es: - Aquellos que por los estatutos hayan sido calificados como empleados pblicos, se rigen por las normas de carcter pblico de los empleados pblicos. - Aquellos que hayan sido vinculados mediante una relacin de carcter contractual, se rigen por las normas del estatuto de los trabajadores oficiales. Qu es el acto de un gerente? Si el acto del gerente es un acto unilateral que impone una obligacin unilateral, porque siendo empleado pblico excepcionalmente puede expedir un acto administrativo, un acto unilateral, pero puede hacerlo, caso en el cual ese acto se regir por las normas del derecho pblico. Pero cuando ese gerente firma un contrato en donde comercializa el producto de la empresa, cuando vende lo que produce la empresa comercial, est realizando un acto de comercio que se rige por las normas del derecho privado. Aqu no hay Cdigo Contencioso Administrativo, aqu no hay acto administrativo, aqu lo que hay es un acto de comercio, que se rige por las normas del derecho privado. Lo normal es que sus actos sean actos sometidos al derecho privado, pero podra darse el caso de que pueda expedir excepcionalmente segn las funciones que se le asignen en sus propios estatutos un acto unilateral, el cual no se regira por las normas del derecho privado sino que se regira por las normas del derecho pblico. Ej. Si ese gerente tiene facultades segn sus estatutos, segn sus normas orgnicas, para despedir unilateralmente a un empleado pblico de la empresa porque tenga la facultad de libre nombramiento y remocin, pues ah habra un acto administrativo, ah habra un acto unilateral. Pero esto se sale de la actividad industrial y comercial. Su actividad industrial y comercial se rige por normas de derecho privado. Pero ya tendramos que descender a los estatus y a las normas orgnicas de cada una de las empresas industriales y comerciales del Estado.

SUPERINTENDENCIAS Y LAS UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES CON PERSONERA JURDICA El artculo 38 de la ley 489 en su numeral 2 (Del sector descentralizado por servicios), literal c) dice: Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica. ART. 82 ley 489/98 Unidades administrativas especiales y superintendencias con personera jurdica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias

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con personera jurdica, son entidades descentralizadas, con autonoma administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al rgimen jurdico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos pblicos . Este artculo 82 las regula y dice que son: Entidades descentralizadas Se sujetan al rgimen jurdico contenido en la ley que las crea. La ley 489 no trae ninguna regulacin con relacin a esas superintendencias. Dice que se someten al rgimen que establezca la ley que las crea, porque no hay una norma genrica para todas ellas. Se rigen por la ley que las crea y, en lo no previsto en esa ley, por lo que se aplica a los establecimientos pblicos. Lo que se aplica a los establecimientos pblicos es: - Se rigen por normas de derecho pblico, - Tienen que estar adscritas, - Tienen que cumplir con las normas que regulan los establecimientos pblicos, - Sus actos son actos administrativos, - Sus servidores como norma general son empleados pblicos, etc. Con relacin a esas superintendencias y unidades administrativas con personera jurdica, que forman parte del sector descentralizado segn el artculo 38, lo nico que se puede decir es que la ley las califica de entidades descentralizadas, pero que no estn entre un rgimen genrico que se pueda estudiar, sino que simplemente dice que se rigen por las normas que las crean y, en lo que no este previsto all, por las normas de los establecimientos pblicos EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Y EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS El artculo 38 de la ley 489 en su numeral 2 (Del sector descentralizado por servicios), literal d) dice: Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios. Esto fue una innovacin que hizo la ley 489 al establecer la estructura de la rama ejecutiva: incluir estas entidades. La ley luego se refiere a ellas en los artculos 83 (empresas sociales del Estado) y 84 (empresas oficiales de servicios pblicos), pero se refiere para decir que se rigen por las normas que hacen referencia a ellas. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ART. 83 ley 489/98 Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nacin o por las entidades territoriales para la prestacin en forma directa de servicios de salud se sujetan al rgimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

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La ley lo que hace es enumerarlas en el artculo 38 dentro del sector descentralizado y en este artculo las menciona (dice que son aquellas que cree la Nacin para la prestacin del servicio de salud) para decir que no se rigen por esta ley sino que se rigen por la ley 100 de 1993. En lo que no este regulado all, se les aplicara esta ley, pero en principio no se rigen por esta ley sino por la ley 100. Esas empresas sociales del Estado son segn la ley 100: ART. 194 ley 100/93 Naturaleza. La prestacin de servicios de salud en forma directa por la Nacin o por entidades territoriales, se har, a travs de las Empresas Sociales del Estado {de aqu surge est categora}, que constituyen una categora especial de entidad pblica DESCENTRALIZADA, CON PERSONERA JURDICA, PATRIMONIO PROPIO Y AUTONOMA ADMINISTRATIVA, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, segn el caso, sometidas al rgimen jurdico previsto en este captulo. La ley 489 las incluye pero ni siquiera las define, sino que la ley nos devuelve a la ley 100, y en sta ltima s se encuentra una definicin de lo que son las empresas sociales del Estado, que segn el artculo 38 forman parte de la rama ejecutiva del poder pblico, dentro de su sector descentralizado y con el carcter de empresas sociales del Estado. Para responder qu es una empresa social del Estado es necesario remitirse al artculo 194 de la ley 100: ~ Es una entidad descentralizada ~ Tienen personera jurdica ~ Tienen patrimonio propio ~ Tienen autonoma administrativa ~ Creada por ley ~ Se rige por las normas de la ley 100/93 Respecto del rgimen jurdico que les da la ley 100 a estas entidades, est el artculo 195 de la misma: ART. 195 ley 100/93 Rgimen jurdico. Las Empresas Sociales de Salud se sometern al siguiente rgimen jurdico: 1. El nombre deber identificar que es Empresa Social del Estado. 2. El objeto debe ser la prestacin de los servicios de salud, como servicio pblico a cargo del Estado o como parte del servicio pblico de seguridad social. 3. La junta o consejo directivo estar integrada de la misma forma dispuesta en el artculo 19 de la ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal ser designado segn lo dispone el artculo 192 de la presente Ley.

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ART. 192 ley 100/93( Direccin de los hospitales pblicos. Los directores de los hospitales de cualquier nivel de complejidad, ser nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud () 5. {Rgimen laboral}Las personas vinculadas a la empresa tendrn el carcter de empleados pblicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Captulo IV de la ley 10 de 1990. 6. En materia contractual se regir por el derecho privado, pero podr discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de contratacin de la administracin pblica. 7. El rgimen presupuestal ser el que se prevea, en funcin de su especialidad, en la Ley orgnica de presupuesto, de forma que se adopte un rgimen de presupuestacin con base en el sistema de reembolso contra prestacin de servicios, en los trminos previstos en la presente Ley. 8. Por tratarse de una entidad pblica podr recibir transferencias directas de los presupuestos de la nacin o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales se sometern al rgimen previsto por los establecimientos pblicos. EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PBLICOS ART. 84 ley 489/98( Empresas oficiales de servicios pblicos . Las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios y las entidades pblicas que tienen por objeto la prestacin de los mismos se sujetarn a la Ley 142 de 1994 {La ley 142 es la que reglamenta los servicios pblicos domiciliarios}, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aqulla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. La regulacin es similar. La ley 489 las introduce en el artculo 38 y las saca y las manda para la ley de los servicios pblicos domiciliarios. La ley de servicios pblicos domiciliarios con relacin a estas entidades, define en su artculo 14 que hay empresas de servicios pblicos oficiales. ART. 14, num. 5 ley 142/94 Empresas de servicios pblicos oficial . Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tiene aportes iguales o superiores al 50%. Nos est hablando de unas entidades cuya participacin en su capital es totalmente pblica. Unas entidades cuya actividad es la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, con un capital totalmente pblico, o del nivel nacional, o del nivel nacional y el nivel territorial, pero lo importante es que es un capital totalmente pblico. ART. 17 ley 142/94( Naturaleza. Las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestacin de los servicios pblicos de que trata esta ley.
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Si se une el artculo 14 (numeral 5), que define una empresa de servicios pblicos y que dice que es aquella en cuyo capital la Nacin o las entidades territoriales tienen el 100% de los aportes, porque son sociedades de carcter pblico, en donde hay aportes, entonces la Nacin aporta, puede aportar un departamento. Tambin puede haberlas mixtas41, pero aqu se est hablando de aquellas que son totalmente pblicas. ART. 17, paragrafo. 1 ley 142/94(Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital est representado en acciones, debern adoptar la forma de empresa industrial o comercial del Estado. Si hay sociedades, hay acciones o hay derechos sociales, pero en un momento determinado puede que no se justifique esa organizacin como una sociedad con acciones o con derechos sino que se organicen como una empresa del Estado, si la participacin es totalmente pblica. O puede que se mantenga la organizacin de carcter societario. La ley 489 no se ocup de esto porque ya estaba regulado en la ley 142. La ley 489 lo que hizo fue traerlas para plantearlas como integrantes de la rama ejecutiva, pero devolverse a las leyes correspondientes para su rgimen jurdico y su regulacin especial. Si hay una entidad que es una empresa de servicios pblicos de carcter oficial, no hay sobre ella ninguna norma en la ley 489, se sabe que est incluida como parte de la rama ejecutiva pero toda su regulacin la encontraremos en la ley 142. Lo mismo sucede con las entidades que forman parte del sistema nacional de salud reguladas en la ley 100, en la cual encontramos una definicin de lo que son esas entidades de carcter oficial. Si est organizada como una entidad que presta servicios en el campo de la salud, est regulada en la ley 100; si presta servicios de carcter pblico domiciliario, est regulada por la ley 142. Y la ley 489 lo que hizo fue remitirse a esas normas y establecer all su regulacin.

INSTITUTOS CIENTFICOS Y TECNOLGICOS (sector descentralizado) La Constitucin trajo todos los organismos que podan encontrarse en la realidad y el artculo 38 as los enumer y as los recogi. Los institutos cientficos y tecnolgicos hace referencia a las entidades que realizan actividades en el campo educativo, en el campo investigativo y en el campo cientfico, que existen en la prctica. Hay unas de carcter oficial y que no se rigen por las normas que se estn estudiando ni de ministerios, ni de departamentos administrativos, ni de superintendencias, ni de establecimientos pblicos. ART. 68 ley 489/98, PAR. 2(Los organismos o entidades del sector descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades cientficas y tecnolgicas, se sujetarn

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Art. 14, numeral 6, ley 142/94 Empresa de servicios pblicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o stas tienen aportes iguales o superiores al
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a la legislacin de ciencia y tecnologa y su organizacin ser determinada por el Gobierno Nacional. La ley ni siquiera se ocupa de remitirse al nmero de la ley que la reglamenta, sino que de manera general dice que se someten a la legislacin de ciencia y tecnologa. Como no hay una norma como en materia de servicios pblicos (ley 142 de 1994) o en materia de salud (ley 100 de 1993) que reglamentan ntegramente esas materias, pues aqu la ley simplemente dijo que esos institutos cientficos y tecnolgicos se rigen por la legislacin que se aplica a las actividades cientficas y tecnolgicas, a leyes, decretos y reglamentaciones. La ley no trae ninguna otra disposicin, por lo que no nos vamos a referir a ninguna otra norma especial con relacin a esos institutos cientficos y tecnolgicos. Se sabe que la ley los incluye dentro del sector descentralizado y que la ley se remite, en cuanto a su regulacin, a toda la legislacin en materia de actividad cientfica y tecnolgica.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 22 FECHA: JULIO 26 DE 2004 SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA Con relacin a estas tenemos que recordar como el estado en beneficio de la funcin ejecutiva que le implica su participacin en la economa como un instrumento para cumplir con la funcin constitucional que le asigna nuestra carta constitucional de intervenir en la economa no solamente expide reglamentaciones no solamente ejerce control sino que muchas veces asume la realizacin de actividades de naturaleza industrial y comercial en algunas oportunidades las asume el solo y crea su propia empresa para realizar una actividad de naturaleza industrial o comercial y es el caso de las EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. En otras oportunidades el Estado no asume el solo la realizacin de esa actividad no crea su propia empresa para realizar la actividad industrial y comercial en la cual considera necesario participar como mecanismo para regular las diferentes etapas del proceso econmico, se mencionaba como hay temas econmicos que son de tal trascendencia que los asumen directamente el Estado y por Ej. el caso de ECOPETROL que es una empresa porque esta fue reestructurada el ao pasado, pero que era el instrumento con que cuenta el Estado para intervenir en la exploracin y comercializacin de petrleo directamente su propia empresa el Estado como empresario realizando una actividad de naturaleza industrial y comercial, pero en otros casos el Estado no considera necesario hacerlo el solo como una empresa exclusiva de su propiedad sino que considera que es pertinente participar conjuntamente con los particulares en la realizacin de una actividad industrial y comercial y a raz de esa participacin esta cumpliendo con su intervencin en la economa, porque esa participacin puede implicar segn el caso, segn el sector econmico, segn la
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inversin que haga el Estado puede participar o un estimulo para el sector econmico o desestimular la inversin de los particulares para un determinado sector de la economa y entonces ah surge le concepto de las SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. En primer termino surge un concepto que es propio del derecho privado que es, el de sociedad en derecho comercial es una persona jurdica hay personas jurdicas con y sin animo de lucro, con animo de lucro son las sociedades: aquellas que realizan actividades buscando la produccin de una determinada utilidad, realizan actividades de carcter lucrativo estas son las sociedades, concepto que luego se estudiara detenidamente en derecho comercial, pero que son entonces esas personas jurdicas que buscan una utilidad que realizan una actividad con el animo de lucro para obtener la actividad final de su actividad social entonces, encontramos que el Estado utiliza ese concepto, esa figura jurdica propia del Derecho privado que es la sociedad la agrupacin de personas para realizar una actividad que implica el animo de lucro una actividad que esta o que se realiza para obtener una utilidad y digamos que aqu de manera genrica ese es el concepto de la sociedad propia del derecho comercial concepto propio del derecho comercial en derecho constitucional toda persona tiene el derecho de asociacin es un derecho constitucional que como tal esta garantizado sobre el concepto del estado social de derecho pues el estado como persona jurdica que es, tambin tiene ese derecho de asociacin y pueden asociarse entre si entes de carcter publico y puede asociarse entes de carcter publico con particulares y en este caso si la asociacin es para realizar una actividad comercial que por definicin implica el animo de lucro estaremos ante el caso de una sociedad de carcter mixto, mixto porque el Estado ejerce su derecho de asociacin el mismo que tenemos nosotros todos nosotros podemos asociarnos y crear sociedades o crear asociaciones que es con animo de lucro las sociedades, y es sin animo de lucro las asociaciones o corporaciones. Si es con animo de lucro es una sociedad y el Estado tiene esa capacidad para asociarse con los particulares para realizar las actividades de naturaleza industrial y comercial y all surgir el concepto de UNA SOCIEDAD DE CARCTER MIXTO que la ley 489 del 98 denomina sociedades de economa mixta pero es el derecho de asociacin para realizar una actividad con animo de lucro haciendo una precisin la misma que se hacia en relacin con la empresa que realiza una actividad tambin de carcter lucrativo pero mientras el particular realiza la actividad de carcter lucrativo para obtener y retirar esas actividades y que ingresen a sus patrimonios personales el Estado realiza la actividad de carcter lucrativo como un instrumento para intervenir en la economa y aunque hay utilidades para el Estado esas utilidades entraran al patrimonio del Estado para el cumplimiento de los fines que l otorgue, es decir, que all no hay un reparto de utilidades con un fin puramente lucrativo que el estado realice la actividad industrial solo con el hecho de obtener las utilidades, sino que el Estado realiza la actividad industrial que por definicin busca unas utilidades pero que las realiza con el fin de cumplir con su funcin de intervenir en la economa y esas utilidades generalmente se revierten en la misma sociedad porque al Estado lo que le interesa es cumplir con su funcin de intervenir en la economa.

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Quienes tienen acciones de sociedades mixtas o totalmente privadas cuando al final el ao hay una liquidacin de las utilidades que es lo que hacen se la reparten se reclaman los dividendos en que se concretan esas utilidades y a cada accionista le corresponden en proporcin al numero de acciones que tienen en la sociedad en el caso de las sociedades en las que participa el Estado puede que haya utilidades tambin para el Estado pero lo que hay que resaltar es que el Estado no las reparte para si, no hay la reinsercin de esas utilidades segn los estatutos de esa sociedad y esas utilidades entraran en el patrimonio del Estado y esas utilidades van en inters de la comunidad porque todas las acciones que realice el Estado siempre sern buscando la satisfaccin del inters de la comunidad. En Telecom despus de su liquidacin seria una empresa de economa mixta? Rta: si hay particulares si, Telecom era una empresa no tena acciones. El concepto de sociedad de Economa mixta es un concepto genrico en donde se plantea como lo veremos una sociedad donde hay aportes de carcter publico y de carcter privado pero en cada caso concreto la sociedad tendr su propia caractersticas, porque la sociedad es un contrato donde hay un acuerdo de voluntades en donde aparece lo que en derecho comercial se llama el animus societatis en donde a cada persona quiere asociarse quiere dar origen a ese ente jurdico para realizar una actividad con animo de lucro pero en cada caso concreto se establecen las condiciones de participacin de cada uno de los socios, hay diferentes clases de sociedades puede ser una sociedad annima puede ser sociedad limitada puede ser sociedad en comandita por acciones y segn el caso surge la persona jurdica por sus propias caractersticas digamos que por eso es que se dice que el concepto de sociedad de economa mixta es un concepto genrico no como el establecimiento publico que es que todo tiene una caracterstica especial en la sociedad no se puede hay que mirar cada caso concreto. Habra que ver el contrato porque la sociedad es un contrato y siempre tiene que cumplir un acuerdo de voluntades en donde estn los estatutos de las sociedades en la escritura publica en donde consta la voluntad de los nuevos socios que van a dar vida a una nueva persona jurdica y de alguna manera eso opera con relaciona a las sociedades de economa mixta, hemos hecho dos precisiones en abstracto el Estado utiliza la figura de las sociedades para utilizar el derecho de asociacin para cumplir con su funcin de intervencin en la economa cuando no quiere asumir esa funcin solo a travs de una empresa suya de manera exclusiva sino que simplemente cumple con esa intervencin y estimula o desestimula el proceso econmico en un determinado sector con la participacin mixta con el patrimonio o los aportes de carcter privado y en segundo Lugar eso que estamos hablando de lo que es una sociedad de Economa mixta es un concepto genrico por que en cada una de esas sociedades tiene su propia definicin su propia estructura y su propia participacin de los particulares en mayor o menor proporcin segn el caso y entonces con estas precisiones nos encontramos que la ley 489 nos define lo que son las sociedades de economa mixta ustedes recuerdan que el Art. 38 las enumera en la segunda parte del sector descentralizado y habla de las sociedades de economa mixta y luego el Art. 97 las define:
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Art. 97 de la ley 489/98: SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economa mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. INCISO 2. INEXEQUIBLE. Sentencia C-953 de 1999. Las inversiones temporales de carcter financiero no afectan su naturaleza jurdica ni su rgimen. PARGRAFO. Los regmenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economa mixta en las cuales el aporte de la Nacin, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior a Las sociedades de economa mixta: son es organismos por la ley por qu y noventa (90%)del capital social el de autorizados las empresas industriales autorizados por la ley y no creados por la ley? Por lo que se ha mencionado las sociedades son un contrato, y la ley autoriza a las entidades del sector publico a que participen conjuntamente con los particulares a la creacin de una sociedad de economa mixta o a que adquieren un cierto numero de acciones o a que adquieran un cierto numero de derechos sociales y que de esa manera se convierta en sociedad de economa mixta pero la ley directamente no la crea porque la sociedad es un contrato tiene que haber un acuerdo de los socios la sociedad es un acuerdo de personas para realizar una actividad de naturaleza comercial y por lo tanto con algo de los dos si es un acuerdo de voluntades por lo tanto no lo puede crear unilateralmente la ley, la ley si puede crear una empresa del Estado por que es un ente estatal, es una desmembracin decamos del Estado es del estado que a travs de la figura de descentralizacin administrativa acta con autonoma, con aquella caracterstica que es la personalidad jurdica propia; en la sociedad no se da esa figura y por eso lo primero que dice la norma es que son organismos autorizados por la ley, porque para que las entidades publicas puedan participar en la creacin de una sociedad tiene que estar autorizada y tiene que estar autorizada por aquello que se llama el principio de legalidad las entidades publicas no pueden hacer sino aquello que les esta expresamente atribuido, entones si no han sido autorizadas para participar como socios en una sociedad de economa mixta o para formar parte de una sociedad con un determinado numero de acciones no podran hacerlo aunque se trate de entes que tengan capacidad jurdica la nacin es persona jurdica los establecimientos pblicos es persona jurdica, las empresas del estado son personas jurdicas pero para formar parte de una sociedad de carcter mixto tiene que estar expresamente autorizado entonces por eso la norma cuando las define dice las sociedades de economa mixta son organismos autorizados por la ley, la ley autoriza a los entes pblicos para que cree sociedades de autonoma mixta, porque la creacin de las sociedades se hace a trabes de un acuerdo de voluntad, que mas dice.

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constituido bajo la forma de sociedades comerciales; existen varias clases de sociedades; hay sociedades por acciones y hay sociedades de personas y dentro de esa gran clasificacin a su vez el cdigo de comercio regula diferentes posibilidades, lo que se debe resaltar es que las sociedades de economa mixta son sociedades comerciales, obsrvese que la norma no lo establece, no establece ninguna limitacin , igual estaba regulado en la legislacin anterior, no distingue o mejor no precisa que las sociedades de economa mixta tienen que ser sociedades por acciones o que tiene que ser sociedades de personas, ni dicen que tienen que ser annimas o que tienen que ser de responsabilidad limitada o que tienen que ser de en comandita la norma al precisar el concepto genrico dice que son sociedades comerciales, de que clase? cualquier clase, esto nos confirma que es un concepto genrico, y que en cada caso concreto hay que establecer cuales son las caractersticas especificas en cada sociedad, porque de acuerdo con la ley puede ser una sociedad annima o puede ser de otra caracterstica, pero otro comentario que se debe hacer es que generalmente se acoge el carcter de sociedad annima, no de sociedad limita o sociedad en comandita no por que la ley a si lo exija o lo establezca el concepto de sociedad de economa mixta es genrico y segn el caso con la participacin de particulares del estado podran crear cualquier clase de sociedad, por supuesto una clase de sociedad comercial de las regladas en el cdigo del comercio. Pero luego agrega el articulo: con aportes estatales y de capital privado AH ESTA LA ESNECIA DE ESTE CLASE ENTIDADES DEL SECTOR DESCENTRALIZADO. De ah la denominacin DE ECONOMIA MIXTA porque en su capital hay aportes de carcter pblico y hay aportes de carcter privado por eso son de carcter mixto. Y entonces viene otro comentario: cuando el Estado ha hecho su aporte segn la clase de sociedad de que se trate all esta la esencia de participacin en el proceso econmico, sector econmico en estimular o desestimular una determinada economa, y mientras los particulares normalmente lo que hacen lo que hacen es un aporte en dinero, compran un determinado numero de acciones, o compran un determinado numero de derechos segn se trate la sociedad, porque en esta materia el capital social esta y es una sociedad por acciones eje: Por Ej.: el valor de las acciones de Bavaria ese es el valor del aporte, Postobon, el Estado puede participar comprando un determinado numero de acciones, o aportando una suma de dinero que equivaldr a un determinado numero de acciones si se trata de una sociedad annima, si se trata de una sociedad que no es por acciones sino de personas, all aparece el concepto de derecho social cada persona tiene un derecho social que tambin tiene un valor que se multiplica por el numero de derechos sociales y es el aporte que cada persona hace. Cmo participamos los particulares en una sociedad? Pues a travs de una suma de dinero para hacer un aporte con los derechos sociales segn la clase de sociedad de que se trate, pero el Estado tambin puede hacerlo as pero puede hacerlo de otra manera los aportes estatales de las sociedades de economa mixta pueden consistir en otros aspectos de carcter econmico que le dan la participacin en la sociedad y que necesariamente sea un aporte de ley segn lo dispone el Art. 100 de la ley 489:
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Art. 100 de la ley 489/98: NATURALEZA DE LOS APORTES ESTATALES. En las sociedades de economa mixta los aportes estatales podrn consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garanta de las obligaciones de la sociedad o suscripcin de los bonos que la misma emita. El Estado tambin podr aportar ttulos mineros y aportes para la explotacin de recursos naturales de propiedad del Estado. El aporte correspondiente se computara a partir del momento en que se realicen de manera efectiva o se contabilicen en los respectivos balances los ingresos Los aportesrepresentativos. estatales podrn consistir entre otros en ventaja financieras o fiscales, en garanta de las obligaciones de la sociedad o en su fraccin que la misma sociedad emita y agrega el Estado tambin podr aportar titulo primero: y aporte para la explotacin de recursos naturales de propiedad del estado el aporte correspondiente se computara partir del momento en que se realice de manera efectiva o se contabilice en el respectivo balance los ingresos representativos :lo que nos dice el Art. Es que adems de los aportes en dinero que el Estado puede hacer, puede hacer aportes que tendrn representatividad en una determinada suma de dinero porque necesariamente hay que cuantificarlo para saber en que porcentaje del patrimonio social esta participando , la ley dice entre otros es decir que es una enumeracin No taxativa, ventajas financieras comisales, el nico que las puede otorgar es el Estado, los particulares no pueden aportar a una sociedad una ventaja financiera o fiscal, el Estado si y entonces puede aparecer en una sociedad de economa mixta en la cual puede hacer una aporte en dinero y otra en una ventaja de carcter fiscal eje: desde el punto de vista tributario estableciendo en una norma de carcter tributario un beneficio para esa sociedad que es un aporte que se puede contabilizar como un aporte de carcter estatal. Luego la norma dice: como garanta de las obligaciones de la sociedad, y en un momento determinado hay una sociedad que esta en mal momento econmico y resuelve adquirir un crdito con un banco y necesita quien le sirva de garante pues quien mejor que el Estado que garantice ese crdito es mucho ms fcil obtener un crdito. Y esto se puede considerar como parte del aporte a la sociedad estatal, aqu dice la norma tambin podr suscribir bonos que la misma emita, ttulos mineros y aportes para la explotacin de recursos naturales. Aqu surge la dificultad para cuantificar este aporte es mas fcil en las acciones porque cada una tiene un valor en cambio que si acta como garante. EL ELEMENTO ESENCIAL DE LAS SOCIEADADES DE ECONOMIA MIXTA ES EL APORTE PUBLICO Y EL APORTE DE CARACTER PRIVADO. En que proporcin, se puede afirmar que es de carcter mixto es importante porque es posible que se muera, por ej. un socio de Bavaria y ese socio no tenga herederos esos fondos pasaran al Estado y entonces el Estado tendran acciones de una sociedad habran aportes de carcter publico y aportes de carcter privado en esta materia hay
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que comentar que antes de la ley 489 no exista ninguna norma que estableciera que necesariamente tenia que haber un mnimo de participacin estatal para que se pudiera hablar de sociedad de economa mixta, porque no haba ninguna disposicin expresa pero la ley 489 en el Art. 97 inc. 2 introdujo una normatividad en ese sentido pero esa norma fue demandada y fue declarada inexequible que deca a titulo ilustrativo INCISO 2 DEL ART. 97 DE LA LEY 489/98: que para que la sociedad pudiera considerarse de carcter mixto no era suficiente cualquier aporte de carcter publico sino que se necesitaba que el aporte fuera del 50% o mas del capital social. El criterio es claro porque solo as teniendo el 50% o mas el Estado tiene una buena injerencia en el manejo de la sociedad si tiene tres o cuatro acciones los particulares sern quienes manejen la sociedad, entonces se consideraba que la sociedad de economa mixta era un instrumento era un verdadero instrumento del Estado para cumplir con sus funciones de intervenir en la economa cuando la funcin cuando la participacin del sector publico era del 50% o mas pero como fue declarado inexequible en una sentencia C- 953 de 1999 de la corte constitucional . Entonces no se puede preguntar cuando una sociedad se puede considerar de economa mixta, que porcentaje tiene que ser de carcter publico actualmente no hay norma, volvimos alo que exista antes de la ley 489 que era lo que haba planteado la jurisprudencia y era que el aporte fuera de tal cantidad que le permita al Estado tener injerencia en el manejo de la sociedad en la cual va ha participar el Estado para que realmente se pueda considerar de carcter mixto, pero esta se queda simplemente en un criterio doctrinario y jurisprudencial que haba sido sostenido, antes de que existiera esta norma de la ley 489 que fue declarado inexequible. Entonces no hay norma que exija cuanto, pero se ha dicho jurisprudencial mente que debe permitirle a al Estado tener en esa sociedad un instrumento para cumplir con su funcin de intervenir en la economa. La definicin sigue diciendo: que desarrolla actividades de naturaleza industrial o comercial, aqu hay otra caracterstica de las Sociedades de economa mixta. Caractersticas de las sociedades autorizadas por la ley, constituidas por sociedades comerciales constituidas por aportes estatales y aportes privados que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial esencial en el concepto de sociedad actividades comerciales la actividades industriales son las actividades propias de las sociedades cuando hablamos de sociedades comerciales hablamos de una entidad o persona jurdica que realiza actividades con animo de lucro actividades de naturaleza industrial o comercial iguales a las privadas reguladas en el cdigo de comercio. Luego agrega la definicin conforme a las reglas del Derecho privado salvo las pretensiones que consagra la ley cuales son las normas del derecho privado las que regula las actividades industriales y comerciales del derecho privado de las sociedades
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 sea que en principio las actividades de las sociedades de economa mixta se rigen por las normas del cdigo de comercio, por las normas que regulan las actividades de naturaleza industrial de naturaleza comercial que regula las actividades de las sociedades mercantiles tan es as que ustedes encuentran una norma similar a esta que define las sociedades de economa mixta en el capitulo de economa mixta en el capitulo de las sociedades en el cdigo del comercio porque las sociedades de economa mixta no son nada diferente a una clase de sociedad comerciales en las cuales participa el estado en los trminos definidos en el Art. 97 de la ley estos son unos conceptos genricos. Art. 98 de la ley 489/98: CONDICIONES DE PARTICIPACIN DE LAS ENTIDADES PUBLICAS. En el acto de constitucin de toda sociedad de economa mixta se sealaran las condiciones para la participacin del Estado que contenga la disposicin que autorice su creacin, el carcter nacional, departamental, Distrital o municipal de la sociedad; asi como su vinculacin a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella. En este Art. se confirma que es un concepto genrico y que en cada caso concreto se precisan las caractersticas propias de cada sociedad de economa mixta, en el acta de constitucin se establece cuales son las condiciones de participacin del Estado este ser el dueo de unas acciones o unos derechos sociales para que con personalidad jurdica realice una actividad de carcter industrial o comercial en las sociedades lo que aparece es una sociedad mercantil donde uno de los socios es un ente publico y tiene un derecho de propiedad de unas acciones o unos derechos sociales. Las sociedades de economa mixta estn vinculadas a los organismos principales de la administracin y con los otros organismos que este vinculados y con aquellos que estn adscritos a los organismos principales conforman el concepto de sector administrativo. Entonces la SOCIEDAD VA HA ESTAR VINCULADA, PERO AQUIEN? en cada caso concreto segn quien sea quien hace el aporte se establecer la entidad a la que va ha estar vinculado y ser esta a la cual esta vinculada la que ejerce el control de tutela respecto de la sociedad porque se trata de una entidad de carcter descentralizado.

Art. 99 de la ley 489/98: REPRESENTACIN DE LAS ACCIONES DE LA NACIN Y DE LAS ENTIDADES. La representacin de las acciones que posean las entidades publicas o la Nacin en una Sociedad de Economa Mixta corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad. Lo anterior no se aplicar cuando se trate de inversiones temporales de carcter financiero en el mercado burstil. Cuando el accionista sea un establecimiento pblico o una empresa industrial y comercial del Estado, su representacin corresponder al respectivo representante legal, pero podr ser delegada en los funcionarios que indiquen 173 los estatutos internos.

Este Art. establece que la representacin de las acciones le corresponde al ministro a o al jefe del departamento administrativo al cual esta vinculada la correspondiente sociedad porque ser aquel que tenga el aporte importante segn el contrato luego dice que lo anterior se aplicara cuando se trate de inversiones temporales de carcter financiero en el mercado burstil, es decir, que si hay un exceso de caja en una entidad publica hace una inversin en una determinada sociedad con la adquisicin de unas acciones mientras lo ubica donde lo quiere ubicar o invertir; a esto es lo que hace referencia la norma que se excepta la norma porque en este caso si compra acciones no lo hace con el animo de participar en esa sociedad para darle el carcter de mixta sino simplemente de una inversin de carcter transitorio; Y, finalmente, ese articulo dice cuando el accionista sea un establecimiento publico o una empresa industrial o comercial del estado su representacin corresponde al respectivo representante legal pero podr ser delegado a un funcionario que indiquen los estatutos internos entonces el socio de carcter publico es un establecimiento publico o una empresa del Estado quien va ha representar a las acciones no solo va ha ser el ministro si no lo va ha hacer el director del establecimiento publico o el representante legal de la empresa industrial y comercial del estado entonces observen como regula la ley el concepto de sociedad de economa mixta.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 23 FECHA: JULIO 29 DE 2004 Las sociedades de economa mixta se encuentran reguladas en el Cdigo de Comercio (C.Co.), toda vez que las sociedades de economa mixta, por naturaleza, son sociedades de carcter comercial, de carcter mercantil. Con relacin a las normas del C.Co. se tiene que mencionar como el Art. 461 o 471 nos dice que las sociedades de economa mixta son sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, las sociedades de economa mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdiccin, salvo disposicin legal en contrario. Esta definicin es prcticamente la misma que da el Art. 97 de la ley 489/98. Luego el C.Co. dice lo mismo que dice la ley 489/98 en cuanto a que en el acto de constitucin de cada sociedad de economa mixta se sealaran las condiciones que para la participacin del Estado contenga la disposicin que autorice su creacin, de carcter nacional, departamental o municipal, as como la vinculacin a distintos organismos administrativos para efectos de la tutela.
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La sociedad es creada mediante acuerdo de voluntades entre las personas que unen su voluntad para realizar una actividad con animo de lucro. El concepto de sociedad que da la ley en el cdigo es un concepto de carcter genrico, porque en cada caso concreto la sociedad, de acuerdo con esa voluntad de los socios, tendrn sus propias caractersticas. Tanto el C.Co. como la ley 489/98 regulan el concepto de sociedad de economa mixta y se hace en los mismos trminos, es un organismo que se crea con la voluntad de los socios, por eso la ley habla de que es con autorizacin de la ley, no es creada por la ley, y surge por un contrato el cual es el contrato de sociedad. La sociedad es un organismo que va a tener autonoma, surge como una nueva persona jurdica en la cual se realiza la descentralizacin, porque a travs de ella se va a cumplir una actividad industrial o comercial del Estado, que le corresponde a este realizarla para cumplir con su obligacin de intervenir en la economa. Las caractersticas de la sociedad residen en que en su capital hayan aportes de carcter privado y hay aportes de carcter estatal, por eso se le da la denominacin de sociedad de economa mixta. Tanto la ley como el C.Co. nos dicen que las sociedades se rigen por normas de derecho privado; porque como se puede observar una norma del derecho privado, como lo es el C.Co. lo regula y una norma del derecho pblico, como lo es una norma del derecho administrativo (la ley 489/98) tambin las define y coinciden en las notas caractersticas que corresponden a esta clase de personas jurdicas, que no son nada distinto que unas personas jurdicas en las cuales se realiza la descentralizacin administrativa. Las sociedades de economa mixta no solo se rigen por normas de derecho privado, sino por la naturaleza de la actividad que realizan; porque lo que conoce la jurisdiccin administrativa es el ejercicio de la funcin administrativa en donde van todas las controversias relacionadas con mencionada funcin; mientras que a la jurisdiccin ordinaria va una controversia comercial y como la sociedad lo que realiza es un actividad de naturaleza comercial, pues sus controversias van a ser resueltas por la jurisdiccin ordinaria; lo cual se encuentra establecido claramente en el C.Co., pero no lo mencion la ley, pero no solamente porque lo dice el C.Co., sino por la naturaleza de la actividad. REGIMEN JURDICO DE LAS SOCIEDADES. La definicin dice que es de derecho privado, lo cual significa: Se debe tener en cuenta que la actividad de economa mixta es una actividad industrial y comercial igual a la que realizan los particulares; y por eso su rgimen jurdico es de derecho comercial, es del derecho privado.

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 Pero en la sociedad aparece el Estado como socio y el Estado acta en esa sociedad no con el animo de lucro en si mismo, el Estado no busca unas utilidades, sino que el Estado encuentra en esa participacin, en una sociedad conjuntamente con particulares, un instrumento para cumplir con su funcin de intervenir en la economa, cuando no lo hace directamente, sino a travs de su propia empresa. Y entonces cuando aparece el Estado, es necesario tener en cuenta que el Estado tiene esa finalidad de inters general. La sociedad se puede considerar de economa mixta con cualquier aporte de carcter pblico; en donde la ley 489/98 haba establecido que tendra que ser ms del 50% del capital social (por parte del Estado) para que la sociedad se considerar de economa mixta, porque solo as el Estado cuanta con un instrumento de intervencin; sino tiene manejo de la sociedad no puede orientarla en el sentido que a l le interesa para intervenir en la economa; pero esa norma fue declarada inexequible. Si se encuentra una norma tanto en el C.Co. como en la ley que dice que cuando el aporte de carcter pblico es del 90% o ms del capital social, indica que es una persona jurdica que prcticamente es manejada por el Estado, que se puede considerar de carcter pblico, hay una participacin de los particulares pero mnima de un 10% o menos; y lo que dice la norma en este evento es que en ese caso la sociedad se regir por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado. PARGRAFO ART. 97 DE LA LEY489/98: Los regmenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economa mixta en las cuales el aporte de la Nacin, de las entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%)del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Esta norma dice que si hay una participacin absolutamente mayoritaria en la sociedad de economa mixta, no que la sociedad deje de ser sociedad, la sociedad sigue siendo sociedad, la cual significa que tiene unas caractersticas propias, en donde sigue existiendo un contrato social y sigue existiendo aportes de carcter pblico y de carcter privado; pero lo que dice la ley es que en sus actividades y el rgimen de sus servidores ser el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Art. 466 C.Co.: Cuando en las sociedades de economa mixta, la participacin estatal exceda el 50% del capital social... a las autoridades de derecho pblico que sean accionistas no se les aplicara la restriccin del voto y quienes actuaren en su nombre podrn representar en las asambleas acciones de otros entes pblicos. El C.Co. toma otro porcentaje y es el porcentaje mayoritario, no absolutamente mayoritario, solo el del 50%. Esta norma establece dentro del rgimen de derecho privado una excepcin, una derogatoria del rgimen de derecho privado que se aplica a
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la sociedad. El Art. 185 C.Co. consagra lo que se denomina la restriccin del voto en las sociedades privadas, en el derecho privado... Art. 185 C.Co.: Tanto en los casos de representacin legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrn representar en las reuniones y asambleas o juntas de socios acciones distintas de las propias, mientras estn en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confiera. Esta es una norma del derecho comercial para las sociedades privadas que prohbe que el representante legal de una sociedad represente a otra y es lo que se conoce como la restriccin del voto. Pero lo que dice el Art. 466 C.Co. frente a las sociedades de economa mixta que cuando la participacin del Estado sea mayoritaria en la sociedad de economa mixta, una autoridad pblica puede representar las acciones de otros accionistas, no opera para ellos la restriccin del voto. Art. 477 o 467 C. Co.: Para los efectos del presente ttulo se entienden por aportes estatales los que hace la Nacin o entidades territoriales o entidades descentralizadas... Cuando el aporte lo haga una sociedad de economa mixta, se entiende que hay aporte de capital pblico en el mismo porcentaje o proporcin en que la sociedad aportante tiene capital pblico o estatal dentro de su capital social. El capitulo de las sociedades de economa mixta en el C.Co. establece: En lo no previsto en los artculos precedentes y en otras disposiciones especiales de carcter legal se aplicara a las sociedades de economa mixta en cuanto fueren compatibles las dems reglas del presente libro del Cdigo de Comercio. Y aqu se encuentra claramente que las sociedades de economa mixta se rigen por normas de derecho privado, porque las nicas excepciones que derogan las normas de derecho privado son las anteriores a las que se ha hecho referencia: la restriccin del voto, la posibilidad de que autoridades publicas representen varias entidades socias en una sociedad de carcter mixto y que cuando en la sociedad tenga una participacin absolutamente mayoritaria de carcter pblico se rija por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado. El Cdigo termina diciendo: y en lo dems, lo que no este regulado en estos artculos se rige por el Cdigo de Comercio en lo relacionado con las sociedades comerciales. Las partes establecen sus propias caractersticas en cada caso concreto. Si bien no hay una norma genrica que establezca ciertos aspectos, en la practica eso se ha venido consagrando en los estatutos de las sociedades de economa mixta; hay una tendencia a que en esos casos concretos, en esos estatutos cuando se trata de sociedades de economa mixta, en esos estatutos se establezcan ciertas previsiones que se puede decir que son comunes para todos. Las tendencias (porque no hay norma que las establezca) que se establecen son:
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 Hay una tendencia a clasificar las acciones, cuando se trata de una sociedad por acciones. Clasificar por acciones es diferenciar dentro del capital social las acciones que son de las entidades pblicas y las acciones que son de los particulares. Dentro de las sociedades por acciones se establecen varias clases de acciones, por Ej. acciones clase A, acciones clase B y cada una de ellas tiene su propia regulacin, son diferentes, se establecen normas diferentes en el estatuto social. Pues cuando hay sociedades de economa mixta se clasifican las acciones para diferenciar las acciones que pertenecen a las entidades de carcter pblico de las acciones que pertenecen a los particulares; as al final tengan el mismo valor cada una de ellas y representen en la misma proporcin el capital social, pero se establece una clasificacin para diferenciar. Esto no lo ensea la ley, pero en los estatutos cuando participan entidades publicas, as se establece, que sus acciones estarn clasificadas de una determinada manera. En la medida en que el Estado participa en esta sociedad para cumplir con su funcin de intervenir en la economa y es necesario que por lo tanto el estado tenga una injerencia importante en la orientacin y manejo de la sociedad; normalmente en los estatutos se deroga lo que rige en el derecho privado en el sentido de que la participacin en las directivas y en las decisiones de la sociedad es proporcional a la participacin econmica en el capital social. Quien maneja la sociedad son los socios mayoritarios, porque los que mayores acciones tienen o mayores derechos sociales son aquellos que han hecho el mayor aporte, porque el valor de la accin y el valor del derecho les da el monto de su participacin, y quien mayor dinero ha aportado al capital social es el socio que tiene ms poder. En las sociedades de economa mixta: cuando se establecen las condiciones de la participacin del Estado, no siempre se mantiene esa equivalencia de participacin, en la orientacin, decisin y manejo de la sociedad con la participacin econmica del capital social, sino que muchas veces en esos estatutos sociales al precisar las condiciones de la participacin se le da mayor participacin a los socios de carcter pblico, participacin que no siempre corresponde al aporte de capital que hayan hecho esas entidades publicas; eso es de acuerdo con los socios de carcter particular, porque el contrato social lo firman todos los socios que van a dar origen a las nueva sociedad. De comn acuerdo los socios, tambin los que se encuentran en una sociedad de economa mixta establecen que no siempre la participacin o injerencia del Estado es correspondiente al monto de su aporte al capital; muchas veces se da por Ej. el voto favorable al ministro que llega a formar parte de esa junta directiva, porque la Nacin tiene un determinado nmero de acciones y ah aparece una mayor injerencia de la autoridad estatal que no existe en el campo del derecho privado. DEROGATORIA DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO. Es la relativa a las utilidades. Por Ej. cuando los particulares compran acciones de Bavaria o se compran acciones del Banco de Bogot se hace como una inversin para obtener un rendimiento, para obtener un lucro o utilidades; y lo que quieren unos acciones privados en una sociedad cualquiera es que al final del ejercicio social queden
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unas utilidades que se reparten proporcionalmente entre los socios. El Estado participa, no por la utilidad en si misma y como consecuencia de eso, normalmente en los estatutos de las sociedades de economa mixta se establece que mientras las utilidades que producen las acciones de carcter privado se van a repartir, las utilidades de los accionistas de carcter pblico se van a reinvertir en la sociedad; no es que exista una norma que as lo disponga, sino que por la naturaleza de la sociedad que es un instrumento para intervenir en la economa, pues al estado no le interesa retirar las utilidades porque al fin y al cabo tendr que invertirlas en otras actividades de inters general para el logro de sus fines, pero normalmente la reinvierte en la misma sociedad, porque en ella encuentra un instrumento para intervenir en la economa. En el estatuto se sealara que pasa con las utilidades, en que condiciones participa el Estado y en que condiciones participan los particulares. SOCIEDADES DE CARCTER PBLICO Se encuentran en el Art. 38 N. 2 Lit. f como las sociedades publicas. Estas sociedades son verdaderas sociedades bajo la forma societaria, con aportes de capital, con socios, con personas que buscan una actividad de carcter lucrativo, que realizan una actividad buscando unas utilidades, pero que son sociedades de carcter pblico. Las entidades pblicas tienen el derecho de asociacin como personas jurdicas que son. En la ley 489/98 no hay ningn Art. que las defina, solo se encuentran mencionadas en el Art. 38; pero el Art. 94 de la ley dispone: Art. 94 de la ley 489/98: ASOCIACIN DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la participacin exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creacin, y las disposiciones del Cdigo de Comercio. Salvo las reglas siguientes: 1. Filiales de las empresas industriales y comerciales Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquella en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51 % del capital total. 2. Caractersticas jurdicas. Cuando en el capital de las empresas filiales participen ms de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizara como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Cdigo de Comercio. 3. Creacin de filiales. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creacin de una empresa filial actuaran previa autorizacin de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la
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cual podr constar en norma especial o en le correspondiente acto de creacin y organizacin de la entidad o entidades participantes. 4. Rgimen jurdico. El funcionamiento y en general el rgimen jurdico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetaran a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Cdigo de Comercio y la legislacin complementaria. 5. Rgimen especial de las filiales creadas con participacin de particulares. Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetaran a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economa mixta. 6. Control administrativo sobre las empresas filiales. En el acto de constitucin de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, debern establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participacin mayoritaria asegure la conformidad de la gestin con los planes y programas y las polticas del sector administrativo dentro del cual acten. Este Art. se titula asociacin de las empresas industriales y comerciales del estado, de ah surge la confusin, porque all no se habla de sociedades, sino de asociaciones; y jurdicamente se sabe que las sociedades son aquellas que tiene animo de lucro y las asociaciones y corporaciones son sin animo de lucro. Pues la norma habla de asociacin, pero cuando desarrolla la materia, es claro que se esta refiriendo a sociedades, porque dice: empresas y sociedades que surgen por la participacin de empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economa mixta que van a realizar actividades de naturaleza industrial y comercial , porque las sociedades siempre realizan actividades con animo de lucro; entonces la norma nos dice que hay sociedades que surgen por la ocupacin de entidades publicas, por la voluntad de entidades publicas de realizar una actividad de naturaleza industrial y comercial. Y dice el Art. que se rigen por las normas de las sociedades del C.Co., con unas excepciones, las que establece el mismo Art. y que se refieren a las filiales de las empresas industriales y comerciales del estado. Para que se pueda considerar una filial de una sociedad, se refiere a que esa empresa participe en un 51% del capital social, sino tiene esa participacin no es filial. Respecto al N. 2; se introduce el concepto de filial que es un concepto propio del derecho comercial, para consagrar el concepto de filial de las empresas industriales y comerciales del Estado, y la filial se entiende como una sociedad de carcter pblico; la filial es la nueva sociedad que surge con la participacin de una empresa industrial y comercial del Estado o la participacin de entidades territoriales o la participacin de entidades descentralizadas. Respecto al N. 4; el funcionamiento, acto, contrato, servidores y relaciones con terceros; de esas sociedades de carcter pblico es del Cdigo de Comercio, el rgimen jurdico es de derecho privado.

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Respecto al N. 5; se habla de unas filiales de carcter mixto, porque se introduce el concepto de los particulares. Empresa filial: aquella en la que ha participado empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de carcter mixto. Si es una filial en donde hay aporte de carcter pblico y hay aporte de carcter privado, entonces ya no es una sociedad de carcter pblico, sino es una sociedad de carcter mixto, porque hay aportes de los particulares. Respecto del N. 6; en los estatutos, en el acto de constitucin de esa sociedad que va a ser una sociedad de carcter pblico, all se va a establecer como va a estar ubicado con relacin a las entidades descentralizadas que le dan origen, las que la crean, porque es una sociedad en la cual participan empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economa mixta, entidades territoriales y otras entidades descentralizadas.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 24 FECHA: AGOSTO 2 DE 2004 El tema de sociedades de carcter pblico creo un poco de confusin por lo que se va a hacer un planteamiento sobre el tema un poco diferente, tal vez un poco recogiendo lo que era la legislacin anterior que era mucho ms clara. Puede que se repita algo de lo que se vio la clase anterior, pero la finalidad es que quede muy claro de que se trata ese tipo de entidades con que cuenta el Estado para el cumplimiento de la funcin administrativa. El artculo 38 de la ley, que es el que fija el marco general de referencia de cul es la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico, cuando habla del sector descentralizado despus de hablar de las superintendencias y unidades administrativas con personalidad jurdica propia, de los establecimientos pblicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas entidades que estn reguladas por leyes especiales (como las empresas sociales del Estado, como las empresas oficiales de servicios pblicos y los institutos tecnolgicos) se refiere en el literal F) Las sociedades pblicas y sociedades de economa mixta . Ese marco general de referencia es el que se ha seguido para estudiar cada una de las clases de entidades. SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA Sociedades en las cuales hay un aporte de carcter pblico y un aporte de carcter privado, por eso se llaman de economa mixta.

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En ellas no se da la figura de una desmembracin del Estado, como lo era el establecimiento pblico o la empresa industrial y comercial del Estado, sino que lo que se da en la sociedad de economa mixta es que el Estado hace un aporte a una sociedad comercial, como pueden serlo las que surgen por el acuerdo de voluntades entre particulares. El Estado para cumplir con su funcin de intervenir en la economa hace aportes en una sociedad, aportes que pueden ser no solamente en una suma de dinero sino las otras posibilidades que autoriza tanto la ley como el Cdigo de Comercio cuando se refiere al tema de las sociedades de economa mixta. Eso hacia que el Estado en esas sociedades tenga una participacin, lo que quiere decir que es dueo de un determinado nmero de acciones o dueo de unos derechos sociales segn la clase de sociedad de que se trata . Y la caracterstica fundamental de esas sociedades es que son sociedades comerciales con participacin mixta: tanto del sector pblico como del sector privado. Ese es el concepto de sociedad de economa mixta, con unos elementos: ~ son creados mediante un acuerdo de voluntades, ~ con autorizacin legal, ~ con participacin mixta, ~ que realizan una actividad industrial y comercial, por lo tanto, con nimo de lucro, y ~ que se rigen por normas de derecho privado. Pero el Estado puede, en otros casos, crear sociedades con aportes totalmente pblicos, no conjuntamente con particulares, no sociedades en donde haya participacin de carcter privado, sino que: se trate de sociedades en las cuales su capital social va a estar conformado por aportes de entidades todas de carcter pblico , Seguirn siendo sociedades, es decir, hay un grupo de socios que son dueos de los aportes, que son quienes han aportados al capital social, pero se diferencian de las anteriores: en que esos aportes son hechos todos por entidades de carcter pblico. Son sociedades cuyo capital est conformado por aportes pblicos, es decir, sus socios, los dueos de las acciones o de los derechos sociales, son entes de carcter pblico. Pero viene un punto importante: las entidades pblicas, segn el principio de legalidad, no pueden hacer sino aquellos que les autoriza la ley . Al contrario de los particulares que podemos hacer todo lo que no nos prohbe la ley. Cmo van a surgir esas participaciones de carcter pblico?, cundo una entidad de carcter pblico puede participar en una sociedad (en una sociedad que por definicin es un ente que realiza actividades industriales y comerciales con nimo de lucro? Para que puede participar en una sociedad, para que un ente pblico pueda ser socio de otro ente pblico se va a necesitar que este autorizado por la ley.

