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DIREITO CONSTITUCIONAL II – 4º BIMESTRE

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. INTRODUÇÃO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A análise do controle de constitucionalidade pressupõe a hierarquia das normas:

DIREITO CONSTITUCIONAL II – 4º BIMESTRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. INTRODUÇÃO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A

Duas observações iniciais:

1) no que tange às normas constitucionais não existe hierarquia entre elas, sejam originária ou derivadas, sejam prescritoras de direitos fundamentais ou não, sejam princípios ou regras.

2) em relação às leis ordinárias e leis complementaras o entendimento jurisprudencial dominante (STJ e STF) é de que tais normas possuem igual hierarquia. A diferença reside apenas no fato de quando for necessária lei complementar a Constituição preverá expressamente, já as leis ordinárias são residuais, ou seja, quando não previsto lei complementar pode-se usar lei ordinária. Ainda neste aspecto, é possível que complementar venha a regulamentar matéria regulamentável por lei ordinária. Dito de outra forma, em relação a matéria cujo texto constitucional não preveja expressamente a utilização de lei complementar, portanto, matéria residual, sujeita a lei ordinária poderá ser regulamentada por lei complementar. Se isso ocorrer, entende-se que está lei é

formalmente complementar, porém, materialmente ordinária. Em razão disso, eventual desta lei complementar de natureza ordinária, poderá o legislador se quiser revoga-la valer-se de lei ordinária apenas.

O fundamento do controle de constitucionalidade reside no princípio da supremacia formal da Constituição.

Doutrina distingue supremacia formal supremacia material.

supremacia material da Constituição – relaciona-se com o conteúdo (com a matéria) das normas constitucionais que, em regra, são essenciais ao funcionamento do Estado. Destacam os autores que esses assuntos mais importantes, por assim dizer, são: direitos e garantias fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes e

supremacia formal da Constituição - existe em razão da maior dificuldade de alteração do texto constitucional (rigidez constitucional), comparada às leis infraconstitucionais que compõem o ordenamento, como se denota do art. 60, CRFB.

A supremacia material da Constituição possui pouca relevância jurídica, mas a supremacia formal da Constituição decorre da rigidez constitucional.

Somente nos ordenamentos de constituição escrita e rígida é possível a realização do controle de constitucionalidade. Desta forma, a Constituição impõe hierarquia em relação ao restante do ordenamento cujas normas terão validade apenas se compatíveis com texto constitucional. A Constituição passa a ser parâmetro para a elaboração de todos os demais atos normativos estatais.

Decorre também do princípio da supremacia constitucional a necessária separação de poderes, que impõe, pelo menos, um órgão estatal independente do órgão encarregado da produção normativa, para a verificação da conformidade das normas ordinárias. A contrário senso, em um Estado cujas funções estão concentradas nas mãos de um déspota não haveria que se falar em controle de constitucionalidade.

Portanto, são dois os pressupostos iniciais da matéria:

  • a. constituição rígida e escrita e

  • b. mecanismo de fiscalização da validade das leis, impostos pela separação de poderes.

O princípio da legalidade é a base do nosso sistema, do qual decorrem os princípios democrático e republicano, segundo os quais a elaboração jurídica é dada ao povo. Em razão disso, as leis e atos normativos estatais deverão ser considerados constitucionais, válidos, legítimos até que venha a ser formalmente declarados inconstitucionais por órgão competente (princípio da presunção de constitucionalidade de leis).

Nesse contexto, a inconstitucionalidade, entendida em sentido amplo como manifestação do Poder Público (ou de quem exerça, por delegação, atribuições públicas), comissiva ou omissiva, em desrespeito à Constituição, é exceção.

A doutrina e jurisprudência possuem entendimento

de

que

não

é

possível

analisar

a

constitucionalidade de norma constitucional originária, em razão do princípio da unidade da Constituição. Isso, sem considerar que há absoluta incompetência, para qualquer órgão, inclusive o

STF, para analisar eventual inconstitucionalidade de norma constitucional originária.

Da

mesma

forma,

não

que

se

falar

em controle de constitucionalidade de direito pré-

constitucional. O juízo de tais normas cinge-se à recepção ou à revogação conforme a

compatibilidade material na norma pré-constitucional, em relação ao novo texto constitucional. Assim:

se compatível materialmente com a nova Constituição será recepcionada ou

se incompatível materialmente com a nova Constituição será revogada.

Em suma, o controle de constitucionalidade possui como base e corolário o Estado Democrático de Direito, a separação de poderes, a proteção dos direitos fundamentais frente à atuação estatal e a garantia da rigidez e supremacia constitucional.

Dito isso, é importante esclarecer quais são os parâmetros para o controle de constitucionalidade. O texto constitucional é parâmetro básico. Ressalte-se, todavia, que o preâmbulo constitucional não é parâmetro, pois entende o STF que este constitui uma mera carta de intenções, não integrando a parte normativa da Constituição. Além disso, apenas para frisar, os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT – compreende a parte normativa da Constituição e, obviamente, é parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Reportando-se à pirâmide acima exposta, pode-se dizer que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum qualificado, por possuírem status constitucional, constituem parâmetro para o controle de constitucionalidade também.

Há, ainda, discussão sobre a possibilidade de princípio implícito como parâmetro para o controle. Por princípio implícito entende-se aquele criado pelo legislador que, embora não expresso, decorre do conjunto das normas positivadas. Isso somado entendimento consolidado de que os princípio possuem força normativa conclui-se que os princípios implícitos constituem parâmetro para eventual controle de constitucionalidade.

A esse conjunto de normas que serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade o STF, valendo-se de doutrina francesa, denomina de bloco de constitucionalidade, perante o qual os atos supralegais e os atos normativos primários devem buscar seu fundamento de validade.

Portanto, o bloco de constitucionalidade compreende:

o texto constitucional, com as respectivas emendas e os atos das disposiçõesconstitucionais transitórias, exceto o preâmbulo;

os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com o quórum qualificado de emenda constitucional e

os princípios constitucionais, explícitos ou implícitos.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS INCONSTITUCIONALIDADES

A inconstitucionalidade, exceção à regra, decorre de ato do poder público, sendo classificada em:

A) quanto ao tipo de conduta do poder público (leva em consideração o objeto):

2) Inconstitucionalidade por omissão (-): ocorre por omissão legislativa a comando constitucional.

Valendo da classificação das normas constitucionais quanto à eficácia de José Afonso da Silva, diz-se que apenas as normas de eficácia limitadas estão sujeitas a controle de constitucionalidade por omissão, porque não são auto-executáveis, dependendo de atuação superveniente do Poder Legislativo. Indo mais afundo, distinguimos as normas de eficácia limitada em: a) normas de princípio programático e normas de princípios institutivos ou organizativos. Pergunta-se: ambas estariam sujeitas à controle de constitucionalidade por omissão? Entende a doutrina majoritária que somente as normas constitucionais de princípio institutivos estariam sujeitas a inconstitucionalidade por omissão, pois as normas de eficácia limitadas programáticas apenas traçam princípios e diretrizes a serem cumpridos pelo Poder Público.

Ainda, no que tange à inconstitucionalidade por omissão, esta pode ser subdividida

em:

  • a) Inconstitucionalidade por omissão total - ocorrerá quando a norma exigida não é elaborada.

  • b) Inconstitucionalidade por omissão parcial - ocorre quando o legislador produz a norma, mas o faz de modo insatisfatório, insuficiente.

B)

quanto à norma constitucional ofendida (leva em consideração o parâmetro):

1)

Inconstitucionalidade material: desconformidade de conteúdo

2)

Inconstitucionalidade formal: desconformidade quando ao processo de elaboração da norma, pode ser em razão da:

  • a) Competência – inconstitucionalidade orgânica ou

  • b) Procedimento legislativo em si – subdivide-se em:

i)

aspecto subjetivo – diz respeito à fase introdutória do processo legislativo, por meio da iniciativa, o procedimento de elaboração das espécies normativas (inciativa viciada).;

ii)

aspecto objetivo – se dá por exclusão, sendo qualquer irregularidade formal não

relacionada com a iniciativa, relativo ao procedimento em geral .. No que tange à inconstitucionalidade orgânica é importante mencionar o teor da Súmula nº

5, do STF, que assim previa: “a sansão do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”. Atualmente, está Súmula está superada, pois o STF, revendo posicionamento, entende que, ainda que sancionado pelo Presidente a lei que trata de matéria cuja iniciativa é privativa nos termos do art. 61, §1º, da CRFB, está eivada de vício de iniciativa, portanto, inconstitucional.

C)

quanto à extensão da declaração

Inconstitucionalidade total: corresponde à declaração de inconstitucionalidade de todo o texto normativo analisado. É a exceção! (ex. assunto relativo a lei complementar, aprovado por maioria simples)

Inconstitucionalidade parcial: é o caso de declaração de inconstitucionalidade de trecho da lei. É a regra, pois a análise da inconstitucionalidade deve ocorrer por blocos, matéria por matéria. Contudo, a declaração de inconstitucionalidade parcial de determinado texto não pode subverter o sentido da lei, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Observações:

Segundo o STF, o controle parcial de norma somente é possível no controle abstrato, quando se pode presumir que o restante do dispositivo, não impugnado, seria editado independentemente da parte supostamente inconstitucional (doutrina da “indivisibilidade das leis”);

Segundo o STF, pode ocorrer situação em que a declaração de inconstitucionalidade pode resultar em lesão ao ordenamento maior do que resultaria em retirar o dispositivo viciado. Nesses casos de “agravamento do estado de inconstitucionalidade” o tribunal reconhece a inconstitucionalidade, mas não a pronuncia;

Não devemos confundir declaração parcial de constitucionalidade com veto parcial. Este, ao contrário, incide somente texto integral do artigo, parágrafo, inciso ou alínea, conforme o art. 66, §2º, da CRFB, sem alterar o sentido do restante do texto legislado;

  • E) quanto ao prisma de apuração :

1)

Inconstitucionalidade Direta (ou antecedente) – desconformidade verificada entre leis e atos normativos primários e a Constituição.

2)

Inconstitucionalidade Indireta – ocorre em situações que o vício decorre de violação indireta à Constituição, p. ex., decreto regulamentar que extrapola os limites da lei regulamentada com violação do texto constitucional. Subdivide-se em:

  • a. consequente - embora a inconstitucionalidade indireta não seja aceita pelo STF, admite-se a inconstitucionalidade por arrastamento (consequente ou por atração) hipótese em que a lei, que fora regulamentada por um decreto, vem a ser declarada inconstitucional. Por arrastamento (por consequência) o decreto regulamentador é considerado inconstitucional, pois a base sob a qual se fundou (lei regulamentada) foi declarada inconstitucional

  • b. reflexa (ou inconstitucionalidade por via oblíqua) – nesse caso a lei ordinária regulamentada é constitucional, mas o decreto regulamentador é contrário à Constituição. Entende a doutrina que nesses casos o decreto é ilegal e reflexamente inconstitucional. O STF entende que nesses casos não é possível propor ação declaratória de inconstitucionalidade do decreto, pois a inconstitucionalidade é reflexa, não direta.

