Elementos Bsicos de Direito Internacional Privado Jos Maria Rossani Garcez CAPTULO PRIMEIRO - INTRODUO 1.

CONCEITO, AUTONOMIA E OBJETO DO DIPr; 2. O DIPr COMO DIREITO PBLICO OU PRIVADO. 3. DENOMINAO. 4. A LEI NO TEMPO E NO ESPAO; 5. A POSIO DO DIPr NA VIsO DOS NACIONALISTAS E INTERNACIONALISTAS - DUALISMO E MONISMO: A TEORIA DUALISTA DE TRIEPPEL; AS TEORIAS MONISTAS DE JELLINEK E KELSEN; 6. EXEMPLOS DE CONFLITOS INTERESPACIAIS DE LEIS; 6. DIREITO UNIFORME: DIFERENAS ENTRE DIREITO UNIFORME E O DIPr; O DIPr E O DIREITO COMPARADO; 7. FONTES DO DIPr: LEIS, COSTUMES, TRATADOS E CONVENES, JURISPRUDNCIA E DOUTRINA; 8. TENDNCIAS A UNIFORMIZAO DO DIPr E DAS LEIS E COSTUMES COMERCIAIS INTERNACIONAIS. 1. CONCEITO, AUTONOMIA E OBJETO DO DIPr. De um modo geral as relaes entre os Estados ou entre as pessoas internacionais como as organizaes intergovernamentais ou multilaterais (ONU, OEA, Banco Mundial, BID, OMC e outras), ou entre tais entidades e os indivduos, constitui o objeto e define o campo de atuao do Direito Internacional Pblico. De outro lado, a ordem internacional que se localiza na rea de interesse das pessoas privadas (fsicas ou jurdicas) marca a rea de atuao do Direito Internacional Privado (DIPr). Como os Estados exercem autoridade sobre as pessoas s quais se dirigem as regras que emitem, no caso do DIPr so, na maioria das vezes, formuladas pelas legislaes internas dos mesmos Estados e cumpridas por seus tribunais, havendo, assim, uma legislao de DIPr brasileira, norte-americana, argentina, japonesa, e tambm uma jurisprudncia a esse respeito produzida em cada um dos diferentes Estados. A definio clssica do DIPr partia sempre do ponto de que esse direito oferecia mecanismos para tratar os conflitos de leis privadas, ou seja, entre as leis civis e comerciais (Asser). Este conceito, porm, bastante restritivo. O conflito de leis, ainda que dos mais importantes elementos do DIPr representa apenas um de seus objetivos. Outros existem. Professor Jacob Dolinger2 JACOB DOLINGER - Direito Internacional Provado - Parte Geral - Ed. Renovar, p.1.2 comenta que a mais ampla concepo sobre o objeto do Direito Internacional Privado a francesa, que entende que a disciplina envolve quatro matrias distintas: a nacionalidade; a condio jurdica do estrangeiro; o conflito das leis e o conflito das jurisdies, havendo ainda uma corrente, liderada por Antoine Pillet, que adiciona, como quinto tpico, os direitos adquiridos, na sua dimenso internacional. Para muitos autores existem pelo menos cinco como possveis objetos do DIPr: a) uniformizaco das leis; b) regulamentao da nacionalidade; c) tratamento da condio jurdica do estrangeiro; d) soluo dos conflitos de leis e; e) reconhecimento internacional dos direitos adquiridos. A funo principal do DIPr indicar uma conduta harmnica, quando no for possvel que seja uniforme, a ser seguida nas relaes internacionais que envolvam pessoas fsicas ou jurdicas privadas. Como as legislaes no apresentam as mesmas caractersticas, sendo, ao contrrio, dessemelhantes e at, por vezes, antagnicas, os conflitos de lei, os conflitos de jurisdies e os conflitos entre as convenes internacionais nessas matrias formam um elemento peculiar s organizaes polticas constitudas em Estados. Os Estados, ao formularem suas regras materiais de DIPr, ou seja, aquelas que oferecem definio, em termos de vinculao ou conexo com um princpio terico que permita aplicar em determinado caso a legislao estrangeira ou a nacional de um pas, procuram dotar as relaes ultranacionais de uma regulamentao em sintonia com as exigncias internacionais de certeza, segurana e justia, tal como o Estado em questo as concebe3 O Embaixador CARLOS FERNANDES, em sua obra Da natureza e funo das normas de conflitos de leis (Coimbra Editora, 1992, p. 229/230), comenta que como as normas de conflitos so formais, no regulando diretamente as relaes, e como quer a norma material nacional quer a estrangeira so aplicadas pelo mesmo ttulo e pela mesma razo prtica, no cumprimento de idntica funo, no so meio de criao de normas nacionais por intermdio de processos originariamente estrangeiros, mas antes regras que permitem providenciar a regulamentao de fatos e relaes de carter

internacional por meio do reconhecimento de eficcia a normas estrangeiras, que se aplicaro como mais adequadas para disciplinar a hiptese regulada. Consegue-se desta forma, diz ele, uma coordenao, embora unilateral, das vrias legislaes materiais, permitindo a aplicao da regra mais justa - quer nacional quer estrangeira. uma modalidade de cooperao internacional. 3. Essas normas solucionadoras de conflitos, que os Estados elaboram unilateralmente, destinam-se, no entanto, mesma finalidade: procurar facilitar a aplicao e disciplinar da forma mais adequada o relacionamento internacional. Assim, sua funo ser oferecer aos operadores do Direito de um determinado Estado os princpios regulamentares selecionadores que permitam a aplicao da legislao estrangeira ou nacional a casos que guardem alguma conexo internacional, fazendo-o de forma harmnica, para que se evite a possibilidade de julgamentos contraditrios nos diferentes Estados, sendo, assim, capazes, teoricamente, de disciplinar simultnea e sintonizadamente a mesma relao social. Assim, numa viso mais abrangente, o DIPr pode ser apresentado como o conjunto de normas ou princpios aplicados ou admitidos por cada Estado, destinadas a regular os direitos, atos ou fatos que tenham conexo internacional e se destinem a ter efeitos sobre pessoas naturais ou pessoas jurdicas privadas, ou entre estas, ou, ainda, quanto a entidades pblicas ou privadas no exerccio de atividades jusprivatistas. Na doutrina brasileira pode ser considerada, dentre outras, a definio abaixo, de Gama e Silva, como abrigando os elementos bsicos necessrios a definio de DIPr: Direito internacional privado um conjunto de princpios sobre qual a legislao aplicvel soluo de relaes jurdicas privadas que, por um, ou alguns de seus elementos, se estende a normas de dois ou mais sistemas jurdicos. 2. O DIPr COMO DIREITO PBLICO OU PRIVADO. Preliminarmente discute-se se o DIPr realmente um direito privado ou se seria um direito pblico. E, ainda, se abrangeria todas as categorias de leis, tanto de direito pblico quanto de direito privado. Na verdade a discusso terica neste campo acontece porque alguns afirmam no se tratar de um direito privado e sim pblico pois nele aplicam-se leis de direito pblico. Assim como outros afirmam que no internacional e sim nacional pois que se baseia na legislao normativa interna dos Estados. Alm do interesse terico por tais aspectos, a nosso ver, na prtica os mesmos perdem muito de sua intensidade e contedo quando pensarmos que o DIPr se aplica em geral a questes de natureza privada, em que o interessado no um Estado soberano ou rgos de representao deste Estado, mas sim pessoas, fsicas ou jurdicas de direito privado, que necessitam definir seus direitos em face de legislaes soberanas, no subordinadas entre si, e que, eventualmente, possam apresentar conflitos espaciais ou espaciais/temporais. Assim, sobressai o aspecto privado da matria, circunscrevendo-a no rol dos direitos privados. Numa concepo ampla o DIPR tem como objeto, o estudo e a aplicao das leis e princpios de interesse privado que envolvam conflitos de lei no espao, sejam elas nacionais, estaduais, municipais, provinciais, civis, comerciais, outras disciplinas como direito constitucional, comercial, processo civil, direito do trabalho, penal, direito administrativo ou outras, e as normas que regulam, internamente, a nacionalidade e a situao e tratamento que o pas dispensa aos estrangeiros. O Supremo Tribunal Federal brasileiro, em acrdo mais do que centenrio, de 1895, assinalou que o Direito Internacional Privado , na opinio dos publicistas, o complexos de leis positivas, atos, precedentes, mximas, e princpios segundo os quais as naes aplicam suas leis ou consentem na aplicao das leis estrangeiras nas questes de carter particular , que afetam sditos estrangeiros em matria de direito civil, comercial, criminal e administrativo... 3. DENOMINAO Tambm quanto a sua denominao existem ou existiram vrias proposies e teorias. Amilcar de Castro cataloga vrias expresses propostas em substituio ao nome tradicional: conflito de leis (Hertius, Ruber, Story, Beale, Stunberg e Goodreich), normas de coliso (Hert), escolha da lei (Dicey), regras de ligao ou direito intersistemtico (Arminjon), direito de delimitao ou direito dos limites (Leonard e Frankenstein), direito internacional jurisdicional (Riquelme), direito interestatal privado (Pontes de Miranda), direito polarizado (Baty). Jacob Dolinger registra existir um prazer generalizado entre os estudiosos do DIPr em demonstrar que esta denominao da disciplina incorreta e ao mesmo tempo manter-se fiel a ela. As crticas denominao predominante so vrias: a) como a principal fonte do DIPr seria a legislao

interna de cada sistema no caberia falar em internacional e b) por no se encontrarem includas na disciplina questes de Direito Processual, Fiscal; Direito Monetrio, Financeiro, Penal. Administrativo, no haveria como falar-se em direito privado. Irineu Strenger informa que entre ns Haroldo Vallado, por exemplo, desde 1930 aceitou a denominao Direito Internacional Privado, por ser mais usada na Europa Continental, Amrica Latina e Brasil, mas ele prprio preferia a expresso Conflito de Leis. O jurista norte-americano Joseph Story, representante de uma verdadeira escola internacional anglo-sax, foi quem primeiro utilizou a expresso mais consagrada - Direito Internacional Privado - Private International Law, ainda no sculo passado. 4. AS LEIS NO TEMPO E NO ESPAO As leis fazem parte da expresso de soberania dos Estados, que as emitem como normas de comportamento, tendo sua eficcia restrita ao territrio do Estado. Por outro lado, os princpios de soberania dos Estados no admitem que um Estado soberano e independente possa exercer jurisdio sobre outro igualmente soberano e independente, dentro do princpio par in parem non habet jurisditionem. Acontece que um Juiz de um pas, para decidir uma questo com conexo com direito estrangeiro, poder ter de aplicar ao invs da lei ptria a lei estrangeira. Se o fizer dever observar os princpios e mecanismos internos de DIPr de seu pas que, por assim dizer, recepcionam a lei estrangeira - e aplicar, sempre, a sua lei processual, pois esta tem suas formas obrigatrias (ordinatoria litis) que so universalmente respeitadas, por integrarem a ordem pblica do Estado e sua organizao judiciria em que a questo decidida. Existem, portanto, os efeitos territoriais da lei, em contraposio aos seus efeitos extraterritoriais. Como existe uma legislao e uma jurisprudncia de DIPr francesa, brasileira, italiana, etc.., alguns concluem que, neste aspecto, no existiria, em verdade, um Direito Internacional Privado mas sim um Direito interno para tratar as questes privadas com conexo internacional. A verdade que, ainda que ultimamente se venha acentuando o fenmeno da abdicao ou enfraquecimento do conceito de soberania entre os Estados, o DIPr encontra-se alicerado nas regras da legislao interna de cada Estado, que servem para orientar a aplicao da legislao, nacional ou estrangeira aos casos conectados a mais de um sistema legal. Mas, embora o fato de que a recepo e aplicao da legislao estrangeira por um Estado e os conflitos entre as leis deste Estado e de outro sejam resolvidos pela aplicao da lei interna de um deles e que, em alguns casos, inclusive, tais dispositivos possam remeter-nos a aplicao da legislao interna de um terceiro Estado, isto no implica, evidentemente, que as solues que apresentam possam ser estranhas ordem internacional. Ao contrrio, neste campo frtil inovao e criatividade que se d a composio cosmopolita entre os diversos sistemas legais, num mundo cada vez mais interligado pela comunicao e pela interao dos povos. As regras de DIPr no se limitam, porm, s leis de produo interna de cada Estado. Ao lado delas se colocam as regras ou disposies tambm relacionadas ao DIPr que so internacionais ou supranacionais na origem, oriundas das estipulaes feitas atravs das convenes e tratados internacionais celebrados e ratificados entre os Estados, que passam, assim, tambm a incorporarse a sua legislao interna. No mundo de hoje as fronteiras entre os pases se vem tornando cada vez mais invisveis e o fenmeno da globalizao da economia e do aumento do fluxo das correntes migratrias vem aproximando os pases e indivduos, proporcionando, assim, uma crescente miscigenao de povos, etnias, culturas e problemas, em que se acham identificadas leis de vrios Estados que apresentam, entre si, elementos de conexo. Sob outro aspecto, as relaes mercantis internacionais permitem um campo amplo de ao para a autonomia da vontade dos contratantes em termos legais. Nos contratos internacionais, por exemplo, comum que as partes escolham a lei material do domiclio de uma delas para reger os aspectos substanciais das obrigaes contratuais (lex contractus), no sendo incomum, por exemplo, aplicar-se ainda outra lei, a do pas em que se execute a obrigao (a lex fori ou lex ordinatoria litis) aplicando-se, s vezes vrias leis para o mesmo pacto, o que a doutrina francesa chama de dpeage (despedaamento) do contrato. Alm disso nesses contratos aplica-se freqentemente a arbitragem internacional para solucionar as questes deles oriundas, podendo a mesma reger-se pelas leis do pas de domiclio de uma das partes, pelos princpios gerais de

direito ou de acordo com os costumes internacionais, e, ainda, realizar-se em pas neutro em relao ao das partes, sob as normas procedimentais de uma instituio arbitral internacional. Um caso tpico de aplicao de nosso DIPr ocorre, por exemplo, quando, no esplio de um mexicano falecido no Brasil, casado com brasileira, a esposa brasileira concorre herana com a me do falecido, ainda viva, residente no Mxico, hiptese em que a lei brasileira faculta a aplicao da lei mexicana, que se mostra mais favorvel aos interesses do cnjuge e dos filhos do casal domiciliados no Brasil (no Mxico a me dividiria com a viva a parte disponvel da herana). Vrias outras situaes so tambm registrveis neste sentido. Por exemplo, numa questo oriunda de um contrato regido pela lei brasileira, entre partes domiciliadas no Brasil e nos Estados Unidos, que venha a ser solucionada, por ajuste entre elas, de acordo com os princpios gerais de direito do comrcio internacional, atravs de arbitragem realizada em Nova York, sob as regras da Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional de Paris. Nesta hiptese a sentena arbitral estrangeira (proferida no exterior) ter de ser homologada pelo STF para surtir efeitos no Brasil, nos termos do art. 35 da Lei 9.307/96 (lei de arbitragem), e se nota a aplicao das normas de DIPr brasileiras quanto a escolha da lei de regncia do contrato, escolha da frmula arbitral ou da lei processual de Nova York para eventual conhecimento de matria ligada ao processo arbitral pelo Juiz daquela cidade (lugar da arbitragem) e, ainda, da chamada lex mercatoria (princpios gerais e consuetudinrios, alm dos antecedentes das solues arbitrais e por mediao dos contratos no comrcio internacional). Tambm num contrato de financiamento firmado entre parte brasileira e outra norte- americana, tendo como lei de regncia as do Estado de Nova York e a constituio de garantia hipotecria de imvel situado no Brasil, esta que ter de ser executada de acordo com as formalidades, legislao e a competncia jurisdicional exclusiva das autoridades brasileiras para este tipo de garantia real, apresentando-se como mais um caso a ser solucionado de acordo com as regras do DIPr brasileiro. Diz-se, assim, que mltiplos so os fatos que tm de ser interpretados de acordo com a conexo internacional de leis de diferentes Estados, que, em sentido genrico, apresentam ou podem apresentar conflitos interespaciais ou intertemporais ou, ainda, interespaciais/intertemporais. Se, a respeito de um mesmo fato temos duas leis de regncia editadas em momentos diferentes mas aplicando-se, simultaneamente, a um mesmo fato, no havendo subordinao entre elas, estaremos diante de um conflito intertemporal de leis. E haver um conflito interespacial de leis, quando mesma hiptese podem aplicar-se simultaneamente duas leis de Estados ou unidades diferentes e autnomas entre si, geogrfica e politicamente. E, ainda, ocorrero, simultaneamente, os dois tipos de conflitos, interespacial/ intertemporal quando as leis teoricamente aplicveis ao mesmo fato tenham sido editadas em momentos diferentes e emanem de Estados ou unidades polticas distintas e independentes entre si. Para efeitos de selecionar os conflitos espaciais (ou espao-temporais) antes referidos e em que interferem as regras de regncia do DIPr interessante lembrar que eles no ocorrem somente quando duas leis de pases diferentes se aplicam mesma situao, mas tambm quando se verificam conflitos entre leis de unidades legislativamente autnomas de um mesmo Estado, ou, ainda, entre leis de um pas dominante e as de suas colnias, casos estes de conflitos digamos internos, que ocorrem, por exemplo, entre leis em matria civil, penal, comercial, societria etc.. promulgadas entre os Estados-membros de um nico pas como os Estados Unidos da Amrica, onde os Estados tm autonomia para legislar sobre matrias consideradas de competncia federal em outros pases, ou entre as leis das colnias ou pases satlites em relao a suas metrpoles. O elemento espacial ou geogrfico que confere o vnculo de ligao com o DIPr. Quando o conflito interespacial (ou interespacial/intertemporal) de leis ocorre entre legislaes de Estados diversos estaremos diante de conflito a ser solucionado com o auxlio das normas inerentes ao DIPr3Haroldo Vallado exemplificava o conflito interespacial/temporal de leis com o testamento conjuntivo feito na Alemanha em 1915 (onde o Cdigo Civil - BGB - o admite) ao tempo, no Brasil, das Ordenaes do Reino de Portugal, que tambm o admitiam, e que fosse aberto para ser cumprido no Brasil em 1940, na vigncia do atual Cdigo Civil, cujo art. 1.630 o probe4. Como existem atualmente mais de 190 Estados soberanos, cada um com sua ordem jurdica prpria, da qual faz parte o direito privado e a mobilidade crescente da populao e das relaes comerciais entre os povos vem tornando gradualmente, cada vez mais comuns, os casos de direito privado

com conexo internacional e o estudo do DIPr vem atingindo um volume crescente de interesse e importncia. Acrdo do Supremo Tribunal Federal enfoca o aparente problema de terem as partes casado no Brasil quando aqui no se admitia o divrcio, sendo, porm, ambas estrangeiras, pertencentes a pas que admite o divrcio a vnculo, que permite convolar novas npcias, ao requererem a homologao no Brasil da sentena de divrcio estrangeira (in Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada, Maria Helena Diniz, Saraiva, p. 241): EMENTA: de ser homologada para produzir todos os seus efeitos no Brasil a sentena estrangeira de divrcio a vnculo entre cnjuges estrangeiros pertencentes a pas que o admite, pouco importando que o casamento haja sido efetuado no Brasil, uma vez que a capacidade nupcial dos nubentes foi regida pelo seu estatuto pessoal, que se estende tambm aos direitos de famlia, inclusive a dissoluo do vnculo matrimonial. As regras que possibilitam a descoberta seletiva desse direito material e que se destinam a solucionar os casos de conflitos de leis, oriundas do ordenamento jurdico interno de dois ou mais Estados soberanos e que entre si podem, teoricamente, requerer aplicao simultnea a uma mesma questo, representam o mais importante mecanismo de que se utiliza o DIPr. A este sistema normativo de pesquisa e aplicao, existente nas legislaes ou decorrentes da sedimentao da jurisprudncia dos Estados, Wilson de Souza Campos Batalha5 WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA - Tratado de Direito Internacional Privado, Ed. Revista dos Tribunais, 1977, p. 4 5 e Jacob Dolinger6 Direito Internacional Privado - Parte Geral - Ed. Renovar, p. 9 e segs.6 referem-se como a um sobredireito, cujos mecanismos permitem a seleo e determinao do direito a ser aplicado quando presentes os elementos extraterritoriais acima referidos. Uma referncia interessante a respeito da aplicao das leis internacionais para soluo de conflitos em matria contratual se encontra no livro de William F. Fox Jr.7 International Commercial Agreements(Kluwer, Law and Taxation Publishers, The Netherlands).7, quando o autor, que exerce a advocacia internacional com base em Washington, D.C., e professor da Faculdade Catlica de Direito naquela cidade, informa que a intrincada articulao de alguns contratos internacionais pode ser sugerida por um deles, que serviu como objeto de um de seus trabalhos e que deu incio a uma questo judicial perante um tribunal federal norte-americano, para confirmar uma sentena arbitral proferida na Sua, sobre questo proposta por empresa grega contra uma companhia de petrleo do Oriente Mdio, que fora constituda como uma subsidiria integral de uma empresa norte-americana. Partindo da recepo pelo direito interno das normas de direito privado estrangeiras e vice versa, Pontes de Miranda formulou a seguinte e preliminar definio: o direito privado nacional, quando tem de ser obedecido ou aplicar-se fora das fronteiras, e o direito privado estrangeiro, quando se obedece ou aplica dentro do territrio nacional, constituem contedo de certas regras de obedincia e aplicao, ao conjunto das quais se deu o nome de direito internacional privado. Sobre a definio anterior atentemos apenas para o fato de que nem sempre a rea de influncia do DIPr abrange apenas as normas de direito privado dos Estados que tenham sido recepcionadas ou aplicadas extraterritorialmente ou as chamadas normas de conflito, devendo ser conceitualmente incorporada a esta definio as normas internas reguladoras da situao do estrangeiro em cada pas, como a doutrina francesa abriga. Werner Goldschmidt8 WERNER GOLDSHMIDT - Derecho Internacional Privado- Derecho de la tolerancia, Ed, De Palma, Buenos Aires, Octava Edicin, 1995, p. 4 e 138 conceitua o DIPr como o conjunto de casos ou situaes jusprivatistas com elementos estrangeiros e suas solues. As solues em que esses casos se baseiam e sua sistemtica tm sempre ligao com o elemento estrangeiro. Os casos, diz o citado autor, pertencem, de acordo com seus elementos, a um pas ou outro, ou a vrios ao mesmo tempo. Seu tratamento deve, assim, levar em considerao esta vinculao, porque durante o seu desenvolvimento seus protagonistas, muitas vezes a levam em conta e adaptam o caso ao Direito do pas, assim como cada pas possui um direito a regulamentar as questes que a ele se vinculam. Em outras palavras, necessrio distinguir entre casos (ou elementos de casos) prprios e casos (ou elementos de casos) estrangeiros e, com vistas a estes ltimos, respeitar o Direito do pas a que eles pertenam.9 WERNER GOLDSCHMIDT (opus cit. p. 13), acrescenta ao texto a seguinte nota: El mencionado princpio de justicia, si bien esequible directamente a una intuicin eidtica, puede igualmente deducirse de los tres principios

fundamentales de la justicia formulados por Ulpiano. El princpio del neminem laedere (no lesionar a nadie) impone el respecto ao Derecho objetivo extranjero, en razn de que su repudio perjudicara al pas extranjero. El princpio del suum cuique tribuere (a cada uno atribuir lo suyo) exige en nostro pas reconocer los derechos subjetivos adquiridos en otro, puesto que rechazar este reconocimiento daaria a sus titulares. Por ltimo el princpio del honeste vivere ( hay que vivir honestamente) limita tanto el respeto al Derecho objetivo, como el respeto de los derechos subjetivos extranjeros, por considerar como lmite de ambos lo que nosotros estimamos la honestidad de la vida social. 9 5. O DIPr NA VISO DOS NACIONALISTAS E INTERNACIONALISTAS - DUALISMO E MONISMO Ao longo dos sculos diversas teorias, escolas e vertentes a respeito das normas de DIPr foram sendo desenvolvidas. Algumas defendiam a prevalncia do jus fori, outras a prevalncia do direito estrangeiro. A rigor, firmaram-se neste sentido duas grandes correntes jurdicas a que se filiaram vrios tratadistas: a dos nacionalistas e a dos internacionalistas. Segundo a escola nacionalista o direito internacional privado representa um conjunto de regras estabelecidas pelos legisladores de um Estado determinado, formando parte do direito nacional interno de cada pas. O argumento principal dos nacionalistas o de que as regras de DIPr constituem parte do ordenamento jurdico nacional, portanto direito estatal, com suas fontes de produo jurdicas localizadas internamente, igualmente nacionais. Para os internacionalistas, ao contrrio, o DIPr faria parte de um conjunto de regras internacionais que teriam como fundamento a vontade coletiva dos Estados. Estas permitiriam que as normas jurdicas de um desses Estados pudessem, em determinados casos, serem recepcionadas e obedecidas por outro. Nesta hiptese, o nvel crescente das relaes jurdicas internacionais colocaria os diversos Estados em regime de coordenao legal com os particulares, no s quanto a aplicao dos Tratados e Convenes mas tambm quanto a produo dos direitos internos no que se refere aos negcios comerciais e competncia jurisdicional. Na viso geral dos internacionalistas, porm, reconhecido que embora os ordenamentos de direito internacional privado emanem da vontade unilateral interna dos Estados, representam, em ltima anlise, o cumprimento de um dever internacional de reconhecimento da personalidade jurdica ou do direito dos estrangeiros, quer pessoas fsicas ou jurdicas, e definem tambm uma atitude perante outros Estados, no devendo haver dvidas, como coloca Irineu Strenger, de que as referidas leis, internas que sejam, constituem o que se poderia chamar de direito interno internacionalmente relevante ou direito aplicvel internacionalmente, no s at o ponto em que traduzem o princpio do reconhecimento da personalidade jurdica dos estrangeiros, mas em toda a sua extenso, quando definiriam a atitude do Estado em relao aos estrangeiros e seus interesses. A TEORIA DUALISTA DE TRIEPPEL Heinrich Trieppel10 HEINRICH TRIEPPEL, Volkerrecht und Landsrecht, Peipzig, Verlag C. L. Hirschfeld 1889 - traduo francesa (de Brunet, Paris, 1920).,10 ao estudar as relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno, o que fez de forma sistemtica em 1899, na obra Volkerrecht und Landsrecht, sustentou que o direito no se cria por uma s linha de vontades mas por um conjunto de vontades e o Direito Internacional pela vontade coletiva dos Estados, no na forma de um contrato mas na forma de um acordo para uma verdadeira unio de vontades. Segundo Marotta Rangel11 VICENTE MAROTTA RANGEL - Os conflitos entre o Direito Interno e os Tratados Internacionais, in BSBDI no 44-45, p. 29-64, 1967 (p.31-32). O autor v na teoria de Trieppel a vontade de um s ou de vrios Estados como fundamento respectivo dessas ordens: relao de subordinao na primeira e de coordenao na segunda. Distinguem-se outrossim, relaes, sujeitos, fontes e estruturas diversas. Citando o prprio Trieppel o autor acrescenta que as ordens pelo mesmo visualizadas constituem-se como duas esferas, quando muito tangentes, mas jamais secantes.11 a sntese da teoria de Trieppel consiste na ciso rigorosa entre a ordem jurdica interna e a internacional, a tal ponto que nega a possibilidade de conflito entre ambas. Desenvolvendo estas idias Trieppel fundou a chamada teoria dualista, ou pluralista, sobre as relaes do direito internacional com o direito interno de cada pas, declarando serem eles opostos quanto s relaes sociais que regulam. O direito internacional regeria apenas relaes entre Estados iguais, coordenados, o direito interno as relaes entre indivduos ou entre esses e os Estados. Quanto s respectivas fontes, decorreria o direito internacional da vontade coletiva dos

Estados, atravs dos Tratados ou dos costumes, e o direito interno da vontade de um Estado, com a lei. Assim, Trieppel concluiu que os dois sistemas, sendo distintos, jamais se superpem, no podendo concorrer, no influindo juridicamente um no outro, no modificando a norma internacional a interna nem esta aquela, e assim a promulgao e a publicao oficial de um Tratado pelo Estado para ser observado pelas autoridades e os sditos s obriga o mesmo Estado perante os outros Estados, internacionalmente, no tendo qualquer eficcia interna, no obrigando os sditos, autoridades e juizes, dependendo para isto de uma outra norma interna de transformao ou de execuo daquela norma internacional, princpio que envolve a teoria da incorporao. Alm disso, a ordem jurdica interna estaria baseada num sistema de subordinao e a ordem internacional na coordenao. A doutrina dualista, pois, atribui valor jurdico maior ao direito interno quando em comparao com o direito internacional. AS TEORIAS MONISTAS DE JELLINEK E KELSEN Oposta teoria dualista encontra-se a monista. Nesta se sustenta a existncia de apenas uma ordem jurdica, coexistindo nela duas posies: a que defende a primazia do direito interno e a que julga prevalente o direito internacional. A parte do monismo que sustenta a prevalncia do direito interno tem base nos estudos de Hegel, que considerava o Estado absoluto em sua soberania, no se sujeitando a qualquer sistema jurdico que no aquele originrio de sua prpria vontade. Assim, o Direito Internacional resultaria da obrigatoriedade do Direito Interno, sendo, pois, um direito estatal, inexistindo neste campo duas ordens jurdicas autnomas que possam manter relaes entre si. Esta teoria tem Jellinek como formulador, e Wenzel, Deciencire-Ferrandire e Georges Burdeau como seguidores, sustentando o ltimo ser o Direito Internacional um direito nacional para uso externo. O tese do monismo que defende a primazia do Direito Internacional foi desenvolvida em especial pela chamada Escola de Viena, integrada por Kelsen, Verdross e outros. Hans Kelsen, criador do purismo jurdico em sua Teoria Pura do Direito - 12 Traduo de Joo Batista Machado (Martins Fontes Ed.,SP).12, se refere estrutura escalonada da ordem jurdica, dizendo (p. 246) que dado o carter dinmico do Direito, uma norma somente vlida na medida em que determinada por outra norma, representando esta outra norma o fundamento imediato da validade daquela, relao esta que cria a imagem espacial da supra-infra-ordenao, no dizer de Kelsen, teoria que ficou conhecida por sua estruturao, como pirmide da normatividade. Haroldo Vallado13 (obra cit. p. 53)13 explica que Kelsen propugnava a unidade do Direito com o normativismo, identificando o Estado com o Direito e sustentando que cada norma jurdica se valoriza por outra superior, em pirmide, e assim um ato individual tiraria sua eficcia do regulamento, este da lei, esta da Constituio, etc.. at chegar-se a uma norma-base hipottica, meta-jurdica, comportando duas hipteses, a do primado do direito interno, em que a norma bsica a do Estado e a do primado do Direito Internacional, em que a norma bsica a internacional, da comunidade das naes, valorizadora dos diversos direitos internos, hiptese que Kelsen preferiria, por razes filosficas pessoais. 6. EXEMPLOS DE CONFLITOS INTERESPACIAIS DE LEIS Alguns exemplos de aplicao no Brasil da legislao estrangeira decorrem no exatamente da soluo do conflito mediante deduo analtica e escolha da lei material a aplicar, mas do prprio comando do dispositivo legal interno, de DIPr, que determina, em certas circunstncias, a aplicao da lei estrangeira. o caso relativo aplicao do 1o do art. 10 da LICC combinado com o inciso XXXI, art. 5o da CF, que disciplinam que: a vocao para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei do domiclio. Ao aplicar o princpio do 1o do art. 10 da LICC (por requerimento da parte interessada) e aplicar a lei estrangeira, do domiclio do de cujus de nacionalidade estrangeira, o Juiz brasileiro estar, simplesmente, aplicando a soluo dada pela lei estrangeira (mais favorvel aos interesses da viva ou herdeiros brasileiros) e no deduzindo qual lei dever ser aplicada em face de um confronto internacional de leis. Outros pontos a serem considerados devido a freqncia com que ocorrem casamentos entre estrangeiros domiciliados, s vezes, em diferentes pases, que embora em todos os pases haja

autorizao na legislao interna para que os estrangeiros possam casar-se perante suas autoridades consulares competentes, quer sejam da mesma ou de nacionalidades diferentes e at quando tenham domiclios diversos, realizando-se o seu casamento perante as autoridades locais h que ser observada a legislao nacional ( 1o do art. 7o da LICC) quanto s formalidades impostas pela lex loci celebrationis, como preceitua tambm o art. 41 do Cdigo Bustamante, mesmo se forem diversas das formalidades existentes na lei pessoal dos nubentes e devam tambm ser observadas os impedimentos dirimentes (Cdigo Bustamante art. 38) absolutos ou pblicos (art. 183, I a VIII, do CC) ou relativos (CC, art. 183, IX a XII). Assim, por exemplo, um estrangeiro nacional de um pas que admita a poligamia no poder casar-se uma outra vez no Brasil nem poder casar-se aqui o adotado com o cnjuge do adotante nem o podero os colaterais, legtimos ou ilegtimos, at o terceiro grau. Um exemplo extrado da jurisprudncia internacional comparada e citado pelo Professor Jacob Dolinger14 (Obra cit. p. 29).14, apresenta uma soluo no mbito do DIPr a uma questo que foi solucionada pelos tribunais franceses, envolvendo aspectos da aplicao temporal/espacial das leis: Um casal espanhol, cuja lei proibia o divrcio, domiciliado na Frana, cujo Cdigo Civil determina a aplicao da nacionalidade para questes de famlia, no podendo divorciar-se na Frana obteve, em 1971, separao judicial numa corte francesa. Advindo em 1975 a mudana do Direito Internacional Privado francs sobre o divrcio, que passou a ser regido pela lei do domiclio das partes, o marido requereu perante a corte francesa a converso da separao em divrcio, que lhe foi negada pela Corte de Apelao de Rouen, que qualificou a questo como de Direito Intertemporal Internacional, ou seja, de conflito temporal de Direito Internacional Privado, que deveria ser solucionado de acordo com as regras de Direito Intertemporal da Lei interna da Frana. A Lei francesa de 1975 (que passou a admitir para reger o divrcio a lei de domiclio das partes) disps, em seu art. 24, alnea I, que sempre que a ao de separao de corpos tivesse sido requerida antes de sua vigncia, aplicar-se-ia a lei antiga, j tendo a Corte de Cassao decidido que o mesmo deve ocorrer para a converso da separao em divrcio, ou seja, se a separao fosse requerida antes da lei nova, tanto este pedido de separao quanto sua futura converso em divrcio, continuariam a ser regidos pela lei antiga. Como este critrio de Direito Intertemporal interno francs se estende ao Direito Intertemporal Internacional, o Tribunal de Rouen deu provimento apelao do cnjuge mulher, reformando a sentena da instncia inferior que dera provimento ao pedido do cnjuge varo de converso da separao em divrcio. Na espcie, segundo o Tribunal de Rouen, havia de se aplicar a regra antiga da aplicao da lei nacional, a espanhola, que no admitia o divrcio. Outro exemplo, este abordando a questo do retorno ou devoluo (quando a lei de um pas faz remisso ou devolve questo para ser solucionada de acordo com a lei interna de outro pas) envolve o clebre caso Forgo, que marca a introduo dessa hiptese do retorno ou devoluo no direito internacional e representa, a sua vez, um caso clssico de conflito internacional de leis: Forgo, natural da Baviera, foi levado por sua me para a Frana, onde viveu grande parte de sua vida, deixando grande herana de bens imveis. A lei aplicvel sua sucesso seria a de seu domiclio de origem, a da Baviera. Assim, decidiram os tribunais da Frana que Forgo conservara seu domiclio de origem na Baviera, devendo ser consultado o Cdigo bvaro a respeito das disposies relativas a sua sucesso. De acordo com a lei sucessria bvara a herana de Forgo passaria a seus herdeiros colaterais naturais (irmos, sobrinhos, tios e primos) caso, ao invs dela, se aplicasse a lei sucessria francesa, que exclua os herdeiros colaterais da herana, esta seria declarada jacente e deveria ser recolhida pelo Estado francs conforme os arts. 713 e 718 do CC francs. Tendo, ento, surgido o problema da procedncia ou improcedncia da remisso a Administrao do Patrimnio Pblico francesa (LAdministration des Domaines) apresentou ento um oportuno argumento, fazendo com que a remisso ao direito estrangeiro tivesse ingresso, pela primeira vez, na jurisprudncia. que o Cdigo Civil bvaro (Cap. II, 17 e cap. XII, 3a parte, 1o) aplicvel evidentemente ao caso continha uma disposio segundo a qual as sucesses imobilirias eram submetidas lei do lugar do domiclio efetivo do defunto. Sendo este a Frana a lei bvara competente remetia a soluo do assunto lei sucessria francesa e de acordo com esta o Estado francs deveria recolher a herana. 7. O DIPr, O DIREITO UNIFORME E O DIREITO COMPARADO;

Muitos tm sustentado que um dos principais objetos do direito internacional privado criar um direito uniforme, embora Haroldo Vallado, por exemplo, sustentasse que seria uma soluo simplista a tentativa de eliminao da adversidade entre os sistemas jurdicos pela sua padronizao, o que iria, a seu ver, conflitar com a personalidade cultural e com as tradies de cada pas. No existem dvidas, porm, que este objeto - o da uniformizao das legislaes dos pases- embora neste momento possa ainda parecer muito distante, tem sido alvo de vrias tentativas atravs da doutrina, dos movimentos de integrao econmica entre Estados de que so exemplo a Unio Europia - UE, o Mercosul e o NAFTA, e da conseqente uniformizao de suas legislaes e atravs do trabalho de organismos internacionais, como o caso tpico do Institut International pour lUnification du Droit Priv (UNIDROIT), ou da UNCITRAL - United Nations Comission for International Trade Law, antes citada, ambos organismos ligados ONU, que no tm poupado esforos neste sentido. claro que direito uniforme e DIPr so inconfundveis, resumindo-se o primeiro na convergncia das normas emanadas de duas ou mais ordens jurdicas estatais, ou na equalizao das legislaes de alguns Estados para se aproximarem ou igualarem, enquanto que o direito internacional privado envolve o estudo dos sistemas de seleo das leis e das normas internacionais de conflitos existentes nas diferentes ordens jurdicas mundiais. Um memorvel e histrico esforo de uniformizao do DIPr foi feito atravs do Cdigo de Direito Internacional Privado, conveno internacional com 437 artigos, firmada sob os auspcios da Unio Panamericana, entre Argentina, Brasil, Bolvia, Colmbia, Costa Rica, Chile, Cuba, Equador, Estados Unidos, Guatemala, Haiti, Honduras, Mxico, Nicargua, Paraguai, Per, Repblica Dominicana, Salvador, Venezuela, na 6a Conferncia Internacional Americana realizada em Havana, Cuba, em 20 de fevereiro de 1928. Projeto do jurista cubano Antonio Sanchez de Bustamente y Sirvn, que foi tambm delegado de Cuba naquela Conferncia. Este cdigo, conhecido como Cdigo Bustamente, aplicvel a\os Estados contratantes e queles que viessem a ele aderir posteriormente (art. 2o ) e tem como objeto a mais ampla codificao de princpios e normas de DIPr de que se tem notcia. A no ser quanto aspectos especiais, como as normas do direito comunitrio e as regras do comrcio e das finanas internacionais, no parece neste momento atingvel a mdio prazo uma uniformidade legislativa, uma vez que, inegavelmente, o direito tem se mostrado refratrio uniformizao, mantendo-se vinculado regio, raa, s tradies, aos costumes, lngua, religio e aos recursos e necessidades de cada povo. Existe, no entanto, uma pretenso generalizada e ambiciosa da comunidade internacional de negcios, no sentido de harmonizar as regras legais visando atender as exigncias de velocidade e racionalizao do comrcio internacional. Devem ser mencionados, neste sentido, os trabalhos da UNCITRAL, que foi criada pela Assemblia geral da ONU em 1966 (Resoluo 2.205) com o objetivo de possibilitar s Naes Unidas uma atuao mais ativa na reduo ou remoo de obstculos ao fluxo do comrcio internacional. A Assemblia Geral da ONU ao cri-la reconheceu que os conflitos e divergncias entre as leis de diferentes Estados em matrias relativas ao comrcio internacional constituem um obstculo a evoluo do comrcio mundial, considerando, assim, conveniente que o processo de harmonizao e unificao da legislao do comrcio internacional fosse coordenado, sistematizado e acelerado assegurando-se uma ampla participao dos Estados nesse processo. Em sua primeira seo, de 1968, a Comisso adotou nove itens como base para o seu programa de trabalho futuro: (1) venda internacional de mercadorias; (2) arbitragem comercial internacional; (3) transportes; (4) seguros; (5) pagamentos internacionais; (6) propriedade intelectual; (7) eliminao da discriminao de leis relativas ao comrcio internacional; (8) agenciamento e (9) legalizao de documentos. Dentre esses itens foi dada prioridade a venda internacional de mercadorias, a arbitragem comercial internacional e a questo dos pagamentos internacionais, tendo como resultados a assinatura da Conveno de Viena, de 1980 sobre a compra e venda internacional de mercadorias e a redao de leis-modelo sobre arbitragem comercial internacional e sobre transferncias internacionais de crdito. A Conveno de Viena foi firmada por mais de 50 Estados e a Lei-Modelo sobre arbitragem adotada por mais de 22 pases at 1995.15 A comisso adotou um sistema flexvel e funcional com respeito s tcnicas de harmonizao e unificao da Legislao Comercial Internacional, usando as tcnicas legislativas abaixo:

(i) Convenes Internacionais - idealizadas como meio de unificao da legislao em EstadosMembros, estabelecendo-se a obrigao internacional dos Estados em adotarem uma legislao de acordo com as Convenes. A aderncia de um Estado a Conveno implica numa declarao formal do Estado, normalmente ao depositrio da Conveno, de que deseja a ela aderir. Um modelo universalmente reconhecido de Conveno neste sentido o da Conveno de Viena sobre a compra e venda internacional de mercadorias; (ii) Leis-Modelo - idealizadas como um texto legislativo recomendado para adoo pelos Estados em, termos de lei nacional. Diferentemente da Conveno, a Lei-Modelo no requer que o Estado que a adote tenha de notificar algum organismo como o depositrio da Conveno. Ademais, o Estado pode, ao incorporar o texto da Lei-Modelo a seu sistema legal, modificar ou deixar de aplicar algumas das suas provises. Assim, o grau de unificao e certeza sobre a extenso da harmonizao a ser produzida atravs de uma Lei-Modelo bem menor do que no caso de uma Conveno, mas a Lei-Modelo oferece maior flexibilidade, podendo o Estado adaptar seu texto s suas necessidades. Um exemplo importantssimo encontrado na Lei-Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional; (iii) Modelo de Estipulaes para Convenes - Quando certo nmero de Convenes tratam de uma questo especfica, de um modo que mostre a convenincia de unificao, pode ser til a adoo de um modelo de estipulao convencional. A UNCITRAL, em 1982, estabeleceu um modelo de unidade contbil de valor constante que pode ser usada, em particular, em contratos de transporte internacional e Convenes obrigacionais para expressar valores em termos financeiros; (iv) Recomendao de trabalhos legislativos - s vezes, na impossibilidade de apresentar uma forma adaptvel de incorporao aos sistemas nacionais de uma Conveno ou Lei-Modelo a tcnica da comisso consiste em oferecer uma recomendao de legislao aos pases-membros; (v) Tcnicas contratuais (Normas Uniformes) - a redao de contratos, especialmente no comrcio internacional, pode ser enormemente facilitada, modernizada e unificada se as partes puderem incorporar a seus contratos Clusulas-Modelo preparadas a nvel internacional. Exemplos relevantes dessas Clusulas so encontrados nos regulamentos modelos de arbitragem e de conciliao da UNCITRAL.15 O movimento ecumnico da comunidade internacional de negcios pretende no precisar fazer maiores referncias a direitos nacionais, surgindo este novo direito do conjunto de mltiplos vetores compostos pelos fatores consuetudinrios, convencionais, jurisprudenciais e decorrentes das arbitragens internacionais administradas por mltiplas entidades que atuam de forma desvinculada das estruturas estatais. Este movimento se incorporaria, no ressurgimento da idia de uma lex mercatoria, de natureza supranacional, imaginada inicialmente na idade mdia, quando as fronteiras entre os pases no se mostravam ainda bem definidas e a comunidade internacional desejava o surgimento de regras supranacionais para regular seus negcios. O direito comparado a cincia ou o mtodo cientfico pelo qual se faz o estudo comparativo dos direitos no espao como uma geografia jurdica, ao lado da histria do direito cuja dimenso o tempo. Tem ele como funo o estudo, simultneo, dos vrios direitos e legislaes, para conhecer as respectivas semelhanas, diferenas, e, sobretudo, relaes e assim, contribuir para a cincia, a produo interna e externa, em especial para o aprimoramento das regras e para a melhor interpretao do direito. Desta forma, se constitui num elemento auxiliar do DIPr e do direito uniforme, pois, conhecendo e comparando as leis divergentes das vrias naes que se poder, primeiramente, coorden-las, harmonizando-as atravs das normas solucionadoras de conflitos, ou tentar uniformiz-las, identificando-as por uma norma nica e universal, supressora das colises. 8. FONTES DO DIPr: LEIS, COSTUMES, TRATADOS E CONVENES, JURISPRUDNCIA, DOUTRINA Os antigos romanos dividiam o direito em jus non scriptum e jus scriptum. Os costumes constituam as fontes do direito no escrito e o direito escrito tinha como fonte as leis, fossem as votadas pelas assemblias de todo o povo romano (centuriata) fossem as resolues das assemblias de plebeus (plebiscita), ou, ainda, as consultas ao senado (senatus consultae), as sentenas dos juizes (edita magistratum), ou a doutrina (responsa prudentium) alm dos princpios constitucionais (constitutiones principium), lista esta que referida nas Institutas do Imperador Justiniano. Alguns distinguem as fontes materiais das formais. As primeiras representariam as tendncias do direito e as ltimas a materializao desta tendncia em termos de normas objetivas, que constituiriam as fontes formais do direito. Clvis Bevilqua29 CLVIS BEVILQUA - Princpios

elementares de direito internacional privado - 2a edio - pginas 121-12216 classificava as fontes do DIPr segundo o ponto de vista de sua energia coativa como: (a) a lei especial de cada pas; (b) os tratados e convenes e (c) a tradio e os costumes. A complexidade dos problemas versados pelo DIPr conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que objetivam indicar solues, mais ou menos eficazes em cada caso. Jacob Dolinger assinala que enquanto no Direito Internacional Pblico preponderam as regras produzidas por fontes supranacionais, no DIPr ntida a preponderncia das fontes internas: a Lei; a Doutrina e a Jurisprudncia. A conhecida divergncia em torno da classificao da doutrina e jurisprudncia como fontes formais do direito no se encontra no DIPr, onde h unanimidade na aceitao dessas fontes. A maioria dos autores aceita a seguinte classificao das fontes do DIPr: a) as leis internas que regulam o sistema para seleo e aplicao ou no no pas de leis estrangeiras, ou que disciplinam a situao dos estrangeiros no pas; b) os tratados internacionais normativos relacionados ao DIPr; c) os costumes internos de natureza privada internacional ; d) a jurisprudncia de DIPr; e) a doutrina envolvendo questes de DIPr. As leis internas Talvez a principal fonte do DIPr se encontre na legislao interna dos pases com aplicao sobre fatos e circunstncias conectados a diversos sistemas legais e aquela especialmente criada para regular a situao dos estrangeiros no pas. Uma primeira distino prtica neste tema consiste em apontar as regras materiais existentes nas legislaes internas dos pases que dizem respeito, diretamente, questo a ser esclarecida ou regulamentada e no norma solucionadora de conflitos. Neste sentido podem ser citadas as leis que determinam, diretamente, regras sobre o ingresso, conduta, expulso ou deportao de estrangeiros, sobre as condies que envolvem a perda e aquisio da nacionalidade, sobre pagamentos ao exterior, sobre transportes internacionais e assim por diante Foi na Itlia, em princpio, que surgiu historicamente, na idade mdia, a teoria do conflito de leis. Henri Battifol e Paul Lagarde31 HENRI BATTIFOL e PAUL LAGARDE - Trait de Droit International Priv - Tome 1 - 8e. edition - Paris - pg. 2717 registram que toda a Europa feudal da idade mdia conheceu a faina dos mercadores de diversas origens que efetuavam suas transaes sob o imprio de regras costumeiras aceitas por todos, mas que tal sistema, como o ius gentium dos romanos, evocava a possibilidade da permanente aplicao de um direito prprio s relaes privadas internacionais, tendo, assim, suas limitaes. Assim, aconteceu que, pouco a pouco, a variedade das relaes civis, patrimoniais e familiares, assim como a diversidade das condies sociais em cada cidade, sobretudo nas cidades do norte da Itlia, pujantes em termos de comrcio, acabaram por impor a legislao dos estatutos, cuja proposta implicava na soluo dos conflitos de leis entre os diversos povos europeus atravs de normas especficas, aplicveis a cada caso. As normas legislativas internas sobre conflitos de leis so encontradas ora nos cdigos civis, como matria introdutria aos mesmos, como o caso do critrio seguido pelo Cdigo Civil alemo, no que foi acompanhado pelo brasileiro, ora em normas dispersas ou, ainda, em ordenamentos legislativos que no se enquadram aos Cdigos ou a leis introdutrias aos mesmos, como o caso do sistema de conflitos de leis dos Estados Unidos, que, afastando-se da orientao dominante na Europa, consiste numa condensao da jurisprudncia sobre o tema, preparada pelo American Law Institute, sendo assim estruturado o Restatement of the Law of the Conflict of Laws, cabendo o trabalho inicial dessa condensao ao professor de Harvard, Joseph Beale. Tratados e Convenes Internacionais Os tratados e convenes internacionais constituem, a seguir, sem haver nesta ordem nenhuma hierarquia, a mais fecunda e importante fonte do DIPr. atravs da ratificao dos mesmos que se insere na legislao interna dos pases as normas a que o pas, convencionalmente, se obriga internacionalmente no mbito do DIPr. O princpio do primado do direito internacional, a partir da assinatura e ratificao dos tratados e convenes internacionais, no mbito americano encontra-se refletido em dispositivos da IV Conferncia Internacional Americana, que resultou na Conveno sobre Tratados de Havana, de 1928, a qual dispe no art 5o que os tratados so obrigatrios depois de ratificados pelos Estados

contratantes, ainda que esta clusula no conste dos plenos poderes dos negociadores, nem figure no prprio tratado. O art. 26 da Conveno de Viena sobre Tratados, de 1969, que tem como emblema o sacrossanto princpio do pacta sunt servanda, dispe que todo tratado em vigor obriga s partes e deve ser cumprido por elas de boa f. Fauchille33 (Trait de Droit International Publique, Paris, 1926, p. 32618 sustentava que a ratificao de um Tratado produz os seguintes efeitos para o respectivo pas que o ratifique e homologue internamente: a) faz cessar a eficcia da lei interna contrria a qualquer norma do Tratado, porque o direito constitudo na ordem jurdica internacional seria superior ao direito autnomo emanado de uma das partes do tratado34 Esta opinio representa posio da chamada corrente monista, que prega a primazia dos tratados e convenes internacionais sobre a legislao interna dos pases, mas que esbarra na teoria e prtica dos Estados, como o Brasil e os Estados Unidos, por exemplo, onde, via de regra, tratados ratificados e legislao interna ocupam a mesma posio na hierarquia legislativa, podendo uns revogar e ser revogados por outros em virtude de sua cronologia. 19; b) os Estados vinculados ao Tratado tornam-se responsveis por qualquer ato da Administrao ou do Poder Legislativo contrrios aos compromissos internacionais assumidos. Tal entendimento se encontra consagrado no art. 27 da Conveno de Viena e acha-se implcito no prembulo da Carta das Naes Unidas e no art. 3o da Carta da OEA. No Brasil a integrao da conveno ou tratado internacional tambm se d depois que o mesmo ratificado, ou seja, depois de negociado, deve ser firmado pelo Presidente da Repblica e referendado pelo Congresso Nacional, nos termos do art 84, VIII, da atual Constituio Federal, constituindo matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, I da CF) resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Os tratados ou convenes a ela incorporados formariam, segundo a corrente monista mais extremada, um direito especial , que a lei interna, comum, no poderia revogar. A teoria monista, porm, nem sempre aceita e existe grande diversidade de posies a esse respeito. No Brasil, para o bom entendimento da matria, tm importncia fundamental as manifestaes do Supremo Tribunal Federal. Nossa Constituio omissa a respeito do status que o Tratado ou Conveno internamente ratificado desfruta em relao legislao produzida pelas vias legislativas internas. Porm, em que pese a falta de dispositivo constitucional, nosso Cdigo Tributrio Nacional - CTN, que lei complementar Constituio, prev, em seus arts. 96 e 98, que a expresso legislao tributria compreende alm das leis, decretos e normas complementares os Tratados e Convenes internacionais, os quais revogam ou modificam a legislao tributria interna. Tambm a lei 9.307, de 23.09.96, que dispe sobre arbitragem, dispe no art. 34 que a sentena arbitral estrangeira ser executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia em nosso ordenamento interno e s na sua ausncia, estritamente de acordo com os seus termos. Fora essas duas leis, nenhum outro dispositivo legal nacional estabelece a supremacia hierrquica do tratado sobre a norma legal interna. Na Frana, a Constituio de 4 de outubro de 1958, no art. 55, prev que os tratados internacionais prevalecem sobre o direito interno, se bem a condio para isto ocorrer a aplicao recproca do mesmo critrio pelo outro Estado Parte. J na Constituio da Holanda o art. 94 dispe que as normas legais do pas no devero ser aplicadas em conflito com disposies universalmente obrigatrias contidas nos Tratados e ou Resolues de organizaes internacionais. Nos Estados Unidos, a sua vez, impera a regra de que a lei posterior derroga a anterior (later in time) prevalecendo a regra ou norma mais recente, seja a decorrente dos Tratados ou Convenes ou da legislao Federal norte-americana, uma vez que certo o reconhecimento de que as normas dos Tratados ou Convenes ratificados pelo pas prevalecem em qualquer caso em relao legislao interna. No Brasil, ao menos no atual estgio, pode ser resumido, com base na jurisprudncia dominante do STF, que as normas decorrentes dos Tratados e Convenes que tenham sido ratificados pelo pas se equiparam s da legislao ordinria interna, podendo a norma mais recente revogar a mais antiga. A nica exceo feita neste tpico pela jurisprudncia do STF sobre a posio da legislao interna em relao aos chamados tratados contratuais que se distinguiriam dos chamados tratados-lei ou tratados normativos. Nos tratados contratuais cujos exemplos mais

evidentes se encontram nos tratados bilaterais sobre bi-tributao, ou nos tratados comerciais em que as partes estabeleceriam obrigaes recprocas em torno de interesses especficos, criando um negcio jurdico, no haveria a prevalncia da legislao interna superveniente em relao aos termos do tratado. J nos tratados-leis ou normativos, tambm chamados legisferantes, que criam normas gerais e abstratas, com vistas ao estabelecimento de dispositivos de direito objetivo a serem seguidos de forma uniforme entre os Estados, haveria a equiparao entre o tratado e a norma legal interna. A jurisprudncia A jurisprudncia relativa a questes de natureza internacional ou em casos conectados a mais de um sistema jurdico nacional ou, ainda, que envolvam a situao do estrangeiro no pas, de extraordinria relevncia para estabelecer cnones que apontem as solues do DIPr nessas questes. O reconhecimento do direito estrangeiro, dentro dos domnios e das tcnicas do nosso DIPr d-se atravs da jurisprudncia, como no exemplo adiante: Deve ser mantida no cargo de inventariante a viva de nacionalidade italiana que se casara com italiano, pelo regime de separao de bens, desde que lhe caiba o usufruto de dois tero do patrimnio do de cujus, assegurado pela lei da Itlia e desde que esteja a viva de posse dos bens. (Tribunal de Justia de So Paulo, RT 275/445) 8. TENDNCIAS DE UNIFORMIZAO DO DIPr E DAS LEIS E COSTUMES DO COMRCIO INTERNACIONAL So dignas de registro as tentativas, algumas malogradas outras nem tanto, de serem estabelecidos padres uniformes de DIPr atravs de tratados e convenes internacionais, de que so exemplo, em primeiro lugar, o Cdigo de Direito Internacional Privado, cognominado Cdigo Bustamente, e a Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado, as diversas convenes aprovadas no mbito das Conferncias Interamericanas Especializadas de Direito Internacional Privado (CIDIPs), alm das convenes europias uniformizadoras dos direitos decorrentes da aplicao do Tratado de Roma, que criou a Comunidade Econmica Europia. De outro lado, o fenmeno da globalizao das prticas mercantis internacionais, inclusive com a integrao regional de pases44 Essas macroassociaes esto criando blocos mercadolgicos mundiais que devero refletir-se na crescente homogeinizao das legislaes dos pases que os integram. Em 1991 os Estados Unidos e Canad, na Amrica do Norte, contriburam com 15,85% das exportaes mundiais (somente os EEUU participaram individualmente com 12, 26% dessas exportaes. A CEE - Comunidade Econmica Europia participou em 1991 com 39,82% das exportaes mundiais e o Japo, sozinho, participou com 9,14%. 20, atravs de convenes internacionais, como o caso da UE - Unio Europia, do MERCOSUL - Mercado Comum do Sul, do NAFTA - North American Free Trade Agreement, ou da estrutura que poder resultar da ALCA rea de Livre Comrcio das Amricas, vem trazendo uma sistematizao de procedimentos que tende a resultar na progressiva, ainda que parcial, homogeinizao das legislaes dos EstadosMembros, visando a integrao de suas economias45 Os programas de integrao apresentam algumas gradaes. Numa escala em que se vo colocando outros laos apresentam-se assim: ZONA DE LIVRE COMRCIO - em que se caracteriza a reduo ou eliminao de taxas aduaneiras e restries ao intercmbio. Exemplos: NAFTA - North American Free Trade Agreement - Criado em 1994 entre os EUA, Canad e Mxico; UNIO ADUANEIRA - zona de livre comrcio + o estabelecimento de uma Taxa Externa Comum (TEC). Exemplo: Pacto Andino criado em 1969 foi a primeira tentativa de integrao do continente, entre Bolvia, Colombia, Equador, Per e Venezuela; MERCADO COMUM - unio aduaneira + livre circulao de bens, servios, pessoas e capitais. Exemplo: Comunidade Econmica Europia antes de 1993 (Tratado de Maastricht) e MERCOSUL, criado em 1991 entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai; UNIO ECONOMICA E POLTICA - mercado comum + sistema monetrio comum + poltica externa e de defesa comum. Exemplo: a Comunidade Econmica Europia depois do Tratado de Maastricht, de 1993. Os principais Programas de Integrao Econmica surgiram na Europa, aps a Segunda Guerra Mundial, sob a influncia do Primeiro Ministro Francs ROBERT SHULMAN, que foi o primeiro Presidente do Parlamento Europeu. Dentre eles podem ser citados, na Europa: o Benelux - a Unio Econmica Belgo-Luxemburguesa; a Comunidade Europia do Carvo e Ao (CECA1951); a Comunidade Econmica Europia (CEE-1957); a Comunidade Europia de Energia Atmica (CEEA - 1957); a Comunidade dos Estados Independentes (CEI - 1991); Nas Amricas: o

Pacto Andino (1969); a Comunidade do Caribe e Mercado Comum (CARICOM - 1973); a Associao Latino-Americana de Integrao (ALADI - 1980); o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL - 1990); o Mercado de Livre Comrcio Norte-Americano (NAFTA - 1992); a rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA - 1994) . Na frica; A Comunidade Econmica da frica Ocidental (UDEAC - 1975); A comunidade Econmica dos Pases dos Grandes Lagos (CEPLGL 1976); a Zona de Comrcio Preferencial da frica Oriental e Meridional (ZCP - 1981). No Oriente: a Liga dos Estados rabes (LEA - 1945); a Associao das Naes do Sudeste Asitico (ASEAN 1967); a Cooperao Econmica da sia e do Pacfico (APEC - 1989);.21. O MERCOSUL, de que fazem parte a Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. constitui exemplo relativamente recente, com bons resultados j visveis de integrao regional de pases objetivando uma meta econmica comum. Foi ele criado com a assinatura em 26 de maro de 1991 do chamado Tratado de Assuno aprovado pelo Congresso brasileiro em 25 de setembro de 1991 e promulgado pelo Presidente da Repblica em 21 de novembro de 1991 (pelo Decreto no 350, DOU de 22/11/91). O Tratado entrou internacionalmente em vigor em 29/11/91, quando foi feito o depsito de suas respectivas ratificaes pelos Estados-Partes. Tambm a crescente necessidade de uniformizao das prticas e princpios internacionais do comrcio vem impondo a equalizao de aspectos legais das prticas mercantis internacionais. Neste campo so dignos de nota os esforos das Naes Unidas, atravs de sua Comisso para a Legislao Comercial Internacional (United Nations Comission on International Trade Law UNCITRAL), com a criao, por exemplo, da Lei Uniforme para a venda de Mercadorias46 Conforme consta de seus consideranda, os Estados, ao firmarem a Conveno das Naes Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, fizeram-no na crena de que a adoo de regras uniformes aplicveis aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias e compatveis com os diferentes sistemas sociais, econmicos e jurdicos, contribuiria para a eliminao dos obstculos jurdicos s trocas internacionais e favoreceria o desenvolvimento do comrcio internacional. 22 e da Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional, alm da criao, pela Cmara de Comrcio Internacional de Comrcio - CCI, com sede em Paris, dos INCOTERMS para sintetizar termos contratuais relativos a responsabilidades sobre transporte, frete e seguro na compra e venda internacional de mercadorias e das regras sobre Crditos Documentrios, adotadas pelos bancos da maioria dos pases. CAPTULO SEGUNDO - EVOLUO HISTRICA DO DIPr - DO DIREITO ROMANO AT A LEI DE INTRODUO DO CDIGO CIVIL, DE 1942. 1. O DIREITO ROMANO: SURGIMENTO DO IUS GENTIUM ; 2. O REGIME DA PERSONALIDADE DAS LEIS; 3. REGIME FEUDAL E A TERRITORIALIDADE DAS LEIS; 4.. A ATIVIDADE COMERCIAL DAS COMUNAS ITALIANAS NOS SCULOS XII E XIII; OS GLOSADORES; 5. AS ESCOLAS ESTATUTRIAS - SUA IMPORTNCIA COMO BERO DO DIPr - ESCOLA ESTATUTRIA ITALIANA, FRANCESA, HOLANDESA E ALEM; 6. AS ESCOLAS MODERNAS - PANORAMA GERAL: ESCOLA ANGLO-AMERICANA (JOSEPH STORY); ESCOLA DO DOMICLIO (SAVIGNY); ESCOLA DA NACIONALIDADE (MANCINI); 7. O DIREITO BRASILEIRO - A CODIFICAO CIVIL: TEIXEIRA DE FREITAS E O ESBOO DO CDIGO CIVIL; CLVIS BEVILQUA E O CDIGO CIVIL; A LEI DE INTRODUO DO CC DE 1916, A LICC DE 1942; 1. O DIREITO ROMANO: SURGIMENTO DO DO IUS GENTIUM. em Roma que se situa a primeira manifestao de ordenamento cujos traos poderiam ser tomados como a gnese de um sistema de direito uniforme para tratamento do estrangeiro em solo romano. Todos os escritores de direito internacional pem em relevo o desprezo e talvez mais que isto, o verdadeiro dio que os povos primitivos tinham pelos estrangeiros. Este sentimento devia-se a princpios xenfobos como os da defesa extremada da terra, da economia interna, do trabalho, dos costumes, e das prticas e princpios religiosos, das quais os estrangeiros estavam excludos, no podendo, assim, gozar dos mesmos direitos que os nacionais. Certos povos, no entanto, desenvolveram, em menor ou maior proporo, a prtica da hospitalidade, movidos que fossem por interesses comerciais, polticos ou mesmo culturais. Mas a situao de inferioridade dos estrangeiros em solo grego e depois romano tinha razes profundas e decorria da srie de fatores acima enumerados, sobretudo das antigas regras que a religio

estabelecera. Os estrangeiros no podiam ser proprietrios, nem herdar dos cidados ou os cidados deles, no possuam o jus connubii, nem o jus commercii. O estrangeiro admitido em territrio romano, a no ser que fosse protegido por algum tratado celebrado entre Roma e seu Estado de origem, vivia ao total desabrigo em termos legais. Os tratados, porm, cedo comearam a criar regras de proteo mtua entre cidados romanos e de outros Estados e mesmo quando no havia tratado, os crescentes interesses comerciais de Roma comearam a tornar necessrio criar proteo, atravs de alguma forma de justia, para os cidados que ingressavam em seu territrio. Assim, surgiu o jus gentium como um sistema jurdico especial, a que se achavam submetidos os estrangeiros em Roma. O jus gentium consistia num conjunto de regras comuns admitidas pelo direito romano para regular os direitos reconhecidos aos povos estrangeiros e as relaes entre estes e os cidados romanos. Acresce dizer que o jus gentium, incompleto e fragmentrio a princpio, tomou grande desenvolvimento e, pouco a pouco, graas s concesses que os imperadores romanos foram fazendo aos peregrinos, especialmente depois do Edito de Caracalla, que concedeu o direito de cidade aos peregrinos, com excluso dos deditcios, penetrou no jus civile, passando a ser, no dizer de Eduardo Espnola1 (Elementos de Direito Internacional Privado, Ed. 1925, p. 81),1 um verdadeiro direito nacional romano, existente ao lado do jus civile 2 Haroldo Vallado (obra cit., p. 25) considera que a tcnica do jus gentium era a de um direito romano, do Estado romano, direito novo, criado para os estrangeiros em face do exclusivismo do jus civile e da inadmisso do jus peregrinum, vista dos princpios romanos incompatveis com o reconhecimento da personalidade jurdica do estrangeiro e a autonomia do direito estrangeiro, ignorando a possibilidade de incidncia de outra ordem jurdica na relao, ao considerar o aliengena, juridicamente desvestido.2. Haroldo Vallado comenta que o jus gentium inicialmente restrito a aplicao quanto aos aptridas (estrangeiros sem leis) e a certos negcios, de preferncia mercantis, ao se estender e progredir representou uma tentativa uniformizadora, supressora, do jus civile e do jus peregrinum, para que se confundissem os trs direitos num nico: o romano, embora no tivesse sobrevivido ao prprio direito romano e sua tcnica, peculiar ao imperialismo romano, no perdurasse atravs dos tempos. Ilmar Penna Marinho3 (Direito Comparado, Direito Internacional Privado, Direito Uniforme, Ed. 1938, p. 319/320)3 expressa a opinio de que o ius gentium no deve ser referido como gnese da tentativa de criao de normas de DIPr pois quando regulava a condio do estrangeiro o fazia por meio arbitrrio, imperativo, e quando solucionava um conflito de leis no escolhia entre a lei romana e a peregrina em choque qual a competente, mas apenas decidia por uma norma jurdica nica todos os casos litigiosos que aparecessem e, ao invs de representar um complexo de regras de soluo de conflitos legislativos, como exemplo de um nascente direito internacional privado, constitua apenas direito romano interno. Neste ponto parece, alis, parece no haver dvida de que o ius gentium era direito exclusivamente romano. No se cogitava atravs de sua aplicao o tratamento tpico do DIPr consistente no conflito de leis e na seleo da lei aplicvel, porque simplesmente no havia seleo (conforme, alis, Julian G. Verplaetse, Catellani, J. H. Beale, Wilson de Souza Campos Batalha) 2. O REGIME DA PERSONALIDADE DAS LEIS Uma nova fase histrica se instaura a partir da queda do Imprio Romano. O hegemnico direito romano cede lugar a reunio de costumes e direitos fracionados dos povos brbaros, que haviam invadido o espao territorial antes ocupado pelo territrio daquele Imprio. Assim, com o domnio dos brbaros, vrios povos de costumes diferentes ao se fixarem numa extensa rea geogrfica formaram as tribos brbaras, compostas de homens ligados em regime de solidariedade, com diversos nomes. Assim, aps a conquista da Glia pelos brbaros, os galo-romanos passaram a reger-se por suas leis pessoais, que eram a lex romana visigothorum e os brbaros pelas suas, que eram a Lex Salica, a lei dos ripurios, a dos burgundos e a dos visigodos. A utilizao personalstica de diversos sistemas legais passou desta forma a imperar: aos romanos cabia o direito romano, aos francos o direito frncico, aos borguinhes, aos saxes, aos frises, aos lombardos, o direito da tribo a que pertencessem.

No chamado sistema da personalidade do direito (ou das leis), valia a origem do cidado. As pretenses existentes, portanto, eram propostas de acordo com o direito de cada um, isto , pelo direito do povo a que o cidado pertencesse, independentemente de onde se encontrasse o interessado ou a parte. Como fcil de imaginar, os costumes eram os mais variados, assim como os direitos a serem resolvidos. Para impedir contradies o regime jurisdicional vigorante exigia que cada pessoa fizesse o registro do sistema legal pelo qual era regida, qualificao esta denominada professio legis ou juris e que representava a nica possibilidade de atender aos interesses das partes, quando eram desconhecidas as naes e os respectivos direitos pelo Juiz. Nos atos extrajudiciais a pessoa declarava o direito pelo qual se governava, assim tambm o fazendo quando ia a Juzo. O Juiz formulava ento a pergunta clssica : sub qua lege vivis? e o interessado respondia, indicando o direito que deveria ser observado. De notar que a professio era uma declarao feita a cada vez e repetida sempre e quando necessrio, pois no existia poca lei territorial e sim uma srie de leis pessoais, aplicveis aos que pertencessem este ou aquele povo ou tribo. Nesse perodo ainda no se pode ainda vislumbrar a gnese de regras de DIPr, o que somente ocorreu mais tarde, quando se compreendeu a necessidade de harmonizao de leis diversas, com o objetivo de solucionar o conflito de leis concorrentes para regerem determinada relao. De resto, com o regime brbaro da personalidade das leis ocorreu o que seria previsvel: a maioria dos Juizes no tinha condio para conhecer e aplicar o direito de todas as naes localizadas no Imprio Romano, de tradio oral na sua grande maioria, vindo muitos e muitos casos a serem julgados com injustia, o que fez que a professio juris fosse sendo deixada de lado, encerrando o perodo de aplicao do sistema da personalidade das leis. 3. O REGIME FEUDAL E A TERRITORIALIDADE DAS LEIS Uma das causas que mais contriburam para o advento do regime territorialista foi a implantao do sistema feudal. O indivduo passou a preceder sociedade e as integraes sociais dependiam das relaes entre o homem e a terra. Para Michelet o regime feudal se caracteriza, justamente, pela religio da terra. O senhor feudal passa a ser, ento, o supremo mandatrio dos seus sditos. O direito se circunscreve assim aos feudos, aos territrios onde domina o senhor feudal, e por isso chamado perodo da territorialidade do direito. A autoridade do senhor, em seu territrio, no admitia concesses. Por isso, como bem assinalou Amilcar de Castro, o feudalismo representou a negao da personalidade do direito e nenhum vassalo poderia invocar direito estranho ao que vigorava no feudo a que pertencesse, pois, em homenagem a seu senhor, se sujeitava a seu direito. Registre-se tambm que a poltica do senhor feudal era a de desprezar todos os direitos, menos o seu, e de recusar proteo a quaisquer direitos adquiridos em feudo estranho. Nessas circunstncias todos os costumes eram reais, no sentido de que s eram observados no prprio feudo. A pessoa tornara-se algo inerente possesso fundiria e era resguardada nesta condio. Os costumes e outras normas jurdicas eram ditados no tanto para os homens como para os territrios. Por exemplo, estabelecia-se o modo de gerir uma tutela ou sistema de sucesso hereditria de modo a que a coisa principal pudesse garantir, pro tempore, aps a morte do possuidor, a prestao necessria aos servios feudais, ao pagamento dos tributos etc... Isto se compreende pois poca dizia-se que a pessoa somente poderia ser bem amparada se mantida em bom estado a terra que a alimentava. Mas o regime feudal, que acabou se estendendo por toda a Europa e tomando conta dos pases baixos, foi criando certos elementos de antagonismo a seus prprios objetivos. Assim que no manteve muita influncia ao norte da Itlia onde cidades ricas, prsperas e com um grande fluxo de comrcio, a ele no se adaptaram. E assim que, a partir do sculo XI, as cidades italianas mais importantes j tinham seus prprios governos e desenvolviam regimes jurdicos diversificados. 4. A ATIVIDADE COMERCIAL DAS COMUNAS ITALIANAS NOS SCULOS XII E XIII; OS GLOSADORES. Na mesma poca, enquanto perdia densidade o sistema legal feudal, por circunstncias especiais, os juristas italianos entregavam-se ao reestudo do direito romano. Quando a Itlia caiu em poder dos lombardos, encontrava-se em Pisa magnfico exemplar do Digesto ou Pandectas, cuidadosamente corrigido no ano 600; este precioso traslado, denominado Digesto Pisano, ficou preservado naquela cidade durante sculos, sepultado no esquecimento.

Muito mais tarde foi levado para Florena e descoberto na segunda metade do sculo XI, fato que foi determinante na chamada renascena do direito romano. Em Bolonha, no ano 1100, Irinerius, que aprendera direito em Constantinopla, foi o primeiro que se interessou pelo estudo das normas e descobertas do Direito Romano, construindo um aparato de glosas ou notas marginais de explicao ao texto da compilao romana. Nascia, assim, a escola dos glosadores, juristas que, nos sculos XII e XIII, faziam anotaes margem ou entre as linhas dos textos de direito romano componentes do Corpus Juris Civilis. Martin Wolff4MARTIN WOLFF - Internationales Privatrecht, traduzido para o espanhol sob o ttulo Derecho Internacional Privado, por Jos Rovira y Emengol em 1936, p. 3214 comenta que os pequenos Estados-cidades da Itlia (Gnova, Pisa, Milo, Bolonha, Mdena, Florena..) tinham em parte estabelecido, h j algum tempo, seus statuta, na sua maioria provindo do antigo Direito consuetudinrio das cidades e dos comerciantes mas, tambm em parte, haviam introduzido direito novo. O trafico dos negcios de cidade a cidade e com o estrangeiro colocava, cada vez com maior intensidade, o problema da aplicao dos estatutos estrangeiros5WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA em sua obra j citada, Tratado de Direito Internacional Privado, p. 314, diz que o conceito de estatuto, em 1215 correspondia ao da norma costumeira cotidiana, de domnio do homem vulgar - Statutum est arbitraria mundi norma quae a vulgari hominum consuetudine procedi 5. De meados do sculo XII at o sculo XIV existiu na Itlia, com sede nas cidades de Perusa, Pdua e Pisa a escola dos ps-glosadores, ou comentaristas. Estes j no cuidavam apenas de explicar o texto romano mas de revelar direito novo. 5. AS ESCOLAS ESTATUTRIAS - SUA IMPORTNCIA COMO BERO DO DIPr - ESCOLA ESTATUTRIAS: ITALIANA, FRANCESA, HOLANDESA E ALEM. Antes dos estudos das doutrinas dos estatutos, com as chamadas escolas estatutrias, discutvel ter existido algo que sugerisse a estrutura de um Direito internacional privado. Este direito, com mtodo e carter cientfico, nasceu em realidade na Itlia do sculo XIII. Como assinala Wilson de Souza Campos Batalha6 WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA - Tratado de Direito Internacional Privado - I, 1977, p. 311 6 a caracterstica das teorias estatutrias consiste em que, ao invs de estudar a natureza das relaes e das situaes jurdicas, para investigar o direito aplicvel, os estatutrios procuravam estabelecer as notas de territorialidade ou personalidade dos estatutos, que eram definidos como pessoais, reais e mistos. As escolas estatutrias que, a partir do sculo XIV at o sculo XVIII, apresentaram estudos a respeito, em especial, da apreciao de conflitos interespaciais de leis, so quatro: a) a italiana, do sculo XIV; b) a francesa, do sculo XVI; c) a holandesa, do sculo XVII; d) a alem, do sculo XVIII. Se anteriormente no chega a ser notado qualquer intuito sistemtico de criao de mecanismos inerentes ao DIPr, no existem dvidas de que isto ocorreu na Itlia, no sculo XIII. So as escolas estatutrias, a comear pela italiana, do sculo XIV, que construram o arcabouo do DIPr, representando um marco importantssimo na fixao dos elementos componentes desse direito. A ESCOLA ITALIANA ( SCULO XIV) A escola estatutria italiana tem como principal representante Brtolus (ou Bartolo) de Sassoferrato. Nascido em 1313 e falecido em 1357 Bartolo teria sido o maior jurisconsulto da poca. Bartolo exps sua doutrina em comentrios a famosa glosa: Quod si bononiensis (feita provavelmente por Acursio a margem de chamada Lex Cunctus Populus7A tradio atribui a autor desconhecido, possivelmente Accursius, a glosa margem da constituio Cunctos Populos a glosa seguinte: Quod si Bononiensis Mutinae conveniatur no debet judicari secundum statuta Mutinae quibus non subest cum dicat: quos nostrae Clementiae regit imperium , ou seja, Se um habitante de Bolonha se encontra em Mdena, no deve ser julgado segundo os estatutos de Mdena, aos quais no est submetido, como exprime a frase: aqueles aos quais rege o imprio de nossa Clemncia. 7). A Lei Cunctus Populus, do prprio Imperador Justiniano, declarava se impor aos sditos do Imprio, isto , tinha uma aplicao oposta lex fori ou lei territorial, estabelecendo, assim, um dado comparativo entre legislaes quanto a situao do estrangeiro, o que j apresentava um trao caracterstico do DIPr. A analogia estabelecida na doutrina desenvolvida por Bartolo, com base na glosa feita por Acursio, se fazia com relao a legislao do Estado de Mdena, que no poderia obrigar a um Bolonhs, que estaria sujeito sua lei nacional.