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Si no est autorizado por la ley, no lo puede hacer, porque los entes pblicos no pueden hacer sino aquello que les est expresamente atribuido. Esos entes pblicos participan cuando de acuerdo con sus propias realizan actividades de naturaleza industrial o comercial, por ejemplo, las empresas industriales y comerciales que son personas jurdicas, que son desmembracin del Estado para realizar actividad industrial y comercial, pero que son entes pblicos, en donde no hay una participacin de varios socios. La empresa es el Estado, es un pedacito del Estado, es una desmembracin del Estado a travs de la figura de la descentralizacin administrativa, que les atribuye el carcter de personas jurdicas. Esas empresas como por definicin realizan actividades industriales y comerciales pueden, segn sus estatutos, porque van a tener unas actividades similares, participar en sociedades de economa mixta, porque la sociedad va a realizar una actividad comercial o industrial. Como norma general, las empresas industriales y comerciales pueden coincidir en las actividades que van a realizar las sociedades. Por eso la ley, cuando en el artculo 94 habla de sociedades de carcter pblico, se refiere en primer trmino a las empresas. ART. 94 ley 489/98 (fragmento) Asociacin de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participacin exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado. Empresas industriales y comerciales del Estado , porque lo lgico es que para realizar actividades similares (actividades de naturaleza industrial o comercial, actividades lucrativas), quienes tengan inters en participar en nuevas sociedades sean las empresas industriales y comerciales del Estado. Pero el artculo no se queda all, ART. 94 ley 489/98 Asociacin de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participacin exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre stas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales La norma no es muy afortunada porque aunque se refiere inicialmente a la participacin de empresas y de sociedades que tienen una comunidad actividad de naturaliza industrial y comercial, luego abre la posibilidad a otras entidades descentralizadas: los establecimientos pblicos. Podra un establecimiento pblico participar en la creacin de una sociedad de carcter pblico cuando est debidamente autorizado. Luego sigue abriendo las posibilidad y dice entidades territoriales, que son los departamentos, los municipios, las regiones. La norma aunque no es muy clara, est diciendo que hay unas entidades de SEGUNDO GRADO que surgen por la asociacin de: ~ entes descentralizados ~ entidades territoriales y ~ empresas y sociedades.

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Esos entes que surgen por la agrupacin de entes descentralizados, de entidades territoriales, de empresas y de sociedades son entes que se denominan SOCIEDADES PBLICAS cuando van a realizar una actividad de naturaliza industrial o comercial, es decir con nimo de lucro . Aqu estamos hablando de unas ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DE SEGUNDO GRADO O INDIRECTAS porque surgen a la vida jurdica por la participacin de entidades descentralizadas de primer grado. El artculo 94 lo que dice es que hay unas sociedades, todas pblicas, que surgen por la agrupacin de entidades pblicas de distintas categoras: de entes descentralizados, de entes territoriales, de empresas y de sociedades, que son entidades descentralizadas de primer grado. Los entes descentralizadas son descentralizadas de primer grado, las empresas y las sociedades son descentralizadas de primer grado, es decir, dentro de la organizacin administrativa se van presentado diferentes desarrollos del derecho de asociacin. Las entidades que ya existen: establecimientos pblicos, empresas, sociedades, a su vez, pueden participar en la creacin de otras sociedades, de otras entidades. Por eso la legislacin anterior las denominaba entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, pero esa denominacin que les daba el decreto 1050 y el decreto 3130 del ao 68 ya no existe porque la ley 489 no la utiliza, pero no la utiliza no por la razn de que las figuras de esas entidades hayan desaparecido sino porque cambi los trminos de la legislacin. Aqu estamos en el derecho de asociacin que consagra la Constitucin y que implica que las entidades de primer grado, entidades que ya existen dentro de la estructura administrativa, a su vez se puedan asociar para dar origen a nuevas entidades. Si esas entidades se asocian solamente entre entidades pblicas para realizar una actividad lucrativa, ser una SOCIEDAD DE CARCTER PBLICO. Si le dan participacin a los particulares ser una SOCIEDAD DE CARCTER MIXTO. Pero es ms (dejamos el tema de sociedades) Si se asocian para realizar una actividad no lucrativa, surgir una persona jurdica de naturaleza asociativa que va a realizar una actividad de inters general. Y segn la clasificacin de personas jurdicas, cuando las personas se asocian para realizar una actividad de inters general, surgen las asociaciones o corporaciones. Entonces estn las sociedades con nimo de lucro, las asociaciones y corporaciones sin nimo de lucro. Las entidades pblicas tambin se pueden asociar para realizar actividades no lucrativas, y esas asociaciones estn reguladas en el artculo 95 de la ley. ART. 95 ley 489/98 Asociacin entre entidades pblicas . Las entidades pblicas podrn asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebracin

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de convenios interadministrativos o la conformacin de personas jurdicas sin nimo de lucro. {Esa es una asociacin de carcter pblico.} Las personas jurdicas sin nimo de lucro que se conformen por la asociacin exclusiva de entidades pblicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil y en las normas para las entidades de este gnero Se observa que se van ampliando las posibilidades porque ya se est ante la utilizacin del derecho de asociacin por parte del Estado para el cumplimiento de las funciones a su cargo. Dentro de esas posibilidades pueden surgir: 1. Sociedades totalmente pblicas 2. Asociaciones totalmente pblicas. Estas dos estaran, de acuerdo con la terminologa de la legislacin anterior dentro de las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado porque surgen con la participacin de las de primer grado. Entonces pueden ser: 1. Con nimo de lucro sociedades pblicas 2. Sin nimo de lucro asociaciones de carcter pblico Ej. Hay hospitales donde se asocia la Nacin, un departamento y una entidad descentralizada del nivel departamental, que aportan fondos, anan sus esfuerzos y crean un hospital. Ese hospital es una asociacin de carcter pblico porque todos sus socios son de carcter pblico, y como va a realizar una actividad de inters general no va a tener nimo de lucro. En Colombia han surgido muchas entidades por la asociacin de entes totalmente pblicos. El establecimiento pblico, la empresa industrial y comercial del Estado, las sociedades de economa mixta, son las entidades descentralizadas de primer grado porque surgen por la creacin legal o por la participacin directa de organismo del Estado. Pero cuando estas entidades que han surgido as participan en la creacin de otra entidad, esa otra entidad es de segundo grado o entidad indirecta, porque surge a la vida jurdica con la participacin de las de primer grado. El artculo 94 cuando define las sociedades dice: ART. 94 ley 489/98 Asociacin de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participacin exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre stas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales, esas son entidades de primer grado y participan en la creacin de una segunda entidad que es la de segundo grado o indirecta. Puede participar en la creacin o de una sociedad o de una asociacin. Pero adems, la ley en el artculo 96 la ley 489 dice lo siguiente: ART. 96 ley 489/98 Constitucin de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades pblicas con participacin de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrn, con la observancia de los principios sealados en el artculo 209 de la Constitucin, asociarse con personas jurdicas particulares, mediante la celebracin de convenios de asociacin o la creacin de personas jurdicas, para el

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desarrollo conjunto de actividades en relacin con los cometidos y funciones que les asigna a aqullas la ley. Los convenios de asociacin a que se refiere el presente artculo se celebrarn de conformidad con lo dispuesto en el artculo 355 de la Constitucin Poltica, en ellos se determinar con precisin su objeto, trmino, obligaciones de las partes, aportes, coordinacin y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artculo, surjan personas jurdicas sin nimo de lucro, stas se sujetarn a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil para las asociaciones civiles de utilidad comn. Aqu ya se dejan las sociedades y se dejan las entidades descentralizadas. Aqu nos vamos a todo tipo de entidades estatales, por ejemplo, un ministerio. Hasta aqu no se haba hablado de los organismos centrales de la administracin. Se estaba hablando de empresas, de sociedades, de entidades descentralizadas y de entidades territoriales, que se agrupaban entre s y daban origen o a sociedades o a asociaciones. Pero aqu la norma abre todava ms las posibilidades y el artculo 96 se titula asociaciones y fundaciones, que son las dos clases de entidades sin nimo de lucro que existen . No pueden ser otras: ~ ASOCIACIN( Grupo o asociacin de personas que buscan una finalidad de inters general. O se trata de ~ FUNDACIN( Destinacin de un patrimonio para el logro de una finalidad de inters general. EJ. Puede que varias entidades de carcter pblico afecten un patrimonio con una finalidad de inters general. El artculo 96 dice que cuando las entidades pblicas de cualquier clase (no necesariamente descentralizadas), de cualquier nivel administrativo, se asocian entre s, pueden crear una asociacin o pueden crear una fundacin, una institucin sin nimo de lucro, y se van a regir por las normas del Cdigo Civil. La ley aqu trae conceptos, primero, que ya existan en la legislacin pero que son conceptos propios del derecho privado. Una sociedad, fundacin o asociacin son las clases de personas jurdicas que estn reguladas en el derecho privado en el Cdigo Civil, que se traen al derecho administrativo para abrir las posibilidades de accin del Estado en el cumplimiento de funcin administrativa. La ley no es muy afortunada. Si nos sustraemos a la ley, para responder cules son las clases de personas jurdicas de segundo grado que pueden existir, se encuentra que es muy fcil la respuesta si se acude a la clasificacin de personas jurdicas. Pueden ser con nimo de lucro: sociedades, o sin nimo de lucro: asociaciones o fundaciones. Las sociedades pueden ser mixtas o totalmente pblicas segn los entes que participen. Las asociaciones pueden ser mixtas o totalmente pblicas segn quienes participen. Las fundaciones pueden ser mixtas o totalmente pblicas segn cmo surja a la vida jurdica esa figura de carcter fundacional.

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Lo que sucede es que la ley por tratar de abrir todas las posibilidad y hacer referencia a los diferentes entes, crea cierto grado de confusin, pero en ltimas eso es lo que est regulando esos tres artculos de la ley 489: las posibilidades de que los entes pblicos utilicen las figuras propias del derecho privado, las personas jurdicas con o sin nimo de lucro. Esos entes con nimo de lucro van a ser sociedades pblicas si la agrupacin es toda de entes pblicos o sociedades mixtas si hay participacin de particulares. Y van a ser asociaciones totalmente pblicas o de carcter mixto y fundaciones totalmente pblicas o de carcter mixto. Esas son las que se denominaban en la legislacin anterior entidades descentralizadas indirectas, pero hoy no se les da esa denominacin, no porque no existan, sino porque estn aqu reguladas directamente en la ley sin clasificarlas como tal.42 43 44 45 Nos hemos devuelto a plantear el marco general de las posibilidades de clases de entidades que pueden surgir. No pueden surgir otras porque esas son las clases de personas jurdicas, llammoslas con el trmino de filiales que les da el derecho comercial o llammoslas sin ese trmino, pero es que no pueden haber si no sociedades, asociaciones y fundaciones. Surgen por la participacin de los entes que ya existen dentro de la rama ejecutiva, que se asocian entre s o con particulares, y pueden ser con nimo de lucro o sin nimo de lucro, y pueden ser totalmente pblicas o de carcter mixto. Este es un planteamiento mucho ms simple, olvidmoslos de la clase pasada cuando se explic el artculo 94 de la ley 489. Con nimo de lucro Personas jurdicas Sin nimo de lucro Asociaciones -Pblicas
-Mixtas Fundaciones -Pblicas -Mixtas

Sociedades -Pblicas

-Mixtas

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pregunta en cuanto al rgimen laboral de las sociedades de carcter pblico..? Si son sociedades de carcter pblico, se rigen por normas de las empresas industriales y comerciales del Estado, que es que en sus estatutos se establece quines tienen el carcter de empleado pblicos y quines de trabajadores oficiales. Ya en cada caso concreto, segn sea la participacin: si es totalmente pblica, si es mayoritariamente pblica o si es minoritariamente pblica, se va a establecer cules son las condiciones de la participacin del Estado. 43 pregunta sobre la organizacin de las sociedades de carcter pblico? Se deca la clase anterior que siguen teniendo el carcter de sociedades y van a tener los rganos propios de una sociedad, segn el tipo de sociedad que sea. Pero tienen el rgimen de empresas industriales y comerciales del Estado, aunque se rigen por el derecho privado las empresas industriales y comerciales del Estado. 44 ? Si en la nueva sociedad de carcter pblico participa una sociedad de economa mixta, se necesita que esa sociedad de economa mixta tenga ms del 50% de capital pblico para que se entienda que es pblico, o si no, se considera que hay aporte mixto. Se hablaba de que el artculo 94 se refiere a eso. 45 ? Una filial va a ser una sociedad de carcter mixto que surja por la participacin de una empresa del Estado o de una sociedad de carcter mixto. Eso es una filial pero yo aqu la estoy planteando como una sociedad de segundo grado.
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En esto no se puede tener la exactitud que tenemos cuando se vio lo que era un establecimiento pblico, una empresa industrial o comercial del Estado porque esos conceptos los fija la ley. En cambio, se dijo cuando se estudiaron las sociedades de economa mixta, que era un concepto genrico porque las caractersticas especiales de cada sociedad surgen en el correspondiente contrato social, porque all hay la voluntad de las partes. La participacin del Estado en las sociedades de economa mixta o en las sociedades de carcter pblico no est pre-establecida en ninguna parte, sino que cuando surge la sociedad al ponerse de acuerdo las entidades pblicas con los particulares o las entidades pblicas entre s, ah en el contrato social porque la sociedad es un contrato comercial se establecen las caractersticas especficas de cada sociedad. Y lo mismo con las asociaciones y las fundaciones. No hay una regulacin especfica, por eso esa clase de entidades se encuentran reguladas en tres artculos de la ley: 94, 95 y 96, no hay ms artculos en la ley. En cambio, cuando se habla de entidades descentralizadas hay todo un captulo, por ejemplo, el captulo 14 es el de las sociedades de economa mixta. Para esas tres entidades (sociedades, asociaciones y fundaciones) slo hay tres artculos porque no hay nada ms que decir. Lo dems es el derecho de asociacin, la voluntad de las partes. Debe quedar claro este esquema porque simplifica el estudio de esos tres artculos que no son muy claros. Aqu ya entra un sinnmero de posibilidades porque aqu puede surgir a su vez una sociedad con participacin de una sociedad de economa mixta, y esa segunda sociedad de economa mixta, puede dar origen a una sociedad de carcter pblico, y esa sociedad de carcter pblico puede participar y crear una asociacin, en la medida en que sus estatutos se lo permitan, en la medida en que sea autorizada por el gobierno, porque all ya es el derecho de asociacin que tenemos nosotros para crear sociedades, para crear asociaciones, para crear fundaciones, que lo va a poder utilizar el Estado para las personas que van a cumplir con su actividad administrativa. Una sociedad de economa mixta puede o no dar lugar a una sociedad de carcter pblico porque tendra participacin privada? Si da lugar a una sociedad de carcter pblico segn la participacin de carcter pblico que tenga en su capital social. Se vio que ese carcter depende del capital social que tenga la sociedad de carcter mixto y que crea con participacin estatal. Se vea que si la sociedad tiene una participacin de carcter pblico de ms del 90% de capital social, se entiende que tiene el rgimen de empresa industrial o comercial del Estado. Y dice la ley en el artculo 94 que Para efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aqulla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total. Se deca que haba una norma que para que la sociedad pudiera considerarse como de carcter mixto tena que tener ms del 50%, pero eso lo declar inexequible la Corte por lo que no hay ningn requisito en ese sentido. Pero la jurisprudencia ha dicho que si

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tiene ms del 50% se considera que es una entidad de carcter pblico, pero por jurisprudencia porque no hay norma. Cul es el rgimen de las sociedades de carcter mixto? Ese rgimen est establecido en la ley: es el derecho privado, que tiene unas excepciones, que hay unas derogatorias que surgen del mismo Cdigo de Comercio, que no hay restriccin del voto porque si hay varias entidades de carcter pblico un solo funcionario del sector pblico va a poder votar en representacin de todas las entidades de carcter pblica que participan en la sociedad. Si es una sociedad de carcter pblico, dice el artculo 94, se rige por las normas del Cdigo de Comercio porque es una sociedad, porque tiene actividad mercantil con nimo de lucro. Con unas excepciones: la que establece el artculo 94, que al final no son excepciones al rgimen jurdico porque dice salvo las reglas siguientes: ART. 94 ley 489/98 (Asociacin de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participacin exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre stas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creacin, y las disposiciones del Cdigo de Comercio. Salvo las reglas siguientes: 1. Filiales de las empresas industriales y comerciales . Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aqulla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total. 2. Caractersticas jurdicas. Cuando en el capital de las empresas filiales [Las empresas filiales son las sociedades de carcter pblico] participen ms de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizar como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Cdigo de Comercio 46. Nos est confirmando, aunque hable de filiales, que es una sociedad de carcter pblico. 3. Creacin de filiales. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creacin de una empresa filial actuarn previa autorizacin de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo* del respectivo concejo distrital o municipal, la cual podr constar en norma especial o en el correspondiente acto de creacin y organizacin de la entidad o entidades participantes. * No es nada nuevo lo que dice: las entidades no pueden hacer sino aquello que les est expresamente atribuido.
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La Doctora ley el numeral dos as: Cuando en el capital de una sociedad pblica participe una entidad territorial (la entidad territorial no es una entidad comercial, sino que es un departamento, un municipio) o una entidad descentralizada.
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4. Rgimen jurdico. El funcionamiento y en general el rgimen jurdico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarn a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Cdigo de Comercio y legislacin complementaria. El rgimen de las sociedades de carcter pblico es el derecho privado, el Cdigo de Comercio, porque son sociedades, porque son personas jurdicas con nimo de lucro. 5. Rgimen especial de las filiales creadas con participacin de particulares . Las empresas filiales [O sea, las sociedades de carcter pblico] en las cuales participen particulares se sujetarn a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economa mixta. 6. Control administrativo sobre las empresas filiales . En el acto de constitucin de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, debern establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participacin mayoritaria asegure la conformidad de la gestin con los planes y programas y las polticas del sector administrativo dentro del cual acten. Estas son las condiciones de participacin de las sociedades que se acabaron de decir: no hay un marco general de referencia sino que en cada caso concreto se precisan cuales son las condiciones de la participacin de las entidades de carcter pblica. Eso con relacin a las sociedades. ASOCIACIONES Y FUNDACIONES ART. 9547 ley 489/98 Asociacin entre entidades pblicas . Las entidades pblicas podrn asociarse [asociarse entre si, es decir, asociacin de carcter pblico ] con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebracin de convenios interadministrativos o la conformacin de personas jurdicas sin nimo de lucro. Las personas jurdicas sin nimo de lucro que se conformen por la asociacin exclusiva de entidades pblicas [es decir, asociaciones de carcter pblico ], se sujetan a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil* y en las normas para las entidades de este gnero. sus juntas o consejos directivos estarn integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveern igualmente sobre la designacin de su representante legal. PAR.Inexequible. C. Const., Sent. C-671, sep. 9/99. Exp. D-2397. M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
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NOTA: El presente artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-671 de 1999. M.P. Alfredo Beltrn Sierra, "bajo el entendido de que las personas jurdicas sin nimo de lucro que se conformen por la asociacin exclusiva de entidades pblicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil y en las normas para las entidades de este gnero, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades pblicas, los regmenes de los actos unilaterales, de la contratacin, los controles y la responsabilidad sern los propios de las entidades estatales segn lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias y declar inexequible el pargrafo".
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* Por qu del Cdigo Civil? Porque no son actividades comerciales, son actividades civiles sin nimo de lucro, que las cumplen asociaciones, similares a las que realizan las asociaciones de carcter privado. Ese es el rgimen jurdico. El rgimen jurdico de las asociaciones de carcter pblico es el rgimen de derecho civil. Para saber cul es el rgimen de las asociaciones de carcter mixto se mira el artculo 96: ART. 96 ley 489/98 Constitucin de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades pblicas con participacin de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrn, con la observancia de los principios sealados en el artculo 209 de la Constitucin, asociarse con personas jurdicas particulares, mediante la celebracin de convenios de asociacin o la creacin de personas jurdicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relacin con los cometidos y funciones que les asigna a aqullas la ley. Las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, podrn asociarse con particulares y crear personas jurdicas para el desarrollo conjunto de actividades en relacin con los cometidos y funciones que les asigna la ley. Los convenios de asociacin a que se refiere el presente artculo se celebrarn de conformidad con lo dispuesto en el artculo 355 de la Constitucin Poltica, en ellos se determinar con precisin su objeto, trmino, obligaciones de las partes, aportes, coordinacin y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Los convenios de asociacin a que se refiere el presente artculo se celebrarn de acuerdo con la Constitucin. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artculo, surjan personas jurdicas sin nimo de lucro, stas se sujetarn a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil para las asociaciones civiles de utilidad comn. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artculo, surjan personas jurdicas sin nimo de lucro, entidades pblicas y particulares que se agrupan entre s para dar origen a nuevas personas jurdicas, se rigen por las normas del cdigo civil. Tambin se rigen por las normas del Cdigo Civil las asociaciones de carcter mixto. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo [en el acto que de origen a la persona jurdica] que d origen a una persona jurdica se dispondr sobre los siguientes aspectos [en cada caso concreto]: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisin de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades pblicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujecin a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las pblicas; c) La participacin de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

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d) La integracin de los rganos de direccin y administracin, en los cuales deben participar representantes de las entidades pblicas y de los particulares, y e) La duracin de la asociacin y las causales de disolucin. La norma sigue siendo desafortunada. El ttulo dice Constitucin de asociaciones y fundaciones, que son dos clases distintas de personas jurdicas: unas son de naturaleza asociativa y las otras son de carcter fundacional. El ttulo se refiere a las dos, sin embargo, cuando desarrolla la temtica, parece que se refiriera ms a las asociaciones y no a las fundaciones porque hasta el ltimo punto habla de de duracin de la asociacin, pero hay que entender que tambin se refiere a la duracin de las fundaciones. Entonces, el ttulo del artculo se refiere a todas, genricamente, sin embargo, al desarrollar el tema, se va desviando y termina hablando solo de las asociaciones, pero es el mismo rgimen para las fundaciones . El rgimen de las personar jurdicas de naturaleza fundacional: ~ Carcter mixto Se rigen por el Cdigo Civil (lo mismo que las asociaciones de carcter mixto) Ah se tiene el panorama general de esas entidades que surgen luego de que aparece la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico, porque no queda solamente en las de 1er grado, sino que a su vez esas entidades tanto los organismo principales como un ministerio, como los organismos del sector central, los entes descentralizados a travs de la asociacin pueden dar origen a estas entidades que, segn la legislacin anterior, se llamaban entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, porque surgen por la agrupacin de las entidades del primer grado. La norma nos habla en el primer grado inclusive de sociedades de carcter pblico, porque as como pueden ser con la participacin de particulares, pues tambin pueden ser si la participacin de particulares, con la participacin exclusiva de personas de carcter pblico. Pero adems, si pueden haber sociedades, por qu no pueden haber asociaciones, y fjense que el artculo 38 no habla de las asociaciones, ni pblicas ni mixtas, ni habla de fundaciones, llega hasta el nivel de sociedades (pblicas y mixtas). La ley luego introduce el concepto de asociaciones y fundaciones. Es que realmente la ley en esa materia no tuvo un manejo claro que permita ver todas estas figuras, pero lo que es claros es que la ley se refiere a esa posibilidad que tiene las entidades pblicas de agruparse entre s o de agruparse entre s con particulares, para dar origen a nuevas personas jurdicas para que realicen las actividades que les corresponde realizar a la rama ejecutiva del poder pblico para el logro de los fines que se predican del Estado. El artculo 115 cuando establece cul es la integracin de la rama ejecutiva del poder pblico, no habla de las sociedades para abajo. La rama ejecutiva del poder pblico est integrada a travs de los organismos principales, establecimientos pblicos y de empresas industriales y comerciales del Estado. El artculo 115 en ninguna parte se refiere a sociedades ni a asociaciones, porque las sociedades y las asociaciones no son el Estado, no son la desmembracin del Estado. Es la utilizacin del concepto de persona jurdica para que el Estado cumpla con sus funciones
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especficamente en materia administrativa . Por eso se deca que con las sociedades de economa mixta lo que hay es el derecho de propiedad del Estado de unas acciones o de unos derechos sociales, pero la sociedad como tal no es Estado, no es una desmembracin del Estado, como si lo es el establecimiento pblico y la empresa industrial o comercial del Estado. La sociedad es un contrato que el Estado celebra y a travs del cual hace un aporte que les da el derecho de propiedad de unas acciones o de unos derechos sociales. Es ms, en el ao 68 cuando se plante la clasificacin de entidades descentralizadas en establecimientos pblicos, empresas del Estado y sociedades de economa mixta, se dijo que en esa clasificacin ni estn todas las que son ni son todas las que estn. No estn todas las que son porque all no estn las asociaciones, no estn las sociedades de carcter pblico, en cambio, estn las sociedades de carcter mixto, que la sociedad no es propiamente una desmembracin del Estado, sino que el Estado es socio (como sucede con los particulares) de una sociedad comercial. Por eso el artculo 115 no trae a las sociedades incluidas dentro de la integracin de la rama ejecutiva del poder pblico, sino que estos son conceptos que surgen luego a nivel legal. Es la ley la que desarrolla todos estos conceptos. As se tiene el planteamiento de las diferentes entidades que pueden surgir por el derecho de asociacin. Olvidmoslos del concepto de filiales. Cuando estudien estos artculos 94,95 y 96, que se refiere a estas posibilidades, porque no pueden existir ms, all van a comprender qu son las filiales que adems es un concepto propio del derecho comercial.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 25 FECHA: Agosto 9 DE 2004 OTRAS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS SEGN EL ART. 38 DE LA 489/98 En el Art. 38 por Ej. no se mencionan las asociaciones, ni las fundaciones, pero si nos dice: las dems entidades con personera jurdica, que cree u organice el Estado para el cumplimiento de la funcin administrativa. Entonces con base en eso pueden existir asociaciones y fundaciones que no estn previstas en el Art. 38, pero que si estn desarrolladas en la ley en los trminos que ella misma establece. El Art. 38 habla de los Consejos Superiores de la administracin y adems el pargrafo 2 de este Art. dice: Art. 38 Par. 2 de la ley 489/98: Adems de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artculo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administracin o parte de ella, funcionarn con carcter (permanente) o temporal y con representacin de varias entidades estatales (y, si fuere el caso del sector privado), los que la ley determine. En el acto de constitucin se indicar el Ministerio o Departamento administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.
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NOTA: Las expresiones que se encuentran entre parntesis fueron declaradas condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-

Este Art. indica que a parte de los organismos expresados anteriormente, pueden existir organismos consultores o coordinadores del gobierno, y entre esos rganos consultivos o coordinadores podrn estar representadas diferentes entidades de la administracin y si es el caso representantes del sector privado. rganos que no ejecutan las funciones que le corresponden al Estado, que no son las entidades ejecutoras, sino operativas de la actividad administrativa del Estado, sino que son estructuras que asesoran al gobierno, que coordinan acciones de diferentes entidades de las entidades de la administracin que siguen el carcter operativo o ejecutor. La ley expresamente lo autoriza organismos de carcter consultivo, de carcter coordinador, semejantes a los Consejos Superiores que existen en cada sector administrativo. Por Ej.: que es el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social? No es propiamente un Consejo Superior de un sector de la administracin, sino que es un organismo de carcter consultivo y de carcter coordinador del ejecutivo; porque el Gobierno encuentra el CONPES la reunin de los diferentes ministros y funcionarios de quienes depende el manejo econmico y social de la administracin pblica; todas las acciones en materia social y las acciones en materia econmica van a tener como organismo consultivo el CONPES; ah no solo se asesora el presidente para la toma de decisiones, sino que se confinan las diferentes acciones, porque estn los ministerios del sector social y los ministerios que manejan los aspectos econmicos del Estado, para que no se tomen decisiones que no coordinen con las polticas generales y trazadas por el gobierno nacional. SECTORES ADMINISTRATIVOS Y SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Art. 42 de la ley 489/98: SECTORES ADMINISTRATIVOS. El sector administrativo est integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y dems entidades que la ley (o el Gobierno Nacional) definan como adscritas o vinculadas a aquellos segn correspondiere a cada rea. NOTA: la expresin que se encuentra entre parntesis fue declarada inexequible por la la norma Corte Constitucional, sentencia C-1437 depor octubre Lo que establece es que el sectormediante administrativo est conformado un organismo principal el Ministerio o el Departamento Administrativo y las Superintendencia y dems entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas al organismo principal; entonces se encuentra un Ministerio, con entidades que le estn

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adscritas o vinculadas, o un Departamento Administrativo con entidades que le estn adscritas o vinculadas y ese es el sector administrativo. Por Ej. El Ministerio de Proteccin y de Seguridad Social, hoy en da es un sector que est presidido o dirigido por el Ministerio de Proteccin y a l forman parte todas las entidades adscritas o vinculadas a las que pertenecan al sector salud o a las que pertenecan al sector trabajo. Este es un sector administrativo. Art. 43 de la ley 489/98: SISTEMAS ADMINISTRATIVOS. El Gobierno Nacional podr organizar sistemas administrativos nacionales con el fin de coordinar las actividades estatales y de los particulares. Para tal efecto prever los rganos o entidades a los cuales corresponde desarrollar las actividades de direccin, programacin, ejecucin y evaluacin. El tema del sistema administrativo no hace referencia a otra clase de entidad dentro de la estructura administrativa, al igual que el concepto de sector administrativo, ya que no es otra clase de entidad de la administracin, es el ordenamiento de las existentes, una principal y alrededor de ella las accesorias; pero un sector no es otra clase de entidad, es la agrupacin de las entidades adscritas o vinculadas a una entidad principal. El concepto de sistema administrativo al que hace referencia este Art. tampoco es otra clase de entidad, porque lo que dice dicha norma es que se pueden organizar sistemas para coordinar las actividades del Estado y de los particulares. Este es un concepto de la ciencia de la administracin, en general establece lo que se denomina la TEORIA DEL SISTEMA, y es aquella teora que permite ordenar los recursos con que se cuentan en un momento determinado para el logro de una determinada finalidad. Por Ej. el Estado tiene una responsabilidad en materia de salud pblica, de asegurar esas condiciones de salubridad necesarios para la vida en comunidad. En materia de salud, el Estado tiene unas entidades que son las responsables de esa funcin a nivel estatal. Tambin los particulares prestan servicios en materia de salud. Se encuentra el Sistema Nacional de Salud. La ley 100 habla del Sistema Nacional de Salud (existe desde el ao de 1992) y del Sistema de Seguridad Social. Entonces la superintendencia (entidad que vigila, que tiene autonoma, que puede tener o no personalidad jurdica) nacional de salud, es un ente estatal que controla y vigila a los particulares que realizan la actividad de prestar el servicio de salud, ya sea bajo el rgimen subsidiado, como servicio pblico o ya sea bajo la figura de os otros regmenes, tales como el de medicina prepagada. Aqu hay un sistema administrativo, porque se organiza el Estado con los particulares para la prestacin del servicio, para el cumplimiento de una funcin a cargo del Estado. Entonces el sistema es el ordenamiento de los recursos econmicos, humanos, institucionales para el cumplimiento de esa funcin, para la prestacin de ese servicio; es la organizacin de las entidades estatales con los particulares para el cumplimiento de una actividad administrativa.

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Por Ej. tambin se encuentra el Sistema Nacional de Transporte, porque el Estado regula las tarifas en el servicio del sector, pero quien presta el servicio son los particulares. Lo que hizo la ley fue recoger esa figura de los sistemas administrativos que existen entre los colombianos desde antao. Art. 44 de la ley 489/98: ORIENTACION Y COORDINACION SECTORIAL. La orientacin del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman un Sector Administrativo est a cargo del Ministro o Director de Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las potestades de decisin, que de acuerdo con la ley y los actos de creacin o de reestructuracin, les correspondan. Quien dirige es el Ministro o director de departamento administrativo al cual se est adscrito o vinculado los correspondientes organismos descentralizado. CONTROL ADMINISTRATIVO: Art. 103 DE LA LEY 489/98: TITULARIDAD DEL CONTROL. EL Presidente de la Repblica como suprema autoridad administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo, ejercern control administrativo sobre lo organismos o entidades que conforman la Administracin Pblica. El ministro ejercer el control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la administracin pblica, porque el ministro es jefe de la administracin en el correspondiente sector administrativo, por eso controla a las entidades que le estn adscritas o vinculadas. Art. 104 de la ley 489/98: ORIENTACION Y LA FINALIDAD. El control administrativo que de acuerdo con la ley corresponde a los ministros y directores de los departamentos administrativos se orientar a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armona con las polticas gubernamentales, dentro de los principios de las presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados. Estos Arts. completan el concepto de sector; quien dirige el sector es el ministro director de departamento administrativo es el encargado del control del correspondiente sector administrativo, control que ejerce a travs del control de tutela de las entidades que le estn adscritas o que le estn vinculadas.

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Y aqu se termina el anlisis de la Rama Ejecutiva en el nivel Nacional, son los organismos que cumplen la funcin administrativa a cargo del Estado; pero adems de los organismos estudiados, se encuentran otros organismos que cumplen funcin administrativa, pero que no pertenecen a la rama ejecutiva dentro de este esquema que est establecido en la CN y en la ley. Aun de la misma CN surgen la existencia de otras entidades, por Ej. EL BANCO DE LA REPBLICA Es una entidad que cumple una funcin estatal, que es el Banco Central y hoy ejerce las funciones que antes ejerci la Junta Monetaria. Pero es una entidad especial, que no est ubicado dentro de la estructura misma de la rama ejecutiva del poder pblico, sino que tiene una regulacin propia contenida en la ley 31 de 1992. El Banco de la Repblica es un organismo especial que tiene ese carcter con fundamento directamente de la CN y que est definido como una entidad con una naturaleza jurdica especial que no se entiende que forme parte de la rama ejecutiva del poder pblico. LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION Esta Comisin tampoco forma parte de la estructura normal de la rama ejecutiva del poder pblico. Su funcin es la de orientar la utilizacin del espectro electromagntico y fijar las polticas en materia de televisin en el pas. Entonces se encuentran organismos especiales que tambin cumplen funcin administrativa, pero que no estn dentro de este esquema general de la rama ejecutiva, segn la ley 489. Art. 40 de la ley 489/98: ENTIDADES Y ORGANISMOS ESTATALES SUJETOS A RGIMEN ESPECIAL. El Banco de la Repblica, los entes universitarios autnomos, las corporaciones autnomas regionales, la Comisin Nacional de Televisin y los dems organismos y entidades con rgimen especial otorgado por la Constitucin Poltica se sujetan a las disposiciones que para ellos establezca las respectivas leyes. Son entes que cumplen funcin administrativa, pero que no estn ubicados dentro de la rama ejecutiva del poder pblico y la ley reconoce su existencia para decir que no surgen con est ley, sino que se rigen por las normas especiales que los crean y lo regula. No se ubican dentro de la estructura por la naturaleza de sus funciones, por lo tanto no se rigen por estas normas de carcter general y porque se quiere que esos entes tengan cierto grado de autonoma en frente al presidente de la repblica, en frente a los ministerios. Si se toma alguna de est entidades y se le da el carcter de empresa comercial, como banco que es por Ej., pues queda bajo la orientacin y direccin de la suprema autoridad administrativa, quien es el presidente de la repblica quien va a ejercer el control a travs de su ministro de hacienda; entonces el Banco de la repblica no tiene ese carcter, se deja como una entidad con una naturaleza especifica especial y tiene autonoma en el cumplimiento de sus funciones en frente al gobierno.

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Se termina as el anlisis del nivel nacional del Estado para el cumplimiento de la funcin administrativa. La CN en los trminos en que est regulado habla de la existencia de tres ramas: la rama ejecutiva, la rama legislativa y la rama judicial; la CN no dice como est estructurada la rama, en el Art. 115 da una orientacin, luego en esas otras norma (las cuales se ha hecho referencia) habla de las entidades de manera aislada, pero no dice cual es la estructura de la rama, eso lo dice la ley en los trminos que se ha estudiado. Luego la CN entra a hablar de la organizacin territorial.

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ORGANIZACIN TERRITORIAL Surge la inquietud de si est organizacin territorial forma parte de la rama ejecutiva o no. La CN consagra la figura de la descentralizacin administrativa con carcter territorial; la rama ejecutiva se adopta ene le nivel nacional y ya lo que entra luego a operar es la figura de la descentralizacin administrativa territorial, con autonoma de las entidades territoriales y por esa razn no se puede hablar de que los departamentos y los municipios forman parte de la rama ejecutiva del poder pblico. Esto no es compatible con el Art. 115 CN porque el mismo habla de las gobernaciones y de las alcaldas, entonces se puede decir de manera radical que los departamentos y los municipios no forman parte de la rama ejecutiva del poder pblico, cuando el mismo Art. 115 habla de las gobernaciones y de las alcaldas? Fjense que all est incluyendo el nivel territorial, gobernaciones y alcaldas; sin embrago quienes defienden la tesis de que no forman parte de la rama ejecutiva dicen si; pero observen que no habla de departamento y municipio, sino que habla de las autoridades del departamento y del municipio que es la gobernacin y la alcalda. Pero independiente de ese planteamiento terico, lo que a nosotros nos interesa estudiar ahora es como cumple el Estado con su funcin administrativa, a travs de que organismos. La CN consagra la descentralizacin administrativa, el que habla de competencias administrativas para que sean desarrolladas por personas jurdicas diferentes del Estado, respecto de las cuales se ejerce el control de tutela. No es tan importante afirmar si pertenece a la rama o no, al final es la organizacin que la CN le da al Estado para el cumplimiento de la funcin administrativa, a travs de la figura de la descentralizacin administrativa de carcter territorial. Dentro de est descentralizacin administrativa territorial hay ciertos momentos en donde hay un menor grado de descentralizacin y mayor grado de control y otro en donde se avanza en la descentralizacin y se obtiene una gran autonoma y por lo tanto un menor grado de control. En materia territorial en el ao de 1986 se consagro la eleccin popular de alcaldes, se avanz en la descentralizacin, y luego en el ao 91 cuando en la CN se consagro la eleccin popular de gobernadores, se reforz la descentralizacin territorial. En la CN de 1886 se consagro la centralizacin poltica y la descentralizacin administrativa; y que desde el ao de 1886 se ha avanzado en esa descentralizacin. La descentralizacin administrativa define el cumplimiento de una funcin administrativa del Estado, porque las otras funciones estatales no estn descentralizadas. Entonces es rama ejecutiva? Para algunos si y cumple funcin administrativa, para otros no, as se interrumpe la funcin administrativa y aparece la descentralizacin; no importa lo que importa en ultimas es que una organizacin con que cuenta el Estado a travs de la figura de la descentralizacin territorial para el cumplimiento de funcin administrativa. TTULO XI DE LA CN: DE LA ORGANIZACIN TERRITORIAL. Aqu se est en la manifestacin clara y concreta de ese traslado de competencias administrativas a
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personas jurdicas diferentes del Estado para el cumplimiento de una actividad administrativa; y que dentro de ella se reconoce autonoma y se reconoce el lmite de esa autonoma que es el control de tutela. Art. 285 CN: Fuera de la divisin general del territorio, habr las que determine ENTIDADES la ley para TERRITORIALES el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado. Art. 286 CN: Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas. La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley. Este Art. equivale ala enumeracin de cuales son las entidades territoriales, as como la ley 489 dice cuales son las entidades de la rama ejecutiva Art. 38, aqu la CN dice cuales son las entidades territoriales que son personas jurdicas a las cuales se le otorga unas competencias administrativas con un criterio territorial; y cuales son: departamentos, distritos, municipios y territorios indgenas. Las dems que enumera el Art. regiones y provincias, no lo son por mandato constitucional, pero pueden llegar a serlo en los trminos que la ley los regula. Solo se pueden estudiar estos organismos en los trminos de la CN, no se puede ir ms all, porque la CN le reconoce autonoma a esos entes; cual es la estructura de un departamento? La que en que cada caso concreto establezca la asamblea departamental, porque se est ante una manifestacin de la descentralizacin y esa entidad tiene autonoma para auto-organizarse. En el departamento se sabe que hay una asamblea y un gobernador, en donde la asamblea determina su estructura administrativa interna y entonces no hay norma que establezca cual es la estructura de los departamentos, porque no hay norma general, ya que es un potestad de la autonoma administrativa que reconoce la CN. Art. 287 CN: Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. En tal virtud tendrn los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales. La CN casi les da una autonoma total a las entidades territoriales y por eso se ha llegado a afirmar que Colombia se puede constituir como un Estado en regiones, similar al pas espaol o al Estado italiano, porque la CN lo que primero establece con relacin a las entidades territoriales es su autonoma. La CN tambin consagra derechos a las entidades territoriales, derechos a travs de los cuales se garantiza su autonoma. Lo nico que se est realizando en este Art. es desarrollar el concepto de descentralizacin administrativa, porque por definicin la entidad descentralizada tiene autonoma, porque la descentralizacin es el traslado de competencias a una persona
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jurdica con autonoma y frente a la cual se ejerce un control de tutela. Un elemento esencial de la descentralizacin es la autonoma. Cuando la CN dice: gobernarse por autoridades propias es la manifestacin clara de su autonoma. Tambin cuando dice: administrar sus recursos y establecer sus tributos es autonoma financiera, autonoma para el manejo de su propio patrimonio. participar en las rentas nacionales est es una previsin que la CN trae y que hace referencia a aquella figura del traslado de transferencias que consagra la CN y en lo que se conoce econmicamente como situado (no se escucha bien) fiscal; lo que el Art. est asegurando la autonoma de las entidades territoriales. Antes los gobernadores eran designados por el presidente de la repblica, ahora el alcalde es de eleccin en la propia en la propia entidad territorial. La CN no habla de entidades descentralizadas territorialmente, sino que habla de entidades territoriales, esto lleva a la conclusin de que en nuestra legislacin positiva, las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios se denomina genricamente entidad descentralizada y las entidades descentralizadas territorialmente se denominan entidades territoriales, no porque no sean descentralizadas, sino porque es el trmino al que se refiere y que consagra la CN cuando las regula. La CN dispone que para la regulacin de esas entidades territoriales el Congreso Nacional debe expedir una ley que se denomina la LEY DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL, existe una ley que regula los entes descentralizados, que regula la estructura de la administracin a nivel de la descentralizacin territorial, tambin tiene que existir esa ley a nivel de la estructura nacional, la cual es la ley 489; y a nivel de la descentralizacin territorial las normas constitucionales deben ser desarrolladas y reguladas con una ley, la cual es la ley de ordenamiento territorial, lo cual est previsto en la CN desde 1991; pero mencionada ley an no se ha expedido, porque en la regulacin de los departamentos y de los municipios hay muchos intereses en juego, intereses regionales o locales, econmicos y polticos que hace que el Congreso no haya podido expedir la ley de ordenamiento territorial. El rgimen territorial como funciona? En los trminos de las normas anteriores de la CN y de algunas normas puntuales que arreglaran ciertas materias antes de hablar en materia especifica ciertos temas que han tenido que ser desarrollados por la ley de ordenamiento territorial. Art. 288 CN: la ley orgnica de ordenamiento territorial establecer la distribucin de competencias entre la Nacin y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales sern ejercidas conforme a los principios de coordinacin, concurrencia y subsidiaridad en los trminos que establezca la ley. Est norma hace referencia a la gran importancia de la ley de ordenamiento territorial, porque es la que debe definir que actividad administrativa corresponde al nivel nacional,
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cual corresponde al nivel departamental y cual corresponde al nivel municipal; y la ley establecer la constitucin de competencias entre la Nacin y la entidad territorial. Como no existe la ley de ordenamiento territorial, lo que ha pasado es que existen varias leyes, en algunos casos dicen que est funcin que antes la tena el nivel central, el Ministerio de Salud, ahora va a ser asumida por los departamentos. Por Ej. la educacin cuando se otorga a los departamentos, pero tambin cuando se habla de la nacionalizacin del servicio de educacin, y son los bonos educativos los que pagan los salarios a los maestros que prestan su servicio. Entonces en esa asignacin de competencias entre la Nacin y las entidades territoriales es un tema que debe ser de cada ordenamiento territorial, porque no existe, y por cuanto no existe. LOS DEPARTAMENTOS Art. 297 CN: El Congreso nacional puede decretar la formacin de nuevos departamentos, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la ley orgnica del ordenamiento territorial y una vez verificados los procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos por est Constitucin. Cmo se crea un departamento? La creacin le corresponde al Congreso nacional. Cules son los requisitos para crear un departamento? Antes estaban regulados por normas anteriores a la CN del ao 91, vino la CN del ao 91 y dispone que esos requisitos debern ser precisados al nivel de la ley de ordenamiento territorial. Art. 298 CN: Los departamentos tiene autonoma para la administracin de los asuntos seccionales y la planificacin y promocin del desarrollo econmico y social dentro de su territorio en los trminos establecidos por la Constitucin. Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinacin, de complementariedad de la accin municipal, de intermediacin entre la Nacin y los municipios y de prestacin de los servicios que determinen la Constitucin y las leyes. Laest ley reglamentar lo relacionado con de las atribuciones la En norma se encuentra la definicin deel loejercicio que es un departamento, cual que es su papel dentro de la organizacin estatal. No es que diga que el departamento es persona jurdica, pero si se observa el segundo inciso de este Art. se puede establecer cual es la figura del departamento dentro de la figura administrativa; primero se encuentra que es lo que hace el departamento? cumple una funcin administrativa, cuales funciones? De coordinacin, de complementariedad de la accin municipal, y lo que coordina el departamento es a los diferentes municipios y adems complementa la accin municipal, entonces lo que no cumple el municipio, le corresponde al departamento, como criterio abstracto. El departamento es un ente territorial que coordina la gestin, que adems complementa la accin de esos entes y luego de intermediacin entre la
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Nacin y los municipios. En los trminos que la ley y la CN establecen tambin los departamentos directamente pueden prestar servicios. (est es la figura del departamento en abstracto). Se encuentra la eficiencia de unas entidades descentralizadas con un criterio territorial, que como entidad descentralizada cumple con unas caractersticas: personera jurdica, patrimonio propio y que ejerce esa autonoma con relacin a la funcin administrativa del Estado. Art. 299 CN: En cada departamento habr una corporacin administrativa de eleccin popular que se denominar asamblea departamental, la cual estar integrada por no menos de once miembros ni ms de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podr formar dentro de los lmites de cada departamento, con base en su poblacin, crculos para la eleccin de diputados, previo concepto de la comisin de ordenamiento territorial. Dicha corporacin gozar de autonoma administrativa y presupuesto propio. El rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados ser fijado por la ley. No podr ser menos estricto que el sealado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrn la calidad de funcionarios pblicos. El periodo de los diputados ser de tres aos. Con las limitaciones que establezca la ley, tendrn derecho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener ms de veintin aos de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la Los Arts. 299 CN y siguientes se refieren a las autoridades del nivel departamental. La libertad, con excepcin de los delitos polticos o culposos y haber residido en CN nos solo habla de las entidades territoriales, se refiere especficamente a los la respectiva circunscripcin electoral durante el ao inmediatamente departamentos y dice cual es el papel que tienen que jugar dentro de la organizacin administrativa y adems dice expresamente cuales son las autoridades. El Art. 299 habla de que en todo departamento hay una asamblea departamental, la cual es de carcter administrativo. Art. 303 CN: En cada uno de los departamentos habr un gobernador que ser jefe de la administracin seccional y representante legal del departamento; el gobernador ser agente del presidente de la repblica para el mantenimiento de orden pblico y para la ejecucin de la poltica econmica general, as como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nacin acuerde con el departamento. Los gobernadores sern elegidos para periodos de tres aos y no podrn ser reelegidos para el periodo siguiente. La ley fijar las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentar su eleccin; determinar sus faltas absolutas y temporales y forma de llenarlas, y dictar las dems disposiciones necesarias para el normal desempeo de sus cargos.

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Est es una norma constitucional que define la estructura del departamento. El gobernador es de eleccin popular y que adems ser jefe dela administracin seccional y representante legal del departamento. En 1991 en la CN se establece que los gobernadores son escogidos mediante eleccin popular y se le atribuyeron funciones con autonoma, menos en el mantenimiento del orden pblico, en este aspecto, los gobernadores tienen el carcter de agentes del presidente de la repblica. En el Art. 300 CN se encuentra la enumeracin taxativa de las funciones de la asamblea. Art. 300 N. 6: Con sujecin a los requisitos que seale la ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias. Art. 300 N. 7: Determinar la estructura de la administracin departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneracin correspondientes a sus distintas categoras de empleo; crear los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formacin de sociedades de economa mixta. Es la asamblea departamental la que define la estructura del departamento; aqu se confirma la autonoma departamental. Toda la estructura del departamento le corresponde definirla a la asamblea departamental. Lo importante es saber que se est ante una entidad territorial con autonoma, que es la de estructurarse.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 26 FECHA: Agosto 19 DE 2004

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Se empezaba en la ltima clase a analizar lo relacionado con las entidades territoriales, dentro de la estructura del Estado, aquella que tiene para el cumplimiento de su funcin administrativa. Se haba hecho referencia a algunas normas de la Constitucin que se refieren especficamente al tema de las entidades territoriales y se precisaba como la Constitucin cuando habla de entidades descentralizadas con un criterio territorio, las denomina entidades territoriales, y como la Constitucin y la ley cuando habla de entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios las denomina entidades descentralizadas. Las dos figuras desarrollan el concepto de descentralizacin administrativa, una con un criterio territorial, la otra con un criterio funcional o por servicios, pero lo importante es tener claro que la legislacin le da el nombre de entidades descentralizadas solamente a las que se hace la descentralizacin por servicios o funcionalmente; mientras que aquellas entidades en que las que se realiza la descentralizacin con el criterio territorial las denomina entidades territoriales. Se vio como el artculo 286 C.N. enumera cules son las entidades territoriales, que son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas. Adems agrega ese artculo que la ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y a las provincias. Con base en ese artculo que habla de departamentos, de distritos, de municipios, de territorios indgenas, de regiones y de provincias, se va a estudiar toda esa estructura a nivel constitucional porque ese tema debera haber sido desarrollado a nivel legal mediante la Ley de Ordenamiento Territorial, ley que no se ha expedido. Y porque adems, en virtud de la autonoma que consagra la Constitucin, en cada departamento y en cada municipio tienen su propia estructura y organizacin administrativa interna, que la fijan sus propias autoridades como una manifestacin precisamente de esa autonoma administrativa. DEPARTAMENTOS Se haba comenzado a estudiar el tema de los departamentos a la luz de la constitucional. La Constitucin en el artculo 298 dice cules son las funciones de los departamentos como entidades territoriales. Este artculo dice: Art. 298 C.N., inc. 2 Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinacin, de complementariedad de la accin municipal, de intermediacin entre la Nacin y los municipios y de prestacin de los servicios [pblicos, agrega la doctora] que determinen la Constitucin y las leyes. Hay est en esa norma constitucional establecida la figura de los departamentos como entidades territoriales. Son entidades descentralizadas con un criterio territorial, que de acuerdo con la misma Constitucin: ~ coordinan y complementan la accin administrativa de los municipios ~ sirven de intermediarios entre la nacin y los municipios
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~ tienen directamente a su cargo la prestacin de servicios pblicos, en los casos en los que la ley as lo establezca. Esos son los departamentos como entes dentro de la estructura estatal, a travs de los cuales la misma Constitucin lo dice cumplen funciones administrativas. Los departamentos ejercen funciones administrativas, son entidades encargadas de cumplir la funcin administrativa del Estado bajo la figura de la descentralizacin, descentralizacin hecha con un criterio territorial. De acuerdo con la misma Constitucin, se establece que a nivel de los departamentos va a existir una entidad de carcter administrativo y de eleccin popular, que es la asamblea departamental. Eso est previsto en el artculo 299 de la Constitucin: Art. 299 C.N., inc. 1 En cada departamento habr una corporacin administrativa de eleccin popular que se denominar Asamblea Departamental, la cual estar integrada por no menos de once miembros ni ms de treinta y uno. Dicha corporacin gozar de autonoma administrativa y presupuesto propio. Respecto de esta norma se tienen que hacer varios comentarios: 1) La asamblea departamental por expresa previsin constitucional es una corporacin administrativa. Hay que hacer nfasis en que es administrativa, porque si se ha dicho que el departamento cumple funcin administrativa de coordinacin, de complementariedad y de prestacin de servicios, pues sus autoridades tendrn que cumplir funciones administrativas. Y el nfasis se hace porque hay la tendencia a considerar que la asamblea nivel del departamento, es el equivalente al Congreso en el nivel nacional, y a que las asambleas no cumplen solamente funciones de carcter administrativo, sino que tambin tienen funcin de carcter legislativo. Pero en estricto rigor jurdico, desde el punto de vista constitucional, lo que establece la Constitucin es la descentralizacin administrativa y por lo tanto para la funcin administrativa; y por eso los departamentos dice la Constitucin cumplen funcin administrativa y la primera autoridad del departamento dice la Constitucin es una corporacin administrativa48. Lo importante es que el departamento es la persona jurdica en la que se realiza la descentralizacin administrativa con criterio territorial, que la Constitucin expresamente dice que cumple funcin administrativa , a travs de la coordinacin, de la complementariedad, de servir de intermediario entre la Nacin y los municipios, y en aquellos servicios pblicos que la ley le asigne directamente. Entonces, est hay la figura de los departamentos como entidades territoriales y a la luz de la misma Constitucin.