Observações:

Não se deve confundir a inconstitucionalidade indireta com a inconstitucionalidade derivada. Neste caso, a declaração de inconstitucionalidade da lei regulamentada, implica a invalidade das normas regulamentadoras, que foram expedida em função dela;

  • E) quanto ao momento :

2)

Inconstitucionalidade superveniente – a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com o texto constitucional futuro, seja ele ordinário ou derivado (emendas constitucionais). O STF não admite a inconstitucionalidade superveniente, entendendo que há simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível.

2.1. Declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e a interpretação conforme a Constituição

Declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto decorre de redação adotada pelo legislador, sendo que a exclusão geraria resultado indesejado. Assim, torna-se inconstitucional a lei relativamente à determinada circunstância, pessoas ou períodos, mantendo-se, por inteiro, o dispositivo normativo.

Outra técnica bastante semelhante é a interpretação conforme a constituição, na qual o Poder Judiciário atua como legislador negativo, eliminando, por serem incompatíveis, uma ou algumas possibilidades interpretativas. Assim, o STF declara a lei constitucional, desde que não seja aplicada em determinada situação, porque inconstitucional.

Ambos os procedimentos (declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e a interpretação conforme a Constituição) foram positivado pela Lei nº 9.868/99, no art. 28, §único. Embora esta lei refira-se apenas à aplicação da interpretação conforme a Constituição para declarar inconstitucionalidade em abstrato, os tribunais vem utilizando tal técnica para ações incidentais, cujos efeitos são entre as partes.

  • 3. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No sistema judicial, a competência para declarar a inconstitucionalidade das leis cabe ao Poder Judiciário.

No sistema político, a competência para a fiscalização da validade das leis cabe a órgãos não integrantes do Poder Judiciário.

No controle misto, há competência para ambos, ou seja, para o Poder Judiciário e para órgãos não integrantes do Poder Judiciário.

No Brasil a regra é o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, entretanto, segundo Marcelo Novelino e André Ramos Tavares. Admite, porém, a existência de algumas formas pelos poderes Legislativo e Executivo. Ao contrário, os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo defendem que nosso sistema é misto propriamente.

Cite-se, ilustrativamente, alguns exemplos de controle não jurisdicionais de constitucionalidade:

o realizado nas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça e o veto do Chefe do Poder Executivo a projeto de lei com fundamento eminconstitucionalidade da

proposição legislativa (veto jurídico).

  • 4. MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

São dois os modelos.

No modelo difuso, a competência para fiscalizar a validade das leis é outorgada a todos os componentes do Poder Judiciário.

No modelo concentrado, a competência para realizar o controle de constitucionalidade é outorgada somente a um órgão de natureza jurisdicional ou, excepcionalmente, limitado a um número restrito de órgãos.

  • 5. VIAS DE AÇÃO

São duas as vias de ação.

Na via incidental, uma controvérsia concreta é submetida à apreciação do Poder Judiciário, na qual uma das partes requer, dentre outros pedidos, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, com o fim de afastar a sua aplicação ao caso concreto de seu interesse. Neste caso, a declaração de inconstitucionalidade não é o objeto principal do pedido, mas um incidente processual (acessório).

O controle incidental, pela CRFB, é possível em perante qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário.

Na via principal, o pedido do autor da ação é a própria questão de constitucionalidade do ato normativo. O autor requer, por meio de uma ação judicial especial, uma decisão sobre a constitucionalidade, em tese, de uma lei, com a finalidade de resguardar a harmonia do ordenamento jurídico.

  • 6. MOMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Quanto ao momento o controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo.

No controle preventivo (a priori), a fiscalização quanto à constitucionalidade ocorre antes da norma ser promulgada. Por exemplo, é o controle dos projetos e proposições exercidas pela Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso Nacional ou o veto jurídico do Chefe do Executivo fundado em inconstitucionalidade. Importante ressaltar uma possibilidade de controle preventivo que ocorre no âmbito do Poder Judiciário. É o exemplo do mandado de segurança impetrado por parlamentar com o objetivo de sustar a tramitação de proposta de emenda constitucional ou de projeto de lei ofensivo à Constituição.

No controle repressivo (a posteriori), a análise da inconstitucionalidade se dá sobre a norma promulgada, inserta no ordenamento jurídico.

  • 7. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Todos os órgãos do Poder Judiciário exercem a jurisdição constitucional. Pela via abstrata, qualquer interessado, no curso de um processo judicial, pode suscitar, incidentalmente, uma controvérsia constitucional, perante qualquer órgão do Poder Judiciário.

Pela via abstrata, a jurisdição em face da Constituição é exclusiva do STF, casos em que os legitimados, poderão propor as seguintes ações:

1)

ação direita de inconstitucionalidade genérica – ADI

2)

ação direita de inconstitucionalidade por omissão – ADO

3)

ação declaratória de constitucionalidade – ADC

4)

arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF

5)

ação direta de inconstitucionalidade interventiva – ADI interventiva

Importante ressaltar que a jurisdição abstrata (concentrada) não é exclusiva do STF. Estados e Distrito Federal exercem a fiscalização concentrada da constitucionalidade de leis estaduais ou distritais em face da constituição estadual ou lei orgânica, respectivamente.

Importante ressaltar que a associação de controle concentrado ao controle abstrato e controle difuso ao controle incidental não é de todo correto.

Como vimos, a regra é que o controle concentrado – realizado pelo STF – seja realizado em abstrato – análise da lei, em tese, objeto principal da ação. Da mesma forma, a regra é que o controle difuso – realizado por todos os órgãos do Judiciário – seja realizado concretamente – diante de uma ação, na qual se discute, incidentalmente, a constitucionalidade do ato normativo. Porém, existem mitigações, são elas:

competência exclusiva outorgada ao STF para processar e julgar o mandado desegurança (na hipótese do art. 102, I, d, CRFB), na qual, incidentalmente, é analisada

 

questão constitucional. É hipótese de controle concentrado exclusivo, o STF – realizado incidentalmente – num caso concreto;

– realizado pelo órgão

controle judicial das leis e emendas em que o STF admite a impetração de mandado de segurança por parlamentar com o fim de sustar o andamento da proposição legislativa. É hipótese de controle concentrado – realizado pelo órgão exclusivo, o STF – de maneira incidental – num caso concreto e

controle de constitucionalidade de lei estadual ou municipal impugnada em abstrato perante o Tribunal de Justiça por violar dispositivo da constituição estadual que seja mera reprodução da Constituição da República. Desta decisão cabe recurso extraordinário para o STF. Note que é hipótese de controle abstrato realizado de forma difusa.

8. FISCALIZAÇÃO NÃO JURISDICIONAL

Embora a regra seja a jurisdição constitucional, existem situações em que a fiscalização de constitucionalidade poderá ocorrer pelos poderes Executivo e Legislativo, inclusive pelo Tribunal de Contas.

Pelo Poder Legislativo:

trabalhos da Comissão de Constituição e Justiça – CCJ, no âmbito das Casas do Congresso Nacional;

sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Congresso Nacional que exorbite o poder regulamentar ou ultrapasse os limites da delegação legislativa (veto legislativo, conforme o art. 46, V, CRFB) e

apreciação das medidas provisórias, na qual o Poder Legislativo poderá rejeitar totalmente a medida, por não atender os pressupostos constitucionais de relevância e urgência ou até mesmo por entender que a Constituição contraria materialmente a Constituição.

Embora tais prerrogativas sejam conferidas ao Poder Legislativo deve-se ressaltar que a ele não é dado o poder de suspender decisão judicial que tenha declarado a inconstitucionalidade de ato normativo. Além disso, não poderá declarar por meio de lei nova, a nulidade de lei anterior, sob a alegação de incompatibilidade desta com a Constituição. Eventual ato legislativo nesse sentido será interpretado como ato de mera revogação da lei anterior, com eficácia prospectiva (ex nunc).

Pelo Poder Executivo:

veto jurídico com fundamento em inconstitucionalidade do projeto (art. 66, §1º, CRFB). Trata-se de hipótese de controle preventivo de constitucionalidade, que poderá ser exercida pelos chefes do executivo dos estados-membros, Distrito Federal e municípios.

inexecução de lei por considera-la inconstitucional. Trata-se de poder de autodefesa que somente poderá ser exercido se não houver manifestação definitiva e vinculante do Poder Judiciário sobre a constitucionalidade da lei.

processo de intervenção, como meio excepcional de controle, medida última para o restabelecimento da observância da Constituição por um ente federado.

Pelo Tribunal de Contas:

competência para realizar controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, podendo afastar a aplicação daqueles que entenderem inconstitucionais, por maioria de votos, segundo Súm nº 97, STF. Isso não afasta, todavia, a possibilidade de apreciação judicial.

9. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Legitimação ativa

São legitimados:

1)

partes

2)

terceiros interessados

3)

representante do Ministério Público (como custos legis)

4)

juízo ou tribunal, de ofício.

Espécies de ações judiciais

Poderá ser iniciado em toda ação submetida à apreciação do Poder Judiciário, qualquer que seja a natureza da ação (cível, criminal, trabalhista), não interessando nem sequer a espécie a espécie de processo (conhecimento, execução ou cautelar).

Importante ressaltar que o STF entendeu que a ação civil pública – ACP – pode ser utilizada para o controle de constitucionalidade, desde que com feição de controle incidental, isto é, desde que tenha como pedido principal certa e concreta pretensão e, apenas como fundamento desse pedido, seja suscitada a inconstitucionalidade da lei em que se funda o ato cuja anulação é pleiteada. Não poderá a ACP.ser utilizada ocmo sucedâneo da ação direita de inconstitucionalidade por usurpação de competência do STF.

Competência

Qualquer órgão do Poder Judiciário, juízo ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei, devendo, tal decisão, ser fundamentada conforme exigência do art. 93, IX, CRFB.

Com relação aos tribunais há uma ressalva importante. Eles só podem declara a inconstitucionalidade pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, seja para o plenário, seja para os casos em que há órgão especial. A regra de reserva de plenário, positivada no art. 97, CRFB, garante maior segurança

jurídica,

maior

estabilidade

ao

ordenamento

constitucionalidade das leis.

jurídico,

realçando

o

princípio

da

presunção

de

No caso de demanda a ser decidida por órgão fracionário do tribunal, caso haja arguição de inconstitucionalidade, deverá o órgão fracionário submeter a questão, após decisão por maioria absoluta de seus membros, ao órgão plenário ou especial para que estes decidam, definitivamente, sobre o incidente de constitucionalidade. Decidida esta questão, os autos retornam para o órgão fracionário que passará à decisão do objeto principal, observando, obviamente, a decisão do plenário ou órgão especial.