Foram por esta escola estabelecidos os seguintes princpios, que j apresentam os aspectos contemporneos dos mecanismos de soluo de conflitos em DIPr: a) uma diviso especial para adotar a lei da situao do Juzo (lex fori) quanto ao processo e a lei do lugar (locus regit actum) - onde o ato jurdico se teria constitudo - para a deciso (decisoria litis) e para a forma dos negcios jurdicos; b) os estatutos foram divididos em pessoais (quod disponit circa personam - dispondo sobre as pessoas) e reais (quod disponit circa rem - dispondo sobre as coisas), fixando-se o princpio da territorialidade para o estatuto real e o da extraterritorialidade para o estatuto pessoal. Entre os estatutos pessoais fez-se a distino entre os permissivos e os proibitivos; entre os proibitivos distinguiu-se os favorveis e os odiosos. Os odiosos no poderiam ser invocados fora do territrio, ao passo que os favorveis teriam efeito extraterritorial; c) a aplicao da lei do lugar (locus rei sitae) para reger a situao dos bens imveis (immobilia sequuntur lege loci - os imveis seguem a lei do lugar); d) a aplicao da lei do lugar de constituio da obrigao ou celebrao do contrato (lex loci celebrationis) para validade dos contratos e seus efeitos e a do lugar de sua execuo (lex loci executionis) para os efeitos da inadimplncia ou atraso na sua execuo; e) para a sucesso a lei do domiclio do de cujus (lex domicilii); f) a lei do local em que tivesse sido cometido o delito (lex loci delicti commissi) para regncia da lei a aplicar-se aos mesmos. A ESCOLA ESTATUTRIA FRANCESA ( SCULO XVI) na Frana que vai surgir Charles Dumoulin (1500/1566) o ltimo e grande continuador e tambm renovador dos elementos da Escola Italiana. Dumoulin pretendia separar a forma e o fundo dos atos e, dentro deste, as matrias regidas pela vontade das partes e as reguladas pela lei. At Dumoulin a doutrina mais aceita para a regulamentao das obrigaes contratuais levava em conta que ao contratar em local diverso de seu domiclio, a pessoa tacitamente se submetia, para efeitos do pacto, lei do lugar em que este fora celebrado. Dumoulin foi alm e especulava que se os contratantes se submetem a essa lei porque possuem a faculdade dessa opo, que poderia tambm atuar em favor de outra lei. Ocorreria, assim, que os contratantes poderiam pactuar a submisso a uma lei diversa do lugar da celebrao do contrato. Foi ele que formulou, assim, o princpio da autonomia da vontade, estabelecendo uma distino quanto ao fundo dos contratos e ao regime de bens do casamento para as disposies que dependessem da vontade das partes ou que por estas pudessem ser alteradas. Se as partes nada pactuassem neste sentido seria necessrio investigar qual seria sua vontade tcita ou presumida, investigao que poderia resultar pela aplicao do princpio da lex loci contractus, ou ainda outro. Bertrand DArgentr (1519/1590) foi outro fundador e legtimo representante da escola francesa. Influenciado pelo sistema jurdico feudal no qual prevalecia o princpio de que todos os costumes so reais, foi com base neste pressuposto que elaborou sua teoria da territorialidade do direito. DArgentr ps nfase absoluta no princpio territorialista, combatendo a escola italiana de Bartolo e sucessores. Apresentou DArgentr, em substituio aos princpios da escola italiana, dois princpios: o primeiro, bsico, de que os costumes so absolutamente reais, territoriais, quando se trata de coisas ligadas ao solo, aos imveis, seja em matria de contrato, de heranas, de testamento, de quaisquer atos a eles relativo, pois vigora a respeito, e sempre, a lex rei sitae - e o segundo, relativo, de que os costumes so pessoais, extraterritoriais, se versam sobre o direito das pessoas ou dos mveis no fixados ao solo, pois ento se aplica a lei do domiclio, qual a pessoa fica permanentemente submetida. Esta doutrina no obteve sucesso imediato na Frana, onde a escola italiana perdurou na doutrina e na prtica, durante os sculos XVI e XVII. Encontra, porm, sucesso no sculo XVII nos pases baixos, Blgica, Holanda, Finlndia e Batvia, provncias ciosas de sua autonomia e da aplicao de seus direitos. E ressurge autenticamente em solo francs, neste sculo, com Louis Lucas e J. P. Niboyet, por volta de 1944. A ESCOLA ESTATUTRIA HOLANDESA (ULRICH HBER) E A NOO DE COMITAS GENTIUM. SCULO XVII A Holanda tinha idias de emancipar-se, da sendo bem-vinda a teoria territorialista de DArgentr, de fundo nacionalista. Paulus Voet (1619 - 1677), Johanes Voet (1647 - 1714) e Ulrich Hber (1636 - 1694) so as figuras principais do DIPr holands no sculo XVII. Eles comentaram as idias da

escola estatutria francesa, principalmente a doutrina de DArgentr, evoluindo para um territorialismo ainda mais acentuado. Dada a extremada territorialidade dos estatutos na concepo da escola holandesa, a aplicao das leis extra territorium s poderia decorrer de critrio de natureza poltica (convenincia) caracterizador da comitas gentium (cortesia internacional). Hber notabilizou-se por seu escrito De conflictum legum diversarum in diverses imperiis, em que enunciou trs princpios: a) as leis de cada Estado imperam dentro de suas fronteiras e obrigam a todos os sditos deste Estado, mas no produzem efeitos alm desses limites; b) os sditos de cada Estado so aqueles que se encontram em seu territrio; c) os soberanos de cada Estado devem conduzir-se de modo a tornar possvel que as lei de cada pas, alm de serem aplicadas dentro de suas fronteiras, conservem sua fora e eficcia extra fronteiras, o que ocorre pela teoria da comitas gentium, cortesia internacional, que permite a aplicao extraterritorial das leis internas. Eventualmente, a idia da absoluta territorialidade das leis mitigada pela comitas gentium iria reaparecer na escola anglo-americana (Story e Phillimore) mas ento a comitas passa a ser interpretada no como mera cortesia, mas como aplicao do direito estrangeiro, como que constituindo a satisfao de uma exigncia da prpria justia que se deseja alcanar na soluo do caso. A ESCOLA ESTATUTRIA ALEM - SCULO XVIII Os mais importantes integrantes da escola estatutria alem so Heinrich Cocceji e Johannes Hertius (ou Hert), nomes que influenciaram Savigny e Frankestein. Hertius apresentou uma trilogia baseada na escola estatutria holandesa, do seguinte teor: a) o estatuto pessoal se baseia no domiclio; b) o estatuto real o da situao da coisa, no importa onde o ato for celebrado; e c) o estatuto regulador da forma o do lugar da celebrao do ato, e no o do domiclio nem o da situao da coisa. 6. AS ESCOLAS MODERNAS; PANORAMA GERAL; ESCOLA ANGLO-AMERICANA (JOSEPH STORY); ESCOLA DO DOMICLIO (SAVIGNY); ESCOLA DA NACIONALIDADE (MANCINI) Panorama Geral Ao final do sculo XVIII manifestaram-se as tendncias objetivando codificao do Direito, para colocar ordem no conglomerado de costumes locais, estatutos e normas de Direito romano, mescladas com as interpretaes dos glosadores e outras fontes jurdicas, tal como comenta Wilson de Souza Campos Batalha8WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA - Obra cit. p. 3368. Este movimento colocou um termo definitivo s diversas doutrinas estatutrias. O sculo XIX abrigou, ento, as grandes codificaes civis, com o advento do Cdigo Civil francs (Cdigo Napoleo), em 1804, e o Cdigo Civil alemo (BGB), em 1896, que influenciaram uma quantidade enorme de cdigos que proliferaram em todo o mundo inclusive o brasileiro, que teria recebido uma maior influncia do segundo. Foi a Lei de Introduo ao Cdigo Civil alemo que, pela primeira vez, dedicou minuciosos dispositivos aos problemas decorrentes dos conflitos de leis. Paralelamente, houve uma ecloso de textos de DIPr inseridos nas demais codificaes, inclusive no Cdigo Civil brasileiro, editado em 1916 para entrar em vigor no ano seguinte. Foi tambm no decorrer do sculo XIX que surgem no mundo trs doutrinas sobre a matria que se tornaram clssicas. So as chamadas teorias modernas do DIPr, cujos mentores so trs vultos de grande projeo jurdica: JOSEPH STORY, nos Estados Unidos (Boston) em torno de 1834; FRIEDRICH CARL F. SAVIGNY na Alemanha (Berlim) em 1849, e de PASQUALE S. MANCINI, na Itlia (Turim) em 1851. JOSEPH STORY (Escola Anglo-Americana) Este proeminente jurista norte americano, graduado pelo Harvard College, advogado e poltico, publicista, foi membro da Suprema Corte dos Estados Unidos e Professor de Direito da Universidade de Harvard, tendo sido um sistematizador, um dos primeiros comparatistas das Amricas, defensor e instituidor naquele pas federativo, da uniformidade legislativa. Story viria a obter consagrao com a publicao, em 1834, do primeiro tratado sobre DIPr com o detalhado e longo ttulo de Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic, in regard to Contracts, Rights and Remedies, and especially in regard to Marriages, Divorces, Wills, Succesions and Judgements. Desde o seu aparecimento que o Conflict of Laws.. se transformou numa verdadeira bblia para a jurisprudncia e a doutrina, tanto nos EUA quanto na Inglaterra.

Entre outras questes Story referiu-se a fixao do domiclio no estrangeiro, dos casamentos, divrcios, e dos crimes que contm um elemento de estraneidade; as questes dos testamentos e das sucesses; das liberdades e dos contratos; do efeito da prescrio estrangeira, do processo estrangeiro e dos julgamentos estrangeiros. E tambm, de forma incidental, como analisa Jacob Dolinger9 (obra cit. p.120)9, a questo da natureza e da extenso do poder de jurisdio dos tribunais na administrao de justia aos estrangeiros e sobre o valor e o efeito a ser reconhecido s ordens dos tribunais estrangeiros. Story, como antes dissemos, foi o primeiro a empregar a denominao Direito Internacional Privado (PIL - Private International Law), no aceitando a diviso da matria em estatutos reais, pessoais e mistos, como o faziam os autores europeus de sua poca. Estabeleceu ele regras sobre a lei a ser utilizada para cada setor do direito, dentre as quais podem ser relacionadas as seguintes: (a) para o estado e a capacidade das pessoas fixou a regra geral do domiclio, excetuada a capacidade de contratar; para a qual adotava a lei do local do contrato; (b) para o casamento sujeitava a capacidade, a forma e a validade lei do lugar da celebrao. Em matria de regime de bens caso houvesse contrato, respeitar-se-ia o que tivesse sido ajustado e inexistindo aplicar-se-ia a regncia da lei do domiclio conjugal; (c) para reger os imveis aplicar-se ia a lei do lugar de sua situao e para os bens mveis a lei do domiclio do proprietrio; (d) para os contratos, a lei do lugar de sua feitura, com ressalvas para a lei do lugar de sua execuo. Estabeleceu Story, ainda, com clareza, a ressalva da ordem pblica contra a aplicao de leis estrangeiras repugnantes ao esprito do foro. FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY (Escola do domiclio) Savigny foi Professor da Universidade de Berlim, membro do Instituto de Frana e publicou, em 1839, a obra Sistema do Direito Romano Atual, (System des heutigen Romischen Rechts) em que se concentra no direito privado de sua poca, com origem no direito romano. O oitavo e ltimo volume desta obra foi dedicado pelo autor s questes decorrentes dos limites do imprio, das regras de direito no tempo e no espao. Savigny foi o grande inovador do Direito Internacional Privado, discordando das teorias territorialistas de Hber e Story, sustentando que para encontrar a lei aplicvel cada hiptese h que ser determinada para cada relao jurdica o direito mais de conformidade com a natureza prpria e essencial dessa relao. Este direito seria encontrado por meio da localizao da sede da relao em causa. Esta sede representada pelo domiclio das pessoas no que tange a seu estado e capacidade, pela localizao da coisa para qualific-la e reg-la e pelo lugar da soluo das obrigaes para as questes jurdicas delas decorrentes. A doutrina defendida por Savigny, pois, fica centrada no domiclio das pessoas, coisas e obrigaes para solucionar os conflitos de leis. Savigny defendia o princpio de que o interesse dos povos e indivduos exige igualdade no tratamento das questes jurdicas, de forma que em caso de coliso de leis, a soluo venha a ser sempre a mesma, seja em que pas se realizar o julgamento. PASQUALE MANCINI (Escola da nacionalidade) Criador do moderno Direito Internacional Privado italiano, aparece Mancini como batalhador pela unificao da Repblica italiana, querendo valorizar o direito italiano para os italianos, de forma que o cidado italiano fosse sempre regido por sua lei nacional, onde quer que se encontrasse. Mancini estabeleceu, assim, a nacionalidade como critrio determinador da lei a ser aplicada pessoa em todas as matrias relativas a seu estado e capacidade, contrariamente ao princpio de Savigny, que se baseava no domiclio. A tese da nacionalidade por ele defendida encontra-se corporificada na aula inaugural que proferiu na Universidade de Turim, iniciada em 1851 e concluda em 1852, sob o ttulo Della nazionalit comme fundanmento del diritto delle gente. A igualdade dos estrangeiros veio a ser consagrada no art. 3o do Cdigo Civil italiano de 1865 e o princpio da nacionalidade como elemento determinador da lei pessoal foi estabelecido no artigo 6o do mesmo Cdigo, princpios entranhados no sistema legal italiano e vigentes desde ento.

7. O DIREITO BRASILEIRO - A CODIFICAO CIVIL: TEIXEIRA DE FREITAS E O ESBOO DO CDIGO CIVIL; CLVIS BEVILQUA E O CDIGO CIVIL; A LEI DE INTRODUO DO CC DE 1916, A LICC DE 1942. O direito brasileiro pertence, estruturalmente, famlia do chamado direito romano- germnico. Sua formao advm do sistema de direito desenvolvido inicialmente em Roma, cuja compilao da legislao civil, dentre a qual se ressalta a mais prestigiosa obra do gnero, o Corpus Juris Civilis, organizado pelo Imperador Justiniano, ressurgiu na Europa continental nos sculos XII e XIII da era crist. O movimento europeu de codificaes culminou com a edio dos mais proeminentes cdigos civis existentes: o Cdigo Civil francs (referido muitas vezes como Cdigo Napoleo), promulgado em 180310 O Cdigo Civil francs foi adaptado por diversos pases e influenciou substancialmente um grande nmero de sistemas legais nacionais. Dentre estes se incluem os sistemas legais da Blgica e Luxemburgo, o Cdigo Civil da Holanda, de 1958, o Cdigo Civil portugus, de 1867 (substitudo pelo de 1967), o Cdigo Civil Espanhol de 1888, alm da legislao de alguns pases da Europa Oriental, incluindo a Polnia, e de todas as possesses ou ex-colonias francesas. 10, e o Cdigo Civil alemo11 O Cdigo Civil alemo desenvolveu-se numa diversa atmosfera poltica e dentro de uma tradio cientfica diferenciada. Enquanto o Cdigo Civil francs era visto como uma espcie de lei de todos os homens - escrito em termos genricos, de forma que pudesse ser lido e entendido pela mdia dos cidados - o Cdigo alemo (Burgerliches Gezetzbuch) foi produzido dentro do assim chamado crculo cientfico acadmico, resultando numa sria de provises altamente detalhadas e especificamente relacionadas com a Alemanha. Tanto foi assim que um grupo de analistas escreveu no ser ele construdo para viajar. No obstante, o Cdigo Civil alemo teve tambm uma influncia substancial na legislao de diversos pases como a Grcia, a Sua, a Rssia, o Japo e tambm o Brasil, embora as caractersticas de independncia que a maiorias dos analistas observam, em nosso Cdigo. 11 promulgado quase ao final do mesmo sculo, em 1896. No Brasil, seguindo-se a tendncia europia, o Decreto do Governo do Imprio, de 22 de dezembro de 1858, determinou que o Ministro da Justia contratasse um jurisconsulto da sua escolha para eloborar um projeto de Cdigo Civil. Assim, em 1859, Augusto Teixeira de Freitas recebeu esta incumbncia, tendo apresentado seu projeto de 1860 a 1865, em fascculos, depois reunidos em 2 tomos com 4.908 artigos e com o modesto ttulo de Cdigo Civil - Esboo - por A. Teixeira de Freitas. A certa altura, porm, Teixeira de Freitas se convenceu de que deveria mudar o plano da obra, e em vez de um Cdigo Civil fazer um Cdigo Geral, um Cdigo de Obrigaes, dominando a legislao civil e comercial, com definies e regras sobre publicao, interpretao e aplicao das leis. Como esta inteno no foi aceita pelo Governo, Teixeira de Freitas interrompeu seu trabalho. No entanto o Esboo serviu para a elaborao do Cdigo Civil da Argentina, onde Teixeira de Freitas citado e seus textos estudados, assim como os Cdigo Civil do Uruguai e, por extenso o do Paraguai, que seguiu o sistema do cdigo argentino. Teixeira de Freitas foi, assim, um inovador no plano do direito sul americano. Sobre o Direito internacional privado criou um sistema original e completo sobre conflitos de lei, que corporificou no Esboo, com base cientfica de legislao. As questes de conflitos de leis no espao e no tempo so por ele tratadas dentro de um sistema novo, em que se inspirou nas teorias de Savigny, mas Teixeira de Freitas modificou e aperfeioou tal sistema, com vrias idias prprias. Lanou os princpios bsicos num Ttulo Preliminar - Do Lugar e do Tempo , com que abria o Esboo e os seus corolrios, consolidando a sua aplicao. Dentro das regras formuladas por Teixeira de Freitas (Cap. I do Ttulo Preliminar, art. 3o combinado com o art. 4o ), ele fixa o conceito de lugar para o DIPr, assim justificando: Os objetos, sobre que recai este efeito do lugar, so as pessoas, coisas, fatos e direitos... Os dados, que podem servir para determinar a sede de cada um desses objetos, a que as leis se aplicam, vm a ser: domiclio das pessoas, situao das coisas, lugar dos fatos, e lugar da autoridade ou tribunal que toma conhecimento da questo. Da escolha entre essas causas determinantes depende a soluo do problema. Clvis Bevilqua e o Cdigo Civil Aps o projeto elaborado por Teixeira de Freitas e antes da entrega a Clvis Bevilqua, pouco tempo aps Proclamao da Repblica, da incumbncia da organizar um projeto do Cdigo Civil,

sucederam-se trs outras tentativas malogradas, a cargo de Nabuco de Arajo, Felcio dos Santos e Coelho Rodrigues . Clvis Bevilqua foi ento convidado para elaborar o projeto que iria servir de base aos trabalhos da codificao civil no Brasil durante o Governo de Campos Sales, sob inspirao de Epitcio Pessoa, ento Ministro da Justia. Seu projeto de Cdigo Civil foi preparado e emendado de 1899 a 1916. Promulgado em 1o de janeiro de 1916 para entrar em vigor em 1o de janeiro de 1917 o Cdigo Civil trazia inserido um sistema geral de aplicao da lei estrangeira no pas, sob o ttulo de Introduo ao Cdigo Civil, parte esta que foi modificada pelo Decreto - Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942, constituindo a atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Na Introduo (que continha regras de DIP nos artigos 8 a 21) Clvis tratou do conflito de leis de forma integral e cientfica, consagrando o princpio da nacionalidade em alguns textos, mas salientando que o fazia no de forma inflexvel, aditando que no adotava a lei da nacionalidade pois para ele no se constitua num princpio bsico. Para a forma dos atos adotou o princpio da lei do lugar do ato (arts. 11 e 12), que a maioria da doutrina e a jurisprudncia consideraram facultativo, permitida a opo pela forma da lei nacional do interessado. Quanto aos bens, adotou o sistema territorial unitrio (no art. 10), com uma exceo para a lei pessoal do proprietrios quanto aos mveis que no tivessem localizao permanente. Para as obrigaes - Art. 13 - adotou o princpio da autonomia da vontade, e depois o do lugar da sua constituio, com vrias ressalvas para a lei do lugar da execuo. Sobre o processo, provas, etc... o art. 15 os submeteu lei do lugar da ao. E, para finalizar, o princpio da ordem pblica foi consignado no art. 17, sob inspirao do Cdigo Civil italiano, de 1865, praticamente com a mesma redao que hoje existe no art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil em vigor. Em 1942, logo aps a declarao de guerra do Brasil Alemanha e Itlia, veio a ser promulgado o Decreto Lei no 4.657, de 04 de setembro, criando a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a vigorar a partir de 24.10.1942. LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL BRASILEIRO As leis so feitas para aplicar-se no territrio dos Estados que as emitem, havendo restries da parte da comunidade dos Estados, de que possam ter aplicao extraterritorial. Mas o princpio de que as leis no valem ou no produzem efeitos ultraterritorialmente, leges non valent ultra territorium, em realidade mitigado, pois os vrios ordenamentos jurdicos contm em seus cdigos civis ou em legislao autnoma normas e mecanismos relativos ao seu DIPr, criando mecanismos para aplicao em seu territrio da legislao estrangeira e estabelecendo critrios para que, quando for o caso, suas leis tambm possam apicar-se em outros pases. Com o advento do Cdigo Civil brasileiro de 1916, que entrou em vigor a partir de 1917, inaugurouse tambm em nosso direito o perodo da legislao positiva prevendo-se normas para a sincronia da vigncia das leis em conjugao com regras para aplicao de princpios de DIPr para soluo de conflitos interespaciais de lei e para a recepo, em certos casos, da legislao estrangeira. A Introduo ao Cdigo Civil de 1916, que previa as regras aplicveis ao nosso DIPr nos arts. 8o ao 21, foi inserida como parte integrante do Cdigo, tratando do conflito de leis, segundo Vallado12 HAROLDO VALLADO - Direito Internacional Privado, Bibl. Freitas Bastos, 1971, p. 18712, de forma integral e cientfica, mas esteve em vigor somente at 1942. Naquele ano, logo aps a declarao de guerra do Brasil Alemanha e Itlia, foi promulgada pelo Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942 a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ficando revogada a Introduo anterior. A atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), contm 11 artigos ( do 7o ao 19) na parte em que trata das normas orientadoras de nosso DIPr. A LICC , em realidade, um cdigo de normas, pois envolve os mecanismos destinados a investigar e apontar qual a lei a ser aplicada. ART. 7o - Adota o domiclio como elemento de conexo para classificao dos direitos pessoais e de famlia - itens que compem o chamado estatuto pessoal - incorporando a teoria da territorialidade e o sistema da lei do domiclio defendidos por Savigny: As leis do pas em que for domiciliada a pessoa determinam as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. O art. 8o da antiga Lei de Introduo - com vigncia em 1917 -, determinava a aplicao da lei nacional da pessoa para reger os assuntos relativos ao estatuto pessoal.

De acordo, pois, com o que dispe o art. 7o de nossa atual LICC, o incio da personalidade civil ou natural, que o art. 4o do Cdigo Civil diz que comea com o nascimento com vida, ser fixada pelo domiclio dos pais, pois o recm-nascido adquirir, ao nascer, o domiclio de seus pais, que ser seu domiclio legal. O 1o do art. 7 determina que se realizado o casamento no Brasil (princpio da lex loci celebrationis) ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes os quais servem para impedir ou anular o ato, na forma disposta no art. 183, I a VIII do CC (impedimentos dirimentes absolutos ou pblicos, cuja existncia impregna o ato de nulidade insanvel) ou torn-lo anulvel, na forma do art. 183, IX a XII do mesmo Cdigo (impedimentos dirimentes relativos, que autorizam a anulao do casamento, mas se alegados a posteriori do ato somente do margem a sanes econmicas), alm de ser aplicada tambm a lei brasileira em relao s formalidades da celebrao (proclamas e editais), na forma preconizada nos arts. 181 e 182 do CC. Dispe o 2o do mesmo art. 7o que o casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades consulares ou diplomticas do pas de ambos os nubentes. Nestes casos a lei faculta a adoo do princpio locus regit actum, proporcionando a que, pela fico legal da aplicao da lei territorial dos nubentes o casamento de estrangeiros possa celebrar-se perante autoridades diplomticas ou consulares de ambos. Tal dispositivo representa uma concesso ou facultatividade, permitindo a adoo da lei pessoal, nacional, para a forma do casamento. Atentese para a redao ... de ambos os nubentes para ficar registrado que o cnsul estrangeiro somente poder realizar o matrimnio quando ambos os nubentes sejam da mesma nacionalidade, cessando sua competncia se assim no for. Os casos de invalidade do matrimnio quando os nubentes tiverem domiclio diverso, sero regidos pela lei do primeiro domiclio conjugal, nos termos do 3o do art. 7o. Com esse dispositivo, nossa LICC afastou-se do art. 47 do Cdigo Bustamante pelo qual, para a nulidade do matrimnio, se aplica a lei do local de sua celebrao. Assim, caso a mulher domiciliada no Brasil que se casou com um domiciliado na Frana venha a descobrir o passado criminoso do marido, s poder requerer a anulao do casamento baseada no art. 219, II do CC brasileiro se o Brasil for o primeiro domiclio conjugal. O 5o do art. 7o dispe que o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do regime de comunho parcial de bens (v. CC arts. 269 a 275), respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao competente registro. O 6o determina que o divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de trs anos (NOTA: de acordo com a CF de 1988, art. 226, 6o , este prazo foi reduzido para UM ANO) da data da sentena, salvo se houver sido antecipado de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O Supremo Tribunal Federal, na forma do seu regimento interno, poder reexaminar a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. O Cdigo Bustamante reconhece o direito de cada Estado (contratante) reconhecer ou no o divrcio ou o novo casamento de pessoas divorciadas no estrangeiro, em casos cujos efeitos ou causas no sejam admitidas por seu direito pessoal. Assim, no Brasil, em casos de divrcio realizado no estrangeiro, sendo um ou ambos os cnjuges brasileiros, s aps um ano da data da sentena ser o divrcio admitido por homologao da mesma pelo Supremo Tribunal Federal (salvo se for antecedida de separao judicial pelo mesmo prazo de um ano). Homologado o divrcio no Brasil ser permitido aqui um novo casamento. No entanto, embora existam julgados em sentido oposto, registra a tendncia majoritria de nossa jurisprudncia no ser nulo, e sim anulvel, o casamento realizado no Brasil antes da homologao da sentena de divrcio realizado no estrangeiro. Tal anulao no entanto se operar caso o Supremo Tribunal Federal no homologue, finalmente, o divrcio no estrangeiro. O 7o determina que: Salvo o caso de abandono o domiclio do chefe da famlia estende-se ao outro cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. Por ltimo, o 8o do art. 7o , contornando a problemtica da falta de definio do domiclio para efeitos legais, dispe que quando no tiver domiclio a pessoa considerar-se- domiciliada no lugar

de sua residncia ou naquele em que se encontre. Este caso o do chamado admide, quando nem mesmo o domiclio adquirido ou de origem conhecido, adotando a lei o critrio de residncia para substitu-lo. Este conceito se encontra tambm no art. 26 do Cdigo Bustamante, que considera que aquele que no tiver domiclio conhecido considerar-se- domiciliado no local de sua residncia. ART. 8o - adota o princpio do lugar da situao da coisa - locus rei sitae - para reger e qualificar o regime dos bens: Para qualificar e reger os bens e regular as relaes a eles concernentes aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. O mesmo artigo 8o da LICC, em seu 1o , elege a lei do domiclio do proprietrio para reger os bens mveis, dispondo: Aplicar-se- a lei do pais em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens mveis que ele trouxe, ou se destinarem a transporte para outros lugares. Note-se que se hoje prevalece para os mveis a aplicao da lei de domiclio do proprietrio, no passado aplicavase a lei pessoal deste, seguindo o axioma latino mobilia sequuntur personam ou a jurisprudncia inglesa: personal property has no locality. O 2o do art. 8o dispe que o penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa apenhada. ART. 9o - Este artigo privilegia o princpio da lex loci executionis (lei do lugar da execuo do ato ou de sua constituio) ou do ius loci contractus para qualificao e regncia das obrigaes, inclusive contratuais. Prev o caput do artigo em questo: Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. O 1o deste artigo dispe: Destinando-se a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. Mais adiante estabelece no 2o que: A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. Na Introduo ao Cdigo Civil de 1917 este princpio, que constava do artigo 13, trazia a adio da expresso salvo estipulao em contrrio, o que estabelecia claramente o princpio da aceitao da autonomia da vontade das partes para a escolha da lei de regncia do contrato. Embora outros entendam o contrrio, para ns o mesmo no ocorre quanto a redao do art. 9o da atual Lei de Introduo, em que no h mais referncia a estipulaes em sentido contrrio, restringindo-se o entendimento simples aceitao da lei de regncia do lugar da constituio da obrigao ou da residncia do proponente nos contratos epistolares. claro, contudo, que se poder aplicar a regra da autonomia da vontade quanto subordinao dos contratos uma lei determinada, desde que ela seja admitida pela lei do pas onde a obrigao se constituir (lex loci constitutionis). Acreditamos que a tendncia de aceitar a autonomia da vontade quanto a escolha da lei a governar os contratos dever vir a ser acatada, clara e expressamente, por nosso ordenamento interno, mais cedo ou mais tarde. So cada vez mais comuns neste sentido as convenes internacionais que consagram tal princpio, dentre elas sendo de citar-se, particularmente, a Conveno Interamericana sobre o Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais aprovada na reunio dos pases da OEA, na CIDIP-V, realizada de 14 a 19 de maro de 1994 na Cidade do Mxico, que foi firmada pelo Brasil, ainda que ainda no ratificada pelo mesmo, e que prev, em seu art. 7o: O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso da inexistncia de acordo expresso, depreender-se de forma evodente da conduta das partes e das clusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poder referir-se totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo. A eleio de determinado foro pelas partes no implica necessariamente a escolha do direito aplicvel. Em realidade, inexiste qualquer vantagem na restrio formal hoje existente quanto livre escolha da lei de regncia dos contrato pelas partes contida no art. 9o da LICC, que, de resto, pode ser afastada pelas partes caso estas, simplesmente firmem o contrato em outro pas que no o Brasil, sendo tal expediente bastante freqente. ART. 10 - A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. (v. CC arts. 469 a 483, 1.572 a 1.769).

Segundo o disposto no caput do art. 10 da LICC a lei escolheu o domiclio (lex domicilii) como princpio geral para reger a sucesso causa mortis, legtima ou testamentria. O mesmo para a morte presumida, decorrente do desaparecimento de algum que no deixa procurador ou representante, nos termos do art. 463 do CC. Neste ltimo caso o CPC prev (art. 1.163) se possa requerer a declarao de ausncia e a sucesso provisria aps um ano do desaparecimento, mediante cauo real prestada por parte dos herdeiros (art. 1.166 do CPC) e, aps dez anos, a sucesso definitiva (art. 1.167, II). Prev o 1o do art. 10 que: A vocao para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei do domiclio. Este mesmo preceito, com pequena mutao redacional, encontra-se inscrito no art. 5o, inciso XXXI da CF. Assim, a ordem da vocao hereditria estabelecida no art. 1.603 do CC pode ser afastada, aplicando-se outra, prevista na legislao estrangeira em se tratando de bens existentes no Brasil quando pertenam a estrangeiro falecido casado com brasileira e com filhos brasileiros, se a lei nacional do de cujus for mais vantajosa aos herdeiros. Um exemplo citado por Maria Helena Diniz13(obra cit. p. 280).13 refere-se ao caso do autor da herana ser mexicano e houver deixado cnjuge brasileiro, que deve concorrer com seus ascendentes, podendo, ento, no se aplicar a lei brasileira, em que os ascendentes, seguindo a ordem de vocao hereditria adotada entre ns, teriam preferncia sobre o cnjuge brasileiro, mas a mexicana, porque no art. 1626 do CC do Mxico acha-se disposto que caso concorram sucesso cnjuge suprstite e ascendente, dividir-se- a herana ao meio, ficando metade com o consorte e a outra metade com os ascendentes. O 2o do art. 10 prev: A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder. ART. 11 - Este artigo adota o princpio da territorialidade ou da lex loci constitutionis para determinar a lei de regncia das sociedades e fundaes: As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo como as sociedades e as fundaes, obedecem Lei do Estado em que se constiturem. O 1o do art. 11 dispe que as sociedades estrangeiras no podero ter filiais, agncias ou estabelecimentos no Brasil antes de serem seus atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro. Como agravante do j reduzido nmero de empresas que optam por se manterem como estrangeiras, autorizadas a funcionar no pas, este sistema as obriga a instruir o pedido de autorizao com seus atos constitutivos traduzidos; balanos e outros documentos. O 2o estabelece que os Governos estrangeiros assim como as organizaes pelos mesmos constitudas no podero adquirir bens imveis no Brasil suscetveis de desapropriao, princpio este que se destina a evitar possam sofrer obstculos eventuais aes de desapropriao a serem intentadas no pas face aos princpios de soberania do Estado estrangeiro. A exceo, necessria, vem mais adiante, ao dispor o 3o que os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares. ART. 12 - Este artigo dispe sobre a competncia jurisdicional da autoridade brasileira em razo do domiclio do ru (competncia concorrente ou relativa) ou da localizao do imvel (competncia absoluta): competente a autoridade judiciria brasileira quando o ru for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao. O 1o do mesmo artigo prev que: S autoridade judiciria brasileira compete conhecer das aes relativas a imveis situados no Brasil. O 2o do art. 12 prev o cumprimento de rogatrias pelas autoridades judicirias brasileiras, aps concedido o exequatur (pelo Presidente do STF, como atualmente previsto). A carta rogatria o meio judicial procedimental admitido pelo Direito Internacional para fazer-se citaes ou serem cumpridas diligncias como percias e tomada de depoimentos no exterior. Seu contedo e forma de cumprimento acham-se previstos em nosso ordenamento jurdico interno nos arts. 201, 210 e 211 do CPC e nos arts. 225 e 226 do Regulamento interno do STF.

O CPC prev em seu art. 210 que a Carta Rogatria quanto a sua admissibilidade e modo de cumprimento deve obedecer ao disposto em conveno internacional e, na falta desta, ser remetida autoridade judiciria estrangeira por via diplomtica aps traduzida para a lngua do pas em que o ato deva cumprir-se. ART. 13 - Dispe que a prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconhea. Este artigo no se refere, como faz notar Maria Helena Diniz14(obra cit. p. 308),14 prova de um direito estrangeiro, mas apenas dos fatos que se efetivaram em territrio aliengena. O nus da prova se disciplina pela lei do lugar em que ocorreu o fato que se quer demonstrar e os meios de prova pela lei do lugar em que se deu o fato a ser provado ou onde o ato foi celebrado. Os meios de prova regular-se-o pela norma vigente no Estado em que se passou o fato, mas o modo de produo dessas provas indicadas pela lex loci na jurisdio brasileira (ad ordinandam litis) por pertencer ordem processual, reger-se- pelo nosso direito (lex fori) uma vez que o caso est sendo aqui julgado. No se admitir ao curso da lide provas que no sejam autorizadas pela lei brasileira. Neste contexto, por exemplo, como assinala a citada autora15Obra cit.p.311.15, o juramento supletrio, ou o documento particular para prova da alienao de imvel so meios de prova ou desconhecido (o primeiro) ou no autorizado (o segundo), de acordo com nossa lei. ART. 14 - No conhecendo a lei estrangeira, poder o Juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigncia. Pelo princpio iura novit curia deve o julgador poder conhecer e aplicar a norma jurdica de ofcio e, assim, poder procurar e aplicar a lei ainda que no alegada ou provada pelas partes. Decidindo diante de um caso de direito internacional privado pela aplicao da lei material estrangeira, requerida ou no pela parte, no est todavia o Juiz, obrigado a conhec-la. Neste caso poder exigir prova de seu texto e vigncia. Em hipteses extremas, porm, admite-se possa a vir, at, a ser decretada a absolvio de instncia favorecendo uma das partes ante o ius communis vigente no forum na falta de prova concludente da existncia e vigncia da lei estrangeira. O Cdigo Bustamante dispe em seus arts. 408 a 411 a respeito. No art. 408 reconhece poderem os juizes e tribunais de cada Estado contratante aplicar quando for o caso, a lei dos demais ex officio; sem embargo, a parte que invocar sua aplicao ou dela vier a divergir poder justificar o texto legal estrangeiro, sua vigncia e sentido, mediante certido devidamente legalizada, de dois advogados em exerccio no pas de cuja legislao se trate (art. 409). Ainda o art. 410 do Cdigo Bustamante prev que, na falta de prova do direito estrangeiro ou se, por qualquer motivo, o juiz ou o tribunal a julgar insuficiente, um ou outro poder solicitar de ofcio, pela via diplomtica, antes de decidir, que o Estado de cuja legislao se trate, fornea relatrio sobre o texto, vigncia e sentido do direito aplicvel. ART. 15 - Dispe este artigo sobre a execuo no Brasil da sentena estrangeira, estabelecendo que a mesma deve ser previamente homologada pelo STF (v. arts. 483 e 484 do CPC e 215 a 224 do Regimento Interno do STF), sendo requisitos bsicos para sua apresentao: a) ter sido proferida por Juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou ser verificada legalmente a revelia; c) ter transitado em julgado e revestir as formalidades exigidas no lugar em que foi proferida e d) estar traduzida por tradutor juramentado. A homologao da sentena estrangeira deixou de ser requerida para o laudo arbitral privado estrangeiro, que no tem mais, assim, de ser homologado judicialmente, com anterioridade, no exterior, para depois merecer homologao (como sentena estrangeira) pelo Supremo aps o advento da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispe sobre arbitragem. Antes, esta homologao (do laudo arbitral estrangeiro) submetia-se ao chamado duplo exequatur pelo STF. Alm dos requisitos enumerados o STF costuma exigir para a homologao das sentenas estrangeiras que as mesmas sejam fundamentadas, com base nos arts. 93, IX da CF e 458, I do CPC, alm, evidentemente, de no ofenderem a soberania, a ordem pblica e os bons costumes. Maria Helena Diniz observa quanto a este artigo que no havendo execuo direta em nosso pas da sentena estrangeira, existe nova ao de conhecimento (actio judicati) ou autorizao (exequatur) que lhe dar eficcia restrita ao forum por ser fato ocorrido em jurisdio estranha. ART. 16 - Dispe nossa LICC neste artigo sobre o conflito positivo ou negativo de normas de DIP com a chamada teoria da devoluo, retorno ou reenvio em que uma legislao remete o caso para ser solucionado pela legislao estrangeira e esta, a sua vez, determina a soluo do conflito

de acordo com princpios de outra ou da legislao aliengena remetente. Nossa LICC adota o princpio da referncia ao direito material estrangeiro, rejeitando, a rigor, o princpio puro e simples do retorno baseado no DIP interno de outro Estado, com a seguinte disposio: Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se- em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei. Para que bem se compreenda a teoria da devoluo, retorno ou reenvio temos de comear pela compreenso do conflito negativo entre elementos de conexo. Isto ocorre quando duas legislaes remetem uma outra a competncia para resolver a questo em litgio. Exemplo dado por Irineu Strenger (obra cit. p. 526): Discute-se a capacidade de um brasileiro domiciliado na Frana. De acordo com a regra do art. 7o da LICC deve-se aplicar o direito francs porque em matria de capacidade o elemento de conexo o domiclio, dentro da teoria da territorialidade, de Savigny. No entanto, para a mesma matria, a lei francesa estabelece como elemento de conexo, a lei nacional da pessoa, e, assim, tratando-se de brasileiro a soluo devolvida para o direito brasileiro. Eis, a, tipicamente caracterizada, a hiptese de devoluo. Em situao inversa, i.e., para determinar a capacidade de um francs domiciliado no Brasil ocorre o seguinte: como no Brasil o elemento de conexo o domiclio e na Frana a nacionalidade teremos como conseqncia que os dois sistemas se atribuiro competncia simultnea para dirimir a controvrsia, pois perante quaisquer dos dois tribunais, o brasileiro ou o francs, as regras positivas da lex fori so aplicveis. Trata-se, assim, de conflito positivo entre elementos de conexo, em que a soluo do conflito dever importar na renncia de um sistema em benefcio do outro. ART. 17 - Neste artigo acha-se consagrado o princpio da soberania nacional e da defesa da ordem pblica e dos bons costumes, prescrevendo a lei serem ineficazes no Brasil os atos, sentenas ou quaisquer declaraes de vontade que as ofenderem. Diz o artigo em questo: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. O Cdigo Bustamante aceita, para esse efeito, a diviso do campo de aplicao das leis de ordem pblica interna e das leis de ordem pblica internacional, em seu art. 3o. As primeiras seriam aquelas que se aplicam s pessoa em razo de seu domiclio ou da sua nacionalidade, sempre as acompanhando, ainda que se mudem para outro pas; as segundas seriam as que obrigam a todos os cidados que residem num territrio, sejam ou no nacionais. CAPTULO TERCEIRO - FUNDAMENTOS CONCEITUAIS DO DIPr 1. CONCEITO E FUNO DOS ELEMENTOS DE CONEXO; 2. A QUESTO PRELIMINAR DA QUALIFICAO; 3. A EXISTNCIA DE NORMAS DE DIPr PARA CADA PAS; 4. A TEORIA DOS ESTATUTOS: ESTATUTOS PESSOAIS E REAIS; 5. SOLUO DE CONFLITOS EM MATRIA SUCESSRIA; 6. TEORIA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS; 7. FRAUDE A LEI; 8. LIMITES DE APLICAO DA LEX FORI - APLICAO DA LEI ESTRANGEIRA; 9. A RESERVA DE ORDEM PBLICA. 1. CONCEITO E FUNO DOS ELEMENTOS DE CONEXO. Os elementos de conexo tm por funo indicar o direito aplicvel s diversas situaes jurdicas conectadas a mais de um sistema legal 1 JACOB DOLINGER - obra cit. p.2391. Tais elementos so normas encontrveis praticamente em todos os sistemas legais, quer na forma de princpios constitucionais, ou preceitos da legislao infra-constitucional ou, ainda, como no caso dos Estado Unidos, smula da jurisprudncia local, constituindo o conjunto normativo que integra o DIPr, permitindo selecionar as leis ou normas a aplicar no mbito deste Direito. O DIPr tem seus mtodos de investigao e aplicao. Em primeiro lugar deve-se cuidar da classificao da situao ou relao jurdica num rol de qualificaes, i.e., de categorias jurdicas; em seguida deve ser localizada a sede jurdica desta situao ou relao, e finalmente, deve ser determinada a aplicao do direito vigente na respectiva sede. No primeiro momento se caracteriza a questo jurdica, que pode versar sobre o local em que deve ser aberto e processado um inventrio. ou o estado ou capacidade da pessoa, a ordem da vocao hereditria, a situao de um bem, um ato ou fato jurdico, ou outras situaes em que exista conexo entre diversos sistemas legais. Cada uma das categorias tem a sua sede jurdica, que deve ser localizada de acordo com a teoria que foi desenvolvida por Savigny. Por exemplo: o estado e a capacidade da pessoa pode ter definio de acordo com o pas de sua nacionalidade ou de seu domiclio, a coisa se localiza no

pas em que estiver situada e o ato jurdico no local onde tiver sido constitudo ou onde deva ser cumprido. Localizada a sede jurdica ser encontrado o elemento de conexo, indicando-se, em seguida, a aplicao do direito vigente neste local, o que constitui a regra de conexo do DIPr. A conexo vem a ser, assim, a ligao, o contato entre uma situao ftica e a norma que vai regla. A localizao da sede da relao jurdica que leva ao elemento de conexo e este escolha da lei, toma em considerao um dos seguintes aspectos: o sujeito, o objeto ou o ato jurdico, tudo dependendo da classificao que se tiver estabelecido inicialmente. Quando se trata de decidir qual direito rege o estatuto pessoal e a capacidade do sujeito, a localizao da sede da relao jurdica far-se- em funo do titular da mesma - o sujeito do direito. No estatuto real deve ser localizada a sede jurdica atravs da situao do bem (imvel ou mvel). Quanto localizao dos atos jurdicos sua sede se define ou pelo local da constituio da obrigao, ou pelo local da sua execuo, ou, ainda, pela escolha das partes. Esta classificao, que vem das escolas estatutrias, at hoje mantida: a) estatuto pessoal - regido pela lei nacional (do domiclio ou da nacionalidade da pessoa); b) estatuto real - regido pela lei do local em que se situam os bens; c) fatos, atos jurdicos e obrigaes - submetidos lei do local de sua ocorrncia (fatos e atos); de sua constituio ou lei escolhida pelas partes (obrigaes). Na nomenclatura europia utiliza-se a expresso centro de gravidade da relao jurdica, que representa o local com o qual ela est mais intimamente ligada. Nos Estados Unidos o Restatement of Conflict of Laws Second de 1971, exprime a mesma idia com a expresso a mais significativa relao (the most significant relationship). No sistema do Direito Internacional brasileiro os principais elementos de conexo so: a) domiclio; b) nacionalidade; c) residncia; d) lugar do nascimento ou falecimento; e) lugar da constituio da pessoa jurdica; f) lugar da situao do bem; g) lugar da constituio ou execuo da obrigao; h) lugar em que se encontre o proponente do contrato; i) lugar da prtica do ato ilcito. 2. A QUESTO PRELIMINAR DA QUALIFICAO A norma jurdica a ser aplicada deve ser a que tenha pertinncia com a matria, mas a mesma necessita de uma classificao prvia, em especial nos casos em que o aplicador da lei no s deve aplic-la mas faz-lo de acordo com o elemento de conexo, que em DIPr funciona como um indicador. O art. 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil - LICC, por exemplo, determina que a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido. Como em nosso Cdigo Civil o desaparecimento da pessoa, de acordo com certos pressupostos, equiparado ao falecimento para efeitos de sucesso, para situarmos bem o problema, haveria que primeiro verificar a efetiva existncia desses pressupostos. No bastaria registrar-se o desaparecimento. Seria preciso, preliminarmente, que o desaparecido, em nosso exemplo, tivesse domiclio no Brasil, para aplicar-se hiptese a lei brasileira. Em primeiro lugar, pois, seria necessrio definir-se o domiclio civil do desaparecido, de acordo com o conceito aceito por nosso direito que o contido no 8o do art. 7o da LICC e nos arts. 31 a 34 do CC. De acordo com tais conceitos o domiclio civil da pessoa natural o lugar onde a mesma estabelece sua residncia com nimo definitivo, ou quaisquer dos locais caso a pessoa tenha vrias residncias ou vrios centros principais de ocupao, ou, ainda, o local em que for simplesmente encontrada, no caso da pessoa que no tenha residncia habitual. Depois disto, que se tivesse verificado o decurso do prazo de dois anos caso o ausente no tivesse deixado representante ou procurador ou quatro anos nos demais casos. (art. 469 do CC). A sim, poderiam os interessados, segundo os preceitos de nossa lei, requerer fosse aberta a sucesso provisria, mediante cauo, confiados os imveis na partilha, se os houvesse, aos sucessores provisrios. E vinte anos aps a sentena que concedesse a abertura da sucesso provisria poderia ser requerida a sucesso definitiva. Tomemos como outro exemplo o do art. 8o da LICC. Nele est disposto que para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes aplicar-se a lei do pas em que eles estiverem situados. Assim, surgida uma questo a ser solucionada atravs de processo judicial em curso no Brasil envolvendo, exemplificativamente, uma penso hereditria recebida na Espanha por uma das partes, haveria que ser a mesma preliminarmente qualificada no sentido de ser um bem mvel ou imvel segundo a lei espanhola. Como o art. 336 do Cdigo Civil espanhol qualifica a penso