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Lo que pasa es que en la carrera poltica, como estas son corporaciones de eleccin popular, normalmente quien comienza una carrera poltica para llegar al Congreso Nacional a legislar, comienza por los organismos de eleccin popular a nivel municipal y a nivel departamental. Empiezan por ser concejales de sus municipios, luego ascienden(entre comillas) a la asamblea departamental y cuando ya tienen una cauda electora (ya tienen votos), pues se lanzan al Congreso al nivel nacional. Ese es un fenmeno completamente diferente pero a veces lleva a la confusin.
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2) Que tienen una autoridad de eleccin popular, que tiene un nmero determinado de miembros de acuerdo con su poblacin y que tiene unas funciones. El artculo 300 C.N. dice cules son las funciones de las asambleas departamentales, que ya han sido definidas como corporaciones administrativas. De esas funciones contenidas en el artculo 300 C.N, es de resaltar la que est prevista en el numeral 749. Art. 300 C.N., num. 7( Es funcin de las asambleas departamentales: 7) Determinar la estructura de la administracin departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneracin correspondientes a sus distintas categoras de empleo; crear los establecimientos pblicos y las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formacin de sociedades de economa mixta. Como es la asamblea la que define la estructura del departamento, le corresponde tambin crear los establecimientos pblicos y las empresas industriales y comerciales del departamento, y autorizar la creacin de sociedades de economa mixta. Se hace nfasis en la funcin del numeral 7 porque estamos en un departamento, en una entidad territorial, de carcter administrativo, con una autoridad que es quien tiene la autonoma para establecer su estructura y su organizacin interna. La estructura administrativa del departamento no se la determina desde afuera, no se la determina ni siquiera la Constitucin, la Constitucin lo nico que le dice es que tiene una asamblea departamental y un gobernador, pero de ah en adelante su organizacin para el cumplimiento de las funciones administrativas que le corresponden la establece la asamblea departamental. Es una clara manifestacin de la autonoma que se mencionaba en la clase anterior, que la Constitucin consagra como un derecho de las entidades territoriales en el artculo 287 C.N. Entonces, la asamblea departamental define la estructura interna, pero con relacin a esa estructura interna se encuentra que a su vez dentro del departamento se va a poder presentar la descentralizacin funcional o por servicios y a nivel del departamento van a poder existir: ~ Establecimientos pblicos del orden departamental ~ Empresas industriales o comerciales del departamento ~ El departamento podr participar en la creacin de sociedades de economa mixta. Aqu la Constitucin trae el esquema de la descentralizacin funcional o por servicios, de los establecimientos pblicos, de las empresas del Estado y de las sociedades de economa mixta, porque a nivel interno del departamento la propia asamblea puede crear un establecimiento pblico o puede crear una empresa industrial o comercial del departamento, o puede participar con particulares en la creacin de una sociedad de economa mixta.
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Cuando preparen el tema pueden revisar el artculo 300 y complementan este tema de las funciones, pero yo quiere resaltar el numeral 7.
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Pero lo importante es tener claro que en desarrollo de ese derecho a la autonoma que tiene el departamento, la propia autoridad que es elegida por eleccin popular, que no es una autoridad designada desde afuera sino que las asambleas son de eleccin popular, es la que define su estructura y su organizacin administrativa interna. Estructura interna que puede tener un nivel central dentro del departamento y un nivel descentralizado mediante la existencia de establecimientos pblicos, de empresas y de sociedades del nivel departamental. Ah est la autonoma de la entidad territorial: ella se organiza como le parezca, con el lmite que establece la Constitucin: que tiene que tener una asamblea departamental y un gobernador. De ah en adelante su organizacin interna ellos mismos se la definen. Esa estructura interna generalmente es muy similar al nivel nacional y entonces la asamblea, por ejemplo, crea secretarias. Ustedes lo deben haber habido mencionar a nivel de los departamentos: una secretaria de gobierno, una secretaria de educacin, una secretaria de salud, esas secretarias son dependencias subordinadas de la gobernacin, as como los ministerios en el nivel nacional dependen de la suprema autoridad administrativa, que es el Presidente de la Repblica. Aqu, esos secretarios de los departamentos dependen de la gobernacin, digamos que es el nivel central de la administracin departamental. Y luego en ese nivel departamental podr a su vez existir unas entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios: establecimientos pblicos, empresas industriales o comerciales de los departamentos y sociedades de economa mixta. Cules? Las que cree la asamblea departamental. Si esa es la situacin de la organizacin administrativa en el nivel departamental, pues no se puede llegar sino a estudiar el marco constitucional, porque de ah en adelante en relacin con esa estructura y esa organizacin lo define en cada caso concreto la asamblea de cada uno de los departamentos. En cada departamento van a tener su propia estructura, su propia organizacin, y obviamente que van a tener una estructura y una organizacin mucho ms compleja aquellos departamentos que tienen un mayor nmero de poblacin, un presupuesto mucho ms importante, que aquellos departamentos pequeos, que aquellos que hace poco han sido creados como departamentos o que aquellos que antes se denominaban territorios nacionales y en virtud de la Constitucin del ao 91 se les dio el carcter de departamentos, porque no todos los departamentos tienen la misma complejidad, la misma poblacin, los mismos recursos y todos esos aspecto se van a reflejar en su organizacin interna. Cada departamento va tener su propia organizacin, la cual va a ser proporcional a la complejidad del departamento de que se trate. Quin define el presupuesto de los departamentos? La asamblea departamental es quien aprueba el presupuesto en los departamentos. Solo se ha mencionado la funcin de la estructura administrativa, pero ustedes deben revisar todo el artculo porque el artculo 300 dice que es funcin de la asamblea:
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Art. 300 C.N.( Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas: 1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestacin de los servicios a cargo del departamento. 2. Expedir las disposiciones relacionadas con la planeacin, el desarrollo econmico y social, el apoyo financiero y el crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las obras pblicas, las vas de comunicacin y el desarrollo de sus zonas de frontera. 3. Adoptar de acuerdo con la ley los planes y programas de desarrollo econmico y social y los de obras pblicas, con la determinacin de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecucin y asegurar su cumplimiento. EJ. No es que creen el establecimiento pblico en el aire, tiene que estar de acuerdo con sus planes o programas, que a su vez tienen que estar de acuerdo con los recursos que respalden esos planes y programas. Pero es que las asambleas en el numeral 6 del artculo 300 tambin tienen la facultad de crear municipios de acuerdo con la ley orgnica de ordenamiento territorial. 3 La asamblea define la estructura administrativa del departamento en el nivel central, define la estructura con relacin a un sector descentralizado, mediante la creacin o supresin de establecimientos, empresas y sociedades del nivel departamental. Pero adems la asamblea define esa estructura del departamento dentro del concepto de la descentralizacin territorial y puede crear, suprimir o segregar municipios, lo dice la Constitucin porque dice: Art. 300 C.N., num. 6( Es funcin de las asambleas departamentales: 6) Con sujecin a los requisitos que seale la ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias.. Esa autoridad propia del departamento, que surge por eleccin popular de su propia comunidad, es la que va a definir cul es su organizacin para el cumplimiento de las funciones administrativas. Pero no solo la organizacin en el nivel central del departamento, sino la 1)organizacin en el nivel central, en el 2)nivel descentralizado funcionalmente o por servicios y 3)en el nivel descentralizado territorialmente. 50 Lo que se debe tener claro es cmo se maneja el tema de la organizacin administrativa en el nivel departamental. Y es claro de acuerdo con la Constitucin que esa organizacin del nivel departamental la define en cada caso concreto la asamblea departamental mediante una ordenanza. Entonces, si se quisiera que profundizar en el tema pues se tendra que entrar a estudiar ordenanzas del nivel departamental. Cul es la organizacin del departamento de Bolvar?, cul es la organizacin del departamento de Boyac? o cul es la organizacin de Cundinamarca?, porque no hay norma genrica que diga cul debe ser la estructura.
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Con qu criterios se est cumpliendo la funcin de crear, suprimir o segregar municipios? Se est cumpliendo la ley anterior, la ley que est vigente, que es la ley 136 de 1994.
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Genricamente se tiene claro que tiene una organizacin administrativa: un nivel central, tiene la posibilidad de tener entidades descentralizadas del nivel departamental y tiene la organizacin descentralizada territorial en el nivel municipal, pero en cada caso concreto lo regula la asamblea departamental 51. Si un da les pregunto: cul es la organizacin administrativa de un departamento? Eso no est en la ley 489, eso no est en la Constitucin. Que quede claro que esa autonoma que tienen los departamentos no es simplemente una declaracin de que tienen autonoma como un derecho propio, sino que a travs de las normas se va desarrollando. Y cuando se dice tienen una autoridad propia, las manifestaciones de autonoma son: 1. Son de eleccin popular los diputados a las asambleas departamentales 2. Esa asamblea determina su estructura administrativa, su propia organizacin, y esa organizacin administrativa hace referencia a: un nivel central que lo va a definir la asamblea, pueden crear entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios y pueden crear entidades descentralizadas territorialmente que son los municipios. De ah en adelante ser cada asamblea departamental la que defina la estructura de cada departamento. Si a ustedes como abogados los llaman para definir un tema que tenga que ver con una entidad departamental y ustedes quieren saber que clase de entidad es esa entidad, por ejemplo, la secretaria de hacienda de Antioquia, y ustedes tienen que celebrar un contrato porque el secretario de hacienda los llama para pedirles un concepto, ustedes tienen que mirar que entidad es, qu entidad es la secretaria de hacienda o qu es las empresas pblicas de Medelln, eso ya es a nivel municipal pero es una empresa pblica que forma parte de la organizacin de un municipio. Entonces, se tiene que acudir en el caso de los departamentos a la ordenanza departamental en donde se define la organizacin del departamento. La Constitucin con relacin a los departamentos dice que existe otra autoridad. El artculo 303 C.N. habla de los gobernadores. Es la Constitucin la que lo dice y entonces en todo departamento grande, pequeo, antiguo, nuevo, hay un gobernador porque lo manda la Constitucin, no es que como puede existir un departamento en donde no haya establecimientos pblicos, porque es un departamento pequeo que no
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Qu pasa si un municipio se quiere separar y cambiar de departamento? Es la asamblea la que crea, suprime o segrega municipios y en el caso planteado seria segregacin. No es que el municipio se quiera segregar sino que tendra la asamblea que tomar la decisin. Ahora, ah es donde entra a reglamentar la ley orgnica de ordenamiento territorial: qu se requiere para que un municipio presente una solicitud ante una asamblea para que haya la segregacin?, pero eso es de reglamentacin legal, la Constitucin simplemente dice que la asamblea departamental con sujecin a los requisitos que seale la ley tiene la funcin de crear, suprimir, segregar y agregar territorios municipales. Esa es funcin de la asamblea departamental: este no es mo, este pertenece al otro departamento. La ley tiene que establecer cules son esos requisitos, por ejemplo, que lo pida un determinado nmero de habitantes, que normalmente es eso, para que pueda cambiarse de un departamento a otro o para que pueda crearse un municipios, tambin hay requisitos para la creacin de municipios, pero eso es lo que establece especficamente la ley. Por ahora se est viendo que es funcin de la asamblea esa y a travs de esa funcin especfica de crear, suprimir, segregar o agregar municipios, define su organizacin para el cumplimiento de la funcin administrativa.
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tiene una gran complejidad y porque su asamblea no los ha creado. Pero como es norma constitucional, en todo departamento hay un gobernador. Art. 303 C.N., inc. 1 En cada uno de los departamentos habr un gobernador que ser jefe de la administracin seccional y representante legal del departamento; el gobernador ser agente del presidente de la repblica para el mantenimiento del orden pblico y para la ejecucin de la poltica econmica general, as como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nacin acuerde con el departamento. Los gobernadores sern elegidos para perodos de tres aos y no podrn ser reelegidos hasta ahora para el perodo siguiente. Ah est lo sustancial de la figura de los gobernadores. El artculo 303 dice: 1) Que en todo departamento existe un gobernador que es de eleccin popular . Eso no ha sido modificado, es lo que est vigente: una autoridad administrativa de eleccin popular, en donde se confirma nuevamente la autonoma de la entidad territorial, en el sentido de que el gobernador lo escoge la propia comunidad. Y ese es uno de los pasos importantes de avance en materia de descentralizacin administrativa, porque antes de la Constitucin del ao 91 a los gobernadores los nombraba directamente el Presidente de la Repblica. Entonces, en el ao 91 se avanz en el grado de descentralizacin porque las autoridades del nivel departamental, tanto las asambleas como los gobernadores, hoy son de eleccin popular 2) El gobernador es el jefe de la administracin seccional . As como en el ministerio los ministros son los jefes de la entidad y como a nivel nacional el Presidente es la suprema autoridad administrativa, la Constitucin tambin le da un carcter a los gobernadores de jefes de la administracin seccional. Esto significa que sus decisiones no van a tener recursos ante el Presidente de la Repblica, con excepcin de aquellas materias en donde el gobernador no es jefe de la administracin seccional sino que es agente del Presidente de la Repblica. Las que la norma expresamente establece son: Art. 303 C.N., inc. 1 ()el gobernador ser agente del presidente de la repblica para: 1. El mantenimiento del orden pblico y para 2. La ejecucin de la poltica econmica general, 3. as como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nacin acuerde con el departamento, es decir, asuntos que mediante convenios la Nacin le haya trasladado al departamento. El gobernador es el jefe de la administracin seccional, lo que quiere decir que es el superior jerrquico de los dems funcionarios del departamento. Por ejemplo, el secretario de hacienda y el secretario de gobierno dependen del gobernador, porque el gobernador es el jefe de la administracin seccional. Qu pasa con la asamblea y el gobernador?, si el gobernador es el jefe de la administracin seccional cmo opera all la figura de la asamblea? La asamblea es la

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que establece las orientaciones de la administracin seccional: define el presupuesto a iniciativa del gobernador, define la estructura del departamento con la iniciativa del gobernador y establece el marco general de referencia para el cumplimiento de la actividad administrativa que le corresponde al departamento. Pero la mxima autoridad, quien ejecuta, quien decide, quien impulsa las funciones a cargo del departamento es el gobernador. La asamblea aprueba los planes, aprueba el presupuesto, adopta las polticas, y el gobernador ejecuta y dentro de esos planes decide porque es el jefe de la administracin seccional y los dems funcionarios estn subordinados dentro de esa organizacin en el nivel departamental . Pero el gobernador tiene un doble carcter en relacin con unas funciones especficas: 1. Las de orden pblico 2. Aquellas que se refieren a la ejecucin de las polticas econmicas generales establecidas por el nivel central. El Presidente de la Repblica, a pesar de que hay descentralizacin administrativa, sigue siendo la suprema autoridad administrativa, pero esa suprema autoridad administrativa se va limitando cada vez ms. Tena ms carcter cuando nombraba los gobernadores, porque as como los nombraba, los poda desvincular, porque eran sus agentes para todos los efectos. Cuando la Constitucin dice que son de eleccin popular, all ya cambia la situacin y hay un menor grado de subordinacin y un mayor grado de autonoma. Eso es lo que vale la pena resaltar en relacin con el papel del gobernador dentro de la estructura administrativa y dentro del nivel departamental. Con respecto al artculo 303, este sufri una modificacin por virtud del acto legislativo 2 de 2002: ARTICULO 303 C.N. . Modificado Acto Legisltativo 2 de 2002, Art. 1 En cada uno de los departamentos habr un Gobernador que ser jefe de la administracin seccional y representante legal del departamento; el gobernador ser agente del Presidente de la Repblica para el mantenimiento del orden pblico y para la ejecucin de la poltica econmica general, as como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nacin acuerde con el departamento. *Los gobernadores sern elegidos popularmente para perodos institucionales de cuatro (4) aos* y no podrn ser reelegidos para el perodo siguiente. La ley fijar las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentar su eleccin; determinar sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas ltimas y dictar las dems disposiciones necesarias para el normal desempeo de sus cargos. *Siempre que se presente falta absoluta a ms de dieciocho (18) meses de la terminacin del perodo, se elegir gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la Repblica designar un Gobernador para lo que reste del perodo, respetando el partido, grupo poltico o coalicin por el cual fue inscrito el gobernador elegido*.

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O sea, que el perodo ahora es de cuatro aos. Los gobernadores de acuerdo con la reforma del ao pasado ya no tienen el perodo de los 3 aos sino el de los 4 aos. Y la reforma cambi lo dems que all establece para las faltas absolutas y temporales. Finalmente en relacin con los gobernadores como autoridades del nivel departamental, la Constitucin en el artculo 305 establece cules son las funciones del gobernador. Esas funciones son todas aquellas que le confirman el su carcter de jefe de la administracin seccional, a travs de las cuales desarrolla ese carcter de jefe de la administracin seccional. ARTICULO 305 C.N.( . Son atribuciones del gobernador: 1. (no lo ley) 2. Dirigir y coordinar la accin administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitucin y las leyes. 3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegacin que le confiera el Presidente de la Repblica. 4. Presentar oportunamente a la Asamblea Departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo econmico y social, obras pblicas y presupuesto anual de rentas y gastos. [El gobernador es el que tiene la iniciativa para el presupuesto, presenta el proyecto a la asamblea departamental]. 5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos pblicos y de las empresas industriales o comerciales del departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador. 6. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y econmico 7. Crear suprimir o fusionar empleos. 8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas. 9. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, los proyectos de ordenanza, o sancionarlos y promulgarlos. 10. Revisar los actos de los concejos y de los alcaldes 11. Velar por la exacta recaudacin de las rentas departamentales 12. Convocar a la asamblea a sesiones extraordinarias en las que slo se ocupar de los temas y materias para lo cual fue convocada. 13. Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presiente de la Repblica. Ese artculo 305 de la Constitucin que establece las funciones de los gobernadores, lo que hace es desarrollar la calidad que les atribuye el artculo 303 de jefes de la administracin seccional. Ellos son los que: ~ proponen el manejo de los recursos, ~ proponen la estructura de la administracin,

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~ encargados del cumplimiento de la actividad administrativa en el nivel departamental, ~ encargados de dirigir la accin administrativa a nivel del departamento. Hasta ah llega la Constitucin. De aqu en adelante este tema tendr que ser desarrollado por la ley de ordenamiento territorial y de alguna manera hay algunas normas en el nivel departamental, pero aqu interesa es que estamos estudiando organizacin y estructura para el cumplimiento de la funcin administrativa. Ah se tiene lo que se puede analizar desde el punto de vista genrico, porque ya en adelante el tema de organizacin depende de cada uno de los departamentos. ? La organizacin del departamento nunca la va a fijar la ley, porque es autonoma del departamento y es funcin de la asamblea. Nunca la va a fijar la ley porque estara desconociendo la autonoma de las entidades territoriales. La ley no puede decir que el departamento de Cundinamarca tendr una secretaria de gobierno, una secretaria de salud, una oficina de planeacin, porque se rompe la autonoma que consagra la Constitucin.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 27 FECHA: Agosto 23 DE 2004

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ENTIDADES TERRITORIALES La CN da tal importancia a las entidades territoriales, que despus de nombrar cuales son en el Art. 286, en el Art. 287 establece cuales son sus derechos. Las entidades territoriales son personas jurdicas en las cuales se realiza la descentralizacin administrativa con base en un criterio territorial y que esas personas jurdicas son los sujetos a los que se les traslada el ejercicio de la competencia administrativa directamente desde la CN, pues son entidades descentralizadas, pero que entre nosotros, desde la misma CN, se denominan entidades territoriales; que tienen derechos, los cuales establece el Art. 287, que no son cosa distinta a aquellos elementos propios de la descentralizacin, que tienen autonoma administrativa, que tienen un patrimonio propio, que tienen la capacidad para auto-organizarse, que tienen sus propios recursos; derechos que no pueden ser desconocidos por ninguna otra autoridad estatal. REGULACIN DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES: Son Arts. que prevn su existencia. Pero antes se va a hacer referencia a un tema el cual se encuentra en, las funciones del Congreso: Art. 150 No. 4 CN: Definir la divisin general del territorio con arreglo a lo previsto en est Constitucin, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias. Dice claramente la CN cuando define las funciones del Congreso, aquella a la que hace referencia este Art. por medio de leyes, que una de sus funciones (la del Congreso) es definir la divisin territorial, de acuerdo con lo que la CN establece; adems el Congreso tiene que establecer los trminos y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales. Art. 290 CN: Con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que seale la ley, y en los casos que est determine, se realizar el examen peridico de los lmites de las entidades territoriales y se publicar el mapa oficial de la repblica. Este Art. tiene perfecta concordancia con el Art. 150, en la medida en que establece que cumplir con los requisitos y formalidades que seala la ley. Es el Congreso el que define la reparticin territorial del pas, es su facultad; pero es su facultad la de establecer en una ley las bases y condiciones con las que se puede crear, suprimir o fusionar entidades. Son las asambleas departamentales, por Ej., las que van a crear municipios con los requisitos que establece la ley, porque es el Congreso el que puede definir cuales son las bases y condiciones para crear, modificar o fusionar entidades territoriales. Adems, se debe tener en cuenta que la misma CN establece que es el Congreso el que tiene que expedir, de acuerdo con ese N.4 del Art. 150, la Ley de Ordenamiento
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Territorial y en esa ley lo que se va a establecer es lo que dice el N.4 del Art. 150, cuales son los requisitos, cuales son las condiciones para crear, suprimir, fusionar las entidades territoriales y para establecer sus competencias, por eso la CN dice que est Ley de Ordenamiento Territorial la que dice que le corresponde a la Nacin, que le corresponde a los Departamentos y que le corresponde a los municipios. Entonces segn la CN en sntesis a quien le corresponde definir el ordenamiento territorial? Al legislador, el legislador es el que establece mediante una ley cuales son las bases y condiciones para crear, suprimir y fusionar entidades territoriales y establece cuales son las competencias que cada una de esas entidades territoriales. No se ha expedido la Ley de Ordenamiento Territorial por inconvenientes de carcter poltico, porque los grupos polticos del Congreso, los representantes de cada una de las entidades territoriales, que conforman el Congreso tienen de por medio muchos intereses de carcter poltico, que hacen que no se hayan colocado de acuerdo para expedir la ley de ordenamiento territorial. Cmo se crea un departamento, si la ley no ha dicho las condiciones para hacerlo, porque no se ha expedido? Entonces se tiene que recordar cual era la situacin antes del ao 91; la CN de 1886 estableca directamente cuales eran los requisitos para crear un departamento. En la CN de 1991 eso cambi y se dice que es el Congreso el que precisa el marco general de referencia, pero que es la ley la que define cuales son sus requisitos. EL RGIMEN ACTUAL PARA CREAR UN DEPARTAMENTO: Como la CN de 1991 derog la CN de 1886, entonces no se pueden aplicar los requisitos de la CN anterior, porque la CN del 91 la dej sin efectos. Pero lo que haba pasado antes del ao 91, es que se haba expedido un CDIGO DE RGIMEN DEPARTAMENTAL, y este cdigo est vigente en aquello que no fue modificado por la CN del 91, porque si hubo alguna norma de la CN del 91 que modific algunas de las normas del cdigo, pues no se puede aplicar. El Cdigo de Rgimen Departamental es el DECRETO 1222 DE 1986 y este cdigo tiene como fundamento la LEY 3 DE 1987. En el ao 86 se hizo una reforma constitucional que consagraba la eleccin popular de alcaldes. El CDIGO DE RGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL, que regia en el ao 86 vena de 1913, entonces se vio la necesidad de actualizar ese rgimen que regula los departamentos y municipios. La ley 3 de 1986, como exista un cambio constitucional, lo que hizo fue darle facultades al gobierno para que hiciera estos cdigos, un Cdigo de rgimen Departamental y un Cdigo de Rgimen Municipal; y esos Cdigos no eran propiamente normas nuevas, sino que las facultades eran para recoger aquellas normas de rango constitucional o de rango legal que en el ao 86 estuvieran vigentes, fue una compilacin de las normas vigentes; y en el ao 86, estuvieron esos decretos:
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el 1222 CDIGO DE RGIMEN DEPARTAMENTAL Y 373 (O 1333) CDIGO DE RGIMEN MUNICIPAL. Ese Cdigo de Rgimen Departamental est vigente en aquello que no ha sido modificado por la CN. Resulta que este Cdigo en su Art. 8 fij las condiciones para la creacin de los departamentos, las fij recogiendo las normas que en su momento estaban vigentes. Art. 8 del Decreto 1222 de 1986: La ley podr decretar la formacin de nuevos departamentos, desmembrando o no las entidades existentes, siempre que se lleven las siguientes condiciones... All se encuentran esas condiciones y como no se ha expedido una norma nueva y si en este momento se pretende crear un departamento, habra que aplicar esas condiciones. Como no se ha expedido la Ley de ordenamiento Territorial, en materia del rgimen municipal se ha expedido LA LEY 136 DE 1994, que regula o relacionado con os municipios y entonces la ley 136 de 1994 modific el Decreto 373 o 1333 del ao 86 que era el Cdigo de Rgimen Municipal. En materia departamental no existe una norma similar, en materia municipal si, porque se observa que permanente en este tema se est mencionando la Ley de Ordenamiento Territorial, como no existe hay un gran vaco y en materia municipal alguien lo llen, porque se present un proyecto de ley para regular el tema de los municipios, en donde era muy fcil poner de acuerdo a los parlamentarios, porque es el rgimen municipal no el rgimen departamental. Entonces en donde se encuentran los requisitos para crear un municipio es en la ley 136 de 1994, que modifico el Cdigo del Rgimen Municipal, ante la ausencia de una ley de ordenamiento territorial integral. En materia de entidades territoriales se tienen: las normas constitucionales, un cdigo de rgimen departamental desactualizado, en lo que haya sido modificado por la CN y una ley que reglamenta lo relacionado con los municipios como entidades territoriales, que es la ley 136 de 1994. Los departamentos son personas jurdicas a quienes se les trasladan unas competencias, las cuales son: complementar, coordinar la actividad de los municipios, servir de intermediario entre la Nacin y los municipios y, adems, en algunos casos asumir directamente la prestacin de servicios pblicos frente a la comunidad. Art. 80 de la ley 153 de 1887: La Nacin, los departamentos, los municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instruccin pblica, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurdicas. Se vio en lo referente a los departamentos su estructura interna, en donde tiene una asamblea departamental y un gobernador y en materia de estructura y organizacin administrativa la asamblea es la que define su estructura interna, pero es tambin la asamblea la que crea municipios y entidades descentralizadas del orden departamental.
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LOS MUNICIPIOS Se encuentran regulados por el Ttulo XI Capitulo III de la Constitucin, el cual se titula: DEL RGIMEN MUNICIPAL. Art. 311 CN: Al municipio como entidad fundamental de la divisin polticoadministrativa del Estado le corresponde prestar los servicios pblicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin y las leyes. Cuando el Art. se refiere a las funciones que tiene el municipio y establece que debe prestar los servicios pblicos que determine la ley, se refiere a la ley de Ordenamiento Territorial. El municipio es el ente, es la estructura que tiene el contacto directo con los administrados, para satisfacer las necesidades y los intereses de carcter general. Porque por Ej. un ministerio es un entidad administrativa del orden nacional y el ministerio fija polticas, adopta planes, aprueba un presupuesto, orienta la actividad administrativa; pero la entidad que de manera directa tiene que asumir la satisfaccin de las necesidades de las necesidades de los asociados, es el municipio; es el dialogo directo de la administracin y el administrado Las funciones que designa el Art. 311, como la de prestar servicios, construir obras, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las dems funciones que le designe la CN al municipio como entidad territorial; la ley las ha regulado, la ley 136 de 1994. Art. 3 de la ley 136 de 1994: Funciones de los municipio: Corresponde al municipio: 1 Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios pblicos que determine la ley; 2 Ordenar el desarrollo de sus territorios y construir las obras que demande el progreso municipal; 3 Promover la participacin comunitaria y el mejoramiento social de sus habitantes; 4 Planificar el desarrollo econmico, social y ambiental de su territorio; 5 Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable, servicios pblicos domiciliarios, vivienda recreacin y deporte, con especial nfasis en la niez, la mujer, la tercera edad y os sectores discapacitados, directamente y en concurrencia, complementariedad y coordinacin con las dems entidades territoriales y la Nacin en los trminos que defina la ley; 6. Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente, de conformidad con la ley; 7. Promover el mejoramiento econmico y social de los habitantes del respectivo municipio;
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8. Hacer cuanto pueda adelantar por s mismo, en subsidio de otras entidades territoriales, mientras stas proveen lo necesario; 9. Las dems que le seale la Constitucin y la ley. En este Art. se encuentra que es lo que tiene que hacer el municipio dentro de la estructura del Estado para el cumplimiento de la funcin administrativa. la CN dice que el municipio es un clula fundamental, porque el municipio es una organizacin social natural, es el grupo de familias que en un momento determinado se renen en un determinado territorio, es la manifestacin de la organizacin social primaria. Los departamentos no, estos son una reparticin artificial creada por la CN y por la ley, tan es as que en otros pases no existe la figura del departamento; por esto en algunas oportunidades se ha planteado la posibilidad de suprimirlo, porque son una reparticin, una estructura administrativa artificial creada por la ley; es ms natural la regin o la provincia, pero el departamento como tal es una estructura artificial creada por la CN, el municipio no, es la habitacin natural de las familias y que surge por la necesidad de que se satisfagan los intereses que les son comunes; todos necesitan agua, luz, salud, medio ambiente, es decir, les condiciones mnimas para la vida en comunidad; y quien debe velar por esas condiciones mnimas es el Estado, porque se est en un Estado social de derecho. El papel del municipio dentro de la estructura del Estado es solucionar las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, saneamiento ambiental, agua potable, servicios pblicos domiciliarios, vivienda, recreacin y deporte; todas esas son necesidades de la comunidad. Por Ej. en Bogot se encuentra un Instituto de Recreacin y Deporte, porque es funcin del municipio, o en este caso del Distrito, satisfacer necesidades de recreacin y deporte. Por Ej. una noticia de actualidad en donde est retratado el alcalde visitando un barrio pobre, en donde apareci una noticia en los medio de comunicacin de unos nios que coman papel y agua de panela, porque los padres no tenan con que darles alimento; el alcalde fue directamente para analizar esa situacin, porque es del municipio la autoridad del Estado que est en contacto directo con los administrados. La ley 136 de 1994 reglamenta y establece cuales son los principios que se aplican a la administracin municipal y son los principios que son muy similares a los que se aplican en la funcin administrativa en todos los niveles del Estado, pero adicionados con los principios de coordinacin, concurrencia y subsidiaridad, porque as aparece en la figura de los departamentos y de la Nacin que en unos casos concurren, en otros casos subsidia y en otros casos coordina la actividad de los municipios. Tambin hay otros principios, tales como: eficacia, eficiencia, la publicidad, la moralidad, la transparencia, que son principios de la CN para la funcin administrativa. El municipio es una entidad descentralizada de carcter territorial y el municipio tiene personalidad jurdica propia con fundamento en el mismo Art. 80 de la ley 153 de 1887,

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que expresamente dispuso que la Nacin, los departamentos y los municipios son personas jurdicas. Las normas del Art. 287 CN son aplicables a los municipios, esas normas que estn referidas a los derechos de las entidades territoriales, ellos tienen autonoma, tienen su propio patrimonio, tienen sus propios recursos, se auto-organizan, tienen autonoma para tomar decisiones; y esto se asegura con la eleccin popular de sus autoridades de los Concejos y de los alcaldes municipales. Es la CN la que dice que en todo municipio hay un Concejo Municipal y hay un alcalde como autoridad del municipio Art. 312 CN: En cada municipio habr una corporacin administrativa elegida popularmente para perodos de tres aos que se denominar concejo municipal, integrada por no menos de siete, ni ms de veintin miembros segn lo determine la ley, de acuerdo con la poblacin respectiva. La ley determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la poca de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrn la calidad de empleados pblicos. La ley podr determinar los casos en que tengan derechos a honorarios por su asistencia a sesiones. Su aceptacin de cualquier empleo pblico, constituye falta absoluta. Lo que interesa resaltar es que internamente en esa entidad territorial que se denomina municipio hay una autoridad de carcter administrativo, el cual es el concejo municipal, el cual tiene funciones de carcter administrativo; la CN expresamente as lo califica en su Art. 312 ...corporacin administrativa de eleccin popular..., es su mxima autoridad administrativa desde el punto de vista de las grandes decisiones que adoptan. Los concejos tienen la funcin segn el N.6 del Art. 313 CN de determinar la estructura de la administracin municipal y las funciones de sus dependencias. Hay se encuentra la manifestacin de su autonoma administrativa. el municipio por su propia autoridad que es de eleccin popular define cual va a ser su estructura interna y entonces se va a encontrar a nivel municipal secretaria de gobierno, secretaria de salud, secretaria de hacienda para el cumplimiento de sus funciones internas de carcter municipal. Art. 313 N.6 CN: Corresponde a los concejos: 6 Determinar la estructura de la administracin municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneracin correspondientes a las distintas categoras de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos pblicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitucin de sociedades de economa mixta. Entonces el concejo define la estructura administrativa del municipio y la define a nivel central y al nivel descentralizado, porque el municipio aunque es una entidad descentralizada territorialmente, a su vez puede tener internamente descentralizacin funcional o por servicios y puede recibir a nivel municipal entidades descentralizadas

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funcionalmente con el rango de establecimientos pblicos municipales, empresas municipales y sociedades de economa mixta del nivel municipal. La Asamblea departamental define la estructura del departamento y define su estructura en el nivel central e, en el nivel descentralizado funcional y tambin en el nivel de descentralizacin territorial, porque es la asamblea departamental la que puede crear municipios cumpliendo los requisitos que expresamente establece la ley 136 de 1994, en su Art. 8. La asamblea crea el municipio con fundamento en las facultades que le asigna la CN y con fundamento en los requisitos que establece la ley de ordenamiento territorial, como no se ha expedido, entonces la ley que reglamenta el rgimen municipal. Art. 314 CN: En cada municipio habr un alcalde, jefe de la administracin local y representante legal del municipio, que ser elegido popularmente para perodos de tres aos, no reelegible para el perodo siguiente. El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente sealados por la ley, suspendern o destituirn a los alcaldes. La ley establecer las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esa atribucin. En todo municipio existe una autoridad que se denomina alcalde. Lo que interesa es que existe una autoridad municipal, quien es el jefe de la administracin local; y ese alcalde tiene la funcin de dirigir la accin administrativa del municipio. Cuales son las atribuciones del alcalde, segn el Art. 315 CN: es el jefe de la administracin local, dirige la actividad administrativa, es el responsable del mantenimiento del orden pblico en el municipio, pero en materia de orden pblico recibe ordenes del presidente de la repblica, ya que en materia de orden pblico no est descentralizado, el presidente lo sigue manejando desde el nivel nacional; y los gobernadores tienen autonoma con relacin a las otras competencias administrativas, pero no en materia de orden pblico. Art. 315 N. 2 CN: Son atribuciones del alcalde: 2a Conservar el orden publico en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y rdenes que reciba del presidente de la republica y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de polica del municipio. La polica nacional cumplir con prontitud y diligencia las rdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. Cuando jurdicamente se habla de polica se habla de aquellas competencias que hacen referencia a mantener las condiciones, de cuidar y de tranquilidad; pero el responsable de mantener todas las condiciones necesarias para la vida en comunidad es el alcalde y por eso es la primera autoridad de polica del municipio. No puede por Ej. una ley quitar un impuesto de rango municipal, porque eso le corresponde como una manifestacin de la autonoma que le asegura el Art. 287 CN.
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La misma CN en el Art. 318 trae un tema que antes no estaba regulado a nivel constitucional. Art. 318 CN: Con el fin de mejorar la prestacin de los servicios y asegurar la participacin de la ciudadana en el manejo de los asuntos pblicos de carcter local, los concejos podrn dividir sus municipios en comunas cuando se trate de reas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales. En cada una de las comunas o corregimientos habr una junta administradora local de eleccin popular, integrada por el nmero de miembros que determine la ley, que tendr las siguientes funciones: 1 Participar en la elaboracin de los planes y programas municipales de desarrollo econmico y social y de obras publicas. 2 Vigilar y controlar la prestacin de los servicios municipales en su comuna o corregimiento, y las inversiones que se realicen con recursos pblicos. 3 Formular propuestas de inversin ante las autoridades nacionales, departamentales y municipales encargadas de la elaboracin de los respectivos planes de inversin. 4 Distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal. 5 Ejercer las funciones que les deleguen el concejo y otras autoridades locales. Las asambleas departamentales podrn organizar juntas administradoras para el cumplimiento de las funciones que les seale el acto de su creacin en el territorio que este mismo determine. En est norma se est consagrando la descentralizacin territorial internamente dentro de los municipios, porque los concejos municipales tiene la funcin de determinar la estructura del municipio en el nivel central, la secretaria municipal, las oficinas que dependen de la alcalda; pero adems las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios del municipio, los establecimientos pblicos, las empresas industriales o comerciales, su participacin en sociedades de economa mixta. Pero segn la norma 318 CN los concejos municipales tambin pueden dividir el municipio territorialmente y lo pueden dividir en comunas en el rea urbana y en corregimientos en el rea rural. Luego fue desarrollado a nivel legal por la ley 136 de 1994. Cuando el concejo municipal toma la decisin de hacer una reparticin territorial dentro del municipio va a poder crear comunas y corregimientos, y en cada una de esas reparticiones va a haber una junta administradora local, que va a ser elegida por eleccin popular; se trasladan los mecanismos de la participacin comunitaria al nivel de las comunas y corregimientos y la comunidad va a elegir una junta administradora local que va a tener ciertas funciones. Lo que interesa es la participacin de la comunidad en el manejo de los asuntos administrativos que les interese, en que en los planes se incluyan recursos para satisfacer las necesidades inmediatas y directa de la comunidad, el participar en la administracin de unos determinados recursos que le asignen en el presupuesto del respectivo municipio. Las juntas de accin comunal surgen de una legislacin del nivel nacional que establece todo lo relacionado en la participacin de la comunidad, pero que no
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corresponde a las juntas administradoras que se crean como autoridad dentro de un reparto territorial que es la junta administradora local, porque la junta administradora local administra recursos dentro de un municipio, la junta de accin comunal maneja otro tipo de recursos que surgen de la comunidad de acuerdo a la ley que reglamenta la participacin comunitaria. LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS: Segn la CN y la ley los municipios admiten ciertas categoras, no todos los municipios son iguales. Antes en la CN de 1886 exista un Art. que regulaba las asociaciones de municipios como una clase de entidades dentro de la organizacin municipal. Pero est norma fue suprimida de la CN, hoy en la CN no hay ningn Art. que se refiera a las denominadas asociaciones de municipios, pero estn reguladas en la ley 136 de 1994. la CN del 91 quiso dejar aqu a nivel constitucional solamente el marco general de referencia y todo lo dems se lo dej a la ley. Y la ley 136 en su Art. 148 habla de las asociaciones de municipios: Art. 148 de la ley 136 de 1994 : ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS. Dos o ms municipios de uno o ms departamentos podrn asociarse para organizar conjuntamente la prestacin de servicios pblicos, la ejecucin de obras o el cumplimiento de funcin administrativa, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, as como el desarrollo integral de sus territorios y para colaborar mutuamente en la ejecucin de obras publicas. Aqu lo que se da es la autorizacin legal para que los municipios de un solo departamento o de varios departamentos se asocien entre ellos, para potencializar sus recursos; por Ej. si se va a construir una carretera o si se prefiere una prestacin de servicios pblicos entre dos municipios, pues se pueden poner de acuerdo y unir recursos financieros, recursos humanos, estructura fsica para la prestacin de ese servicio y eso es lo que autoriza la ley. Pero la ley en el Art. siguiente dice que clase de entidades son esas asociaciones: Art. 149 de la ley 136 de 1994 : Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho pblico, con personera jurdica y patrimonio propio e independiente de las entidades que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarn para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdiccin Contencioso-administrativa. Son personas jurdicas distintas de los municipios. Estas son entidades de segundo grado porque las entidades descentralizadas de primer grado son los municipios y entre ellas se asocian y dan lugar a una nueva persona jurdica, a una entidad descentralizada de segundo grado, la asociacin de municipios que tiene esas caractersticas: es de derecho pblico, con personera jurdica, con patrimonio propio e independiente, que se rige por sus propios estatutos y goza de los privilegios y prerrogativas de que gozan los municipios.
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REA METROPOLITANA Art. 319 CN: Cuando dos o ms municipios tengan relaciones econmicas, sociales y fsicas, que den al conjunto caractersticas de un rea metropolitana, podrn organizarse como entidad administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armnico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la prestacin de los servicios pblicos a cargo de quienes la integran, y si es el caso, prestar en comn algunos de ellos, y ejecutar obras de inters metropolitano. La ley de ordenamiento territorial adoptar para las reas metropolitanas un rgimen administrativo y fiscal de carcter especial; garantizar que en sus rganos de administracin tengan adecuada participacin las respectivas autoridades municipales, y sealar la forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculacin de los municipios. Cumplida la consulta popular, los respectivos alcaldes y los concejos municipales protocolizarn la conformacin del rea y definirn sus atribuciones, financiacin y autoridades, de acuerdo con la ley. Las reas metropolitanas podrn convertirse en distritos conforme a la ley. La CN est hablando de otra entidad administrativa que est conformada por varios municipios; y la CN no dice cuales son las caractersticas del rea metropolitana, pero est figura est reglamentada a nivel legal, es la ley 128 de 1994 la que regula todo lo relacionado con las reas metropolitanas. Como no hay una ley de ordenamiento territorial van saliendo leyes sueltas, la ley 136 para los municipios, la ley 128 para las reas metropolitanas. Un rea metropolitana es la que surge geogrficamente, culturalmente, socialmente cuando hay un municipio importante, claro con recursos, con un nmero importante de habitantes que va creciendo y se va ampliando su rea de influencia hasta el punto que va absorbiendo los municipios pequeos que estn a su alrededor. Por Ej. el rea metropolitana de Medelln, Medelln con todos aquellos municipios que estn en el rea metropolitana de Medelln. En Bucaramanga hay reas metropolitanas, porque est el municipio de Bucaramanga y un municipio aledao, el cual se absorbi. Se denomina rea metropolitana, porque hay una metrpoli, una ciudad, un municipio grande, alrededor del cual le comporta un rea geogrfica que tiene tales caractersticas que hace que ciertos municipios funcionen alrededor del municipio importante. Por Ej. los municipios dormitorio, en donde simplemente la gente duerme, pero siempre trabaja en la ciudad importante porque es el sitio en donde hay desarrollo econmico, en donde hay empresas, en donde hay industria, eso es un rea metropolitana. La CN le dice al legislador que garantizar que en sus rganos y administracin tengan adecuada participacin las respectivas autoridades municipales. En el estatuto se regula todo lo referente a las reas metropolitanas las cuales surgen porque hay una
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realidad geogrfica, una realidad social, una realidad cultural, una realidad econmica; lo que no se da en las asociaciones de municipios. Son figuras conceptualmente diferentes y que tienen un rgimen jurdico completamente diferente.

LAS REGIONES Y LAS PROVINCIAS Art. 286 CN: Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas. La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley. Art. 306 CN: Dos o ms departamentos podrn constituirse en regiones administrativas y de planificacin, con personera jurdica, autonoma y patrimonio propio. Su objeto principal ser el desarrollo econmico y social del respectivo territorio. Una regin es cuando se agrupan dos o ms departamentos con el carcter de persona jurdica, con patrimonio propio y con autonoma. Art. 307 CN: La respectiva ley orgnica, previo concepto de la comisin de ordenamiento territorial, establecer las condiciones para solicitar la conversin de la regin en entidad territorial. La decisin tomada por el Congreso se someter en cada caso a referendo de los ciudadanos de los departamentos interesados. La misma ley establecer las atribuciones, los rganos de la administracin, y los recursos de las regiones y su participacin en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalas. Igualmente definir los principios para la adopcin del estatuto especial de cada regin. Aqu se encuentra nuevamente el vaco legal porque la CN remite a que ser la ley de ordenamiento territorial la que diga como ocurre en las regiones, que requisitos se necesitan, como deben ejercerse esa posibilidad de que los departamentos se constituyan en regin. Art. 321 CN: Las provincias se constituyen con municipios o territorios indgenas circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento. La ley dictar el estatuto bsico y fijar el rgimen administrativo de las provincias que podrn organizarse para el cumplimiento de las funciones que les deleguen entidades nacionales o departamentales y que les asigne la ley y los municipios que las integran. Las provincias sern creadas por ordenanza a iniciativa del gobernador, de los alcaldes de los respectivos municipios o del nmero de ciudadanos que determine la ley. Para el ingreso a una provincia ya constituida deber realizarse una consulta popular en los municipios interesados. El departamento y los municipios aportarn a las provincias el porcentaje de sus ingresos corrientes que determinen la asamblea y los concejos respectivos.
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La regin es la agrupacin de departamentos, la provincia es la agrupacin de municipios de un mismo departamento.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 28 FECHA: Agosto 26 DE 2004 LOS DISTRITOS En la CN de 1886 no exista como categora en abstracto est figura de los distritos diferente de la figura de los municipios, que estaba regulada en ese momento. Pero desde el ao de 1944, el presidente Alberto Lleras Camargo plante la inquietud de que no se poda hablar genricamente de municipios, porque al hablar de municipios habran all incluidas diferentes clases de municipios y por eso se plante en un primer momento la posibilidad de las categoras de municipios, segn su presupuesto segn el nmero de habitantes, segn la complejidad de los servicios a su cargo. Pero empez a hablarse de los distritos y especficamente se consagr la figura del Distrito Especial de Bogot, que exista desde antes de la CN de 1991. Con la CN de 1991 entonces, con esos antecedentes, cuando habla de entidades territoriales no solamente se refiere a departamentos y municipios, sino que incluye all en abstracto la figura de los distritos. No se encuentra una definicin genrica de lo que es un distrito, porque la CN no la da y ninguna norma a nivel legal tampoco, porque tampoco se ha expedido la ley de ordenamiento territorial. No existe un concepto genrico que cubra la definicin de distrito. Se sabe que existen como entidad territorial dentro del rgimen constitucional (Art. 286CN). Luego se encuentra la regulacin de distintos distritos, pero ya especficamente considerados. La CN establece de manera especfica cuales son los distritos, pero no el concepto abstracto de lo que debe entenderse por un distrito. La CN admite en primer termino la existencia del Distrito de la capital de Bogot, antes se hablaba de distrito especial, la CN del ao 91 lo convirti en distrito capital. Luego el Art. 328 CN habla del distrito turstico y cultural de Cartagena de Indias y del distrito turstico, cultural e histrico de Santa Marta. Art. 328 CN: El Distrito Turstico y Cultural de Cartagena de Indias y el Distrito Turstico, Cultural e Histrico de Santa Marta conservarn su rgimen y carcter. Art. 1 (Acto Legislativo 01 de 1993). La ciudad de Barranquilla se organizar como Distrito Especial, Industrial y Portuario.
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El distrito abarcar adems la comprensin territorial del barrio de las Flores de est misma ciudad, el corregimiento de La Playa del municipio de Puerto Colombia y el tajamar occidental de Bocas de Ceniza en EL Ro Magdalena, sector Cinaga de Mayorqun, en el departamento del Atlntico. Su rgimen poltico, fiscal y administrativo ser el que determinen la Constitucin y las leyes especiales que para el efecto se dicten, y en lo no dispuesto en ellas, las disposiciones vigentes. Nos remiten a las normas anteriores que rega esos distritos tursticos (Cartagena y Santa Marta). Con el acto legislativo 01 de 1993 se creo el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Hasta la CN habla de la existencia de unos distritos: Capital de Bogot, los Distritos Tursticos y Culturales de Cartagena y Santa Marta y el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla. DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA El Art. 322 CN habla del Distrito Capital, que antes se llamaba Santa Fe de Bogot, pero que mediante un acto legislativo del ao 2000 le quitaron el Santa Fe, y ahora se llama Distrito Capital de Bogot y los otros Distritos que estn regulados en el Art. 328. Art. 322 CN: Bogot capital de la Repblica y del Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital... Si se habla del Distrito Especial de Bogot antes cuando tena ese carcter, tena unas caractersticas especiales, por Ej. exista por expreso mandato del rgimen unos municipios que se denominaban municipios anexos, como puede ser Fontibn, como puede ser Usaquen, que fueron dentro de esa figura de Distrito Especial, esa figura de municipios anexos. Hoy en da el Distrito Capital tiene un rgimen distinto que lo establece, regulando su organizacin en esas juntas administradoras locales y que se eligen por eleccin popular del Distrito, pero eso surge del estatuto que desarrolla el rgimen de Distrito Especial o el concepto de Distrito Capital. Es necesario saber si Bogot es capital del Departamento de Cundinamarca, porque hay un conflicto un conflicto permanente, porque el Departamento es muy pobre, porque todos los recursos se quedan en el Distrito capital y ha habido proyectos para que se cambie la capital del Departamento y se habla de que sea Girardot o Funza. En la misma CN de 1991 estableci unas normas de carcter transitorio: Art. 41 transitorio CN: Si durante los dos aos siguientes a la fecha de la promulgacin de est Constitucin el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artculos 322, 323, 324 sobre el rgimen especial del Distrito Capital de Santa Fe de Bogot, el Gobierno por una sola vez expedir las normas correspondientes.