A reserva de plenário aplica-se a todos os tribunal, inclusive aos tribunais de contas (TCEs e TCU).

Conforme, SV nº 10, STF, a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte, viola a regra de reversa de plenário, sendo tal decisão nula.

Entende o STF, que por razão de economia e celeridade processual, existindo declaração anterior de inconstitucionalidade promanada do órgão especial ou do plenário do STF, não há necessidade, nos casos futuros, de observância da reserva de plenário estatuída no art. 97, CRFB, podendo o órgão fracionário aplicar diretamente o precedentes às novas lides, declarando, eles próprios, a inconstitucionalidade. Esse entendimento foi positivado no art. 481, § único, CPC.

Finalmente, não se submete à reserva de plenário a aferição da recepção ou da revogação do direito pré-constitucional, editado sob a égide de Constituições pretéritas, em face a CRFB. Nesse caso aplica-se a revogação, sendo a reversa de plenário adstrita aos casos de inconstitucionalidade.

Parâmetro de controle

Duas situações especiais merecem menção:

o controle incidental pode ser realizado em face de Constituição pretérita, já revogada, é plenamente possível que o Poder Judiciário declare, hoje, na vigência da Constituição de 1988, a inconstitucionalidade de uma lei pré-constitucional, por ofensa à Constituição vigente na época dessa lei.

a EC nº 45/04 promoveu alargamento do parâmetro de controle de constitucionalidade ao prever, no art. 5º, §3º, CRFB, que os tratados e convenções internacionais aprovados com o quórum de emenda constitucional, serão equivalente a estas.

Recurso Extraordinário - RE

Hipóteses do RE (art. 102, III, CRFB):

contrariar dispositivo da CRFB

declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal

julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CRFB

julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Também, ao lado das hipóteses acima, ser objeto de RE a aplicação do direito pré-constitucional pela CRFB, quando a sua revogação ou recepção.

A última hipótese elencada (art. 102, III, d, CRFB) antes da EC nº 48/04 era de competência do STJ. Importante ressaltar que ainda permanece a competência deste Tribunal quando tratar-se de ato de governo local contestado em face de lei federal.

A respeito do RE, a referida emenda, trouxe a repercussão geral como novo pressuposto constitucional de admissibilidade, que deverá ser demonstrada preliminarmente no recurso, nos termos do art. 1021, §3º, CRFB. Assim, poderá o STF negar seguimento ao recurso em decisão irrecorrível pelo quórum de 2/3 dos seus membros em sessão plenária.

Tal exigência é aplicável a todos os RE.

Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Nesse aspecto, dentre outras hipóteses, sempre que a decisão do tribunal a quo contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF haverá repercussão geral.

Os órgãos fracionário do STF (compostos por 5 membros) poderão, pelo voto de 4 membros, decidir pela existência da repercussão geral, sendo dispensada a remessa ao plenário. Ressalte-se que as turmas não dispõem de competência para recusar o RE.

A negativa de repercussão geral valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão de tese.

Ainda, poderá o relator admitir, na análise da repercussão geral, admitir a manifestação de terceiro subscrito por procurador habilitado.

Efeitos da decisão A regra é que a decisão é entre partes, com efeitos retroativos (ex tunc).

Entretanto, poderá o STF, modular os efeitos da decisão, por 2/3 dos seus membros, em situações excepcionais, tende em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgando efeitos prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar um outro momento para o início da eficácia de sua decisão.

Há, ainda, possibilidade de ampliação dos efeitos da decisão entre as partes, de duas formas:

1)

súmula vinculante (em relação aos demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública, direta e indireta).

Iniciativa:

  • a) própria (de ofício)

  • b) legitimados para ADI e aqueles definidos em lei (art. 3º, 11.417/06):

i) Presidente

ii)

Mesa do SF

iii) Mesa da CD

iv) PGR

  • v) Conselho Federal da OAB

vi) Defensor Público Geral da União (não legitimado para ADI)

vii)partido político com representação no Congresso Nacional viii)confederação sindical ou entidade de classe nacional ix) Mesa da Assembleia Legislativa

  • x) Governador

xi) TS, TJ, TRF, TRT, TRE, TM (não legitimado para ADI)

Além desses legitimados, o município poderá propor, incidentalmente no curso do processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de SV, o que não autoriza a suspensão do processo.

O PGR, nos processo em que não houver formulado o pedido, deverá manifestar-se previamente à edição da SV. Além desta participação obrigatória, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão.

Requisitos da SV:

  • a) matéria constitucional

  • b) reiteradas decisões do STF sobre a matéria

  • c) controvérsia atual (entre órgãos jurisdicionais ou entre esses e a Adm. Pública)

  • d) grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

A deliberação da SV depende de 2/3 dos Ministros do STF (8), em sessão plenária.

O STF, após deliberação, terá 10 dias para publicar a SV na imprensa oficial, o que garantirá a eficácia deste enunciado. Entretanto, é admissível a modulação dos efeitos, quando pelo mesmo quórum de deliberação o SFT entender que, em razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, a SV passará a viger noutra data.

No caso de descumprimento do preceito de SV, poder-se-á propor reclamação, perante o STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios disponíveis de impugnação. Todavia, configura-se situação de via administrativa obrigatória, sendo passível apenas após o esgotamento de todas as vias administrativas.

Finalmente, é possível conferir efeito vinculante às sumulas do STF já publicadas, desde que observar o rito proposto de deliberação.

2) resolução do Senado Federal – SF –mediante a suspensão da execução da lei.

A

decisão

do

STF

é

comunicada

ao

SF

para

que

este,

entendendo

conveniente

(de

forma

discricionária) suspenda, por meio de resolução, a eficácia da lei, conforme o art. 52, IX, CRFB.

A doutrinária majoritária entende que a decisão do SF produz efeitos retroativos (ex tunc).

Não há prazo para o SF se manifestar, nem sequer sanção em decorrência de eventual recusa, pois o SF é livre para suspender ou não a execução da lei. Porém, se decidir pela suspensão, deverá fazê-lo nos estritos termos e limites da declaração de inconstitucionalidade pelo SFT, não podendo, inclusive,

reconsiderar eventual suspensão efetivada.

Se toda a lei for declarada inconstitucional, a suspensão há de ser total, da lei inteira – o SF não pode decidir fazê-lo apenas em parte; se apenas parcela da lei foi declarada inconstitucional pelo SFT, não poderá o SF ampliar essa decisão, suspendendo a execução de toda a lei.

Finalmente, a resolução do SF está sujeita, ela própria, a aferição de sua constitucionalidade, inclusive, mediante controle abstrato, seja quanto aos aspectos formais da resolução seja com relação ao seu conteúdo.

10. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO FEDERAL

O controle abstrato é efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta que tem por objetivo expelir do ordenamento jurídico lei ou ato inconstitucional.

Desta forma, em regra, é dispensável a demonstração de interesse jurídico específico para agir, pois a finalidade é única: a tutela da ordem constitucional.

Entende o STF que o controle abstrato é um processo objetivo.

A competência originária, para o referido controle, é do STF. Já em relação às constituições estaduais, a competência originária é dos Tribunais de Justiça – TJs.

Sinônimos para controle abstrato:

controle concentrado ;

controle in abstracto ;

controle direto ;

controle por via de ação ;

controle pro via principal ;

controle em tese .

O controle concentrado de constitucionalidade faz-se por meio de AÇÕES:

ADI

ADO

ADC

ADPF

ADI Interventiva

A análise do controle abstrato se dá essencialmente na análise das referidas ações. Desta forma, passamos a análise em específico de cada uma das ações do controle concentrado.

10.1. Ação direta de inconstitucionalidade – ADI

A ADI tem por FINALIDADE o reconhecimento de invalidade da lei ou ato normativo impugnado, tendo por FUNÇÃO PRINCIPAL a defesa da ordem constitucional.

O autor da ADI atua na qualidade de defensor do interesse coletivo.

Compete exclusivamente ao STF processar e julgar, originariamente, a ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CRFB, nos termos do art. 102, I, a, da CRFB.

O art. 103, da CRFB, traz rol dos legitimados ativos, quais sejam:

Presidente

Mesa do Senado Federal (SF);

Mesa da Câmara dos Deputados (CD);

Mesa da Assembleia Legislativa (AL);

Governador;

Procurador Geral da República (PGR);

Conselho Federal da OAB;

partido político com representação no Congresso Nacional e

confederação sindical ou entidade de classe.

Com relação ao partido político (com representação no CN) e a confederação sindical ou entidade de classe exige-se a propositura da ação por meio de advogado. Os demais legitimados podem propor diretamente as ações sem nenhuma representação, ainda que não sejam advogados habilitados, podendo praticar todos os atos ordinariamente privativos de advogados, como por exemplo, propor recursos. Isso não impede que esses legitimados optem por propor a ADI por intermédio de advogado, como no caso em que o Presidente por meio do AGU propor uma Ação Direta. Nessa situação, será exigido procuração específica para o AGU.

Desta forma:

PRECISAM DE ADVOGADO – partido político (com representação no CN), confederação sindical e entidade de classe.

NÃO PRECISAM DE ADVOGADO – demais legitimados.

A aferição da legitimidade ocorre no momento em que a ação é proposta e a perda superveniente de legitimidade não o desqualifica como legitimado ativo. Seria a hipótese de governador, que propõe a ADI enquanto ocupa o cargo, mas a decisão final ocorre quando já não é mais governador.

Com relação ao partido político com representação no CN, entende o STF que não é necessária a manifestação do diretório partidário para a propositura da ADI, podendo fazê-lo diretamente o presidente do partido.

O STF firmou entendimento no qual é possível que associações de pessoas jurídicas (“associações de associações”) proponham a ADI, enquadrando-se no art. 103, IX, CRFB.

O controle abstrato, de acordo com o STF, no plano da organização sindical, alcança somente as confederações, não beneficiando os sindicatos, as federações e as centrais sindicais.