hereditria como mvel, no haver dvida de que, neste caso, aplicar-se- a lei espanhola como lei de fundo para soluo dessa controvrsia. 3. A EXISTNCIA DE NORMAS ESPECIAIS DE DIPr PARA CADA PAS Ao longo da histria e principalmente ao final do sculo XIX, caracterizado pela proliferao das codificaes civis, cada Estado estruturou suas prprias normas de DIPr. Montesquieu no Esprit des lois apregoava que elas (as leis) devem ser de tal modo prprias para o povo a quem so destinadas, que um grande acaso se as duma nao podem convir a uma outra. A realidade jurdica, porm, apresenta-se de forma diferente. Existe uma universalidade quanto a instituies particulares, como a letra de cmbio, e partes inteiras de legislao emigraram para outros pases. Isto ocorreu com o Cdigo Civil francs, que conheceu um destino planetrio, e com o sistema do comon law, que se integrou a normatividade interna de muitos pases. O Cdigo Civil Francs (Cdigo Napoleo) de 1804, efetivamente, influenciou diversos outros cdigos e serviu como orientao aos princpios de DIPr inseridos nos Cdigos Civis dos Estados americanos que sofreram a inspirao genrica da codificao napolenica: Cdigo da Luisiania nos EEUU; do Haiti; da Repblica Dominicana; da Bolvia; Costa Rica; Peru. Nele foram consagrados os princpios: a) da territorialidade para as leis de polcia e segurana, que obrigam a todos que habitam o territrio francs; b) da lei nacional francesa (princpio da lex rei sitae) para reger os imveis em territrio francs, mesmo os possudos por estrangeiros; e c) da nacionalidade quanto ao estado e capacidade das pessoas, regidos os franceses pela lei francesa, mesmo se residentes em pas estrangeiro (art. 3o, alnea III) . A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Alemo (1896) seguiu a regra da nacionalidade quanto a capacidade, os direitos de famlia e de sucesso; disciplinou a forma extrnseca dos atos jurdicos pela lei reguladora da relao de direito do objeto do ato (substncia), facultando a da lei do local da celebrao (lex loci celebrationis); adotou a devoluo e a renncia, fixou o conceito de ordem pblica, partindo do conceito de Savigny. O referido diploma alemo no influenciou o direito dos Estados americanos mas teve influncia no direito do Japo, que o adaptou como base para seu Cdigo Civil, e no direito da China e Polnia. As regras de DIPr na Alemanha, com a reviso do Cdigo Civil alemo - EGBGB - feita em 1986, se encontram nos artigos 3 a 36 do Cdigo. Quanto ao sistema da devoluo ou reenvio, o art. 4 prev que se for feita referncia lei de um outro Estado, sua lei privada internacional aplicar-se, desde que no se oponha ao sentido do reenvio e se a lei de um outro Estado prever a devoluo lei alem, aplicar-se-o as leis substantivas alems. Quanto ao estatuto pessoal, o sistema alemo adotou normas que aproveitam o conceito de residncia habitual ou domiclio, juntamente com o da naturalidade da pessoa. Neste sentido, o art. 5o estabelece que se for feita referncia a lei do Estado do qual a pessoa natural, sendo a mesma natural de vrios Estados, aplicar-se- a lei do Estado com o qual a pessoa tem maior conexo, em particular em razo de sua residncia habitual atravs do curso de sua existncia. Se a pessoa for natural da Alemanha este status legal prevalecer em relao aos demais. A Constituio francesa adota o princpio de que as disposies de um tratado internacional devem prevalecer sobre a lei interna. Quanto aos contratos, reconhece que os de natureza internacional so necessariamente vinculados lei de um Estado e que vlida a clusula compromissria, mesmo se firmada por pessoa pblica, malgrado a proibio da lei interna francesa, apresentando tal compromisso total autonomia. O Art. 6o do CC francs prev o princpio de ordem pblica, no sentido de que as convenes particulares no podem derrogar as leis que interessam a ordem pblica e aos bons costumes. 4. A TEORIA DOS ESTATUTOS: ESTATUTOS PESSOAIS E REAIS CONCEITO DE ESTATUTOS PESSOAIS O estatuto pessoal envolve o estado da pessoa e sua capacidade. O estado da pessoa, pode ser definido segundo os autores franceses como o conjunto de atributos constitutivos de sua individualidade jurdica, ou seja, comeando pelo nascimento, aquisio de personalidade, questes de filiao, legtima ou ilegtima, nome, relacionamento com os pais, com o ptrio poder, casamento, deveres conjugais, separao, divrcio e morte. Para reger o estatuto pessoal deve-se recorrer ao sistema jurdico indicado pelo DIPr de cada pas e, em certos casos, tambm ao direito convencional. Os principais critrios que regem a disciplina jurdica do estatuto pessoal so o da nacionalidade e o do domiclio da pessoa.

A Introduo ao Cdigo Civil brasileiro de 1916 adotava, no art. 8o, o critrio da nacionalidade para reger os elementos do estatuto pessoal. Nossa LICC de 1942, no art. 7o, se orientou pelo critrio do domiclio, ao dispor que: a lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. Da mesma forma, o art. 10 da atual LICC estabelece que a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou desaparecido. Assim, no caso de um francs que eventualmente falea no Brasil mas que conserve seu domiclio na Frana, tendo, no entanto, bens no pas, so de pesquisar-se os princpios da lei francesa para a determinao da sucesso, no se discutindo, porm, a competncia da justia brasileira para processar o inventrio dos bens por ele deixados se na herana existem imveis em territrio nacional, pois nesta hiptese tal competncia absoluta, nos termos do 1o do art. 12 da LICC. O Cdigo Civil alemo, BGB, reformado em 1986, trata do sistema do DIPr nos arts. 3o a 37. No art art. 5o, que trata do estatuto pessoal, acha-se previsto: (a) Se for feita referncia a lei do Estado do qual a pessoa nacional e sendo esta nacional de vrios Estados, aplica-se a lei do Estado com ao qual a pessoa tem maior conexo, em particular em funo de sua residncia habitual ao curso de sua vida. Se a pessoa for tambm nacional da Alemanha, este status legal preceder aos demais. (b) Se a pessoa no tiver nacionalidade ou esta no puder ser determinada, aplicar-se- a lei do Estado no qual a pessoa tem sua residncia habitual ou, na sua ausncia, onde tiver moradia. (c) Se for feita referncia a lei do Estado no qual a pessoa morar ou nele ordinariamente permanecer, e se a pessoa no for totalmente capaz e alterar esta moradia sem a permisso de seu representante legal, esta alterao, por si s, no ser capaz de fazer com que seja aplicada a lei de um outro Estado. O Cdigo Civil argentino dispe: Art. 6o - A capacidade ou incapacidade das pessoas domiciliadas em territrio da Repblica, sejam nacionais ou estrangeiras, ser julgada pelas leis deste Cdigo, ainda que se tratem de atos executados ou de bens existentes em pas estrangeiro. Art. 7o - A capacidade ou incapacidade das pessoas domiciliadas fora do territrio da Repblica ser julgada pelas leis de seu respectivo domiclio, ainda que tratem de atos executados ou de bens existentes na Repblica. Art. 8o - Os atos, contratos feitos e os direitos adquiridos fora do lugar do domiclio da pessoa, so regidos pela lei do lugar em que se verifiquem, mas no tero execuo na Repblica a respeito dos bens situados no territrio, a no ser conforme as leis do pas, que regulam a capacidade, estado e condio das pessoas. CONCEITO DE ESTATUTOS REAIS Os estatutos reais dizem respeito a regras sobre bens, imveis ou mveis. Em geral o direito relativo propriedade imvel rege-se pela ordenao legal do pas em que se encontrem e isto compreensvel face s cautelas e peculiaridades relativas ao direito nacional de cada pas para a aquisio e transferncia desse tipo de bens. Savigny explicava o princpio da qualificao da legislao territorial quanto aos imveis por uma submisso voluntria do adquirente de um direito real s leis do pas onde o bem se encontre. O art. 8o da nossa LICC diz que para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados, adotando, assim, o princpio da lex rei sitae (lei do local - ou da situao - da coisa). O 1o do mesmo artigo dispe que aplicar-se- a lei do pas do domiclio do proprietrio quanto aos mveis que ele trouxer. Alm dessas disposies, deve ser referido que o CPC estabelece como regra de competncia absoluta, em seu art. 89, competir autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra, o conhecimento das aes relativas a imveis situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. Assim, por exemplo, se uma empresa brasileira contrair emprstimo no exterior, ainda que regido, substancialmente, pela legislao de outro pas e der como garantia, em hipoteca, imvel de sua propriedade situado no Brasil, aplicar-se- a lei brasileira no s para a formalizao da hipoteca, mas tambm de sua execuo, de competncia exclusiva da autoridade judiciria nacional. O artigo 10 do Cdigo Civil da Argentina dispe igualmente que os bens de raiz situados na Repblica so regidos exclusivamente pelas leis do pas, a respeito da sua qualidade como tais, ao

direito das partes, a capacidade de adquiri-los, aos modos de transferi-los e s solenidades que devem acompanhar tais atos. Assim, o ttulo relativo a um bem de raiz s pode ser adquirido, transferido ou perdido de conformidade com as leis da Repblica. Assim tambm a Seo V da Lei Federal de DIPr da ustria, em que esta trata dos bens, diz no 31 que a aquisio e perda de direitos reais concernentes a bens corpreos englobando sua possesso, so regidos pelo Direito do Estado em que se encontrem os bens no momento em que ocorram os fatos que resultem em sua perda ou aquisio. 5. SOLUO DE CONFLITOS EM MATRIA SUCESSRIA A idia de sucesso no exclusiva do direito hereditrio: indica transmisso de direitos e obrigaes de uma pessoa para outra, inter-vivos ou causa-mortis. Como acentua Amilcar de Castro2 (obra cit. p. 183)2 as leis sucessrias, como, de resto, todas as instituies jurdicas, esto em funo do lugar e da poca (Niboyet), sempre subentendendo-se que o foro brasileiro seria o competente para o inventrio e partilha do esplio no caso de bens imveis aqui existentes. Vem, porm, constituindo h sculos uma questo controvertida saber se a sucesso deve ou no ser regulada por um s direito. O sistema de fracionamento dos direitos tm sido fonte permanente de dificuldades. Adotada como circunstncia de conexo a situao das coisas (lex rei sitae) tem-se, porm, de chegar forosamente ao fracionamento da sucesso. Considerando-se, no entanto, o critrio da nacionalidade ou do domiclio do defunto, pode-se obter como resultado reg-la por um s direito: o ius patriae, o ius domicilii ou o ius fori, por exemplo. Pelas regras de nosso atual sistema interno de DIPr, o direito em vigor no ltimo domiclio do de cujus por ocasio de seu falecimento deve ser considerado para efeitos de: a) determinao das pessoas sucessveis e da ordem de vocao hereditria; b) a cota que cabe aos herdeiros necessrios; c) as restries e clusulas das legtimas; d) as causas de deserdao; e e) as colaes. 6. TEORIA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS A comear pelos estudos de lrich Hber (1636-1694), da Escola Estatutria Holandesa e aperfeioando-se com Antoine Pillet (1857-1926) essa teoria gerou no campo do DIPr os conceitos dos direitos adquiridos no direito continental europeu e a doutrina dos vested rights na doutrina anglo-norte-americana. Ela evoca a fora do reconhecimento internacional do direito que tenha sido adquirido em um pas, conforme as leis nele vigentes, e possa ser dessa forma invocado em outro pas, nele produzindo efeitos. Pillet3(Princpio de Droit International Priv, p. 496 e segs.)3 deu destaque tal teoria, atribuindo-lhe condio de objeto do DIPr, independentemente da questo do conflito de leis. Nos exemplos a que se refere em sua obra 4(Obra cit. p. 501)4, Pillet cita a hiptese de um casal que, tendo contrado npcias em seu pas de origem, vive na Frana, onde submete ao judicirio suas divergncias conjugais. No haver qualquer dvida, sustenta Pillet, que sero tratados como casados, uma vez que tal situao jurdica j havia sido adquirida antes de virem para a Frana, no competindo ao judicirio francs indagar da validade do matrimonio. Tal hiptese, como faz aluso Jacob Dolinger 5Obra cit. p. 383.5 desenvolvida, ainda, com a variante de um padre que se casa validamente em seu pas e vem, mais tarde, a viver com sua esposa em pas onde no se admite o casamento de clrigos catlicos. Na teoria de Pillet o fato de ter sido o casamento celebrado no estrangeiro e ser absolutamente regular em sua origem, far com que deva ter seus efeitos respeitados no estrangeiro. Como uma induo preliminar ao reconhecimento do princpio dos direitos adquiridos, a lei federal austraca de 1979, que trata das normas de DIPr naquele pas, prescreve em seu 45, em que trata dos atos jurdicos dependentes, que um ato jurdico em que os efeitos dependam, logicamente, de uma obrigao existente, ser regido pelas regras materiais do Estado onde tais regras materiais so aplicveis obrigao e, no 46, dispe que as aes por enriquecimento sem causa so regidas pelo direito do Estado no qual tal enriquecimento sem causa se produziu. Na concepo de Pillet, o reconhecimento do direito adquirido expresso da soberania do Estado. Historicamente, antes dele, os problemas relativos aos conflitos de leis e aos direitos adquiridos se confundiam, ou pelo menos entre eles no havia distino ntida, sendo justamente o mrito de sua teoria chamar ateno para o problema, separando os temas6 Pillet justificou sua

teoria na pgina 120 de seu livro Trait pratique de Droit International Priv (Grenoble - Paris 1923) dizendo o seguinte: A necessidade de semelhante princpio (o do reconhecimento do direito adquirido) por si mesma evidente. No seria possvel nenhum comrcio internacional entre particulares, nem relaes de direito privado existiriam na sociedade internacional, se os direitos adquiridos num Estado fossem respeitados apenas neste Estado. Uma pessoa ao passar de um pas para outro, deveria ento constituir nova personalidade, assim como um peregrino muda de hbitos mudando de clima. So hipteses absurdas. Ademais, o reconhecimento da soberania de um Estado leva diretamente ao reconhecimento dos direitos adquiridos sob o imprio desta soberania, e esta regra, indispensvel a prtica, se acha tambm de acordo com os dados da teoria.6. A teoria de Pillet vem sendo submetida anlise e crticas dos doutrinadores porque representa, em realidade, uma escola de direito internacional privado. Os crticos, porm, tm sido vrios e tanto a teoria dos direitos adquiridos, quanto a teoria anglo-americana dos vested rights, esta imbuda da idia territorialista norte-americana, ambas tm sido realmente combatidas fortemente pela crtica. Em sua tese de doutorado na USP o Professor Carlos Eduardo de Abreu Foucault 7 CARLOS EDUARDO DE ABREU BOUCAULT, in Direitos Adquiridos no Direito Internacional Privado, Srgio Antonio Fabris Editora, Porto Alegre, 1996, p. 147, apesar de reverenciar o estudo da tricentenria teoria dos direitos adquiridos, referindo a que a mesma conta com o apoio majoritrio dos juristas brasileiros, dentre eles Haroldo Vallado e Pontes de Miranda, coloca que, do ponto de vista da nacionalizao das regras do DIPr pelo ordenamento local, a existncia dos elementos de conexo, tais como a nacionalidade, o domiclio, a lex loci celebrationis, a lex rei sitae, dentre outros, refora a inverso do fenmeno jurdico do fato internacional , impondo a seguinte ordem de anlise: as situaes jurdicas que se adquiriram em outro pas que no o do foro sero reconhecidas na medida em que correspondam designao dos elementos de conexo determinados pelas normas de DIPr local. O autor critica em seu trabalho acima referido as concepes dogmticas, alimentadas de excessivo localismo, que representariam a incapacidade de permitir a necessria versatilidade das relaes jurdicas internacionais. Em realidade, o princpio defendido por Pillet encontra dificuldades em sua aplicao no direito internacional privado, especialmente em face da ordem pblica, assim como da qualificao do direito adquirido. Beat Walter Rechsteiner lembra 8 Obra cit. p.140.8 em sua obra que a lex fori que decidir, no caso concreto, quando um ato jurdico concernente, por exemplo, ao estado civil, ser reconhecido pela ordem jurdica interna de um Estado. O que pode ser permitido em um pas pode constituir uma violao da ordem pblica ou dos bons costumes em outro, como a prtica da poligamia, por exemplo. A CF brasileira dispe no inciso XXXVI do art. 5o que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico e a coisa julgada dispondo a sua vez o art. 17 da LICC que as leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Numa acepo singela, segundo a doutrina, tais dispositivos apresentariam objetivamente a face receptiva de nosso sistema teoria dos direitos adquiridos e as limitaes que os mesmos aqui podero encontrar. 7. FRAUDE LEI A fraude lei representa a realizao de atos, que devem ser anulados ou neutralizados segundo os princpios do DIPr aplicveis, independentemente da sistemtica de soluo de conflitos. A inteno dos atos praticados em fraude lei em DIPr a de afastar a aplicao da lei interna, pela escolha e aplicao artificiosa da lei material estrangeira em casos em que a lei interna aplicvel ao caso no permitiria ou traria obstculos a obteno de determinados efeitos pretendidos pelo agente. A fraude lei representaria, assim, a alterao evasiva procedida pelo agente quanto ao elemento de conexo que indicaria a lei aplicvel, para, em seu lugar, aplicar outra lei, estrangeira, que lhe parea melhor atender a seus interesses. Exemplos tpicos de fraude lei consistem em escapar o agente, domiciliado no Brasil, lei brasileira, que o considera incapaz para certos atos como o casamento, indo casar-se em pas estrangeiro onde o limite de idade para aquisio de capacidade para o matrimnio seja inferior ao exigido no Brasil. Ou, ainda, daqueles que, inexistente o instituto do divrcio em seu pas de

domiclio, ou no caso dos pressupostos para o divrcio neste pas serem difceis de atender, divorciarem-se em pas estrangeiro, em que no seja exigido o domiclio permanente ou inexistam ou sejam flexibilizados os requisitos prvios para a sua obteno. Jacob Dolinger9 in Direito Internacional Privado, Parte Geral, p. 3849 coloca o fato de que ao se declarar inaplicvel a lei estrangeira por ter ocorrido fraude lei, isto no ocorre apenas em situaes em que a lei estrangeira invocada colida gravemente com a ordem pblica do foro pois que para isto o princpio da ordem pblica seria suficiente, no havendo motivo para recorrer-se a outra teoria. O que ocorre que na fraude lei esto abrangidas situaes em que as partes no poderiam, no plano interno, contratar de forma contrria ao dispositivo legal aplicvel. Assim, o ato ou sentena estrangeira cuja obteno decorreu do intuito deliberado do agente em fraudar a lei nacional, pela aplicao da lei ou de princpio facultado em outro pas que produza o resultado que deseje, deve ser declarado ineficaz no Brasil pela negativa de homologao da sentena estrangeira ou por outra manifestao que atinja o mesmo objetivo. Resta acrescentar que a noo de fraude lei em DIPr tem sido recebida de modo extremamente desigual pelas doutrinas europias e norte-americanas. De acordo com Jos Antonio Tomaz Ortz de La Torre10 JOS ANTONIO TOMAZ ORTZ DE LA TORRE - Derecho Internacional Privado, Parte General, Vol. II, Servicio Publicaciones Facultad Derecho - Universidad Complutense, Madrid, p. 43410, primeiramente, a doutrina italiana a rechaou ou manteve simples indiferena ante a sua teorizao, atravs de autores como Diena ou Quadri, mais intransigentes, enquanto outros como Fedozzi, Bentivoglio, Betti e Vita propuseram-se a introduzir a sua figura no pensamento internacionalista italiano. A doutrina alem, ou no a aceitou de plano, ou a incorporou integralmente figura da ordem pblica, sendo de notar-se um movimento migratrio desta tendncia atravs de alguns autores como Raape, Kegel e Neuhaus. No universo da common law pode-se dizer que a fraude lei nunca foi bem absorvida como um princpio independente. Na Inglaterra simplesmente no era aceita, se bem se tenha esboado um movimento tmido de aceitao depois da segunda guerra mundial, atravs de autores como Morris, Schmitthoff, Khan-Freund Fleming e Graveson. Nos Estados Unidos assinala Lorenzen (da escola de Yale) que, segundo a doutrina, a fraude lei no tem peso especfico fora da esfera da ordem pblica. No contemplando nosso sistema de DIPr expressamente a fraude lei, entendem alguns que esta estaria, neste sentido, includa na barreira da ordem pblica, nos termos a que alude o art. 17 da LICC. Entre ns Jacob Dolinger diverge expressamente11 in Direito Internacional Privado, Parte Geral, p. 384 e 38511 dos que identificam a teoria da fraude lei com a ordem pblica no DIPr. Considera ele que os fundamentos da ineficcia dos atos realizados em fraude lei no devem ser confundidos com os obstculos da ordem pblica em direito internacional, pois isto significaria duplicao de motivos para rejeitar a aplicao de determinada lei estrangeira. Assim, sempre que no campo interno a vontade das partes no possa elidir a aplicao de determinada norma jurdica, no podero as partes igualmente afast-la com base em mudana artificial, evasiva, do estatuto pessoal, por exemplo mediante mudana de nacionalidade ou troca de domiclio. Tem razo o douto Professor Dolinger, que traz em reforo de sua posio a sntese do mestre argentino Werner Goldschmidt12 in Estudios Jusprivatistas Internacionales, pgs. 320/1 12: a fraude lei consiste em um duplo abuso de direito; a pessoa fraudadora abusa de um direito para burlar a finalidade de outra norma jurdica. Outro tipo de fraude lei, comentado igualmente pelo Professor Dolinger, diz respeito conceituao do forum shopping, expresso norte-americana que significa a busca de uma jurisdio em que as partes ou uma delas pensa que lhe ser feita melhor justia, pois s vezes as partes conseguem evadir-se da aplicao da lei nacional sem mudar de nacionalidade ou trocar de domiclio, mas simplesmente recorrendo ao judicirio de outro pas que admita sua competncia jurisdicional para todos que a ele recorram. Tais hipteses abrigam nuanas interpretativas, ora sendo tratadas como fraude indireta lei aplicvel, ora como se tendo registrado a aplicao, em outra jurisdio, de uma lei incompetente, no se operando mudana do direito competente que continua o mesmo, no havendo ento necessidade de se recorrer teoria da fraude lei.

Parece-nos, tal como ao Professor Dolinger, excessiva a sutileza interpretativa acima, tratando-se claramente nestes exemplos tambm de fraude lei, com a substituio ardilosa da lei aplicvel, que o objeto procurado pelos agentes. Alguns preceitos restritivos a atos que visem fraudar lei so encontrveis nos textos de algumas convenes internacionais, como o caso da Conveno de Haia de 1902 sobre divrcio, que dispe no art. 4o: A lei nacional indicada pelos artigos precedentes no pode ser invocada para dar a um fato j passado, quando os cnjuges ou um deles era de outra nacionalidade, o carter de uma causa de divrcio ou de separao de corpos. Tambm de citar-se o art. 2o da Conveno de 1905 sobre efeitos do matrimonio, em que se determina a invariabilidade da lei aplicvel ao regime econmico matrimonial, objetivando evitar a possvel mudana fraudulenta de conexo. Outros textos em que se encontram dispositivos de proteo contra a fraude lei so o Uniform Annulement of Marriage and Divorce Act, de 1907, que se ope aos divrcios que tenham sido obtidos em fraude lei, assim como o Uniform Marriage Evasion Act, de 1912, adotado por Estados americanos como Illinois, Louisianna, Massachussets, Vermont, West Virginia e Winsconsin, cujo art. 1o condena o matrimonio fraudulento nos seguintes termos: Se qualquer pessoa que resida o tenha a inteno de continuar residindo neste Estado se encontre incapacitada ou sobre ela pese proibio de contrair matrimonio de acordo com as leis nele vigentes e v a outro Estado...ou pas e contraia a matrimonio proibido ou considerado nulo pelas leis deste Estado, o referido matrimonio ser nulo para todos os efeitos neste Estado e se considerar como se tal matrimonio proibido fosse nele contrado. Tambm de acordo com o art. 159 do Cdigo Civil argentino: La validez del matrimonio, en ausencia de poligamia o incesto, se rige por la ley del lugar en que ha sido celebrado, aunque los contrayentes hayan abandonado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en l rigen. Como se disse anteriormente, a fraude lei em DIPr pressupe uma utilizao artificial e maliciosa de uma regra de conflito, em realidade uma manipulao sobre a conexo da mesma regra, com o objeto de internacionalizar uma situao que, sem que esta manobra, seria tratada pela norma de direito nacional aplicvel. Assim, a doutrina tem questionado qual a norma que estaria sendo fraudada, se o direito material ou a norma de coliso do foro, ou ainda, qual a extenso da fraude, se se limita to somente a deixar sem aplicao as normas estrangeiras que se procurou fraudar ou partindo do brocardo fraus omnia corrumpit, se estariam viciados todos e quaisquer atos surgidos no mbito da nova norma. Jos Antonio Tomaz Ortz de La Torre13 in Derecho Internacional Privado citado, p. 43913 cita uma sentena de 1946, de um Tribunal de Amsterdam, em que se negou aplicao ao direito de sucesses da Estonia, reconhecendo o Tribunal que a mudana de nacionalidade do agente, originariamente holands, s se havia produzido para obter o divrcio. 8. LIMITES DA APLICAO DA LEX FORI. APLICAO DA LEI ESTRANGEIRA. A lei feita para vigorar dentro dos limites do Estado que a produz, inadmitindo-se a ela efeitos extraterritorias, que agrediriam a soberania dos demais Estados. Mas a legislao interna de DIPr de cada Estado recepciona ou mesmo induz a aplicao pelo Juiz da legislao estrangeira, em determinadas circunstncias. Nos textos se encontram muitas vezes empregadas de forma indistinta as expresses direito estrangeiro ou lei estrangeira. A lei estrangeira, porm, deve ser aquela norma que, do ponto de vista de um determinado Estado, no nacional segundo a lex fori deste Estado e no se confunde, seno para os efeitos genricos que podem ser dados pelas normas de conflito da prpria legislao do foro, com os usos e costumes estrangeiros ou internacionais, ou com a jurisprudncia de um outro Estado fora daquele em que a questo est sendo considerada. Corroborando o que foi dito acima quanto eventual miscigenao de conceitos entre direito e lei estrangeira para os efeitos das regras solucionadoras de conflitos, quando o Cdigo Civil italiano determina, em seu art. 17, que o estatuto pessoal se rege de acordo com a lei do Estado a que a pessoa pertence, referindo-se nacionalidade, a referncia ampla, abrangendo todo o quadro de produo de regras jurdicas. O mesmo quando, tambm genericamente, o Cdigo Civil alemo define no art. 2o de sua Lei de Introduo que Lei no sentido do Cdigo Civil e desta Lei toda norma jurdica.

O mesmo, porm, no ocorre quando se trata na lex fori da regra de aplicao pelo juiz local da lei material estrangeira. Restringe-se ento o conceito a lei produzida por um Estado diverso daquele que pode ou vai aplicar a lei, e em que o Juiz depende de comprovao da existncia formal e da vigncia da mesma. Assim ocorre quando, nos termos do artigo 14 de nossa LICC, se dispe que, no conhecendo a lei estrangeira, possa o Juiz exigir de quem a invoca a prova de sua existncia e vigncia. Note-se que este entendimento tende a possibilitar na prtica, possa o Juiz, realmente, aplicar a lei estrangeira o que de outro modo seria bem mais difcil ou at impraticvel pois se se tratasse, genericamente, de direito estrangeiro, a includos os antecedentes jurisprudenciais, a doutrina ou o direito consuetudinrio, haveria o risco de se entender pudesse o Juiz aplic-lo de ofcio, dentro do princpio iura novit curia. Battifol sustenta14 HENRI BATIFFOL - Droit international priv, I, 6a edio, Paris, 1974, p. 412/413)14 que a lei estrangeira aplicada sem que se reconhea autoridade ao legislador estrangeiro. uma lei, diz ele, que se aplica por determinao do legislador nacional e como um fato observado, ou seja, despojado do elemento imperativo estrangeiro. H, com efeito na lei um fator imperativo e um fator racional. Este ltimo o nico que subsiste, nesses casos, com respeito a uma lei estrangeira. Uma questo teoricamente interessante consiste em indagar se o Juiz nacional ao aplicar a lei estrangeira deve guiar-se pela jurisprudncia do pas de que a lei procede ou se estaria totalmente livre para construir uma interpretao prpria. A melhor doutrina, nestes casos, contempla de forma diferente situaes distintas. O Juiz do foro ao aplicar a lei estrangeira deve munir-se da certeza de que tal lei pode ser aplicada como tal, vale dizer, deve certificar-se de que a lei evocada no padece do vcio de inconstitucionalidade declarado pelo Tribunal competente do pas de onde procede. Como certificar-se disto no difcil: a indagao de vigncia da lei tem carter amplo e pode entender-se que abriga a declarao implcita de constitucionalidade. Outra hiptese abriga o caso em que o Juiz do foro, ele prprio, duvida da validade da norma jurdica e simplesmente no exista, ou ainda no exista, qualquer pronunciamento do Tribunal do pas de procedncia da lei. Para os casos acima dividem-se os doutrinadores. De acordo com Jos Antonio Tomaz de La Torre 15 JOS ANTONIO TOMAZ DE LA TORRE - Derecho Internacional Privado, Parte General, Vol.II, Servicio de Publicaciones - Facultad Derecho - Universidad Complutense , Madrid, p. 230.15, para certos autores o Juiz do foro poder controlar a constitucionalidade ou legalidade da regra estrangeira, mas isto se o juiz estrangeiro do local de onde a lei provm gozar tambm de faculdades para esta funo. Neste sentido se pronunciaram Maury e Neumeyer e existem certas decises judiciais como uma sentena do Tribunal de Roma, de 13 de setembro de 1954, e uma outra deciso, inglesa, esta proferida no caso In re Amand, em1941. A sentena proferida em 1954 pelo Tribunal de Roma afirma que :..o Juiz italiano, devendo aplicar a lei estrangeira, est obrigado no s a comprovar a sua existncia mas tambm a executar os poderes que so inerentes, segundo a lex fori, a ao controle de constitucionalidade reconhecido pela lei processual italiana, acrescentando que o juiz italiano aplicar a lei estrangeira como se realizasse sua funo judicial no estrangeiro, mas unicamente depois de haver demonstrado que a lei constitucionalmente vlida. E como a norma estrangeira se introduz no ordenamento jurdico italiano no apenas com seu mero contedo mas tambm com sua forma, o significado de sua constitucionalidade deve ser definido pelo juiz italiano com referncia Constituio do pas estrangeiro. 9. A RESERVA DE ORDEM PBLICA A reserva de ordem pblica se encontra freqentemente mencionada nas legislaes dos Estados. Esta tambm uma rea de vastas investigaes e pesquisas cientficas, ressaltando-se, desde logo, a dificuldade da conceituao propriamente dita do que seja ordem pblica, alm de seu valor transitrio, uma vez que representa uma posio social, poltica e cultural do ordenamento jurdico do Estado adotada e modificada ao longo do tempo. Convm tambm lembrar que o aspecto da excludente ditada pela ordem pblica ocupa posio de mximo relevo, em especial quanto a sentena arbitral estrangeira. Encontra-se na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art. 17), onde agrega a seu texto o conceito de soberania nacional, dispondo tal artigo no terem eficcia no Brasil as leis, atos e sentenas ou declaraes de vontade de outro pas que ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Da mesma forma, dispe o art. 216 do Regimento Interno do STF que no ser homologada pelo Supremo sentena estrangeira que ofenda a soberania nacional, a ordem pblica e os bons

costumes.16 Vale a pena remeter o leitor, neste particular, ao interessante artigo dos Drs. Jos Augusto Fontoura Costa, doutorando em Direito Internacional da USP, e Rafaela Lacrte Vitale Pimenta, mestranda tambm da USP em Direito Internacional, sob o ttulo Ordem Pblica na Lei 9.307/96, encontrvel nas pginas 197 e seguintes do livro Arbitragem - a nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional, coordenado pelo Prof. Paulo Borba Casella, editado pela Ltr, SP ,em 1997. 16 Num artigo de Jos Augusto Fontoura Costa e Rafaela Vitale Pimenta em livro sobre arbitragem coordenado pelo Professor Paulo Borba Casella, afirmam eles, com propriedade, que se pode concluir significar a ordem pblica como que um escudo protetor de concepes fundamentais de justia e moral bem como meio garantidor da unidade das instituies do Estado e de seu bom relacionamento com os demais Estados, tendo valor histrico transitrio, pois dependem das concepes que espelhem pressupostos tidos como fundamentais determinada sociedade em determinada situao histrica. Dentre as concepes da ordem pblica interna, externa e mesmo a da ordem pblica universal, tais como citadas pelo Professor Jacob Dolinger, a ordem pblica interna significa o conjunto de normas e princpios (legais, jurisprudenciais ou mesmo doutrinrios que lhes dem suporte) que no podem ser afastados pela vontade das partes e que incidem sobre situaes da vida privada que, por serem relevantes ao todo social, no esto sujeitas ao total arbtrio das partes, enquanto que a ordem pblica internacional incide, especificamente, sobre os atributos de harmonizao das leis, sentenas e atos praticados no exterior em relao ao meio jurdico de outro Estado, em que devam ser recepcionados ou surtir efeitos. Jacob Dolinger em tese de concurso apresentada UERJ apresenta o princpio de ordem pblica no Direito Internacional Privado como prescindindo de forma e fonte expressa e, virtualmente, de definio desnecessria, conceituando-a como uma garantia e uma reserva contra a aplicao de certas leis e sentenas estrangeiras. O fato que a ordem pblica serve para que o Juiz possa salvaguardar as instituies e os princpios, ou crenas, tradicionalmente estabelecidas e, no campo do legislador, para evitar que atravs de convenes se possa impedir as reformas que ele pretenda introduzir, da porque a lei brasileira declara (como no art. 17 da LICC) nulos os atos, sentenas e as convenes internacionais contrrias a suas leis. Regras de ordem pblica contidas no CPC afastam de vez a arbitragem, como o caso das disposies do art. 92 do citado Cdigo, ao estabelecer que compete exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar: I - o processo de insolvncia e; II - as aes concernentes ao estado e capacidade das pessoas. Tambm, por exemplo, no ter eficcia o ajuste entre os acionistas e o administrador da sociedade no sentido de que a responsabilidade civil e os eventuais prejuzos causados pelo ltimo ao patrimnio social sero apurados ou decididos atravs de arbitragem, porque a lei das sociedades por aes (Lei 6.404/76) dispe em seu artigo 159 que a ao de responsabilidade civil contra o administrador, nestes casos, depende de prvia deciso da assemblia, numa clara referncia a ao judicial. Outras reservas do gnero so encontradas na Lei 9.099, de 26.09.95, que criou no Brasil os juizados especiais cveis e criminais, rgos da Justia Ordinria criados pela Unio ou pelos Estados com competncia para promover a conciliao entre as partes. Dispe tal lei, no 2o do art. 3o, ficarem excludas da competncia do Juizado Especial e, portanto, da faixa de conciliao entre as partes, as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pblica, e tambm, as relativas a acidentes de trabalho, a resduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. Constituiria, por exemplo, uma hiptese de no aceitao do laudo arbitral estrangeiro no Brasil, por contrariar a ordem pblica nacional, caso imaginssemos uma arbitragem realizada fora do territrio nacional em que as partes tivessem ajustado que o laudo ou sentena arbitral no fosse motivado (o que permitido, por exemplo, nos termos das Regras da International London Court of Arbitration). Considerando que nos termos do inciso II de nossa lei de arbitragem (Lei no 9.307/96), assim como nos termos do art. 458, II do CPC e 93, inciso IX da Constituio Federal as sentenas (nacionais ou estrangeiras, inclusive arbitrais) devem estar fundamentadas, a falta de motivao do laudo arbitral produzido no exterior constituiria motivo contrrio ordem pblica nacional suficiente para que o STF no o homologasse.