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El constituyente regul unos aspectos del Distrito y dijo el Congreso tiene que desarrollar ese carcter de Bogot como Distrito Capital, pero si no lo hace lo puede hacer el gobierno de una sola vez. Jurdicamente, desde el punto de vista constitucional es una figura especialsima, porque esas son facultades extraordinarias, pero no otorgadas por el legislador, sino otorgadas directamente por la constituyente. Que clase de decretos son los que completan esas facultades? El decreto legislativo es el que expide el gobierno cuando le da facultades el Congreso, pero aqu no es as por lo que existe mucha discusin acerca de clase de decreto es. Lo que sucedi fue que el Congreso no expidi en los dos aos el reglamento y lo expidi luego el gobierno. El gobierno lo expidi mediante un decreto que es el DECRETO 1421 DE 1993 y las facultades que invoca el gobierno para expedir ese estatuto el Art. 41 transitorio CN y ese decreto es el Estatuto de Bogot como Distrito Capital Art. 1 del D. 1421 de 1993: SANTAFE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 322 de la Constitucin Poltica, la ciudad de Santa f de Bogot, Capital de la Repblica y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital y goza de autonoma para la gestin de sus intereses, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley Lo que dice este Art. es que Bogot es Distrito Capital porque as lo orden la CN. El contenido de este decreto es de contenido legal. Art. 2 del D. 1421 de 1993: RGIMEN APLICABLE. El Distrito Capital como entidad territorial est sujeto al rgimen poltico, administrativo y fiscal que para l establecen expresamente la Constitucin, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organizacin y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios. El Distrito Capital de Bogot tiene un rgimen propio y solo por excepcin ante ausencia de una norma especifica se le aplican las normas ordinarias de los municipios, cuales? Las que estn contenidas en el Art. 136 de 1994, que regula el rgimen municipal. Art. 7 del D. 1421 de 1993: AUTONOMIA. Las atribuciones administrativas que la Constitucin y las leyes confieren a los departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el rgimen especial de este ltimo, y sin perjuicio de las prerrogativas polticas, fiscales y administrativas que el ordenamiento jurdico concede al departamento de Cundinamarca. Las disposiciones de la Asamblea y de la Gobernacin de Cundinamarca no rigen en el territorio del Distrito, salvo en lo que se refiere a las rentas departamentales que de conformidad con las normas vigentes, deban recaudarse en el Distrito. Las normas contenidas en el presente estatuto se entendern sin perjuicio de las rentas consagradas en la Constitucin y la ley en favor del departamento de Cundinamarca. Las funciones que tienen los departamentos las tiene el Distrito Capital en su territorio; entonces aqu existe una mezcla entre municipio y departamento, porque la norma anterior establece que se le aplicaba las normas de los municipios, pero este Art. dice
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que le corresponden las atribuciones administrativas de los departamentos. Estas normas lo que establecen es que se les aplican normas de los municipios, pero tienen funciones de los departamentos y no se le aplican las decisiones de la asamblea y del gobernador de Cundinamarca, porque es el Distrito Capital, porque tiene rgimen propio, porque tiene un rgimen especial, el que est contenido en este decreto. DISTRITOS ESPECIALES DISTINTOS A BOGOTA Regulados por LA LEY 768 DE 2002 la cual dice: Por la cual se adopta el Rgimen Poltico, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turstico y Cultural de Cartagena de Indias y Turstico, Cultural e Histrico de Santa Marta. Entonces se encuentra que hay una ley que regula los distritos, pero no en abstracto, sino esos tres que se encuentran en la CN. Art. 1 de la ley 768 de 2002 : Objeto. La presente ley consagra las normas que integran el Estatuto Poltico, Administrativo y Fiscal de los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta; su objeto es dotar a estos de las facultades, instrumentos y recursos que les permitan cumplir las funciones y prestar los servicios a su cargo; promover el desarrollo integral de su territorio para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, a partir del aprovechamiento de sus recursos y ventajas derivadas de las caractersticas, condiciones y circunstancias especiales que presentan stos, considerados en particular. Est norma indica que se va a expedir el estatuto de acuerdo a las condiciones especiales de cada distrito. Art. 2 de la ley 768 de 2002: Rgimen aplicable. Los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta, son entidades territoriales organizadas de conformidad con lo previsto en la Constitucin Poltica, que se encuentran sujetos a un rgimen especial autorizado por la propia Carta Poltica, en virtud del cual sus rganos y autoridades gozan de facultades especiales diferentes a las contempladas dentro del rgimen ordinario aplicable a los dems municipios del pas, as como del que rige para las otras entidades territoriales establecidas dentro de la estructura poltico administrativa del Estado colombiano. En todo caso las disposiciones de carcter especial prevalecern sobre las de carcter general que integran el rgimen ordinario de los municipios y/o de los otros entes territoriales; pero en aquellos eventos no regulados por las normas especiales o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales previstas en la C.P. y la ley, ni a las que est sujeto el Distrito Capital de Bogot, estos se sujetarn a las disposiciones previstas para los municipios. Los tres distritos son entidades territoriales (es la definicin), pero no en abstracto, sino solamente esos tres. Se habla de os previsto en la CN, porque el Art. 286 habla de los distritos. Cuando se habla de autorizados por la Carta Poltica se refiere al Art. 328 que dice que esos distritos siguen con un rgimen propio, con un rgimen especial. Las autoridades Distritales tienen unas facultades diferentes de las que tiene los concejos y
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los alcaldes municipales, porque en eso consiste su carcter de distrito, en que van a tener un rgimen especial segn el Distrito de que se trate. Los distritos tienen un rgimen distinto de los municipios y distinto de las otras entidades territoriales. Aunque estos distritos tienen su propio estatuto, si se llegase a presentar un vaco, porque no hay ninguna norma que regule determinada materia se le van a aplicar las normas de carcter municipal. Luego este estatuto entra a regular todo lo referente a los distritos con carcter especfico. Lo que interesa es ver como la ley da el marco general de referencia, el distrito es una entidad territorial que segn la ley se encuentra sujeta a un rgimen especial, rgimen que est expresamente previsto en la ley. No existe otro estatuto genrico para todos los distritos y es que no puede existir porque cada distrito surge por una motivacin propia y especial, no puede tener el mismo estatuto un distrito industrial y portuario que un distrito cultural e histrico y tampoco pueden tener el mismo de un distrito capital, por eso cada estatuto va a contener su propio contenido especial, segn el distrito de que se trate y segn la naturaleza de la causa que origin la creacin de ese distrito con unas caractersticas especiales. TERRITORIOS INDGENAS Estn enumerados dentro del Art. 286 CN como una de las clases de entidades territoriales. Se encuentra regulado en el Art. 329 y ss. Art. 329 CN: La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin a lo dispuesto en la ley orgnica de ordenamiento territorial, y su delimitacin se har por el gobierno nacional, con participacin de los representantes delas comunidades indgenas, previo concepto de la comisin de ordenamiento territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definir las relaciones y la coordinacin de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. PARAGRAFO. En el caso de un territorio indgena que comprenda el territorio de dos o ms departamentos, su administracin se har por los consejos indgenas en coordinacin con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida construirse como entidad territorial, se har con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artculo. Otra vez se encuentra el vaco legal porque no se ha expedido la ley de ordenamiento territorial, pero se encuentra a nivel constitucional una precisin muy importante la cual es como se delimitan los territorios indgenas, porque los territorios indgenas estn reconocidos o no por la CN como entidades territoriales existen; pero lo que hizo la CN del 91 fue darles el carcter de entidades territoriales para que se pudieran delimitar dentro del territorio nacional y no tuvieran simplemente el carcter de parte de un departamento o parte de un municipio. La CN les dio identidad propia y dijo la ley es la que va a establecer todo lo relacionado con esos territorios indgenas, pero quien delimita un territorio indgena es el gobierno nacional, pero el gobierno con la participacin de los representantes de las comunidades indgenas, ya que las

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comunidades indgenas representantes.

tienen

su

propia

organizacin

tienen

su

propios

Cual es la relacin entre un territorio indgena y un municipio? Cual es la relacin que existe entre el representante de la comunidad indgena con el alcalde ese municipio? Tiene que haber algn mecanismo de coordinacin entre esas que son autoridades con caractersticas diferentes, pero que existen en la realidad; entonces la CN dice: la ley definir la relacin y la coordinacin de esas entidades con aquellas de las cuales forman parte. Lo importante que hay que resaltar es que se reconoce una realidad de esos habitantes que no tenan rango constitucional; adems que se identifican dentro del Estado colombiano y se reconoce como una realidad.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 29 FECHA: Agosto 30 DE 2004 ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN Un ltimo comentario para hacer respecto estructura de la administracin, un poco a manera de resumen de lo que se ha visto. El artculo 38 de la ley 489 dice cul es la integracin de la rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional. Ya se han estudiado todas las entidades a que se refiere ese artculo que integran la rama ejecutiva del poder pblico en el nivel nacional y se ha estudiado lo relacionado con la organizacin de las entidades territoriales, solamente con el planteamiento constitucional de su estructura. Pero luego el artculo 39 de la ley 489 dice: ART. 39, inc. 1 ley 489/98 Integracin de la administracin pblica . La administracin pblica se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder pblico y por todos los dems organismos y entidades de naturaleza pblica que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios pblicos del Estado colombiano. En este artculo se establece un concepto de administracin pblica diferente del de rama ejecutiva. Dice el artculo ART. 39 ley 489/98 Integracin de la administracin pblica . La administracin pblica se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder pblico Hasta ah que est integrada la administracin por los mismos organismos, pero luego agrega:

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ART. 39 ley 489/98 y por todos los dems organismos y entidades de naturaleza pblica que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios pblicos del Estado colombiano. De acuerdo con la ley no se pueden confundir los conceptos de administracin pblica con rama ejecutiva. Todo lo que es rama ejecutiva es administracin pblica, pero en este ltimo concepto hay adems otros organismos.

Adems dice el artculo 39: ART. 39, inc. 2 y 3 ley 489/98 La Presidencia de la Repblica, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la administracin. As mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el sector central de la administracin pblica nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un ministerio o un departamento administrativo que gocen de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el sector descentralizado de la administracin pblica nacional y cumplen sus funciones en los trminos que seale la ley. Y luego agrega: ART. 39, inc. 4 ley 489/98 Las gobernaciones, las alcaldas, las secretaras de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administracin en el correspondiente nivel territorial. Los dems les estn adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientacin, coordinacin y control en los trminos que seale la ley, las ordenanzas o los acuerdos, segn el caso. Esto se menciona porque en este artculo la ley da a entender que bajo la figura de la descentralizacin administrativa territorial, las autoridades departamentales y municipales son administracin pblica, porque dice: Las gobernaciones, las alcaldas, las secretaras de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administracin en el correspondiente nivel territorial (en el departamento o en el municipio). Y luego agrega: ART. 39, inc. 5 ley 489/98(Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de eleccin popular que cumplen las funciones que les sealan la Constitucin Poltica y la ley. Segn este artculo 39 el concepto de administracin pblica es un concepto mucho ms amplio que el que se llama rama ejecutiva del poder pblico. All es donde entra el planteamiento de Vidal Perdomo ya comentado, en el sentido de que las entidades territoriales no forman parte de la rama ejecutiva estrictamente hablando, porque en ellas se opera el fenmeno de la descentralizacin administrativa. Pero esas entidades territoriales, segn ste artculo, forman parte de la administracin

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pblica, porque la administracin pblica segn este artculo solamente en el nivel nacional y por eso habla de esas otras entidades.

no se queda

Igualmente el artculo 40 complementa lo anterior al estableciendo: ART. 40 ley 489/98( Entidades y organismos estatales sujetos a rgimen especial. El Banco de la Repblica, los entes universitarios autnomos, las corporaciones autnomas regionales, la Comisin Nacional de Televisin y los dems organismos y entidades con rgimen especial otorgado por la Constitucin Poltica se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes. Cuando se acab de estudiar el artculo 38, se dijo que haban unos organismos especiales dentro de la administracin que no pertenecan a la rama ejecutiva del poder pblico, que no estaban bajo la autoridad de la suprema autoridad administrativa, como el Banco de la Repblica52. Con estos dos artculos artculos 39 y 40 ley 489 redondeamos ese concepto de la estructura de la rama ejecutiva y de la estructura de la administracin pblica, que no son sinnimos. Si se pregunta cmo est estructurada la administracin pblica, eso es una estructura; si se pregunta cmo est estructurada la rama ejecutiva del poder pblico, es otro el concepto. La rama ejecutiva forma parte del concepto ms amplio de administracin pblica. Adems de la rama ejecutiva, dentro de la administracin pblica hay otros entes tal como lo establece el artculo 39 de la ley 489. As se termina el tema de la parte esttica del derecho administrativo. Cuando se plante el contenido del programa, se habl de dos grandes partes del derecho administrativo luego de ubicarlo dentro de las disciplinad jurdicas: ~ PARTE ESTTICA( Estudia lo relacionado con la organizacin y estructura. ~ PARTE DINMICA( Se refiere a la actividad administrativa misma a su cargo. A continuacin se va a empezar el estudio de la parte dinmica, estudio que se comienza ac y que se contina el prximo ao en la materia de derecho administrativa.

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En estos das se ha visto en los medios de comunicacin como el Presidente le insiste al Banco de la Repblica para que tome medidas para que se evite la revaluacin y siga bajando el precio del dlar. El Presidente no puede tomar esas medidas ni puede darle la orden al Banco de la Repblica para que la tome, porque ste es uno de esos entes especiales que cumplen funcin administrativa de carcter permanente pero que no pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico.
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PARTE DINMICA El acto administrativo es el instrumento por excelencia que utiliza el Estado para el cumplimiento de su funcin administrativa. El Estado tiene que cumplir una funcin administrativa: La funcin administrativa es aquella actividad directa, permanente, prctica e inmediata que se realiza para la satisfaccin de las necesidades generales de la comunidad, haciendo uso de las prerrogativas y siempre sometida al ordenamiento jurdico preestablecido. Esa actividad se concreta en diferentes instrumentos jurdicos. Para cumplir esa funcin administrativa el Estado unas veces expide actos administrativos, otras veces utiliza el acuerdo de voluntades como fuente por excelencia de obligaciones y celebra contratos, en otros casos en ejercicio de su actividad administrativa realiza hechos administrativos, en otros casos materializa su voluntad a travs de lo que se conoce como operaciones administrativas. As se encuentra que la administracin pblica se manifiesta en el ejercicio de esa actividad administrativa que le corresponde para cumplir los fines que se predican del Estado a travs de diferentes instrumentos jurdicos. Aqu se va estudiar el instrumento jurdico por excelencia que es el acto administrativo y se va a estudiar cmo se concreta esa actividad administrativa. Se ha dado una definicin, fundamentalmente que permite diferenciar la actividad administrativa de las otras funciones estatales. Pero esa actividad permanente, prctica e inmediata se concreta fundamentalmente en: ~ la prestacin de servicios, ~ en la intervencin en materia econmica y ~ en aquella actividad de mantener las condiciones mnimas necesarias para la vida en comunidad. Esas son las tres grandes manifestaciones de la actividad administrativa a las cuales se va a referir aqu una vez estudiado todo lo relacionado con el acto administrativo. Esos son los dos grandes temas que faltan por estudiar en los que queda de este ao acadmico.

TEORA DEL ACTO ADMINISTRATIVO En primer lugar se deben precisar dos conceptos: ~ ACTO JURDICO( Es la manifestacin de voluntad que se hace para que se produzcan unos determinados efectos jurdicos, efectos en derecho.
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~ HECHO JURDICO( Es una situacin fctica que produce unos efectos en derecho, sin que exista la voluntad de quien la realiza de que esos efectos se produzcan. Se diferencian entre si porque en el acto jurdico hay una voluntad que se manifiesta buscando unos efectos en derecho, mientras que en el hecho jurdico lo que hay es una situacin real, una situacin material, unos hechos, una situacin fctica que, sin que haya la voluntad, produce unos efectos en derecho. Esos mismos conceptos son aplicables en materia administrativa y por eso tambin en derecho administrativo se habla del acto administrativo y del hecho administrativo. Hay un acto administrativo, o mejor, para poder calificarlo de acto jurdico: i. ES ACTO JURDICO. Que exista la voluntad de quien lo profiere para que se produzcan unos efectos en derecho, es decir, lo primero que se debe puntualizar con relacin al acto administrativo es que es un acto jurdico, porque en todo acto jurdico hay voluntad de quien lo profiere para que se produzcan unos determinados efectos jurdicos. Ese acto jurdico para que se pueda calificar de acto administrativo se diferencia en que: ii. ES PROFERIDO POR EL TITULAR DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA (punto de vista subjetivo). Desde el punto de vista subjetivo el acto administrativo va a ser siempre proferido por quien ejerce la funcin administrativa. Pero, quin ejerce la funcin administrativa de que es titular el Estado? La ejerce el Estado en su rama ejecutiva, excepcionalmente las otras ramas del poder, excepcionalmente los particulares cuando estn habilitados para ello. Entonces, cuando se habla del acto administrativo, quien hace esa manifestacin de voluntad para que se produzcan unos efectos en derecho que llamamos el acto administrativo es quien ejerce la funcin administrativa. Hay actos administrativos proferidos por entidades pblicas y actos administrativos proferidos excepcionalmente por particulares cuando estn habilitados, ya sea unilateral o contractualmente, para el ejercicio de la funcin administrativa. Quien hace la manifestacin de voluntad para que se produzcan unos efectos en derecho en el caso de los actos administrativos es quien ejerce la funcin administrativa y por eso pueden ser: ~ Entes pblicos Los funcionarios a travs de los cuales se manifiestan los entes pblicos. ~ Particulares Cuando estn habilitados para el ejercicio de la funcin administrativa, sea unilateral o contractualmente. iii. LA MANIFESTACIN QUE SE HACE BUSCA EFECTOS JURDICOS SOBRE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA (punto de vista objetivo o material) .

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Desde el punto de vista objetivo o material, la manifestacin que se hace busca efectos jurdicos, pero sobre la funcin administrativa, sobre esa actividad que se ha definido como funcin administrativa, que son aquellas actividades que realiza el Estado de manera directa, prctica, inmediata, para la satisfaccin de las necesidades comunes de los habitantes y de acuerdo con el ordenamiento jurdico preestablecido. Entonces, el acto administrativo es una 1)manifestacin de voluntad 2)que hace quien ejerce la funcin administrativa y 3)cuyo contenido es administrativo, es esa funcin administrativa, porque materialmente la declaracin de voluntad recae: ~ Mantenimiento del orden pblico ~ Intervencin en la economa ~ Prestacin de servicios pblicos Esa declaracin de voluntad recae sobre aquellas actividades en que se concreta la funcin administrativa. iv. EL ACTO ADMINISTRATIVO PUEDE TENER CONTENIDOS DIVERSOS. Esa declaracin que hace quien ejerce la funcin administrativa sobre materias propias de las competencias administrativas del Estado que constituyen su actividad administrativa, pueden ser o una manifestacin de conocimiento o una decisin o una declaracin, que en ltimas es lo que produce los efectos jurdicos buscados con su expedicin. ste ltimo aspecto lo que explica es que el contenido del acto administrativo vara segn la funcin especfica que se ejerza, porque una es la actividad en materia de medio ambiente, en materia de salud, en materia de trabajo, en materia de educacin, en materia de obras pblicas, todo es funcin administrativa pero hay competencias diferentes. Entonces, el acto administrativo puede ser una decisin, una declaracin, un juicio, el conocimiento que una autoridad administrativa tiene, todo referido a la actividad administrativa del Estado . Hay actos administrativos que: Ej. CONTIENEN UNA DECISIN Hay actos administrativos que contienen una decisin. Cuando el Presidente de la Repblica nombre un ministro. Eso es un acto administrativo que contiene una decisin de nombrar a determinada persona para que ejerza determinado cargo, y ese acto administrativo produce unos efectos que le permiten a esa persona llegar a tomar posesin del cargo y ejercer unas determinadas funciones porque adquiere el carcter de empleado pblico. EJ. SON UNA DECLARACIN Hay actos administrativos que son una declaracin. Cuando el jefe de personal de una entidad pblica da un certificado del tiempo de servicios que lleva en esa entidad. No es una decisin, simplemente es una manifestacin que hace el funcionario del conocimiento que tiene que determinada persona ha prestado sus servicios durante determinado tiempo en una entidad de carcter pblico.

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Eso es un acto administrativo, lo produce quien ejerce la funcin administrativa, en materia administrativa y produce efectos jurdicos, pero no es una decisin porque tiene un contenido diferente. EJ. Un decreto reglamentario tambin es un acto administrativo de carcter general y su contenido no es una decisin ni el conocimiento que tenga quien lo profiere, sino que es una normatividad abstracta e impersonal que viene a complementar la ley para hacer posible su debida ejecucin. En relacin con el acto administrativo se tiene que: 1 Es acto jurdico 2 Desde el punto de vista subjetivo es proferido por quien ejerce la funcin administrativo 3 Desde el punto de vista objetivo o material la manifestacin recae sobre aquellas actividades en que se concreta la funcin administrativa 4 La manifestacin que constituye el acto administrativo puede variar su contenido dependiendo de la competencia a que se refiera, todo dentro de la funcin administrativa, y siempre buscando la produccin de efectos jurdicos. As se puede distinguir el concepto del acto administrativo de otros conceptos similares o cercanos, como el de hecho administrativo y el de la operacin administrativa. El acto administrativo es un acto jurdico, que profiere quien ejerce la funcin administrativa, que tiene como contenido esa actividad administrativa que es propia del Estado y que puede tener diferentes contenidos como declaracin, conocimiento, juicio, decisin, pero que siempre busca la produccin de unos efectos en derecho , porque sea el decreto reglamentario, sea el nombramiento, sea un certificado, lo que se busca con su expedicin es que se produzcan unos determinados efectos jurdicos.

HECHO ADMINISTRATIVO Se trae a colacin el concepto de: ~ Hecho jurdico Cuando hay situaciones concretas, materiales, fcticas, que sin que haya una declaracin de voluntad, producen unos efectos en derecho. En materia administrativa se aplica ese concepto. HECHO ADMINISTRATIVO se puede definir como: Cuando alguien que est realizando una actividad que es la actividad administrativa del Estado presenta una situacin fctica ajena a su voluntad, pero que va a producir efectos en derecho . Ej. Cuando la autoridad pblica est construyendo una va pblica porque es su funcin y de pronto el seor del buldzer que est arreglando el terreno por donde se va a construir el puente o por donde se va a construir la carretera, pasa el buldzer por donde no lo debe pasar y le causa un perjuicio al dueo del inmueble aledao.
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Ah no hay ninguna voluntad de que se produzcan efectos en derecho, all no hay ninguna manifestacin del funcionario o de la persona que realiza la actividad para buscar unos determinados efectos, pero esa situacin fctica, que genera un perjuicio, produce unos efectos jurdicos y es la obligacin de indemnizar los perjuicios causados al particular. En este caso no hay manifestacin de voluntad, no hay nada en abstracto, sino que es una situacin material, concreta, es un hecho que se dio, que sucedi en la realidad y que, siendo ajeno a la voluntad de quien lo realiz, produjo unos determinados efectos en derecho. En materia administrativa esa es la figura del hecho administrativo: Cuando en ejercicio de la funcin administrativa del Estado, a quien le corresponde realizarla ejecuta una actividad material, se presenta una situacin fctica que, ajena a la voluntad, produce unos efectos en derecho. No se puede confundir con el acto administrativo: ACTO ADMINISTRATIVO HECHO ADMINISTRATIVO Hay la voluntad de quien realiza la Hay una situacin fctica que produce actividad administrativa para que se unos efectos jurdicos, ajenos a la produzcan unos efectos en derecho. voluntad del agente que la realiza . El acto administrativo se puede juzgar El hecho administrativo ni es legal ni es para saber si es legal o ilegal. ilegal, es una realidad, es una situacin que se da en la prctica, es una situacin fctica. El hecho produce unos efectos jurdicos de indemnizar al particular afectado. Para cuestionar un acto administrativo lo Los hechos se cuestionan a travs de la primero que se tiene que cuestionar es si ACCIN DE REPARACIN DIRECTA el acto es legal o ilegal, y luego si plantear que tienen los particulares para acudir al los efectos de esa ilegalidad. juez y decirle que la administracin le caus unos perjuicios con tal hecho y de reclamar el reconocimiento de una indemnizacin por el dao causado. Cules son los efectos jurdicos del hecho administrativo? Lo que ocasiona el hecho administrativo fundamentalmente es el perjuicio, entonces los efectos es la obligacin de quien lo realiza de indemnizarlo. Lo que se produce es un dao, que origina un efecto jurdico para quien lo realiz de indemnizarlo. El efecto del hecho no es perjuicio, el efecto del hecho es la obligacin jurdica de indemnizar el perjuicio. El perjuicio es la operacin material que surge cuando pasa el buldzer y

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tumba media casa del predio aledao. El efecto jurdico es la obligacin de la administracin de indemnizar dicho perjuicio 53 54.

OPERACIN ADMINISTRATIVA La distincin de hecho administrativo y acto administrativo no es nada distinto del concepto de acto jurdico y hecho jurdico, pero referido tanto desde el punto de vista subjetivo como desde el punto de vista material a la actividad administrativa del Estado. La operacin administrativa si es un concepto propio del derecho administrativo. Las autoridades administrativas profieren un acto administrativo, hacen su manifestacin de voluntad para que se produzcan unos determinados efectos en derecho, pero para que esos efectos realmente se produzcan hay que realizar ciertas actuaciones materiales. Ej. Se nombra a un funcionario. Sale el decreto del Presidente nombrando al director del instituto de los seguros sociales. Ah hay un acto administrativo, una manifestacin de voluntad para que se produzcan unos efectos en derecho, pero eso se queda en un escrito, en un documento, en un decreto. Para que esos efectos jurdicos que busca el Presidente con la expedicin de ese decreto se den, hay que realizar unas operaciones materiales: hay que comunicarle al nombrado, el nombrado tiene que manifestar su aceptacin, el nombrado tiene que comprobar ante la autoridad competente que rene los requisitos exigidos para ese cargo y, finalmente, si los comprueba, el nombrado tiene que posesionarse. Cuando se posesiona es cuando se materializan los efectos buscados con la expedicin del acto administrativo. Mientras no se d la posesin los efectos no se han producido . ste es un ejemplo simple que permite ver como el acto administrativo tiene que ser materializado, porque el acto es una manifestacin de voluntad. El Presidente expide el decreto de nombramiento de determinada persona y tiene que materializarse esos efectos jurdicos para que realmente se produzca la decisin contenido en el acto administrativo. Ese es el ejemplo de un nombramiento, pero en otros actos administrativos igual se va a necesitar materializar el acto administrativo. El conjunto de esas operaciones materiales, de esas actuaciones concretas, es lo que se conoce como la operacin administrativa, porque se distingue de la manifestacin de voluntad.
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? Aqu se est hablando cuando hay accin, cuando hay una manifestacin de voluntad o cuando hay una actuacin fctica que genera derechos, pero hay casos en que la administracin no acta y all viene el tema de los actos que en Colombia se denominan presuntos. Pero a este tema se va a referir cuando se estudien las clasificaciones de los actos jurdicos: hay a actos administrativos expresos y actos administrativos presuntos. Un ejemplo de la omisin es cuando se interpone un recurso ante la administracin y no lo resuelven o cuando se hace una peticin y pasa determinado tiempo sin que le respondan. 54 Cul es la diferencia entre acto administrativo y actuacin de la administracin? El concepto de actuacin de la administracin es mucho ms amplio, porque un hecho administrativo es una actuacin de la administracin que no tiene el carcter de acto jurdico, de acto administrativo, pero es actuacin de la administracin.
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Para que haya una operacin administrativa siempre es necesario que previamente haya un acto administrativo , que exista una manifestacin de voluntad, que tiene que ser materializada mediante la operacin administrativa. HECHO ADMINISTRATIVO Son actividades materiales y concretas. En el hecho administrativo no hay una voluntad anterior. OPERACIN ADMINISTRATIVA Son actividades materiales y concretas. En la operacin administrativa son actuaciones concretas y materiales, pero siempre tendientes a materializar una manifestacin de voluntad previa.

En cada caso concreto se tendr que precisar con relacin al acto administrativo cules son las operaciones materiales que lo concretan. Pero puede haber actos administrativos que no requieran materializacin segn su contenido. Ej. Un decreto reglamentario pues realmente no tiene materializacin porque son normas generales e impersonales que hacen posible la ejecucin de la ley, pero que no tienen que concretarse en una actividad material especfica. Debe quedar claro que pueden existir actos administrativos que no requieren materializacin, dependiendo del contenido del acto. Pero si requieren materializacin, esa materializacin se concreta en unas actuaciones materiales que son las que conforman el concepto de operacin administrativa . La operacin administrativa es el conjunto de actuaciones materiales que hacen realidad la voluntad contenida en el acto administrativo. Ya no se pueden confundir los conceptos de acto administrativo, de hecho administrativo y de operacin administrativa. PREGUNTAS Cundo se celebra un contrato para construir un puente, la materializacin es el contrato mismo o la obra misma del puente? Antes de que se realicen operaciones materiales para la construccin del puente, se requiere la celebracin de un contrato, porque el municipio no tiene la infraestructura para realizar la obra, entonces tiene que celebrar un contrato. Ah aparece otro instrumento jurdico (contrato) que no es materializacin pura de un acto administrativo, pero luego cuando ya se ejecuta el contrato pues ah se est materializando la voluntad contenido en el acuerdo del Concejo que orden la construccin del puente. El contrato no se puede entender como parte de una operacin, porque para qu se entendera parte de la operacin si tiene un rgimen propio. Si hay acto administrativo, pues se materializa el acto administrativo. Pero si es un contrato lo que se materializa es lo que este pactado en el contrato, no es un acto administrativo. Y la operacin se refiere a los actos administrativos. La operacin administrativa se puede impugnar?

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Los actos administrativos se pueden demandar. Los hechos administrativos causan perjuicio y se pueden reclamar a travs de la accin de reclamacin directa. La operacin administrativa como tal est en una situacin similar al hecho administrativo. La operacin administrativa no es ni legal ni ilegal, sino que es una operacin material, y si esa operacin material se causa perjuicio, tambin surge el efecto jurdico de que debe ser indemnizado. En el derecho colombiano la accin de reparacin directa est prevista para reclamar del Estado la indemnizacin de perjuicios causados en hechos, en operaciones y en omisiones de la administracin. Entonces, el mecanismo para impugnar la operacin, si es que la operacin caus un perjuicio, es el previsto en el Cdigo que es la accin de reparacin directa, para obtener la indemnizacin del perjuicio causado con la operacin administrativa. Si el perjuicio lo caus el acto administrativo, all viene otra accin que es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, porque habr que demandar el acto administrativo y, como consecuencia de esa demanda y de esa nulidad, obtener la correspondiente indemnizacin. Cul es la diferencia entre el hecho jurdico y vas de hecho? Las autoridades en ejercicio de su funcin administrativa profieren actos administrativos que tienen que ser materializados y en otras ocasiones realizan actuaciones materiales que producen efectos jurdicos. El hecho administrativo tal como se ha definido no tiene nada ni de legal ni de ilegal, sino que es una situacin real, una situacin material que se presenta con motivo de la actividad administrativa. Ninguna relacin tiene las vas de hecho con el concepto de hecho administrativo. Por el contrario, son conceptos que no se pueden confundir. Las vas de hecho en Colombia no estn consagradas en ninguna norma, es una elaboracin jurisprudencial, fundamentalmente de la Corte Suprema de Justicia, avalada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para darle viabilidad a la accin de tutela contra providencias judiciales. La teora de las vas de hecho es una teora elaborada en el derecho francs y fue elaborada en el derecho francs para sustraer del control de lo contencioso administrativo ciertas actividades de la administracin que eran tan abiertamente ilegales, que desconoca totalmente el ordenamiento jurdico, que en el derecho francs se dijo que eso no es de derecho, eso es una va de hecho, porque se sale totalmente del ordenamiento jurdico. Y se dijo en el derecho francs: una actuacin de una autoridad administrativa totalmente por fuera del ordenamiento jurdico es una va de hecho, que no puede ser juzgada por la jurisdiccin especializada encargada de juzgar la actividad administrativa del Estado, porque eso no es administrativo, se sale del ordenamiento jurdico. Entonces, las controversias que esas actuaciones totalmente ilegales presentaran, seran de competencia de la jurisdiccin ordinaria. En Colombia no se necesita esa teora para efectos del control de lo contencioso administrativo, porque toda actuacin de la administracin ms o menos grave, violatoria de normas superiores, es de conocimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa, sin

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importar que la violacin sea manifiesta, sea gravsima, no tenga nada de legalidad la actuacin, o que sea una violacin no tan grave, sin que no sea de hecho. El concepto de las vas de hecho no tiene nada que ver con el tema del hecho administrativo. El hecho administrativo son las actuaciones materiales que sin quererlo la administracin producen unos efectos jurdicos. No son ilegales, son actuaciones materiales. Por lo general los hechos administrativos surgen dentro de las operaciones administrativas? No, las operaciones administrativas son consecuencia del acto administrativo. Siempre hay una decisin previa que dice sta es la voluntad de la administracin, y viene la operacin y la materializa. Pero en el hecho administrativo no hay voluntad, hay unos efectos que se producen sin necesidad de que haya un acto administrativo.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 30 FECHA: Septiembre 2 DE 2004 Se haba precisado como el acto administrativo es un acto jurdico porque es una manifestacin de voluntad que busca la produccin de unos determinados efectos en derecho. Adems ese acto jurdico es: ~ Proferido por la autoridad que ejerce la funcin administrativa. ~ Su contenido es la actividad administrativa del Estado. ~ Que, proferido por quien ejerce la funcin administrativo, y materialmente referido a los temas de la actividad administrativa del Estado, puede contener diferentes manifestaciones de voluntad, como una decisin, como un conocimiento, como una certificacin, como un juicio, como un concepto, y todo ser acto administrativo. El acto administrativo no puede confundirse con el hecho administrativo ni con las operaciones materiales tendientes a lograr su efectividad. Tampoco pueden confundirse los conceptos de hecho administrativo y de operacin administrativa, porque mientras en el hecho administrativo no hay ninguna voluntad de que se produzcan unos efectos jurdicos, en la operacin administrativa si hay la voluntad de que se produzcan los efectos jurdicos buscados con la expedicin del acto que en ella se materializa. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINICIN Hay muchas definiciones segn el criterio que en un momento determinado el autor tenga para definir el acto administrativo. Por esa razn como se hizo con la funcin
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administrativase van a citar algunas definiciones de algunos autores de lo que ellos consideran es el acto administrativo y se va a ver cmo encajan esas definiciones con la legislacin positiva con relacin al tema: LEON DUGUIT El acto administrativo es una manifestacin de voluntad que produce una situacin de derecho subjetivo, conforme al derecho objetivo, o que condiciona el nacimiento de una situacin de derecho objetivo. MARIAN HOFF El acto administrativo es toda declaracin, disposicin o decisin de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas productora de un efecto jurdico SANTI ROMANO El acto administrativo equivale al acto jurdico de la administracin pblica MANUEL MARIA DIEG Es una declaracin de voluntad concreta y unilateral de un rgano de la administracin activa en ejercicio de una potestad administrativa. Esos autores son clsicos, son autores que dentro del derecho administrativo tienen unas obras clsicas, pero coinciden con aquello que se mencionaba de que el acto administrativo es un acto jurdico, de que el acto administrativo lo profiere una autoridad que ejerce la funcin administrativa, de que su contenido es la actividad administrativa del Estado y de que puede ser una declaracin, una decisin, una certificacin, un juicio, que hace la correspondiente autoridad. Todas esas definiciones son vlidas. Si se analizan, cada una tiene un enfoque diferente. Una hace nfasis como la de Duguit en que puede haber actos de contenido particular, cuando habla de que crea una situacin de derecho subjetivo y de contenido general, cuando dice que crea una situacin de derecho objetivo. Y as, cada una hace nfasis en ciertos aspectos, pero coinciden en lo esencial que fueron los puntos ya precisados. LEGISLACIN POSITIVA En la legislacin positiva no hay una definicin de lo que es el acto administrativo, del concepto del acto administrativo. Como antecedente, en el Cdigo Contencioso Administrativo que se expidi en el ao de 1984, mediante el decreto nmero 1 de ese ao, se consagr por primera vez la definicin expresa de lo que es el acto administrativo, pero esa definicin tuvo vigencia hasta el ao de 1989 cuando se suprimi. El artculo 83 del Cdigo de 1984 deca: Art. 83, inc. 1 y 2, decreto 1/84 (C.C.A) La actividad administrativa se cumple mediante actos o hechos y toda estar sujeta al control jurisdiccional en los trminos previstos en la Constitucin, en las leyes y en este Cdigo.

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Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurdicos y en cuya realizacin influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia. Ah encontramos la nica definicin que ha existido en la legislacin positiva de lo que es un acto administrativo (artculo 83 del decreto 1/84). Esa definicin ms que de un acto administrativo, es de un acto jurdico, porque dice conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurdicos y en cuya realizacin influyen la voluntad o la inteligencia. Eso es un acto jurdico. Aqu en esta norma en ninguna parte se hace referencia a que debe ser proferido por quien ejerce la funcin administrativa, a que su contenido es administrativo, porque est definicin puede ser un acto mercantil: una conducta capaz de producir efectos y en la cual incide de modo directo la voluntad o la inteligencia. Eso es un acto jurdico pero no es un acto administrativo. El mismo artculo 83 en el inciso siguiente dispuso: Art. 83, inc. 3, decreto 1/84 (C.C.A) Son hechos administrativos los acontecimientos y las omisiones capaces de producir efectos jurdicos y en cuya realizacin no influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia. La ley dio tambin una definicin pero no del hecho administrativo sino del hecho jurdico: acontecimientos y omisiones que producen efectos jurdicos y en cuya realizacin no hay voluntad ni inteligencia. Eso es un hecho jurdico y no un hecho administrativo. Luego dijo el mismo artculo 83: Art. 83, inc. 4, decreto 1/84 (C.C.A) Las llamadas operaciones administrativas y vas de hecho se considerarn en adelante y para todos los efectos actos administrativos. Con esto se acab de confirmar la imprecisin, desde el punto de vista jurdico, de la norma, porque cmo se va a decir que una va de hecho es un acto administrativo o que una operacin administrativa es un acto administrativo. Eso hizo que ese artculo del decreto 1 de 1984 no tuviera vigencia sino hasta 1989. En el ao 1989 se expidi el decreto 2304 que le hizo varios ajustes al Cdigo del ao 84 y entre esos ajustes modific ese artculo 83. Ese artculo 83, que adems es el que est vigente, dice: Art. 83 C.C.A. decreto 1/84 (C.C.A), subrogado decreto 2304/89 Extensin del control. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos (). Y no dijo ms, no dio ninguna definicin de lo que es un acto, de lo que es un hecho, de lo que es una omisin, de lo que es una operacin. El artculo del ao 84 incluyo esas definiciones porque estableca que el control judicial por parte de la jurisdiccin contencioso administrativa recaa sobre los actos, sobre los hechos, sobre las omisiones, y las trat de definir, pero no fue muy afortunado el legislador extraordinario del ao 84. Eso hizo que esas definiciones se suprimieran de la legislacin positiva y hoy no existe en la legislacin positiva ninguna definicin de lo que es un acto

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administrativo, de lo que es un hecho administrativo, de lo que es una operacin administrativa, de lo que es una definicin. Esos conceptos se encuentran en la jurisprudencia y en la doctrina, porque se acabaron de anotar algunas definiciones de autores de derecho administrativo que definen lo qu es un acto administrativo. Lo que se quiere resaltar tambin en frente a la norma vigente es que todas las actuaciones, sea el acto, sea el hecho, sea la operacin, sea la omisin o sean los contratos, que son todos los instrumentos que utiliza la administracin en el ejercicio de la funcin que le corresponde, son OBJETO DE CONTROL. Son objeto de control como lo dice el artculo 83 vigente del C.C.A porque estamos en un estado de derecho. Cuando se defini la funcin administrativa, se dijo que se ejerca de acuerdo con el ordenamiento jurdico preestablecido, principio de legalidad, consecuencia del Estado sometido al derecho, pero eso sera solamente una buena intencin sino existieran mecanismos para hacerlo efectivo: el mecanismo es el control judicial de la administracin. Si hay un acto ilegal, se demanda ante lo contencioso administrativo y se dice ese acto es ilegal, anulelo, ese acto es ilegal y me desconoce mi derecho, anulelo y restablzcame mi derecho y as segn las diferentes acciones. Si es un hecho o es una operacin, tambin hay control. El artculo 83 es genrico: la jurisdiccin juzga los actos, los hechos, las omisiones, las operaciones y los contratos, son todas las manifestaciones jurdicas de la actividad administrativa, para hacer efectivo el sometimiento del Estado al Derecho. El control es diferente: ~ Si es el control de un acto administrativo el C.C.A. prev la existencia de la ACCIN DE NULIDAD y de la ACCIN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ~ Si se trata del control para los hechos, para las omisiones o para las operaciones administrativas, el artculo 86 C.C.A. consagra la ACCIN DE REPARACIN DIRECTA, para demandar directamente dice la norma y de ah su nombre la reparacin del dao cuando la causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa. As se tiene el planteamiento global que le da la legislacin positiva al tema del acto administrativo y su control, y al tema de los hechos, operaciones y las omisiones dentro del Cdigo Contencioso Administrativo. Como gran conclusin se puede decir que en la legislacin no existe una definicin de acto administrativo. Existi durante un tiempo muy corto (1984-89), definicin que fue desafortunada y que por esa misma razn se suprimi en el ao 89. Se tiene el actualmente vigente artculo 83 C.C.A., segn el cual todas las manifestaciones jurdicas de la autoridad administrativa son objeto de control para que los jueces administrativos hagan efectivo el principio de legalidad y as sea una realidad el sometimiento del Estado al derecho.

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CMO EST ESTRUCTURADO UN ACTO ADMINISTRATIVO? QU SE REQUIERE PARA QU EXISTA UN ACTO ADMINISTRATIVO? 1. ELEMENTO SUBJETIVO Responde el Quin del acto administrativo? 2. ELEMENTO OBJETIVO Responde el Qu del acto administrativo? 3. ELEMENTO FORMAL Responde el Cmo del acto administrativo? 4. ELEMENTO FINALISTA Responde el Para qu se expide el acto administrativo? 5. ELEMENTO CAUSAL Responde el Por qu se expide el acto administrativo? Esos 5 elementos son ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL ACTO, tienen que estar todos, no puede faltar ninguno. Si falta un elemento, el acto estar viciado. La falta de motivacin hace referencia al elemento causal, los vicios de forma hacen referencia al elemento formal y la incompetencia hace referencia al elemento subjetivo. Y as cada uno de esos elementos tiene que estar presente para que el acto est debidamente estructurado. 1. ELEMENTO SUBJETIVO El acto administrativo tiene que ser proferido por el funcionario competente. Aqu aparece una distincin con el tema paralelo en el campo del derecho privado, porque en el derecho privado para que alguien realice un acto jurdico se requiere la CAPACIDAD. En materia de acto administrativo el concepto que est en juego es el de la COMPETENCIA. Es el concepto de COMPETENCIA porque en la administracin las competencias estn repartidas55, no es que haya una funcin administrativa que cualquier funcionario pueda tomar cualquier decisin. La administracin pblica est sectorizada, el ministerio que dirige y oriente un sector (ej. sector salud, sector educacin, sector trabajo, el sector obras pblicas) con un criterio de especialidades. Dentro de las especialidades, los funcionarios pblicos, como consecuencia del PRINCIPIO DE LEGALIDAD, no pueden hacer sino aquello que les est expresamente atribuido. Se viene desde el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, entonces, quien puede proferir un acto administrativo es el funcionario competente, aquel a quien la ley le ha atribuido la funcin especfica que se va a concretar en el ejercicio a travs de un acto administrativo. EJ. No puede el ministro de proteccin social tomar una decisin en materia de educacin, porque no es el funcionario competente, porque segn la ley ellos no pueden hacer sino lo que les est expresamente atribuido. El acto administrativo tiene que ser proferido por el funcionario o la persona competente para proferir la decisin segn la actividad administrativa de que se trate. En esto se debe recordar lo del ejercicio de la funcin administrativa, pues es muy claro que los funcionarios pblicos tienen atribuidas sus competencias por la ley y que no pueden hacer sino aquello que les atribuye la ley. Pero hay particulares que estn habilitados para ejercer funciones administrativas. Si hay PARTICULARES que estn habilitados
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? El reparto de competencia lo hace el ordenamiento jurdico y la ley desconcentra. El Presidente no toma las decisiones sobre todos los temas administrativos, para eso tiene a cada uno de sus ministros, tiene cada uno de los sectores de la administracin.
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son competentes para hacerlo, van a poder proferir un acto porque tienen la competencia que les atribuye el ordenamiento jurdico . La capacidad es un concepto genrico, la norma general es que somos capaces para todo y podemos actuar en el mundo jurdico. La competencia es lo contrario: la competencia es especfica, el funcionario no es competente para todo, el funcionario es competente para lo que expresamente le atribuye la ley. Segn el elemento subjetivo del acto administrativo: todo acto administrativo tiene que ser proferido por la autoridad competente segn al actividad administrativa a la que se refiera. Si lo profiere un funcionario que no es el competente segn la ley, pues est actuando por fuera del principio de legalidad y el acto administrativo no estar debidamente estructurado, porque uno de sus elementos necesarios e indispensables est viciado. Ah se configura una causal para ir a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y decir que ese acto se expidi por un funcionario que era incompetente. Eso se prueba con las normas porque las competencias de los funcionarios estn expresamente consagradas en la ley56 57. El elemento subjetivo se refiere a que tiene que ser proferido por la autoridad competente. La autoridad competente es aquellas a la que la ley le atribuye la funcin que se est ejerciendo, que se est concretando mediante un acto administrativo. 2. ELEMENTO OBJETIVO El contenido del acto administrativo es la funcin administrativa, la actividad administrativa del Estado, porque es sobre eso sobre lo que recae la decisin, la manifestacin de voluntad, la declaracin, la certificacin que expide la autoridad correspondiente. Lo primero que se debe precisar en relacin con el contenido de los actos administrativos es que es la actividad administrativa del Estado. Pero adems se debe mencionar que normalmente en el acto administrativo se expresa el contenido.
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El tema de la competencia administrativa reglada y la competencia administrativa discrecional no tiene que ver con el elemento subjetivo del acto administrativo, porque el funcionario con mayor o menor discrecionalidad lo primero que tiene que ser es competente. El funcionario es o no es competente, y no hay duda porque la ley es la que atribuye la competencia; la competencias siempre es reglada, porque los funcionarios no pueden hacer sino aquello que les atribuye el ordenamiento jurdico. Este es el tema de la competencia. El elemento subjetivo no se refiere a cules son las facultades que tiene el funcionario pblico cuando es competente para actuar, eso es diferente, eso se va a ver cuando se analice actos que emanan de competencias discrecionales y actos que emanan de competencias regladas. 57 Hay una teora de los funcionarios de hecho. Lo fundamental en cuanto al tema de los funcionarios de hecho es que el acto estara viciado, pero ha dicho la jurisprudencia si enfrente al administrado el actu como si fuera el competente y el administrado no tena porque dudar, no tena elementos de juicio para sospechar que ese funcionario no era competente (ej. cuando se llega a una ventanilla de un ministerio a cumplir un tramite administrativo, lo lgico es que quien atiende es un empleado competente y el particular no tiene porque saber nada ms). Siempre se ha hecho la interpretacin a favor del administrado, y segn la situacin concreta en cada caso se analiza cul era la posicin del administrado en frente a esa actuacin administrativa que lo afecta y que fue proferida por un funcionario de hecho. Eso habra que estudiar en el caso concreto porque depende de la posicin del administrado.
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Ej. Si el Presidente de la Repblica saca un acto de nombramiento dice: nombrase a fulano de tal como gerente o director de el Instituto de los Seguros Sociales. Es un acto expreso, all est decisin. Normalmente en el acto administrativo se expresa el contenido, pero dentro de ese contenido del acto hay ciertos aspectos que pueden estar implcitos, que pueden no ser expresos. Ej. Si el cargo para el cual se hace el nombramiento en virtud de la ley tiene un periodo. Si es un cargo para cuatro aos y en el acto se dice: nombrase a fulano de tal para desempear tal cargo, y no ponen ms, no ponen por un trmino de cuatro aos. Aunque no se ponga en al acto administrativo, como la ley lo establece, eso se ha considerado que es contenido implcito del acto administrativo. En el elemento material del acto, que siempre es la actividad administrativa del Estado, hay un contenido expreso y puede haber un contenido implcito. Esa decisin puede estar subordinada a un TRMINO o a una CONDICIN, y eso normalmente se expresa dentro del contenido del acto administrativo. El contenido de los actos administrativos es la actividad administrativa del Estado, cualquiera que sea su manifestacin (mantenimiento del orden pblico, seguridad, tranquilidad, salubridad, servicios pblicos, intervencin en la economa), todo va a ser funcin administrativa y ese es el contenido del acto administrativo. En la mayor parte de los casos expresos, por excepcin con algn aspecto implcito. Y esa manifestacin de voluntad se hace para que se produzcan unos efectos jurdicos con la expedicin del acto administrativo y ese acto administrativo materialmente contiene una decisin, una declaracin, una certificacin, un juicio, de quien ejerce la actividad administrativa. Se explicaron dos elementos del acto administrativo: - Tiene que ser proferido por la autoridad competente - Su contenido es funcin administrativa del Estado

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 31 FECHA: Septiembre 9 DE 2004 ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

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En la ltima clase se estaba analizando los elementos del acto administrativo y se haba dicho como el primer elemento es el subjetivo, aquel que hace referencia a que debe ser expedido por la autoridad competente, de acuerdo con el principio de legalidad; tambin se haba mencionado el elemento objetivo del acto administrativo, que es el contenido, es sobre que versa la manifestacin de voluntad para que se produzcan unos determinados efectos en derecho; y se haban enumerado los otros elementos, los cuales son: el elemento formal, el elemento causal y el elemento finalista. EL ELEMENTO FORMAL Como un mecanismo de proteccin jurdica para los administrados, todo acto administrativo debe cumplir unos requisitos de forma, unos tramites, debe cumplir un proceso de formacin del acto administrativo; no es que la autoridad administrativa tome una decisin y sea obligatoria para el administrado, sin que el administrado haya tenido la posibilidad de ser odo, sin que el administrado pueda intervenir, pueda aportar informacin, pueda defenderse en frente a una decisin de la administracin. En todo acto administrativo hay que cumplir unos requisitos formales y de procedimiento. El CCA que en su primera parte se refiere a la expedicin y formacin del acto administrativo. Art. 1 CCA: ... Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirn por stas; en lo previsto en ellas se aplicarn las normas de est parte primera que sean compatibles... Esto significa que la autoridad administrativa cuando va a proferir un acto administrativo tiene que cumplir un procedimiento administrativo, un trmite administrativo que en diferentes competencias administrativas tiene una regulacin propia. Por Ej. si se va a obtener una licencia ambiental para realizar una actividad que puede afectar el medio ambiente, se tiene que ir al ministerio correspondiente y all hay un tramite especial, un procedimiento a travs del cual el administrado participa antes de la expedicin del acto administrativo; es odo, puede presentar sus argumentos, tiene la posibilidad de presentar pruebas, para que la administracin cuando profiera el acto administrativo este suficientemente ilustrada para tomar la decisin. La CN del 91 consagra el principio del debido proceso y dice que se aplica en lo penal y en lo administrativo; este principio se cumple, en lo administrativo, mediante la aplicacin de esos procedimientos que estn establecidos en el ordenamiento jurdico y que son previos a la expedicin del acto administrativo. Y hay regulacin; en particular se debe presentar un escrito que debe contener estos requisitos, en particular se deben comprobar estos requisitos y la administracin va luego a definir. La administracin tiene la oportunidad de dialogar y de or al administrado; es el derecho de defensa que es una de las manifestaciones del debido proceso, en particular es odo, antes de la expedicin del acto administrativo. Antes de la CN del 91 se hablaba del debido

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proceso y el derecho de defensa, pero aplicado exclusivamente en el mbito penal. En el ao 91 este principio se consagr en materia administrativa. El CCA dice que como mnimo los procedimientos para la expedicin de un acto administrativo sern los que est consagrados como norma general en el CCA, sin perjuicio de que segn las competencias administrativas especficas de que se trate, las normas establezcan procedimientos, requisitos y formalidades y tramites tambin especficos. Entonces todo acto administrativo tiene que cumplir unas formalidades, unos procedimientos para que el acto este debidamente estructurado; y si el acto se profiere sin cumplir con esos procedimientos, con esos requisitos, el acto no est debidamente formado y se configura una de las causales de anulacin de los actos administrativos, que estn previstas en el Art. 84 CCA, cuando dice que la accin de nulidad proceder cuando haya sido expedido por funcionario incompetente o en forma irregular; expresamente se establece como causal de anulacin de los actos administrativos. As como el acto tiene que ser proferido por el funcionario que la ley establece, tambin el acto tiene que ser proferido cumpliendo los requisitos de forma, de procedimiento y si no se cumplen se configura una de las causales de anulacin. EL ELEMENTO FINALISTA O TELEOLOGICO Este elemento responde el para que del acto administrativo. Para saber a que hace referencia este elemento nos debemos remontar a los fines del Estado, los cuales se traducen en, de manera general, la participacin del inters general, todas las actuaciones del Estado tienen est finalidad. El Estado expide una ley, por Ej., regulando una determinada actividad para lograr los fines que de l se predican como forma de organizacin social y como forma de organizacin poltica. Toda actuacin del Estado tiene esa finalidad mediata, cuando ejerce la funcin legislativa, la funcin judicial y la funcin administrativa. La finalidad del Estado es la satisfaccin de las necesidades de la comunidad, porque es una forma de organizacin social para lograrlo, finalidad mediata de la actividad administrativa. Si esa es la finalidad del Estado, todo acto administrativo debe tener como finalidad mediata el inters general, no puede buscar una finalidad diferente, no puede buscar satisfacer el inters particular y personal del funcionario que lo profiere o de un familiar o de un tercero; la finalidad siempre tiene que ser el inters general, finalidad mediata, porque es una actuacin de una autoridad estatal. En el caso de la actividad administrativa, se trata de actividades que tiene unas caractersticas que buscan la satisfaccin de la necesidad de la comunidad a travs de actos completos, directos, de manera inmediata, permanente, prctica, en frente a los administrados. Entonces ese acto administrativo tiene una finalidad inmediata, dentro de la finalidad mediata que es el inters general, que es la razn de ser del Estado. Por Ej. si nosotros vamos a ver un acto administrativo que confiere una licencia ambiental, cual
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es la finalidad inmediata de ese acto? Proteger el medio ambiente, en razn de que esa es la razn de ser de que exista un tramite ante una autoridad administrativa, para que una en particular pueda realizar determinada actividad, entonces ah se encuentra una finalidad inmediata, la proteccin del medio ambiente, que coincide con la finalidad mediata del inters general, porque la proteccin del medio ambiente nos interesa a todos. El acto administrativo siempre tiene que tener esas dos finalidades, la finalidad mediata, el inters general, la razn de ser del Estado y la finalidad inmediata, segn la competencia administrativa especfica de que se trate. qu pasa si el acto no tiene en cuenta esa finalidad? El acto estar viciado; si una autoridad administrativa profiere un acto administrativo que tiene por finalidad beneficiarse como persona natural, si tiene por finalidad beneficiar a una particular, tiene por finalidad obtener un beneficio para un pariente, all no se est buscando el inters general, la satisfaccin de las necesidades de la comunidad, ni se est buscando el inters particular segn la competencia de que se trate, sino que se est buscando un fin distinto del que tuvo en cuenta la ley, cuando le atribuy la competencia que implica la utilizacin de las prerrogativas del poder; por eso si el acto administrativo busca una actividad distinta o del inters general o de la actividad especfica que tuvo en cuenta la ley que atribuy la competencia especfica de que se trate, el acto administrativo estar viciado. Para establecer el elemento subjetivo es suficiente observar la norma que atribuye la competencia, para saber si el funcionario es competente o no, es un problema de mirar el acto en frente a la ley que establece las competencias de la administracin. En el elemento formal tambin es el ordenamiento jurdico el que establece cuales son las formalidades que debe cumplir el acto y ser cuestin simplemente de comparar las formalidades mismas del acto y compararlos con las normas que establecen estos tramites y requisitos formales. En cambio cuando se va a establecer la finalidad, pues la finalidad que tiene que cumplir la conocemos, pero lo que es muy difcil de establecer es el aspecto subjetivo, que estaba buscando el funcionario cuando expidi el acto, que no es el inters general, que no es el inters especfico, segn la competencia administrativa de que se trate, es decir, que es un aspecto de carcter subjetivo, porque el que sabe que es lo que est buscando con la expedicin del acto es el funcionario, y si va a buscar algo distinto del inters general, algo diferente a la finalidad que le atribuy la ley, no lo va a dejar conocer, no va estar expreso en el acto administrativo, sino que por el contrario, como es un aspecto subjetivo va a tratar de disimularlo, de que no se observe a primera vista en el acto, y va a establecer una motivacin de su decisin para darle el ropaje de que est buscando el inters general y el inters especfico de la ley que le atribuy la finalidad. Es un aspecto subjetivo y se debe tener en cuanta que en todo acto administrativo existe una finalidad, puede que sea de difcil prueba, pero existe. Finalidad mediata: el inters general finalidad del Estado. Finalidad inmediata de la actividad administrativa: la que le ha sido asignada; surge de la ley especfica que se trate.