Tendo em vista o extenso rol de legitimados, a jurisprudência do STF firmou entendimento de que em relação a determinados legitimados a se exigir pertinência temática, ou seja, devem comprovar o interesse de agir, em decorrência da relação entre a lei ou ato impugnado e as funções exercidas pelo órgão ou entidade. Assim, o STF dividiu o rol de legitimados em dois grupos:

Compete exclusivamente ao STF processar e julgar, originariamente, a ADI de lei ou ato normativo federal
Compete exclusivamente ao STF processar e julgar, originariamente, a ADI de lei ou ato normativo federal

Legitimados UNIVERSAIS

 

Legitimados ESPECIAIS

Podem

impugnar

qualquer

matéria,

independente de comprovação de interesse

Só podem impugnar a matéria em relação à qual comprovem interesse

  Presidente

Presidente

 

Governador

 

Mesa da AL

PGR

 

Confederação sindical ou entidade de

Mesa do SF

classe de âmbito nacional.

Mesa da CD Conselho Federal da OAB Partido político com representação no CN

Podem impugnar qualquer matéria, independente de comprovação de interesse Só podem impugnar a matéria em relação
Podem impugnar qualquer matéria, independente de comprovação de interesse Só podem impugnar a matéria em relação

O objeto da ADI cinge-se às LEIS e ATOS NORMATIVOS, FEDERAIS e ESTADUAIS, editados posteriormente à promulgação da CRFB. O direito municipal (lei orgânica e atos normativos municipais) somente será objeto de controle de constitucionalidade no âmbito do controle difuso, por intermédio do RE ou da ADPF.

Em relação às leis do Distrito Federal – DF – somente poderão ser impugnados em ADI perante o STF as leis distritais editadas no desempenho de sua competência estadual.

Ainda assim, com relação às leis e atos normativos federais e estaduais, o STF firmou quatro requisitos, os quais devem ser observados cumulativamente, são eles:

Edição na vigência da CRFB;

Diploma legal dotado de abstração, generalidade e normatividade;

Natureza autônoma e

Estar em vigor

Vejamos um a um. editado na vigência da atual Constituição

O direito pré-constitucional pode ter a sua validade aferida frente à CRFB para o fim de reconhecimento de sua recepção ou revogação. Somente no âmbito do controle difuso, diante de casos concretos, ou mediante controle abstrato, em sede de ADPF, será possível o controle de constitucionalidade de direito pré-constitucional, mas não em ADI.

ser dotada de abstração, generalidade e normatividade

Se as leis ou atos forem de efeito individual e concreto não poderão ser impugnados mediante ADI. P. ex., decreto que declare determinado imóvel de utilidade pública para o fim de desapropriação, não poderá ser objeto de ADI.

Segundo o STF, em entendimento recentemente alterado, essa restrição não se aplica aos atos de efeitos concretos aprovados soba forma de lei em sentido estrito (lei formal) isto é, aos atos aprovados pelo Poder Legislativo e sancionados pelo Chefe do Poder Executivo. A regra é: se o ato for aprovado sob a forma de lei em sentido estrito está sujeita ao controle abstrato, por ADI.

Em decorrência dessa nova orientação, o STF passou a admitir a aferição, em ADI, da validade da lei de diretrizes orçamentárias – LDO.

possuir natureza autônoma(não meramente regulamentar)

Não se admite a impugnação em ADI de normas que afrontem a CRFB de modo indireto ou reflexo (como seria o exemplo de ato regulamentar contrário à CRFB).

Assim, as espécies secundárias, chamadas de “meramente regulamentares”, não podem ser impugnadas em ADI perante o STF, haja vista que essas, em caso de vício, não ofenderão diretamente a CRFB, mas sim a norma em razão da qual foi editada (norma regulamentada).

Porém, se o Presidente edita um decreto de natureza autônoma, para disciplinar, indevidamente, matérias reservada à lei, esse decreto poderá ser impugnado em ADI perante o STF, haja vista tratar- se, na realidade, de norma materialmente primária.

Assim, sempre que, para apreciar constitucionalidade da norma que se pretenda impugnar, for necessário o seu confronto com outras normas infraconstitucionais, o STF não admite a sua impugnação em ADI. Nesse caso, a ofensa da lei à CRFB não é direta, mas sim meramente indireta ou reflexa.

Há situação específica, em relação ao art. 169, §1º, CRFB, em que o STF entende que, caso seja editada norma acarretando despesa pública, tendo em vista a criação de vantagem pessoal a servidores, sem que haja prévia dotação orçamentária, não está autorizado o STF a declarar, em ADI, a inconstitucionalidade, devendo apenas não ser aplicada a norma.

estar em vigor

Podem ser objeto de ADI leis e atos normativos que integrem o ordenamento jurídico, ainda que durante o prazo de vacatio legis.

Além disso, não se admite a impugnação em ADI de leis e atos normativos revogados, tampouco de normas cuja eficácia já tenha se esgotado, tais como as medidas provisórias rejeitadas pelo CN. Nesse caso há ausência de objeto, não podendo ser conhecida a ADI perante o STF. Diferente é situação em que a ADI é proposta com o ato em vigor, mas antes do seu julgamento ocorre a revogação ou esgotamento dos seus efeitos. Nesse caso, a ADI é prejudicada, pois embora conhecida pelo STF é sem o julgamento do mérito.

Exemplos de normas que podem ser impugnadas em ADI:

1)

emenda à CRFB (formal ou material);

2)

constituições estaduais;

3)

tratados e convenções internacionais;

4)

demais normas primárias federais e estaduais;

5)

medidas provisórias (MP) - sendo a MP convertida em lei antes do julgamento do STF, a ADI poderá ter prosseguimento, em relação à lei resultante;

6)

decretos autônomos;

8)

regimentos internos;

9)

resoluções e decisões administrativas dos tribunais do Poder Judiciário;

10)ato normativo de pessoa jurídica de direito público, tais como aqueles emanados de suas autarquias e fundações públicas de direito público;

11)pareceres normativos do Poder Executivo aprovados pelo Presidente; 12)pareceres da Consultoria Feral da Presidência da Repúblicas, aprovados pelo Presidente.

Observações importantes:

As súmulas, em razão da ausência de conteúdo normativo, não podem ser objeto ADI.

No mesmo sentido, as sentenças normativas da Justiça do Trabalho, Convenções Coletivas e Acordos Coletivos também não podem ser objeto de ADI.

São três os parâmetros de controle em sede de ADI:

1)

CRFB;

2)

emendas constitucionais e

3)

tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum de emenda.

No controle incidental, a revogação da lei impugnada ou da norma parâmetro não prejudica o julgamento da ação em que foi suscitado o incidente de inconstitucionalidade. Diferentemente, em se tratando de ADI, a revogação superveniente da lei impugnada ou da norma constitucional parâmetro implica prejuízo à ação, por perda do objeto.

O Poder Judiciário não poderá exercer a fiscalização da validade das leis em abstrato, sem provocação, em razão do princípio do pedido, que possui dupla finalidade:

reduzir o caráter político da fiscalização de constitucionalidade, pois o controle deconstitucionalidade é típico do Poder Jurisdicional e

evitar que o Poder Judiciário termine por assumir um papel de supremacia em relação aos outros poderes.

Uma vez provocado, todavia, pelo princípio da causa de pedir aberta, o STF é livre para declarar a inconstitucionalidade da norma não apenas pelos motivos indicados pelo impetrante da ADI, mas também poderá fazê-lo tendo como fundamento qualquer outro parâmetro constitucional.

Este princípio não suprime o deve de motivar o pedido e de identificar na CRFB os dispositivos alegadamente violados, sob pena de não conhecimento da ADI.

Isso ocorre porque o controle de constitucional, em ADI, é geral, analisa-se se a norma é constitucional perante o ordenamento todo, não apenas em relação a determinado dispositivo. Nesse sentido, na hipótese de pronunciar a constitucionalidade, o STF está declarando o dispositivo compatível com todo o texto constitucional.

A petição inicial da ADI deve ser acompanhada do instrumento de procuração, quando subscrita por advogado (lembre-se que no caso de partido político com representação no CN e no caso de confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional a representação por advogado é obrigatória), sendo apresentada em duas vias, devendo conter cópia da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Como os atos inconstitucionais não se convalidam no tempo, não há prazo prescricional para propor a ADI. Entretanto, é possível falar em dois limites implícitos à ADI, quais sejam:

somente poderá envolver leis e atos normativos após a vigência da CRFB, ou seja, após

05/10/1988 e pode envolver lei ou ato que esteja em vigor (ou como vimos, ao menos em vocatio legis).

O papel dos legitimados é, apenas, suscitar a controvérsia constitucional, provocar o STF para análise da ADI. Nesse sentido, uma vez provocado, não se admite a desistência do pedido da ADI, inclusive se for caso de medida cautelar.

O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades dos quais emanou a lei ou o ato impugnado, da seguinte forma:

se NÃO houver pedido de medida cautelar: o órgão terá 30 dias para prestar as informações

se houver pedido de cautelar: o órgão terá 5 dias para manifestar e, após decidida a liminar, será 30 dias para prestar informações.

Em face da relevância e urgência da matéria e de seu especial significado para a ordem social e segurança jurídica, poderá o relator submeter o processo diretamente ao STF, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ADI, após prestação de informações, no prazo de 10 dias, com manifestações sucessivas do AGU e do PGR, em cinco dias.

Finalmente, cumpre observar que se for o próprio autor da ADI órgão ou entidade do qual emanou o ato, não haverá pedido de informações.

Como o processo é objeto, não há que se falar em suspeição no controle abstrato. Entretanto, é possível a alegação de impedimento de Ministro nos termos do art. 134, CPC.

As intervenções de terceiro (assistência, oposição, etc.) são típicas de processos subjetivos, logo, não são possíveis em sede de ADI.

Não se confunde, todavia, com intervenção de terceiros, o litisconsórcio formal, admitido pelo STF, ocorrendo quando dois ou mais legitimados impetram a ação em conjunto.

Além disso, também não se confunde com a impossibilidade de intervenção de terceiros, a possibilidade de intervenção de órgãos e entidades não legitimados na condição de amicus curiae.

O relator, tendo em vista a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos e entidades que

representem interesses passíveis de serem afetados pelo resultado do julgamento da ADI. É a participação do amicus curiae na ADI. Note-se que não se trata de direito subjetivo do órgão ou entidade interessada, mas faculdade do relator. Entretanto, a admissão do amicus curiae é aberta, tendo o STF admitido a participação deste em RE, no âmbito do controle incidental, bem como em exame de repercussão geral e no procedimento de aprovação de súmula vinculante.

O STF admite a postulação oral do amicus curiae pelo prazo de 15 minutos e, ainda, se houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, pelo prazo de 30 minutos.

O ingresso do amicus curiae deve ocorrer até a entrada do processo na pauta de julgamento.

Entretanto, sua manifestação poderá ocorrer posteriormente à instrução, durante a fase de julgamento, tendo em vista jurisprudência do STF.