Da mesma forma estaria em confronto com a ordem pblica nacional uma questo decidida no exterior em questo envolvendo direitos relativos a imveis situados no Brasil, dado a que, nessa matria, se aplicam as regras da competncia internacional previstas no art. 12, 1o da LICC e no art. 89 do CPC, que dispem ser de exclusiva competncia da autoridade judiciria brasileira conhecer de aes relativas a imveis aqui situados. Assim, tal sentena arbitral proferida no exterior no seria aqui homologada pelo STF. CAPTULO QUARTO I - TERRITRIO, DOMICLIO E NACIONALIDADE; 1. O TERRITRIO E O DOMICLIO COMO ELEMENTOS DE CONEXO; 2. A NACIONALIDADE COMO ELEMENTO DE CONEXO - NAO E ESTADO; 3. DISTINO ENTRE NACIONALIDADE, NATURALIDADE E CIDADANIA - APATRIDIA, POLIPATRIA; 4. NACIONALIDADE ORIGINRIA E ADQUIRIDA (NATURALIZAO), PERDA DA NACIONALIDADE. 1. O TERRITRIO E O DOMICLIO COMO ELEMENTOS DE CONEXO O territrio como elemento de conexo representa em DIPr o regime que determina a aplicao irrestrita da lei local, lei do foro, sem levar em considerao a nacionalidade ou o domiclio da pessoa. O artigo 12 do Cdigo Civil do Mxico, de 1926, por exemplo, que entrou em vigor em 1932 e hoje no mais vigora, dispunha o seguinte: Las leyes mexicanas, incluyendo las que se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la repblica, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en ella o sean transentes. Tambm a Unio Sovitica adotava at pouco tempo o regime estrito da territorialidade, ou seja, a lei sovitica se aplicava aos estrangeiros, mesmo quando se tratasse de seu estado e sua capacidade. Stephen Szszy, tambm ensina que no direito sovitico a capacidade dos estrangeiros que viviam no territrio da Unio Sovitica, bem como a dos cidados soviticos que viviam no exterior, era regida de acordo com o direito sovitico, diversamente do que ocorria nos demais pases comunistas, em que estes aspectos eram decididos pela lei da nacionalidade. No Cdigo Civil russo, de 1964, nada se encontrava que indicasse qualquer mutao neste critrio. O Chile e a Colmbia tambm adotam o princpio da territorialidade. O Brasil adota critrios mltiplos, que permitem e eventualmente at exigem a aplicao em nosso territrio do direito material estrangeiro e a projeo extraterritorial de nossa lei. Assim que, ora privilegia o princpio genrico da territorialidade, como, por exemplo, no art. 8 da LICC, quando dispe sobre o regime de qualificao dos bens, uma vez que a eles se aplicam as leis do pas em que estiverem situados, ora o critrio domiciliar, como exemplificam o art. 7 da LICC, que disciplina a regncia dos elementos do chamado estatuto pessoal pelo critrio do domiclio da pessoa e o art. 10, que dispe sobre a regncia da lei do pas de domiclio do de cujus para reger a sucesso. O mesmo em relao a aplicao das leis em vigor no pas da constituio das obrigaes ou das sociedades, tal como previsto nos arts. 9 e 11 da LICC. O DOMICLIO COMO ELEMENTO DE CONEXO Os defensores do domiclio como critrio determinador da lei que deve reger o estatuto pessoal indicam as suas vantagens, destacando cinco razes: 1. A lei do domiclio corresponderia ao interesse do imigrante, pois conhece melhor a legislao do pas onde vive e trabalha do que a de sua ptria e no deseja ser discriminado por outras regras jurdicas dentro da sociedade na qual se integrou. 2. Os interesses dos terceiros que contratam e convivem com o imigrante so melhor atendidos aplicando-se-lhe a lei local, eis que a lei da nacionalidade do estrangeiro lhes desconhecida, podendo lev-los a contratar com um incapaz sem disto se conscientizar. 3. O interesse do Estado o de assimilar todos os estrangeiros que vivem em seu meio em carter definitivo, e a aplicao da lei domiciliar facilita sobremaneira esta adaptao e integrao na cultura, na mentalidade, enfim na vida do pas. 4. Como o estatuto pessoal abrange o direito de famlia e considerando o nmero cada vez maior de casamentos entre pessoas de nacionalidades diversas, a submisso ao direito da nacionalidade ocasiona conflitos de leis no seio da famlia, com cnjuges regidos por leis diversas, o mesmo ocorrendo entre pais e filhos, mormente nos pases em que a nacionalidade originria

determinada pelo ius soli; j a regncia do estatuto pessoal, e suas implicaes nas relaes familiares, pela lei do domiclio, simplifica sobremaneira as situaes jurdicas que se formam no mbito conjugal, paternal, filial e parental. 5. Considerando que a competncia jurisdicional, via de regra, determinada pelo domiclio, conforme o brocardo actor sequitur forum rei, a aplicao do sistema jurdico domiciliar proporciona a coincidncia da competncia jurisdicional com a competncia legal, ou seja, o juiz julgar de acordo com sua prpria lei, sempre mais bem conhecida do que a lei estrangeira. Filosoficamente h uma razo de grande peso a favor da lei domiciliar, exposta por Werner Goldschmidt, para quem a nacionalidade como meio tcnico de constituir a populao poltica de um Estado um conceito estranho esfera do DIPr. Efetivamente, diz o mestre argentino, o DIPr o instrumento pelo qual a sociedade internacional defende sua unidade contra o fracionamento que ameaado pela multiplicidade dos Estados, e esta multiplicidade edificada, justamente, sobre o princpio da nacionalidade. Por meio da nacionalidade, prossegue Goldschmidt, um Estado determina sua populao, conservando-a, e, podendo, a aumenta. J o ponto de conexo do DIPr, ao contrrio, tem por objeto colocar cada caso sob a gide do direito do pas ao qual pertence. Portanto, a nacionalidade antifuncional no DIPr. Este raciocnio decorre da filosofia savigniana do DIPr, erigida sobre a teoria da comunidade jurdica entre as naes, que resultou na noo da sociedade internacional, segundo a qual nas relaes internacionais de carter privado deve-se olhar acima do divisor das nacionalidades e descortinar o universalismo imanente nas relaes jurdicas humanas que extravasam os limites do territrio de um pas. 2. A NACIONALIDADE COMO ELEMENTO DE CONEXO Partindo da definio de Pontes de Miranda pode-se dizer que a nacionalidade representa o vnculo jurdico-poltico que relaciona o indivduo ao Estado, ou, tambm pode ser dito, constituir ela o trao de ligao entre a pessoa fsica e um determinado Estado. Existem dois sistemas para a determinao da nacionalidade que so o ius solis, representado pelo fato e pelo princpio de ter o indivduo nascido no territrio de um pas, e o ius sanguinis, que representa o fator de determinao da nacionalidade ligado a nacionalidade dos pais. Assim, a aplicao a um mesmo caso dos dois princpios pode levar dupla nacionalidade. O filho de um casal italiano nascido no Brasil, por exemplo, ser considerado italiano pelo principio do ius sanguinis e tambm brasileiro, de acordo com a lei brasileira, que adota o critrio do ius solis para determinar sua nacionalidade (o art. 12 da CF considera brasileiros natos aqueles nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, os nascidos no exterior de pai ou me brasileiros, quando estes estejam a servio do Brasil e os tambm nascidos no exterior, de pai ou me brasileiros, quando registrados em repartio consular brasileira ou venham a residir no Brasil antes da maioridade e aqui optem pela nacionalidade brasileira). As vantagens do estatuto pessoal ser regido pela lei da nacionalidade e no do domiclio segundo seus adeptos, em sntese, seriam as seguintes: 1. A lei nacional seria mais adequada porque refletiria os costumes e tradies do pas de origem, sobre as quais seria conveniente manter as pessoas quando no exterior; 2. O argumento da estabilidade - a nacionalidade seria um componente mais estvel do que o domiclio, que se troca com mais facilidade; 3. O argumento da certeza - mais fcil determinar a nacionalidade de uma pessoa do que o seu domiclio, que depende do fator intencional. Na verdade, alguns autores, como Pontes de Miranda, entendem que a matria nacionalidade um direito substancial, integrado no direito pblico, no integrando-se, assim, ao DIPr, que seria um superdireito das leis de direito privado. Acontece, porm, tal como comenta o Professor Dolinger que, como o reconhecimento da nacionalidade representa uma matria preliminar s questes de DIPr1como o prprio Pontes faz referncia em seu Tratado de Direito Internacional Privado (Vol. I, p. 36)1, porque em muitos pases o status pessoal regido pela lei da nacionalidade - isto, na verdade, serve como fundada justificativa para introduzir a matria nos cursos de DIPr. Como quer que seja, o entendimento dominante o de que a matria ficou consagrada no Brasil e no exterior como pertencente aos cursos de DIPr. O ponto essencial para isto, a nosso ver, o de que seu objeto e as entidades diretamente interessadas em seus resultados so as pessoas fsicas

ou jurdicas de direito privado, envolvendo sua anlise e discusso os direitos do cidado perante o Estado a que pertence. NAO E ESTADO Os conceitos relativos a Nao e ao Estado no so os mesmos embora s vezes sejam aplicados indistintamente. A Nao se compe de indivduos com idntica raiz tnica, que se exprimem, normalmente, na mesma lngua e so portadores dos mesmos traos culturais, tradies, usos e costumes. De outro lado, o conceito de Estado o de uma comunidade com autonomia e independncia poltica, que se encontra geograficamente estabelecida de forma permanente num territrio fsico, com governo prprio. 3. DISTINO ENTRE NACIONALIDADE, NATURALIDADE E CIDADANIA - APATRIDIA, POLIPATRIA. H que fazer, inicialmente, a distino entre os conceitos de nacionalidade e cidadania. Nacionalidade, como visto acima, o vnculo poltico-jurdico, reconhecido pelo Estado de que portadora uma pessoa, que, desta forma, se une de maneira permanente a um determinado Estado. Cidadania a sua vez, representa o conjunto de prerrogativas de direito poltico conferidas s pessoas naturais, constitucionalmente asseguradas e exercidas pelos nacionais ou seja, pelos que entre ns, por exemplo, tm a faculdade de intervir na direo dos negcios pblicos e de participar no exerccio da soberania. A este respeito note-se que o art. 12 da CF (com a nova redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 3, de 1994) assegura a isonomia entre os brasileiros natos e naturalizados, dispondo que a lei no poder estabelecer distino entre eles, seno nos casos previstos na prpria Constituio, como o preenchimento de cargos polticos e outros, que so privativos de brasileiros natos. Como vimos, ao nascer a criana pode ter duas nacionalidades, uma em virtude da filiao e outra do local do nascimento, de acordo com a lei do pas. O fato de algum ser filho de pais de pases diferentes pode, tambm, ensejar a dupla nacionalidade, ainda que os Estados adotem o jus sanguinis; basta que um Estado atenda nacionalidade do pai e outro da me. Poder, ainda, ocorrer a hiptese de nacionalidade tripla, sendo uma em razo da nacionalidade da me, outra correspondente do pai, e a terceira referente ao local do nascimento. Inversamente, no ter nacionalidade originria, caracterizando o fenmeno da apatridia, o filho cujos pais, pertencendo a um pas que aplique o jus soli absoluto, venha a nascer em outro em que s se leve em conta o jus sanguinis. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela ONU, estabelece em seu artigo 15 que: 1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade. 2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade. Apatridia o nome que se d s situaes, como vistas acima, dos que no tm nacionalidade. Ocorre, em geral, quando o indivduo ao nascer, por alguma causa se v sem nacionalidade conflito negativo - ou em que perde a nacionalidade se, de acordo com a legislao do Estado, no se tenha submetido a processo de conservao - caso comum em mutaes territoriais. Assim, aptrida o indivduo que no tem nacionalidade, abrigando o conceito quem nunca a teve ou j teve e a perdeu. O princpio fundamental na espcie o de que no se pode considerar ou atribuir a algum a condio de nacional de um Estado, cujas leis no o considerem como tal. Pelo Decreto no 21.798, de 08.10.1932, o Brasil ratificou e promulgou o Protocolo Espacial de Haia de 12.04.1930, relativo apatridia, segundo o qual se um indivduo, depois de ter entrado no pas estrangeiro, perder a nacionalidade sem adquirir outra, o Estado cuja nacionalidade possua em ltimo lugar obrigado a receb-lo, a pedido do pas onde se encontra, nos casos e na hipteses que menciona. Polipatria refere-se situao dos que detm mais de uma nacionalidade e uma fonte freqente de conflitos positivos, de difcil soluo, ante o concurso de sistemas antagnicos informadores da nacionalidade originria - jus soli e jus sanguinis - tendo em vista, ainda, os efeitos empregados nacionalidade secundria. O filho de estrangeiros, por exemplo, cujos pais adotam o jus sanguinis, nascido no Brasil, brasileiro, segundo a lei brasileira, detendo, tambm, a nacionalidade dos pais, pelo direito de sangue.

Os efeitos coletivos atribudos por determinados Estados naturalizao podem fazer com que uma brasileira casada com pessoa que se naturalizou em outro pas, adquira, por esse fato, a nova nacionalidade do marido, sem o concurso de sua vontade. Existem pases que atribuem mulher a nacionalidade do marido sem que ela se manifeste neste sentido. No Brasil jamais a mulher perdeu a nacionalidade pelo casamento nem o casamento serviu de causa para atribuio da nacionalidade ao outro cnjuge. Segundo Pontes de Miranda, o Brasil foi precursor dessa medida que julgava sbia, rompendo, em suas palavras, com uma das mais arraigadas formas de submisso do sexo feminino. 4. NACIONALIDADE DE ORIGEM E ADQUIRIDA - AQUISIO (NATURALIZAO) E PERDA DA NACIONALIDADE Nacionalidade, por definio, o vnculo de natureza poltico-jurdica que une o cidado a um determinado Estado. A nacionalidade 2A nacionalidade representa o vnculo que une, permanentemente, os indivduos numa sociedade organizada, tendo como fundamento de natureza poltica a necessidade de cada Estado em indicar seus nacionais.2 originria (diz-se tambm primria ou atribuda) quando decorre do nascimento. No direito brasileiro so brasileiros natos (art. 12 da CF, com redao que lhe deu a Emenda Constitucional de Reviso no 3, de 1994) os que: (a) so nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; (b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa brasileira no exterior ou, ainda, (c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente, ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. V-se assim que no Brasil a matria referente nacionalidade constitucional, e que o pas adotou um critrio misto, conjugando regras do jus soli e do jus sanguinis, para a sua determinao. A nacionalidade adquirida (diz-se tambm secundria ou de eleio) quando surge por solicitao, escolha ou opo do indivduo e aceita e concedida pelo Estado em substituio de origem. Adquirida ou secundria, assim a aquisio de nacionalidade - naturalizao - que ocorre aps o nascimento. De acordo com o mesmo art. 12 da CF (com a nova redao da Emenda 3, 1994) podem naturalizar-se ou adquirir a nacionalidade brasileira: (a) os que, na forma da lei ordinria, tiverem adquirido a nacionalidade brasileira, exigindo-se dos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia pelo perodo de um ano ininterrupto e idoneidade moral; (b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes no Brasil h mais de 15 anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. NACIONALIDADE BRASILEIRA SOB CONDIO SUSPENSIVA Antes da CF de 1988 havia necessidade de que o filho de pais brasileiros nascido no exterior viesse a optar pela nacionalidade brasileira. Assim, a no residncia em territrio nacional e a falta de opo tempestiva fazia com que as pessoas nestas condies no mais fossem considerados nacionais do Brasil. A CF de 1988 introduziu uma modificao do critrio quanto ao momento do filho de brasileiro no exterior poder optar pela nacionalidade brasileira depois de vir residir no pas antes de atingir a maioridade, substituindo o prazo de 4 anos existente para esta opo, pela expresso a qualquer tempo. Com tal modificao entende-se que permitindo a Constituio que a opo se faa a qualquer tempo, a pessoa nascida no exterior de pai brasileiro ou me brasileira passou a ser brasileiro - sob condio suspensiva. BRASILEIROS POR OPO - NATURALIZAO Como regra geral, adotada pela maioria dos pases, incluindo o Brasil, a aquisio da nacionalidade brasileira pela naturalizao em virtude da lei, implica, necessariamente, na perda daquela ou daquelas detidas pelo naturalizando, que dever a elas renunciar ante o efeito da opo pela brasileira, evitando-se, assim, a polipatria. No caso no importa se a lei do Estado de origem do naturalizando indisponvel, se o naturalizado perde ou no efetivamente a nacionalidade a qual acaba de renunciar no Estado de origem. O importante que, pela lei

brasileira, o naturalizado brasileiro, posto que ela que diz quando e como a nacionalidade brasileira adquirida. A renncia da nacionalidade originria, como ato unilateral, manifestado perante a autoridade judiciria brasileira, tem o efeito declaratrio de querer algum se desvincular dos laos polticos que os une ao pas de origem, para se considerar, unicamente, brasileiro. A naturalizao pelo processo comum est prevista nos arts. 112 e 113 da Lei 6.815/80, dirigindose aos estrangeiros que residam no Brasil h mais de quatro anos ininterruptos, que a requeiram e comprovem satisfazer as condies elencadas na lei. J a naturalizao extraordinria, excepcional ou simplificada a que resulta do comando constitucional (art. 12, inciso II, letra b) com a redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso no 3/94, que reduziu o perodo de residncia de 30 para 15 anos, deferida aos: estrangeiros de qualquer nacionalidade, residente na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. A naturalizao provisria acha-se contemplada no art. 116 e seu nico da Lei 6.815/80, nos seguintes termos: Art. 116. O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, estabelecido definitivamente no Territrio Nacional, poder, enquanto menor, requerer ao Ministro da Justia, por intermdio de seu representante legal, a emisso de certificado provisrio da naturalizao, que valer como prova da nacionalidade brasileira at dois anos depois de atingida a maioridade. Pargrafo nico - A naturalizao se tornar definitiva se o titular do certificado provisrio, at dois anos aps atingir a maioridade, confirmar expressamente a inteno de continuar brasileiro, em requerimento dirigido ao Ministro da Justia. Para os originrios de pases de lngua portuguesa o art. 12, inciso II, letra a da CF limita a exigncia para os que pretendam naturalizar-se como brasileiros a dois itens: 1) residncia por um ano ininterrupto; e 2) idoneidade moral. II - O ESTATUTO DO ESTRANGEIRO E AS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS - DIREITOS E OBRIGAES DOS ESTRANGEIROS NO BRASIL INGRESSO, DEPORTAO, EXPULSO E EXTRADIO Os arts. 13 e 14 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, firmada em nome das Naes Unidas em 1948, estabelecem: Art. 13. - Todo homem tem direito a liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada Estado. Todo homem tem o direito de deixar qualquer pas, inclusive o prprio, e a este regressar. Art. 14. - Todo homem, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e gozar asilo em outros pases. Sem exceo, todos os Estados modernos consideram o estrangeiro sujeito de direitos e obrigaes em seus territrios. O estrangeiro pode, assim, ingressar nesses pases, quer seja na condio de turista quer seja na condio de trabalhador contratado, ou investidor, a ele sendo concedidos diferentes vistos de entrada, conforme o caso, assim como pode desfrutar dos direitos e liberdades fundamentais concedidos aos nacionais ou demais residentes no pas, como livremente circular, contrair matrimonio, adquirir bens, celebrar contratos em geral e ingressar em juzo. Alm disso, via de regra, tambm normalmente concedido ao estrangeiro o direito de asilo, quando este vtima de perseguio poltica, nos termos preconizados no texto acima, do artigo 14 da Declarao Universal dos Direitos do Homem. As Constituies brasileiras tm consagrado o princpio da igualdade de direitos entre os estrangeiros e brasileiros, conferindo-lhes as garantias fundamentais da inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, como o faz o artigo 5o da atual Carta. De outro lado, o art. 3o do Cdigo Civil estabelece que a lei no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto aquisio e ao gozo de direitos civis. O INGRESSO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL Mas, em que pese o tratamento igualitrio que o Estado moderno procura dar ao estrangeiro em seu territrio, os Estados geralmente adotam restries quanto admisso de estrangeiros, uns impondo quotas de imigrao, como ocorre ainda atualmente com os Estados Unidos e ocorreu no passado no Brasil, e outros uma taxa de admisso e quase todos a apresentao de passaportes,

exigncias estas que se encontram genericamente relacionadas no art. 1o da Conveno sobre a Condio dos Estrangeiros firmada pelos Estados americanos em Havana, em 1928: Os Estados tm o direito de estabelecer, por meio de leis, as condies de entrada e residncia dos estrangeiros em seu territrio. No Brasil de competncia privativa da Unio Federal legislar sobre nacionalidade, cidadania e naturalizao alm de emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros, nos termos, respectivamente, dos incisos XIII e XV do artigo 21 de nossa atual Carta Magna. O Decreto-Lei 941/69, estabeleceu pela primeira vez entre ns o Estatuto do Estrangeiro, sendo alterado em 1980, pela Lei 6.815, que recebeu, a sua vez, alteraes pela Lei 6.964, de 1981, que vem regendo at hoje os institutos da admisso dos estrangeiros no pas, sada e retorno, documentao necessria para viagens e condio de asilado. Alm disso o Estatuto do Estrangeiro, como chamada a Lei 6.815/80, dispe sobre a naturalizao, deportao, expulso e extradio e criou o Conselho Nacional de Imigrao, vinculado ao Ministrio da Justia, Relaes Exteriores, Sade, Agricultura, Indstria e Comrcio, alm de ter representantes do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico. A Lei no 6.815/80 prev, em seu art. 4o , que ao estrangeiro que pretenda entrar no Territrio Nacional podero ser concedidos os seguintes vistos: I - de trnsito (vlido para estadia de 10 dias); II - de turista (prazo de 90 dias que pode ser alterado pelo Ministrio da Justia); III - temporrio (concedido a tcnicos estrangeiros, pessoas em misso cultural ou de estudos); IV - permanente (concedido aos que demonstrem condies de fixao permanente em territrio nacional) ; V - de cortesia; VI - oficial; e VII - diplomtico. O art. 4o, dispe em seu pargrafo nico que o visto individual e sua concesso poder estender-se a dependentes legais, observado o disposto no artigo 7o o qual prev que no se conceder visto ao estrangeiro: I - menor de dezoito anos, desacompanhado do responsvel legal ou sem a sua autorizao expressa; II - considerado nocivo ordem pblica ou aos interesses nacionais; III - anteriormente expulso do Pas, salvo se a expulso tiver sido revogada; IV - condenado ou processado em outro pas por crime doloso, passvel de extradio segundo a lei brasileira; ou V - que no satisfaa as condies de sade estabelecidas pelo Ministrio da Sade. De acordo com o Decreto 82.307/78 tanto as autorizaes para vistos de entrada no Brasil quanto as isenes e dispensas de visto somente podero ser concedidas se no pas estrangeiro for dispensado tratamento idntico ao brasileiro. J a Lei 6.815/80 permite a dispensa do visto de turista ao nacional de pas que, atravs de conveno internacional, atribua tratamento similar ao brasileiro. A fixao em definitivo do estrangeiro no pas, com a emisso do visto permanente, uma matria de capital importncia nas legislaes sobre o tema. No direito brasileiro os artigos 16 e 17 do Estatuto do Estrangeiro disciplinam a obteno do visto permanente. A imigrao, diz o nico do art. 16, objetivar suprir mo de obra especializada aos vrios setores da economia nacional, visando a Poltica Nacional de Desenvolvimento. O art. 17 prev que para a obteno do visto permanente alm dos requisitos fixados na lei, o estrangeiro deva satisfazer exigncias de carter especial previstas nas normas de seleo de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigrao. Com vistas a tais exigncias de carter especial e para evitar a fraude lei, passou a ser necessrio que no ingresso do estrangeiro que vem aqui ocupar cargo de direo ou gerncia de empresa aqui constituda com capital estrangeiro, seja exigido um valor mnimo de capital social para essa empresa (o que pode ser suprido por parte do quotista ou acionista estrangeiro com o ingresso de divisas para, simultaneamente, elevar, no valor exigido, o capital da empresa). Essa exigncia visa evitar a constituio em territrio nacional de empresas fantasmas ou paper companies, com capital simblico, cuja formao tenha apenas como objetivo permitir o ingresso e a obteno no pas pelo estrangeiro do visto permanente.

Em certos Estados dos Estados Unidos, por exemplo, permitido que o investidor estrangeiro venha a adquirir o cobiado green card norte americano ingressando no pas com visto permanente ao habilitar-se como scio gerente de empreendimentos que atendam a determinados requisitos baixados pelas autoridades, como um determinado valor em divisas a serem remetidas do exterior para inverso na rea produtiva3 Em alguns casos, recentemente, alguns Estados norte-americanos onde existia esta faculdade exigiam um investimento mnimo de US$ 500.000,00 e outros US$ 1.000.000,00. 3, e a gerao de empregos e oportunidades para trabalhadores locais. J os artigos 28 e 29 da lei brasileira dispem sobre o ingresso do estrangeiro na condio de exilado poltico, que no poder sair do pas sem prvia autorizao do Governo e ficar sujeito a cumprir as disposies do Direito Internacional e da Lei Interna do Estado. Sem prejuzo dos demais direitos assegurados aos estrangeiros, via de regra aos mesmos so recusados ou limitados alguns dos direitos especficos a serem exercidos no territrio nacional, os quais so reservados aos nacionais. Essas limitaes se encontram no terreno da discricionariedade poltica, de interesse estratgico do pas em relao aos direitos dos estrangeiros admitidos em seu territrio. Sob este aspecto Henri Battifol e Paul Lagarde4 (obra cit. p. 239 - Titre II - Condition des trangers) 4, comentam tratar-se de questo distinta do simples exerccio ou no de um direito pelo cidado estrangeiro, mas da medida em que o estrangeiro visto como sujeito de direitos de acordo com o sistema jurdico do pas. A CF brasileira estabelece, por exemplo, no poder a lei estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, excetuando a que ela mesma faz, ao reservar como privativos de brasileiros natos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados e do Senado Federal; de Ministro do Supremo; da carreira diplomtica e de oficial das Foras Armadas. No Captulo IV, art. 14, que trata dos Direitos Polticos, nossa CF estabelece ainda que os estrangeiros no podem alistar-se como eleitores, constituindo a nacionalidade brasileira, ainda, uma das condies de elegibilidade do candidato. Refere-se tambm a CF , no artigo 190, a limites a serem impostos pela lei a aquisio ou arrendamento de propriedade rural por estrangeiros, pessoas fsicas ou jurdicas, dispondo que a lei estabelecer os casos especiais que dependero de autorizao do Congresso Nacional. A Lei 6.815/80 prev, em seu art. 95, que o estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros nos termos da Constituio e das leis. No entanto, a eles , segundo o art. 106, vedado ser proprietrio, armador ou comandante de navio nacional; ser proprietrio de empresa jornalstica, de televiso ou de radiodifuso, alm do exerccio de uma lista de outras atividades que lhe so defesas. De notar que possivelmente algumas das atividades vedadas a estrangeiros na lei de 1980 parecem estar, quase vinte anos aps, defasadas em sua atualizao. Em realidade, a vedao a possuir, manter ou operar, ainda que como amador, aparelho de radiodifuso (radioamador) - art. 106, IX da Lei - parece desatualizado em relao a um tempo em que se tornaram comuns a todos as prticas de transmisses via e-mail pela Internet. DEPORTAO No chamado Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/80, a deportao se encontra disciplinada nos arts. 57 a 64. Aplica-se este instituto aos casos de ingresso ou estada irregular de estrangeiro no territrio nacional, como sano se este, devidamente notificado, no se retirar voluntariamente do pas no prazo que lhe for assinalado. So muitos os casos especificados na lei que podem resultar na deportao de estrangeiros. Aps seu ingresso no territrio nacional o estrangeiro pode transgredir mais de uma dezena de exigncias formuladas pela lei e ser, assim, passvel de deportao. Tais exigncias se encontram em diversos artigos da lei, como, exemplificativamente, no art. 98 (turista exercendo atividade remunerada no pas), ou no art. 100 (portador de visto temporrio, sob regime de contrato de trabalho, que exera atividade diversa daquela para a qual foi contratado, sem autorizao prvia do Ministrio da Justia), alm de outros casos com efeitos similares. Como regra geral o estrangeiro que apresente uma situao de permanncia ou estada irregular no pas poder ser notificado para dele retirar-se voluntariamente no prazo improrrogvel de oito dias. Nos casos de entrada irregular poder ser notificado para retirar-se no prazo, tambm improrrogvel, de trs dias, quando no se configure dolo.

Tanto nos casos de entrada ou estada irregular quanto no de descumprimento dos prazos fixados para o estrangeiro retirar-se do pas, caber ao Departamento de Polcia Federal notificar o estrangeiro para que este deixe o pas, ou promover a sua deportao imediata quando, aps notificado, o mesmo se negue a retirar-se, o que est estabelecido no art. 98 do Decreto 86.715/81, que regulamenta a Lei 6.815/80. A deportao, nos termos do nico do art. 58 da Lei 6.815/80, far-se- para o pas da nacionalidade ou de procedncia do estrangeiro. Enquanto no se efetivar a deportao o estrangeiro poder ser recolhido priso por ordem do Ministro da Justia (art. 61 da Lei 6.815/80) durante o prazo de sessenta dias. H uma exceo deportao, prevendo o art. 63 que no se proceder a mesma se ela implicar em extradio inadmitida pela lei brasileira. Prev, ainda, o art. 64 da Lei 6.815/80 que o deportado somente poder reingressar em territrio nacional se ressarcir o tesouro nacional das despesas efetuadas com a sua deportao. Um exemplo de tentativa de deportao de estrangeiro que ingressara ilegalmente no pas e acabou sendo frustada ficou registrado em nossos anais judicirios com o clebre caso envolvendo Ronald Biggs. Este, aps assaltar com comparsas um trem pagador na Esccia, fugiu para a Austrlia e ingressou no Brasil, com passaporte falso. Preso pelo polcia federal no podia ser extraditado para a Gr-Bretanha porque o Brasil e este pas no mantinham tratado de extradio e o governo britnico no se dispunha reciprocidade, conforme declarou sua Misso diplomtica no Brasil. Assim, foi determinada sua deportao pelo Ministro da Justia face a sua entrada e permanncia irregular no pas, Biggs impetrou habeas corpus junto ao TFR, sustentando estar vivendo maritalmente com cidad brasileira, grvida de seu filho que iria nascer dentro de alguns meses. O TFR decidiu que no se podia estender a ressalva de filho brasileiro registrada na legislao em relao expulso para o caso de deportao, sendo denegado o habeas corpus neste sentido. No entanto, como tambm sua extradio no fora admitida por falta de reciprocidade e legalmente no se admite a deportao que valha como extradio no consentida (para o pas que a requereu) Biggs acabou permanecendo no Brasil. EXPULSO Conceito: natureza jurdica, histrico, proteo famlia nacional pr-constituda, processo, competncia, recursos; anlise do caso do Padre Vito Miracapillo Constitui um direito inerente a qualquer Estado soberano a expulso do estrangeiro que pratique atos prejudiciais sua segurana ou tranqilidade, inscrevendo-se este como um princpio paritrio e conseqente do direito dos Estados de admitirem ou no os estrangeiros em seus territrios e de os expulsarem quando existam razes para tanto. Este direito, evidentemente, no absoluto nem pode ser exercido discriminatoriamente, somente se justificando em circunstncias excepcionais, em que estejam envolvidos os interesses do Estadio ou de sua populao. Embora o Estado no tenha obrigao de avisar ao Estado de origem da expulso de um estrangeiro de seu territrio ou de sua inteno em proced-la, se for posteriormente interpelado dever prestar as informaes requeridas. Antes de efetuar a expulso do estrangeiro de seu solo o Estado deve dar-lhe meios de ampla defesa, no caso de expulso arbitrria ou contrria ao direito, poder o Estado de origem do estrangeiro protestar por via diplomtica contra a medida. Luiz Ivani de A. Arajo5(obra cit. p. 102)5 refere-se resposta de Pontes de Miranda indagao para onde dever ser o aptrida remetido quando expulso de um territrio: para o Estado da nacionalidade perdida, ou da ltima nacionalidade perdida, se teve mais de uma, ou para qualquer delas, se as perdeu ao mesmo tempo, acrescentando que o aptrida, que nunca teve ptria, expulso para o Estado de onde proveio. Vale ainda lembrar a diferena entre a expulso e a deportao: esta ltima poder ocorrer nos casos em que, verificando-se a entrada ou estada irregular do estrangeiro, este no se retirar voluntariamente do territrio nacional no prazo que lhe for fixado em Regulamento (art. 57 da Lei no 6.815/80). Histrico A expulso de estrangeiros foi contestada pelo liberalismo do incio de sculo XIX mas passou a ser admitida pacificamente no decorrer do mesmo sculo. Haroldo Vallado6(obra cit. p. 413)6 refere-se s resolues do Instituto de Direito Internacional na sesso de Lausanne, de

08.09.1888, e na de Genebra, em 1892, em que ficou estabelecido no art. 1o do Projeto de Declarao Internacional Relativa ao Direito de Expulso dos Estrangeiros: Em princpio, todo Estado soberano pode regular a admisso e a expulso dos estrangeiros da maneira que julgar conveniente; mas, da conformidade da f pblica que os estrangeiros sejam previamente cientificados das regras gerais que o Estado entenda que deva seguir no exerccio deste direito. A Conveno de Havana, de 1928, sobre condio dos estrangeiros, estabeleceu no art. 6o: Os Estados podem, por motivo de ordem ou de segurana pblica, expulsar o estrangeiro domiciliado, residente ou simplesmente de passagem pelo seu territrio. Os Estados so obrigados a receber os seus nacionais que, expulsos do estrangeiro, se dirijam a seu territrio. Conforme Vallado, no direito brasileiro ao tempo do Imprio a expulso, embora no prevista em lei, sempre foi utilizada pelo governo central, com base nos princpios correntes, a princpio para rebelados contra a independncia, especialmente portugueses e, depois, para os estrangeiros em geral, criminosos habituais, traficantes de escravos, vadios e conspiradores contra a ordem pblica, conforme constam dos relatrios administrativos e textos da poca. No Brasil a expulso de estrangeiros est atualmente disciplinada no Ttulo VIII, arts. 65 a 75, da Lei no 6.815/80. O caput do art. 65 da Lei 6.815/80 contempla as causas genricas da expulso da seguinte forma: passvel de expulso o estrangeiro que de qualquer forma atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo a convenincia e aos interesses nacionais. Ampliando as hipteses previstas no caput do artigo, o seu nico disciplina a possibilidade de expulso ao estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil; b) havendo entrado no Territrio Nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao; c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro. As demais restries a atividades de estrangeiros vedadas em lei, notadamente as vedaes referidas nos arts. 106 e 107 e reproduzidas no inciso XI do art. 125 da Lei 6.815/80 envolvem os seguinte tpicos: ser o estrangeiro proprietrio, armador ou comandante de navio nacional; proprietrio de empresas jornalsticas, de televiso e de radiodifuso; exercer atividade de natureza poltica; etc..., cujo desrespeito poder tambm levar a extradio do infrator. Proteo famlia brasileira pr -constituda Existem circunstncias devido as quais os laos de ligao entre o estrangeiro passvel de expulso do pas e o nacional podem fazer com que seja obstada a expulso do primeiro, sendo tais motivos os mais freqentes em nossos tribunais na defesa dos expulsandos. O Decreto 470, de 08.06.38, que tratava da expulso de estrangeiros, j continha a restrio de que no seria expulso o estrangeiro que tivesse filhos brasileiros vivos, oriundos de npcias legtimas. A CF brasileira de 1946 (art. 143) disps que o governo federal poderia expulsar o estrangeiro nocivo ordem pblica, salvo se seu cnjuge fosse brasileiro e se tivesse filho brasileiro dependente da economia paterna. Em vrias oportunidades, aps a carta de 1946, o Supremo Tribunal Federal indeferiu a expulso quando se apresentasse um dos seguintes requisitos: cnjuge brasileiro ou filho brasileiro dependente da economia paterna, o que se transformou na Smula no 1 do STF. Interessante notar, como faz Jacob Dolinger7(obr. cit. p. 211)7, que na Frana a expulso no afetada pela existncia de cnjuge e/ou filhos franceses do expulsando e que o mesmo ocorre nos Estados Unidos, onde a existncia de cnjuge, filho ou pai americanos s susta a deportao por entrada ilegal no pas mas no socorre hiptese de expulso por outros motivos. A Lei 6.964/81, modificou o art. 74 (renumerado para 75) da Lei 6.815/80, transformando em preceito legal o que j existia, resumidamente, em Smula do STF, com a seguinte redao: No se proceder a expulso: ...........

II - quando o estrangeiro tiver: a) cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos; b) ou filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. Note-se que, de acordo com o 1o do mesmo art. 75, no so suficientes para constituir impedimento expulso a adoo ou reconhecimento de filho brasileiro posterior ao fato que a motivar. Competncia. Processo. Recursos Segundo o artigo 70 da Lei 6.815/80 compete ao Ministro da Justia, de ofcio ou acolhendo solicitao fundamentada, determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro. A expulso, porm, ato poltico, de soberania, cujo julgamento quanto a oportunidade e convenincia compete exclusivamente ao Presidente da Repblica e, neste sentido, nem mesmo a orientao que os funcionrios do Ministrio da Justia dem ao processo vincula o Chefe da Nao, conforme o artigo 66 da Lei 6.815/80, sendo a medida expulsria ou a sua revogao feita por Decreto. O poder discricionrio conferido ao Presidente da Repblica evidentemente no descarta o controle jurisdicional do ato. Contra abusos e arbitrariedade de ato unilateral de medida de polcia caber habeas corpus, sendo negada em geral, porm, a anlise de valor pelo judicirio quanto a permanncia do estrangeiro em casos de ordem pblica e segurana nacional. Como a expulso de estrangeiro cabe ao Presidente da Repblica, o habeas corpus que vier a ser impetrado pelo expulsando ser julgado pelo STF (art. 102, I, d da CF). Alis o tema tem sido levado com freqncia Suprema Corte. O caso do Padre Vito Miracapillo, pode ser citado como exemplo constante de nossa jurisprudncia. A expulso do Padre Vito Miracapillo: Em 1980 o Padre italiano Vito Miracapillo teve sua expulso decretada pelo Presidente General J. B. Figueiredo porque se negara a celebrar missa nos dias 7 e 11 de setembro, nas comemoraes da semana da ptria. O caso, representa um bom exemplo de ato com ntidas conotaes polticas, tomado num determinado momento histrico da vida nacional. O Brasil passava pelo incio do retorno ao regime democrtico, havendo focos de tenso, com a OAB lutando pela restaurao dos direitos e garantias individuais e a existncia de jovens argentinos fugindo dos embates com os militares. O Padre declarara, em Ofcio Circular, que entre os motivos de sua recusa em celebrar a missa estava o fato de no ser o povo brasileiro efetivamente independente, achando-se desamparado de seus direitos., A justificativa da expulso foi enquadrada no art. 107 da Lei 6.815: O estrangeiro admitido no territrio brasileiro no pode exercer atividade de natureza poltica, nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negcios pblicos do Brasil. O Padre impetrou habeas corpus contra o ato de expulso, que foi julgado pelo STF, sendo-lhe negado provimento. Este julgamento foi largamente noticiado pela imprensa escrita, falada e televisionada, sendo de ressaltar-se o voto do Min. Thompson Flores. Nele o Ministro fez referncia a que na Inglaterra, nas palavras do Min. Leito de Abreu, bastava uma palavra de desateno de estrangeiro contra a rainha para justificar sua expulso. Ressaltou o Ministro Thompson Flores que rezar ou no a missa estava dentre as prerrogativas do vigrio, j que a Constituio prev que ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Mas, alm de no rezar a missa o proco italiano se havia intrometido, politicamente, atravs de Ofcio Circular, na poltica interna do pas, contribuindo para agitar a populao do interior do Estado de Pernambuco, onde j ocorriam graves problemas poltico-sociais, praticando o Padre, ainda, outros atos adicionais da mesma natureza. Por esta manifestao poltica, considerada nociva aos interesses nacionais, o STF no conheceu o habeas corpus impetrado, indeferindo trs pedidos similares anteriores, confirmando a expulso. Expulso do pas ao invs de pena de recluso - s vezes pode o Estado optar pela expulso do indivduo estrangeiro que cometer crime em seu territrio ao invs de conden-lo ao cumprimento de pena, que oneraria seus cofres e, na prtica, no lhe traria maior benefcio. Este dispositivo, que facultado entre ns pelo art. 67 da Lei 6.815/80, existe igualmente em outros pases, como a Espanha, que o aplicou ao incio de novembro de 1996, quando o Governo da Espanha decidiu expulsar o traficante brasileiro Lvio Bruni Jnior, condenado naquele pas por assalto a banco a dois anos de recluso. O traficante, preso anteriormente na Itlia, encontrava-se foragido na Europa, sendo h doze anos procurado pela polcia brasileira, tendo sido aqui condenado por

tentar traficar cocana embalada em latas de sardinha, alm de responder a processos por tentativa de assassinato e ocultao de cadver. Expulso para o Brasil, de onde era nacional, as autoridades brasileiras, que haviam perdido a oportunidade de requerer a extradio do traficante quando o mesmo fora condenado na Itlia, puderam, assim, finalmente prend-lo e aplicar-lhe as penas impostas por nossa Justia. EXTRADIO Conceito: natureza jurdica, casos, condies, processo, recursos, anlise de casos concretos, o caso Michel Frank, o caso Biggs, a reextradio. A extradio8 (vide a respeito as excelentes monografias de Gilda Maciel Correia Meyer Russomano, Ed. LTR e Medidas Compulsrias, de Francisco Xavier da Silva Guimares, Ed. Forense) 8, consiste numa forma processual de colaborao internacional admitida para fazer com que um infrator da lei penal, refugiado em outro pas, se apresente ao juzo competente de outro pas onde o crime foi cometido. Predomina, na espcie, o sentido universal de justia, que busca impedir possa o indivduo subtrair-se s conseqncias das infraes cometidas contra a lei penal, evitando a imunidade. Existem na extradio os elementos ativo e passivo quanto solicitao, caracterizando-se o primeiro no Estado requerente, que pede a entrega do reclamado ao Estado Requerido - ou dele a aceita - sendo reclamado o indivduo inculpado ou condenado por uma infrao, que se encontra no territrio do Estado requerido. Assim, ativa a extradio do ponto de situao do Estado requerente e, neste caso, o pedido subordina-se s regras legais vigentes no Estado requerido, se inexistir tratado; e, passiva, quando vista do ponto referencial do Estado requerido, hiptese em que o pedido se subordina lei interna deste Estado ou a tratado, se existir. A extradio passiva vem tratada no Ttulo IX da Lei no 6.815/80 (arts. 76 a 94), e no art. 110 e seu do Decreto no 86.715/81, regulamentador da lei, Especificamente em relao extradio ativa, a Lei no 6.815/80 no orienta como deva proceder o Juiz. No entanto, o procedimento que foi editado com o Decreto-Lei no 394, de 28 de abril de 1938 continuou sendo observado, razo pela qual vale transcrever seu artigo 20: Quando se tratar de indivduo reclamado pela justia brasileira e refugiado em pas estrangeiro, o pedido de extradio dever ser transmitido ao Ministrio da Justia e Negcios Interiores, que o examinar e, se o julgar procedente, o encaminhar ao Ministrio das Relaes Exteriores, para os fins convenientes, fazendo-o acompanhar de cpia dos textos da lei brasileira referentes ao crime praticado, a pena aplicvel e a sua prescrio, e de dados ou informaes que esclaream devidamente o pedido. Em casos de urgncia, o Ministrio da Justia e Negcios Interiores solicitar as necessrias providncias ao das Relaes Exteriores, para que este pea a priso preventiva do extraditando. Quando, em virtude de tratado, o pas estrangeiro o permitir, as autoridades judicirias ou administrativas dos Estados podero diretamente solicitar a priso provisria do extraditando s autoridades competentes do referido pas. Nesse caso, porm, devero imediatamente levar o fato ao conhecimento do Ministrio da Justia, que o encaminhar ao das Relaes Exteriores, para que confirme o pedido pelos meios regulares. Inexistindo, pois, tratado que regulamente o modo de formalizar o pedido de extradio ativa e os documentos que devem instru-lo, conveniente se torna a consulta prvia legislao do pas requerido com o qual o pedido dever conformar-se, sendo sempre necessria a verso documental para o idioma do pas receptor. No Brasil so dois os requisitos bsicos, em geral, para que se materialize a extradio: o primeiro consiste no prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 207 de seu Regulamento Interno (RISTF): No se conceder extradio sem o prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade e a procedncia do pedido, observada a legislao vigente. O segundo que o extraditando tenha sido preso e colocado disposio do STF, sem o que o pedido de extradio no ter andamento, de acordo com o art. 208 do RISTF, devendo o extraditando permanecer preso at o julgamento final (art. 213 do RISTF). O reconhecimento e a priso do extraditando em territrio nacional, claro est, dever ser feita pelo poder de polcia nacional, no se admitindo a intromisso de agentes estrangeiros em substituio aos nacionais, o que constituiria um desrespeito soberania nacional, como aconteceu no caso Ronald Biggs, quando agentes da Scotland Yard vieram buscar o extraditando em questo no