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No se puede desviar de estas finalidades o si no existira una desviacin de poder y por lo tanto el acto estar viciado. Para establecer que es lo que estaba buscando el funcionario cuando expidi el acto, hay que hacer una evaluacin subjetiva; objetivamente la establece la ley, el funcionario hace una evaluacin de esa ley, pero tiene que actuar de acuerdo a lo que dice al ley, no puede haber otra finalidad; lo que es subjetivo es la apreciacin de su misin. La finalidad inmediata est recogida dentro de la mediata, por lo tanto debe cumplirse con las dos. Si no se tiene en cuenta alguna de las finalidades, ese acto tendra como causal de anulacin la desviacin de poder. El acto para que este validamente estructurado debe tener esa finalidad (mediata e inmediata). ELEMENTO CAUSAL El otro elemento es la causa. Algunos autores de derecho administrativo consideran que la causa no es un elemento del acto administrativo, sino que lo plantean como una cuestin previa a la existencia del acto administrativo, porque la causa son los motivos que originan la expedicin del acto y esos motivos, segn esos autores, tiene que ser previos al acto mismo y como son previos al acto mismo no los enuncian como elementos estructurales del acto administrativo. Sin embargo el sector doctrinario mayoritario si menciona la causa como un elemento del acto administrativo. Para la Dra. Sarria est discusin doctrinal no tiene mayores efectos, porque lo importante es que todo acto administrativo tiene una causa, sea que se entienda como asunto previo a su existencia o como un elemento estructural del acto administrativo. La causa consiste en el porque del acto administrativo, porque se profiere el acto administrativo y sea que se expresen los motivos o que no se expresen en el acto administrativo, el motivo siempre debe existir. Existen varios actos administrativos en los cuales no aparecen los motivos que originan la decisin, en ellos contenido, pero eso no significa que el acto no tenga un motivo. La administracin en algunas oportunidades no tiene que expresar los motivos de su decisin, por Ej. cuando se declara insubsistente un nombramiento, la autoridad no tiene que motivar el acto, no tiene que expresar la causa de su decisin, simplemente dice: decreto N.. el ministro, con fundamento en la norma.., decreta: declarase insubsistente de tal del cargo tal sin ninguna motivacin. Este expreso o no el motivo de la decisin, el acto administrativo tiene una causa, el porque se expide el acto administrativo. No es la finalidad, sino que es lo que lo origina. Por Ej. en la decisin de un alcalde de un toque de queda, en donde ordena que a partir de las 9 PM no puede nadie circular por las vas pblicas del municipio, cul es la finalidad del acto? Mantener el orden pblico, por lo menos mientras no se pruebe que tena una finalidad distinta, cul es la causa? El que hay una amenaza de perturbacin del orden pblico, el que tiene informacin de que viene un grupo guerrillero al municipio y que puede haber algn enfrentamiento para la poblacin. Entonces no se puede confundir la finalidad (para que) con la causa (porque), son dos elementos diferentes del acto administrativo, que siempre tienen que estructurarlo.
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En la falsa motivacin lo que sucede es que el funcionario invoca una situacin falsa, que no existe, para sustentar su decisin y entonces ah se presenta una causal de anulacin del acto porque el acto no est debidamente estructurado. Para que el acto administrativo, cuando se presenta la manifestacin de voluntad de quien ejerce la funcin administrativa, este debidamente estructurada, tiene que haber sido proferido por el funcionario competente, con un contenido administrativo, cumpliendo los requisitos formales y con una causa real, lcita, cierta y buscando la finalidad propia de la competencia administrativa de que se trate. Si falta uno de esos elementos el acto administrativo no est debidamente estructurado y va a poder demandarse por una de las causales de anulacin que estn previstas en la legislacin. ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1. La presuncin de legalidad. 2. La obligatoriedad del acto administrativo. 3. La ejecutoriedad del acto administrativo. Estos atributos del acto administrativo surgen una vez est debidamente estructurado y es proferido por la autoridad competente. El acto administrativo se presume ajustado a la legalidad, el acto administrativo es obligatorio, y el acto administrativo goza de la ejecutoriedad, es decir, que lo ejecuta directamente la administracin. Son tres atributos que estn todos relacionados entre s.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 32 FECHA: Septiembre 13 DE 2004 ATRIBUTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Surgen cuando el acto est debidamente estructurado y son: 1. PRESUNCIN DE LEGALIDAD La funcin administrativa se ejerce de acuerdo con el principio de legalidad. Como consecuencia de eso, los actos administrativos en que se concreta el ejercicio de esa funcin administrativa se presumen ajustados a la legalidad. Esa presuncin constituye una prerrogativa para la administracin, porque cuando la administracin acta su acto, su decisin, su manifestacin de voluntad, presume que recoge los elementos estructurales que se han mencionado. Esa presuncin significa que el acto administrativo fue proferido por el funcionario competente, que el
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acto administrativo cumple con los requisitos de forma, que el acto administrativo tiene por finalidad el inters general y el inters especfico, segn la funcin concreta de que se trate, y que el acto administrativo tiene una causa real, cierta y lcita. El acto administrativo se presume ajustado a la legalidad y debidamente estructurado. La administracin no tiene que probar nada. La administracin profiere el acto y ese acto goza de esa presuncin de legalidad. Las consecuencias de la presuncin de legalidad son: i. La legalidad del acto no hay que declararla , porque precisamente consiste en que se presume que el acto se ajusta al ordenamiento jurdico preestablecido, al que est sometida la autoridad administrativa que ejerce la funcin administrativa. Se parte de la base de que el acto est ajustado a la legalidad. ii. Quien quiera afirmar la ilegalidad del acto tendr que desvirtuar la presuncin de legalidad que lo cobija. Si alguien encuentra que un acto administrativo que lo afecta, que le desconoce un derecho, fue proferido con vicios de forma o por un funcionario que no es el funcionario competente, tendr que desvirtuar la presuncin y tendr entonces que probar la ilegalidad del acto. Cuando se demanda ante la jurisdiccin contencioso administrativa un acto administrativo, all se va a desvirtuar la presuncin de legalidad y a decirle al juez competente que ese acto administrativo proferido por esa autoridad no rene los elementos estructurales, es ilegal. A travs del proceso ante el contencioso administrativo (ante el tribunal y ante el Concejo de Estado) lo que se hace es desvirtuar la presuncin de legalidad. Esto a su vez implica que quien pretenda afirmar la ilegalidad del acto tiene que desvirtuar la presuncin y probar la ilegalidad del mismo. Como la legalidad se presume, entonces la legalidad no hay que declararla, y si se pretende que se diga que es ilegal hay que desvirtuar la presuncin y probar la ilegalidad. Esto significa que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo no procede de oficio, no puede el juez administrativo declarar de oficio la ilegalidad de un acto, porque se requiere que alguien pida que se declare, desvirtu la presuncin y pruebe la ilegalidad. Todo eso son consecuencias de la presuncin de legalidad, que es un atributo de los actos administrativos, y todo como consecuencia del principio de legalidad que enmarca el ejercicio de la funcin administrativa 58. La presuncin de legalidad del acto implica que se presume ajustado a la ley y que rene los elementos estructurales necesarios para su existencia y para que produzca efectos jurdicos. Si alguien pretende afirmar
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Cuando se acude ante el contencioso administrativo es para que declare la nulidad del acto. El acto es nulo porque viola el ordenamiento jurdico superior y lo viola cuando no rene los elementos estructurales que necesariamente tiene que tener: cuando fue proferido por un funcionario incompetente, cuando no cumple con los requisitos de forma, cuando busca una finalidad distinta del inters general o cuando tiene una causa que no es cierta, que no es real o que no es lcita. No se necesita que falten todos. Si fue expedido por el funcionario incompetente, aunque las formalidades se hayan cumplido, el acto administrativo es nulo, pero eso lo va a declarar el juez administrativo.
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que eso no es as, que el acto es ilegal, que el acto est viciado, que viola el ordenamiento jurdico, tiene que desvirtuar la presuncin y probar la ilegalidad del acto. La declaratoria de nulidad del acto, la anulacin del acto, no procede de oficio, porque como se presume legal, solamente se puede anular una vez que se haya desvirtuado la presuncin y alguien haya solicitado que se declare ilegal. 2. OBLIGATORIEDAD Del atributo de la presuncin de legalidad se desprenden los otros atributos. Como el acto administrativo se presume legal, el acto administrativo es obligatorio, mientras no haya sido suspendido o anulado por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. En esa materia se debe tener claro que el acto administrativo se profiere, rene los elementos estructurales, cumple con las formalidades, se notifica, se comunica, y el acto administrativo es obligatorio. Ah se encuentra otra prerrogativa de la administracin porque unilateralmente decide con carcter obligatorio . Los particulares no pueden dejar de cumplir las decisiones de la administracin. Pueden cuestionarlas, pueden demandarlas para que declare su nulidad, pero no pueden dejarlas de cumplir porque se presumen ajustadas a la legalidad y son obligatorias. Esa obligatoriedad que se desprende de la presuncin de legalidad no es nada distinta de una GARANTA para que las decisiones de la administracin se cumplan y el Estado pueda lograr los fines que de l se predican . Ej. Si un alcalde profiere un acto administrativo estableciendo un toque de queda, los administrados no pueden desobedecerlo; y si lo desobedecen, se someten a las sanciones previstas en la ley correspondiente. 59 Mientras el acto administrativo est en firme, el acto administrativo es obligatorio, se tiene que cumplir, porque de lo contrario la administracin no podra cumplir con su funcin administrativa de garantizar la vida en comunidad, de asegurar la presencia de las condiciones mnimas necesarias para la vida en comunidad. Ej. Si el alcalde porque hay una amenaza de perturbacin del orden pblico, ordena un toque de queda y los particulares no estn obligados a cumplirlo, pues su decisin queda en nada y el alcalde no puede asegurar el mantenimiento del orden pblico. Los actos administrativos son obligatorios para que la administracin pueda cumplir con su obligacin de asegurar la vida en comunidad, de cumplir debidamente la funcin administrativa.

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Aunque ese acto administrativo ya produjo los efectos, queda viva la accin de declaracin de nulidad. Si se puede establecer que ese acto est viciado por alguna razn, puede ser demandado en ejercicio de la accin pblica de nulidad.
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Ej. Si se acude ante una autoridad y se solicita una licencia ambiental, y la administracin no la concede, expide un acto administrativo negando la licencia, para el quien la solicito esa decisin es obligatoria. Se pude cuestionar las decisiones ante la misma administracin y ante la jurisdiccin, pero mientras el acto no sea SUSPENDIDO o ANULADO por la jurisdiccin contencioso administrativo, el acto administrativo produce efectos y es obligatorio. La obligatoriedad consiste en que mientras el acto est vigente, se tiene que cumplir. El particular no puede decir que no cumple es decisin y que no acata ese acto administrativo, porque el acto administrativo es obligatorio.

3. EJECUTORIEDAD Este atributo est directamente relacionado con la obligatoriedad. Como el acto se presume legtimo, el acto es obligatorio, y como es obligatorio, la administracin lo ejecuta por s y ante s, directamente. Una vez que profiere el acto, que ha sido notificado, que ha sido comunicado, la administracin tiene la obligacin de que se cumpla, y para que se cumpla el acto administrativo puede tomar aquellas medidas que sean necesarias para tal efecto, que pueden ser de diferente naturaleza segn el acto administrativo de que se trate, inclusive puede llegar a tomar medidas de carcter coercitivo. Inclusive de carcter coercitivo porque una autoridad administrativa ante la cual se estn incumpliendo sus decisiones puede acudir inclusive a otras autoridades estatales para que hagan cumplir su decisin administrativa. Respecto de este aspecto de la ejecutividad de los actos administrativos, hay sentencias que producen los jueces de la Repblica que para que se cumplan se requiere otro proceso. Ej. Para que se cumpla una sentencia en un proceso ordinario se requiere de un proceso ejecutivo y mientras tanto la sentencia no produce efecto. En cambio, en materia administrativa, se produce el acto y la misma autoridad tiene la posibilidad de hacerlo cumplir. Los atributos del acto administrativo son: ~ Presuncin de legalidad ~ Obligatoriedad ~ Ejecutoriedad Los atributos del acto administrativo estn todos relacionados entre s, tienen como fundamento el principio de legalidad, se presumen ajustados a la legalidad, como se presumen ajustados a la legalidad, son obligatorios mientras no se desvirtu esa presuncin, y la administracin tiene la posibilidad de ejecutarlos directamente.

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A travs del acto administrativo la administracin puede imponer obligaciones unilateralmente. Normalmente las obligaciones surgen en virtud de un acuerdo de voluntad y un particular no le puede imponer una obligacin a otro unilateralmente. Pero en materia del ejercicio de la funcin administrativa, la administracin si profiere actos administrativos que, como son obligatorios, imponen obligaciones unilateralmente a los asociados. FORMACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Cmo se va formando la voluntad de la administracin que culmina con la expedicin del acto administrativo?. Se va a ver cmo en la prctica y de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, se debe cumplir una etapa previa que culmina con la expedicin de esa manifestacin de voluntad que es el acto administrativo. Aqu lo que se asegura es la PROTECCIN JURDICA del administrativo. No es que la administracin pueda proferir un acto administrativo con todas esas caractersticas y atributos ya estudiados, que puede generar obligaciones unilaterales a los particulares, y pueda sorprender al particular, sino que dentro de las normas que establecen el procedimiento de expedicin de los actos administrativos, se consagra la PROTECCIN JURDICA de los administrados, porque esa etapa de la formacin del acto administrativo tiene que cumplir unos principios. PRINCIPIOS EN LA LEGISLACIN POSITIVA 1. CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El Cdigo Contencioso Administrativo vigente fue expedido mediante facultades extraordinarias concedidas al Gobierno y est contenido en el decreto 1 de 1984, con algunas modificaciones que se le hicieron en el ao 89 y en el ao 98. Ese es el Cdigo que regula lo relacionado con la actividad administrativa del Estado y su control contencioso administrativo. Ese Cdigo tiene dos grandes partes: 1 PARTE PRIMERA. Se titula Los procedimientos administrativos. Va del artculo 1 al 81. Esta parte es la que regula la etapa de la formacin del acto administrativa y la posibilidad de cuestionarlos ante la misma administracin. 2 PARTE SEGUNDA. Se refiere al Control jurisdiccional de la actividad administrativa. Regula el juzgamiento de la actividad administrativa cuando el particular acude a la jurisdiccin para que se juzgue el acto porque considera que es irregular, que le falta uno de los elementos, que fue dictado por la autoridad incompetente o con desviacin de poder o con falsa motivacin o con vicios de forma.

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La primera parte del Cdigo regula lo que se conoce como el procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo es el procedimiento o tramite que se cumple en la misma administracin para la formacin, la expedicin y la discusin de los actos administrativos, antes de que se acuda a la jurisdiccin contencioso administrativa. Aqu no hay proceso judicial, es un procedimiento puramente administrativo porque es el que se cumple ante la misma administracin para la formacin, la expedicin y la discusin de los actos administrativos ante la propia administracin. Eso es lo que regula la primera parte del Cdigo: para la formacin, la expedicin y la discusin administrativa de los actos administrativos, la discusin ante la propia administracin. Antes de que se acuda a la jurisdiccin contencioso administrativa. El Cdigo en el artculo 2 dice: ART. 2 C.C.A. Objeto. Los funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley. Luego el artculo 3 dice: ART. 3, inc. 1 C.C.A. Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. En esos dos artculos est diciendo la legislacin positiva colombiana cmo se van formando los actos administrativos. No habla exactamente de los trminos actos administrativos, pero dice que las actuaciones administrativas se desarrollaran con arreglos a esos principios. Y las actuaciones administrativas son todo ese procedimiento que va a culminar con la expedicin de un acto administrativo. Y esos principios estn consagrados en el artculo 3 del C.C.A: ~ Economa ~ Celeridad ~ Eficacia ~ Imparcialidad ~ Publicidad ~ Contradiccin El artculo 3 define cada uno de esos principios: ~ PRINCIPIO DE ECONOMA ART. 3, inc. 2 C.C.A. En virtud del principio de economa, se tendr en cuenta que las normas de procedimiento {del procedimiento administrativo} se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente

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necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa. La economa como principio en la etapa de la formacin del acto administrativo no solamente desde el punto de vista de los gastos de los administrados, sino tambin el tiempo, que no se den traslados, que no se dilate la decisin, que no tomen decisiones dilatorias durante el procedimiento, que no se exijan documentos, sellos y autenticaciones innecesarios, que el procedimiento administrativo sea un procedimiento gil para el administrado y para la misma administracin. Es la economa en tiempo, en trmite y en dinero. El principio de la economa no es solamente en el dinero sino tal como lo define el artculo que significa tambin la economa en los trmites innecesarios, en los procedimientos innecesarios, en los requisitos innecesarios, en el aspecto de tiempo y en el aspecto pecuniario. PRINCIPIO DE CELERIDAD ART. 3, inc. 3 C.C.A. En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrn el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. El responsable de la celeridad es la autoridad administrativa. Que no se tome demasiado tiempo, que ella tiene la obligacin de impulsar el procedimiento administrativo que ha comenzado con una peticin de un particular, con una solicitud de parte que hace el particular ante la administracin para obtener una decisin administrativa. Las autoridades tienen el impulso oficioso de los procedimientos y suprimirn los trmites innecesarios, pudiendo adoptar formas preestablecidas para esas tramitaciones, que pueden agilizar tanto para el administrado como para la propia administracin su decisin. ~ PRINCIPIO DE EFICACIA ART. 3, inc. 5 C.C.A. En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrn sanearse en cualquier tiempo *(de oficio o)* a peticin del interesado. Es responsabilidad de la autoridad administrativa no solamente impulsar el procedimiento administrativo sino debe tener en cuenta que no deben existir decisiones inhibitorias, hay que buscar que ese procedimiento sea eficaz y que culmine con la expedicin de un acto administrativo. ~

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

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ART. 3, inc. 6 C.C.A. En virtud del principio de imparcialidad las autoridades debern actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente, debern darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que acten ante ellos (sic). Hay que ser imparcial por parte de la administracin cuando se va a tomar una decisin administrativa. No pueden darle ventajas a uno de los administrados en frente a otro de aquellos que estn pendientes de su decisin. Tiene que actuar de manera imparcial. ~ PRINCIPIO DE PUBLICIDAD ART. 3, inc. 7 C.C.A. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este cdigo y la ley.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIN ART. 3, inc. 8 C.C.A. En virtud del principio de contradiccin, los interesados tendrn oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales. Estos principios servirn para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento. No solamente es discutir el acto administrativo una vez que ya ha sido proferido sino de contradecir durante el procedimiento, si hay otros interesados, para que la autoridad que va a tomar una decisin conozca los argumentos de todos ellos. No solamente es publicidad sino tambin es contradiccin entre los diferentes interesados en un acto administrativo. ~ Finalmente dice el artculo: ART. 3, inc. 9 C.C.A. Estos principios servirn para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento. Esa es la regulacin de manera general y conceptual que est consagrada en nuestra legislacin positiva. Se establece la obligacin de la autoridad administrativa de impulsar de oficio los procedimientos administrativos con eficiencia, con economa, con eficacia, con publicidad y dando la posibilidad de que todos los interesados participen en la formacin del acto administrativo. Una vez que se ha surtido este procedimiento, en el cual se aplican estos principios de manera general en el Cdigo para todas las actuaciones administrativas y principios que tendrn que estar reflejados en los procedimientos administrativos especiales que se consagren normas especficas segn ciertas competencias administrativas, el particular va a tener la posibilidad ya de cuestionar el acto administrativo. Pero esa es una etapa posterior porque aqu se est estudiando la formacin del acto administrativo.

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Una vez cumplido este procedimiento respetando todos esos principios se profiere el acto administrativo y ah aparece la manifestacin de voluntad obligatoria, que se presume legal y que la hace cumplir la administracin. El particular como mecanismos de defensa tiene los recursos administrativos ante las mismas autoridades de la administracin, y si esos recursos no le prosperan, va a tener la posibilidad de acudir ante la jurisdiccin contencioso administrativa para desvirtuar la presuncin de legalidad y que se declare la nulidad del acto administrativo. As estn claramente establecidas las etapas de formacin del acto administrativo: 1 Expedicin del acto administrativo. 2 Via gubernativa Es la discusin ante la propia administracin 60 3 Cuestionamiento ante la jurisdiccin contencioso administrativa . La jurisdiccin contencioso administrativa no es nada diferente del mecanismo que existe en un Estado de derecho para que el principio de legalidad sea efectivo . Nada se lograra con que la Constitucin diga como lo dice que estamos en un estado de derecho, si hay un acto administrativo que viola el ordenamiento jurdico y no hay ante quien acudir para que as lo declare. La jurisdiccin contencioso administrativo, el control judicial de la administracin , es el mecanismo para hacer una realidad el estado de derecho, para hacer una realidad el principio de legalidad, porque si no existiera ese mecanismo concreto, real, al que podemos acudir todos, porque la accin de nulidad la podemos ejercer todos, pues no sera cierto lo de que estamos en un estado de derecho. Con respecto al acto administrativo ya se sabe que hay una etapa de formacin del mismo, que est regulada en nuestra legislacin positiva por unos principios, y a partir de esos principios luego el Cdigo establece unas normas generales que regulan ese procedimiento administrativo y en otros casos especficos existirn procedimientos administrativos que van a regular esa formacin del acto administrativo. Por supuesto, en esta materia desde el punto de vista doctrinario se han planteado esos mismos principios. En muchos autores de derecho administrativo, tal vez con algunos matices, se recogen esos mismos principios que estn consagrados en nuestra legislacin positiva (art. 2 C.C.A.). Una vez que se hace la manifestacin de voluntad, que el acto est debidamente estructurado, que ya ha cumplido la etapa de la formacin del acto con esos principios, se profiere el acto administrativo con los elementos estructurales, pues viene el tema de los efectos del acto administrativo. EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
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? Se ejercen ante la misma administracin. Ej: si un jefe de divisin de un ministerio profiere un acto administrativo que le afecta, usted interpone un recurso de reposicin ante el mismo funcionario y el de apelacin ante el superior jerrquico. Esos son los recursos que se conocen como los recursos de la va gubernativa, que son los instrumentos para cuestionar los actos ante la propia administracin .
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DESDE CUANDO SE PRODUCEN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO? En esta materia encontramos normas que regulan el tema. El Cdigo Contencioso Administrativo cuando regula ese procedimiento administrativo llega a una parte que se titula: PUBLICACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES. A.A. DE CONTENIDO GENERAL ART. 43, inc. 1 C.C.A. Deber y forma de publicacin . Los actos administrativos de carcter general no sern obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletn que las autoridades destinen a ese objeto, o en un peridico de amplia circulacin en el territorio donde sea competente quien expide el acto. El acto administrativo no es obligatorio, por lo tanto no produce efectos, mientras el acto administrativo: si es de carcter general, no produce efectos mientras no haya sido PUBLICADO segn el acto administrativo de que se trate. Ej. Si es un decreto reglamentario del Presidente de la Repblica, mientras no haya sido publicado en el Diario Oficial. Ej. Si es un decreto de un gobernador, mientras no haya sido publicado en la Gaceta Departamental. Ej. Si es una resolucin de la Superintendencia Bancaria, mientras no haya sido publicada en el boletn de la Superintendencia Bancaria, que est autorizado por la ley para publicar en l los actos de esa autoridad. Y as segn la autoridad de que se trate, pero el acto administrativo de carcter general no produce sus efectos en el tiempo mientras el acto no haya sido debidamente publicado. A.A. DE CONTENIDO PARTICULAR El artculo 44 dice: ART. 44, inc. 1 C.C.A. Deber y forma de notificacin personal . Las dems decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa se notificarn personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Este artculo dice que los actos administrativos de contenido particular tienen que ser notificados y tienen que ser notificados PERSONALMENTE al interesado. Si esa notificacin personal no se puede hacer, pues se har una notificacin por edicto, porque tampoco se puede quedar la administracin sin que pueda hacer efectivas sus decisiones. Primero tiene que intentar la notificacin personal al afectado con la decisin de carcter particular. Los actos administrativos de contenido particular producen efectos desde el momento de su notificacin al interesado. En esa notificacin el interesado puede interponer los recursos de la va gubernativa y el acto no quedara en firme mientras no se resuelvan los recursos ejercidos por el particular. Esto porque una vez que se notifica el acto, dentro del trmino de ejecutoria
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el particular puede cuestionarlo ante la propia administracin, y si est cuestionado, el acto administrativo no est en pie. Para efectos de establecer desde cuando comienzan los efectos del acto administrativo, lo primero que se debe distinguir es si el acto es de carcter general o el acto es de carcter particular. Si el acto es de carcter general 61 los efectos comienzan desde su publicacin. Si el acto es de carcter particular los efectos comienzan desde su notificacin, a menos que contra l se interpongan los recursos ordinarios de la va gubernativa. Esto surge de las normas del Cdigo Contencioso Administrativo.

HASTA CUANDO SE PRODUCEN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO? Este es el tema de la EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos producen efectos hasta que se extinguen Los actos administrativos pueden extinguirse de diferentes formas: i. EXPIRACIN POR RAZN DE SU PROPIO CONTENIDO Los actos administrativos se extinguen en virtud de su propio CONTENIDO en dos formas: 1. La EXPIRACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO sucede porque se producen los efectos buscados con su expedicin y ya se produjeron y el acto administrativo expira, se extingue, desaparece. Ej. Si se trata de un permiso que da un alcalde para que se realice una manifestacin en una plaza pblica, otorga el permiso, la manifestacin se realiza y una vez producido esos efectos el acto expira en razn de su propio contenido, porque ya se produjeron los efectos buscados con su expedicin. 2. El acto administrativo expira EN VIRTUD DE UN TRMINO O DE UNA CONDICIN. De acuerdo con su CONTENIDO el acto administrativo expira no solamente porque ya se hayan producido los efectos buscados con su expedicin, sino en virtud de un trmino o de una condicin . Puede haber actos administrativos cuyos efectos estn limitados en el tiempo. Ej. Cuando se hace un nombramiento para un funcionario cuyo cargo es de perodo preestablecido en el ordenamiento jurdico. Si se cumple el trmino o se cumple la condicin a que ser refiere ese acto administrativo, ese acto administrativo expira porque su CONTENIDO est sometido a un trmino o a una condicin. ii. EN VIRTUD DE UNA DECISIN DE LA PROPIA ADMINISTRACIN Aqu se debe tener en cuenta la distincin entre actos generales y actos de carcter particular. Por decisin de la propia administracin los efectos del acto administrativo terminan cuando, dependiendo del acto administrativo:
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Los actos generales no tienen recursos pero eso se va a ver ms adelante.

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A.A. GENERAL Cuando la administracin lo DEROGA, es decir, la derogacin o derogatoria de un acto administrativo. Si se est en la figura de la derogatoria de un acto administrativo, se est frente a un acto administrativo general. Ej. El Presidente de la Repblica puede derogar en cualquier momento un decreto reglamentario porque es un acto administrativo de contenido general, no tiene ninguna limitacin. Entonces, as como profiere un decreto reglamentario siempre que sea necesario para la debida ejecucin de la ley, tambin lo podr derogar sin ninguna restriccin, y all terminan los efectos de ese acto administrativo de contenido general. No es lo normal que la propia administracin derogue sus propios actos porque los actos administrativos los profiere ara que produzcan efectos jurdicos, pero si lo considera conveniente o necesario, lo puede hacer sin ninguna limitacin porque los actos de contenido general no afectan de manera particular y concreta a los administrados

A. A. DE CONTENIDO PARTICULAR Cuando la administracin lo revoca. Los actos administrativos de contenido particular no se derogan sino que se revocan, es la REVOCACIN de los actos administrativos. Procede la revocacin de los actos administrativos: 1 REVOCACIN AL PROSPERAR LOS RECURSOS DE LA VA GUBERNATIVA (reposicin o apelacin). Los puede revocar la misma autoridad que los profiere o el superior jerrquico cuando han interpuesto el recurso de apelacin contra el acto correspondiente. Si una autoridad administrativa profiere un acto y el particular interpone el recurso de reposicin y en subsidio el de apelacin, lo puede revocar: Lo revoca la autoridad que lo expidi al resolver el recurso de reposicin. Si no lo revoca la autoridad que lo expidi, lo puede revocar el superior jerrquico al decidir el recurso de apelacin. En ese momento el acto administrativo cesa en sus efectos por decisin de la propia administracin al decidir los recursos de la va gubernativa. ~ Si el particular no est de acuerdo con la decisin lo cuestiona a travs de los recursos y si prosperan los recursos el acto deja de producir efectos porque la misma administracin lo revoca, ya sea la misma autoridad que lo profiri o su superior jerrquico, segn se trate de si prospera el recurso de reposicin o el recurso de apelacin. 2 REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS . En el primer caso no es que la administracin lo revoque por su propia iniciativa, sino que lo revoca al atender y decidir los recursos de la va gubernativa. Sobre la revocacin

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directa de los actos administrativos se encuentra una regulacin muy especial en la legislacin positiva. Est regulado en los artculos 69 y siguientes del Cdigo Contencioso administrativo: ART. 69 C.C.A. Causales de revocacin . Los actos administrativos debern ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposicin a la Constitucin Poltica o a la ley. 2. Cuando no estn conformes con el inters pblico o social, o atenten contra l. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Ah hay otro caso en el cual el acto administrativo deja de producir efectos por decisin de la propia administracin y puede ser de oficio o a peticin de parte . Puede ser de oficio cuando: 1. Cuando sea manifiesta su oposicin a la Constitucin Poltica o a la ley. 2. Cuando no estn conformes con el inters pblico o social, o atenten contra l. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Entonces, los actos administrativos dejan de producir efectos cuando ellos son de contenido particular por decisin de la propia administracin no slo cuando los revoca por decisin de los recursos de la va gubernativa sino a travs de la figura de la REVOCATORIA DIRECTA de los actos administrativos, que est regulado en los artculos 69 y siguientes del Cdigo Contencioso Administrativo. Con relacin a esta revocatoria directa, que puede ser de oficio o a peticin de parte, que se da cuando se presenta cualquiera de esas tres causales que estn all previstas, NO ES POTESTATIVA porque para poder ser revocados la administracin tiene que tener en cuenta una limitacin que expresamente establece el artculo 73 del C.C.A: ART. 73 C.C.A. Revocacin de actos de carcter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora, no podr ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habr lugar a la revocacin de esos actos, cuando resulten de la aplicacin del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artculo 69, o si fuere evidente que el acto ocurri por medios ilegales Los aspectos para tener en cuenta son: Si hay una actuacin de la administracin que crea un derecho particular y concreto para un administrado, la administracin para poder revocar ese acto administrativo requiere de su consentimiento. Si no obtiene ese consentimiento, no puede revocar el acto administrativo.

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 No podr ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo particular, la excepcin est en el inc. 2 a menos que el acto ocurri por medios ilegales, por ejemplo, si el acto administrativo fue proferido porque el particular enga a la administracin, porque utiliz medios ilegales, la administracin lo puede revocar sin el consentimiento del afectado. Si aparece un acto ilegal porque se equivoc la administracin, tiene la posibilidad de demandarlo ante la jurisdiccin si el interesado no le da su consentimiento. Ej. Esta situacin se present entre nosotros en un nmero bastante importante de casos cuando hubo el reconocimiento de pensiones por la Caja Nacional de Previsin a los funcionarios pblicos y luego se estableci que esos funcionarios no tenan los requisitos para esas pensiones. A quien le haban reconocido una pensin no dio su consentimiento para que la autoridad revocara su propia decisin y tuvo que demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Los efectos del acto administrativo de contenido particular terminan por decisin de la propia administracin cuando lo REVOCA: ~ Por resolver los recursos de la va gubernativa, o ~ De oficio o a peticin de parte en la figura de la REVOCATORIO DIRECTA de los actos administrativos (arts. 69-74 C.C.A.) iii. POR DECISIN DEL JUEZ QUE CONOCE DE SU LEGALIDAD Otra forma en que terminan los efectos de los actos administrativos es por decisin del juez que conoce de su legalidad, o en otras palabras, por decisin de la jurisdiccin contencioso administrativa. All la figura no es ni la derogatoria ni la revocatoria sino que es la ANULACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. El juez contencioso administrativo cuando conoce de una demanda del acto administrativo juzga la legalidad y si encuentra que el acto es ilegal, que viola la normatividad superior, que est incurso en una de las causales de anulacin de los actos administrativos, lo anula, y con la anulacin de los actos administrativos, decisin que corresponde a los jueces titulares del control judicial de la administracin, el acto administrativo tambin se extingue. El acto administrativo deja de producir efectos con su extincin y la extincin puede darse porque: 1. Expira en razn de su contenido 1.1. Produccin de los efectos buscados con su expedicin 1.2. Por virtud de un trmino o una condicin 2. Es derogado o revocado segn el caso por la propia administracin. 3. Es anulado por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

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Son los dos extremos en el tiempo de los efectos del acto administracin: desde su publicacin o su notificacin hasta su expiracin (por produccin de los efectos buscados con su expedicin o por virtud de un trmino o condicin), su revocacin o derogacin o por su anulacin. El acto administrativo es una manifestacin de voluntad hecha por quien es titular de la funcin administrativa para que se produzcan unos efectos jurdicos y ah estamos ante el escenario de los efectos del acto administrativo.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 33 FECHA: Septiembre 16 DE 2004 Se ha visto cules son los elementos que lo estructuran y que son necesarios para que el acto administrativo como manifestacin de voluntad produzca efectos jurdicos. Se hizo referencia a la etapa de formacin del acto administrativo que est regulada en la primera parte del Cdigo Contencioso Administrativo. Una vez que se ha formado el acto administrativo tiene unos atributos: presuncin de legalidad, obligatoriedad y ejecutividad. Una vez que el acto administrativo tiene todos esos aspectos que lo caracterizan, el acto administrativo empieza a producir efectos: si el acto es general desde su publicidad y si es particular desde su notificacin. Finalmente se vio como esos efectos duran en el tiempo y terminan: por razn de su contenido, por decisin de la administracin o por decisin del juez que ejerce el control judicial de la administracin. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Hay muchas clasificaciones segn los criterios que se tenga para establecerla. Si consultan libros de derecho administrativo nacional o extranjero, en cada uno de ellos van a encontrar unas enumeraciones bastantes extensas de las clasificaciones de actos administrativos: generales, particulares, simples, complejos, colectivos, regionales, locales, nacionales, segn los criterios que se tengan en cuenta para clasificarlos. Por esa razn, para efectos de del curso se van a referir aquellas clasificaciones que expresamente en la legislacin positiva tienen una consecuencia jurdica importante. Se referir a aquellas clasificaciones que tienen una consecuencia jurdica en la legislacin positiva y luego se mencionaran dos o tres clasificaciones que han sido de una gran importancia desde el punto de vista doctrinal. i. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER GENERAL Las autoridades administrativas hacen manifestaciones de voluntad que son obligatorios, que las ejecutan, que las hacen cumplir, que gozan de la presuncin de legalidad, que tienen un contenido y buscan unos efectos de carcter general, para toda la comunidad o para un grupo importante de la comunidad. El acto general regula, toma decisiones, produce efectos, de manera general para quienes estn dentro del supuesto de la norma desarrollada con el acto administrativo. Ej. Decreto Reglamentario. El Presidente tiene la potestad reglamentaria como suprema autoridad administrativa y en ejercicio de esa potestad reglamentaria expide actos administrativos general, impersonal, cuyo contenido se aplica

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a toda la comunidad, a todas aquellas personas que estn en el supuesto legal de la norma reglamentada. Pero all no se crea ninguna situacin particular, individual o concreta. ii. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER PARTICULAR Hay actos administrativos cuya manifestacin de voluntad se refiere y sus efectos recaen para un caso particular y concreto. El acto particular crea una situacin individual, particular y concreta 62. Ej. Acto administrativo que concede una licencia para producir alimentos o para producir y reglamentar medicamentos o una licencia ambiental. Es un acto administrativo de carcter particular cuyo contenido y efectos es crear una situacin particular, individual y concreta. Ej. Un acto de nombramiento de una determinada persona para que ejerza un determinado cargo es un acto administrativo particular. CONSECUENCIAS O EFECTOS JURDICOS DE ESTA CLASIFICACIN Se menciona esta clasificacin de actos administrativos generales o particulares porque tiene efectos concretos en nuestra legislacin positiva. Esa distincin no es un planteamiento meramente terico sino que en el derecho colombiano tiene una consecuencias concretas y expresamente consagradas en el Cdigo Contencioso Administrativo: a. Los efectos del acto administrativo comienzan a partir de la publicacin si es general o a partir de la notificacin si es particular. Si hay acto general para que produzca efectos por mandato del C.C.A tiene que estar publicado. Si es un acto de contenido particular para que produzca los efectos particulares buscados con su expedicin el acto administrativo tiene que ser notificado al particular que resulta afectado con la decisin correspondiente. b. El Cdigo Contencioso Administrativo cuando regula los recursos de la VA GUBERNATIVA gubernativa, los recursos que tienen los particulares ante la misma administracin para cuestionar los actos administrativos, dice: ART. 49 C.C.A. Improcedencia. No habr recurso contra los actos de carcter general, ni contra los de trmite, preparatorios, o de ejecucin excepto en los casos previstos en norma expresa. Es otra consecuencia jurdica de esa clasificacin. Normalmente contra los actos administrativos proceden los recursos de la va gubernativa, pero el captulo en donde se regulan esos recursos lo primero que establece es que contra los actos administrativos de carcter general no proceden recursos administrativos. No se podra interponer un recurso de reposicin contra un recurso reglamentario. Se podra interponer recurso administrativo contra un acto administrativo que niega una licencia, porque es un acto de contenido particular.
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No hay un criterio exacto o medida que permita decir que hasta aqu es general y de aqu en adelante es particular, sino que en cada caso concreto hay que aplicar ese criterio de si es general o si es particular.
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c. Otra consecuencia jurdica de est distincin es la que consagra el artculo 73 del Cdigo Contencioso Administrativo: ART. 73 C.C.A. Revocacin de actos de carcter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora, no podr ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. El acto de carcter general se puede dejar sin efectos en cualquier momento y sin necesidad de obtener ningn consentimiento. Si el acto administrativo es de contenido particular porque ha creado una situacin jurdica individual y concreta o porque ha reconocido un derecho particular, si la administracin quiere dejarlo sin efectos tiene necesariamente en cumplimiento del artculo 73 C.C.A. que obtener el consentimiento del administrado para poder revocarlo. d. Cuando se regula la formacin de los actos administrativos, dice el artculo 35: ART. 35 C.C.A. Adopcin de decisiones. Habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar la decisin que ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. No est hablando de un acto administrativo particular, pero si est hablando de actos que afectan a un particular. En ese caso el acto administrativo tiene que ser siempre motivado, aunque sea sumariamente, es lo que dice el art. 35. No lo dice para los actos generales. Ej. Cuando el Presidente de la Repblica va a expedir un decreto reglamentario no oye al particular, no estudia pruebas, porque no est decidiendo una situacin individual, particular y concreta, sino que est es tomando una decisin de carcter general, de carcter impersonal. Esta norma se refiere a que los actos de contenido particular siempre tiene que estar motivados, al menos sumariamente, como lo dice la norma. Adems la norma lo hace expreso: si afecta a particulares, y afecta a particulares pues cuando el contenido del acto es de carcter particular, porque es all cuando la administracin tiene que orlos, tiene que considerar las pruebas y una vez que haya cumplido ese trmite (aplicando los principios de defensa, contradiccin, etc.) es cuando decide si toma una decisin que va a afectar a un particular, y en ese caso su decisin tiene que estar expresamente motivada, aunque sea de manera sumaria. La norma no exige que sea una motivacin detallada pero si exige que todo acto que afecta a un particular est debidamente motivado. e. Otra consecuencia de la clasificacin de actos generales y actos particulares est en el artculo 135 del Cdigo Contencioso Administrativo, que regula la posibilidad que tienen los particulares de demandar los actos administrativos:

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ART. 135 C.C.A. Posibilidad de Demanda ante la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo contra actos particulares . La demanda para que se declare la nulidad de un acto PARTICULAR, que ponga trmino a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la va gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo Significa esto que si se va a demandar un acto administrativo de contenido general, pues simplemente se consigue la copia, se hace la demanda, se presenta la demanda ante lo contencioso administrativo y se pide que se anule el acto administrativo. Si el acto administrativo es de contenido particular, el interesado para poder acudir a la jurisdiccin tiene primero que agotar la va gubernativa , es decir, darle a la administracin la oportunidad de su propio arrepentimiento y decirle usted administracin se equivoco, usted me est violando mi derecho, usted est violando est norma superior. Yo interpongo el recurso, pero si no me lo acepta acudo a la jurisdiccin, pero no puede ir directamente a la jurisdiccin si lo que demanda es un acto administrativo de contenido particular. Se debe saber qu clase de acto es el que se va a demandar, si se debe agotar o no va gubernativa, si son susceptibles o no de recursos, si el acto tiene que ser publicado o negativo, es decir, todos esos efectos que en nuestra legislacin positiva se consagran con fundamento en la clasificacin de actos administrativos de carcter general y actos administrativos de carcter particular. Otra clasificacin de los actos administrativos es: iii. ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS O DE TRMITE Cuando las autoridades administrativas van a tomar una decisin tienen que cumplir ese procedimiento ya visto, que est regulado en la primera parte del Cdigo y que si no se aplica esa parte es porque existe un procedimiento propio en la norma que atribuye la competencia administrativa de que se trate, pero siempre hay una etapa previa a la expedicin del acto. En ese procedimiento se profieren ciertos actos administrativos que se denominan de TRMITE: ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER PREPARATORIO, que alimentan a la autoridad que va a tomar una decisin. Ej. Es posible que en el procedimiento administrativo que se establezca para la concesin de las licencias ambientales, se establezca que tiene que haber un concepto previo de la oficina jurdica del ministerio correspondiente antes de que el ministro otorgue la licencia, es decir, antes de que profiera el acto administrativo. Ah hay un procedimiento previo y puede que la oficina jurdica de un concepto, que es un acto administrativo porque es un acto que contiene el conocimiento jurdico que un funcionario tiene con relacin a una actividad administrativa.

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Eso es lo que se llama un acto preparatorio, porque el acto en s mismo no est tomando la decisin que va a producir unos efectos jurdicos, sino que simplemente es preparatorio para que la autoridad correspondiente tome la decisin de otorgar o no otorgar la licencia que le han solicitado. Pero dentro del procedimiento se presentan actuaciones preparatorias a la decisin definitiva. El artculo 49 del Cdigo dice: ART. 49 C.C.A. Improcedencia. No habr recurso contra los actos de carcter general, ni contra los de trmite, preparatorios, o de ejecucin excepto en los casos previstos en norma expresa. Dice el artculo que no habr recursos contra los actos de trmite o preparatorios. Es una clasificacin: actos de trmite, actos preparatorios, aquellos que se cumplen durante el procedimiento que culmina con un acto administrativo que define una situacin jurdica y que tiene el carcter de acto administrativo definitivo. Con relacin a los actos preparatorios o de trmite no hay recursos de reposicin ni de apelacin ante la misma administracin . No hay recursos porque no deciden, simplemente impulsan el procedimiento administrativo. iv. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS Aquel que si define la situacin jurdica, que si niega la licencia o concede la licencia, despus de cumplido un procedimiento en el cual pueden haber existido actos de trmite o actos de carcter preparatorio. Dice el artculo 50 del Cdigo: ART. 50, inc. 5 C.C.A. Son actos definitivos, que ponen fin a una actuacin administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto ; los actos de trmite pondrn fin a una actuacin cuando hagan imposible continuarla. Segn ste artculo son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y agrega: los actos de trmite pondrn fin a una actuacin cuando hagan imposible continuarla. La norma se est refiriendo a la clasificacin de actos administrativos de carcter definitivo y de actos administrativos de carcter preparatorio. La norma anterior deca que hay recursos contra los definitivos y no hay recursos contra los de trmite o preparatorios. El artculo 50 da una definicin de lo que debe entenderse por un acto administrativo definitivo: son definitivos los que ponen fin a una actuacin administrativa, es decir, es el acto que define una situacin jurdica. Luego dice: los que deciden directa o indirectamente una situacin administrativo. Es posible que un acto de trmite en un momento determinado ponga fin a la actuacin administrativa y no permita continuarla, con lo cual ese acto que inicialmente es de trmite porque se profiere dentro del

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procedimiento que ese est cumpliendo para llegar una decisin final, pues impide continuarla y la actuacin administrativa termina all. El Cdigo lo que dice es que ese acto de trmite si siendo de trmite pone fin a una actuacin administrativa hay que considerarla como un acto administrativo definitivo. Hay que considerarlo como definitivo para poder demandarlo ante la jurisdiccin y que el particular no se quede sin ningn mecanismo de proteccin jurdica en frente a un acto que por ser de trmite no es susceptible ni de recursos ni de ser demandado ante la jurisdiccin. Esa clasificacin de actos administrativos de trmite y actos administrativos de carcter definitivo tiene efectos en nuestra legislacin positiva de acuerdo con los artculos 49 y 50 C.C.A., a los que se han hecho referencia 63 y 64. v. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS DISCRECIONALES Al hablar de la extensin del principio de legalidad se mencion est clasificacin. Se deca que hay unas competencias administrativas que simplemente la ley las atribuye y deja a la discrecionalidad del funcionario cuando acta y en qu sentido lo hace. vi. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS REGLADAS Aquellas competencias que la ley expresamente reglamenta y le dice al funcionario qu debe exigir, cules son los requisitos y cmo debe actuar. ASPECTOS PARA PRECISAR a. Estrictamente el acto administrativo no es ni discrecional ni reglado, el acto administrativo es un instrumento jurdico neutro porque la autoridad hace una manifestacin de voluntad para que produzcan unos determinados efectos en derecho.