Após decorrido o prazo para informações serão ouvidos sucessivamente, cada qual com prazo de 15 dias, o AGU e o PGR. Vejamos um quadro distintivo de ambas as participações:

Participação do AGU

Trata-se de competência especial na qual

A

Participação do PGR

finalidade

é

a

defesa

da

ordem
ordem

compete a defesa da constitucionalidade da lei (defensor legis). Atualmente, o STF

constitucionalcomleiseatos

incompatíveis,

podendo

opinar

pela

tem admitido que o AGU poderá deixar

procedência ou improcedência, por meio

de defender a constitucionalidade

da

de parecer meramente opinativo.

norma, o qual deverá apresentar seu

entendimento jurídico sobre a matéria.

 

A audiência

do

AGU

é

necessária

tão

Tem direito de manifestação em todas as

somente em: ADI

e ADPF (não ocorre

em

ações do controle concentrado.

ADC porque o quer-se

ratificar

a

constitucionalidade do ato ou norma).

 

Não é legitimado no controle abstrato,

 

É legitimado no controle

 

abstrato.

De

tendo

atuação

restrita

às

leis

federais

e

acordo com o STF, mesmo quando autor

estaduais.

 

da ADI,

terá

garantia

a

faculdade

de

compete a defesa da constitucionalidade da lei ( defensor legis ). Atualmente, o STF constitucional comleiseatos

opinar após o AGU, no prazo de 15 dias,

mediante parecer, podendo inclusive opinar pela improcedência da ADI em que é autor. Entretanto, não poderá desistir da ADI.

compete a defesa da constitucionalidade da lei ( defensor legis ). Atualmente, o STF constitucional comleiseatos

Em caso de necessidade de esclarecimento da matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, no prazo de 30 dias, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Com o vencimento dos prazos, conclui-se a fase de instrução, momento em que o relator lançará relatório, com cópia a todos os Ministros do STF, e pedirá data para o julgamento da ação.

Caso presentes os requisitos da cautelar (fumo boni juris e periculum in mora) poderá, em decisão por maioria absoluta (6 votos), o STF (desde que esteja presente ao menos 8 Min. à sessão) poderá conceder medida cautelar à ADI.

Se o relator achar necessário poderá ouvir o AGU e o PGR no prazo de 3 dias, sem audiência dos órgãos ou entidades dos quais emanou a lei ou ato normativo, em caso de pedido de medida liminar.

Poderá, ainda, o relator, tendo em vista a relevância jurídica da matéria e o seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, converter o julgamento da medida cautelar em julgamento definitivo. Nesse caso, as informações deverão ser prestadas no prazo de 10 dias, depois haverá manifestação sucessiva do AGU e PGR no prazo de 5 dias.

A medida cautelar tem o efeito de suspender, durante o período de sua eficácia, o julgamento

de todos os processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação. Caso haja desobediência da cautelar, caberá reclamação diretamente ao STF, que a julgando procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada.

A concessão de medida cautelar em ADI torna aplicável (provisoriamente) a legislação anterior caso existente, salvo manifestação do STF em sentido contrário (efeito repristinatório indesejado). Entretanto, para evitar o efeito repristinatório indesejado é necessário:

pedido manifesto do autor da declaração de inconstitucionalidade e do afastamento do efeito repristinatório indesejado e

manifestação expressa do STF em sua decisão.

Para que haja deliberação a respeito da ADI é necessário a presença de pelo menos 8 Ministros, com manifestação de pelo menos 6 deles a respeito da in/constitucionalidade do lei ou ato objeto da impugnação. Se não for alcançado o quórum, o julgamento será suspenso até estejam presentes todos os Ministros ou, pelo menos, 6 votos todos a favor da constitucionalidade ou todos votantes pela inconstitucionalidade.

Em REGRA, o Ministro Presidente do STF não é obrigado a votar, mas o fará sempre que assim decidir e, também, na hipótese de desempate.

A decisão em ADI possui natureza dúplice (ou ambivalente), pois proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ADI; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta. A decisão sempre importará na inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei ou ato normativo. Isso ocorre em razão do princípio da causa aberta, visto anteriormente.

Efeitos da decisão:

eficácia contra todos (erga omnes)

efeitos retroativos (ex tunc)

efeito vinculante e

efeito repristinatório em relação à legislação anterior

Caso haja desrespeito à decisão proferida em ADI, o prejudicado poderá se valer da reclamação direta ao STF, que se entender procedente a reclamação poderá anular ou ato ou cassar a decisão judicial reclamada. Qualquer pessoa atingida por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF é considerada como parte legítima para propositura da reclamação.

Com relação ao efeito vinculante, entende-se que ele NÃO alcança:

o próprio STF, que, em tese, poderá posteriormente mudar sua posição em uma outra ação.

a atividade normativa do Poder Legislativo, que não fica impedido de editar nova lei com igual conteúdo.

No que tange ao efeito repristinatório em relação à legislação anterior, é como se a lei anteriormente revogada pela lei declarada inconstitucional em ação direta jamais tivesse pedido sua vigência, não sofrendo solução de continuidade.

É juridicamente possível que, em ADI, o STF declare a inconstitucionalidade da norma revogadora e, também, das normas pretéritas por ela revogadas, evitando-se assim, o efeito repristinatório tácito. Entretanto, como vimos, para que haja essa pronúncia é necessário que o autor requeira expressamente, e o STF manifeste-se expressamente a neste sentido.

Ato que desrespeita a CRFB é nulo, írrito desde o nascimento e, como tal, inapto para produzi efeitos jurídicos válidos. Em que pese essa seja a regra, a Lei nº 9.869/99, trouxe em seu art. 27, possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em ADI desde que presentes dois requisitos:

decisão de 2/3 dos Ministros do STF (8) e

presença de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Por modular entende-se:

restringir os efeitos da ADI

conferir efeitos não retroativos (ex nunc) à sua decisão ou

fixar outro momento para o início da eficácia de sua decisão.

Do mesmo modo, o STF poderá afastar o efeito repristinatório indesejável de forma definitiva, desde que haja pedido específico do autor da ADI e o voto de 2/3 dos Ministros (8).

Nesse sentido, o STF tem possibilitado a declaração de pro futuro no controle concreto mas, para tanto, faz-se necessário estarem presentes os pressupostos de segurança jurídica ou excepcional interesse público é quórum de 2/3 dos Ministros (8).

Diferentemente, o STF entende não ser cabível a modulação temporal dos efeitos da decisão proferida no exame do direito pré-constitucional em face da CRFB, pois não se trata de juízo de constitucionalidade, mas de revogação ou recepção do ordenamento anterior.

A decisão de mérito da ADI é irrecorrível, sendo passível apenas de embargos de declaração.

Importante mencionar que os atos praticados com base na lei declarada inconstitucional não serão automaticamente desfeitos pela decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. A decisão criará condições para que a parte interessada pleiteie o desfazimento desses atos, se o direito ainda não houver sido alcançado pela prescrição.

A decisão em ADI tem efeitos somente no plano normativo, sem atingir diretamente os atos concretos já praticados sob a égide da lei ou do ato normativo.

O mesmo raciocínio aplica-se à coisa julgada, que poderá ser desfeita via ação rescisória no prazo decadencial de 2 anos. Após isso, torna-se imutável.

Questão controversa dentro do STF é a transcendência dos motivos determinantes da decisão. Parte dos Ministros reconhece o fenômeno da transcendência dos motivos que embasaram a decisão da Corte, em processo de fiscalização normativa abstrata, de modo ao proclamar que o efeito vinculante refere-se também aos fundamentos determinantes (ratio decidendi), projetando-se, em consequência, para além da parte dispositiva do julgamento, albergando também a parte da fundamentação da decisão proferida. A regra a força da decisão judicial limita-se à parte dispositiva da sentença ou acórdão. Entretanto, poderá – sob o argumento da transcendência dos motivos determinantes – atingir tanto a parte dispositiva, quanto a respectiva fundamentação.

O STF admite a inconstitucionalidade “por arrastamento” quando a declaração de inconstitucionalidade da lei é estendida a outro dispositivo (ou outros), em razão da existência de uma correlação, conexão ou dependência entre eles.

Ocorre quando as normas legais mantêm entre si, vínculo de dependência jurídica, formando uma incindível unidade estrutural.

Podem ocorrer, ainda, em situações em que diferentes dispositivos legais tenham, em essência, conteúdo análogo. Se for impugnada a validade de apenas um deles, certamente a declaração de inconstitucionalidade deste conduzirá, por arrastamento, à invalidade dos demais.

Finalmente, a respeito da ADI, cumpre observar que, em regra, os efeitos da decisão começam a partir da publicação, no Diário Oficial da União – DOU, da ata do julgamento, ainda que não tenha transitado em julgado.

10.2. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO

A

ADO

não

se

restringe

à

omissão legislativa, alcança, também, a omissão de órgãos

administrativos que devam editar atos administrativos em geral, necessários à concretização de disposições constitucionais.

AS CARACTERÍSTICAS E O PROCEDIMENTO ESTUDADOS NA ADI SÃO APLICÁVEIS À ADO, com as particularidades que serão analisadas:

1) Legitimação ativa. Embora aplique-se o rol do art. 103, CRFB, há uma ressalta importante. O legitimado deve ser analisado de acordo com o caso concreto, pois, por exemplo, um legitimado não poderá propor uma ADO se o autor é a autoridade competente para iniciar o processo legislativo questionado.

2) Legitimação passiva. O autor da ADO deverá apontar o órgão ou autoridade que não cumpriu com o dever que lhe foi imposto pela CRFB, de editar a norma faltante para a concretização do direito constitucional.

3) Objeto. A ADO tem por objeto a omissão constitucional, referente a normas constitucionais de eficácia limitada de caráter mandatório, em que a plena aplicabilidade está condicionada à ulterior edição dos atos requeridos pela CRFB.

As normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípio institutivos ou organizativos

de natureza facultativa (normas programáticas), por outorgarem uma simples faculdade, NÃO autorização a propositura da uma ADO.

Tal como na ADI, na ADO só poderão ser impugnadas omissões normativas ESTADUAIS ou FEDERAIS.

4) Procedimento. A peça inicial deverá indicar a omissão inconstitucional, total ou parcial, quanto ao cumprimento do dever legal de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa, bem como o pedido, com suas especificações.

5) Atuação do AGU e do PGR.

Com relação ao AGU sua participação é facultativa, a depender de solicitação do relator. Se solicitado deverá o AGU, no prazo de 15 dias, encaminhar parecer.

Com relação ao PGR sua participação é obrigatória, no prazo de 15 dias, após decurso do prazo de informações. Ressalte-se que, ao contrário da ADI, em ADO não haverá prazo para manifestação do PGR caso ele seja autor da ADO.