territrio nacional, sem qualquer solicitao prvia, ocasionando pedido posterior de excusas do Governo britnico. Alis, quando o texto do Tratado de Extradio Brasil-Estados Unidos se encontrava para ser examinado e aprovado pelo Congresso Nacional, Pontes de Miranda proferiu parecer sobre a redao que fora proposta ao artigo 16 do Tratado. A redao proposta para este artigo preconizava que o Estado requerente pudesse enviar ao Estado requerido um ou mais agentes, devidamente autorizados, quer para auxiliarem no reconhecimento do indivduo reclamado, quer para o receberem e conduzi-lo para fora do Estado requerido... Pontes fez referncia em seu parecer 9 PONTES DE MIRANDA - Parecer N. 313, transcrito na coletnea de pareceres do autor Tomo VII Questes Forenses, Ed. Borsoi 1962 - Rio de Janeiro, pg. 310 e segs.;9 a que o poder policial expira nas fronteiras, acrescentando que o que nesses casos pode o Estado fazer o que a qualquer pessoa permitido: ver, ouvir, pedir informaes, dar informaes e que a presena de agente estrangeiro para investigaes em territrio nacional alm de ser antijurdica, dadas a relevncia e a alta significao das relaes entre os Estados signatrios do Tratado, seria politicamente desaconselhvel. Inobstante o pas de destino do extraditando poder adotar disciplinamento prprio, de um modo geral a linha procedimental e as formalidades documentais de outros Estados no discrepam da orientao vigente no Brasil. A existncia de tratado e, na sua falta, a promessa de reciprocidade Sobre as regras permissivas da extradio, deve-se ter presente que as legislaes dos povos nem sempre coincidem, de modo que a lei confere mecanismos para solucionar as divergncias que distinguem. Assim, para viabilizar a extradio, no Brasil, necessrio: a) existncia de tratado, hiptese em que sendo lei entre as partes contratantes, assume carter obrigatrio. (Direito convencional); b) promessa de reciprocidade, condio indispensvel para exame do pedido, se inexistir tratado de extradio. (Direito interno). pacfico o entendimento de que, em havendo tratado, a concesso da extradio derivar de obrigao convencional, assumindo carter obrigatrio, nos limites do que tiver sido ajustado no tratado. Tratar-se-, no caso, de regra especial em relao s leis, de eficcia absoluta. Vrios so os tratados de extradio firmados pelo Brasil. Apenas para exemplificar a seguir so relacionados alguns: com a Sua (aprovado pelo Decreto no 23.997, de 13.03.1934); com o Chile (aprovado pelo Dec. Legislativo no 17, de 1.08.1936); com o Mxico (aprovado pelo Decreto-Lei no 28, de 30.11.1937); com os Estados Unidos (aprovado pelo Dec. Legislativo no 123, de 18.06.1964); com a Argentina (aprovado pelo Dec. Legislativo no 85, de 29.09.1964). Nos termos do art. 77 da Lei 6.815/80 o Brasil no conceder a extradio: (I) de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o pedido; (II) se o pedido de extradio decorrer de fato no considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; (III) se o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; (IV) se a lei brasileira impuser ao crime pena de priso igual ou inferior a um ano; (V) caso o extraditando responda a processo ou haja sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido de extradio; (VI) caso estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; (VII) se o fato constituir crime poltico; e (VIII) caso o extraditando deva responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de exceo. Os tratados de extradio diferem bastante entre si, embora mantenham todos alguns pontos em comum como, por exemplo, quanto as regras de que no ser em geral concedida a extradio quando o Estado requerido for, segundo suas leis, competente para julgar o delito, ou quando, pelo mesmo fato, o agente j tiver sido julgado ou estiver sendo processado no Estado requerido, ou quando a ao ou a pena j estiver prescrita. Alguns desses tratados contm uma listagem dos crimes ou delitos que autorizam a extradio, como o caso dos tratados firmados entre o Brasil e os Estados Unidos e o Brasil e a Blgica. Outros apenas definem que a extradio ser autorizada nos casos das infraes em que a lei do Estado requerido imponha pena maior que de um ano ou mais de priso. No caso do tratado de extradio firmado entre o Brasil e os Estados Unidos alm da listagem dos crimes ou delitos, consta que o Estado requerido somente extraditar o indivduo acusado ou condenado pelos crimes enumerados no tratado se estiverem cumulativamente presentes as

seguintes condies: 1) a lei do Estado requerente, em vigor no momento em que o crime ou delito for cometido, comine pena de privao de liberdade que exceda a um ano e 2) a lei em vigor no Estado requerido comine, em geral, para o mesmo crime ou delito, quando cometido em seu territrio, pena de privao de liberdade que possa exceder de um ano. No Brasil, na ausncia de tratado de extradio, exige a lei que haja promessa de reciprocidade da parte do Estado requerente para poder ser a mesma autorizada, nos termos do artigo 76 da Lei 6.815/80. Muitos autores, no entanto, sustentam e vrios pases tm interpretado que, mesmo na presena de uma promessa de reciprocidade de tratamento firmada pelo Governo do Estado requerente, a extradio possa no ser concedida em virtude do delito por ela compreendido no ter sido includa em tratado anterior. Alguns, para justificar o preceito, vo buscar noes bsicas do direito penal quanto ao direito inarredvel de asilo - nulla traditio sine lege. Outros pases, ainda, defendem, na falta de tratado, o direito que teriam, como manifestao de sua soberania, de defender completamente a defesa dos delinqentes que se tenham refugiado em seu territrio. Como quer que seja, no caso do oferecimento de reciprocidade o pedido de extradio se subordinar lei interna do pas requerido. Sem tal promessa de reciprocidade, ser normalmente invivel a aceitao da extradio, por se tratar de requisito imposto em geral por lei, em carter absoluto, que, por isso, no pode ser afastado ou dispensado. A reciprocidade de tratamento nesta matria mais poltica do que uma exigncia da justia. Assim, a aceitao da promessa de reciprocidade da alada exclusiva do Poder Executivo, independendo, da apreciao do Judicirio. Deve-se registrar, por oportuno, que a Constituio Federal brasileira no exige qualquer referendo legislativo aceitao pelo Poder Executivo da promessa de reciprocidade. Acontece s vezes que a extradio do mesmo indivduo seja requerida ao mesmo tempo e pelo mesmo fato, por vrios Estados. Ento tm-se que selecionar (supondo-se que todos os pedidos preencham os requisitos legais) quais deles dever ser atendido pelo Estado requerido. Como a lei penal tem essencialmente aplicao territorial a opinio mais acolhida consiste em entregar o extraditando ao pas ao qual ele se acha ligado pelo lao poltico-jurdico da nacionalidade. Esse sistema o adotado pela lei brasileira e pelos tratados que o Brasil tm celebrado sobre a matria. No caso de que se verifiquem pedidos mltiplos de extradio com base em fatos diferentes se as infraes forem da mesma gravidade deve-se observar o critrio cronolgico dos pedidos. No caso de gravidade diferente caber observar um critrio qualitativo, entregando o extraditando ao pas em que tenha ocorrido o delito mais grave, a juzo do Estado requerido. Sobre a vedao da extradio de brasileiros A regra mais comum encontrvel no direito dos Estados o de cada Estado no permita a extradio de seus nacionais. No art. 153, 19 da EC no 1/69 achava-se disposto: No ser concedida a extradio por crime poltico ou de opinio, nem, em caso algum, a de brasileiro. A proibio da extradio do estrangeiro por crime poltico ou de opinio acha-se atualmente prevista no art. 5o , LII da CF. J a proibio da extradio de brasileiro, alm de estar contida no inciso I do art. 77 da Lei 6.815/80, acha-se disposta no art. 5o, LI da CF, nos seguintes termos: nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Segundo comentrios de Celso Ribeiro Bastos10(Curso de Direito Constitucional- Saraiva, p. 206)10, o texto atual da CF traz duas inovaes: uma, para tornar certo um entendimento que j era esposado por alguns, com base na Lei 6.815, sob a gide do texto anterior, qual seja: o de que o naturalizado pode ser extraditado em caso de crime comum praticado antes da naturalizao. O que se dizia que bastaria um cancelamento da naturalizao por fraude lei, ao que se seguiria o ato de extradio. No h dvida contudo que a consagrao desta medida no prprio Texto Constitucional veio eximi-la de qualquer controvrsia. A segunda exceo atinge tambm o naturalizado, agora extraditvel se envolvido em trfico internacionalmente ilcito de drogas e entorpecentes. No discrimina a Constituio, comenta ainda o autor, se o envolvimento anterior ou posterior naturalizao, o que evidentemente o torna passvel da medida em ambas as hipteses.

A nacionalidade do extraditando, como acima visto, representa um fator exponencial no tratamento dado na legislao dos diversos Estados ao instituto. As hipteses em que ela demonstra sua influncia podem ser resumidas: a) extraditando nacional do Estado requerente - Uniformidade da prtica e doutrina neste sentido; no importa o local em que o delito tenha sido cometido, seja no territrio do pas requerente ou requerido, ou de outro pas, se o extraditando for nacional do Estado requerente. Costuma ser concedida a extradio, se as demais exigncias atinentes ao caso possam ser cumpridas; b) extraditando nacional do Estado requerido - Nesta hiptese, que como j vimos no Brasil tratada pela CF, com a vedao da extradio do nacional, embora o princpio dominante seja este, o de no se permitir a extradio, existem opinies em sentido contrrio. Gilda Maria C. Meyer Russomano 11 A extradio no Direito Internacional e no Direito Brasileiro, 3a. Ed. Ed. Revista dos Tribunais, p. 104/10611 referindo-se a que a linha de argumentao que favorece a vedao da extradio de nacionais dos territrios de seus pases repousa, dentre outros argumentos, no de que compete a todos os pases assegurar a seus sditos tratamento eqitativo e justo no exterior, evitando possam ser vtimas de arbitrariedades, assegurando-se a eles uma justia imparcial, o que poderia no ocorrer em tribunais estrangeiros, cita que, em 1930, quando se reuniu em Bruxelas a III Conferncia Internacional para a unificao do Direito Penal, ficou consagrada a tese da extraditibilidade dos nacionais, com voto em que ficou consignada esta hiptese, lembrando os casos de certas categorias de delinqentes e de infraes que representam um perigo comum para todas as sociedades civilizadas (...pour certaines catgories de dlinquants et dinfractions, qui prsentent un danger commum pour toutes les socits civilises). Quando do exame e votao no Congresso Nacional do Tratado de Extradio Brasil- Estados Unidos da Amrica, em 1961, Pontes de Miranda proferiu parecer 12 PONTES DE MIRANDA Parecer N. 315, de 24 de junho de 1961 - transcrito no Tomo VII da coletnea de pareceres do autor Questes Forenses , pg. 318 e segs., Rio de Janeiro, 1962, Ed. Borsoi; 12 sobre a redao do art. 7o da minuta do Tratado que, aps dispor no haver obrigao para o Estado requerido, de conceder a extradio de um seu nacional, preconizava que, de acordo com as leis do mesmo, poderiam as autoridades executivas do Estado requerido faz-lo, caso lhes parecesse adequado. Pontes disse que a vedao de extraditar-se nacional encontrava-se em quase todos os tratados de extradio que foram assinados e aprovados no sculo XIX no que respeita aos Estados europeus continentais e que, com a rigidez da insero entre ns da proibio da extradio de nacionais no texto da Constituio (referia-se ao artigo 141, 33 da Constituio de 1946) mesmo se prevista em Tratado, no teria validade a citada disposio. Acrescentou o autor, em seu parecer, que a extradio supe que se tenha confiana no Estado onde se acusa e se condena a pessoa. Seria, em suas palavras, melindroso, a propsito de nacionais, preestabelecer-se esta confiana, da o costume interestatal, hoje firmado, de se no extraditar o nacional. Aqui, diz ainda o autor, a competncia do estado da nacionalidade intervm como exceo regra, que a da competncia territorial. Surge a competncia do Estado da nacionalidade como subsidiria. Casos notrios de extradio: Michel Frank, Luciano Pessina, Ronald Biggs O caso Michel Frank: Em 24 de julho de 1977 Cludia Lessin Rodrigues, de 24 anos, foi encontrada morta nos penhascos da Av. Niemeyer, com um saco de pedras amarrado ao pescoo. Michel Frank, nascido no Brasil mas filho de pais suos, foi apontado como um dos principais suspeitos do assassinato em primeiro grau de Cludia, juntamente com George Khour. Tal assassinato teria ocorrido numa festa estimulada com o uso de cocana na casa de Michel, dois dias antes do descobrimento do corpo, e ambos os suspeitos, comprovadamente, ocultaram o cadver. Michel Frank aps ter sido acusado, fugiu do Brasil ao final de setembro de 1977, ficando foragido em Zurique, Sua, onde, alegando a dupla nacionalidade, pretendia ser julgado, embora fosse alvo de processo de extradio requerido pelo Brasil. O Brasil e a Sua firmaram tratado de extradio em 1932, prevendo porm o tratado que os Estados signatrios no so forados, mutuamente, a entregar os seus nacionais, tendo o pedido de extradio, como desfecho, a negativa da Sua em entregar o acusado justia brasileira. O

mesmo, porm, veio a ser julgado na Sua, pelo primado da lei nacional para julgar criminalmente o cidado do pas, que nele se encontre, e pelo mesmo pretenso crime praticado no Brasil. O resultado deste julgamento pelas autoridades suas, conhecido em 1981, foi o de que Michel Frank acabou inocentado, devido a serem consideradas inconsistentes pela justia local as provas produzidas no Brasil, em especial o laudo da autpsia. Permanecendo domiciliado em Zurique, mas viajando constantemente Frana, presumivelmente ligado ao narcotrfico, Michel Frank foi preso em novembro de 1986 por envolvimento com drogas em territrio francs, vindo o Governo do Brasil, avisado pela Interpol, a requerer mais uma vez, desta feita Frana, a sua extradio. Como, porm, o Brasil no mantinha tratado de extradio com a Frana, e a Frana e a Sua mantinham tratado neste sentido, foi negada pela Frana, atravs da Corte de Apelao de Besanon, a extradio para o Brasil e devolvido o acusado Sua. Finalmente, Michel Frank veio a ser assassinado, a tiros, em Zurique, na garagem do prdio em que residia, em julho de 1989. O caso de Luciano Pessina Outro caso interessante de extradio foi o requerido pela Itlia ao Brasil envolvendo o cidado italiano Luciano Pessina. O extraditando, formado em Cincias Polticas pela Universidade de Milo, fora condenado na Itlia a 8 anos e 11 meses de recluso por ter participado, na dcada de 70, de aes terroristas das Brigadas Vermelhas, capituladas pelas autoridades penais italianas como formao de quadrilha, roubo, transporte de armas e participao em assalto a banco. Pessina, que chegou em 1982 ao Brasil, radicando-se no Rio de Janeiro, foi preso em 1996, aos 47 anos, e segundo o pronunciamento determinante do Ministrio Pblico brasileiro em seu julgamento no STF, j estariam na poca prescritas as condenaes italianas de 1977 (exploso de bomba e transporte de explosivos) e de maro de 1986 (roubo mo armada). Quanto sentena italiana de 1988 (assalto banco em bando armado) o Ministrio Pblico enquadrou o ato no como terrorismo mas como ao praticada por motivao poltica, em que, segundo a lei brasileira, a extradio no concedida. Em fevereiro de 1997 o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, com base no art. 5o da CF que dispe no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio, negou o pedido de extradio formulado, por entender que houve preponderncia de motivao poltica nas aes intentadas pelo extraditando na Itlia, na dcada de 70. O caso Biggs: O ingls Ronald Arthur Biggs tornou-se famoso por ter planejado e participado, em 1963, do assalto ao trem pagador vindo de Glasgow, Esccia, com roubo de 120 malas contendo 2.600.000 libras esterlinas. Em julho de 1965 evadiu-se da priso londrina, at ento considerada inexpugnvel, onde cumpria penas cumulativas de 25 e 30 anos, fugindo para a Austrlia, tendo ingressado no Brasil em 1970, com documentao falsa, o que gerou requerimento objetivando sua extradio da parte da misso diplomtica da Gr-Bretanha no Brasil. Na oportunidade no havia tratado de extradio entre Brasil e Inglaterra e a misso diplomtica britnica esclareceu que a sua legislao no conferia ao Governo poderes legais para extraditar uma pessoa do Reino Unido na ausncia de tratado, no dispondo, assim, de meios para prometer a reciprocidade de tratamento, conforme o Ato de Extradio de 1870. Assim, por simples despacho ministerial, o pedido foi indeferido no Brasil, no chegando a ser encaminhado ao Supremo Tribunal Federal para exame do carter da infrao. Ento, policiais ingleses da Scotland Yard seqestraram Biggs em pleno territrio brasileiro, levando-o para a Embaixada britnica, de onde pretendiam conduzi-lo de volta Inglaterra, sem dar satisfaes as autoridades brasileiras. Como a pretenso no obteve xito o Embaixador da Gr-Bretanha poca no Brasil, Sr. Derek Dobson, apresentou desculpas formais em nome do seu Governo, pelo procedimento dos dois inspetores da Scotland Yard, desculpas que foram formuladas por Sir Robert Mark, ento Comissrio da Polcia Metropolitana de Londres. Em 3 de maio de 1974 foi impetrado Habeas Corpus pelo ento advogado, depois Ministro do STF, Seplvida Pertence, perante o STF, em favor do paciente Ronald Biggs, visando a impedir qualquer medida, notadamente deportao, que implicasse retirada forada do estrangeiro do Territrio Nacional, por representar forma oblqua de extradio. Em maio de 1974, o ento Ministro da Justia, Armando Falco, decidiu submeter o estrangeiro a regime de liberdade vigiada e determinar a sua deportao. Dessa forma, no permitiu a

permanncia de Biggs no Territrio Nacional para responder a processo crime pela entrada clandestina e estada irregular no Brasil. O STF decidiu, finalmente, por maioria, denegar a ordem e, por unanimidade, que a deportao no poderia ser feita para a Gr-Bretanha ou outro pas no qual pudesse ela obter a extradio. Como, malgrado os esforos do Itamaraty, nenhum outro pas se dispusera a receber Biggs ele aqui permaneceu. Tendo Brasil e Inglaterra celebrado tratado de extradio em agosto de 1997, ratificado internamente pelo Brasil, encaminhou o Governo ingls ao brasileiro novo pedido de extradio de Biggs. O pedido foi recebido pelo Itamaraty, que o encaminhou Diviso de Medidas Compulsrias do Ministrio da Justia e este ao Supremo Tribunal Federal, o que fornece a trilha formal que segue um pedido deste tipo. Decorreram, porm, 34 anos da prtica do crime pelo qual Biggs foi condenado, 30 anos de sua fuga da priso e 27 anos da entrada do mesmo no Brasil. O crime cometido, segundo a legislao penal brasileira, roubo mediante grave ameaa ou violncia, achase previsto no art. 157 do Cdigo Penal, resultando na pena mxima de 15 anos de recluso, j estando prescrito segundo os arts. 109 e 110 do mesmo Cdigo. O STF, assim, decidiu pelo arquivamento do pedido em razo da prescrio vintenria que a legislao brasileira aplica em casos similares e que se aplica tambm hiptese de extradio. A reextradio - uma figura jurdica que contempla a hiptese da entrega do extraditando, pelo Estado requerente, a um terceiro pas, em virtude de um delito anterior aquele pelo qual havia sido entregue, pelo Estado requerido. No Brasil, esta hiptese est compreendida na condio imposta ao pas requerente, nos termos do inciso IV da Lei 6.815/80 que diz o seguinte: no ser efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso... IV - de no ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame. CAPTULO QUINTO - DIREITO CIVIL, PENAL E DO TRABALHO NA REA DO DIPr I - DIREITO CIVIL - 1. DIREITOS DE FAMLIA: CASAMENTO; SEPARAO E DIVRCIO. 2. O DIVRCIO NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL; 3. VALIDADE DAS SENTENAS DE DIVRCIO PROLATADAS NO EXTERIOR; 4. DIREITO DAS SUCESSES, TESTAMENTOS; 5. DIREITOS AUTORAIS; 6. DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. II DIREITO PENAL; III DIREITO DO TRABALHO. I - DIREITO CIVIL 1. DIREITOS DE FAMLIA No DIPr brasileiro, de acordo com o princpio constante do art. 7o da LICC, os direitos de famlia so determinados pelas leis do pas em que for domiciliada a pessoa. Agrupamos como constituindo os direitos de famlia1 ROBERTO BARCELLOS DE MAGALHES Direito Internacional Privado- Ed. Lumen Juris - pg. 531 o conjunto de elementos, direitos e obrigaes oriundos das relaes de parentesco e seus efeitos entre pessoas a ttulo de casamento, separao, divrcio, filiao ou legitimao, sendo deste conjunto que emergem as chamadas questes de estado, as quais, pelo inegvel interesse social a que se relacionam, representam normalmente questes de ordem pblica nos ordenamentos jurdicos ou na doutrina dos Estados, no podendo as partes sobre elas dispor livremente. No pode tambm desta forma, como evidente, haver a resoluo consensual do casamento, embora o instituto tenha inegvel natureza contratual, ou os cnjuges aspirem a separao pela via negocial privada, com efeitos que s sero obtidos pela via judicial. A propsito, dispe o CPC em seu art. 92, competir exclusivamente ao juiz de direito, processar e julgar (II) as aes concernentes ao estado e capacidade das pessoas. CASAMENTO Dentre os romanos, que praticavam por excelncia a monogamia, o casamento ou matrimonio solene, por escrito - justae nuptiae ou matrimonium - era contrado de acordo com o jus civile e definido no direito justinianeu como a unio de homem e mulher com indivisvel costume de vida. As justas npcias se extinguiam pela morte de um dos cnjuges, pela perda da libertas ou da civitas por um dos cnjuges ou pelo divrcio ou repdio. O matrimonium do ius gentium constitua numa ligao que embora no configurasse uma unio de fato sem conseqncias jurdicas, no era regido pelo jus civile. Era, ainda, admitido o casamento fora do direito das gentes, de acordo com o direito nacional de certos peregrinos, aos quais se consentia que continuassem com seus usos e costumes de origem. Em relao ao DIPr, duas questes tm especial destaque no casamento: a capacidade dos contraentes e o regime legal que reger as condies de fundo do matrimonio. A regra dominante

 que a capacidade dos contraentes se rege pela lei pessoal dos mesmos, sendo esta, no Brasil, a domiciliar, nos termos do art. 7o da LICC. Quanto ao regime legal do matrimonio, tambm nos termos do art. 7o da LICC ( 1o), realizando-se o casamento no Brasil ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e as formalidades da celebrao, obedecendo o regime legal de bens do matrimonio, legal ou convencional, segundo o 4o do mesmo artigo, lei do pas em que os nubentes tiverem domiclio e sendo este diverso, a lei do primeiro domiclio conjugal. Oscar Tenrio acha que poderamos seguir, genericamente, o critrio da doutrina e jurisprudncia americana, pelo qual as condies de fundo do matrimnio se submetem a lei do lugar de formao do casamento, critrio seguido em parte, quanto aos impedimentos dirimentes, pelo direito brasileiro. lcito aos nubentes, segundo o art. 256 do CC ptrio, estipularem o que lhes aprouver quanto ao regime de seus bens, atravs escritura pblica e antes do casamento. O direito brasileiro, neste sentido, reconhece para serem escolhidos nos pactos antenupciais assinados pelos nubentes, os regimes da comunho universal; o da comunho de aquestos ou de adquiridos; o da separao absoluta e o dotal. Tambm segundo o art. 258 do CC caso no haja conveno entre os cnjuges sobre a matria, ou sendo a conveno nula, vigorar quanto ao regime de bens dos mesmos o da comunho parcial. Tem-se ainda que a capacidade para contratar o pacto antenupcial a mesma exigida para o casamento e no a geral estabelecida no Cdigo Civil. A LICC, no artigo 7o, estabelece que os direitos de famlia no Brasil se regem pela lei do domiclio, e as obrigaes pelo lugar de sua constituio. Realizando-se assim o casamento no Brasil ( 1o do art. 7o) ser aplicada a lei brasileira quanto a capacidade das partes, envolvendo sua autonomia para contrair matrimonio e aos impedimentos dirimentes e, ainda, quanto s formalidades da celebrao. Mas as questes que inicialmente se colocam sobre a capacidade para o compromisso do casamento acabam sendo das mais controvertidas por constiturem, antes de tudo, um problema de qualificao. Jacob Dolinger2 JACOB DOLINGER - Direito Civil Internacional - Vol. I - A Famlia no Direito Internacional Privado, Ed. Renovar, p. 21 e seguintes.2 apresenta interessante estudo sobre questo suscitada quando o noivo, domiciliado na Alemanha, constitui, atravs de procurao especial algum no Brasil, para que o represente na celebrao do seu casamento com a noiva, aqui domiciliada. Como a lei alem inadmite o casamento por procurao e o CC brasileiro o permite, na forma dos arts. 194 e 201, surge a questo preliminar da qualificao do instituto, segundo a lex fori, ou seja a brasileira. No processo judicial em que o tema foi decidido foram citadas as opinies de vrios juristas. Clvis Bevilqua, que, citando o art. 194 do CC, sustentou que o estrangeiro no pode casar por procurao se a sua lei pessoal no permitir. Pontes de Miranda, Serpa Lopes e Philadelpho de Azevedo, que consideram que para que o casamento possa validamente ser feito por procurao ser necessrio que a lei de ambos os nubentes o permita, e isto porque antes de constituir simplesmente uma formalidade a manifestao pessoal do consentimento, no caso, exigncia que se liga capacidade civil e ao direito de famlia, regidos ambos pela lei nacional do declarante, conforme parecer de Philadelpho de Azevedo, que serviu de base para anulao de casamento decidida pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e que, em ltima instncia, suscitou deciso do STF pela inexistncia do matrimonio. Ao caso seria hoje aplicvel os preceitos contidos no Conveno da ONU sobre Consentimento ao Casamento, de 10.12.62, que foi ratificada pelo Brasil em 1970, cujo art. 1 estabelece que o consentimento de ambos os nubentes deve ser por eles manifestado pessoalmente, perante a autoridade competente, com a ressalva de que no necessria a presena de uma das partes quando a citada autoridade se convence que, devido a circunstncias excepcionais aceitvel a ausncia da parte e esta teria expressado sua vontade diante de uma autoridade competente, no a tendo revogado posteriormente. O casamento de estrangeiros ( 2) poder celebrar-se no Brasil perante as autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes, se ambos tiverem a mesma nacionalidade. J a invalidade do matrimonio, no caso dos nubentes terem domiclio diverso, ser regida ( 3o do art. 7o ) pela lei do primeiro domiclio conjugal.

Embora a citao seja no caso ilustrativa, pois o Brasil no aderiu a Conveno, em junho de 1902, para conciliar interesses de algumas legislaes e preceitos de ordem pblica internacional foi aprovada em Haia uma Conveno Internacional, que estabeleceu em seu art. 1o que o direito de contrair casamento se rege pela lei nacional de cada um dos futuros esposos, a menos que uma disposio desta lei se refira expressamente a outra lei, consagrando tal artigo, na parte final, o direito de retorno. Em matria de impedimentos, os quais dependem da lex celebrationis brasileira, existem duas excees: certos impedimentos da lei brasileira, ainda que no existam nas leis dos contraentes, devem ser respeitados se decorrentes de ordem pblica; e no sero respeitados no Brasil os impedimentos das leis dos nubentes que contrariarem a ordem pblica. A prova do casamento no Brasil se faz pela certido do Registro Civil e como este somente foi institudo em 1988, pelo Decreto 9.986 daquele ano, antes disso era provado pelos registros das autoridades eclesisticas. Arnoldo Wald 3 Obra cit. pg. 723 registra que, para proteger os filhos a lei estabelece que o casamento de pessoas que faleceram no estado de casado no pode ser contestado em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que uma delas j era casada quando contraiu o casamento impugnado. Trata-se aqui de uma inverso do nus da prova, em favor do casamento. Se o casamento foi celebrado fora do Brasil, sua prova se reger pela lei do pas em que se realizou, a no ser que tenha sido celebrado perante a autoridade consular brasileira. Quando, porm, os interessados forem domiciliados no Brasil seu casamento, mesmo se realizado no exterior, poder ser provado mediante justificao perante a Justia brasileira, mesmo que a lei estrangeira no admita essa forma de prova. SEPARAO E DIVRCIO O problema da separao e do divrcio est intimamente ligado a questes religiosas, polticas, filosficas e econmicas o que explica a divergncia existente a respeito entre as legislaes. Na moderna terminologia legal a expresso divrcio representa o ato pelo qual dissolvido o matrimonio por ato de iniciativa de um deles ou de deliberao entre eles a qual, para ser eficaz, depende de formalidades previstas nas legislaes internas dos Estados. Registre-se tambm que numa ampla acepo do termo somente eficaz o divrcio caso as partes possam, ao menos aps curto perodo de tempo, contrair novas npcias. Yussef Said Cahali4(Divrcio e Separao, Ed. Rev dos Tribunais)4, ensina no entanto que a palavra divrcio tem dois significados: um, representando a acepo do direito cannico, designa a simples separao de corpos (divortium quoad thorum et mensam), que no dissolve o vnculo e portanto impede que novas npcias sejam contradas e o outro indicando o divrcio vincular, absoluto, que dissolve o matrimonio, possibilitando um novo casamento. A concepo romana do divrcio a vinculo, que rompe o lao matrimonial e faculta aos divorciados novo contrato de casamento, tem encontrado a resistncia tradicional da Igreja, que admite a simples separao ou desquite (separao de corpos) mantido o impedimento da celebrao de novas npcias. Atualmente, assim, existem assim trs orientaes legislativas: uma adota o divrcio a vinculo considerando a matria no mbito do direito civil, embora interessando ao Estado, outra apenas a separao ou desquite e a terceira o divrcio a vinculo, a separao ou desquite. 2. O DIVRCIO NO DIREITO COMPARADO E NO BRASIL Os sistemas legislativos contemporneos que se ocupam do divrcio ou da separao de corpos podem ser classificados em 5 grupos: 1 - os que admitem unicamente a separao de corpos ainda que qualificando-a como divrcio; 2 - aqueles onde s o divrcio reconhecido; 3 - aqueles que autorizam ou prescrevem a separao como medida preparatria ao divrcio ou reconciliao (dentre os quais se encontra o Brasil); 4 - aqueles que deixam as partes escolher pela separao ou divrcio e 5 - finalmente, aqueles que no permitem o divrcio seno s pessoas no catlicas. As idias sobre moralidade, sobretudo as de origem religiosa, as tradies e ainda as atitudes sociais relativas ao casamento, estruturao da famlia, posio da mulher e a autoridade do Governo quanto a questo faz com que haja uma ampla diversidade de tratamento do tema entre os Estados. Nas antigas civilizaes, antes do cristianismo, no havia seno excepcionalmente a disciplina da indissolubilidade do casamento, devendo assim parecer bizarro tal conceito. O Cdigo de Manu admitia o repdio se a mulher fosse estril durante oito anos e se o filho morresse ao nascer

durante 10 anos ou se durante 11 s nascessem filhas. Na Grcia, a princpio s se admitia o divrcio por esterilidade; posteriormente, tambm por vontade do marido (repdio), por vontade da mulher, e, por fim, pelo mtuo consentimento. No direito romano, tendo o casamento base nitidamente consensual a sua dissoluo se verificava com o simples desaparecimento da inteno de continuar como marido e mulher. Com o tempo passou-se a distinguir 4 espcies de divrcio: a) por justa causa, realizado por um dos cnjuges; b) bona gratia, decorrente da vontade conjunta dos cnjuges, ou de apenas um, e justificado por causas legtimas; c) sem justa causa, pelo repdio de um dos cnjuges sem motivao e d) por consenso comum. Sob a lei islmica, como ainda se aplica em alguns Estados da regio, o marido pode repudiar uma de suas esposas simplesmente notificando-a de sua deciso, no tendo a mulher o mesmo direito. No Japo o casal pode terminar seu matrimonio simplesmente notificando, em conjunto, o registro civil. Na Unio Sovitica o divrcio sem maiores formalidades, como no Japo, somente era facultado a casais que no tivessem filhos em tenra idade, devendo, os que os tivessem, recorrer ao judicirio para obt-lo. Na maioria dos pases divorcistas do Ocidente o mtodo genrico de obteno do divrcio consiste na obteno da declarao judicial do mesmo. No entanto, em pases como a Noruega e Dinamarca, no necessrio qualquer procedimento judicial, somente tornando-se este necessrio caso as partes no cheguem a um consenso sobre o trmino de seu casamento e os reflexos da decorrentes. Nos Estados Unidos, pas que tem uma tradio divorcista mais antiga que outros pases da Amrica do Sul, de tradio religiosa mais arraigada, como o Brasil, o divrcio foi introduzido em seus costumes no incio de sua colonizao, com exceo da Carolina do Sul, onde somente foi introduzido em 1949. No final do Sculo XIX, quando houve a pronunciada expanso das fronteiras internas na direo oeste, movia-se esta parcela da sociedade norte americana para a informalidade e para as facilidades do divrcio existentes nos Estados de Indiana, Illinois e Nevada. Foi ento aprovada uma lei tentando dar uniformidade s regras divorcistas em todo o territrio norte-americano. No entanto, a gradao e os requisitos exigidos guardaram grande variedade entre as legislaes estaduais daquele pas. No incio da dcada de 70 cerca de 30 Estados norte americanos acatavam o divrcio aps um perodo de separao e o faziam mesmo sem a observncia a tal perodo nos casos em que se verificasse a insanidade de um dos cnjuges. O Estado de Nova York foi um dos poucos que, com base em lei do sculo passado, somente concedia o divrcio com fundamento em adultrio e, por construo jurisprudencial, na constatao de crueldade fsica ou mental. Na reforma da lei de divrcio, empreendida em 1966, as regras se flexibilizavam e passaram a acatar um perodo mnimo de separao, descartando-se a necessidade das alegaes prvias justificadoras da dissoluo do matrimonio. O artigo 213 do Cdigo Civil argentino (alterado pela Ley de Divorcio - de no 23.515/87) dispe que uma das causas dissolutrias do vnculo matrimonial, alm da ausncia ou morte de um dos cnjuges, a sentena de divrcio vincular, tendo o mesmo como fundamento os motivos da separao pessoal como adultrio, tentativa por um dos cnjuges contra a vida do outro, etc.., alm da separao de fato por prazo maior de trs anos . Na Inglaterra, em virtude de lei de 1969, a causa unificada do divorcio se encontra na falncia do matrimonio (marriage breakdown) que decorre das seguintes causas, que a lei enumera: adultrio, conduta insuportvel do demandado, abandono pelo demandado do domiclio conjugal por dois anos e separao de fato depois de cinco anos (reduzindo-se tal prazo a dois anos caso o demandado consinta no divrcio). Em Portugal admitido o divrcio por mtuo consentimento e o litigioso, de acordo com os artigos 1.773 e seguintes do Cdigo Civil, com a reforma feita em 1978. O divrcio litigioso se d aps um perodo de seis anos consecutivos de separao de fato ou a ausncia por quatro anos de um dos cnjuges; pela alterao das faculdades mentais de um dos cnjuges por perodo maior de seis anos e de forma a comprometer a possibilidade da vida em comum e pela violao culposa por parte de um dos cnjuges dos deveres conjugais, de forma a impedir a vida em comum. No Mxico o divrcio regulado pelo CC de 1928 no Distrito Federal e nos dois territrios, dispondo os Cdigos dos Estados quanto s causas do mesmo, de modo quase idntico ao Federal. Yussef Said Cahali 5 YUSSEF SAID CAHALI - Obra cit., Tomo I, pg. 375 registra que a

legislao dos Estado mexicanos diferem substancialmente, porm, quanto a matria processual, admitindo inclusive alguns deles o divrcio por procurao, sem a obrigao do domiclio das partes no territrio, sendo que essas facilidades tm sido aproveitadas por casais residentes em pases estrangeiros nos quais no existe o divrcio a vnculo, razo da tendncia restritiva a tais faculdades, verificada em leis posteriores. Na Frana, pela Lei 75-617, de 11.07.75, o divrcio passou a ser admitido ou pela ruptura da vida em comum ou em razo da culpa de um dos cnjuges, existindo tambm a separao de corpos para os efeitos de oportuna converso em divrcio. Na Itlia o instituto do divrcio foi introduzido pela Lei 898, de 1.12.70, podendo ser concedido, nos termos da referida Lei, em razo do comportamento antijurdico de um dos cnjuges seja no mbito familiar seja contra a sociedade como um todo, ou, ainda, face a impossibilidade da continuao da convivncia entre os cnjuges verificada aps um perodo de tempo de separao. Na Sucia o divrcio regido por Lei de 1973, podendo ser concedido por iniciativa unilateral, ficando, porm, estabelecido um perodo de reflexo de seis meses caso o casal tenha filhos menores de 16 anos. Representa o divrcio um instituto cuja insero nas legislaes tem-se mostrado das mais tormentosas tendo em vista suas implicaes sociais, religiosas (o direito cannico sempre combateu o divrcio partindo da parbola de Cristo: No separe o homem o que Deus uniu) e polticas. Existem naes que o tem adotado, ampliado, restringido ou mesmo suprimido, para readot-lo posteriormente (Frana, Guatemala e agora Argentina, por exemplo). EVOLUO DO DIVRCIO NO BRASIL No Brasil, nos primeiros sculos e aps instaurada a monarquia, nosso direito em matria de casamento, permaneceu sob a influncia da igreja. Disciplinada a separao de corpos como divrcio na acepo cannica da Lei de 1.890 comearam a seguir a aparecer as primeiras propostas divorcistas. Em 1886 e 1899 renovou-se a tentativa na Cmara e no Senado. Em 1900, Martinho Garcez props no Senado brasileiro projeto de divrcio vincular que foi combatido por Ruy Barbosa e repelido. Clvis Bevilqua relata que, na discusso do CC na Cmara, em 1901, foi debatida com nfase a preferncia entre o desquite e o divrcio. No Brasil a matria havia chegado a Constituio de 1934. Na vigncia da Constituio de 1946 vrias tentativas continuaram a ser feitas para introduzir o divrcio no Brasil. De acordo com a EC1/69 dos chefes militares, qualquer projeto de divrcio somente poderia ser aprovado por emenda constitucional votada por 2/3 de Senadores e Deputados. Veio ento e EC5/75 permitindo a dissoluo do vnculo matrimonial aps 5 anos de desquite ou 7 de separao de fato, mas como a emenda foi votada sem atingir o quorum de 2/3 no vingou. Reduzido o quorum pela EC8, apresentou-se a EC9 que foi aprovada em 1977, dispondo nova redao para o art. 175 da CF de que passou a dispor que o casamento poderia ser dissolvido nos casos expressos em Lei, desde que houvesse prvia separao judicial por mais de 3 anos ou se ela j existisse, de fato, por 5 anos antes da emenda. Em 26.12.77 foi finalmente aprovado o sistema legal de divrcio no Brasil, com a promulgao da lei no 6.515, alterada posteriormente pela lei 7.841, de 17.10.89 e mais recentemente, pela lei 8.408, de 13.02.92, dispondo o art. 25 poder ser convertida em divrcio a separao judicial dos cnjuges existente a mais de um ano, o qual dever ser decretado por sentena, sem necessidade de referir causa determinante. J o art. 40 estabelece poder ser promovida a ao de divrcio desde que comprovados dois anos consecutivos de separao de fato. A CF de 1988 dispe no 6o do art. 226 que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. gado pelo STF. Neste particular a homologao em causa se d nos mesmos moldes que qualquer sentena de processo oriundo de Estado estrangeiro, sujeitando-se prvia homologao prevista nos arts. 215 a 224 do Regimento Interno do STF. Note-se, porm, que a homologao no pode ultrapassar os limites da sentena. Assim, por exemplo, caso se trate de sentena estrangeira de divrcio proveniente de pas em que o divrcio tem apenas o efeito de separao de corpos e de bens, sem dissoluo do vnculo matrimonial, ou de sentena estrangeira de simples separao pessoal, a homologao limita-se a dar-lhe eficcia de simples dissoluo da sociedade conjugal, sem extino do casamento.