63

? Depende de la competencia administrativa que se est ejerciendo. Para expedir un decreto reglamentario, ya combinado las clasificaciones, no hay un procedimiento previo, pero si es un acto de carcter particular siempre hay un procedimiento previo, como mnimo el del Cdigo y generalmente los procedimientos especiales establecidos en la norma que atribuye la competencia administrativa especial de que se trate. Entonces, en algunos casos puede que no exista el acto de trmite, puede que simplemente se cumpla un dilogo muy rpido entre el administrado y la administracin, pero siempre por ejemplo va a ser susceptible de los recursos y hay que saber si tiene o no recursos el acto administrativo. Pero puede que haya un acto que no tenga un acto previo, un acto preparatorio, generalmente lo tiene, porque siempre hay un procedimiento, por breve que sea el del Cdigo Contencioso. 64 ? Si no all en el Icfes un procedimiento especial, se debe aplicar el procedimiento del Cdigo, que consiste en aplicar esos principios: defensa, contradiccin, eficiencia, eficacia, economa, etc. Pero hay que ir a la legislacin especfica para ver si hay un procedimiento propio o no, por ejemplo, en material disciplinaria hay toda una regulacin en materia de sanciones disciplinarias, hay que llamarlo a descargos, hay que hacer todo un expediente, que va a culminar con una decisin que impone o no la sancin, hasta la destitucin, porque es un tema que est totalmente reglamentado. All hay actos preparatorios que culminan con la imposicin o no de una sancin, pero eso depende de la competencia administrativa de que se trate.
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El acto en s mismo ni es discrecional ni es reglado, lo que es discrecional y es reglado es la competencia administrativa que se ejerce a travs de esa manifestacin de voluntad. b. Las competencias administrativas ni totalmente discrecionales ni totalmente regladas, sino que es una cuestin de grados: hay unas competencias que dejan un mayor grado de discrecionalidad y otras competencias que tienen un mayor grado de reglamentacin. Ej. El acto subjetivo del acto siempre es un elemento reglado porque los funcionarios no pueden hacer sino aquello que les est expresamente atribuido en la ley. Siempre ese elemento va a ser reglado, no es que el funcionario pueda definir discrecionalmente si es o no es competente. La competencia siempre ser reglada. No hay manifestaciones de voluntad que correspondan a una competencia totalmente discrecional porque siempre la competencia por lo menos va a estar atribuida por el ordenamiento jurdico. Tampoco hay actos administrativos totalmente reglados porque siempre, aunque todos los aspectos estn regulados en la ley, va a haber un mnimo de apreciacin subjetiva del funcionario que toma la decisin correspondiente. Por eso se habla y en la doctrina se encuentra de actos discrecionales y actos reglados, aunque los actos no son ni discrecionales ni reglados, pero la terminologa est aceptada.

c.

Se menciona est clasificacin porque el Cdigo trae una norma sobre las decisiones discrecionales. El artculo 36 del Cdigo dice: ART. 36 C.C.A. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisin, de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Dice que si el acto administrativo es discrecional debe ser la decisin adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Eso no existe para los actos de contenido reglado, porque en el acto reglado el acto simplemente se compara con la norma que lo reglamenta, en cambio, en el acto discrecional, en donde hay una capacidad subjetiva del funcionario, se establece el lmite de que el acto administrativo tiene que estar enmarcado desde el punto de vista de su finalidad y de su causa: ~ La finalidad tiene que ser la de la ley que atribuyo la competencia ~ Los motivos tienen que ser proporcionales a la decisin que se toma Hay all (art. 36 C.C.A.) una consecuencia jurdica expresa para la clasificacin de actos discrecionales y de actos reglados.
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La clasificacin de los actos administrativos va as: i. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER GENERAL ii. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARCTER PARTICULAR iii. iv. ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS O DE TRMITE v. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS vi. vii. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS DISCRECIONALES viii. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS REGLADAS

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 34 FECHA: Septiembre 27 DE 2004 Clase del 27 de septiembre

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

- Actos administrativos generales y actos administrativos particulares: Actos administrativos general. de carcter Actos administrativos particular. de carcter

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- No poseen recursos.

- Si tienen recursos, estn previstos en el cdigo segn sea el caso.

- Sus efectos comienzan cuando se - Sus efectos comienzan cuando se publica. notifican a los interesados personalmente o por edicto si la primera no pudo hacerse. - Pueden ser derogados en cualquier - Pueden ser revocados en cualquier momento por la autoridad que lo momento excepto cuando crea una profiri o por su superior jerrquico. situacin particular, individual y concreta caso en el que se necesita el consentimiento expreso y por escrito del particular. - Dejan de producir efectos si contra ellos se interponen los recursos ordinarios de la va gubernativa y estos proceden.

- Preparatorios y definitivos: Actos administrativos preparatorios - No son objeto redemanda ante la jurisdiccin la jurisdiccin. - No son objeto de recursos Actos administrativos definitivos - Ponen fin a una situacin individual y concreta. - Pueden ser demandadas ante la jurisdiccin previa interposicin de los recursos que ante ella procedan.

- Otras clasificaciones: La competencia administrativa puede ser reglada o discrecional, estas competencias se concretan o ejercen a travs de actos administrativos; estos actos administrativos se denominan actos reglados o actos discrecionales segn sea el caso.

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El acto en si mismo no es ni discrecional ni reglado lo que es reglado o discrecional es la competencia administrativa, pero mencionamos esto porque el cdigo contencioso administrativo en el artculo 36 habla de los actos administrativos discrecionales. Este artculo dispone que en la medida que el contendido de una decisin de carcter general o particular sea discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Tienen una mayor posibilidad de control porque no solamente tienen que tener en cuenta los fines de la ley que les atribuye la competencia correspondiente sino que adems y por disposicin legal consagrada en el artculo 36 del cdigo contencioso administrativo deben ser proporcionales a los hechas que les sirven de causa; disposicin que no esta prevista en el ordenamiento jurdico para las otras decisiones administrativas. La autoridad administrativa en las decisiones discrecionales debido a su carcter, puede decidir cuando y en que sentido toma la decisin, en estos casos existe una mayor posibilidad de control. En estos actos administrativos no solo debe existir una causa sino que adems la decisin debe ser proporcional con los motivos que le sirven de causa. Si un acto administrativo discrecional se desea demandar ante la jurisdiccin contenciosa administrativa adems de poder hacerlo porque carece de algunos de los elementos esenciales podra tambin invocarse por falta de proporcionalidad del acto administrativo con los motivos que les sirven de causa. En el proceso para solicitar la declaratoria de nulidad de un acto se debe invocar las causales y probarlas. - Actos tcitos o presuntos y actos expresos: Expresos: Son aquellos en los que la manifestacin de la voluntad se realiza de manera expresa como cuando el presidente profiere un acto administrativo y hay un decreto en el que esta contenida esa manifestacin; son la mayora de los actos administrativos. En el acto administrativo esta contenida la voluntad de la autoridad que la profiere. Tcitos o presuntos: Son situaciones reguladas por el ordenamiento jurdico a las cuales la ley les da unos efectos jurdicos y eso hace que no haya una manifestacin expresa de la voluntad para que se produzcan esos efectos jurdicos, sino que estos surgen en virtud de la ley. Qu pasa? Que no haya una manifestacin expresa de la voluntad aunque si haya unos efectos jurdicos ante la no manifestacin de la voluntad administrativa.

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El acto presunto o el acto tcito son actos en donde no hay manara expresa de la autoridad administrativa El acto presunto es el acto que esta as regulado por la ley, la ley presume una voluntad ante su no actuacin, ante su omisin, la ley presume una voluntad administrativa ante su no actuacin, ante su omisin, la ley presume cual es su voluntad. En este tenemos el caso del silencio administrativo. La ley dice que si despus de 3 meses de hecha una peticin ante la autoridad administrativa y esta no resuelve, no se pronuncia expresamente, se presume que la autoridad dijo que no. Acto tcito: La autoridad administrativa entiende que si no acta tcitamente le esta diciendo que no. Son dos enfoques, en el primero la ley presume la voluntad y en el segundo la autoridad utiliza la no actuacin para taxativamente resolver la peticin del administrado, estos conceptos se enfrentaran al acto expreso que es la regla. - Cul es la importancia de esta clasificacin?: - Si es un acto expreso no hay mayor problema, se aplican las normas generales del recurso de acciones proferido por la autoridad competente. Pero que pasa si el particular acude a la administracin y esta no le decide? Que el particular quedara sin ningn mecanismo de defensa por eso es importante la existencia de acto administrativos tcitos porque gracias a que doctrinariamente se ha aceptado su existencia en estos caos el particular tiene la posibilidad de defenderse. Esta regulacin la encontramos en el artculo 40 del cdigo contencioso administrativo, que dice que Transcurrido un plazo de 3 meses contados a partir de la presentacin de una peticin sin que se halla notificado decisin que se responda, se entender que esta es negativa, la ocurrencia del silencio negativo no eximir de responsabilidad a las autoridades ni las excusar del deber de decidir sobre la decisin inicial salvo que el interesado halla echo uso de los recursos de la va gubernativa con fundamento en l, contra el acto presunto. Este artculo consagra la figura del silencio administrativo en el sentido en que si pasa un lapso de tiempo, 3 meses, se presume que la administracin neg la peticin; y habla de que hay un acto presunto contra el cual reconoce la posibilidad de que se ejerzan los recursos de la va gubernativa. Todo esto es a favor del administrado. Entre nosotros el silencio de la administracin tiene carcter de acto administrativo presunto, las ventajas de esta figura es que si es acto hay recursos, se puede
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demandar ante la jurisdiccin. Si fuera un hecho administrativo al que se le da un efecto por la ley no podra ser objeto de recursos, ni de demandas ante la jurisdiccin administrativa para que se declare su nulidad.

El mecanismo de acto presunto es una figura jurdica consagrada para proteger a los administrados; por eso la importancia de la clasificacin de actos expresos y de actos presuntos. En nuestra legislacin el silencio administrativo es considerado un acto presunto no como un acto tcito. Hay competencias jurdicas fundamentales, el silencio administrativo como acto presunto es susceptible de recursos y puede ser demandado ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo mediante las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Mencionamos esta clasificacin porque tienen competencia discreta en nuestra legislacin positiva, la primera esta la del artculo 40 que consagra la figura del silencio administrativo con relacin a una peticin que se configura a los tres meses y que abre la posibilidad de recursos. Silencio administrativo negativo: El artculo 60 del cdigo regula la figura del acto presunto ya no con relacin a la peticin inicial sino con relacin a los recursos interpuestos ante la propia administracin. El artculo 60 del cdigo consagra el silencio administrativo negativo que consiste en que si transcurrido un plazo de 2 meses, contado a partir de la interposicin de los recursos de reposicin o de apelacin, sin que se haya notificado la decisin expresa sobre ellos, se deber entender que la decisin es negativa. En este caso la situacin es diferente, ocurre cuando nosotros acudimos a la administracin, ella decide sobre nuestra peticin, pero no quedamos conformes con esa decisin, as que interponemos un recurso de apelacin enfrente a ese acto administrativo expreso, y pasan dos meses sin que la administracin nos resuelva el recurso se configura entonces nuevamente la figura del silencio administrativo, al que la doctrina a denominado silencio administrativo transfechado. Aqu opera otro silencio administrativo por expresa disposicin del cdigo, puede que hallamos obtenido un pronunciamiento expreso con relacin a la peticin pero al interponer el recurso puede que pasen dos meses y la administracin no lo decida, caso en el cual se aplicar lo dispuesto por el artculo 60.

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El artculo 60 tambin dispone que el trmino de dos meses se interrumpir mientras dure la practica de pruebas; las pruebas pueden pedirse para que la administracin sustente su decisin. El ltimo inciso del artculo 60 dispone que la ocurrencia del silencio administrativo no exime a la autoridad de responsabilidad, y que tampoco le impide resolver despus de ese tiempo mientras no se halla acudido a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, esto lo que nos esta diciendo es que cuando hay un acto presunto en relacin con un recurso interpuesto ante un acto administrativo se habr la posibilidad de demandar ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo; es muy importante saber que existen actos administrativos expresos y actos administrativos presuntos, estos ltimos en nuestra legislacin positiva lo que hace es abrir la posibilidad del administrado de defensa ante el silencio de la administracin, ya sea del silencio sustantivo enfrente a la decisin o del silencio procesal. En este tema tenemos que mencionar el artculo 135 del cdigo que se refiere a la posibilidad de acudir a la jurisdiccin contenciosa administrativa, este artculo dispone que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga trmino a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor debe agotar previamente la va gubernativa, es decir que el particular debe primero cuestionar el acto ante la propia administracin, mediante acto expreso o presunto o por silencio negativo, es decir que cuando el silencio se configura como un acto presunto habr la posibilidad de ir a la jurisdiccin, pues la norma dice que se agota la va gubernativa o por acto expreso o por acto presunto del silencio negativo, entonces debemos entender que se agota la va gubernativa cuando se configura el silencio administrativo. Este artculo ms adelante dispone que el silencio administrativo en relacin con con la primera peticin tambin agota la va gubernativa, Por qu esta ltima parte? Pues porque si es silencio contra un recurso es claro que agota la va gubernativa porque se interpusieron los recursos, como lo si es silencio Si un particular hace una peticin a la administracin y esta no se la resuelve con mayor razn se agota la va gubernativa, no tiene que interponer recursos contra el silencio sino que el silencio inicial tambin agota la va gubernativa, Qu quiere decir esto? Que se abre la posibilidad de acudir al juez para demandar ese acto administrativo presunto. La ley presume que la administracin resolvi negativamente el recurso, esto para proteger al administrado. Qu es lo que demanda el administrado? Un acto administrativo presunto por eso la importancia de estoas normas que hemos mencionado, pues si es acto se puede demandar y si es acto se le pueden interponer recursos. Que es lo que se demanda ante la jurisdiccin cuando estamos ante un silencio:

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- Lo primero que debemos demandar es que se declare que estamos ante un silencio administrativo, que se configura; Para qu? Para que la administracin analice y juzgue si se ajusta o no a la ley y si cumpli o no los requisitos para ser acto administrativo. El silencio administrativo no opera sino ante la omisin de la administracin, no es que podamos presumir que porque la administracin actu de tal manera hay que entender que su decisin es esa, Por qu no se puede eso? Por el principio de legalidad, porque las competencias estn reguladas y las autoridades administrativas deben actuar siempre de acorde a la ley, entonces no podemos presumir su conducta o sus decisiones as simplemente, sino solo cuando la ley as lo dispone; Cmo lo autoriza? Por ley, la cual dispone que el silencio de la administracin se presuma en sentido negativo como regla general y que por excepcin se presuma el silencio de la administracin en favorable al administrado Cundo la ley dispone que se presuma favorable? En los caos dispuestos en el artculo 41, el cual, consagra el silencio administrativo positivo. El artculo 41 dispone que en los casos previstos en disposiciones especiales el silencio de la administracin equivaldr a una respuesta positiva. Conclusin: La no actuacin como norma general ser considerada como una respuesta negativa a la peticin del administrado y solo en casos excepcionales y consagrados por ley se entender como respuesta positiva. Un caso de silencio positivo existe en materias de impuesto, en donde existe una ley que dice que si transcurren 2 aos de presentada la declaracin de renta del contribuyente la administracin no la ha cuestionado, esa declaracin del administrado que da en firme y no podr ser cuestionado. Se entiende que existe un silencio administrativo positivo porque se deduce del silencio que la administracin esta de acuerdo con la declaracin que el mando. Lo primero que debemos probar o pedir al juez para poder impugnar un acto administrativo presunto es la declaracin del mismo, que declare que se configuro el acto administrativo presunto, despus de esto es necesario establecer porque la administracin no lo respondi, cosa que es bastante difcil pues la administracin no se refiri a ese acto, esto es una dificultad que presentan estos actos presuntos. Con los actos administrativos presuntos se presenta una dificultad y es saber como se cuentan los trminos para contar la caducidad de estos actos, este trmino es de 4 meses, los cuales se cuentan a partir de ser presentados. Actualmente este tema esa regulado en el artculo 136 del cdigo, en el cul se establece que cuando se trate de una accin de nulidad contra un acto presunto, la
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accin puede interponerse en cualquier tiempo a partir del momento en el que se configur el silencio administrativo, esto es muy importante porque en algn tiempo se obligaba que la caducidad se aplicara para los actos administrativos presuntos, lo cual era muy injusto. En sntesis no hay caducidad para interponer la demanda de un acto administrativo presunto, esto por que se presentaban muchos problemas con el establecimiento de una fecha. Diferencia entre actos administrativos presuntos y expresos, el trmino de caducidad. El silencio administrativo positivo y negativo tienen como razn de ser la proteccin de los administrados. En nuestro ordenamiento jurdico no existe diferencia entre el acto tcito ni entre el acto presunto, nuestra legislacin no habla de acto tcito sino de acto presunto; tericamente la diferencia es que en el acto presunto la ley presume unos efectos a la no decisin de la administracin, en el acto taxito en cambio se dice que no es la ley la que le da esos efectos sino que es la administracin la que desea darle esos efectos, es decir que la voluntad de la administracin es decir no, en cambio en los actos presuntos es la ley la que dice la respuesta.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 35 FECHA: Septiembre 30 DE 2004 EXTINCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO El acto administrativo es una manifestacin de voluntad para que se produzcan unos efectos en derecho, porque se afirma como primera nota fundamental de los actos administrativos que son actos jurdicos. El acto administrativo, como acto jurdico que es, se profiere para que produzca efectos en derecho y esos efectos comienzan o desde el momento de su publicacin, si el acto es de carcter general, o desde el momento de su notificacin, si el acto es de carcter particular. Cuando se va a hablar del tema de la extincin del acto administrativo se debe ubicar al final de los efectos del acto administrativo. El acto administrativo se profiere, se hace esa manifestacin de voluntad para que se produzcan unos determinados efectos en derecho, se renen aquellos elementos necesarios para que el acto este debidamente estructurado, el acto administrativo goza de la presuncin de legalidad, tiene el carcter obligatorio y lo ejecuta directamente la administracin de acuerdo con su contenido. Entonces hasta cuando produce efectos el acto administrativo? La vocacin del acto administrativo es que produzca efectos, lo que no es normal es que no produzca efectos, pero necesariamente esos efectos tienen que terminar y de hecho terminan por alguna razn y en algn momento en el tiempo y ese es el tema de la extincin de los actos administrativos. Los actos administrativos se extinguen fundamentalmente en razn de tres situaciones: EN RAZN DE SU CONTENIDO EXPIRACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR DECISIN DE LA PROPIA ADMINISTRACIN POR DECISIN DEL JUEZ COMPETENTE PARA ESTUDIAR SU LEGALIDAD O ILEGALIDAD Y COMO CONSECUANCIA DE EST ULTIMA PARA DECLARAR SU NULIDAD. EXPIRACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO O EN RAZN DE SU PROPIO CONTENIDO Aquella situacin en que deja de producir efectos en razn de su propio contenido. El acto administrativo expira porque ya se cumplieron los efectos buscados por la autoridad que lo profiri; ya se ejecut el acto administrativo. Por Ej. cuando una autoridad municipal da un permiso para realizar una manifestacin en una plaza pblica; los efectos de ese permiso que es un acto administrativo terminan cuando una vez realizada la manifestacin, se produjeron sus efectos y el acto administrativo expira
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en razn de su propio contenido, es decir, cuando se realiz la manifestacin expiraron los efectos de ese acto jurdico. El acto administrativo expira en razn de su propio contenido cuando ese acto administrativo est sometido a una condicin o a un termino. Por Ej. el acto administrativo para un nombramiento de un cargo de periodo, una vez que se cumple el periodo correspondiente, pues el acto administrativo deja de producir efectos, en razn de su propio contenido y porque se cumpli el termino previsto para los efectos que se buscaron con su expedicin. Lo mismo una condicin , si se profiere un acto administrativo sometido a una condicin y esa condicin se cumple pues el acto administrativo pues se extingue, porque se cumple la condicin correspondiente. Si bien el acto administrativo se expide para que produzca unos efectos, en este primer aspecto el acto administrativo terminan esos efectos, cuando ya se produjeron, porque se cumple la condicin o cuando se cumple el termino al que estn sometidos los efectos buscados con la expedicin del acto. All no hay la intervencin de ninguna autoridad ni administrativa, ni judicial es en razn del propio contenido del acto. Por Ej. si el acto es un permiso para una actividad que se cumple de una determinada manera que termine en el tiempo, pues el efecto del acto se extingue, en razn de su propio contenido; pero si el permiso se da para realizar una actividad a travs del tiempo y durante un periodo la licencia se otorga por 4 aos, el acto deja de producir efectos a los 4 aos porque est sometido aun termino y eso depende de su propio contenido. Aqu surge el tema del contenido expreso y el contenido tcito o implcito del acto administrativo, cuando hay un termino establecido en el ordenamiento jurdico; pero lo que interesa tener claro es que uno de los mecanismos a travs de los cuales terminan los efectos de los actos administrativos es en razn de su propio contenido. Lo que sucede con los actos administrativos de carcter general es que tambin en razn de su propio contenido pueden extinguirse, porque all no se presenta la situacin concreta de que se producen unos efectos concretos y especficos, por Ej. un decreto reglamentario cmo opera la extincin del acto en razn de su propio contenido con relacin a un decreto reglamentario? El presidente expide el decreto reglamentario y el decreto entra en vigencia y tiene una aplicacin sucesiva, no es de aplicacin instantnea, como el permiso para la manifestacin, sino que duran a travs del tiempo, es decir, mientras la ley este vigente y se requiera esa reglamentacin para su debida ejecucin, ese decreto reglamentario va a producir efectos, porque all no hay el cumplimiento instantneo de sus efectos, sino que el acto administrativo por razn de su contenido tiene efectos sucesivos en el tiempo, por eso la primea forma de extincin de los actos administrativos es en razn de su contenido y depender si el acto es de ejecucin instantnea o si el acto es de ejecucin sucesiva como sucede con los actos de carcter general; pero siempre ser en razn de su contenido o porque ya produjeron los efectos buscados, o porque se cumpli su condicin, o porque se cumpli el termino, o segn el contenido si es de ejecucin instantnea o si es de ejecucin sucesiva.
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Se debe tener en cuenta que la derogacin existe cuando hay una intervencin de la autoridad administrativa, es decir, es otra clase de extincin, no se puede tomar como de su propio contenido. Los actos de carcter general tiene una aplicacin sucesiva en el tiempo, no es que se tengan que aplicar todo el da como en el permiso, el permiso se ejecuta y se extingui, pero el acto de carcter general, como normalmente son regulaciones tienen aplicacin sucesiva en el tiempo. Mientras el decreto no se derogue tcita o expresamente, el decreto est vigente y produce efectos. POR DECISIN DE LA PROPIA ADMINISTRACIN No es lo normal, ya que lo normal es que la administracin profiera sus actos para que produzcan efectos. Cuando el acto administrativo es de carcter general, la misma administracin lo puede derogar y dejarlo sin efectos, por Ej. un decreto reglamentario, caso en el cual se expide, rige durante un tiempo y el mismo presidente, titular de la potestad reglamentaria, en un momento determinado considera que esa regulacin hay que cambiarla, porque en la practica la aplicacin de la ley reglamentada hace necesario otra reglamentacin diferente. En relacin con esos actos de carcter general, la autoridad administrativa tiene la facultad siempre de dejarlo sin efectos, en cualquier momento, sin ninguna limitacin. La derogatoria de esos actos administrativos de contenido general la hace la misma autoridad que profiri el acto, normalmente, pero de manera excepcional la podra hacer un superior jerrquico del funcionario que profiri el acto; pero normalmente la hace el mismo funcionario que lo profiri sin ninguna limitacin; por Ej. un decreto reglamentario puede ser derogado tcita o expresamente en cualquier momento por la misma autoridad que lo profiri, que es la misma autoridad que tiene la competencia para expedir otra reglamentacin. Los actos de carcter general se extinguen por decisin de la propia administracin, cuando se aplica la figura de la derogacin, para lo cual no hay ningn lmite, ni en razn de tiempo, ni en razn de los efectos del acto correspondiente. Los actos de contenido particular son aquellos que han creado una situacin individual, particular y concreta, con oposicin al acto administrativo de contenido general. Aqu no entra a operar la figura de la derogacin, sino la figura de revocacin de los actos administrativos. Los actos generales se extinguen por la derogacin hecha por la propia administracin; los actos particulares se extinguen por la revocacin que de ellos hacen la propia administracin. Por Ej. no se puede hablar de que el presidente revoc un decreto reglamentario; ni que el ministerio del medio ambiente derog una resolucin; son trminos que jurdicamente son precisos y tienen un alcance. Cuando la administracin por su propia decisin, decide que un acto administrativo de carcter general quede sin efectos, lo deroga; cuando es de carcter particular, lo revoca. Esto que aparentemente es de simple terminologa, pues se sabe que tiene importancia y tiene consecuencias en la practica. La figura de la derogacin no tiene ningn limite en el tiempo, ni en la oportunidad; en cambio la figura de la revocacin de los actos que

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han creado una situacin individual, particular y concreta si tienen algunos aspectos que hay que precisar: Cundo una autoridad administrativa puede dejar por su propia decisin, sin efectos un acto administrativo que ha creado una situacin individual, particular y concreta? En primer lugar se debe recordar que con relacin a los actos de contenido particular proceden los recursos de la va gubernativa. Entonces si se est ante un acto de contenido particular hay recursos; y la administracin puede revocar el acto cuando: 1. La primera posibilidad es cuando el particular afectado ejerce sus recursos y le dice a la autoridad administrativa revoque ese acto administrativo, porque es ilegal, porque me desconoce un derecho, porque viola el ordenamiento jurdico superior, por alguna razn que el particular encuentre para que ese acto administrativo sea dejado sin efectos por la propia administracin. Entonces la primera aplicacin de la figura de la revocacin surge, cuando el particular acude ante la administracin en ejercicio de los recursos de la va gubernativa y le solicita a la autoridad administrativa que revoque el acto, que lo deje sin efectos, ya sea por razones de ilegalidad, ya sea por razones de inconveniencia o de inoportunidad. Pero all la administracin deja sin efectos su acto, porque lo ha solicitado un particular en ejercicio de los recursos de la va gubernativa, aquellos que le permiten a los administrados controvertir los actos administrativos ante la propia administracin. Entonces generalmente la administracin revoca sus propios actos cuando lo solicita un particular, porque no es lo normal que la administracin revoque sus propios actos, ya que si la administracin expide un acto administrativo, se hace porque existe la voluntad de que se produzcan unos efectos en derecho. 2. El CCA prevee una figura que es propia del derecho colombiano, porque el recurso de reposicin o el recurso de apelacin, estn debidamente aceptados en lo judicial, en lo administrativo; pero en el CCA existe una figura muy propia del derecho colombiano que ha sido denominado por los tratadistas como RECURSO EXTRAORDINARIO, pero como recurso de carcter administrativo y est previsto a partir del Art. 69 hasta el Art. 74 CCA y es lo que se denomina la REVOCACION DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS . Ya se dej de lado los recursos ordinarios de la va gubernativa, cuando el particular interpone el recurso de reposicin o el de apelacin, esa es la primera posibilidad. La revocacin consiste en que, segn el Art. 69 CCA Art. 69 CCA: CAUSALES DE REVOCACIN . Los actos administrativos debern ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposicin a la Constitucin Poltica o a la ley. 2. Cuando no estn conformes con el inters pblico o social, o atenten contra l. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

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El Art. dice que los actos administrativos debern, lo cual indica que es una norma de carcter imperativo, no es que podrn ser revocados, es que debern ser revocados cuando se den las causales enumeradas. Es una norma que le dice a las autoridades administrativas que cuando haya un actos administrativo que este encajado dentro de esas causales, la autoridad administrativa o sus superior tiene que revocarla. La norma agrega otro aspecto que es de oficio o a solicitud de parte, lo cual significa que el particular tiene otro instrumento (de ah porque se dice que es un recurso extraordinario) para acudir a la administracin y solicitarle que revoque un acto cuando este dentro de estas causales especficamente consagradas en la norma; y por otra parte la administracin tambin debe de oficio revocar el acto que este incurso en una de esas causales. Art. 70 CCA: IMPROCEDENCIA. No podr pedirse la revocacin directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la va gubernativa NOTA. La presente norma haba sido modificada por el artculo 10 del Decreto 2304 de 1989, que a su vez fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de junio de 1990. No es un recurso ms, es un mecanismo excepcional para cuando se den las causales, por eso la norma establece que si ya han ejercido los recursos de la va gubernativa, pues a travs de esos recursos se van a ver invocadas esas causales y no procede la figura de la revocatoria directa; pues si bien en esto es restrictivo, hay que observar el Art. siguiente. Art. 71 CCA: Modificado por el Art. 1 de la ley 809 de 2003. ORPORTUNIDAD. La revocacin directa podr cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relacin con actos en firme o an cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este ltimo caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda. En todo caso, las solicitudes de revocacin directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relacin con los cuales no se haya agotado la va gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los tribunales contencioso administrativos dentro del termino de caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, debern ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentacin. La regla de la revocatoria directa es que se puede ejercer en cualquier tiempo. La revocacin se puede pedir en cualquier momento; los recursos de la va gubernativa hay que interponerlos dentro de los 5 das siguientes a la notificacin del acto, mientras que en la revocatoria directa se puede solicitar en cualquier momento, inclusive aunque se haya presentado demanda contra el acto ante la jurisdiccin, siempre y cuando no se haya dictado el auto admisorio. Tambin si se agot la va gubernativa no procede la revocatoria. Si el acto administrativo no tiene recursos porque fue expedida por la

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mxima autoridad, ah ya est agotada la va gubernativa; hay que interponer recurso cuando el acto es susceptible de recurso ante la propia administracin. Art. 72 CCA: EFECTOS. Ni la peticin de revocacin de un acto, ni la decisin que sobre ella recaiga, revivir los trminos legales para el ejercicio de las acciones Contencioso Administrativas, ni darn lugar a la aplicacin del silencio administrativo.. No es que ya se agot la va gubernativa, ya se decidi por la administracin y el particular no ejerci sus acciones ante a jurisdiccin oportunamente; vuelva y haga una peticin de revocatoria directa, para tratar de revivir los trminos y entonces demandar ese nuevo acto que le resuelva la peticin de revocatoria directa; por eso la ley establece que la solicitud de revocacin directa de un acto administrativo no revive los trminos para acudir a la jurisdiccin contencioso administrativo. Art. 73 CCA: REVOCACIN DE ACTOS DE CRACATER PARTICULAR Y CONCRETO. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora, no podr ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habr lugar a la revocacin de esos actos, cuando resulten de la aplicacin del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artculo 69, o si fuere evidente que el acto ocurri por medios ilegales. Adems, siempre podrn revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritmticos o de hecho no incidan en el sentido de la decisin. En el primer inciso se consagra una limitacin a esa revocacin de actos administrativos, la cual consiste en que debe existir el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. En la derogacin no existe limitacin alguna, mientras que en la revocacin si. La administracin puede entrar a revocar un acto administrativo, si el particular autoriza dicha revocacin, ya que el acto ha creado una situacin individual particular y concreta. En el segundo inciso, se indica que si en el acto administrativo est comprobado que fue expedido por medios ilegales con fundamento en por Ej. documentos falsos, con informaciones que no corresponden a la realidad por parte del administrado, que enga a la administracin, pues la administracin no tiene que esperar a que el particular le de su consentimiento; est norma tiene una razn de ser, ya que en algn momento histrico la Caja Nacional de Previsin reconoci pensin a los servidores pblicos y luego estableci que los certificados de tiempos de servicio, que en las partidas y en los registros para comprobar la edad eran falsos y lo estableci a travs de procesos penales en demandas de falsedad de documento y result que la Caja Nacional de Previsin teniendo una sentencia penal que declaraba la falsedad del documento, no poda revocar la resolucin con la que haba reconocido una pensin con base en esos documentos declarados falsos por a justicia penal; y que se tuvo que hacer? Pues obviamente los beneficiados no iban a dar el consentimiento para que les quitaran la pensin, la Caja tuvo que demandar sus propios actos administrativos ante

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la jurisdiccin para poderlos dejar sin efectos; entonces eso hizo que en el ao 84, cuando se redact est norma se dijera que la administracin no poda revocar los actos, sino con el consentimiento del particular afectado, pero que si ese acto haba sido proferido por medios ilegales si lo podra revocar; para evitar estos casos que se le haban presentado a la administracin en concreto. Entonces puede revocar sin consentimiento de los particulares. En que otra oportunidad opera la revocatoria? Cuando lo revoca la administracin contando con el consentimiento y sin que necesariamente sea por estas causales; por ej. si hay un acto administrativo que en un momento determinado es inconveniente en su aplicacin, no es que este exactamente dentro de est figura de la revocatoria directa, la administracin lo puede revocar si cuenta con el consentimiento del particular afectado y aunque este no lo solicite, aunque no opere propiamente la figura de la revocatoria directa; el limite ser siempre no desconocer el derecho individual, particular y concreto que ha sido reconocido mediante ese acto administrativo. El acto administrativo termina en sus efectos, si es general por la derogacin, si es particular por la revocacin. 3. POR DECISIN DEL JUEZ. Opera el principio de legalidad y las actuaciones del Estado estn sometidas al ordenamiento jurdico establecido; pero eso seria simplemente una norma en abstracto, sino existieran mecanismos efectivos, mecanismos de control que vuelvan una realidad ese principio de que las autoridades tienen que actuar de acuerdo con el ordenamiento jurdico preestablecido. En materia de la funcin administrativa se encuentra que existe un control judicial de la administracin, es decir, que se tiene una jurisdiccin especializada encargada de juzgar la actividad administrativa del Estado. El CCA establece en su Art. 82: Art. 82 CCA: OBJETO DE LA JURISDICCIN DEL LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Publicas y de las privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos y los Juzgados administrativos de conformidad con la constitucin y la ley... Ese es el mecanismo jurdico para hacer efectivo el principio de legalidad. Cuando se encuentra con que hay una actuacin de la administracin que desconoce el ordenamiento jurdico hay la posibilidad de que alguien ejerza un control, el control judicial de la administracin y entonces el acto administrativo puede dejar de producir efectos cuando el juez competente para ejercer ese control lo anuncie, declara la nulidad del acto administrativo.

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Cmo opera ese mecanismo de control? A travs de las acciones que tienen los administrados para acudir ante el juez, para hacer que ese control que est previsto a nivel constitucional y a nivel legal sea efectivo. Se hace a travs de una accin, porque como existe la presuncin de legalidad del acto, es decir, el acto se presume ajustado al ordenamiento jurdico, quien pretenda que se declare su nulidad, tiene que desvirtuar la presuncin y declaratoria de nulidad no procede de oficio. Los particulares son titulares de acciones en materia contencioso administrativa, para acudir al juez que va a establecer si la actuacin de la administracin respeto el principio de legalidad y esas acciones operan en actos administrativos, en contratos estatales, en omisiones de la administracin. Art. 83 CCA: EXTENSIN DEL CONTROL. La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativa juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con clusula de caducidad de las entidades publicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este artculo. El control para hacer efectivo el principio de legalidad no est restringido a los actos, se refiere a todas las manifestaciones de la actividad administrativa; los actos son objeto de control y se controlan a travs de la accin de nulidad o a travs de la accin de nulidad y reestablecimiento del derecho y lo que se busca a travs de esas acciones es desvirtuar la presuncin de legalidad ante el juez y que una vez desvirtuada la presuncin de legalidad, el juez deje sin efectos el acto administrativo ilegal. Se solicita la nulidad invocando als causales que el ordenamiento jurdico prevee. Art. 84 CCA: ACCIN DE NULIDAD. Toda persona podr solicitar por s, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Proceder no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberan fundarse (cuando viola una causal de carcter genrico, es decir, cuando viola una norma superior), sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios y organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin y registro. A parte de la violacin de las normas en que deben fundarse, estn las causales referidas a cada uno de los elementos estructurales del acto administrativo, el subjetivo, el funcionario competente, el elemento formal, los vicios de forma o violacin del derecho de audiencia y de defensa, el elemento causal el porque se expidi el acto administrativo y el elemento finalista, la falsa motivacin y la desviacin del poder; cuando falta alguno de esos elementos el elemento subjetivo no est bien estructurado, se configura una de estas causales que el administrado puede invocar.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 36 FECHA: Octubre 4 DE 2004 ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Se va a estudiar qu hace la administracin pblica o en qu consiste el quehacer administrativo. Eso tiene que ver con lo que ustedes ya han visto del concepto de funcin administrativa. El concepto de funcin administrativa es un concepto jurdico, pero para qu sirve ese concepto de funcin administrativa? Para qu sirve un concepto que nos diga que esto no es legislativo sino que es administrativo o que esto no es privado sino que es administrativo. Por ejemplo, cuando el Congreso crea una ley de honores y le da la Cruz de Boyac a Pepito Jimnez, que es un acto de contenido particular, ah est cumpliendo una funcin legislativa, mientras que cuando compra papel higinico para el Congreso ah est cumpliendo una funcin administrativa. O el acto de despido de los jueces no es una providencia judicial sino que es una funcin administrativa, pero el auto admisorio de la demanda es funcin judicial. Para qu sirve ese concepto de funcin administrativa: actividad dirigida a satisfacer el inters general a travs del ejercicio de autoridad o no, desarrollada por la rama ejecutiva y hasta por particulares? Dentro del concepto de funcin administrativa se dice que principalmente van a ser desarrolladas por la rama ejecutiva, pero que tambin pueden ser desarrolladas por otras ramas distintas, e inclusive pueden ser desarrollados por particulares. Esto se hace pasando por encima de la teora de la tridivisin del poder pblico que nos sirve para discriminar tres grandes poderes o tres
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grandes funciones del Estado, aqu estamos redimensionando la teora de la divisin del poder pblico, porque para qu metemos estas cosas. Para qu sirve el concepto de funcin administrativa en trminos prcticos? ste un concepto que no se lo inventa los administradores pblicos sino que es un concepto jurdico, jurdico porque la principal razn de ser del concepto de funcin administrativa es decirnos que cuando quiera que identifiquemos esa funcin el derecho que se va a aplicar no es el derecho comn sino el derecho administrativo. Si se revisa la historia del derecho administrativo hacia finales del siglo XIX y principios del siglo XX ese concepto de funcin administrativa no se utilizaba. Se utiliza cuando se rompe una idea de Montesquieu consistente en que las ramas del poder pblico se dividen en tres, cuando se ve que tambin el legislativo y tambin el judicial cumplen funciones administrativas y que eso no es ni judicial ni legislativo y sobre todo cuando los particulares cumplen y desarrollan eventualmente este t ipo de funciones o que tambin la rama ejecutiva no cumple este tipo de funciones, ah es cuando se necesita un concepto capaz de justificarlos en trminos materiales (no orgnicos ni subjetivos) la procedencia de un derecho distinto, un derecho especial (como lo llama la Dra Sarria), que se llama administrativo, en trminos histricos antes no hay necesidad. Nadie se atreva a controvertir a Montesquie en el siglo XVIII y decirle que no tiene razn, hay otras funciones, pero el corriente devenir de las cosas llev a verificar que el juez, a ms de hacer sentencias, cumple funciones tpicamente administrativas. El tiempo llevo a verificar que el legislador, a ms de hacer leyes, cumple funciones administrativas, y el tiempo aqu ya se est en el siglo XX y es uno de los argumentos que se van a manejar en estas clases llev a verificar dos cosas. 1. El Estado a veces hace cosas que no se suenan a Estado y que consecuentemente no se justifica un derecho administrativo que le d prerrogativas pblicas. Una cosa es darle prerrogativas pblicas a un Estado cuando est haciendo una carretera o cuando est haciendo un hospital y otra cosa es darle una prerrogativa pblica a un Estado cuando est produciendo aguardiente o cuando est metido en una industria metalrgica. Ah no suena lo mismo de lgico atribuirle prerrogativas pblicas. Entonces, un Estado que no hace lo que corrientemente debera hacer, en buena medida tambin justifica la no procedencia del derecho administrativo . 2. Un particular metido en la actividad del Estado no siempre justifica derecho administrativo. El concepto de funcin administrativa no es concepto para el cuaderno sino que es la exigencia terica de una disciplina que se llama derecho administrativo, que frente a una realidad histrica no ha podido seguir justificando que el derecho administrativo sea el derecho de la rama ejecutiva . Decir que el derecho administrativo es el derecho de la rama ejecutiva es una mentira, el derecho

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administrativo es derecho tambin de otras hiptesis y ese contenido es material y por eso surge un concepto como es el de funcin administrativa.

FORMAS DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Es la aterrizada de la funcin administrativa. El concepto de funcin administrativa arranca diciendo que es una actividad, entonces se va a ver qu tipo de actividad es. Definan la funcin ejecutiva y la funcin judicial 65. Vean los difcil en trminos abstractos que resulta distinguir una providencia judicial de una decisin administrativa, porque en sentido genrico ambos estn tomando un precepto general y abstracto, lo estn aterrizando, lo estn volviendo concreto para un caso particular. Hay una razn para que eso sea complicado y es que si hay una funcin difcil de definir es no es ni la legislativa ni la judicial sino es la ejecutiva, entendiendo por ejecutivo algo parecido a lo administrativo pero no es igual. Se puede decir que funcin legislativa es la funcin de hacer las leyes que consiste en producir normas de contenido general y abstracto representado un inters del pueblo. La funcin judicial se podra definir como dirimir una controversia aplicando el derecho y dndole una solucin concreta. Miren la diferencia que hay entre esa funcin ejecutiva considerada en un sentido amplio. Ejemplos. Qu similitud hay entre construir una carretera y sancionar a alguien, qu diferencia existe entre una licencia urbanstica cuando quiero construir una edificacin a cuando una oficina de planeacin de un municipio nos establece unas caractersticas de uso del suelo, qu diferencia existe entre hacer aguardiente (que es una funcin (entre comillas) administrativa a nivel departamental) y prohibirle a alguien que desarrolle una determinada actividad o sancionar a alguien o cobrarle dinero por una conducta negligente, qu similitud existe entre una decisin en que se dice que Avianca y Aces no pueden fusionarse porque esa concentracin econmica atenta contra el mercado mismo y contra esos intereses de los consumidores involucrados y una multa de trfico que le pongan en la calle.

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La diferencia no es que en una haya controversia en la judicial y en la otra nunca haya controversia. Por ejemplo, yo le pido a la administracin que no declare una zona como peatonal porque los carros no van a poder entrar hasta mi gasolinera y no voy a tener con que comer. La administracin me responde que peatones van por ah y no van carros. Ah hay probablemente una controversia, por lo que la diferencia no esta en eso. La diferencia tampoco est en que en la judicial se aterrice un contenido normativo general y abstracto a un caso particular, porque tanto el juez como la administracin hacen eso o muy parecido. Por ejemplo, hay una ley que dice que se debe proteger el medio ambiente y el alcalde toma la decisin de volver peatonal esa calle. Hay un administrativista llamado Edwin Forsthoff, el pap del Estado Social de Derecho desde una perspectiva terica, que dice que el principal agente del Estado social y de derecho no es ni el legislador, es la administracin pblica, quien principalmente desarrolla los fines del Estado es la administracin del Estado. No es el juez ni es legislador, porque quien interacta con el particular es el que verdaderamente est manejando en la cotidianidad el tema de derechos, de principios y de finalidades pblicas. Cules son las semejanzas entre un acto administrativo y una providencia judicial? Las dos estn aterrizando la ley, las dos estn cogiendo preceptos normativos generales y abstractos y las estn volviendo concreta a un determinado tema.
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Con eso se quiere decir que la actividad de la administracin no es fcil de definir, la actividad de la administracin es enredada PORQUE ES DISMIL. Hay actividades muy de un tipo y actividades de otro tipo y hay algunas que ni se parecen, mientras que para la funcin legislativa o la funcin judicial se tienen unos criterios que unvocamente dirigen la mirada hacia una actividad fcilmente definible. Pero ese estribillo que rama ejecutiva sea ejecutar la ley es bien enredado, porque ejecutar la ley es proferir un decreto reglamentario, pero ejecutar la ley es tambin poner una multa a un infractor de las normas de trnsito. Entonces esto es bien complicado, al menos desde una perspectiva consensual, porque las otras funciones del Estado son fcilmente identificables, mientras que la funcin administrativa es un poco enredada, no porque sea difcil sino enredada porque SON MUY DISMILES las manifestaciones de la administracin, como los ejemplos lo demuestran. Este tema de la actividad son los doctrinantes que se han puesto la meta de explicar qu es lo que hace la administracin pblica, en que consiste el quehacer administrativo, porque ya se sabe que administracin pblica no es igual a rama ejecutiva. Lo que se va a ver es un intento de tratar de responder la pregunta cul es el quehacer administrativo o, de una manera ms concreta, qu hace la administracin pblica. QU HACE LA ADMINISTRACIN PBLICA? Hay percepciones dismiles de lo que es el quehacer de la administracin y esas percepciones estn en la doctrina. Unas clasificaciones ms detalladas y unas clasificaciones ms amplias. Aqu se va a manejar una clasificacin de tres porque es la que le gusta a la Dra. Sarria y al Dr. Plata, pero en otros libros es posible que se encuentre otro tipo de clasificacin. Quiero decir con esto que ni est posicin ni ninguna en el derecho es dogmtica, no tenemos la intencin de decir que en estos tres puntos se agota la actividad administrativa, pero que intuimos que esos tres puntos son capaces de explicar ese fenmeno administrativo: la actividad. Aclaracin: En los libros pueden encontrar una diferencia entra actividad y actuacin administrativa. A los franceses les dio por dividir dos captulos dentro del derecho administrativo, uno que se llama actividad y otro que se llama actuacin. Para los franceses actividad es el quehacer administrativo, es el concepto que sirve para argumentar la respuesta de la pregunta de qu hace la administracin pblica. Actuacin para los franceses responde otra pregunta cmo lo hace?, es decir, que dentro de actuacin administrativa se estudia las formas de produccin del acto administrativo, procedimiento administrativo, via gubernativa. Actuacin no es la actividad de la administracin sino la forma como se desarrolla esa actividad y se desarrolla a travs de actos administrativos que tienen unas solemnidades, pueden producirse de oficio o a peticin, etc. Mientras que el tema de la actividad obedece a la inquietud qu hace la administracin pblica? o cul es la actividad que hace cuando la administracin acta? No es el cmo lo hace sino el qu hace

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Los franceses crearon esa divisin porque s y tienen una diferencia en el lxico que es propia del idioma francs entre actividad y actuacin. Yo creo que en el castellano no existe esa diferencia tan clara entre actividad y actuacin, sin embargo, no son pocos los autores (los autores de siempre) que estn muy cercanos a esa concepcin terica francesa. Eso es para que no se vayan a confundir al mirar los libros. La Dra. Sarria lo llama formas de actividad de la administracin pblica y aqu se va a estudiar qu hace la administracin y no el cmo lo hace. Esto no tiene una intencin dogmtica, sino que varios autores lo explican de manera distinta, no hay unidad doctrinal al respecto. La manera ms comn en trminos histricos es utilizar la que dice: 1. Es actividad de servicio pblico, o es 2. Actividad de polica administrativa Lo ms comn que ha hecho la doctrina es que en el captulo de actividad estn esas dos formas: o desarrolla una actividad de servicio pblico o desarrolla una actividad de polica administrativa. Los vamos a definir as: ~ Actividad de servicio pblico Conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el inters general . En contratacin estatal se ve que la nica definicin legal que hay de servicio pblico la tiene la ley 80/1993 (art. 12) y es muy parecida a esta: conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el inters general. ~ Actividad de policita administrativa Conjunto de actividades dirigidas a preservar y a garantizar el orden pblico.

La diferencia ostensible entre las dos es la direccin, la finalidad de esa actividad: mientras que la primera es dirigida a satisfacer el inters general, las segundas estn dirigidas a garantizar el orden pblico. Para la mayora de autores cualquier tipo de manifestacin de la administracin se encuadra en uno de esos dos espacios. Ej. Una construccin de una carretera es servicio pblico porque nos satisface a todos. EJ. Con una multa de trfico se busca preservar el orden pblico, que la gente no haga lo que quiera, porque si hace lo que quiera se arma un enredo. Ej. Una licencia ambiental. Cuando va a montar una empresa de chaquetas de cuero le dicen que necesita un estudio de impacto ambiental y una licencia ambiental para poder desarrollar su objeto empresarial. Ah suena ms a orden pblico porque si cada uno hace lo que quiera y se vierten txicos en el alcantarillados, se va a atentar contra el orden pblico. Ej. Caso de Avianca y Aces es una actividad de orden pblico econmico. El concepto de orden pblico no es solamente cuando se genera una violencia sino que es un concepto amplio, es un concepto que est aparejada al concepto mismo de ciudad.

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Otro ejemplo es el de fabricar aguardiente o producir acero. No es un servicio pblico ni es actividad de polica administrativa. En ese monopolio rentstico no hay un orden pblico econmico porque no le estoy haciendo un bien a la economa si agarr un sector econmico y no dej entrar a nadie. Hay personas, como la Dra. Consuelo Sarria, que dicen que esta tpica clasificacin no sirve para justificar toda la actividad administrativa, porque aunque hay servicios pblicos y polica administrativa, hay otras cosas que est clasificacin no cubre y por eso se agrega una tercera actividad: 3. Actividad econmica de la administracin Actividad que ya no est dirigida a satisfacer el inters general ni a garantizar o a preservar el orden pblico, sino dirigida a producir, es decir, un ambiente eminentemente econmico. No nos metamos todava si es con nimo o sin nimo de lucro, djemelo en PRODUCIR, en convertirse en agente econmico. Para la Dra. Sarria o para el Dr. Plata la actividad administrativa puede explicarse con esa triple clasificacin. Todo lo que se nos ocurra podemos encuadrarlo en alguna de esas tres. Esto no tiene un sentido dogmtico, crean lo que quieran pero argumentando66. Un administrativista francs llamado Chapius hace esta clasificacin de servicio pblico, polica administrativa y actividad econmica. Se ha relacionado este captulo con la funcin administrativo. Se ha distinguido terminolgicamente lo que es para los franceses y para parte de la doctrina nacional actividad y actuacin, delimitando nuestro estudio a lo primero, es decir, a qu se hace y no al cmo se hace. Se han visto que las clasificaciones no son dogmticas sino que es un intento doctrinario por intentar explicar el quehacer administrativo y cmo no existe una unidad doctrinaria.

ESQUEMA METODOLGICO PARA LAS 3 ACTIVIDADES i. Historia. A partir de qu momento histrico la gente comienza a entender que esto puede ser una actividad de la administracin. ii. Cmo se materializan en Colombia. iii. Ejemplificacin y problematizacin de esa situacin. ACTIVIDAD DE SERVICIO PBLICO i. HISTORIA 1. ORIGEN EN LA EDAD MEDIA El principal historiador del derecho administrativo Jean Luis Mestre en su obra llamada Historia del derecho administrativo y de la administracin pblica, seala que el
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Santofomio Gamboa tiene una clasificacin como de seis. La primera tarea es revisar a Santofomio porque es atpico en la doctrina nacional e internacional.
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origen del servicio pblico est en la edad media . Eso suena raro, cmo as en la edad media, en un esquema feudal, donde al seor feudal lo nico que le interesa es la produccin de su feudo, donde existe una situacin de vasallaje, de semi-esclavitud, entre el propietario de la tierra y los pobladores de esas tierras, se va a encontrar un origen de lo que es servicio pblico a travs de dos instituciones: ~ BANALIDADES SEORIALES En la edad media donde hay un esquema feudal, en el que hay pequeas porciones de territorio, en el que hay un seor feudal que es el dueo de esa tierra, en el que quien se atreva a poblar esa tierra tiene una situacin de semi-esclavitud con l, la riqueza radica en la tierra. En esa poca hay algunas obras o creaciones de infraestructura que, de uno u otro modo y sin interesar su vocacin o su intencin, terminan beneficiando a la entera comunidad. Son obras o conjuntos de infraestructura que, sin atender la finalidad de las mismas, terminan beneficiando a esa poblacin. Por ejemplo, creacin de pozos para que los pobladores sacaran agua, tmidos acueductos, bodegas para depositar el grano frente a situaciones geogrficas o climticas adversas para pocas en las cuales no haya esa produccin se puedan utilizar, o los postes para que la gente amarrara los caballos. La iniciativa de este tipo de infraestructura (bodegas, tmidos acueductos o depsitos de agua) vena del seor feudal, pero queda muy difcil saber por qu lo hacia. Se intuye histricamente que es por una razn: sanitarias, como los pobladores se le mueren al seor feudal pues les daba acceso al agua para que tuvieran unas condiciones sanitarias que no los dejen morir, si se estaban muriendo de hambre pues que tengan unas bodegas de donde sacar el grano para poder comer. Es probable que la finalidad del seor feudal sea siempre esa finalidad econmico: la finalidad de seguir produciendo dentro del feudo, de acrecentar su podero y ganancia de esa tierra, pero en todo caso como la definicin as lo seala no importa la finalidad de la infraestructura, lo que importa es que se traduce en beneficio para la comunidad. El nombre es banalidades, el seor feudal no est para eso, el seor feudal est para producir y proteger su territorio, suena banal que haga un acueducto o un depsito a esa pobre gente. ~ SOLIDARIDADES URBANAS La historiografa francesa muestra que en la poca feudal en Francia los feudos tienen asentamientos humanos ms considerables que en otras partes, es decir haba incipientes formacin de ciudades en lo que eran esos feudos en lo que hoy es el territorio francs. El feudo no era tan agrcola sino que tena una poblacin bastante urbana. Eso lleva a que la exigencia de algunas infraestructuras o de algunas obras como las que se refirieron a propsito de las banalidades seoriales no se hicieran con ocasin de un designio banal del seor feudal sino con ocasin de una incipiente formacin social de solidaridad.