6) Efeitos da decisão de mérito. Havendo decisão será competente para a ação da providência necessária. administrativo, as providências deverão ser adotadas no dada ciência ao Poder Com relação a órgão prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado pelo Tribunal. Se a omissão foi de um dos Poderes da União, não há que se falar em fixação de prazo para a edição da norma faltante.

7) ADO vs. mandado de injunção.

ADO

Mandado de Injunção

 

Mesma finalidade: tornar efetiva norma constitucional que estaria sendo violada devido à inéria dos poderes constituídos.

 

Decisões com caráter mandamental.

de natureza facultativa (normas programáticas), por outorgarem uma simples faculdade, NÃO autorização a propositura da uma
Consequência jurídica semelhante, qual seja, obter ordem judicial dirigida a um órgão do Estado . Controle

Consequência jurídica semelhante, qual seja, obter ordem judicial dirigida a um órgão do Estado.

 

Controle abstrato de constitucionalidade

Destina-se a proteção de direito subjetivo

do autor, cujo exercício fora obstado em

 

razão

da

falta

de

norma

regulamentadora.

 

Processo objetivo, sem relação a um caso

Processo

subjetivo,

relacionada

a

um

concreto.

caso concreto.

 

São legitimados os que constam do rol do art. 103, CRFB.

É legitimado o titular do direito subjetivo.

Consequência jurídica semelhante, qual seja, obter ordem judicial dirigida a um órgão do Estado . Controle

O julgamento da ADO é da competência privativa do STF.

O julgamento do mandado de injunção é de competência de vários órgãos do Poder Judiciário.

Consequência jurídica semelhante, qual seja, obter ordem judicial dirigida a um órgão do Estado . Controle
Consequência jurídica semelhante, qual seja, obter ordem judicial dirigida a um órgão do Estado . Controle

8) Medida cautelar. É possível medida cautelar em ADO, nos termos do art. 12-F e 12-G, ambos da Lei nº 9.688/99.

10.3. Ação declaratória de constitucionalidade – ADC

Tem por objetivo transferir ao STF a apreciação sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo objeto de grande controvérsia entre os juízes e demais tribunais.

A ADC possui a mesma natureza da ADI, isto é, (a) são ações do controle abstrato,

(b) instauram processos tipicamente objetivos de fiscalização da validade das leis e atos normativos, pois têm por objeto principal a controvérsia constitucional em si,

(c) podem ser ajuizadas pelos mesmos legitimados e (d) são da competência exclusiva do STF quando propostas em face da CRFB.

Há, entretanto, aspectos que as diferencia. Em razão disso, apresentaremos a seguir os aspectos particulares da ADC.

1) Objeto. Aplicam-se todas as regras atinentes à ADI, exceto pelo fato de que estão sujeitas a ADO apenas leis e atos normativos FEDERAIS.

2) Relevante controvérsia judicial. Em juízo de admissibilidade o STF analisará o pressuposto de “relevante controvérsia judicial”, sob pena de não conhecimento perante o STF da ADC. Deverá o autor indicar a existência de ações nas quais a questão esteja sendo ventilada, inclusive, com a indicação dos argumentos prós e contra constitucionalidade da lei ou ato normativo.

Além disso, a celeuma deve ser judicial, entre órgãos do Poder Judiciário, não se admite como prova a discussão meramente doutrinária.

3) Pedido de informações aos órgãos elaboradores da norma. NÃO há pedido de informações ao órgão responsável pela edição da norma federal, como havia em ADI.

4) Medida cautelar. NÃO haverá a suspensão da norma, mas consistirá na determinação de que juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até o julgamento definitivo da ADC, pelo STF.

A medida possui efeito vinculante ao PODER JUDICIÁRIO e à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA como um todo.

A decisão da cautelar será publicada no DOU, no prazo de dez dias, com a parte dispositiva da decisão, devendo o STF julgar a ADC em 180 dias, sob pena de perda da eficácia. Na prática, todavia, tal regra não vem sendo aplicada.

5) Atuação do AGU. NÃO atuação do AGU em ADC.

10.4. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF

A CRFB, no art. 102, §1º, prevê a ADPF de forma limitada em seu texto, dependendo de regulamentação, que foi suprida pela Lei nº 9.882/99.

Nos termos em que foi legislada a ADPF passou a abranger questões que não estão sob a alçada da ADI ou ADC, tais como:

direito municipal

direito pré-constitucional

atos não normativos do Poder Público.

Essa é a sua maior FINALIDADE, garantir eficácia erga omnes e efeito vinculantes à decisões proferidas pelo STF nesses casos particulares, em que não possível valer-se da ADI ou da ADC.

duas formas de ADPF:

autônoma: possui natureza de ação e

incidental: pressupõe a existência de ação original em função da qual os legitimados podem suscitar a arguição, levando a matéria à apreciação direta do STF.

Somente se aceita a ADPF como processo objetivo, seja a autônoma seja a incidental. Não há partes em sentido próprio, sem possibilidade de discussão ou tutela de interesses subjetivos.

No caso da ADPF incidental, a controvérsia constitucional relevante se origina em processos concretos, nos quais estão sendo discutidos interesses subjetivos. Caso algum legitimados entender que a controvérsia constitucional suscitada nos processos concretos é relevante poderá, então, propor a ADPF incidental, sendo-lhe facultado requerer liminar, que poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada.

 direito municipal  direito pré-constitucional  atos não normativos do Poder Público . Essa é
 direito municipal  direito pré-constitucional  atos não normativos do Poder Público . Essa é

Ressalte-se que o incidente não pode ser provocado pelas partes. Mas, se entender necessário o relator poderá ouvir as partes nos processo que ensejaram a arguição, entretanto, não será discutido interesse subjetivo, somente travar-se-á discussão em abstrato acerca da existência de lesão a preceito fundamental decorrente da CRFB.

Quanto ao objeto, são duas as possibilidades:

  • i) ato ou omissão do Poder Público, incluído os atos não normativos que acarretem lesão a preceito fundamental.

ii) leis e atos normativos federais, estaduais e municipais, abrangidos os anteriores à CRFB, desde que exista acerca de sua aplicação relevante controvérsia constitucional e que a aplicação ou a não aplicação desses atos implique lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental.

Ressalte-se que o legislador estabeleceu a possibilidade de ADPF preventiva ao dispor que será cabível a ação para evitar lesão a preceito fundamental.

A expressão “ato do Poder Público” abrange não só os atos dos órgãos estatais e das entidades integrantes da Administração Pública, mas também s atos de particulares que estejam exercendo, por delegação, qualquer parcela de Poder Público.

Por outro lado, “ato do Poder Público” NÃO inclui os atos políticos, que não podem ser analisados pelo Judiciário sob pena de violação da separação dos poderes, desde que tais atos sejam praticados dentro da esfera de competência e nas hipóteses constitucionalmente delineadas, observando-se as formalidades.

Os enunciados de súmulas também não podem ser concebidos como atos do Poder Público, logo, NÃO estão sujeitas a controle de constitucionalidade.

A ADPF é regida pelo princípio da subsidiariedade, que impede o seu conhecimento sempre que existe outro meio juridicamente apto a sanar, com efetividade real, a lesão ou ameaça de lesão decorrente do ato impugnado.

Finalmente, deve-se observar que a ADPF serve tanto para a declaração de constitucionalidade, quanto para a declaração de inconstitucionalidade. De acordo com o STF, a declaração de constitucionalidade de uma norma municipal, por exemplo, é factível, sendo possível, inclusive, determinação do STF que nas demais leis municipais de qualquer município do Estado, que seja editada nos mesmo moldes, estas restaram abrangidas pela decisão da ADPF.

No que tange à expressão “preceito fundamental, decorrente da Constituição” entende-se que abrange tanto normas quanto princípios, sejam IMPLÍCITOS ou EXPLÍCITOS.

Cabe ao STF a análise no caso concreto se é caso ou não de violação a preceito fundamental decorrente da CRFB.

Quanto à subsidiariedade da ADPF, a posição dominante no STF, atualmente, é pelo não cabimento da ADPF, em princípio, quando a lesividade da situação que se pretenda afastar possa ser efetivamente sanada mediante alguma das demais ações integrantes do controle abstrato de

normas. Entretanto, mesmo que não exista uma ação do controle abstrato de constitucionalidade apta a neutralizar, com verdadeira eficácia, a situação de alegada lesão a preceito fundamental, o STF não conhecerá a ADPF se constar que, para aquele caso concreto, existe algum outro meio processual apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade.

Ainda, há possibilidade, em razão do princípio em comento, de que uma ação ajuizada perante o STF como ADPF venha a ser conhecida não como ADPF, mas como alguma outra ação integrante do sistema de controle objetivo, como a ADI, por exemplo.

No que tange à competência para processar e julgar a ADPF, ela é originária do STF.

Quanto à legitimação, em razão do veto presidencial à disposição da Lei nº 9.882/99, que estendia a legitimação à sociedade, hoje, tem-se firme na jurisprudência do STF, que somente são legitimados aqueles constantes do art. 103, CRFB.

, entretanto, possibilidade de o interessado – não legitimado – mediante representação, solicitar a propositura da ADPF ao PGR, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá acercado cabimento do seu ingresso em juízo.

A petição inicial será elaborada em duas vias, com a indicação do preceito constitucional violado, respectiva prova, pedido e especificações. Além disso, deverá conter a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Nos casos de ADPF proposta por partido político com representação no CN e confederação sindical ou entidade e classe de âmbito nacional deverá, a petição, ser acompanhada de instrumento de mandato.

A ADPF NÃO está sujeita a prazos prescricional ou decadencial, não importando se o ato violador tenha sido praticado.

A petição inicial poderá ser indeferida liminarmente caso falte algum requisito, for inepta ou não seja hipótese de ADPF. Do indeferimento liminar da petição caberá agravo de instrumento, no prazo de 5 dias.

Apreciada eventual liminar, o relator solicitará informações das autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias. Após este prazo haverá remessa dos autos ao Ministério Público. Retornando os autos, será dada audiência ao PGR e, posteriormente, ao AGU. Embora a participação seja a FACULTATIVA do AGU, de acordo com a lei, o STF, tem sempre exigido a participação deste.

É possível o pedido de medida cautelar em ADPF que observará, nesse caso, as regras da ADI quanto ao procedimento.

No que tange à decisão, a ADPF segue basicamente as regras da ADI, com as seguintes particularidades:

no caso do objeto da ADPF tratar-se de direito pré-constitucional a decisão cingir-se-á à revogação ou recepção do diploma.

a decisão produz efeitos imediatos, independentemente de publicação (difere da Adi que produz efeitos com a publicação da ata de julgamento no DOU).

10.