Merece tambm registro que a jurisprudncia no se mostra segura ante considerar desde logo nulo ou anulvel o casamento no Brasil do divorciado no estrangeiro antes que seja homologada pelo nosso STF seu divrcio. Como, tecnicamente, a sentena estrangeira no homologada se qualifica como ineficaz, existe o entendimento de ser nulo o casamento realizado no Brasil pelo divorciado no estrangeiro em segundas npcias antes da homologao de sua sentena de divrcio no Brasil enquanto outra faco da jurisprudncia se inclina a considerar simplesmente anulvel o casamento porque pendente de condio que poder ser complementada no futuro. 3. VALIDADE DAS SENTENAS DE DIVRCIO PROLATADAS NO EXTERIOR O art. 7o, 6o da LICC, no Brasil antes do divrcio, dispunha que no seria reconhecido o divrcio se os cnjuges fossem brasileiros. Se um deles o fosse, seria reconhecido o divrcio quanto ao outro, que no poderia, entretanto, casar-se no Brasil. Ingressando o Brasil na lista dos pases divorcistas tinha de ser reformada a citada regra da LICC. Isso foi feito pela Lei 6. 515/77, ao estabelecer em seu art. 49 que o citado 6o passava a vigorar com a seguinte redao: o divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil, depois de 3 anos da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para eficcia das sentenas estrangeiras no pas. Deve ser notado que de acordo com o 6c do art. 226 da CF de 1988, o prazo de 3 anos acima citado foi reduzido para um ano. No Brasil a homologao de deciso estabelecendo o divrcio tanto administrativa quanto judicial um ato imperativo de sua eficcia. Vale dizer, o divrcio obtido no estrangeiro somente ter efeito no territrio nacional se devidamente homologado pelo STF. Neste particular a homologao em causa se d nos mesmos moldes que qualquer sentena de processo oriundo de Estado estrangeiro, sujeitando-se prvia homologao prevista nos arts. 215 a 224 do Regimento Interno do STF. Note-se, porm, que a homologao no pode ultrapassar os limites da sentena. Assim, por exemplo, caso se trate de sentena estrangeira de divrcio proveniente de pas em que o divrcio tem apenas o efeito de separao de corpos e de bens, sem dissoluo do vnculo matrimonial, ou de sentena estrangeira de simples separao pessoal, a homologao limita-se a dar-lhe eficcia de simples dissoluo da sociedade conjugal, sem extino do casamento. Merece tambm registro que a jurisprudncia exita ante considerar desde logo nulo ou anulvel o casamento no Brasil do divorciado no estrangeiro antes que seja homologada pelo nosso STF seu divrcio. Como, tecnicamente, a sentena estrangeira no homologada se qualifica como ineficaz, existe o entendimento de ser nulo o casamento realizado no Brasil pelo divorciado no estrangeiro em segundas npcias antes da homologao de sua sentena de divrcio no Brasil enquanto outra faco da jurisprudncia se inclina a considerar simplesmente anulvel o casamento porque pendente de condio que poder ser complementada no futuro. 4. SUCESSES - TESTAMENTOS O Direitos das sucesses, como um ramo afim do Direito de famlia, segue o mesmo caminho deste quanto a aplicao extraterritorial de seus preceitos, que se integram ao estatuto pessoal dos nacionais de cada pas no exterior. Com efeito, segundo nosso DIPr, a sucesso decorrente de morte biolgica ou morte presumida (ante a ausncia da parte, nos termos a que se refere o art. 463 e seguintes do CC) se subordina s leis do pas em que era domiciliado o morto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza ou a situao de seus bens (artigo 10 da LICC). Ressalve-se, contudo, o aspecto previsto na Constituio (inciso XXI do art. 5) e no 1 do art. 10 da LICC quanto a aplicao da lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal caso esta lhes seja mais benfica do que a lei do domiclio. A abertura da sucesso no ltimo domiclio do autor determinar a sua vez a competncia do foro para os processos relativos herana, assim como para as aes dos herdeiros e legatrios e dos credores quanto aos bens do esplio. Dentro do princpio domiciliar que rege a matria em nosso direito, absoluta a competncia do juiz do ltimo domiclio do de cujus porque: a) o mesmo estava sob sua jurisdio no momento em que a herana se transmitiu aos herdeiros devido a sua morte; b) existe a convenincia prtica

jurdica da unidade da liquidao da herana e c) porque tal competncia, virtualmente, a que deve estar melhor aparelhada para resolver todas as questes relativas sucesso. Os direitos sucesso no surgem com o casamento ou decorrem do regime matrimonial mas sim com o fato do falecimento. Assim, a lei aplicvel sucesso no domiclio do de cujus ou desaparecido, autor da herana, determinar: a) a ordem da vocao hereditria; b) a extenso do direito dos herdeiros; c) a capacidade hereditria ativa e suas limitaes e d) os limites da liberdade de testar e as razes da revogao dos testamentos. Oscar Tenrio registra6 OSCAR TENRIO - Direito Internacional Privado- Vol. 2 - Freitas Bastos, pg. 197,6 serem imperativos, revestidos que esto da chamada ordem pblica absoluta, os preceitos existentes em nosso direito quanto a proteo dos herdeiros brasileiros e dos bens situados no Brasil. Quanto aos testamentos, a lei domiciliar do testador regula a capacidade de testar, como preceitua o art. 7o da LICC, preceito que encontrado em grande parte das legislaes de outros Estados. Quase todas as questes de testar relativas idade e sanidade, alm de outras, se resolvem de acordo com a lei pessoal do testador. No Brasil, por exemplo, alm dos loucos, so incapazes de testar os menores de dezesseis anos e os que, ao testar, no estejam em seu perfeito juzo (art. 1.627 do CC). Quanto forma extrnseca ou os requisitos formais dos testamentos deve ser observado se foram seguidas as exigncias de forma contidas na lei que rege este ato de disposio de ltima vontade no local em que vier a ser realizado, aplicando-se ao caso a regra lex regit actus. Assim, se um testamento lavrado na Espanha, aplica-se a sua forma as exigncias constantes da lei daquele pas que esteja em vigor na poca em que o testador manifestou seu ato de vontade. Desta maneira, a forma de testamento prevista na lei espanhola e no prevista na brasileira, por exemplo, no dever constituir obstculo para a execuo desse testamento no Brasil. Da mesma forma, nada obsta, por exemplo, que o testamento holgrafo, admitido na Frana, que prescinde de testemunhas, seja homologado no Brasil. J quanto validade intrnseca do testamento, a sua admissibilidade e executoriedade de seus dispositivos e efeitos, aplica-se em nosso direito a legislao de regncia do domiclio do de cujus, ao tempo de sua ocorrncia, de acordo com o preceito domiciliar contido no art. 7o da LICC, no importando as normas do pas onde tiver sido o mesmo celebrado. Assim, pode a disposio testamentria ser considerada nula se estiver em choque com as normas de ordem pblica constantes da lex domicilii do testador e pode no ser homologado aqui o respectivo testamento. Para resumir, a lei brasileira reguladora da sucesso ao tempo do falecimento, aplica-se ao contedo do testamento, capacidade do testador e capacidade testamentria passiva, aos poderes do inventariante, aos direitos sucessrios dos herdeiros, s quotas dos herdeiros necessrios, aos limites da liberdade de testar e reduo das disposies testamentrias. O processo a ser observado na execuo do testamento no Brasil ser o indicado pela lei processual brasileira (jur. RF- 101:515), mesmo o do testamento feito no exterior ou no local em que era domiciliado o de cujus. 5. DIREITOS AUTORAIS A Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, conjugada com a Conveno Internacional sobre Direitos de Autor, concluda em Genebra em 6 de setembro de 1952 e revista em Paris, em 1971, que foi promulgada internamente no Brasil pelo Decreto 76.905, de 24.12.1975, so os instrumentos legais que disciplinam em nosso pas a proteo dispensada aos direitos autorais e de quaisquer outros titulares dos mesmos direitos sobre obras literrias, cientficas e artsticas, tais como os escritos, obras musicais, dramticas e cinematogrficas, alm das obras de pintura, gravura e escultura, como dispe o art. I da Conveno acima citada. Os direito autorais, para efeitos legais, reputam-se nos termos de nossa legislao como bens mveis, e, nesta condio, a eles se aplicam a legislao do pas em que for domiciliado seu titular ou proprietrio, de acordo com o art. 8o, 1o. da LICC. Nos termos dessa legislao os estrangeiros domiciliados no exterior desfrutaro da proteo dos acordos, convenes e tratados ratificados pelo Brasil. Desejando reduzir distores e obstculos ao comrcio internacional e considerando a proteo dos direitos de propriedade intelectual de modo que as medidas destinadas a faz-los respeitar

no se tornassem, a sua vez, obstculos ao comrcio legtimo, o Brasil aderiu a Acordo internacional sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relativos ao Comrcio, dentro da Rodada Uruguai de Negociaes Multilaterais do GATT, que foi promulgado internamente atravs do Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Este acordo prev que cada Estado Membro conceder aos nacionais dos demais Estados tratamento no menos favorvel que o outorgado a seus prprios nacionais com relao proteo da propriedade intelectual, salvo as excees j previstas na Conveno de Paris (1967), na Conveno de Berna (1971), na Conveno de Roma e no Tratado sobre a Propriedade Intelectual em matria de Circuitos Integrados. Tambm, de acordo com a mesma Conveno, os Membros ajustaram que toda a vantagem, favorecimento, privilgio e imunidade que um deles conceda a aos nacionais de qualquer outro pas ser automtica e incondicionalmente outorgada aos nacionais de todos os demais, exceto se resultem de outras Convenes internacionais ou sejam relativos a direitos de artistas-intrpretes, produtores de fonogramas e organizaes de radiodifuso nela no previstos. 6. DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. O Brasil signatrio da Conveno de Paris para a proteo da propriedade industrial e de suas revises posteriores, tendo sido a reviso de Estocolmo de 1967 promulgada no pas por Decreto de 8 de abril de 1975. princpio bsico da Conveno o de permitir aos cidados pertencentes aos pases Membros da mesma, que se constituem em Unio para os feitos da proteo de seus direitos de propriedade Industrial, obterem na Unio dos pases signatrios, reconhecimento dos direitos de propriedade industrial de que sejam detentores em condies de recproca igualdade. Mantm-se, assim, a plena vigncia das legislaes nacionais e a territorialidade da proteo, que deve ser obtida em cada pas pela repetio dos pedidos de registros e de patentes. Internacionalmente a proteo das marcas segue dois itinerrios ou sistemas: um deles o chamado sistema atributivo, em que a proteo decorre basicamente do registro da marca (como ocorre no Brasil, no continente europeu e no Japo) e o outro o sistema declarativo, aplicado nos Estados Unidos, em que o direito decorre do uso, sendo ratificado pelo registro. No sistema do registro das marcas ou patentes atribuda fundamental importncia prioridade. Com efeito, dispe a Lei no 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula atualmente os direitos de propriedade industrial entre ns, no artigo 16, quanto a patentes, e no 127, quanto a marcas, que ao pedido de patente ou ao de registro de marcas depositadas em pas que mantenha acordo com o Brasil, ou em organizao internacional, que produza efeito de depsito nacional, ser assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, no sendo o depsito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos. De qualquer forma, seja o sistema de registro de marcas que o pas utiliza o atributivo, como o brasileiro, que depende do registro da marca para sua proteo e dispensa maior importncia prioridade em seu requerimento para efeitos de registro, seja o declarativo, como o norteamericano, que d precedncia utilizao da marca, servindo o registro da mesma como ratificao desse uso, o Art. 6 bis introduzido na Conveno de Paris pela Reviso de Haia, de 1925, vigente agora no Brasil aps a Reviso de Estocolmo segundo o texto do Decreto no 75.572, de 1975, propicia s partes interessadas uma garantia extra, ao determinar que os pases signatrios da Conveno de Paris devam recusar ou invalidar e proibir o uso de marca que constitua contrafao de uma marca que a autoridade competente do pas do registro ou do uso considere que nele notoriamente conhecida como sendo j marca de uma pessoa amparada pela presente Conveno, e utilizada para produtos idnticos ou similares. II - DIREITO PENAL Uma das maneiras pela qual se expressa a soberania do Estado se encontra no direito dele promulgar as leis penais que julgar necessrias e aplicar as penas aos que, dentro do seu territrio, as transgredirem. Por tais razes Irineu Strenger considera que o direito penal estaria fora da aplicao das normas para soluo de conflitos interespaciais de leis. Contudo, so vrios os institutos que tratam desta matria, inclusive tratados e convenes internacionais. O Cdigo Penal brasileiro prev, em seu art. 7o, normas acerca da aplicao extraterritorial da lei brasileira. Assim, ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, Distrito Federal, Estados, Territrios, Municpios e entidades institudas pelo Poder Pblico;

c) contra a administrao pblica por quem estiver a seu servio; e d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Tambm se sujeitam ao mesmo princpio da extraterritorialidade os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou privadas, quando em territrio estrangeiro e a no forem julgados. Como assinala Luiz Ivani de Amorim Arajo (Introduo ao Direito Internacional Privado - Ed. Ver. dos Tribunais p.90), existem circunstncias em que, cometido um delito, podem ser envolvidos os ordenamentos jurdicos de dois ou mais Estados, ensejando que estes se achem competentes, simultaneamente, para julgar e aplicar a penalidade ao infrator. Os princpios que, assim, orientariam a eficcia da lei penal no espao seriam: o da territorialidade; nacionalidade; da proteo; da competncia universal; e da representao. Conforme o princpio da territorialidade o Estado impe sua legislao aos crimes praticados em seu territrio (lex loci delicti). Tal princpio se baseia na soberania do Estado, que exerce em conseqncia sua jurisdio sobre todos os que residem em seu territrio, pouco importando sua nacionalidade. Nosso Cdigo Penal adota em parte o conceito, ao dispor no art. 5o que aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo das convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. O Cdigo Bustamante a sua vez abrigou o mesmo critrio ao conceituar que as leis penais obrigam a todos os que residem no territrio (art. 296) ou, ainda, que nenhum Estado contratante aplicar em seu territrio as leis penais dos outros (art. 304). Pelo princpio da nacionalidade o Estado penaliza todos os ilcitos praticados por seus nacionais sem levar em considerao o local onde os mesmos foram praticados. Este princpio se manifestaria em dois aspectos: a) o da nacionalidade ativa - a lei segue o nacional de seu Estado onde quer que o mesmo se encontre, razo pela qual o delinqente estar sempre subordinado legislao e jurisdio de seu Estado, independentemente do bem jurdico a que se referiu o seu delito, dentro do axioma qui libet est subditus patriae suae et extra territorium e b) o da nacionalidade passiva - a lei nacional se aplica se o delito vai de encontro a bem jurdico do prprio Estado ou de outro de seus nacionais. Pelo princpio da proteo o objetivo teria como foco de concentrao o interesse lesado pelo delito, pouco importando o local onde o mesmo ocorreu nem a nacionalidade do seu autor. Este princpio tem base no direito de legtima defesa que todo Estado pode exercer ante uma agresso sofrida. Pelo princpio da competncia universal a punio do delito dever ser feita onde quer que o criminoso se encontre; independentemente do local em que delinqiu ou da nacionalidade dos sujeitos ativo e passivo do delito. Vrias convenes internacionais acolheram este princpio como comenta Luiz Ivani de A. Arajo, para reprimir os delicta juris gentium (como, por exemplo, destruio de cabos submarinos, trfico de entorpecentes etc...). Pelo princpio da representao o Estado se substitui quele em cujo territrio ocorreu o crime, cujo autor no foi perseguido e punido por motivo irrelevante. DIREITO DO TRABALHO As empresas industriais ou comerciais, ou concessionrias de servio pblico constitudas no Brasil tm a obrigao de manter em seus quadros, quando tiverem mais de 3 empregados uma proporo de empregados brasileiros no menor que dois teros, segundo o art. 352 da CLT. Para os efeitos da lei so equiparados a brasileiros natos os estrangeiros residentes no pas h mais de 10 anos que tenham cnjuge ou filho brasileiro, assim como os portugueses. O estrangeiro residente no Brasil, nos termos do art. 94 do estatuto do estrangeiro - lei 6.815/80 goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros na Constituio e na legislao infraconstitucional. A falta das condies exigidas para a residncia em territrio nacional retira, evidentemente, essas prerrogativas. Nos termos do art. 97 do estatuto do estrangeiro , assim, vedada qualquer atividade remunerada ao estrangeiro que se encontrar no Brasil com visto de turista, de trnsito ou temporrio, assim como a seus dependentes. A lei tambm veda, no art. 98, ao estrangeiro com visto temporrio ou ao que residir em localidade limtrofe ao territrio nacional, estabelecer-se com firma individual ou exercer no pas cargo ou funo de administrador, gerente ou diretor de sociedade comercial ou civil.

Em sentido inverso, e visando a controlar as atividades de empresas nacionais ou sediadas no Brasil - em especial as grandes construtoras ou projetistas de engenharia - que, com freqncia, deslocam empregados para o exterior, a lei 7.064/82 veio disciplinar entre ns a situao dos trabalhadores contratados no Brasil ou daqui transferidos por empresas prestadoras de servio de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens e gerenciamento, com a finalidade de prestar servios no exterior. A lei fez excluso dos trabalhadores transferidos temporariamente, assim considerando perodo no superior a 90 dias. De acordo com a definio legal (art. 2o) so considerados transferidos os empregados removidos para o exterior cujo contrato estava sendo executado no territrio brasileiro; o empregado cedido a empresa sediada no exterior, desde que mantido o vnculo trabalhista com o empregador brasileiro e o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu servio no exterior. Dlio Maranho comentando os dispositivos desta lei7 DLIO MARANHO, Arnaldo Sussekind, Segadas Vianna e Joo de Lima Teixeira Filho, in Instituies de Direito do Trabalho, LTR, SP, 17a Edio, 1997, 9p. 2877 registra que, Independentemente dos direitos previstos na legislao do pas em que o empregado transferido passe a trabalhar, so assegurados os direitos previstos na lei 7.064 e, ainda, aqueles previstos na legislao trabalhista brasileira, respeitadas as normas especiais da citada lei, quando a legislao brasileira for mais favorvel que a do lugar da prestao do servio, no seu conjunto e em relao a cada matria. Aplicvel tambm ser a legislao brasileira no que se refere a Previdncia Social, FGTS e PIS/PASEP. Outro questionamento que ronda este tipo de matria diz respeito a competncia jurisdicional para conhecer e julgar as queixas laborais a serem apresentadas por empregados transferidos do Brasil, e, at daqueles que, residindo no Brasil, sejam contratados diretamente por subsidirias ou empresas vinculadas a empresas brasileiras no exterior e que seguem para o exterior e l prestam servios. Ocorre que muitas vezes tais contratos findam ou so desfeitos e o empregado aps retornar ao Brasil ingressa com reclamao trabalhista contra a empresa brasileira do grupo para que a controvrsia seja julgada por uma Junta de Conciliao e Julgamento no pas. Uma indagao freqente sobre se a competncia para conhecer dessas reclamaes da Junta brasileira ou se o juiz nacional dever declinar de sua competncia para um juzo no exterior. O artigo 651 da CLT dispe que a competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento determinada pela localidade, onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro, extendendo-se esta competncia ( 2o) aos dissdios ocorridos em agncia ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e no haja conveno internacional dispondo em contrrio. O 3o do mesmo artigo dispe que em se tratando de empregador que promova a realizao de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, assegurado ao empregado apresentar reclamao no foro da celebrao do contrato ou no da prestao dos respectivos servios. A jurisprudncia deixa explcito: Empregado brasileiro, aqui contratado por empresa estrangeira, atravs de sua coirm brasileira e cabea de grupo econmico, para ir trabalhar no Iraque, pode socorrer-se da nossa Justia, que competente para examinar seu pleito. Ao lado da contratao aqui operada, ainda houve pagamento do salrio no Brasil, aps seu retorno do Iraque, durante o perodo em que esteve aqui hospitalizado para recuperar-se de acidente automobilstico sofrido naquele remoto pas(TRT - 3a Regio, 3a T., Proc. RO - 3.165/67, in Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista, Joo de Lima Teixeira Filho, Vol. 6, Freitas Bastos, p. 302). Outra questo relevante diz respeito doutrina moderna limitando a imunidade de jurisdio de Estado estrangeiro perante a Justia do Trabalho. Em voto no Supremo Tribunal Federal, citado por Athos Gusmo Carneiro8 ATHOS GUSMO CARNEIRO - Jurisdio e Competncia, 8a Edio, Saraiva, p. 548 o Min. Francisco Rezek salientou serem inaplicveis as Convenes de Viena, as quais dizem respeito imunidade pessoal e no dos Estados estrangeiros, sendo que esta resultaria somente dos costumes internacionais. Mas tais costumes no mais abrigam a imunidade absoluta dos Estados uns perante os outros, afastada por Conveno europia (Conveno de Basilia) e pelo direito interno britnico e americano. Em acrdo proferido em Agravo julgado pela 1a Turma do STF, o Min. Celso de Mello proferiu coto no sentido de que a imunidade de jurisdio do Estado estrangeiro, quando se tratar de litgios trabalhistas, revestir-se- de carter meramente relativo e, em conseqncia, no impedir que os Juizes e Tribunais brasileiros conheam de tais controvrsias e sobre elas exeram o poder jurisdicional que lhes inerente.

CAPTULO SEXTO - O DIPr E O DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1. JURISDIO INTERNACIONAL - 2. HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA PROCESSOS E EFEITOS - 3. CARTAS ROGATRIAS - 4. COMPETNCIA PARA ABERTURA DE INVENTRIO 1. JURISDIO INTERNACIONAL A aplicao das normas de direito internacional privado que possibilitam a descoberta do foro prprio da causa ou do contrato, e tambm a competncia ou no dos rgos jurisdicionais, como o juiz, tribunal ou outra autoridade que se equipare a uma autoridade do Poder Judicirio, constituem o campo investigativo da jurisdio internacional. So alguns dos fatores determinantes para a fixao da jurisdio o domiclio do ru, a situao geogrfica da coisa, a eleio feita pelas partes no contrato e o local da prtica do ato. O processo a ser seguido perante os tribunais dos Estados segue, invariavelmente, as leis processuais do local em que a ao tramita - lex fori - ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira. Portanto, o rito processual (ordinatoriae litis) segue a lex fori como lei do processo, no suscitando, em quaisquer hipteses, conflito de leis. Nossa LICC e nosso diploma processual no contm norma especfica a respeito, mas o art. 27 das disposies sobre a lei em geral do Cdigo Civil italiano expressamente dispe: A competncia e a forma do processo so reguladas pela lei do lugar onde o processo se desenrola. Para que o tribunal de um Estado seja chamado a decidir uma lide h que se determinar, como pressuposto, a competncia jurisdicional internacional deste tribunal e deste Estado, no coincidindo os fundamentos da competncia jurisdicional do Estado com sua competncia legislativa. Os artigos 314 a 317 do Cdigo de Direito Internacional Privado (Cdigo Bustamante - Havana, 1928) estabelecem: Art. 314 - A lei de cada Estado contratante determina a competncia dos tribunais, assim como a sua organizao, as formas de processo e a execuo das sentenas e os recursos contra suas decises. Art. 315 - Nenhum Estado contratante organizar ou manter no seu territrio tribunais especiais para os membros dos demais Estados contratantes Art. 316 - A competncia ratione loci subordina-se, na ordem das relaes internacionais, a lei do Estado contratante que a estabelece. Art. 317 - A competncia ratione materiae e ratione personae, na ordem das relaes internacionais, no se deve basear, por parte dos Estados contratantes, na condio de nacionais ou estrangeiros. O Captulo II do Ttulo IV de nosso Cdigo de Processo Civil trata da competncia internacional, dispondo o art. 88 (competncia internacional relativa, concorrente ou alternativa, que pode ser prorrogada pela vontade expressa pelas partes) ser competente a autoridade judiciria brasileira quando: I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil; III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. As hipteses antes mencionadas, como se disse acima, envolvem a chamada competncia concorrente ou alternativa admitindo nosso direito a possibilidade de que a justia de outro Estado possa tambm ser considerada competente para julgar a questo. Isto ocorre caso a parte domiciliada em territrio nacional, e que aqui deveria normalmente ser demandada, ajuste submeter-se contratualmente, a uma jurisdio fora do territrio nacional, prorrogando, tecnicamente, o foro. A Smula 335 do STF h tempos reconhece: vlida a clusula de eleio do foro para os processos oriundos do contrato. Acrdo unnime do STF, de 1980, exemplifica: Se as partes, uma domiciliada no Uruguai, outra domiciliada no Brasil, contrataram que suas divergncias pertinentes ao contrato a que se vincularam seriam solvidas no foro da Comarca de So Paulo, Brasil - onde a obrigao dever cumprir-se - esse o foro competente, e no o do Uruguai1 (In RTJ 95/42, cit. por Alexandre de Paula - Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. I - p. 501.)1. O art. 89 de nosso CPC, contempla hipteses em que se encontra a competncia absoluta, no prorrogvel pela vontade das partes. Dispe tal artigo:

Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. Acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 1975, esclarece: O art. 89 do CPC estabelece competncia exclusiva - e portanto absoluta - do juiz brasileiro para proceder a inventrio e partilha... Por isso, no pode ser homologada sentena proferida por juiz estrangeiro em inventrio e partilhas de bens situados no Brasil, qualquer que seja a nacionalidade, o domiclio e a residncia do autor da herana. (in RF 257/190). O ministro Xavier de Albuquerque, ex-Presidente do STF em parecer publicado na RT (671:9-16 set. 1991) comenta que se pode dizer que o domiclio no Brasil induz competncia concorrente da justia brasileira, competncia que, todavia, se no houver submisso eficaz do ru jurisdio estrangeira converte-se em exclusiva. A falta de submisso, acrescenta o parecerista acarretaria como que a absolutizao da competncia brasileira meramente relativa. Outros aspectos que merecem ser referidos no estudo da Jurisdio Internacional no Brasil dizem respeito s limitaes imunidade de jurisdio dos agentes diplomticos e dos Estados estrangeiros. Quanto aos agentes diplomticos princpio assente, aceito por todos os Estados, que, por fico legal, os mesmos conservam o domiclio dos pases que representam, no se sujeitando a jurisdio cvel ou criminal dos pases em que servem2 ROBERTO BARCELLOS DE MAGALHES in Direito Internacional Privado (p. 155) comenta o fato de que este princpio de cortesia internacional, resulta entre ns de tradio que remonta ao Aviso de 11 de maro de 1826, em que o Governo imperial repreendeu a um Juiz por terem dois oficiais de Justia invadido a casa do Representante dos Estados Unidos para lhe intimar de um despejo, o que o Governo considerou poca, contrrio ao direito das gentes. 2. A propsito, o art. 19 da Conveno de Havana, a que o Brasil aderiu, estabelece:.. os funcionrios diplomticos esto isentos de toda jurisdio civil ou criminal do Estado ante o qual se achem acreditados pelo seu Governo... Embora no conte com unanimidade doutrinria, so reconhecidas algumas excees quanto a imunidade dos agentes diplomticos, que consistem na possibilidade de que eles: (a) renunciem sua imunidade e se submetam espontaneamente jurisdio local; (b) se submetam aos imperativos de ordem pblica das jurisdies locais em matria jurdica relativa a direitos reais; (c) idem quanto a compromissos contratuais de natureza mercantil ou profissional que escapem ao carter internacional que induziria a proteo de suas funes no exterior. No que diz respeito a imunidade jurisdicional de que desfrutam os prprios Estados estrangeiros, de acordo com a jurisprudncia ptria, foi sendo imposta a mesma, uma linha diferencial evolutiva, conforme antecedentes do nosso Superior Tribunal de Justia. Assim, foi restringido o conceito da imunidade absoluta de jurisdio dos Estados estrangeiros, fazendo-se distino entre atos praticados pelos Estados estrangeiros, desconsiderando sua imunidade de jurisdio quando tais atos digam respeito a relaes rotineiras, como, por exemplo, aquelas versadas em litgios trabalhistas ou em lides oriundas de relaes de locao e de fornecimento de mercadorias, quando os Estados estrangeiros podem ser demandados em nossa justia. (v. STJ - Apelao Cvel 02, 7.08.90, citada por Athos Gusmo Carneiro in Jurisdio e Competncia, Saraiva, p. 55). Igualmente de ser citado o conceito que se vem estruturando sobre a competncia de nossa legislao e de nossas Juntas de Conciliao e Julgamento quanto aos dissdios trabalhistas relativos a filial ou agncia de empresa brasileira no exterior, com relao a empregado brasileiro e aqui domiciliado, mesmo que, para efeitos formais, tenha sido o mesmo contratado no exterior e desde que no haja conveno internacional em sentido contrrio3 Acrdo do TRT da 2a Regio ( Dicionrio de Decises Trabalhistas, 27a edio, No 415) estabelece: Patente a competncia da Justia brasileira para dirimir conflitos de interesse de empregado brasileiro que prestava servios em filial da empregadora no estrangeiro, cuja sede no Brasil, segundo preceito insculpido no pargrafo 2o do art. 651 da CLT. O domiclio do autor e da r, in casu, torna indiscutvel, exercitada pela E. JCJ. O princpio da lex loci executionis, adotado como regra pelo Enunciado no 207da mais alta Corte Trabalhista, deve ser excepcionado no caso do travail frontalier. Com efeito, trabalhador brasileiro, aqui domiciliado e contratado por empresa igualmente brasileira e que adentra o territrio do pas vizinho somente para laborar em filial da empregadora, define a aplicao da

legislao ptria e afasta a da aliengena, ao caso vertente, invocando-se, para tanto, inclusive, o princpio protetor. 3. 2. HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA; PROCESSO E EFEITOS O normal o de que o Juiz nacional aplique a lei do pas, a lex fori. Pode o Juiz, porm, de acordo com as regras do ordenamento jurdico interno, aplicar a lei estrangeira e faz-lo diretamente (quando for permitido pela lex situs a que se vincule o DIPr, e desde que a lei estrangeira tambm no agrida a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes); ou indiretamente, quando executar sentena estrangeira. O artigo 6o da Conveno Interamericana sobre Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros, assinada em Montevidu em 1979, estabelece que os procedimentos, inclusive a competncia dos respectivos rgos judicirios, para assegurar a eficcia das sentenas, laudos arbitrais e decises jurisdicionais estrangeiras, sero regulados pela lei do Estado em que for solicitado o seu cumprimento. A execuo de sentena judicial estrangeira, via de regra, importa no cumprimento de um requisito prvio que a homologao da mesma sentena por um rgo judicirio do Estado em que ela deva ter cumprimento. Trata-se, em geral, de um mero juzo de verificao, ou de delibao (delibazzione), em que o rgo homologante verifica alguns pressupostos com vistas segurana da parte contra a qual a sentena deva ser executada, no podendo reexaminar o mrito da deciso. No Brasil a sentena estrangeira para ser executada, requer a prvia homologao do Supremo Tribunal Federal. De acordo com nossa atual legislao essa homologao se submete aos seguintes postulados: I - O art. 102, h, da CF de 1988, estabelece competir ao Supremo Tribunal Federal a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias; II - Os arts. 15 e 17 da LICC, referem-se, respectivamente, execuo no Brasil das sentena proferidas no estrangeiro, desde que previamente homologadas pela Corte Suprema (art. 15), no tendo eficcia no pas (art. 17) as que ofendam a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes; III - os arts. 483 e 483 do Cdigo de Processo Civil, dispem que na homologao das sentenas estrangeiras ser obedecido, segundo o nico do art. 483, o que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; e IV - O Regimento Interno do STF, nos arts. 215 a 224, prev no ter eficcia no Brasil sentena estrangeira que no conte com prvia homologao pelo STF (por seu Presidente), no sendo homologveis sentenas que ofendam a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Os requisitos concorrentes indispensveis homologao da sentena estrangeira, conforme o art. 217 do referido Regimento Interno, so os seguintes: I - haver sido proferida por juiz competente; II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III - ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias execuo no lugar em que foi proferida; IV - estar autenticada pelo cnsul brasileiro e acompanhada de traduo oficial. Alm da homologao da sentena judicial estrangeira passou a ser tambm passvel de homologao pelo STF, nos termos do art. 35 da lei 9.307/96 (lei de arbitragem), o laudo arbitral proferido no exterior, que a lei equipara em tudo uma sentena judicial, passando, assim, a ser reconhecido e exeqvel no Brasil. Antes da lei de arbitragem, para receber tal homologao os laudos estrangeiros dependiam do chamado duplo exequatur, ou seja, tinha primeiro que ser homologados como sentena judicial no exterior e, somente aps, podiam candidatar-se a receber a homologao do STF no Brasil. Haroldo Valado4Obra cit. v..3, p. 198.4 sintetiza dizendo que para homologao das sentenas estrangeiras torna-se necessrio serem atendidos os seguintes requisitos: 1) autenticidade da sentena, ou seja, que esta venha revestida das formalidades exteriores segundo a lei do pas onde foi proferida, encontrando-se legalizada pelo cnsul do Brasil; 2) inteligibilidade, isto , contenha clareza extrnseca e intrnseca, suficientemente explcitas para que o STF possa compreender o julgado estrangeiro em toda a sua significao; 3) ter sido proferida por juiz competente segundo a legislao do respectivo Estado, o que quer dizer do Estado do juzo prolator da sentena estrangeira; 4) citao das partes ou sua revelia, de acordo com a lex fori mas acorde aos princpios vigentes no Brasil; 5) ter sido assegurada a defesa das partes; e 6) no conter a sentena disposio contrria ordem pblica ou ao Direito Pblico interno da Unio.

Alm dos requisitos acima, com base no art. 93, IX, da Constituio Federal, e no art. 458 do Cdigo de Processo Civil, o Supremo Tribunal Federal, aplicando analogicamente sentena estrangeira uma exigncia de ordem pblica aplicvel sentena nacional, tem usualmente entendido que as sentenas estrangeiras, para serem homologadas, necessitam ser sempre fundamentadas. 3. CARTAS ROGATRIAS As Cartas Rogatrias, que em ingls se chamam letters rogatory; em francs comissions rogatoires e em espanhol ex hortos, o meio judicial admitido pelo Direito Internacional pelo qual se faz a citao ou se cumprem diligncias no exterior quando ordenadas em processos judiciais em curso em determinado pas. A respeito do assunto nossa LICC dispe o seguinte: Art. 12. competente a autoridade judiciria brasileira, quando o ru for domiciliado no Brasil, ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao. ............. 2o - A autoridade judiciria brasileira cumprir, concedido o exequatur, e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligncias deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta quanto ao objeto das diligncias. O CPC, no Captulo IV, onde trata da comunicao dos atos, dispe que os mesmos podem ser requisitados dentro ou fora dos limites territoriais da Comarca por carta rogatria (art. 201) quando dirigida autoridade judiciria estrangeira. Diz supletivamente o art. 210 que a rogatria obedecer, quanto sua admissibilidade e modo de cumprimento, ao disposto na conveno internacional e, na falta desta, ser remetida autoridade judiciria estrangeira por via diplomtica, depois de traduzida para a lngua do pas em que o ato (citatrio ou outro) deva praticar-se. Segundo o art. 211 do CPC, a exiquibilidade das cartas rogatrias vindas do exterior dependem de exequatur do Supremo Tribunal Federal. O artigo 225 do Regimento Interno do STF, a sua vez, dispe competir a seu Presidente conceder exequatur a cartas rogatrias de juzos ou tribunais estrangeiros, e o art. 226 diz que, recebida a rogatria, ser intimado o interessado residente no pas, o qual poder impugn-la no prazo de 5 dias, prazo aps o qual abrir-se- vista ao Procurador-Geral, que tambm poder faz-lo. A impugnao, porm, s ser admitida se rogatria faltar autenticidade, ou atentar contra a ordem pblica ou a soberania nacional. Da concesso ou da negao do exequatur cabe agravo regimental ao prprio STF. Os princpios aplicveis s rogatrias cveis aplicam-se s rogatrias criminais. Oscar Tenrio nota5Obra cit. p. 373.5 apenas a tendncia favorvel excluso de determinados atos na rea penal, o que se justifica pela natureza publicista do direito penal e da existncia de certas garantias processuais que se incluem na esfera da ordem pblica. Dificuldades inerentes estrutura constitucional ou poltica judiciria interna de alguns pases tm s vezes dificultado ou mesmo impedido o cumprimento de rogatrias. Nos Estados Unidos rogatrias enviadas pela justia brasileira eram costumeiramente devolvidas embaixada do Brasil em Washington, esclarecendo o Departamento de Estado que a Justia local lhe comunicara que cumpria apenas por cortesia as cartas rogatrias, mas apenas quando se tratava de inquirio de testemunha mediante interrogatrio anexo ao instrumento judicirio. E, mesmo assim, a justia norte-americana exigia, em cada caso, a instaurao de um processo formal, por intermdio de um advogado, sujeito a todos os trmites judicirios. Promulgado mais recentemente um Cdigo Federal norte americano consagrando o princpio de cumprimento das rogatrias na linha da cooperao internacional, parece terem sido afastadas as reticncias no cumprimento das precatrias de citao naquele pas. Na prtica, outros pases relutam quanto ao cumprimento de rogatrias contra os residentes em seus territrios que tenham como objeto medidas cautelares de arresto, penhora ou seqestro de bens. Pelas razes acima referidas foi introduzido em nosso CPC o art. 231, segundo o qual, pela interpretao extensiva da jurisprudncia, ficou possibilitado poder considerar-se inacessvel para efeitos de citao, o pas que se recuse a cumprir cartas rogatrias, sendo, assim, vivel nestes casos fazer-se a citao por edital, publicado no Brasil. O Cdigo Bustamante prev, em seu art. 388, que toda diligncia judicial que um Estado contratante necessite praticar em outro Estado ser efetuada mediante carta rogatria, transmitida

por via diplomtica, ou pela forma que os Estados contratantes convencionem entre si em matria cvel ou comercial. Conforme os arts. 389 e 390 do mesmo Cdigo caber aos juizes decidir sobre sua competncia e legalidade para os atos da rogatria (juiz remetente) e ratione materiae (juiz recebedor) sobre seu cumprimento. O art. 391 dispe que aquele que receber a carta rogatria deve sujeitar-se, quanto a seu objeto, lei do deprecante, e quanto forma de cumpri-la, sua prpria lei. Na Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias, da OEA, firmada pelos Estados componentes da Organizao dos Estados Americanos em 1975, no Panam, que prev regras para o cumprimento de rogatrias expedidas em processo civil ou comercial para realizao de atos processuais de mera tramitao como notificaes, citaes ou emprazamentos no exterior ou recebimento e obteno de provas e informaes no exterior (salvo reservas a este respeito). Tal Conveno foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 1.899, de 09 de maio de 1996. O art. 4o da referida Conveno prev que as rogatrias podero ser transmitidas s autoridades requeridas pelas prprias partes interessadas, por via judicial ou por intermdio de agentes ou funcionrios consulares, devendo cada Estado Parte informar Secretaria da OEA qual a sua autoridade central para receber e distribuir as rogatrias. O art. 10 da Conveno dispe que a tramitao das cartas rogatrias far-se- de acordo com as leis e normas processuais do Estado requerido, correndo s custas do interessado. De acordo com o Protocolo de Las Leas, os pases integrantes do Mercosul estabeleceram bases para cooperao e assistncia jurisdicional em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa. O Protocolo, firmado em 27 de julho de 1992 foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo no 55, de 19.04.95 (promulgado pelo Dec. 2.067/96). Os Estados-Partes indicaram em seus territrios, as autoridades centrais (no caso do Brasil o Ministrio da Justia) encarregadas de receber e dar andamento s peties e rogatrias para cumprimento de atos e providncias judiciais ou administrativas. De acordo com o Protocolo as sentenas e laudos arbitrais entre os EstadosMembros, tramitaro atravs de Cartas Rogatrias, que sero cumpridas, por intermdio da Autoridade Central, sem que necessite haver interferncia direta das partes interessadas. No Brasil, todavia, como a homologao da sentena judicial e do laudo arbitral estrangeiro de competncia do Supremo Tribunal Federal este esclareceu atravs de acrdo que o pedido de homologao poder ser tramitado via Carta Rogatria, devendo o processamento normal da homologao prosseguir segundo as normas do CPC e do Regulamento do Supremo Tribunal Federal. 4. COMPETNCIA PARA A ABERTURA DE INVENTRIO O problema principal das sucesses o da lei que deve reger a matria. O art. 10 de nossa LICC estabelece que a sucesso por morte ou por ausncia obedecer a lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza ou a situao dos bens. O Brasil adotou, assim, a teoria da unidade sucessria, defendida por Savigny. Os bens, seja qual for a sua natureza submetem-se a lei de domiclio do de cujus. No entanto, h uma exceo a este princpio, para proteger a famlia brasileira pr constituda, conforme se acha previsto no art. 10 da LICC e no art. 5o , XXXI, da CF: A capacidade do herdeiro ou legatrio para suceder regular-se- pela lei do seu domiclio, mas a vocao para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei do domiclio. O princpio da unidade sucessria prende-se a estrutura romana da unidade de patrimnio. A divergncia principal existente entre a lei do domiclio e a lei nacional permanece viva nas sucesses. Por exemplo, enquanto o Brasil e a Argentina acolhem o primeiro sistema, fiis ao pensamento de Savigny, a Itlia acolhe o segundo. Arnoldo Wald6Direito das Sucesses Ed. Rev. Dos Tribunais, p. 9.6 comenta que o critrio de domiclio, nestes casos, o que nos dado pelo CC, i.e., o do lugar em que o de cujus tinha o seu principal estabelecimento, ou residia com carter de permanncia, isto , com nimo definitivo. Se o de cujus no tiver residncia habitual ser considerado como seu domiclio o lugar em que era encontrado (CC, arts. 31/33). O critrio bsico de competncia, como se viu, o do domiclio do de cujus, no impedindo porm o direito brasileiro a pluralidade de domiclios (art. 32 do CC). Tendo o de cujus vrios centros habituais de ocupao, acrescenta o Prof. Wald, atender-se- localizao dos bens serem partilhados e ao critrio da preveno, sucessivamente. Assim decidiu o STF em conflito de jurisdio suscitado entre as justias do Rio de Janeiro e de So Paulo.