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Ya no es el seor feudal el para obtener mayor rendimiento y mayor produccin va a construir un pozo, sino es la misma comunidad autorizada por el seor feudal la que va a contribuir a la produccin y desarrollo de este tipo de infraestructura. Es la misma comunidad, hay una solidaridad en la comunidad para darle desarrollo a estas infraestructuras. Es lo mismo de las banalidades seoriales, slo que es en un mbito urbano, y no solamente con un designio banal del seor feudal sino con sentimiento solidario de darle desarrollo a esa infraestructura o a esas obras. Desde esa poca nace el concepto de TAZA . Si bien tanto la taza como los impuestos son cargas fiscales, el impuesto es cuando se paga por una determinada situacin, por una determinada condicin jurdica, mientras que la taza es una especie de compensacin por un servicio que se le est prestando. En ese momento histrico es verificable por los historiadores que el uso de algunas de esas infraestructuras y obras dan lugar al pago de una taza, entendiendo por taza una compensacin . Ellos no estn pagando el precio por un servicio sino una COMPENSACIN ECONMICA por el servicio que estn recibiendo, es decir, aqu no hay negocio de por medio, ac hay simplemente una COMPENSACIN para hacer viable y darle futuro a esa infraestructura que es el servicio que se est prestando. Para la mayora de autores este es el concepto de servicio pblico, porque aqu se est viendo un conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el inters general. No importa la motivacin, pero hay un conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el inters general. Hay otros que dicen que eso se presentaba ya desde la antigedad y otros que dicen que no porque en la antigedad era con fines blicos. No quiero que llevemos est discusin histrica, simplemente quiero sealar que para muchos autores el origen del servicio pblico son estas dos instituciones: las banalidades seoriales y las solidaridades urbanas. 2. ESCUELA DEL SERVICIO PBLICO O DE BORDEAUX67 En trminos histricos y con efectos jurdicos, ese concepto de servicios pblicos es utilizado por primera vez con efectos similares a como lo conocemos hoy por hoy a partir de la segunda dcada del siglo XX y principalmente por una escuela: ESCUELA DEL SERVICIO PBLICO O DE BORDEAUX O ESCUELA REALISTA 68. Sus integrantes eran todos profesores de Bordeaux: Leon Duguit y Gaston Jeze. Se va a ver qu dice la escuela del servicio plo que es la primera manifestacin terica seria de lo que es servicio pblico. LEON DUGUIT. Profesor de la Universidad de Bordeaux. Como constitucionalista tiene una preocupacin: la teora del Estado. l dice que las formulaciones tericas del Estado tienen un punto de partida en su mayora equivocado, porque los tericos del Estado se han preocupado a partir de las revoluciones liberales por un fenmeno que es el fenmeno de la legitimidad del poder poltico. Desde que Rosseau lo plantea
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Primera manifestacin terica sera de lo que es el servicio pblico en sentido moderno. La escuela es un conjunto de tericos que coinciden en sus apreciaciones y por eso se llama escuela.
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como tema central en el contrato social de quin es el que ejerce el poder poltico y dice que el soberano es el pueblo, habla de la soberana nacional y todo eso, l dice que los tericos son esos. Aqu se preocupa por quin es el que ejerce el poder poltico y Duguit dice que eso est muy bien para ser teora del Estado, pero la teora del Estado debera partir de otra formulacin que debe ser anterior: SE JUSTIFICA EL PODER POLTICO?. Hasta 1920 llega este profesor (Duguit) y dice que no se debe partir cuando se va a hablar del Estado de quin es el que debe ejercer el poder poltico, ms bien se debe partir de que si es un poder poltico o no o por qu no se parte de una inquietud bsica: la justificacin misma del Estado, qu es lo que justifica la existencia del Estado entendido como un aparato como grupo all montado, se justifica si o no ?. Leon Duguit dice que s se justifica . S se justifica esa estructura pblica, es decir, ese Estado, ese poder poltico, porque esa estructura pblica est para servir a la comunidad y ese servicio que le prestan a la comunidad se llama SERVICIO PBLICO. La razn de ser del Estado en un aparato pblico es servirnos a todos, esa es la razn de ser, porque de lo contrario no se justificara, y ese servirnos a todos se llama SERVICIO PBLICO. Servicio pblico para Leon Duguit en esa poca no es el agua, la luz, el telfono (a penas iba a empezar la luz), sino que servicio pblico ES TODO LO QUE DEBE HACER EL ESTADO Y QUE JUSTIFICA SU RAZN DE SER , por ejemplo, una calle, una carretera, una plaza, un matadero, un mercado, el agua, el transporte, etc. Todo lo que hace el Estado es igual a servicio pblico. GASTO JEZE. Profesor de derecho administrativo, no de constitucional, de la misma escuela, la misma universidad, de la misma poca. Gaston Jeze como era administrativista y no constitucionalista pues era un tipo ms aterrizado, entonces no le preocupa tanto el Estado sino cmo se va a regular jurdicamente esas relaciones que se suscitan en torno al Estado . l dice que el problema del derecho administrativo es justificar el por qu de un tratamiento jurdico diferenciado69. Gasto Jeze dice que EL OBJETO PRINCIPAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ES JUSTIFICAR POR QU ES DIFERENTE. Si no se logra decir por qu es diferente, pues no se logra justificar tericamente de una manera seria el derecho administrativo. Si yo les digo: hay una gran diferencia entre ustedes y quien les habla. Si yo no les digo por qu me atrevo a decir una acusacin tan cretina, pues no estoy dejando de ser un cretino. Eso le pasa al derecho administrativo. El derecho administrativo estudia lo
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Parntesis: A los estudiantes del derecho pblico les hice una estimacin provocadora. Les deca que la gran desgracia del derecho administrativo es que desde una perspectiva terica su objeto de estudio no existe. Qu estudian en el derecho administrativo: actos jurdicos, contratos, daos y la responsabilidad ocasionada por esos daos, relaciones laborales, es decir, estudia personas, bienes, obligaciones, negocio jurdico, pero estudia lo que estudian otras disciplinas. Entonces una primera respuesta es que el objeto del derecho administrativo es estudiar lo que otras disciplinas ya estudian, lo que pasa es que lo estudia distinto. Entonces, el objeto del derecho administrativo no est claro, su objeto es un objeto ya estudiado por otros derechos, lo raro de esto es que es un derecho raro porque estudia lo que ya otros han estudiado pero lo estudia de manera diferente, hay un entendimiento distinto, hay una lgica distinta, eso es a grandes rasgos el derecho administrativo
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que otras disciplinas estudian, pero si el derecho administrativo no logra decir por qu lo estudia diferente, entonces carece de lgica y de una formacin terica seria. Gasto Jeze dice que la razn de ser del derecho administrativo es decir por qu existe un tratamiento diferenciado , eso que dice la Dra. Sarria que el derecho administrativo es un derecho especial y autnomo. Entonces, segn Gaston Jeze la razn de ser del derecho administrativo es decir porque existe un tratamiento diferenciado. Y, cul es la razn por la que es distinto? LA RAZN POR LA QUE ES DIFERENTE ES EL SERVICIO PBLICO . Cuando haya una controversia sobre un bien y ese bien sea un bien destinado al servicio pblico, ese es un tema de derecho administrativo. Ac ya no se est hablando del perro o la casa del vecino, pero si el problema es sobre una plaza de mercado o sobre un vehculo pblico, el tema es que ese vehculo est destinado a prestar un servicio y ah la controversia es de derecho administrativo. Si hay una controversia en la cual se discute si usted hizo lo que tena o no tena que hacer y eso que tena que hacer era un servicio pblico, entonces es de derecho administrativo. Esa es la tesis de Gasto Jeze. Se trae a colacin los autores de est escuela porque es la primera produccin terica seria de servicio pblico en un sentido moderno . Para Leon Duguit el servicio pblico era la razn de ser misma del Estado y para Gasto Jeze lo que justifica la esencia del derecho administrativo es el SERVICIO PBLICO . Leon Duguit dice que esa es la razn de ser del Estado, pero para Gasto Jeze dice que es una actividad general dirigida a satisfacer el inters general, l la conceptualiza. Gaston Jeze dice muy bien, la razn de ser del derecho administrativo es el SERVICIO PBLICO, pero a la pregunta de qu es servicio pblico, l contesta que servicio pblico es una actividad dirigida a satisfacer el inters general. Alguien le dijo en esa poca: eso de actividad dirigida a satisfacer el inters general es muy ambiguo, cmo hacemos para aterrizar y saber qu es servicio pblico, y Gasto Jeze contest que es lo que ley diga, porque lo que hoy es servicio pblico maana puede no serlo y cosas que ni se pasan por la cabeza pueden el da de maana ser servicio pblico, y por eso el concepto de servicio pblico es un concepto dinmico y ah que dejarle al derecho positivo que sea l quien determine cules son esas actividades dirigidas a satisfacer el inters general, pero no es una visin estatista, es una visin de actividad, es una visin material, otra cosa es que esa como dice Leon Duguit sea la razn de ser del Estado. ROULAND. Tambin es profesor de Bordeux y hace parte de est escuela del servicio pblico. l est de acuerdo con Leon Duguit y con Gasto Jeze, pero hay que atribuirle unas CARACTERSTICAS a esa actividad tan importante que se llama servicio pblico. Las caractersticas del servicio pblico segn este autor son: ~ DEBER SER UNA ACTIVIDAD CONTINUA. Que tiene un carcter de inmutabilidad. Una actividad continua es que siempre debe estar presente. En la medida en que

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dejemos por un mes, por una semana o 15 das el servicio pblico de lado, se est perdiendo la esencia del Estado y por eso tiene que ser continua. ~ DEBE SER UNA ACTIVIDAD PERMANENTE. No es la inmutabilidad sino es el hecho de recibirlo en la COTIDIANEIDAD, es decir, permanente que le llegue todos los das, no un da s y otro da no, es la constante. ~ DEBE SER UNA ACTIVIDAD GRATIS. Como hace parte de la esencia misma del Estado, no se tiene que cobrar por ese servicio pblico. Que me cobren por el servicio de los payasos para la primera comunin, pero no que me cobren por el servicio de transportes. Esas se llaman las REGLAS O LAS LEYES DEL SERVICIO PBLICO. Hablando de estos autores nos estamos aproximando a la historia de una de las actividades de la administracin pblica que se llama servicio pblico. Pero hay una cosa rara: para estos autores no es una actividad ms de la administracin pblica. Para estos autores servicio pblico es la NICA ACTIVIDAD de la administracin pblica, porque para Leon Duguit es lo NICO que debe hacer el Estado y por eso justifica toda su razn de ser, y para Gaston Jeze servicio pblico es lo que justifica el derecho administrativo (este es el tema detrs de la funcin administrativa, como se hablo antes: la funcin administrativa el concepto es un concepto jurdico). Si aqu se dijo que actividad administrativa o formas de actividad de la administracin es igual a servicio pblico, polica administrativa y actividad econmica, para estos autores la nica actividad de la administracin es servicio pblico. La prxima clase se va ver la CRISIS de est concepcin que se da porque ese concepto no sirve para justificar solamente el Estado sino hay otros conceptos . Se va a ver cmo esa crisis da lugar a un concepto ms maduro de servicio pblico, ms coherente con la actualidad, que es el que vamos a empezar a revisar. TAREA ~ Jurisprudencia administrativa, n 3, tema la libertad econmica. Leer los tres artculos de la revista (Alexei Julio, Alberto Montaa, Carlos Alverto Ateortua). Leer el del Dr. Montaa para la prxima clase y los otros dos van a servir para cuando se trate el tema de la parte econmica. Recomienda como bibliografa el libro Concepto de servicio pblico en el derecho administrativo de Alberto Montaa Plata.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 37 FECHA: Octubre 7 DE 2004 ACTIVIDAD DE SERVICIO PBLICO i. HISTORIA ESCUELA DEL SERVICIO PBLICO Se vio los grandes tericos del derecho administrativo como Gaston Jeze, como Leon Duguit y Rouland. CRISIS DEL CONCEPTO SERVICIO PBLICO En trminos doctrinarios se habla de una crisis del concepto de servicio pblico que radica en que se concepto que era totalizador pues ya no puede ser totalizador, sino que se ve a un Estado haciendo cosas que no son servicio pblico, como hacer aguardiente, y se ven a particulares haciendo cosas que suenan a servicio pblico. No hay esa identidad absoluta entre Estado-servicio pblico, entre derecho administrativoservicio pblico, se va perdiendo un poco en trminos histricos y eso es lo que se conoce como la crisis del servicio pblico. EL CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO EN ESTADOS UNIDOS En Estados Unidos no existe un concepto de servicio pblico. Nunca se ha concebido la idea de Estado a partir de servicio pblico y nunca se ha concebido un derecho administrativo identificado con servicio pblico. Hay conceptos similares, pero no un concepto de servicio pblico. Probablemente el concepto ms similar al de servicio pblico en los Estados Unidos es el de PUBLIC UTILITY. A grandes rasgos el concepto de public utiliy significa identificar que algunas actividades dentro del mundo de actividades en las que se desarrolla una economa (ojo a la palabra economa, es decir, una actividad econmica) tienen trascendencia en la comunidad, es decir, hay algunas de esas actividades econmicas que tiene una trascendencia en la comunidad mayor que las otras y esa trascendencia en la comunidad es la que les da esa connotacin de UTILIDAD PBLICA (public utiliy). Y esas actividades econmicas que tienen una trascendencia en la comunidad, que se llaman public utility, tienen necesariamente unas vas de distribucin y esas vas de distribucin se llaman redes, es decir, necesitan o unas redes fsicas o unas redes humanas para poderse desarrollas. Por ejemplo, el caso de la Suprema Corte Federal a propsito de Windows. Haba un proceso de competencia, de prcticas comerciales y restrictivas del mercado de Microsoft y una de las conclusiones de la Suprema Corte Federal es que el tratamiento que se le daba a Microsoft a propsito de ese producto que se llama Windows, no puede ser el de cualquier actividad comn y silvestre, porque
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no es una actividad comn y corriente, es una actividad que tiene una trascendencia en la comunidad y es una actividad cuyo impacto en la comunidad se desarrolla a travs de redes, en este caso redes fsicas por el uso de internet. Ese es el concepto ms o menos similar al de servicio pblico que existe en el modelo estaunidense. 1. Panorama general del servicio pblico en Estados Unidos : Lo que para nosotros es servicio pblico, para ellos ha sido principalmente iniciativa privada. Si se revisa la historia de los Estados Unidos, la principal infraestructura vial, la principal infraestructura frrea, la principal infraestructura de servicios como la energa elctrica, como las telecomunicaciones, son de iniciativa privada y no de iniciativa pblica; no es el Estado el que haya construido esa infraestructura sino que son los particulares los que lo desarrollan. En el siglo XX hubo unos grandes procesos de nacionalizacin con ocasin de las frmulas distintas de Estado que aparecieron a inicios del siglo XX, principalmente el Estado Social y de Derecho, pero tambin all son testigos de otro fenmeno que es el fenmeno econmico: las polticas keynesianas, la intervencin econmica del Estado como mecanismo o como instrumento para reactivar esa economa y para salir de la crisis, de esa gran depresin de los aos 20. Eso llevo en muchos Estados a los grandes procesos de nacionalizacin. Sectores de la economa o enteras actividades econmicas son tomadas por ese Estado que se vuelve un productor ms dentro de esa actividad econmica. En la mayora de Estados similares a los nuestros y principalmente Europa Occidental el servicio pblico, que haba tenido una iniciativa privada, es nacionalizado en esos aos 20s y 30s con ocasin de estas polticas.

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En Estados Unidos se nacionalizan algunos, pero muy pocos en comparacin con los de otros pases, es decir, lo que para nosotros es servicio pblico en Estados Unidos nace como iniciativa privada, y en los procesos de nacionalizacin, que son globales, son en proporcin muy pequea nacionalizados, o sea, siguen estando por excelencia en manos privadas. 3. Desde fines del siglo XIX aparece un concepto en los Estados Unidos que es el de la REGULACIN. En Estados Unidos ese concepto tcnico de regulacin es: ellos vislumbran desde fines del siglo XIX que el solo mercado, las solas reglas del mercado, la libre oferta y la demanda, para muchas actividades no permite un desarrollo y un crecimiento armnico de ese mercado, y que consecuentemente debe existir una intervencin estatal. Pero ellos que se han preocupado por bajo el esquema del anlisis econmico del derecho se dan cuenta que a mayor intervencin, menor crecimiento econmico; entre ms meta las narices el Estado, menor crecimiento econmico. Claro, probablemente ese crecimiento econmico sin intervencin va a dar lugar a unas prcticas restrictivas de la competencia, va a generar competencia desleal, va a dar lugar al desarrollo de monopolios, todo lo que se quiera, pero es una variable real: a mayor intervencin intervencin no se refiere a que el Estado acte como agente econmico, sino que controle, vigile, dicte normas, etc. menor crecimiento econmico.
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Entonces, en los Estados Unidos desde fines del siglo XIX comienzan a depurar un concepto que es clave: el de regulacin. Es un concepto de intervencin econmica, pero con un reto: cmo logramos intervenir actividades econmicas sin generar efectos negativos dentro de esos mercados. Eso a grandes rasgos es lo que da lugar a ese concepto de regulacin que comienza a aparecer desde fines del siglo XIX. Empieza casi primitivamente la REGULACIN como un instrumento de intervencin del Estado en la economa que persigue darle un orden coherente a los mercados sin generar efectos negativos con su intervencin. Dos aspectos que aparecen en la REGULACIN son: Uno. Algunas de las maneras para lograr esto son los rganos tcnicos. El tema de intervenir para no generar efectos negativos en la economa no es un tema poltico, tiene que alejarse un poco de esa permeabilidad poltica y tiene que ser tcnico: unos economistas, unas personas que sean capaces de medir los efectos negativos el mercado, son los que tienen que entrar a intervenir. Dos. Hay unas actividades que hay que meterle ms la mano que a otras, hay unas actividades que hay que regular ms que a otras, y eso ha dado lugar a que en los Estados Unidos se hable de ACTIVIDADES REGULADAS Y ACTIVIDADES NO REGULADAS. Cules son las actividades que hay que regular y cules las que no hay que regular? Sobreviene una necesidad de regular, en primer lugar, frente a unas actividades que tienen una trascendencia en el mercado y, en segundo lugar, una trascendencia en esos consumidores, es decir, que tienen es incidencia en esa comunidad. Les estoy hablando de un tema tan econmico porque en un Estado en el cual (para lo que nosotros es servicio pblico) para ellos han sido actividad econmica, obviamente los servicios pblicos se encuadran dentro de actividades reguladas. Son actividades trascendentales para el mercado y para el crecimiento econmico en general, pero tambin son actividades trascendentales para un impacto en la comunidad, en la calidad de vida, en las necesidades bsicas de las personas. Por eso los servicios pblicos dentro de este esquema economicista estaunidense son una actividad regulada, es decir, una actividad que es susceptible de una intervencin estatal y una intervencin estatal dirigida a evitar deformaciones en el mercado, pero tambin dirigida a garantizar un efecto positivo en esa comunidad en lo que tiene que ver con esa actividad. 4. En los aos 80s (Regan) lo poco que hay pblico, es decir, lo poco que se haba nacionalizado, que no es nada comparado con otros Estados, se privatiza. La actividad econmica contina siempre presente y lo nico (entre comillas) pblico es una connotacin de intervencin mayor que hay en esas actividades econmicas que son parecidas a lo que nosotros llamamos servicios pblicos. Les hablo de los Estados Unidos porque este esquema ha llamado la atencin al mundo entero desde los aos 80s, 90s y en la actualidad.

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En los aos 80s Europa y ese en ese proceso de integracin, la Comunidad Europea expide una carta que se llama La carta de servicios pblicos o Libro blanco de los servicios pblicos. Los libros blancos son discusiones sobre temas trascendentales para el futuro de la Comunidad. En los aos 80s ese primer libro de los servicios pblicos nos muestra una situacin bastante anmala que nos puede hacer pensar en la realidad colombiana y ellos se dan cuenta: 1. Que prestar servicios pblicos es una actividad que puede ser muy rentable en trminos econmicos, prestar muchos servicios pblicos es buen negocio, da billete, y ellos se dan cuenta que muchas veces esa gestin del servicio pblico en Europa no da billete sino perdidas. El Estado en vez de ganar con la prestacin de los servicios pierde y no propiamente porque no le estn cobrando a los consumidores, sino porque los modelos de gestin son atrasados, son corruptos, son anquilosados, son demorados, son retardatarios, no tienen una connotacin moderna. Ellos son consientes y es una mea culpa que hay en la Comunidad Europea de los aos 80s. 2. Que los niveles de cobertura de los servicios pblicos no son satisfactorios. Esa idea de servicio pblico convencional, que es muy francesa (que se revis la clase pasada), tiene unos impactos negativos: no a toda la gente le llegan y hay unos servicios pblicos que, mientras que en los Estados Unidos son de uso comn, en Europa son suntuarios, por ejemplo, la telefona celular (mientras que en Estados Unidos se comen como hamburguesas, en Europa son casi bienes suntuarios). En Europa comienzan a generar unos cuestionamientos dirigidos a hacer algo y Europa accidental me atrevo a decir que el mundo entero occidental comienza a sufrir unos cambios, cambios que estn enmarcados dentro de dos tendencias: ~ LIBERALIZACIN70 Es un fenmeno de ACTIVIDAD. Es el fenmeno a travs del cual actividades que eran del resorte exclusivo del Estado, pasan a ser desarrolladas tambin por particulares. Desde est perspectiva, es lo contrario a los procesos de nacionalizacin, donde era una actividad econmica abierta en las reglas del mercado en la que el Estado dice que solo l lo hace, el proceso de liberalizacin es inverso: una cosa que el Estado deca que solo hacia l, la abre para que sea desarrollada tambin por los particulares. Ej. Que se acabara el monopolio rentstico a nivel departamental de licor en Colombia y el Estado dijera que cualquiera puede hacer aguardiente y no slo los departamentos. Ah existira una liberalizacin de esa actividad. ~ PRIVATIZACIN Es un fenmeno de CAPITAL. Es el fenmeno a travs del cual el capital pblico se vuelve privado. Una empresa que era pblica se vuelve privada, en su totalidad o en parte de ella. Por eso la privatizacin tiene como distintas manifestaciones.
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Los dos son conceptos econmicos. Los estamos utilizando para servicios pblicos pero no son para servicios pblicos, son conceptos de la economa, conceptos econmicos.
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Ej. Algunos hablan de procesos de capitalizacin, como lo que hizo ISA. Una empresa completamente pblica se vuelve por acciones y una parte de ese capital social representado en acciones lo mete en un mercado para que entre el particular a comprarlo. Y hoy por hoy ya como el 30 o 35% del capital social de ISA es privado, a partir de ese proceso gradual de privatizacin. A nivel mundial, con ocasin de ver lo que pas en Estados Unidos y la autocrtica que se hacen de altos niveles de ineficiencia, ineficacia, de produccin, de precios altos, de poca cobertura en los servicios, llevan a procesos de liberalizacin y privatizacin en los servicios. En el primero el Estado dice mentase quien quiera, que esto se vuelve un negocio, lo liberaliza. Lo segundo es que empresas pblicas comienzan a volverse privadas o comienzan a recibir inversin privada dentro de su capital social. Los dos procesos pueden coincidir, pero son distintos. Puede abrir un Estado un proceso de liberalizacin, decir: venga quien quiera desarrollar esta actividad que antes era slo ma, y al mismo tiempo puede decir: est empresa pblica la vendo. Entonces pueden coincidir, pero son dos fenmenos distintos. Comienza un pus en los aos 80s en Inglaterra y en los aos 90s en el resto de Europa occidental en el sentido de unos grandes procesos de liberalizacin y de privatizacin que tratan un poco de ser coherente con esto. Y sucede que: si una actividad que haca el Estado antes se vuelve de los particulares, obviamente quiere decir que se vuelve actividad econmica; y si se vuelve una actividad econmica quiere decir que hay que intervenirla. Hay que intervenirla porque bajo el espritu Europeo no gringo, el espritu de la mayora de pases del mundo, los servicios pblicos son servicios pblicos, estn estrechamente vinculados con el inters general. En Estados Unidos son una actividad econmica distinta, pero en la mayora de pases Europeos y nosotros tambin el servicio pblico est estrechamente vinculado con el inters general. Y como de la noche a la maana el Estado se va y esto se vuelve un negocio, se vuelve una actividad econmica, pues surge una necesidad de intervencin econmica. Pero como ya se haba dicho antes intervenir actividades econmicas puede traducirse en un efecto negativo en trminos econmicos, entonces tenemos que aprender de los estaunidenses a cmo intervenimos sin afectar ese crecimiento econmico, porque el crecimiento econmico a todos les conviene. Se quiere aqu mostrar una tendencia, que es la tendencia en la que se mete Colombia. ii. COLOMBIA En la Constitucin Poltica de 1991 uno de los temas centrales de ese constituyente es el de los servicios pblicos y comienza una reflexin seria. El constituyente de 1991 hace un diagnstico de los servicios pblicos en Colombia, que a grandes rasgos dice: 1er. Diagnostico. En Colombia hay unos servicios pblicos que en cualquier lugar del mundo son servicios pblicos y que aqu se ha desnaturalizado esa idea de servicio pblico
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porque el sector privado ha estado muy metido en ellos. Como el sector privado ha estado muy metido en algunos servicios pblicos que en todos los lugares o en muchos lugares del mundo son servicios pblicos, eso ha hecho que se desnaturalice un poco. Ej. El transporte. Aqu el transporte pblico en trminos histricos no es del Estado sino que son particulares que tienen un negocio de ello, y el Estado la regula unas rutas, etc. Ej. La educacin. En la educacin desde tiempos histricos se han metido los particulares. Se ve el rol de la universidad pblica en Colombia comparndolo con un Estado Europeo. Se desnaturaliza un poco con esa aparicin temprana de los particulares. 2o. Diagnostico. En Colombia los principales problemas de los servicios pblicos no son su calidad, porque mal que bien son buenos. Ej. No hay una capital Latinoamrica que tenga un nivel de potabilidad del agua como Bogot. Hace unos aos se hizo un estudio que dio como resultado que tena ms potabilidad el agua de llave de Bogot que una botella de agua. La calidad no es mala. El problema en los servicios pblicos en Colombia es principalmente un problema de cobertura, porque le llegan a unos pocos y no a la comunidad entera. Es tan grave el problema de cobertura en los servicios pblicos en Colombia seala el constituyente que en algunas oportunidades los servicios pblicos se convierten en un bien suntuario. Por ejemplo, tener luz en algunas realidades de este pas y sobre todo en algunas poblaciones marginadas es un lujo. Entonces, el principal problema que tienen los servicios pblicos en nuestro pas seala el constituyente es la cobertura: le llega a muy pocos y hay mucha gente que no tiene acceso a esos servicios pblicos mnimos. De modo que se tiene que hacer algo para aumentar la cobertura y ya se haba hecho algo. Se hace un anlisis de si ha aumentado la cobertura en los ltimos aos de los servicios pblicos en Colombia antes del 91. Esos estudios dicen que no, por el contrario, hay un decrecimiento en la cobertura de los servicios pblicos. En vez de mejorar en los aos 70s y 80s, empeora la cobertura de los servicios pblicos, y eso que supuestamente se estaba haciendo algo: 1) La entidad administrativa por excelencia que prestaba servicios pblicos era el establecimiento pblico y esa idea de establecimiento pblico de una entidad rgida y formal, se vuelve como un obstculo para la gestin eficiente y muchos establecimientos pblicos comienzan a convertirse en empresas industriales y comerciales del Estado, por ejemplo, Telecom era un establecimiento pblico y se volvi en empresa industrial y comercial, como tambin la Empresa de Energa de Bogot. 2) El contrato de concesin. Un negocio jurdico como es el contrato de concesin, que aparece despus de la II Guerra Mundial principalmente, era un instrumento para que el Estado tratara de captar al particular para que le ayudar en algunas gestiones de servios pblicos, por ejemplo, las zonas de basura en Bogot era un experimento anterior a la ley 142 de 1994 y que obedeca como a una lgica distinga.

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El constituyente de 1991 acepta que algo se ha hecho, pero los efectos han sido negativos. Consecuente dice el constituyente lo que se haga desde la Constitucin Poltica no puede ser un pao de agua tibia sino que tiene que ser algo radica, hay que hacer un cambio radical porque lo que se ha hecho no ha servido para nada. El cambio radical que establece la Constitucin Poltica en cuanto a los servicios pblicos es que los LIBERALIZA. La Constitucin Poltica en su artculo 365 LIBERALIZA los servicios pblicos, no los privatiza. Que los liberaliza quiere decir que ya el Estado no es el nico que los puede prestar, sino que la Constitucin no la ley llama a la inversin privada, llama para que quien quiera se meta en ese gran negocio que se llama servicios pblicos. ART. 365 C.N., inc. 2 Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. La Constitucin prev la posibilidad de que los servicios pblicos puedan ser prestados por los particulares y eso se llama LIBERALIZACIN (no privatizacin), se volvieron negocio. Quiere decir esto que si se liberalizan los servicios pblicos, es decir, si se permite que los particulares tambin puedan prestarlos, porque antes el Estado era el nico que los prestaba, se vuelven ACTIVIDAD ECONMICA. Los servicios se volvieron ACTIVIDAD ECONMICA y as lo ha reconocido la Corte Constitucional. En el artculo que les mande leer traigo algunos fallos en los que claramente la Corte Constitucional dice que si los liberalizaron, si puede entrar cualquier persona, quiere decir que adquirieron una connotacin econmica los servicios pblicos. Aqu que se est hablando de derecho administrativo y que una de las actividades de la administracin es el servicio pblico, vean que probablemente esa frontera entre servicio pblico y actividad econmica que se ha trazado al menos pedaggicamente, como que no est muy clara en la medida en que los servicios pblicos adquieren una connotacin econmica en el texto poltico. La Corte Constitucional adems dice que, si son actividades econmicas, como cualquier otra actividad econmica se predican de ellas las libertades econmicas. Las libertades econmicas estn el artculo 333 C.N.: libertad de iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de competencia. El Estado no puede hacerse el loco frente a violaciones a la libertad de empresa, de la iniciativa privada o la libre competencia en este sector, por el contrario, tiene que garantizar la libre empresa, la libre competencia, la libre iniciativa privada, porque los servicios pblicos son ACTIVIDAD ECONMICA. Dicho de otra manera, los servicios pblicos, al igual que los servicios de payasos para las primeras comuniones, son actividades econmicas lcitas a partir de la Constitucin Poltica del 91. Que nos guste o no nos guste es un problema ideolgico, pero eso es una realidad constitucional. Es tan dramtico esto o suena tan neoliberal, puede que s pero no tanto, porque la Constitucin Poltica, si bien liberaliz los servicios pblicos, tambin nos dice que los

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servicios pblicos siguen siendo esto no es una novedad inherentes a la finalidad social del Estado. ART. 365 C.N., inc. 1 Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado Y si quedan dudas acerca de la inherencia en las finalidades pblicas de los servicios pblicos, tambin dice el 365: ART. 365 C.N., inc. 1 Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De modo que aqu viene el tema que interesa para la clase los servicios pblicos a partir de la Constitucin Poltica de 1991 son una cosa rarsima sin precedentes en el derecho pblico nacional, porque los servicios pblicos son: ~ Son actividad econmica, lcita, que el Estado tiene que garantizar, es ms, que tiene que promover. ~ Son inherentes a las finalidades sociales del Estado. ~ Es un deber del Estado garantizar su prestacin (no de prestarlos porque entonces no se habra presentado liberalizacin). No es garantizar la prestacin de cualquier modo sino de una manera EFICIENTE71, es decir, cumplir los objetivos propuestos pero con la mejor utilizacin de recursos y de instrumentos. Entonces, es deber del Estado garantizar una prestacin EFICIENTE, es decir, con la mejor utilizacin de recursos y de instrumentos de los servicios pblicos en todo el territorio nacional. Esto lo hemos llamado la dimensin econmica y la dimensin social de los servicios pblicos. - DIMENSIN ECONMICA Son actividad econmica - DIMENSIN SOCIAL Son inherentes a la finalidad social del Estado A continuacin se dan unos ejemplos para demostrar lo complicado de este punto: 1) Sentencia C-188/98 Hay una norma tributaria que dice: Las entidades pblicas que presten los servicios pblicos de energa elctrica estarn exentas del pago de impuesto de renta por 7 u 8 aos. Alguien lo demanda diciendo que si la Constitucin Poltica volvi actividad econmica lo servicios pblicos, quiere decir que debe garantizarse la igualdad entre los agentes econmicos y tiene que garantizarse la libre competencia. Qu igualdad y qu libre competencia existe en un esquema jurdico en el cual el pblico no paga impuestos y el privado que le compite s. Es inequitativo, es contrario a la igualdad y es contrario a la libre competencia. La Corte Constitucional dice que no, dice que no es igual el pblico que el privado, porque como el pblico tiene el deber de garantizar la prestacin eficiente, cuando el servicio pblico no sea atractivo en trminos de mercado, pues al pblico le toca
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En cambio, eficacia es que yo me propongo unos objetivos y soy eficaz en la medida en que cumplo esos objetivos.
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prestarlo, al municipio le toca prestarlo aun cuando no sea atractivo en trminos de mercado. Con este caso quiero mostrarle la friccin entre actividad econmica y la inherencia a la finalidad social del Estado. No es nada fcil darle un desarrollo legal coherente a una actividad que por un lado es econmica y por otro lado es social. 2) En una campaa presidencial reciente haba un candidato que deca que iba a congelar las tarifas de los servicios pblicos. Todo el mundo feliz, pero es eso viable bajo este esquema? No es viable. Si ese seor quera congelar las tarifas de los servicios pblicos, tena que quitarle la connotacin econmica, porque si son una actividad econmica, pues lo que nos cobran por lo servicios tiene que ser el precio y no lo que se le ocurra a alguien, porque son una actividad econmica. Entonces, una propuesta como esa, aunque suene muy social, implicara un cambio constitucional, porque congelar las tarifas de servicios pblicos sera atentar contra la idea de actividad econmica y contra esa dimensin econmica que ellos tienen. 3) Sentencia C-150/2003 Se demanda una norma de la ley 142 de 1994 que dice: Cuando se vayan a establecer las reglas para las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios se deben tener en cuenta los criterios de suficiencia financiera, de costos y de solidaridad, pero prevalecer la suficiencia financiera. Quiere decir eso que en el momento de establecer las reglas de la tarifas tienen que aplicarse la solidaridad, es decir, que los que tienen ms le ayuden a los que tienen menos, pero tambin tiene aplicarse el criterio de costos, es decir, que se cobre lo que cuesta prestar el servicio, y tiene que aplicarse la suficiencia financiera, es decir, la capacidad financiera de la empresa para poder seguir prestando el servicio. Pero la ley dice que en caso de discusin prevalece la suficiencia financiera. Eso lo demandan. El demandante dice que bajo este esquema econmico y social tan importante es un criterio como el de costos y el de suficiencia financiera como importante es el de la solidaridad. Todos son importantes, no puede existir prioridad de ninguno sobre el otro. La Corte Constitucional le da la razn. En este esquema no podemos desconocer los costos ni la suficiencia financiera, pero tampoco se puede decir que prevalece sobre el principio por excelencia social que es el de la solidaridad, el de que los que tienen ms ayuden a los que tienen menos. TAREA ~ Artculo La dimensin econmica y la dimensin social de los servicios pblicos. Es materia de examen.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 38 FECHA: Octubre 11 DE 2004 SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS Se deca como una actividad que haba sido prestada tradicionalmente por el Estado, sigue desde unas tendencias internacionales, unas tendencias comparadas, se convertan en una actividad econmica, es decir, llamada por su connotacin social, va adquiriendo una connotacin econmica y eso era una novedad. Segn la CN existe una doble dimensin de los servicios pblicos. Adems que est actividad es muy difcil de regular, porque por una parte est ntimamente relacionada con las finalidades publicas y por otra parte es una actividad econmica muy compleja, porque es una novedad en el constitucionalismo y, en general, en el derecho colombiano. TAREA: FALLO DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA QUE ES EL FALLO DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DEL OESTE AFRICANO; ES UN FALLO CON APODO QUE SE LLAMA BAC DECOKA. SE ENCUENTRA EN EL LIBRO: LOS GRANDES FALLOS DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA. UN ARTCULO DEL DR. ALEXEI JULIO DENOMINADO: CONSTITUCIN ECONMICA. EL CUAL SE ENCUENTRA EN LAS PUBLICACIONES DE LAS JORNADAS DE DERECHO INTERNACIONAL Y ADMINISTRATIVO (BUSCAR EN ALGUNO DE lOS CUATRO TOMOS). La CN se refiere no a una categora amplia de servicios pblicos, sino a servicios pblicos esenciales y servicios pblicos domiciliarios. La categora de servicios pblicos esenciales tienen una razn de ser social y concretamente una razn histrica, ya que cuando aparecen los derechos sociales, derechos de la 2da generacin, uno de los derechos bsicos de 2da generacin es el derecho de huelga y en muchos pases se dan cuenta que el derecho de huelga es un derecho muy importante, no puede ser absoluto, sino debe tener unos lmites y esos lmites deben encontrarse en aquellas actividades que estn dirigidas a satisfacer el inters general, es decir, el derecho de huelga poda dirigirse a todos, menos a los servicios pblicos (el concepto amplio de servicio pblico es una actividad dirigida a satisfacer el inters general). Hay algunos servicios pblicos que son ms importantes que otros, es decir, hay unos servicios pblicos que son de una mejor familia que otros y esa consideracin lleva a crear una categora (no en Colombia) que es la de categora de servicios pblicos esenciales, es decir, aquellos servicios pblicos sobre los cuales no se puede ejercer el derecho de huelga. La CN no dice cuales son, simplemente seala que frente a los servicios pblicos no resulta procedente el derecho de huelga. Por Ej. la reciente huelga de ECOPETROL, el gobierno encontr como uno de los argumentos el anteriormente explicado, para considerar la huelga ilegal.

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El CST (norma que viene desde el ao 51) pretende hacer una lista taxativa de servicios pblicos esenciales, lista taxativa que resulta ambiciosa y poco coherente con el panorama constitucional. La otra categora a la que hace referencia la CN del 91 es la de los servicios pblicos domiciliarios. Esto es una manifestacin original del constituyente del 91, por lo tanto no se puede hacer referencia, en su momento, a ninguna otra norma. No existe en ningn pas del mundo la categora de servicios pblicos domiciliarios, salvo algunas excepciones (Venezuela, Argentina (en el derecho al consumidor)), excepciones que tmidamente lo copian del ordenamiento colombiano. El constituyente crey que aquellos servicios que llegan hasta el domicilio de la persona estn ntimamente relacionados con la calidad de vida de la persona (aparece el concepto de calidad de vida) y con ello el desarrollo de un pas. Est concepcin tiene algunas crticas y una de ellas consiste en que si por Ej. la seal de TV, que desde cierta ptica se podra tomar como domiciliario y no por Ej. el servicio de transporte, el cual est ms relacionado con la calidad de vida de una persona. La CN no dice cuales son los servicios domiciliarios, solo menciona algunas cosas frente a estos, tales como: 1. El control y vigilancia sobre los mismos le corresponde al presidente de la Repblica y que el presidente controla y vigila esos servicios pblicos domiciliarios a travs de una entidad que se llama Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios (es la nica superintendencia creada constitucionalmente, por lo tanto no puede ser modificada, extinguida, etc, de acuerdo con lo establecido en el N. 7 del Art. 150 CN -establece que las crea la ley-, ya que para poder ser modificada es necesario una reforma constitucional). Se encuentra en el Art. 370 CN. La ley 142/94 desarrolla lo establecido en la CN. El presidente controla est superintendencia porque es suprema autoridad administrativa. 2. La CN crea las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios (Art. 367 CN). Le corresponde al legislador, no establecer las tarifas, sino establecer el rgimen legal de las tarifas, es decir, las reglas de juego sobre las cuales se van a ventilar las tarifas. Los servicios pblicos por ser una actividad econmica, lo que se cobra no puede ser algo esttico y establecido unilateralmente por instancias legislativas o gubernamentales, sino que tienen que obedecer a un precio. Por Ej. no se pueden congelar las tarifas de los servicios pblicos, porque los servicios pblicos son resultado de una actividad econmica y como cualquier actividad econmica, las tarifas tienen que obedecer al precio. El Art. 367 CN establece que estas tarifas tienen que orientarse en dos criterios principalmente: el criterio de la solidaridad (los que tienen ms tienen que ayudar a los que tienen menos) y el criterio de costos (no se puede cobrar menos de lo que cuesta el servicio). 3. Art. 365 CN establece que la regulacin de los servicios pblico le corresponde al Estado. En desarrollo de est regulacin, el Art. 370 (o 360 CN) CN dice que al presidente de la Repblica le corresponde establecer las polticas generales de
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administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos en todo el territorio nacional. 4. Le corresponde al legislador (hay una reserva legal) establecer el rgimen de proteccin de los usuarios de los servicios pblicos domiciliarios. El constituyente conciente de que este panorama liberalizado de servicios, puede dar lugar a un desequilibrio entre el emisor de servicios pblicos y quien lo recibe y parece que el legislador tiene que crear un rgimen de proteccin para esos usuarios. Hay ms caractersticas constitucionales, pero Montaa quiere que nos concentremos en estas y que se vea su desarrollo en la ley 142/94. Sobre el primer punto, es decir, que el control y vigilancia de los servicios pblicos le corresponde al presidente de la Repblica; la ley 142/94 no crea la superintendencia, sino que confirma la creacin de la superintendencia de los servicios pblicos domiciliarios y le atribuye un conjunto de funciones (Art. 78 de la ley 142/94) para que pueda cumplir est labor de vigilar y controlar. Algunas funciones tales como: Investigar y sancionar a las empresas infractoras de las normas; proteger a los usuarios y sancionar cuando desatiendan derechos de los usuarios; tomar posesin de las empresas que estn quebradas; etc.. la superintendencia tiene una funcin desconcentrada territorialmente (en el norte, en el sur, en el oriente, etc.). Un usuario tienen que presentar su reclamacin ante la superintendencia de servicios pblicos domiciliarios. Respecto al segundo punto, se tiene claro que el legislador aterriza los criterios y dice cuales son las reglas de cmo se vana establecer est tarifas. El legislador establece una regla, para que un dirigente administrativo, que se llama Comisin de Regulacin establezca un metodologa para el seguimiento de est tarifas. La Comisin lo que hace unas formulas matemticas (ya que es un organismo especializado) para drsela a la empresa y esta va cuadrando su formula tarifaria en cada una de las planillas y esa formula matemtica le va a decir a la empresa, una vez llene esa planilla, cuanto es lo que puede cobrar. Esas formula matemtica obedece a costos, a solidaridad, etc. En Colombia existen 2 clases de subsidio: subsidios cruzados (un determinado servicio subsidia a otro; por Ej. como suceda antes el servicio de telefona fija internacional subsidiaba la telefona fija local. Esto ya no se puede a partir del rgimen jurdico actual) y subsidios por estratificacin; en Colombia el rgimen funciona as: hay unos fondos, que dentro de la formula tarifaria que se establece ya se derivan unos montos que son pblicos hacen inversin social, en virtud de la solidaridad; segundo aspecto: hay subsidios por estratificacin, lo cual implica que los subsidios ms altos subsidian a los ms bajos (esto casi no sucede a nivel internacional). La formula no es una tarifa fija, lo que hace es colocar un tope (limite). En Colombia hay territorios aislados y marginados, por lo tanto aparece una regulacin (frente a los servicios pblicos) en donde su primera manifestacin aparece la ley 212/93 (no estoy segura) que dice que regule los servicios pblicos discriminando el sitio geogrfico.
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Las Comisiones de Regulacin las crea la ley y son tres: la Comisin de regulacin de agua potable y saneamiento bsico, la Comisin de regulacin de energa elctrica y gas, y la Comisin de Regulacin de telecomunicaciones. Estas comisiones son UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES (lo pregunta en el examen). Las unidades administrativas del orden central no tienen personera jurdica y las unidades administrativas del orden descentralizado si tienen personera jurdica. La DIAN es otra unidad administrativa. Para Montaa la unidad administrativa es: en 1968 aparece el concepto de unidad administrativa especial entendida como una entidad residual (as tuvo origen), es decir, corresponde a entidad que no se enmarcaban en las dems entidades de la estructura administrativa y por lo tanto se ubicaban como unidades administrativas (pero este no es el concepto, el concepto es el que se trabaj con la Dra. Sarri dice Montaa-). Entonces las comisiones son entidades administrativas que tienen la funcin de regular (regular: instrumento de intervencin econmica) los servicios pblicos domiciliarios, es decir dictar normas de intervencin econmica dirigidas a un desarrollo del sector, teniendo en cuenta que estas normas no puede generar impactos econmicos negativos. TAREA: LEER LA REVISTA CONTEXTO (REVISTA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONMICO ?) No 14, UN ARTCULO DEL DR. MONTAA QUE SE LLAMA: MANIFESTACIONES NORMATIVAS DE LAS COMISIONES DE REGULACIN DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS. En este artculo se revisa cual es la naturaleza de los actos administrativos que emiten estas comisiones de regulacin. 1. (siguiente punto) La regulacin le corresponde al Estado, es decir, dictar polticas de regulacin y control. Es lo mismo, es decir, lo que hace la ley es que crea un ente regulador de estos servicios y las pone a producir normas, y las normas que producen estos entes (comisiones) son actos administrativos de contenido general y abstracto. qu vale ms una ley o una resolucin de la comisin de regulacin? Una ley, es decir, sigue intacta la pirmide normativa; solo que est es una de las entidades que puede emitir un acto administrativo de carcter general y abstracto 2. (ultimo punto) Le corresponde al legislador establecer un rgimen de proteccin a los usuarios y el legislador no ha hecho nada. El rgimen jurdico de los usuarios es un rgimen jurdico incompleto. Mediante un mandato legal se ordenaba la realizacin de un rgimen general de usuarios. Hay normas, como el D. 1842/91 el cual es el Estatuto de Proteccin a los usuarios de servicios pblicos domiciliarios. La ley que establece cuales son los servicios pblicos domiciliarios es la ley 142/94, es decir, en Colombia se protege al usuario sin saber cuales son los servicios pblicos, ya que la ley que los protege es del 91 y
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la que establece cuales son los servicios es del 94. Este decreto tiene otra anomala y es que es un decreto reglamentario y frente a los servicios pblicos domiciliarios hay una reserva legal, es decir, que solo pueden ser temas tratados por el legislador o el presidente mediante decretos con fuerza de ley (decretos legislativos o decretos leyes); pero en este caso existe un decreto reglamentario, que no atiende una reserva legal. Este decreto es distinto del estatuto del consumidor. No obstante, el decreto est vigente, porque el Consejo de Estado lo declar constitucionalidad y ya hizo transito a cosa juzgada. La ley establece unos procedimientos: una peticin, que se puede realizar ante la empresa, de acuerdo con el derecho de peticin; un recurso de reposicin que se sustenta ante la misma empresa; y un recurso de apelacin que se presenta ante la superintendencia de servicios pblicos domiciliarios. Aqu se observa una ley que crea una especie de va gubernativa, que no es la misma que existe en el CCA, que se crea para los prestadores del servicio pblico, prestadores que pueden, ser inclusive, particulares. Entonces se presentan recursos administrativos ante entidades privadas. No obstante un seor demando y dijo que en derecho se presenta el recurso de apelacin ante el superior jerrquico, y en este caso se presenta ante la superintendencia, la cual estara actuando como superior jerrquico segn ese recurso y eso es imposible, porque nunca se puede entender que la superintendencia acte como superior jerrquico de una empresa; la Corte Constitucional, mediante sentencia C-263/96 dijo que el seor que demando no tiene razn porque hay dos tipos de jerarqua: jerarqua orgnica (dentro de ese organigrama se observa a alguien que est por encima y otro por debajo) y jerarqua funcional (es cuando se mira la funcin en un organigrama) y la superintendencia de servicios es, desde una perspectiva funcional, superior a las empresas. Dos aspectos importantes: 1. Cules son los servicios pblicos domiciliarios? Acueducto y alcantarillado. Saneamiento bsico. Que hace referencia a la recoleccin de basuras (principalmente). Energa elctrica. Distribucin domiciliaria de gas. Referido al que llega a la casa, no el de las pipetas. Servicio de telefona pblica bsica conmutada. O que hace referencia al telfono fijo. Esto incluye local, local extendido (municipios y regiones cercanas) y larga distancia (nacional e internacional). Telefona mvil rural. Hay sitios marginales en donde no se ha conectado el telfono, es decir, no existen redes tpicas de cable, entonces se utiliza telefona satelital, telefona mvil. No entra aqu: los celulares, internet, televisin, radio, TV por cable, etc.

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La ley 632/00 estableci que existe una actividad complementaria a los servicios pblicos domiciliarios la cual es LA TALA DE CSPED. Los servicios pblicos estn en est lista de manera taxativa. El telfono mvil celular es servicio pblico, pero no domiciliario. En el caso de servicios pblicos (no domiciliarios) se acude ante la superintendencia de industria y comercio.

2. Quines prestan servicios pblicos en la ley? Art. 15 de la ley 142/94. La ley busc que fuera un nico sujeto por excelencia, porque si se daban distintos sujetos y a cada uno le daba un rgimen jurdico distinto, probablemente iba a quebrantar la igualdad y la libre competencia econmica que se tiene que predicar; entonces trat de que los servicios los prestara un empresa de servicios pblicos. Entonces la ley dice que los que van a prestar servicios se tienen que volver empresa. Una empresa de servicios pblicos es una sociedad por acciones (es decir, que el capital de est empresa est representado en acciones; esto lo hizo el legislador para fomentar e incentivar la inversin privada). Hay tres clases de empresas de servicios pblicos: Oficiales. Es oficial cuando el 100% de su capital es pblico. Mixtos. Aqu no se trata de una sociedad de economa mixta, porque la sociedad de economa mixta es una categora que tiene la ley (489/98) y en este caso se est hablando de otra categora que es la ley 142. Es mixta cuando el capital pblico es superior al 50%. Privadas. Es privada cuando el capital pblico es inferior al 50%. Pregunta de Montaa: Las empresas de servicios pblicos son entidades administrativas?. Hay quienes que dicen que si, hay quienes dicen que no. Quienes dicen que si, dicen que como presta servicios pblicos, eso les da una cierta connotacin administrativa (esa tesis es minoritaria, porque la ley no dice eso). Los que dicen que no (aqu se incluye Montaa) sostienen que como el rgimen jurdico de ellas es de derecho privado, no hacen parte de esa estructura administrativa. Sin embargo, la ley 489/98 hace referencia a las oficiales; entonces se podra decir, que como la ley 489, que es la ley que establece la estructura administrativa hace referencia a las empresas oficiales, entonces se podra decir que hacen parte de la estructura administrativa. Pero decir que si o decir que no sirve cambiar su rgimen, ya que su rgimen es de derecho privado. Respecto de las empresas industriales y comerciales, cuando su capital social era superior al 90% se habla de un rgimen pblico. Estamos viendo esto porque se dijo que una de las actividades administrativas por excelencia son los servicios pblicos. Antes est actividad de servicios pblicos era prestada por una entidad denominada servicio pblicos que se regla por el derecho administrativo y paulatinamente estos servicios ya no se observan de manera clara por

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el derecho administrativo, sino por el derecho privado. Unos creen que el servicio pblico no tiene nada que ver con la administracin, pero otros (como Montaa o la Dra. Sarri) creen que si tiene que ver con la administracin, porque el hecho de que la funcin de los servicios pblicos domiciliarios sea una funcin econmica, el hecho de que haya participacin pblica y privada de manera simultnea, esto no quiere decir que los servicios pblicos hayan perdido su dimensin social y que est dimensin social sigue y seguir justificando algn tratamiento excepcional, respecto al derecho comn que se llama derecho administrativo. Los servicios pblicos son una funcin inherente a la funcin social del Estado. Hay algunas hiptesis en materia de servicios pblicos en que se justifica la presencia del derecho pblico. Hay quienes dicen que si hay funcin administrativa en la prestacin de un servicio pblico.

DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 39 FECHA: Octubre 21 DE 2004 ACTIVIDAD ECONMICA SOCIEDAD COMERCIAL DEL OESTE HECHOS (ao de 1920) El litoral DE LA Costa de Marfil (colonia francesa en frica) est encubierto de lagunas que dificultan la circulacin; la colonia tuvo la feliz idea de atraversalas con remolcadoras, planchones o transbordadores. Fue as que en la laguna Ebri, ella instal uno, conocido como remolcador de Eloka, que explota directa y personalmente para el servicio del muelle Bassam. La noche 5 al 6 de septiembre de 1920, el remolcador atravesaba la laguna cargando con diez y ocho personas y cuatro automviles, cuando se hundi bruscamente: un aborigen y una mula se ahogaron, los automviles se hundieron y fueron recuperados gravemente estropeados. La Sociedad Comercial del Oeste Africano, propietaria de uno de los automviles, demanda a la colonia. Lo que sucedi es un dao, pero ese dao partiendo de la clasificacin de hecho, acto y operacin administrativa, es un hecho: hay un contrato de transporte entre el dueo del trasbordador y entre los que estn transportando, pero lo que genera una responsabilidad de la administracin es un HECHO, un acontecimiento. Un aspecto interesante del fallo es que la responsabilidad no es por un incumplimiento contractual y
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la responsabilidad es con ocasin de un acto unilateral de la administracin. Aqu la responsabilidad es un hecho contrario a la voluntad de la administracin : la administracin no tena la voluntad que se hundiera el remolcador, a la administracin simplemente se le hundi y eso le genera una responsabilidad. RAZONAMIENTO DEL DEMANDANTE Hay un hecho que genera una responsabilidad y hay un afectado que se llama Sociedad Comercial del Oeste Africano. Acurdense que el concepto de servicio pblico se convierte en un concepto totalizador, que el concepto de servicio pblico ve Estado igual a servicio pblico o derecho administrativo igual a servicio pblico. Entonces aqu lo que hay de por medio es una idea que seguramente tiene el demandante de decir: primero, que transporte a la gente de un lado a otro es un servicio pblico, y fuera de eso, segundo, probablemente tiene un criterio subjetivo: eso lo est haciendo la colonia. CONSIDERACIONES Consider que los transbordadores son vehculos y que los daos que causan deben ser, por ese motivo, sometido al examen de los tribunales ordinarios, es decir, dijo que deb ir ante la jurisdiccin ordinaria. Ac viene un rompimiento: la crisis del servicio pblico, en la medida en que est diciendo que no todo lo que hace el Estado es servicio pblico 72. El fallo demuestra un momento histrico interesantsimo porque un poco lo que vimos de historia del servicio pblico y que vena desde fines del siglo XIX era lo siguiente: se pregunta la jurisprudencia y la doctrina qu es lo que hace la administracin? o cul es la actividad que est detrs del derecho administrativo? y la respuesta a esa inquietud es: SERVICIO PBLICO. Es decir, que lo que se va a ver de que hay varios peldaos, aqu haba uno solo: servicio pblico. Eso era lo que deca la Escuela de Bordeaux, eso era lo que deca la jurisprudencia en fallos como el Blanco, en fallos como el Terrier, etc: servicio pblico era la nica actividad administrativa . En esta realidad aparece este fallo (remolcador de Eloka) que cambia la visin de esta actividad administrativa. La razn por la que se debe leer es porque en trminos histricos es la demostracin de que la actividad administrativa no es solamente servicio pblico, sino que hay otra actividad administrativa que se llama actividad econmica. Estamos viendo primero actividad econmica y luego polica administrativa (as en el programa este al revs) y le cambio el orden para ver este paso histrico: hay un concepto totalizador de la actividad administrativa que se llama servicio pblico y de un momento a otro comienza a aparecer otra actividad, porque la historia cambia y porque el derecho administrativo es un derecho de las relaciones de poder entre el Estado y los particulares, lo que hace que sea muy dinmico y que cambie mucho
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Qu es un comisario del gobierno? El contencioso administrativo all pertenece a la rama ejecutiva, acurdense que todo el tema contencioso pertenece a la rama administrativa. Hay una especie de sustanciador en cada caso. As el fallo sea de un Tibunal de conflictos, hay como alguien que impulsa el proceso y ese alguien es de la administracin pblica que se llama comisario de gobierno, un sustanciador ms o menos.
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porque el rol del Estado frente a los particulares ha cambiado histricamente mucho. Claro, no lo demuestra ms tmidamente, pero no lo demuestra. Aqu hay una colonia, pero esto es interesante sobre todo con su visin subjetiva, hay una conviccin clara aunque no la tengamos hoy, que puede ser una conviccin muy dolorosa en trminos histricos de los estados que provenimos de la historia colonial y es que en las colonias yo no tengo porque transportar a esos de un lado para otro. Cuando yo transporto a esos porque viven en medio de un pantano lo hago de bacn, y ms que de bacn, lo hago para ganar plata. Eso es evidente en este caso. Miren que uno de los criterios de este Tribunal de Conflictos es identificar una actividad industrial y comercial en el transporte de personas y eso en Francia es impensable. Si toman un bus en Paris es de la Sociedad de Transporte de Paris y es un cargo pblico, pero en las colonias histricamente no vieron esto como una carga pblico sino lo vieron como negocio. Leamos el fallo con la lgica de que cuando estaban transportando a esos seores de un lado a otro no lo estaban haciendo con una lgica de pobrecitos ellos, sino lo estaban haciendo con una lgica de ganar dinero con una actividad que tiene como esa idea industrial y comercial. Sin embargo, quin estaba ganando dinero? La colonia estaba ganando dinero, es decir, un estamento pblico. Ac quien estaba ganando dinero no era una empresa privada, no era Mcdonals, ac quien estaba ganando dinero con esa actividad era un estamento pblico, en este caso la colonia Costa de Marfil. Ac se ve algo que histricamente no era muy comn: un Estado que quiere ganar plata. Cul ser la razn por la que la colonia quiere ganar dinero transportando de un lado a otro objetos y personas en medio de esos pantanos? Probablemente hacerse un buen banquete para los tipos de all, pero tambin de pronto invertir, de pronto construir un colegio, construir una carretera, de pronto quera algo. Pero ojo!, tratemos de distinguir ac el objeto de la actividad del Estado que estamos analizando y la finalidad del dinero que se recoja con esa actividad. Repito: tratemos de distinguir el objeto de la actividad misma del Estado, de la finalidad o de la destinacin del dinero que se va a obtener con ese objeto. Distingamos el objeto: captar dinero, de la destinacin de ese dinero. Son dos cosas diferentes. Esto nos muestra en trminos histricos el caso. Ver a un Estado que no es un Estado haciendo lo que tradicionalmente hacia, ver a un Estado que est haciendo algo no por servirle a la gente como deca Leon Duguit, sino un Estado que est haciendo algo para obtener una rentabilidad, y eso tmidamente en este fall se denomina ACTIVIDAD INDUSTRIAL Y COMERCIAL. Digo que tmidamente este fall lo llama as, porque este fallo tena un peso, un prejuicio enorme, un karma: haba una idea generalizada, no solo en la jurisprudencia, no solo en las aulas de clase, no solo en la gente, de que el servicio pblico era la actividad misma de la administracin, haba una tendencia generalizada de que el servicio pblico era un concepto totalizador de lo pblico. Entonces, si a este fallo le da por decir que el Estado si hace servicio pblico, pero tambin hace actividades industriales y comerciales, hubiera roto con toda una visin, que no era solo la visin del derecho administrativo y de la jurisdiccin contenciosa, sino era la visin en general del rol del Estado y de lo pblico. Entonces al
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juez le da miedo, es como esos cambios radicales de jurisprudencia que se puede afrontar hoy en un tema, el juez dice cmo me atrevo a decir eso cmo me lanzo a decir eso. Al Tribunal de Conflictos le da miedo decir que el servicio pblico no es el concepto totalizador del Estado y la nica actividad administrativa es el servicio pblico, a l le da miedo, pero como es consciente que por ms miedo que tenga la historia ha cambiado y estamos viendo una actividad industrial y comercial desarrollada por el Estado que nunca antes haba hecho, entonces tmidamente lo llama SERVICIO PBLICO INDUSTRIAL Y COMERCIAL. Es bien interesante ese nombre que le dan. Lo llaman servicio pblico industrial comercial porque era una forma para no romper con la tradicin. Si lo segua llamando servicio pblico, as se inventara una nueva categora, continuaba diciendo que el Estado solo est para prestar servicios pblicos, continuaba manteniendo la idea de que el servicio pblico es por excelencia la actividad administrativa. Entiendan que cuando el dice SPIC (servicio pblico industrial y comercial), se est refiriendo a una actividad industrial y comercial, solo que tiene un prejuicio tremendo y ese prejuicio lo lleva a llamarlo servicio pblico, a no llamar las cosas por su nombre, a llamar las cosas con un poquito de decoracin y por eso lo llama SPIC y no actividad industrial y comercial. Qu paso en trminos histricos ac? Comenzamos en una Colonia, pero vean el ao tan curioso: 1921. En 1921 hay una crisis tremenda, hay hambruna, no hay plata, la gente se est muriendo de hambre. La evolucin de formas distintas de Estado, el nacimiento, surgimiento y maduracin del socialismo a inicios del siglo XX, la razn por la que venga una Constitucin de Weimar o una Constitucin Mexicana, pero hablemos del primer mundo, no es fortuita ni es porque en esos aos haya una aire e inspiracin ms social, es sencillamente que la gente se est muriendo de hambre y est pidiendo a gritos unos cambios sociales. La gente est mal y por eso estn saliendo esas nuevas ideas, frente a esa concepcin tradicional de ese liberalismo econmico en la que el Estado all y en la que cada quien slvese quien pueda dentro de este territorio que se llama Estado. Aqu hay problemas y esos problemas son los que desencadenan cambios en la concepcin poltica, como el socialismo, y esos problemas son los que generan cambios en estas nuevas formas de Estado que se comienzan a ventilar. Ernest Forsthoff uno de los principales tericos o el principal terico del Estado social de derecho seala que el Estado social y de derecho no es una gran invencin de la Constitucin de Weimar, el Estado social y de derecho no es una gran invencin de unos tericos que nos hemos visto por el solidarismo en trminos de sociologa y por otra cantidad de cosas, el Estado social de derecho es una necesidad prctica que se llama cambio del statu quo: el Estado no puede seguir haciendo lo que est haciendo sino que el Estado tiene que cambiar su rol porque la gente se est muriendo de hambre. Eso es lo que dice Ernest Forsthoff para motivar la aparicin de un concepto que segn muchos es a l acuado.

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Que ms est pasando? Est pasando que tambin esa situacin de hambre que se est viviendo y esa situacin de crisis que ese est viviendo (no hay empresas, no hay crecimiento econmico), lleva a que desde la perspectiva econmica, no la poltica o la estatal, se piense en cmo hacemos para reactivar la economa, cmo hacemos para que continuemos una expansin, cmo hacemos para que nazcan las empresas y crezcan, para que la gente tenga mejores cosas. Ah es donde aparece en Estados Unidos (que estaban muy mal) la importacin de Keynes. Keynes lo que est haciendo no es un cambio en la figura del Estado, sino lo que dice es que cambiemos la forma de concebir la economa. A Keynes no le importa el Estado social de derecho ni una ideologa socialista precisa, l no tiene nada que ver con eso. Keynes es un consultor al que le dicen: hay depresin econmica, cmo reactivamos la economa?. Keynes dice: Si la mano del mercado no puede reactivar la economa, pues que sea el Estado el que reactive la economa. Y eso poltica de Keynes, que nace en los Estados Unidos, trasciende al mundo entero y principalmente a Europa occidental. La idea de Keynes es que si el libre juego de la oferta y la demanda no sirve para reactivar la economia, pues que el Estado haga algo: que el Estado se meta en la economa, al meterse en la economa el Estado va a generar oferta y al generar oferta se va a reactivar la demanda y van a hacer un juego ms natural de reactivacin de ese mercado entre libre juego de oferta y demanda. Que el Estado produzca y en la medida en que el Estado produzca eso va a generar una reactivacin econmica. Entonces el instrumento es Estado mtase en la economa y mtase como si fuera un agente econmico. Aqu se ve tmidamente eso porque es en una colonia. Pero un Estado que no hace nada, que estaba metido en ese juego del dejar hacer, dejar pasar, en ese momento histrico comienza a meterse en actividades y esas actividades son justamente las que el fallo llama actividades industriales y comerciales. Un Estado que se mete en industrias completas como la metalrgica y en el sector de las armas con ocasin de las guerras, que se mete en actividades inclusive agrcolas y que se est metiendo directamente como agente econmico, un Estado que se vuelve empresario, que se vuelve comerciante. S hay un fondo ideolgico detrs, podr existir un fondo ideolgico econmico, podr existir un fondo muy social, porque si no hay oferta de trabajo el Estado se va a encargar de dar oferta de trabajo a travs de esa intervencin en la economa, puede haber muchos fondos, pero la realidad es una: es un Estado que se convierte en agente econmico y cuando se ve a un Estado produciendo varillas, la Teora del Servicio Pblico no sirve , porque se va decir que el Estado no solo presta servicios pblicos sino que tambin hace varillas, es decir, el Estado tambin se vuelve un agente productivo 73. Miremos la actividad en s misma: una producir un puente y otra producir varillas o producir aguardientes (no mirar la destinacin de los fondos que se recogen).
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? Cuando hicimos ese esquema se dijo que en el mundo entero se vienen los procesos de nacionalizacin, de volver enteros sectores econmicos pblicos. Ah estamos viendo este proceso sino que lo estamos refiriendo desde otra perspectiva, pero es el mismo proceso en los procesos de nacionalizacin. Pero lo que se dijo de los servicios pblicos fue que lo que para nosotros es servicios pblicos, en los Estados Unidos no se nacionaliza mucho, mientras que en otros Estados s.
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Desde una perspectiva histrica sucede que de distintas motivaciones econmicas y sociales que puede tener el Estado en convertirse en un agente econmico, vamos a pasar a una idea que le queda gustando y como le queda gustando ve que esto puede ser una fuente para alcanzar recursos. Y como es una fuente para alcanzar recursos, no solamente se va a conformar con meterse en esa economa para reactivarla, sino que va a crear enteros sectores en la economa donde solamente l puede entrar. Eso es el proceso que se va a ver en trminos histricos la prxima clase para aterrizarlo en Colombia. TAREA Revisar todo el rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y centrar la atencin en el esquema de contratacin.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 40 FECHA: OCTUBRE 25 DE 2004 LA ACTIVIDAD ECONMICA DEL ESTADO A partir del fallo de la sociedad comercial del oeste africano se observa algo raro que aparece que es que el Estado empieza atener injerencia en la economa, es decir, se convierte en agente econmico y ese fallo es la confirmacin de ello. Que hacemos si se entiende que el Estado est para prestarle servicios a la gente, como se puede seguir construyendo esa disciplina cuando probablemente el Estado est para otras cosas, por Ej. para producir aguardiente. Estos antecedentes histricos (fallo del oeste africano) dan a entender que la injerencia del Estado en la economa es una forma de concebir el estado y formas de concebir la economa, formas de concebir el Estado porque aparece un rol distinto del Estado, porque aparecen ideas socialistas, porque hay una lucha contra el statu-quo, porque se transforma, inclusive, en consideraciones nuevas, como lo es el Estado social del derecho y en ideas econmicas, como una crisis econmica generalizada y esa crisis lleva a un rol distinto del estado en la economa y que el Estado pueda motivar unos cambios que se necesiten. Hay una realidad que cambia y es que le Estado pasa a ser un agente econmico, est conversin del Estado en un agente econmico lleva a cuestionar el servicio pblico como concepto totalizador del Estado, ese servicio pblico que segn Len Diggi, el Estado est para eso, est para prestar servicios pblicos y esa es la razn misma del Estado; esto entra a cuestionarse cuando entra un Estado a ganar dinero, porque el servicio pblico por ms que recibiera una compensacin econmica por ese servicio, no tena esa funcin lucrativa; entonces entra a romperse la idea, y ese concepto totalizador entra en crisis. En el fallo de la sociedad comercial del oeste africano aparece una adicional la cual consiste en que le tiene miedo a romper el concepto de servicio pblico; el concepto de servicio era tan importante, que cuando se dan cuenta que aparece una idea econmica no llaman a las cosas por su nombre, en vez de llamar actividad econmica de la administracin o actividad econmica del Estado, lo llaman servicio pblico industrial y comercial; y eso no es ms que un rezago cultural de tenerle miedo a concebir el Estado de una manera diferente al servicio pblico. Esa actividad econmica que comienza a adelantar el Estado, se desarrolla a travs de tres instrumentos: 3. PROCESOS DE NACIONALIZACION:

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Esto quiere decir que el estado, que por distintas maneras, por criterios econmicos, por criterios polticos, por la forma de concebir el Estado, conciente de ello dice est economa que ya existe, voy a entrar en ella y la forma en que voy a entrar es restringiendo la posibilidad de desarrollar algunas actividades econmicas y mantenindolas solo para m, es decir, por Ej. si el Estado ve que la industria metalrgica, como sucede en Europa, puede producir un dinero (porque lo que est buscando es dinero), sencillamente dice que a partir de la fecha nadie se mete en la industria metalrgica, sino solo yo. No es un monopolio; monopolio es la forma como se gestiona una actividad econmica, aqu lo que se ve es una poltica de Estado consistente en decir que este sector es del Estado y nadie se va a meter en est actividad econmica. Estos procesos de nacionalizacin generan unos perjuicios, por quien desarrollaba lcitamente esa actividad. El Estado liberal anterior, el Estado tpico del S XIX,, le deca a la gente: haga dinero, mtase en la economa, pero de un momento a otro dijo hay un Estado que dice: pero en este sector ya no y se me va; a esa persona que le toca huir de ese sector hay que pagarle una indemnizacin y muchas veces en esos grande procesos de nacionalizacin de los aos 20s, no hay aparejada una indemnizacin, es decir, que empieza a ser importante un tema que es clave en el derecho administrativo, que es el tema de las expropiaciones; hasta que punto el Estado puede decir: esto ya no es suyo, y adems, decirle que ya no puede dedicarse ms a la actividad que siempre se ha dedicado y hasta que punto eso compromete una responsabilidad del Estado y una responsabilidad del Estado que se tiene que ver traducida en una compensacin econmica a aquellos agentes o ex_agentes econmicos que se dedicaban a est actividad. El antnimo al proceso de nacionalizacin es la privatizacin; puede ser liberalizacin tambin, pero puede existir en la liberalizacin una privatizacin. As como haba una empresa privada que se volvi pblica, si lo que ahora es pblico se vuelve privado, ah existe una privatizacin; mientras que la liberalizacin obedece a un fenmeno de actividad, en donde una actividad que est restringida para el Estado, a travs de la nacionalizacin, si se vuelve a abrir aparece la idea de liberalizacin, entonces si es liberalizacin, pero se debe tener en cuenta que un instrumento para desarrollar esa inversin a los grandes procesos de nacionalizacin es probablemente, esos fenmenos de privatizacin. 4. CONSTITUCIN EMPRESARIAL: Ya no es aqu, que el Estado tome un sector entero de la economa y lo tome para s, que inclusive expropie y vuelva pblico algo que antes era privado; sino que al Estado le llame la atencin algn negocio y diga: esto est bueno y como est bueno, se va a meter a hacer empresa en un determinado sector; entonces de la nada el Estado decide armar una empresa y decide meterse en esa actividad econmica. Obsrvese que tambin se puede constituir empresa con ocasin a un proceso de nacionalizacin (pero Montaa lo ha querido discriminar a parte), pero se toma a parte, porque ah se encuentra la hiptesis en la cual el Estado se mete en una empresa, monta una
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empresa, pero no vuelve un sector econmico solo para l, sino perfectamente lo va a desarrollar en trminos de competencia. Entonces el Estado dice: a mi me parece que es buen negocio producir lmparas en este momento, porque la demanda va seguir aumentando en la medida en que es un uso generalizado el de las lmparas, entonces yo me meto a hacer lmparas. Hay no es tomar un sector econmico para aislarlo de esa libertad econmica, sino lo que hace el Estado es vincularse a hacer empresa de manera completamente lcita.

5. CREACIN DE MONOPOLIOS RENTISTICOS: Tema importante desde la perspectiva contractual, ya que hay unas condiciones bien particulares de contratacin cuando quiera que aparece un monopolio rentstico. Un monopolio natural es una actividad que por su naturaleza, su gestin tienen que estar en un nico sujeto; se habla de monopolios naturales en actividades como el manejo del agua. El monopolio rentstico es tomar un determinado sector, muy privilegiado para la economa, dejarlo solamente para el Estado, con una finalidad muy clara la cual es la de producir dinero; es decir, una actividad econmica que va estar concentrada solamente en cabeza del Estado y que el Estado la va a manejar; una actividad que nada tiene que ver con sus finalidades, porque su nica finalidad es lucrativa y con ese dinero poder hacer una determinada inversin. Aqu no solo el Estado se interesa por un tema econmico, el Estado aqu se interesa por sectores econmicos privilegiados, por Ej. en Colombia se habla de los juegos de azar, alcohol. La nacionalizacin es tomar hiptesis generales; puede que la nacionalizacin de una determinada actividad genere un monopolio rentstico, pero puede que no, ya que puede sobrevenir un proceso de nacionalizacin, a travs del cual est actividad se vuelve pblica, pero una vez se toma la determinacin, el Estado opta por mantenerlo en el esquema de libre competencia y si lo mantiene en una actividad de libre competencia o se apodera de una empresa ya existente, pero no cierra la posibilidad de que particulares o agentes econmicos participen; mientras que en el monopolio rentstico est cerrada la posibilidad de participar.

Cuando aparecen las actividades econmicas se fuerza una transformacin en la estructura de la administracin; dentro de esa evolucin de la estructura administrativa, el ente administrativo por excelencia es el establecimiento pblico. Aparece el establecimiento pblico en Francia a inicios del S XX, como la entidad administrativa que por excelencia est para prestar servicios pblicos. En Colombia, cuando se hace la reforma de 1968, cuando ven el concepto de establecimiento pblico es la entidad administrativa que est para prestar servicios pblicos. Sin embrago, una estructura que haba sido pensada para desarrollar una actividad propia del Estado, como era la de prestar servicios pblicos, es probable que sea vea disminuida, cuando aparece un
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Estado que se introduce en la economa; una injerencia poltica, entre de un establecimiento pblico y la entidad a la cual se adscribe, por Ej. un ministerio, es probable que el modelo de establecimiento pblico que surgi en Francia, forz en pensar en otro modelo de organizacin distinto del establecimiento y que ese otro modelo de organizacin fuera capaz de asumir un reto distinto del Estado y que ese reto (referido principalmente a la eficiencia obtener el cumplimiento de los objetivos, con la mejor utilizacin de instrumentos y medios, es decir, como gasta lo menos posible-) distinto el cual era meterse en la economa. El derecho administrativo se da cuenta que ese modelo tradicional de establecimiento pblico se queda corto en una actividad administrativa que no solo le interesa servir, sino que le interesa sino lo que quiere hacer es dinero, porque en la medida en que no sea eficiente, pues no produce rendimientos. Es as como a partir del fallo de la sociedad comercial del oeste africano y el nacimiento de esa categora de speak (No me he ledo el fallo, as que no tengo idea) de servicios pblicos industriales y comerciales, aparece en Francia la idea de una entidad idnea para desarrollar esa actividad industrial y comercial, la cual es la empresa industrial y comercial; se de be tener en cuenta con el concepto de empresa, pero una empresa que no es un estructura rgida, sino una empresa cuyo concepto es una actividad econmica organizada, es decir, como se organiza una actividad econmica lcita; entonces esa idea que era una idea propia del derecho privado, el Estado tiene que voltear la mirada, porque como el sector privado es quien ha desarrollado gestin econmica, entonces el Estado tienen que aprender del particular, como hace una gestin econmica, sobre todo en trminos de eficiencia. Entonces en una empresa ya no se va a hablar de director, sino de un gerente; ya no va existir una estructura rgida propia de las entidades publicas (como deca Weber), sino que aparece una estructura mucho mas flexible; la tpica permanencia de un empleado pblico, no puede traducirse en la empresa, porque eso puede traer ineficiencia. En Colombia aparece la empresa industrial y comercial del Estado en 1968 y continua vigente. En la ley 489/98 la empresa industrial y comercial del Estado est para desarrollar actividades industriales y comerciales; es una tpica entidad descentralizada, no es una entidad adscrita, sino vinculada y es una entidad cuyo objeto es desarrollar una actividad industrial y comercial. El establecimiento pblico es una entidad que se encarga de la prestacin de servicios pblicos, ejerciendo funcin administrativa, mientras que la empresa industrial y comercial del estado es una entidad para cumplir su objeto, el cual es industrial y comercial; aqu no aparece el concepto de servicio pblico, ni de funcin administrativa, sino que aparece el concepto de hacer industria y de comercializar bienes y servicios, el cual es un tpico concepto empresarial.
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Surge un problema el cual es: una empresa industrial y comercial cumple funcin administrativa?; desde el punto de vista formal se dira todos los entes administrativos cumplen funcin administrativa y si la empresa industrial y comercial hace parte de la ley 489/98, pues entonces si cumple funcin administrativa. (lo que quiere Montaa es que reflexionemos desde el punto de vista terico, ms que una simple consideracin formal, como se puede resolver esa pregunta). El rgimen jurdico de las empresas industriales y comerciales del Estado es derecho privado. Montaa pregunta: Por qu de carcter privado? Los compaeros responden: porque debe ser eficiente; por razones de competencia en igualdad de condiciones Art. 87 ley 489/98: PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS. Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, salvo disposicin legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitucin Poltica y las leyes les confieren a la Nacin y a las entidades territoriales, segn el caso. No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razn de su objeto compitan con empresas privadas, no podrn ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas. (Montaa, aclarando las respuestas de los compaeros dice: usted lo que quiere decir (a la compaera) es que hay que poner un rgimen para esa competencia, sin prerrogativas, manteniendo el rgimen de derecho privado). Otro compaero dice: por razones de celeridad, ya que si el Estado tiene que mirar una organizacin tpicamente privada, para pasarla al Estado, pues se pase por cuestiones de celeridad. Hugo dice: que si se supera la idea de un Estado benefactor, que por la actividad desarrollada, no sirve a la comunidad, sino que entra al mercado, pues debe ser tratado de manera igualitaria dentro del mismo. Pitre dice: la empresa industrial y comercial debera tener un rgimen pblico.
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El derecho administrativo, cuando aparece una nueva entidad, como lo es la empresa industrial y comercial del Estado, puede: Primera Opcin: atender a un criterio subjetivo, orgnico y decir derecho administrativo para todo el mundo; el Estado es Estado y la administracin es administracin y consecuente con ello el derecho pblico ser aplicable para cualquier entidad estatal, bien sea para aquella que est prestando un servicio pblico en estricto sentido-, como tambin para aquella que desarrolla una actividad industrial y comercial (tpica aplicacin de un criterio subjetivo). Segunda Opcin: aplicacin de un criterio material y es que no se puede partir de una idea netamente subjetiva y decir como el Estado es Estado, entonces se le va a dar el mismo rgimen a cualquier cosa que haga el Estado, sino que se tiene que entrar a discriminar dentro de las actividades de ese Estado y cuando se entra a discriminar, se observa a un Estado que est prestando servicios pblicos, pero tambin se observa a un Estado que desarrolla actividad industrial y comercial; y en est segunda hiptesis no se ve el porque del derecho administrativo; la concepcin material ms importante del derecho administrativo es la de servicio pblico, entonces sino hay servicio pblico no hay lugar a derecho administrativo; adems que en ese caso ya no hay inters general, debido a que existe el inters general evidente (por Ej. el Estado construyendo un colegio o un hospital) y de otro lado no se entiende en donde queda el inters general de un Estado que est produciendo aguardiente, sin importar despus a donde va el dinero de dicha produccin, ya que lo que importa es la actividad en si misma. En la medida en que se acate un criterio material, antes que un criterio subjetivo, es probable que la solucin sea, la que dice la ley 489/98 y es de derecho privado. Est abstraccin que se est realizando (la de decir, aqu no se trata de derecho administrativo, sino de derecho privado) se observa en el fallo de la sociedad comercial del oeste africano, ya que se dice que aqu el Estado lo que busca es dinero, entonces si l que interesa es eso, pues no se puede hablar de inters general, ah solamente se debe acudir al derecho privado. Tercera opcin: Sera introducir partes del derecho privado y partes del derecho pblico. Si se dice que el rgimen jurdico de una empresa industrial y comercial del Estado es derecho privado y que solo excepcionalmente tiene derecho pblico (como lo dice la ley), pero siempre con una justificacin de porque aparece el derecho administrativo en el mismo. La CN dice acerca de est actividad econmica del Estado que se puede y no solo se puede, sino que se puede an en situacin de monopolio, hasta el punto de declarar
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sectores enteros para el desarrollo exclusivo de esa actividad. Entonces hay un sustento constitucional, que principalmente es el Art. 334 CN y ese es el sustento constitucional para que el Estado pueda desarrollar una actividad econmica. La ley 80/93 establece que ella se aplica no solo a las entidades estatales, sino tambin a otro tipo de actividades; y dentro de la enunciacin subjetiva, la ley dice que se aplica a las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual significa que las empresas industriales y comerciales del Estado no pueden contratar con cualquier agente econmico, con quien quieran, sino que cuando ellas van a contratar tienen que adelantar unos procesos de seleccin objetiva; y que las empresas industriales y comerciales del Estado cuando contratan pueden incluir en sus contratos clusulas excepcionales o exorbitantes, es decir, clusulas que bajo la lgica el derecho privado, son clusulas abusivas; entonces las empresas industriales y comerciales del Estado las pueden incluir, es decir, tiene la prerrogativa de terminar unilateralmente un contrato, de declararle la caducidad a un contrato, de modificarlo unilateralmente. Cul es la justificacin del derecho administrativo para darle prerrogativas a una entidad que estara en igualdad de condiciones con los particulares? Los compaeros dicen: Por razones de eficiencia (Montaa dice que no). Una idea de defensa al capital pblico. Por inters general. En la doctrina se seala que una de las razones por las cuales aparece dichas entidades con prerrogativas (y justificando la aparicin del derecho administrativo en las mismas) es por la defensa del capital pblico; tambin por razones de inters general, etc. Es probable que sea ms difcil justificar el derecho administrativo cuando quiera que el Estado desarrolla una actividad econmica en competencia, a cuando no lo desarrolla en competencia. Por Ej. la empresa de licores de Antioquia, que es una empresa industrial y comercial, porque esa empresa puede incluir la clusula excepcional en un contrato? Y se podra decir que es un monopolio rentstico a nivel departamental y el dinero que va a salir del aguardiente antioqueo, es un dinero que se va a invertir en salud y en educacin y consecuentemente resulta viable darle una prerrogativa pblica a una entidad para que tenga un poco las de ganar. Pero cuando se dice que el Estado est compitiendo, es difcil argumentarlo. TAREA: leer la parte de polica administrativa; historia y actividad del Tomo I del Tratado de Derecho administrativo de Orlando Santofimio.

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DERECHO ADMINISTRATIVO CLASE # 41 FECHA: NOVIEMBRE 4 DE 2004 ACTIVIDAD POLICA ADMINISTRATIVA74 El concepto de polica administrativa ha dado y esto es simplemente anecdtico lugar a controversias doctrinales, porque hay algunos estados en particular cuyo desarrollo doctrinario seala que el derecho administrativo no naci con las manifestaciones francesas y con la creacin de la jurisdiccin contencioso administrativa francesa y la maduracin de esos conceptos en el ordenamiento francs, sino que al entender de algunos el derecho administrativo nace y puede concebirse desde el concepto de polica administrativa, concepto que resultara un antecedente histrico del derecho administrativo anterior al que comnmente nosotros recibimos en los libros. Y la principal manifestacin de esto es la doctrina espaola. Los espaoles principalmente autores como Luciano Parejo Alfonso perciben que este concepto de polica administrativa es el que da origen al derecho administrativo y que en el caso concreto espaol en la monarqua absoluta y principalmente en los siglos XV y XVI ya se ve un estadio maduro de polica administrativa. En la doctrina espaola no van a encontrar el caso Blanco y la historia que han visto con la Dra. Sarria, sino van a ver un derecho administrativo a ese concepto de polica. En la doctrina nacional, Santofimio pareciera tener una influencia en este sentido. l no solo la refiere como actividad de la administracin, sino que en la parte histrica de formacin del derecho administrativo l comparte la idea de que de la polica administrativa puede derivarse el origen mismo de este derecho administrativo. No importa la pelea entre si es Francia o es Espaa porque lo interesante es revisar un concepto de polica administrativa entendida como actividad. i. HISTORIA El origen histrico de polica administrativa es el concepto de polis griega, es el concepto de mantenimiento de algo y ese mantenimiento de algo griego era en buena medida un concepto cercano al statu quo. Una funcin de permanencia de las cosas como estn, est el origen del concepto de polis y una funcin (entre comillas) estatal dirigida a preservar ese estado de cosas, nos da una idea de statu quo para ese concepto de policia administrativa.

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La razn por la cual se dej de ltimas es para encontrar el vnculo existente entre esa actividad de servicio pblico y esa actividad econmica.
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ii. ACTUALMENTE Hoy ese concepto ms o menos de manera inequvoca se conoce en la doctrina como: conjunto de actividades dirigidas a preservar y a garantizar el orden pblico. De manera similar a como el concepto de servicio pblico le echaba mano al concepto de inters general, el concepto de polica administrativa le echa mano al concepto del ORDEN PBLICO: preservar y garantizar el orden pblico. Y no pensemos de inmediato que orden pblico es la violencia, el terrorismo, ese tipo de orden pblico, sino que pensemos en un CONCEPTO AMPLIO DE ORDEN PBLICO, un concepto que implica: ~ Seguridad ~ Salubridad ~ Tranquilidad Una medida administrativa con ocasin de una epidemia es claramente una medida que obedece a esa actividad de polica administrativa. O tambin una cuarentena, un tratamiento especfico o una jornada de vacunacin, porque ese tipo de cosas implica una preocupacin por el orden pblico, en este caso por la salubridad. Entonces, orden pblico no es solamente aquella actividad a travs de la cual se coge a garrote una manifestacin que se volvi violenta, sino que orden pblico se ve tambin cuando quiera que se vela por la seguridad, por la salubridad y por la tranquilidad. APROXIMACIONES DOCTRINALES DISTINTAS Es la consideracin doctrinaria de actividad administrativa de los italianos y de los alemanes. Quiero eso para tratar de afianzar el concepto de polica administrativa. A los alemanes y a los italianos en el tema o captulo de la actividad administrativa ellos distinguen dos tipos de actividades: ~ ACTIVIDADES QUE IMPLICAN PODER o prerrogativas pblicas . ~ ACTIVIDADES QUE no IMPLICAN ESE PODER O PRERROGATIVAS PBLICAS Para ellos la actividad administrativa (captulo que persigue aterrizar el concepto de funcin administrativa y persigue responder la inquietud de qu hace la administracin pblica) se debe enterrar en dos grandes grupos: o la administracin pblica acta con PODER o la administracin pblica acta sin poder, o la administracin pblica en su actuacin tiene PRERROGATIVAS PBLICAS o no las tiene. Esa consideracin es muy similar a algo que se presentaba en Francia antes del fallo Blanco: es la distincin entre gestin pblica y gestin privada de la administracin. Antes del fallo Blanco que es cuando comienza a perfilarse un concepto de servicio pblico para distinguir la jurisdiccin y la oportunidad del derecho administrativo en Francia conoca el contencioso cuando quiera que haba una gestin pblica y conoca la jurisdiccin judicial cuando quiera que haba una gestin privada.
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Los franceses decan que gestin pblica es cuando la administracin acta como administracin, es decir, encima, mandando, imponindose frente al particular; mientras que la gestin privada es cuando la administracin pblica acta de t a t a con un particular. Esa clasificacin francesa se aproxima mucho a algo moderno: la concepcin de acto administrativo y de contrato. La gestin pblica es la propia de los actos administrativos, yo me impongo como administracin frente al particular; mientras que la gestin privada era la no imposicin frente a la comunidad, sino de t a t, un intercambio de voluntades, toda la teora del ejercicio de la autonoma de la voluntad. Esa distincin alemana e italiana se parece un poco a lo que los franceses haban mantenido: distinguir la actividad administrativa entre poder y no poder. Italianos. Los italianos llaman a la actuacin con poder funcin administrativa en un estricto sentido (no confundir ese concepto con el que se ha manejado en este curso). Cuando la actividad de la administracin se cumple con el ejercicio del poder es FUNCIN ADMINISTRATIVA y cuando se cumple sin ejercicio del poder es SERVICIO PBLICO. ~ Con ejercicio del poder FUNCIN ADMINISTRATIVA ~ Sin ejercicio del poder SERVICIO PBLICO SERVICIO PBLICO Para los italianos prestar un servicio pblico no implica autoridad. Por ejemplo, cuando la administracin pblica construye un hospital a una comunidad, construye una carretera, cuando construye un puente, cuando le est llevando luz hasta las casas, ah no est mandando sino que le est sirviendo a la gente, le estoy sirviendo a la comunidad, ah hay claramente un SERVICIO PBLICO y ah no hay autoridad por ningn lado. FUNCIN ADMINISTRATIVA EN UN SENTIDO ESTRICTO O RESTRINGIDO Para los italianos es cuando la administracin pblica para actuar se manifiesta a travs de autoridad. Por ejemplo, una sancin, una licencia, una represin (como en una manifestacin), ah hay poder. Les traigo la reflexin italiana porque algunos han retomado est influencia y se puede encontrar en la doctrina definiciones como: servicio pblico es igual a una actividad dirigida a satisfacer el inters general y polica administrativa es una actividad que se ejerce con prerrogativas pblicas, es decir, a travs de poder. No voy a decir quin, porque voy a hablar mal de esa concepcin. En alguna doctrina se va a encontrar eso: polica administrativo es igual a una actividad que implica ejercicio de poder pblico, de prerrogativas pblicas, mientras servicio pblico no implica ejercicio de esas prerrogativas pblicas. Entonces, sostienen que la actividad administrativa se divide en esas dos (polica administrativa y servicio pblico), slo que una implica autoridad y la otra no.

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Con la Dra. Sarra somos crticos de esa posicin. El punto es que no se puede confundir, como lo hace esa concepcin, la actividad (qu hace la administracin?) con el cmo lo hace?, a travs de que instrumentos la administracin pblica desarrolla esa determinada actividad?. Indiscutiblemente esta clasificacin, que tiene una fuerte influencia alemana e italiana, lo que est diciendo es que cuando la administracin sirve no est ejerciendo autoridad, no hay lugar a prerrogativas pblicas, y cuando es polica administrativa s. Eso es una mentira, porque La administracin pblica puede ejercer prerrogativas pblicas tanto en un servicio pblico como en una funcin de polica administrativa. Ejemplos en que la administracin pblica al prestar un servicio pblico utiliza prerrogativas pblicas: ~ Cuando la administracin pblica presta un servicio pblico domiciliario y constituye unilateralmente una servidumbre en un predio ajeno para pasar las redes de servicio, all la administracin se est comportando con unas PRERROGATIVAS. En cambio, si el seor Prez quiere pasar una tubera de leche por la finca del vecino, tiene que pedirle permiso y celebrar un negocio jurdico de servidumbre. Mientras que la administracin pblica lo puede hacer de manera unilateral. ~ Cuando un ente prestador de un servicio pblico contrata, por ejemplo, una E.S.E. (Empresa Social del Estado que preste servicios de salud), puede excepcionalmente incluir clusulas excepcionales. Esa empresas social del Estado puede celebrar un contrato y meter en ella una clusula de caducidad, una clusula de terminacin unilateral, una clusula de modificacin unilateral, clusulas todas ellas que bajo la ptica del derecho privado seran clusulas vejatorias, clusulas leoninas. Aqu lo puede hacer, es decir, tiene la prerrogativa pblica, porque hay un servicio pblico de por medio. Nunca confundir cmo lo ha hecho inclusive la Corte Constitucional entre la actividad (lo que se est viendo) y los instrumentos que utilice la administracin para dar desarrollo a esa actividad. No confundir la actividad de servicio pblico con el acto administrativo. Y una clasificacin de esa nos est enredando porque dice que en el servicio pblico no hay AUTORIDAD y en la polica administrativa si la hay, pero eso es carreta. Tanto en el servicio pblico como en la polica administrativa puede haber prerrogativas pblicas, lo que trata es que tratndose de la actividad de polica administrativa puede que resulte ms evidente el ejercicio de ese poder pblico, pero no es que solamente haya all poder. Puede que resulte ms evidente en una funcin de polica administrativa ese poder pblico y vamos a tratar de verificarlo con ejemplos. iii. EJEMPLIFICACIN

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Ejemplos nacionales actuales de actividad de polica administrativa pueden ser 75: ~ Cuando los policas sacan a los vendedores ambulantes del espacio pblico estn cumpliendo una funcin de polica administrativa. Ah habra SEGURIDAD. ~ Cuando un alcalde exige que las personas que ingresen a su municipio tenga la vacuna de la fiebre amarilla es polica administrativa. ~ Cuando una decisin municipal le dice que no puede hacer ruido y tiene que bajar los decibeles porque eso no se permite en est rea de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial de ese municipio. ~ Cuando se dispone una avenida para una manifestacin o para una carrera ciclstica. Se toma una decisin en la cual se va a interrumpir el trfico vehicular convencional para que pase una carrera ciclstica. Es una decisin de carcter municipal. ~ Una expropiacin por va administrativa, en la cual por orden pblico aunque puede meterse ah el concepto de servicio pblico se toma esa decisin. ~ El da sin carro o el pico y placa. Son decisiones que no persiguen prestarle un servicio a nadie sino garantizar un orden pblico dentro de la ciudad. ~ El da sin hambre en la medida en que sea vinculante y no pedaggico. ~ Una licencia ambiental es un ejercicio de polica administrativa. Yo necesito para desarrollar mi objeto empresarial una licencia ambiental, previo un estudio de impacto ambiental. Ah el ente administrativo competente (llmese Corporacin Autnoma Regional o Ministerio del Medio Ambiente) est tomando una decisin y esa decisin est para garantizar el orden pblico de un ambiente sano. ~ El toque de queda si es una decisin propiamente administrativa (ej. municipal), pero si es una decisin que se deriva de un decreto legislativo no. ~ Licencia urbanstica que profiera una curadura (es un particular que cumple funciones administrativas). Ah ellos estn haciendo una evaluacin del orden pblico. Por ejemplo, si va a meter un objeto comercial en una zona residencial, a ellos les corresponde (curadores) garantizar el orden pblico. ~ Cuando la administracin sanciona disciplinariamente a un funcionario. Eso es un ejercicio sancionador y es un ejercicio que se ve como polica administrativa. Tambin hay orden pblico econmico . Por ejemplo, cuando se interpone la Superintendencia de Industria y Comercio a la fusin de Avianca y Aces, ah est velando por el orden pblico econmico: evitar que haya una concentracin entre dos empresas que cumplen un servicio de transporte ahora es una funcin de evitar esa concentracin econmica, de evitar esos monopolios, y en esa medida ah se ve un orden pblico econmico.

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Los estados de excepcin son la funcin constitucional del Presidente de la Repblica y en el que interviene tambin el Congreso por el orden pblico, pero eso no es una funcin administrativa. Eso es una funcin de Estado, el decreto legislativo tan de Estado es que tiene fuerza de ley. No se enreden porque aparezca simplemente el concepto de orden pblico. Aqu se est hablando de funcin administrativa y no de esa funcin genrica de Estado (como en los estados de excepcin) que aqu comprometera al Congreso y al Presidente a travs unos decretos que no tienen carcter de acto administrativo sino fuerza de ley. Los decretos legislativos tienen fuerza de ley.
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Con todo esto quiero que se quiten la idea de que polica administrativa es el polica dando garrote o dejando salir primero a los hinchas de un equipo. Eso es polica administrativa, pero eso no es solamente polica administrativa. La polica administrativa es una actividad muy amplia y es una actividad que involucra aspectos: ~ Econmicos El concepto de polica ~ De salud administrativa es muy amplio ~ De ordena pblico ~ De seguridad Todas las licencias, todas las sanciones, en ltimas tienen ese componente de polica administrativa. Por ejemplo, cuando la Superbancaria sanciona a una entidad bancaria porque ha incurrido en una falta contra ese rgimen, pues ah est cumpliendo una funcin administrativa que se llama POLICA ADMINISTRATIVA: es velar y garantizar por un orden pblico econmico. Cuando se toma una decisin que vincula y que es de obligatorio cumplimiento, ah hay polica administrativa . Pero cuando yo simplemente lanz una enunciacin de principios, como una jornada pedaggica del da sin hambre o una jornada pedaggica del da de las mujeres, ah no hay en estricto sentido una funcin administrativa porque le falta el componente de VINCULAR. Por ejemplo, el da sin hambre es polica administrativa solo en la medida en que sea vinculante. ACLARACIN Hay algunos autores que no se conforman con polica administrativa y servicio pblico o, como hicimos nosotros, con polica administrativa, servicio pblico y actividad econmica. Hay algunos autores que agregan o traen ms (ver la clasificacin de Santofimio de actividad administrativa), pero no es que unos estn bien y otros mal. As, Santofimio trae polica administrativa, servicio pblico, actividad econmica y otras como actividad de control y vigilancia, actividad de regulacin, actividad de fomento y gestin. No es que el est descubriendo otras actividades distintas a las que hemos trabajado ac, sino que l cree que no se pueden encuadrar las unas con las otras. Por ejemplo, la actividad de control, inspeccin y vigilancia la ubicaramos dentro de la polica administrativa de nuestra clasificacin, pero l la trae como algo aparte. A este concepto tradicional de actividad de polica administrativa: conjunto de actividades dirigidas a preservar o garantizar el orden pblico, histricamente se le ha adicionado otro aspecto: cuando se cumplen la funcin de polica administrativa indiscutiblemente se estn interponiendo unos limites a derechos y a garantas de corte individual. No es solo un concepto que dice conjunto de actividades dirigidas a preservar o garantizar el orden pblico, sino un concepto que nos dice:

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conjunto de actividades dirigidas a preservar o garantizar el orden pblico, pero a travs de la imposicin de unos limites a unas garantas o a unos derechos principalmente de orden individual . Alejandro Nieto se ha detenido en si la actividad de polica administrativa implica un lmite a los derechos y a las libertades individuales. Alejandro Nieto seala que eso es posible que haya ocurrido en un momento histrico preciso, pero que eso no es una constante histrica. Cuando la administracin histricamente pona un lmite a una actividad econmica y creaba un monopolio rentstico, como del que se hablaba en la actividad econmica, esa imposicin de es monopolio rentstico implicaba un lmite al derecho a la libertad econmica privada, a la libertad de empresa, es decir, un lmite a un tpico derecho individual, a un tpico derecho de primera generacin. As era visto en trminos histricos. Alejandro Nieto dice que no se puede seguir viendo la polica administrativa como un exclusivo lmites a derechos y a libertados, sino a un a lectura coherente de las libertades y de las garantas individuales con una forma que es la forma social y de derecho del Estado. Es decir, cuando la administracin toma una decisin como la del pico y placa o la del da sin carro (ejemplos de polica administrativa), ah indiscutiblemente bajo una ptica convencional y anticuada estaramos diciendo que hay un lmite a un derecho: el derecho a la libre locomocin. Pero cuando yo le doy una interpretacin ms amplia a los derechos en un Estado social y de derecho, donde la orbita individual es superada por orbitas sociales y por orbitas inclusive colectivas (derechos de segunda y tercera generacin), ah la lectura no es que la administracin est restringiendo ese derecho sino que est dando desarrollo a ese derecho de manera acorde y armnico con un Estado social y de derecho, que no solamente vela por el individuo sino que vela por la sociedad misma. Ese es un discurso muy importante y es un discurso que ha adoptado nuestra jurisprudencia nacional. La razn principal porque sugera que leyeran eso de Santofimio, era porque en una nota de pie de pgina el trae un extracto de ese fallo. Ese fallo no se est inventado nada, ese fallo simplemente est dndole una interpretacin moderna a la polica administrativa: con ella no estamos restringiendo derechos, con ella simplemente estamos desarrollando derechos de manera coherente con una forma social y de derecho, que es la actual y la vigente. Es decir, esa idea de limitar derechos y garantas es ms liberal clsica, que moderna. La doctrina nacional lo hay utilizado e inclusive se ha utilizado en trminos jurisprudenciales como en ese caso. Por ejemplo, respecto de impedir la fusin de dos empresas, la lectura que le hara est tesis es que cuando se impide esa concentracin, lo que se est haciendo no es restringiendo el derecho a la libertad econmica o el derecho de asociacin, lo que se est haciendo es una lectura coherente a la libertad econmica y el derecho de asociacin con la forma social y de derecho del Estado colombiano, en la cual los derechos individuales no son absolutos sino que los derechos individuales son superados por otras dimensiones de derechos y por una forma de concebir los derechos de manera distinta.
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? La divisin de doctrinas que les estoy trayendo no es a que el concepto de polica tenga que nacer necesariamente despus del Estado social, es simplemente a como ha evolucionado la doctrina. Los autores convencionales definen la polica administrativa como lmites derechos y garantas individuales, es decir, definen la polica administrativa como aquella actividad administrativa a travs de la cual se limitan libertades o garantas individuales. Pero hay una maduracin conceptual y ya no es entender que con la funcin de polica estamos limitando derechos o garantas individuales, sino que simplemente los estamos interpretando y actuando de manera distinta a como convencionalmente se entendan. Esa es simplemente una lectura histrica, no es que el concepto nazca a partir de una visin del Estado social de derecho. El Estado social lleva en s una concepcin de inters general, entonces cul es la diferencia de esa evolucin doctrinal de polica administrativa con servicio pblico? Porque el concepto aqu que motiva esa actividad administrativa es el concepto de orden pblico, no es el de servirle a la comunidad sino el de garantizar una convivencia pacfica, segura, salubre, que es lo que hace parte del concepto. Aqu la diferencia es una administracin no que est sirviendo, sino una administracin que a veces suena a fregar la vida simplemente en desarrollo de una garanta del orden pblico. ? Para la Escuela Realista (Gaston Jeze, Leon Duguit) el concepto de orden pblico y el concepto de polica est dentro del concepto mximo, que es el de servicio pblico. Cuando ellos dicen Estado igual a servicio pblico o funcin administrativa igual a servicio pblico como lo dice Gaston Jeze, ellos lo que estn es incluyendo esa categora. Sin embargo, la razn de ser de esta clasificacin no es dogmatizar, es simplemente tratar de entender a partir de una construccin doctrinaria que hace la administracin pblica.

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