5. Ação declaratória de inconstitucionalidade interventiva – ADI INTERVENTIVA

Haverá representação interventiva:

No caso de ofensa aos princípios sensíveis ADI INTERVENTIVA PGR STF

No caso de descumprimento de lei federal ação de executoriedade de lei federal PGR STF

No âmbito estadual, para o fim de intervenção municipal PGJ TJ.

A nós interessa a primeira hipótese, na qual, há o excepcional e drástico afastamento da autonomia política diante do interesse maior de preservação da própria unidade federativa, por meio da intervenção da União em estado-membro da federação por violação dos princípios sensíveis, arrolados no art. 34, CRFB.

São considerados princípios sensíveis:

forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

direitos da pessoa humana;

autonomia municipal;

prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

A ADI INTERVENTIVA trata-se de intervenção provocada, mediante representação do PGR ao STF.

Na esfera federal, a representação interventiva cabe, exclusivamente, ao PGR, que, em razão de sua independência funcional, não está obrigado a ajuizar a representação quando entender que não configura alguma das hipóteses constitucionais autorizadoras.

O STF não decreta a intervenção por meio da ADI INTERVENTIVA, pois esta é exclusiva do Poder Executivo, conforme art. 84, X, CRFB. A decisão judicial limita-se a constatar e declarar que o ente federado desrespeitou algum dos princípios sensíveis estabelecidos na CRFB.

Julgada procedente, o STF comunicará o Poder Executivo a fim de que este possa decidir sobre a execução do processo de intervenção e, se for o caso, empreender as medidas necessárias à sua efetivação. Nesse sentido, o Poder Executivo poderá limitar-se à suspensão do ato impugnado, entretanto, se não gerar efeitos, procederá à intervenção propriamente dita.

  • 11. CONTROLE ABSTRATO ESTADUAL

Conforme, o art. 125,3 §2º, CRFB, os estados-membros dispõem de competência para realizar o

controle abstrato de leis e atos normativos estaduais e municipais, sempre em face da constituição estadual, podendo valer-se de quaisquer das ações: ADI, ADC, ADO, ADPF e ADI Interventiva.

A competência para julgamento será do Tribunal de Justiça do respectivo estado-membro.

A legitimação foi dada como tarefa, pela CRFB, ao legislador estadual. Embora não seja obrigado, na prática, os estados-membros estão adotando a técnica da simetria em relação ao art. 103, CRFB.

O parâmetro de controle será a constituição estadual.

Pode ocorrer de o Tribunal de Justiça considerar inconstitucional o parâmetro de controle estadual, por ofensa à CRFB. Nesse caso, deverá o TJ, incidentalmente, declarar tal inconstitucionalidade (se for o caso), e, em consequência, extinguir o processo de ação direta, por impossibilidade jurídica do pedido (não é juridicamente possível aferir a validade de lei em face de parâmetro estadual que desrespeita a CRFB). Da decisão, caberá RE para o STF, que poderá confirmar ou rever a decisão.

controle abstrato de leis e atos normativos estaduais e municipais, sempre em face da constituição estadual,

As leis e atos normativos estaduais estão sujeitos a um duplo controle de constitucionalidade, um perante o STF, em confronto com a CRFB; outro perante o TJ, ante a constituição estadual.

Uma constituição estadual possui duas ordens de normas:

normas de natureza autônoma e

normas de reprodução obrigatória da CRFB (como, p. ex., direito eleitoral, imunidade, remuneração, perda de mandato, etc.).

No último caso, caso haja processo abstrato pendente no TJ e for instaurado processo abstrato no STF, este suspenderá aquele. Como a decisão do STF é de efeito vinculante, não poderá o TJ divergir, considerando o dispositivo inconstitucional.

No caso de normas de natureza autônoma, as normas são aferidas sob parâmetros distintos. No STF, afere-se a constitucionalidade diante da CRFB. No TJ, afere-se a constitucionalidade diante da constituição estadual. Ressalte-se, que não haverá qualquer tipo de suspensão do processo pendente no TJ. Assim, temos duas possibilidades. Caso o STF entenda constitucional a lei ou ato normativo estadual, o

TJ prosseguirá seu exame e decidirá pela in/constitucionalidade perante a constituição estadual. Por outro lado, caso STF declare inconstitucional perante a

CRFB, resta prejudicada a análise de constitucionalidade da lei perante a constituição estadual.

Em regra, a decisão do TJ, em controle abstrato, é irrecorrível, não estando sujeita a outros tribunais. Porém, há situação em que é possível RE da decisão do TJ, para o STF. Na hipótese de ajuizamento de ação direta perante o TJ na qual se alegue ofensa a dispositivo da constituição estadual que reproduza norma da CRFB, de observância obrigatória pelos estados-membros, contra a decisão do TJ caberá RE para o STF.

Neste caso, a decisão do STF, que observará o quórum do RE (e não o de maioria absoluta, conforme o art. 97, CRFB) a eficácia da decisão é erga omnes. Na doutrina a esta situações especial, em que o controle abstrato ocorre com a conjugação de órgãos jurisdicionais, típico do controle difuso, denomina-se de “controle abstrato no modelo difuso”.

Conforme o art. 22, XVII, e art. 48, IX, ambos da CRFB, a União é competente para dispor sobre a organização judiciária do Distrito Federal – DF. Nesse caso, a União possui competência para a instituição de ADI de leis e atos normativos editados pelo DF em confronto com sua Lei Orgânica, cujo julgamento ficará a cargo do STF.

Finalmente, é possível a ADI Interventiva em sede de controle de constitucionalidade estadual, cuja propositura é exclusiva do PGJ, nos casos de violação a princípio sensível da CRFB, não sendo cabível, da decisão do TJ, recurso algum para o STF.

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1. Ação Popular

1.1. Conceito

A Ação Popular concede ao cidadão o direito de ir à juízo para tentar invalidar atos administrativos praticados por pessoas jurídicas de Direito Público enquanto Administração Direta e também pessoas jurídicas da Administração Indireta.

A referida ação constitucional é posta à disposição de qualquer cidadão para a tutela do patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico cultural, mediante a anulação do ato lesivo.

Dessa forma podemos concluir que a Ação Popular é um remédio constitucional, que possibilita ao cidadão brasileiro que esteja em pleno gozo de seus direitos políticos, tutele em nome próprio interesse da coletividade de forma a prevenir ou reformar atos lesivos praticados por agente públicos ou a eles equiparados por lei ou delegação, na proteção do patrimônio público ou entidade custeada pelo Estado, ou ainda a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural.

1.2 Origem

Ao procurarmos sua origem vemos que sua criação se confunde com o próprio surgimento, em Roma, do habeas corpus, sendo um dos primeiros instrumentos de garantia do cidadão contra os abusos do administrador arbitrário.

Já na Inglaterra, quando a burguesia começou a limitar o poder dos monarcas, sob o argumento de não poder legislar sem o Parlamento, na busca de controlar os agentes do Estado para que os mesmos não promovessem desmandos, criou-se a possibilidade do cidadão levar a apreciação do judiciário ofensa que aqueles dessem origem.

Percebe-se, portanto, que esses institutos influenciaram nosso direito, dando ensejo ao habeas corpus, mandado de segurança, o habeas data, mandado de injunção, a ação popular, quase todos os instrumentos constitucionais de garantia dos direitos individuais e coletivos.

1.3

Objetivos

O objetivo é a prevenção ou correção de ato lesivo de caráter concreto praticado conta o patrimônio público, quando praticado contra entidade em que o Estado participe ou ainda contra o meio ambiente, ou também ato de caráter abstrato, sendo estes praticados ofendendo a moralidade administrativa e o patrimônio histórico cultural.

Os artigos 2°, 3°, 4° ambos da lei 4717/65 apresentam atos nulos, cabe ressaltar que tais artigos apresentam rol exemplificativo, de forma a ficar evidente que a ação popular é uma garantia coletiva e não política.

A doutrina clássica classifica como atos passíveis de serem anulados os decretos, as resoluções, as portarias, os contratos, os atos administrativos em geral, bem como quaisquer manifestações que demonstre a vontade da administração, desde que casem dano a sociedade.

1.4

Finalidades da Ação Popular

 

A ação popular pode ser de natureza preventiva, de forma a não permitir que o ato aconteça causando o dano.

Pode, ainda,

ser regressiva, neste caso utilizada após o ato ter sido praticado,

anulando o ato

indevido.

 

Ainda a possibilidade da ação de natureza corretiva da atividade administrativa, neste caso o ato ilegal deve estar acontecendo já há algum tempo. Não visa apenas anular tal ato, mas também corrigir os atos que estejam sendo praticados de forma ilegal.

Por ultimo, surge a possibilidade de a ação popular ter natureza supletiva da inatividade do poder público, quando a administração pública for omissa, não praticando os atos que estava obrigada a praticar. Ocorrendo isso, pode-se ajuizar ação popular com a finalidade de obrigar a administração pública para que pratique o ato que deveria e ainda não o fez.

1.5

Requisitos

O primeiro requisito é que o autor seja cidadão brasileiro e que esteja devidamente inscrito na justiça eleitoral. A prova deste requisito é o título eleitoral, mas na falta deste e no caso de pessoas que não o possuem, tais como: pessoas como idade superior a 70 anos, a prova se faz por documento equivalente, a exemplo de certidão de quitação obtida junto a justiça eleitoral.

Em segundo plano, deve-se apurar se o ato praticado é realmente ilegal, lesivo ou se ele se funda em relevante ameaça a direito.

Por fim, deve ser demonstrado que o ato praticado vem trazendo algum tipo de lesão material ou imaterial, ou seja, concreta ou abstrata.

1.6

Partes

Quanto ao sujeito ativo há possibilidade de qualquer cidadão no gozo de seus direito políticos poder intentar, litisconsorciar tendo previsão legal no artigo 6° parágrafo 5° da lei 4717/65, ou dar prosseguimento a este remédio constitucional.

Sobre a legitimidade passiva que se relaciona com a pessoa jurídica envolvida no ato administrativo, podendo ser a autoridade, o beneficiário do ato e ainda, o avaliador de uma avaliação inexata, há a possibilidade de estes figurarem em litisconsórcio passivo.

O Ministério Público deve atuar em uma situação multi-falha, atuando como “custus legis” verificando se todos os atos processuais estão sendo praticados, respeitando o procedimento, preocupando-se com a produção probatória, possibilitando a maior produção de provas para os autos, na busca da verdade real.

  • 1.7 Competência

A principio, interessante ressaltar que a ação será sempre interposta na justiça comum de primeiro grau no foro do lugar da ocorrência do dano ficando o juízo prevento. É importante analisar quem praticou o ato lesivo, para que assim se possa determinar a competência.

O artigo 5° da lei 4717/65 determina que em se tratando de Estado e Município será definida a competência pela organização judiciária do Tribunal Estadual. Se lesar bens de interesse da União a competência será definida de acordo com o artigo 109 da Carta Magna.

  • 1.8 Procedimento

A ação popular segue subsidiariamente ao rito ordinário do processo civil pátrio, tendo na lei especial n° 4717/65 procedimentos e prazos diferenciados, tais como: a citação editalícia e nominal dos beneficiados, a participação do Ministério Público, prazo comum para contestação de vinte dias prorrogáveis por igual período, conforme a apreciação do magistrado quanto à dificuldade de defesa.

Possível também o provimento liminar se presentes os requisitos do “fumus boni iuris” e o” periculum in mora”.

  • 1.9 Sentença

Se julgado procedente a ação o ente da administração pública será compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, ou quando não for possível responderá patrimonialmente pelos danos causados, havendo possibilidade de ação regressiva contra quem seus agentes administrativos e favorecidos que beneficiaram-se do ato ora impugnado.

Quando a ação popular receber sentença final desfavorável à pretensão dela havendo transito em julgado e não comprovada a má-fé o autor ficará isento de custas, emolumentos e honorários. Tal provimento judicial surtira efeitos “erga omnes”, devendo haver o duplo grau de jurisdição, não podendo ser intentada nova ação pelos mesmos motivos a não ser o caso do indeferimento ter ocorrido por carência probatória, neste caso não fazendo coisa julgada.

  • 1.10. Recursos

Todos os recursos e ações incidentais tanto para o juízo “a quo”, quanto para juízo “ad quem” quando oportunos são permitidos. Recebendo o recurso da sentença apenas o efeito devolutivo. A sentença improcedente só produzira efeitos após o recurso ordinário, portanto se as partes não recorrerem abrirá possibilidade de recurso de ofício.

Quanto ao Ministério Público é impossível que este interponha recurso quando a sentença for favorável ao autor.

  • 1.11. Execução

Com as alterações promovidas pelas Leis 8.952/94, 10.444/2002, 11.232/2005 e 11.382/2006, houve alteração substancial no processo de execução no Brasil, modificando todas as hipóteses de comandos de fazer, não fazer e de dar (coisa diferente de dinheiro), inclusive no processo coletivo, de modo que a reforma mencionada também atinge a ação popular.

Nos casos em que a ação popular tiver por objeto obrigação de fazer ou não fazer, seu procedimento executório deve se submeter ao artigo especifico da LAP (artigo 14) e ao novo comando do Código de Processo Civil que, inclusive, é mais benéfico para execução. Não há mais a exigência de se instaurar novo processo para executar.

Por fim, a Lei 4.717/65, em seu artigo 22, determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à ação popular, naquilo em que não contrariar os seus dispositivos nem a natureza específica desta ação.

2. Ação Civil Pública

  • 2.1 Conceito

A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio público por ato de improbidade, quanto a aplicação das sanções do artigo 37, § 4°, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular.

Podemos definir também como sendo o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações de ordem econômica, protegendo, assim, interesses difusos da sociedade.

  • 2.2 Origem

Com a ampliação da incidência da proteção jurisdicional para outros interesses difusos (consumidor, patrimônio histórico e outros), bem como a incidência da cautelar, a competência absoluta do local do dano, bem como a criminalização da conduta atacada na lei. Vindo a ser regulamentada pela Lei

7.347/85.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 alargou-se o alcance desses institutos protegidos enumerando-se a proteção do patrimônio público geral e tornadomeramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa, quando colocou no texto constitucional a previsão de outros interesses difusos e coletivos.

  • 2.3 Objetivos

Segundo posição doutrinária e jurisprudencial, a ACP intentada pelo Ministério Público não deve ser utilizada somente para o ressarcimento de danos ao erário, pois isso não se amolda às suas finalidades sociais.

Luís Roberto Barroso (2003, p. 223) acentua que “a alternatividade que o dispositivo enseja não impede a cumulação, numa mesma ação, dos pedidos de prestar ou não algum fato e de indenizar em certa quantia de dinheiro”.

Além dos fins previstos na Lei de Ação Civil Pública, outras normas preveem o emprego dessa ação para o alcance de diferentes formalidades.

O CDC estabelece a utilização da ACP para a invalidação de cláusulas abusivas (Lei 8.078/90, artigo 51, §4°). Essa providência é de caráter constitutivo, pois cria situação jurídica nova.

  • 2.4 Finalidades da Ação Civil Pública

O interesse defendido na ação é o da proteção jurisdicional ao meio ambiente; consumidor; bens e direito de valor histórico, artístico, estético, turístico e paisagístico; qualquer outro interesse ou direito difuso coletivo ou individuais homogêneos; bem como a defesa da ordem econômica.

Entende-se por interesses difusos a espécie do gênero interesses metaindividuais – interesses coletivos lato sensu – e ocupam o topa da escala da indivisibilidade e falta de atributividade a um determinado indivíduo ou grupo determinado, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma coletividade, verdadeiro amálgama de interesses em torno de um bem da vida.

Busca defender um dos direitos resguardados pela Constituição Federal e leis especiais, podendo ter por fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, bem como o ato ilegal lesivo à coletividade sendo responsabilizado o infrator que lesa: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, interesses coletivos e difusos.

Entende melhor por interesses coletivos, àqueles que são comuns à coletividade, desde que presente o vínculo jurídico entre os interessados, como o condomínio, a família, o sindicato entre outros. Por outro lado, os interesses são chamados de difusos quando, muito embora se refiram à coletividade, não obrigam juridicamente as partes envolvidas, por exemplo, a habitação, o consumo, entre outros.

  • 2.6 Partes

Os legitimados para pleitear a ação civil pública são: o Ministério Público; as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como suas entidades paraestatais, porque tanto estas como aquelas podem infringir normas de direito material de proteção aos bens tutelados nesta ação, expondo-se ao controle judicial de suas condutas.

A LACP não trata da legitimidade passiva para a ACP, pois não há restrição nesse sentido. Podem ocupar o pólo passivo na ACP entidades da Administração Pública direta e indireta, bem como particulares, ou seja, quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, que ofendam os bens jurídicos tutelados pela LACP.

Ocorrerá litisconsórcio passivo – a despeito do silêncio da lei – quando duas ou mais pessoas ou entidades forem responsáveis pelo dano ao interesse difuso ou coletivo.

  • 2.7 Competência

O foro competente para processar a ACP e a ação cautelar (a ação de execução é proposta, em regra, no juízo que julgou a causa em 1° grau) é o do local onde ocorrer o dano, conforme disposição do referido artigo 2°, que firma, à primeira vista, hipótese de competência territorial.

Essa opção legislativa leva em conta que o juiz do local do dano terá maior facilidade para colher as provas necessárias ao julgamento da causa.

Embora a competência de foro seja territorial, a LACP prevê regra especial, determinando que ela será de natureza funcional, tornando-a absoluta e improrrogável.

Ademais, a lei 8.078/90 prevê exceção à regra do local do dano, quando o dano for nacional ou regional que abranja mais de um Estado.

  • 2.8 Procedimento

A ACP pode ser proposta subsidiariamente sob o rito ordinário ou sumário do processo civil, cabendo provimento liminar quando estiverem presentes os pressupostos de aparência do bom direito e do perigo da demora ou ainda a tutela antecipada.

Existe divergência doutrinária a respeito da possibilidade de antecipação da tutela na ACP. Parte dos doutrinadores entende que, por haver tratamento específico da liminar na LACP, não se aplica à ACP a antecipação de tutela (MEIRELLES, 2003, p. 179). Outra corrente, por seu turno, aceita a tutela antecipada especificamente nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (BARROSO, 2003, p. 238).

O artigo 4° da LACP estatui a possibilidade de ajuizamento de ação cautelar preparatória ou incidental à ação civil pública. Tal disposição torna-se, contudo, desnecessária, diante da previsão de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à ação civil pública (Lei 7.347/85, artigo 19). O procedimento da ação cautelar relativa à ACP será o previsto no CPC, incidindo as regras pertinentes aos processos cautelares inespecíficos (CPC, artigos 796 a 812).

Se julgado procedente a ação o ente da administração pública será compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, não sendo possível responderá, então, patrimonialmente pelos danos causados, não sendo descartada a possibilidade de ação de regresso contra terceiros responsáveis solidários do ato impugnado.

Ainda mais, o legislador previu a possibilidade da indenização ser revertida para um fundo próprio criado por lei para subvencionar não somente a lesão ora causada mas a maioria dos interesses difusos de nossa sociedade. Importante ressaltar a finalidade supletiva deste remédio constitucional, qual seja, compelir o ente público omisso a atuar. A sentença somente terá eficácia no território de competência do juízo proferidor.

  • 2.10 Recursos

Como na ação popular, todos os recursos tanto para o juiz “a quo”, quanto para o juiz “ad quem”, admitidos pelo diploma processual civil vigente, quando apropriados, são admitidos. Recebendo recurso da sentença procedente caberá efeito suspensivo caso o magistrado atribua na intenção de evitar danos irreparáveis à parte, tendo ainda o efeito devolutivo.

A sentença improcedente somente terá eficácia após a confirmação do recurso ordinário, portanto as partes não recorrendo caberá recurso de ofício.

  • 2.11 Execução

A execução definitiva da sentença deve ser providenciada pela parte interessada. No caso de associação, não promovendo esta a execução em sessenta dias, o Ministério Público ou os demais legitimados poderão fazê-lo, conforme dispões o artigo 15 da lei 7.347/85. O Ministério Público tem o dever, os demais faculdade.

Em razão da alteração promovida no processo de execução civil para as obrigações de dar e fazer (exceto de dar dinheiro), a sentença passa a expressar quase uma ordem mandamental, devendo ser cumprida, sob pena de incidirem as imposições dos artigos 461 e 461-A do CPC.

3. Conclusão

Pode-se concluir, portanto, que a ação popular e ação civil pública, ambas remédios constitucionais disponibilizados pelo legislador para a proteção e manutenção dos direitos civis, comportam várias particularidades, como por exemplo no que tange a legitimidade, dentre outras.

Hodiernamente, a Ação Popular mostra-se como uma das formas mais específicas e diretas de obtenção de uma proteção satisfatória dos bens jurídicos de titulares indeterminados, possibilitando assim o exercício da cidadania, pois este instituto garante ao cidadão que ele possa fiscalizar a administração no exercício da prática de seus atos.

Concluímos ainda que, a ação civil pública se mostra como um instrumento eficiente para tutelar direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos, de forma a condenar em obrigação de fazer ou não fazer e, ainda, de indenizar ou reparar o dano causado.