Em realidade o sistema da unidade sucessria, apesar de fundado em razes tericas e histricas de valor, tem sido gradualmente atenuado. Tal princpio no pode, normalmente, ser aplicado aos bens imveis para os quais admite-se a regncia da legislao vigente no lugar da sua situao (lex rei sitae). J em relao aos mveis sujeitam-se os mesmos, normalmente, lei da pessoa, segundo o preceito mobilia personam sequuntur, orientao que apoiada pela jurisprudncia francesa. O problema da unidade ou pluralidade dos juzos sucessrios deve ser bem compreendido. O CPC (art. 89) estabelece competir com exclusividade autoridade judiciria brasileira o conhecimento das aes relativas a imveis situados no Brasil e o procedimento do inventrio e partilhas de bens situados no Brasil ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. Assim, no podem existir dvidas sobre a competncia exclusiva de nossa autoridade judiciria para proceder ao inventrio e partilha de bens situados no Brasil (art. 89, II, do CPC) quando o de cujus aqui falecer, ainda, como diz a lei, que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. Tambm no devem pairar dvidas sobre a competncia jurisdicional tambm absoluta da autoridade judiciria brasileira para conhecer das aes sobre imveis localizados no Brasil (art. 89, I, do CPC e 1o do art. 12 da LICC) em quaisquer circunstncias, sendo lgico presumir-se que o Supremo no dar o exequatur a sentena estrangeira que homologue partilha em inventrio ou disposio de imveis localizados no territrio nacional. Dvida poder existir, no entanto, sobre se o inventrio deva ser ou no aberto e processado com exclusividade no Brasil, quando o falecido aqui residia mas detinha a propriedade ou direitos sobre bens no exterior (alm dos nacionais), a incluindo-se bens imveis. O que pode ser dito, desde logo que o sistema adotado pelo Brasil quanto competncia exclusiva de nossa justia sobre imveis tambm o por um grande nmero de pases, correndo assim o risco de ser invalidado o processo de inventrio ou outro versando sobre imveis localizados no estrangeiro. se os mesmos forem abertos ou processados exclusivamente no Brasil, o que poder ocorrer quando da tentativa de execuo da sentena brasileira em territrio estrangeiro. Contando com a probabilidade de que a legislao do outro pas contenha dispositivo similar ao da brasileira quanto a competncia jurisdicional interna absoluta em proceder ao inventrio dos imveis localizados em seu territrio e, de outro lado, mesmo que assim no ocorra, ao se incluir os imveis localizados no exterior no inventrio aberto no Brasil tendo de ser cumprida diligncia no exterior atravs de Carta Rogatria, seja para avaliao, seja para recolhimento de tributos e para efeitos de registro imobilirio, ser sempre prudente que o interessado se informe desses mecanismos antes de ingressar com o inventrio (ou ao de natureza real) no pas. A professora de DIPr na USP, Maristela Basso 7 MARISTELA BASSO - Da Aplicao do Direito Estrangeiro pelo Juiz Nacional - Saraiva - p. 577, participa da opinio de que, nesses casos, ou seja, na existncia de bens situados em vrios pases, no haver impedimento em que, simultaneamente, seja aberta sucesso perante Juizes dos diferentes pases onde se encontrem tais bens. Com efeito, o art. 90 de nosso CPC dispe que: A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea a mesma causa e das que lhe so conexas. Certamente, continua Maristela Basso, o Juiz brasileiro dever resguardar, na medida do possvel, a eficcia e a aplicao da lei material brasileira mas, a seu ver, no constitui ilegalidade o quebramento da universalidade hereditria em dois, ou mais, procedimentos sucessrios. Assim, por exemplo, se o falecido no Brasil deixar bens situados no Brasil e na Argentina, nada impede seja aberto expediente sucessrio perante Juiz argentino, para partilha dos bens ali localizados e, ao mesmo tempo, se requeira abertura de sucesso perante Juiz brasileiro, para partilha dos bens aqui situados. O Supremo Tribunal Federal8 Acrdo publicado na relao Decises do S.T.F. da Ed. Universitria de Direito (SE no 2.289 - EUA - Pleno Rel. Min. Moreira Alves - 18.09.75).8 em acrdo do Tribunal Pleno, de 1975, decidiu no poder ser homologada no Brasil sentena proferida por Juiz estrangeiro (EUA) em inventrio e partilha de bens situados no Brasil, qualquer que seja a nacionalidade, o domiclio e a residncia do autor da herana, de acordo com a competncia exclusiva prevista no art. 89 do CPC. Na ementa deste acrdo ficou registrado o seguinte: defere-se, ou no, a homologao em face da legislao nacional - que, em se tratando

de competncia absoluta, de ordem pblica - vigente ao tempo em que se decide a atribuio de eficcia sentena estrangeira no territrio brasileiro. CAPTULO STIMO - O DIPr E O DIREITO COMERCIAL 1. SOCIEDADES COMERCIAIS; 2. FALNCIAS E CONCORDATAS. 3. DIREITO CAMBIRIO: A LEI UNIFORME DE GENEBRA. 4. CONTRATOS INTERNACIONAIS. 1. SOCIEDADES COMERCIAIS A nossa LICC, em seu artigo 11, dispe que as sociedades, fundaes ou organizaes destinadas a finalidades coletivas, obedecem Lei do Estado em que se constiturem, evitando, assim que a seleo dessa legislao de regncia dependa de conceitos mais subjetivos, como os relativos ao local da centralizao dos negcios da empresa, ou, ainda, onde a mesma tm sua sede ou sua gesto, hipteses que, certamente, encerram maior subjetividade. Neste captulo, no Brasil so de citar-se as duas possibilidades de atuarem no Brasil sociedades comerciais em que existam interesses de quotistas ou detentores de capital estrangeiro. Numa primeira hiptese a sociedade se constitui diretamente no pas como filial de companhia estrangeira com sede no exterior, hiptese em que deve requerer autorizao governamental prvia para aqui se constituir desta forma. Esta modalidade est sujeita s disposies do Decretolei no 2627, de 26 de setembro de 1940 (artigos 64 a 73) e a Instruo Normativa DNRC no 59, de 13 de junho de 1996. A empresa estrangeira que se habilitar a manter filial no Brasil dever apresentar pedido ao Governo brasileiro, que o aprovar por Decreto do Presidente da Repblica. O certificado do Decreto e demais documentos sero publicados no Dirio Oficial e uma cpia do Dirio dever ser arquivada na Junta Comercial competente. Uma outra hiptese importa na sociedade se constituir em territrio nacional como empresa brasileira, ainda que possua capital estrangeiro, modalidade em que sua constituio se faz normalmente como a de qualquer empresa nacional, mediante apresentao de seu contrato constitutivo para registro no Registro de Comrcio da sede. A esmagadora maioria das sociedades estrangeiras tem preferido constituir uma sociedade no Brasil, de acordo com este modelo, do que solicitar autorizao ao Governo para aqui atuar como filial de empresa estrangeira. A legislao brasileira no reconhece a sociedade constituda por um nico quotista ou acionista. Para constituir uma sociedade em nosso pas so necessrios ao menos dois scios. Ante a existncia de um quotista ou acionista estrangeiro a lei no exige que o outro ou algum dos outros scios seja nacional, ou mesmo que aqui tenha domiclio, a no ser em casos especialssimos. Assim, a sociedade pode ser formada apenas pela reunio de quotistas ou acionistas domiciliados no exterior. O que a lei exige, isto sim, que a sociedade constituda no Brasil tenha aqui sua gesto, o que se traduz por gerentes ou diretores domiciliados no Brasil, mesmo que no sejam brasileiros, que possam exercer atividades como empregados ou empregadores no pas, ou seja, que tenham obtido o visto temporrio ou permanente para atuar no Brasil nesta qualidade. Alm disso, a lei tambm exige que o scio estrangeiro mantenha aqui um procurador habilitado a represent-lo, com os poderes que sero referidos mais adiante. A parcela de capital estrangeiro que ingressa no pas para formar a sociedade brasileira e que pertencente ao quotista ou acionista domiciliado no exterior deve ser, segundo a Lei 4.131 de 3.09.62 e legislao complementar, registrada no Banco Central do Brasil atravs da apresentao do contrato de cmbio (ou no caso do ingresso de bens trazidos como capital pelo investidor estrangeiro, pela conferncia e atribuio de valor a tais bens) e do contrato social. ento emitido um Certificado de Registro deste capital, tendo como beneficirio o investidor estrangeiro. Tal certificado serve para vrios efeitos, dentre eles para registrar reinvestimentos feitos pelo mesmo investidor, servindo, tambm, para apostilar as remessas de lucros e para liquidao e remessa do capital da sociedade para seu quotista ou acionista no exterior, quando de sua liquidao. A lei 6.404, de 15.12.76, que disciplina as sociedades por aes, permite, a sua vez (art. 265), que as sociedades se constituam em grupo, formado pela controladora e suas controladas, com a finalidade de combinar recursos ou esforos para a realizao dos respectivos objetivos ou atividades comuns. A sociedade controladora ou de comando desses grupos, no entanto, deve ser brasileira, segundo disposto no 1o do mesmo artigo da lei, exercendo, nesta condio, direta ou indiretamente mas de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de scio ou acionista, ou mediante acordo com outros scios ou acionistas.

Como a lei das sociedades por aes no faz qualquer outra exigncia e como o conceito de sociedade brasileira o de que esta se caracteriza como empresa constituda sob as leis brasileiras que tenha sua sede e administrao no pas, em princpio pode-se admitir que a controladora de um grupo de sociedades, como faz referncia o art. 265 da lei das sociedades annimas, seja uma empresa cujo capital majoritrio seja detido por estrangeiros, pessoas fsicas, desde que tenha sido constituda sob as leis brasileiras e tenha aqui sua sede e administrao. O que o preceito da lei 6.404 procurou evitar foi que as sociedades pudessem constituir-se em grupo, sob a direo de empresa estrangeira, com sede no exterior ou dirigida de fora do pas. Outra exigncia contida na lei das sociedades por aes (art. 119) a de que o acionista residente ou domiciliado no exterior deva manter no pas procurador habilitado a represent-lo, com poderes para receber citao em aes que sejam contra ele propostas com fundamento nos preceitos da lei. Alis, segundo o pargrafo nico do mesmo artigo da lei, o simples exerccio no Brasil de quaisquer dos direitos do acionista, confere ao procurador ou representante legal qualidade para receber citao inicial. De notar-se tambm que, segundo o art. 18 do Decreto no. 3.708/19 que regula a constituio das sociedades por quotas, s mesmas se aplica supletivamente a lei das sociedades por aes, ao menos na falta de regulamentao especfica da respectiva matria em seus contratos sociais. Assim, por extenso, tambm em relao a essas sociedades subsistem as mesmas exigncias relacionadas com as sociedades por aes quanto a manuteno de um representante no pas legalmente habilitado a receber citaes iniciais. 2. FALNCIAS E CONCORDATAS A falncia e a concordata representam em DIPr o conceito, existente em algumas legislaes, do Juzo universal e dos interesses coletivos de credores e devedores. Se os credores e devedores tm o mesmo domiclio e os bens se encontram no mesmo pas de domiclio de ambos no podem haver dvidas sobre a legislao a se aplicar para a decretao da falncia, nem tampouco sobre os efeitos no exterior. O princpio da unidade da falncia tem plena eficcia, atravs de uma regra de direito interno, aplicando-se a legislao domiciliar. Comeam a surgir problemas quando a empresa falida tem filiais, sucursais, bens e dvidas no exterior. Passam ento a ser relevantes as qualificaes na falncia, desde a sua prpria natureza at a das pessoas que se sujeitam a seus efeitos. Oscar Tenrio resume serem trs, no estudo da falncia em relao ao DIPr, os problemas relevantes: o do juzo competente para decretar a falncia; o da lei a ser aplicada decretao e, finalmente, o dos efeitos internacionais da falncia. Duas teorias tm sido consagradas pelo direito positivo a respeito: a da unidade e a da pluralidade da falncia, em termos geogrficos internacionais. O princpio da unidade se traduziria na universalidade, no sentido de que o juzo competente no existe apenas na rbita interna mas tambm na rbita internacional. A sentena declaratria da falncia integrar-se-ia, assim, na comunidade internacional com a mesma fora da sua integrao na ordem jurdica em que foi proferida. Na teoria da pluralidade, que se caracteriza pela territorialidade, tantos territrios estejam envolvidos quantos juzos de falncia existiro. A falncia decretada num Estado abrangeria apenas o estabelecimento local e os credores locais. A sentena, assim, no produziria efeitos extraterritoriais. As teorias acima encontram seu limite natural na legislao interna ptria que estabelece como sede ou domiclio da pessoa jurdica o local em que a mesma foi constituda e que conste com tal de seu registro no rgo de Registro do Comrcio. que o registro de comrcio pblico, segundo nossa lei (no 4.726, de 13.07.65), compreendendo o arquivamento dos atos constitutivos das sociedades comerciais constitudas no pas, sejam elas nacionais ou estrangeiras em termos de participao de capital ou gesto. Por outro lado, extremamente rarefeita, hoje, a existncia de empresas estrangeiras autorizadas a funcionar no pas, de modo que a esmagadora maioria das empresas brasileiras, de capital nacional ou estrangeiro, mas aqui constitudas e registradas, tm personalidade jurdica constituda, com sede e foro em territrio nacional. Como a lei de falncias hoje em vigor dispe, em seu art. 7o, ser competente para declarar a falncia o juiz em cuja jurisdio o devedor tenha seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil, fica em princpio afastada a possibilidade de ter efeito extraterritorial e valer no Brasil a decretao de falncia da Matriz da filial brasileira (que representa outra unidade, juridicamente falando) o que se justifica tambm em relao a preferncia, inclusive de ordem

pblica, dos crditos fiscais das autoridades brasileiras e dos credores por dvidas trabalhistas de responsabilidade da entidade localizada em territrio nacional. O princpio da universalidade da falncia encontra-se fundamentado na teoria de Savigny, da comunidade de direitos, em que o juzo do local do domiclio do devedor o que deve processar e regular, com isonomia, os direitos de cada um dos credores. de referir-se neste ponto doutrina da personalidade da massa, cuja orientao mais moderna sustenta que a decretao da falncia criaria uma personalidade distinta, para a realizao de um fim comum. A sentena tornaria relevante a associao, de utilidade pblica, cuja personalidade deveria ser reconhecida no exterior, da mesma forma que a tornaria reconhecvel por outras pessoas de direito pblico. Por outro lado, na atual Lei de Falncias, DL 7.661/45, considera-se falido o comerciante (art. 1o) que, sem relevante razo de direito, no paga no vencimento obrigao lquida constante de ttulo que legitime a ao executiva. Assim, tambm, h que se determinar o que significa exatamente, em termos do nosso DIPr, o termo comerciante. O art. 9o da LICC dispe que para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. Este princpio combina-se com o do art. 239 do Cdigo Bustamante, que dispe: Para todos os efeitos de carter pblico, a qualificao de comerciante determinada pela lei do lugar em que se tenha realizado o ato ou exerccio a indstria de que se trate. O Cdigo Comercial de 1850, que se mantm de forma fragmentria, define ser comerciante aquele que pratica a mercancia com habitualidade, como profisso, e que se tenha matriculado, registrado ou registrado seus atos constitutivos no Registro de Comrcio (art. 4o). Ante os exageros que poderiam ocorrer com a aplicao integral em termos internacionais das duas teorias - da universalidade e da pluralidade - Oscar Tenrio registra que uma teoria mista tem sido consagrada. A lei argentina adotou sistema original: a falncia declarada no estrangeiro no se estende aos credores que o falido tenha na Repblica Argentina, nem para disputar-lhes os direitos que pretendam ter sobre os bens existentes no territrio, nem para anular os atos que tenham celebrado com o falido, aplicando a Argentina, assim, o princpio da territorialidade. A crtica que oferecem os opositores ao sistema da territorialidade que ele estabelece um tratamento desigual aos credores, quando todo o patrimnio do falido constitui garantia comum dos credores, sem diferen-los entre nacionais e estrangeiros. Seria, portanto, sistema que facilitaria a fraude, permitindo, por exemplo, que um comerciante falido no Rio de Janeiro continuasse a negociar em Paris, sem se preocupar com os credores que aqui ficaram e aos quais prejudicou. O critrio aplicvel no Brasil, a no ser que pudesse haver uma improvvel identidade legal e contbil entre o estabelecimento falido no exterior e o estabelecimento a ele conectado no Brasil, o de no estender-se ao pas os efeitos da sentena falimentar estrangeira a entidade ou estabelecimento comercial no Brasil. Carvalho Santos, citado por J. C. Sampaio de Lacerda, assegura que em relao ao Brasil o comerciante cuja falncia for declarada no estrangeiro e tenha no Brasil outro estabelecimento, distinto e separado do existente no pas de domiclio, no dever ter a falncia declarada no estrangeiro estendida ao estabelecimento situado no Brasil, tendo-se em vista a possibilidade dos credores locais requererem a falncia dos estabelecimentos aqui localizados, e serem pagos de preferncia aos credores do estabelecimento localizado no estrangeiro. O antigo CPC e o Regimento interno do STF ento vigente, em normas de todo coerentes e ainda a nosso ver aplicveis, previam no serem exeqveis no territrio nacional as sentenas estrangeiras que declarassem a falncia de comerciante brasileiro domiciliado no Brasil. Tambm dispunham que a sentena estrangeira que declarasse falncia de comerciante estabelecido no territrio nacional, embora aqui homologada, no compreenderia em seus efeitos o estabelecimento que o mesmo possusse no Brasil e, ainda, que as concordatas homologadas por tribunais estrangeiros somente obrigariam a credores residentes no Brasil quando fossem estes citados. As sentenas de concordatas homologadas por tribunais estrangeiros ficaro, assim como as demais sentenas, sujeitas homologao do STF. Miranda Valverde aduz que a sentena estrangeira no poder ter mais eficcia no Brasil do que teria se atuasse em seu pas de origem. Assim, no poder abranger bens do devedor que a nossa lei afasta. Nem as sentenas penais por

crimes falimentares devero, segundo ele, ser homologadas pelo STF, por dar-se s leis de natureza penal aplicao territorial. Vale ainda lembrar que, de acordo com a atual Lei de Falncias brasileira, competente para declarar a falncia o Juiz em cuja jurisdio o devedor tenha o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil (art. 7o). Dispondo o 2o do mesmo artigo ser indivisvel o Juiz da falncia, o qual competente para todas as aes e reclamaes sobre bens, interesses e negcios da massa falida, que sero processadas na forma da Lei. No art. 203 da lei de falncias acha-se previsto que os crditos em moeda estrangeira sero convertidos em moeda do pas, pelo cmbio do dia em que for declarada a falncia ou mandada processar a concordata preventiva, e s pelo valor assim estabelecido sero considerados para os efeitos legais. Nossa atual Lei de Falncias prev que tambm poder ser requerida a falncia de comerciante ou empresa comercial no Brasil por credor domiciliado no exterior, mas, neste caso, o mesmo dever prestar cauo para garantir as custas e para o pagamento da indenizao a que se refere o art. 20 da lei de falncias, caso a falncia tenha sido requerida por dolo, excetuando-se agora, com o Protocolo de Las Leas tal exigncia entre partes de pases do Mercosul. A Ley de Quiebras do Chile, para facilitar o acesso dos credores que se encontram fora do pas estabelece que a notificao da sentena de falncia se faa por carta area certificada. Dispe o inciso 7o do art. 52 da referida Lei que: La sentencia definitiva que declare la quiebra contendr: 7) la orden de notificr, por carta area certificada, la quiebra a los acredores que se hallen fuera de la Repblica y mandarles que dentro del plazo estabelecido en el nmero anterior (30 dias contados desde la fecha de publicacin de la sentencia), aumentado con el del emplazamiento correspondiente que se expressar en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus crditos. Partindo do elemento de conexo previsto em nossa lei de falncias (art. 7o) eventualmente podero surgir problemas quanto qualificao do principal estabelecimento do falido. Problemas envolvendo, por exemplo, a determinao da nacionalidade da pessoa jurdica podem afetar a citada qualificao. Internacionalmente, os principais critrios para determinar a nacionalidade da pessoa jurdica so: o do local de sua incorporao (como o caso do princpio aceito pelo art. 11 da LICC brasileira), o do local de sua sede social, ou ainda, o do local da centralizao de seus negcios. Um caso citado por Jacob Dolinger, do Banco Ottomano, serve de exemplo sobre o conflito potencial a que aludimos. Este caso foi decidido pela Corte de Apelao de Paris da forma seguinte: para apurar a lei aplicvel ao Banco Ottomano, que segundo as normas do direito francs deveria ser a lei do pas de sua sede real havia a indicao de que seria aplicvel a lei inglesa, eis que o centro administrativo do Banco Ottomano se situava na Inglaterra. No entanto, como o direito britnico prescreve a aplicao da lei do pas em que a pessoa jurdica foi constituda, no caso a Turquia, e como a lei deste pas tambm dispe neste sentido, a Corte Francesa aceitou o reenvio da lei britnica para a lei turca, aplicando esta ltima. 3. DIREITO CAMBIRIO: A LEI UNIFORME DE GENEBRA O direito comercial internacional possivelmente aquele que mais reclame uniformizao dentre os ramos do Direito, pelo carter de inegvel necessidade que tem o comrcio internacional de previsibilidade quanto a suas normas de regncia. O direito cambirio, a sua vez, por sua feio convencional, oposta ao conceito de direito natural, e pela circularidade dos ttulos, a nvel domstico ou internacional, um dos ramos que mais se presta essa unificao. Demorou muito, no entanto, para que unificao do direito cambirio fosse obtida, e, ainda assim, parcialmente, j que as convenes a respeito contam com vrias reservas dos Estados que a firmaram e muitos no o fizeram. Os primeiros passos neste sentido foram dados em 1863, quando a National Assotiation for the promotion of social science, reunida em Gand, aprovou proposta para um trabalho entre jurisconsultos de pases com grande desenvolvimento comercial sobre a redao de uma lei cambial uniforme. Como noticia Luiz Emydio F. da Rosa Jr.1 LUIZ EMYDIO F. DA ROSA JR. - Letra de Cmbio e Nota Promissria, Direito Cambirio, Vol. I, Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, p. 66 e seguintes1 outras entidades, organizaes e aglutinaes de interessados, como o Governo dos PasesBaixos, em 1908, atravs de consultas a 46 Estados e as Cmaras de Comrcio em Congressos

Internacionais realizados em Liege (1905), Milo (1906) e Praga (1908), prosseguiram no movimento para a unificao. Todavia, somente nas Conferncias de Haia (1910 e 1912) que foram dados os primeiros e decisivos passos para se alcanar a unificao, com a assinatura, em 1912, de uma Conveno e um Regulamento Uniforme quanto a letra de cmbio e a nota promissria, que no surtira, porm, efeito pela irrupo da Primeira Guerra Mundial. Os esforos para unificao do direito cambirio, no entanto, prosseguiram. Em 1920 realizou-se em Bruxelas uma Conferncia na qual foi convidada a Sociedade das Naes a atuar como agente para a unificao do direito cambirio. Segundo Roberto Barcellos de Magalhes (op. cit. p. 122) em Londres, em 1921, em Roma, em 1923, e em 1925 em Bruxelas, continuaram os estudos para a unificao, agora por iniciativa da Cmara de Comrcio Internacional, estudos estes que serviram como fundamento para a constituio pela Sociedade das Naes de uma Comisso, que redigiu um amplo projeto para unificao, que foi submetido Conferncia de 1930 a que compareceram 31 pases, inclusive o Brasil. Em 7 de junho de 1930 o Brasil assinou em Genebra, juntamente com outros pases, a Conveno para adoo de uma Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias e em 19 de maro de 1931 a Conveno destinada a estabelecer uma Lei Uniforme sobre cheques. A adeso de nosso pas s mesmas convenes deu-se em 26 de agosto de 1942, atravs de nota da delegao brasileira em Berna ao Secretrio-Geral da Liga das Naes, mas, a ratificao legislativa interna necessria a que as Convenes passassem a aqui viger somente foi feita 22 anos aps a adeso, em 8 de setembro de 1964, atravs do Decreto Legislativo no 54. A Lei Uniforme sobre cheques foi promulgada pelo Decreto 57.595, de 7 de janeiro de 1966, e a Lei Uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias foi promulgada pelo Decreto 57. 663, de 24 de janeiro de 1966. Embora internamente ratificadas surgiram dvidas e acendeu-se uma prolongada discusso sobre se as citadas convenes tinham ou no revogado a legislao anterior brasileira sobre cheques, letras de cmbio e notas promissrias, a ponto de ter o Consultor-Geral da Repblica, Adroaldo Mesquita da Costa, emitido Parecer, aprovado pelo Presidente da Repblica, que saiu publicado no Dirio Oficial de 26 de setembro de 1968, com a redao seguinte: Esto em vigor no Brasil a Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias, assinada em Genebra em 7 de junho de 1930, e a Lei Uniforme sobre Cheque, ali assinada a 19 de maro de 1931, ambas com as necessrias adaptaes de seus textos aos textos ainda vigentes de nosso direito e a elas anteriores, em face das reservas a elas oferecidas pelo Brasil, no momento em que a elas aderiu. Essa controvrsia s foi solucionada, a rigor, quando, em 4 de agosto de 1971, o STF, apreciando caso em que era discutido o prazo de prescrio de cheque, que na Lei Uniforme diferia daquele previsto na lei brasileira anterior, veio a julgar, por unanimidade, que a ratificao do tratado pelo Congresso Nacional revogara as disposies em contrrio da legislao ordinria, acatando o STF, expressamente, a tese da prevalncia da Lei Uniforme. A uniformizao do direito cambirio tem por finalidade evidente tentar acabar com a multiplicidade de regras divergentes sobre a matria existentes nos territrios dos Estados, tendo em vista, especialmente, a alta circularidade dos ttulos e a sua executabilidade em vrios territrios. No entanto, para dar provas de como no fcil promover esta uniformizao vale referir que os pases anglo-saxes no aderiram s Leis Uniformes, existindo, assim, dois sistemas cambirios, o das leis Uniformes, a que aderiram a maior parte dos pases de direito codificado dentro da tradio romanstica, e o dos pases do common law. 4. CONTRATOS INTERNACIONAIS. As regras mais comuns para identificar o que sejam os contratos internacionais em contraposio aos nacionais relaciona-se com o domiclio das partes em diferentes Estados. No entanto outras existem. Na realidade, um contrato caracteriza-se como internacional quando reflete o fluxo de servios, tecnologias ou valores entre Estados e pessoas em diferentes territrios. Diferenciam-se, assim, os mecanismos usualmente utilizados pelas partes dentro de um nico territrio e aqueles utilizados transterritorialmente2 (Contratos internacionais do comrcio, Revista dos Tribunais, 1986, p.4).2. O Professor Irineu Strenger em seu livro define: "So contratos internacionais do comrcio, todas as manifestaes bi ou plurilaterais das partes, objetivando relaes patrimoniais ou de servios, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurdicos extraterritoriais, pela fora do

domiclio, nacionalidade, sede principal dos negcios, lugar do contrato, lugar da execuo, ou qualquer circunstncia que exprima um liame indicativo de Direito aplicvel 3 (obra cit., p.65). 3. Na 5a Conferncia Especializada Interamericana sobre Direito Internacional privado, da OEA (CIDIP-V), realizada nos dias 14 e 19 de maro de 1994 no Mxico, foi aprovada (inclusive pelo Brasil) a Conveno Interamericana sobre Direito aplicvel aos Contratos Internacionais, definindose em seu art. 1o ser internacional o contrato: Quando as partes no mesmo tiverem sua residncia habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculao objetiva com mais de um Estado Parte. Existem vrias diferenas entre os diversos sistemas legais na abordagem de alguns aspectos importantes dos contratos. Por exemplo, se nos Estados Unidos as cartas de inteno ou memorandos de entendimento (letters of intent ou memoranda of understanding), ainda que se refiram a documentos preliminares, encerram direitos e obrigaes condicionais mas exequveis, so vistas em outros pases como destitudas, virtualmente, de fora ou efeito. Em verdade, esses dispositivos, conforme abordados pelas legislaes ou jurisprudncia dos diversos pases destinam-se, em ltima anlise, a promover a estabilidade e a previsibilidade das obrigaes assumidas pelas partes contratantes, encorajando a formao dos contratos e fazendo com que, ante a impossibilidade de seu cumprimento e antes de sua resoluo, possam eles ser eventualmente revistos, em circunstncias anmalas e especiais, sendo honrado o seu cumprimento. Na elaborao dos contratos entre partes domiciliadas num mesmo pas, as leis a aplicar, normalmente, devem ser as deste pas. No entanto, quando o contrato celebrado entre partes domiciliadas em diferentes pases, ou embora firmado entre partes domiciliadas num mesmo pas comporta obrigaes a serem executadas no exterior, surgem problemas quanto escolha da lei de regncia a ser indicada pelas partes, conforme lhes faculta a teoria da autonomia da vontade, isto tambm se aplicando insero nesses contratos da chamada clusula atributiva de jurisdio. A ESTRUTURAO DO CONTRATO - NEGOCIAES PRELIMINARES - CARTAS DE INTENO. Nos contratos internacionais mais do que em outros freqente a existncia de uma fase de negociaes preliminares em que se iro sedimentar as bases do futuro acordo. Surge ento a esfera das chamadas responsabilidades pr-contratuais. Na maioria dos pases que adotam o sistema codificado de legislaes e mesmo nos do common law o contrato normalmente se forma atravs de atos que representam a oferta, ou policitao, e a aceitao - offer e acceptance. Dificilmente, a no ser nos contratos de adeso ou nos contratos padronizados em que s algumas clusulas so modificveis, os contratos se formam sem um perodo, mais ou menos prolongado, de troca de fax e correspondncias e negociao de formulas, clusulas e condies. O Professor Luiz Olavo Baptista4(Dos Contratos Internacionais - Ed. Saraiva - 1994, p. 90)4 distingue neste sentido uma oferta firme, como se diz no comrcio, da oferta de negociao cuja diferena residiria no elemento subjetivo, na inteno que informa a vontade, caracterizando-se a oferta de negociao pela comunicao da inteno de venda ou compra, em condies ou quantidades a determinar e sob condies ainda imprecisas. J a oferta firme, oferta ultimatum, cuja aceitao, na prtica, delineia os contornos do contrato se bem que este possa ainda depender de uma redao detalhada, cria outro tipo de expectativas e sedimenta outra poro de direito. De qualquer forma, no processo preliminar de formao do contrato a que acima nos referimos, podem surgir circunstncias que, posteriormente, dem razo pedidos de reparao ou indenizao. Ocorre muitas vezes que, para se preparar para executar a contento o contrato a parte chega a mobilizar desde logo, recursos, pessoal, adquire imveis e equipamentos e os movimenta, ou pratica outros atos que depois, se se frusta a possibilidade de materializao do contrato por culpa da outra parte, que ocultou ou falseou dados ou criou falsas expectativas, podem ser passveis de indenizao. Para prevenir ou mesmo executar essas obrigaes prvias nos contratos internacionais, mais do que nos domsticos, tm as partes que adotar cautelas e proceder a investigaes especiais. comum que estas negociaes preliminares, ao menos nos contratos de formao mais complexa ou que demandem fases sucessivas, dependentes de eventos futuros, sejam

representadas por cartas de inteno, letters of intent, de contedo obrigacional preliminar ou condicionado a eventos futuros, cuja redao como sempre, exige cautela. ADAPTAO DO CONTRATO - HARDSHIP CLAUSES - FORA MAIOR. A adaptao dos pactos ante a eventual necessidade de torn-los exeqveis em face do advento de circunstncias cujos efeitos os tornariam inexeqveis ou tendentes inexequibilidade deve, sempre que possvel, ser realizada conforme a vontade das partes, expressa ou implcita nos contratos. As leis e em especial a jurisprudncia de vrios pases, como a da Alemanha, favorecem este objetivo. No Brasil, contudo, essa doutrina encontra restries, embora no anteprojeto de reviso do Cdigo Civil tenham sido inserido artigos prevendo a reviso judicial dos pactos quando estes, por circunstncias imprevisveis, se tenham tornado excessivamente onerosos para uma das partes. Como dissemos em nosso livro sobre contratos internacionais5( Contratos Internacionais Comerciais -Ed. Saraiva, p. 62)5, a aplicao dos princpios da equidade, em que se corporifica a tendncia de conceder ao juiz autorizao para aplicar o direito emitindo provimentos materiais, como se legislador fosse, e que em outros pases, como nos do common law, facilita aos rbitros ou juizes a adaptao dos contratos, entre ns s poder operar este efeito caso as partes expressem o autorizem no contrato. Face as incertezas dessas orientaes os contratos internacionais, sobretudo os de longa durao, devem a nosso ver procurar prever a possibilidade especialssima de auto-reformulao de algumas de suas condies6(Obra cit. p.63).6 ante o surgimento de fatos imprevistos e excepcionais que tornem o contrato excessivamente (ruinosamente) oneroso para uma das partes. Tais so as denominadas hardship clauses ( a expresso hardship pode ser livremente traduzida aqui como dificuldade, adversidade, infortnio, ou privao - de fatos e circunstncias). Note-se que h certa confuso entre a teoria da impreviso e da reviso dos contratos e casos fortuitos ou de fora maior que tambm os afetam. No contrato atingido pela hiptese de impreviso o contratante, embora no esteja impedido de cumpri-lo integralmente, se o fizer estar delapidando seu patrimnio em favor, muitas vezes, de um lucro excessivo da outra parte, j no caso fortuito ou de fora maior, existe a impossibilidade absoluta de que o contrato possa cumprirse pelo advento de circunstncias alheias ao desejo das partes e que as mesmas no poderiam normalmente prever ou evitar, conforme de forma sinttica e bem lanada dispe o pargrafo nico do art. 1.058 de nosso Cdigo Civil7Vide notas nas pg. 117 e 122 do Livro Contratos Internacionais Comerciais do autor, j referido acima. 7. FRMULAS PARA SOLUO DE CONFLITOS - JUSTIA ESTATAL, MEDIAO, CONCILIAO, E ARBITRAGEM Nos contratos em geral, o que engloba os internacionais, podem as partes deliberar que as questes deles originrias sejam submetidas a soluo judicial, quase sempre podendo escolher a jurisdio ou foro em que as mesmas devero ser levadas ao conhecimento de um juiz inserido na estrutura judiciria do Estado. Esta escolha s limitada pelas questes relativas a ordem pblica interna dos pases, como o caso por exemplo no Brasil, das questes sobre imveis, que devem ser julgadas, exclusivamente, pela autoridade judiciria brasileira. De resto, o elemento geogrfico da escolha da jurisdio deve ter, em geral, algo a ver com a estrutura do contrato, guardando conexo ou com o local de domiclio de uma das partes ou com o local da execuo do contrato, conforme preceituam a doutrina e a jurisprudncia internacionais. No entanto, o comrcio internacional vem, ao longo do tempo, buscando e aperfeioando frmulas alternativas, confiveis e mais rpidas, para a soluo dos conflitos contratuais que os faam escapar, em princpio, do congestionamento endmico das estruturas judicirias dos Estados. Assim, nos contratos internacionais, conveniente e comum prever-se a soluo extrajudicial de disputas mediante mtodos de mediao, conciliao ou arbitragem. A mediao, que consiste na interveno de um terceiro, o mediador, que aproxima as partes com vistas a uma soluo consensual para a controvrsia e a conciliao, que, embora quase sinnima, representa um passo alm, em que o elemento em tela age com vistas a estimular as partes em direo obteno do acordo, so mtodos que muitas vezes antecedem a arbitragem na clusula contratual de soluo de conflitos. A arbitragem em contratos internacionais o mtodo consensual mais utilizado para soluo de controvrsias fora do sistema judicirio Estatal. Para adot-la costuma-se inserir nos contratos a chamada clusula compromissria, em que as partes ajustam a soluo por arbitragem de suas

controvrsias contratuais futuras, atravs de deciso tomada por um nmero impar de rbitros privados nomeados pelas partes, chamando-se de compromisso arbitral o ajuste entre as partes prevendo o detalhamento do procedimento arbitral aps ter surgido a questo. A estatstica nos pases mais desenvolvidos de que cerca de 80% dos conflitos contratuais, especialmente na rea internacional, encontram soluo extrajudiciria atravs do mtodo arbitral. A arbitragem, em especial em relao aos contratos internacionais, apresenta como vantagens bsicas em confronto com a soluo judiciria de conflitos as seguintes: a) evitar o congestionamento crnico dos judicirios estatais, proporcionando, somente por esta razo, maior celeridade na soluo do caso; b) evitar o intrincado e ramificado quadro dos recursos judicirios, com o mesmo efeito de celeridade; c) permitir que o caso seja decidido sob sigilo, o que no ocorre nas jurisdies estatais; e, sobretudo, na rea internacional : d) permitir muitas vezes um julgamento por especialistas em questes tcnicas ou mais especficas; e) permitir que a questo seja julgada por normas genricas, princpios gerais do comrcio internacional, normas gerais de direito, por equidade, ou mesmo pela legislao do pas que venha a ser escolhido pelas partes; f) permitir que o julgamento ocorra em pas neutro, evitando, assim, os preconceitos e eventuais restries encontrveis no pas de uma das partes. A clusula compromissria, embora preliminar ao conflito, pode no s representar o compromisso de utilizar a soluo arbitral mas tambm detalhar, desde logo, a frmula pela qual a arbitragem ser realizada (miscigenando-se a clusula compromissria com o compromisso arbitral, o que vem acontecendo na prtica internacional e acaba de ser adotado por nossa lei sobre arbitragem Lei 9.307, de 23 de outubro de 1996 - quando as coloca como espcies do gnero conveno arbitral). Pode a clusula compromissria, assim, prever, por exemplo, como o conflito surgido ser denunciado, como sero apresentados os sumrios dos casos, inclusive com a fixao de prazos para isto ser realizado, o nmero e a qualificao prvia que os rbitros devem ter, o prazo para emisso da sentena ou laudo arbitral, ou fazer referncia s normas de uma instituio arbitral j existente que administre o procedimento arbitral para as partes em conflito ou, ainda, adotar frmulas j consagradas para aplicar diretamente a arbitragem pelas partes, num sistema misto. No captulo da arbitragem internacional no entanto, surgem problemas variados, primeiro quanto eventual possibilidade de dar-se execuo forada clusula compromissria, que partes domiciliadas em determinados pases em princpio, podem no acatar (a no ser que ambas as partes sejam domiciliadas em pases que possuam legislao conferindo a tal clusula efeito coativo ou tenham celebrado conveno internacional prevendo este mesmo efeito) e ainda quanto a homologao e execuo das sentenas ou laudos arbitrais privados proferidos no exterior, em que variam as regras homologatrias previstas nas legislaes internas dos pases. O Brasil, por exemplo, no firmou a Conveno da ONU (conhecida como Conveno de Nova York), de 1958, sobre o Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, ratificada at hoje por cerca de 110 Estados independentes (o que certamente relevante ao registrar-se existirem cerca de 190 Estado soberanos atualmente no mundo) embora tenha firmado e ratificado a Conveno Interamericana do Panam, de 1975, que abrange os pases da OEA (e foi tambm ratificada pela Argentina, Chile, Colmbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguai, Peru, Estados Unidos, Uruguai e Venezuela). Com o advento da lei 9.307/96 que passou a disciplinar entre ns a arbitragem, derrogando normas antes existentes do Cdigo de Processo Civil, deixou de ser obrigatria a homologao judicial do laudo arbitral proferido no pas, sendo homologvel apenas pelo STF o laudo privado estrangeiro a fim de ter efeitos no Brasil como sentena estrangeira. Matria que normalmente apresenta grande complexidade a da escolha da lei de fundo, pela qual se deve governar a deciso arbitral em casos internacionais, em relao a entraves eventualmente encontrveis quando da apreciao da matria pelo poder judicirio de um dos Estados afetados pela deciso, seja quando da execuo da deciso pelo judicirio local, seja em termos da apreciao de uma questo procedimental prvia no curso do processo arbitral. Nossa lei sobre arbitragem dispe, em seu art. 2o, que, a critrio das partes, a arbitragem poder ser de direito ou de eqidade e que as partes podero escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. Nesta matria se encontram dois campos de aplicao: o da escolha das leis ou regras do

processo arbitral e o da escolha das leis ou regras que serviro para decidir a questo, quanto a lei de fundo para a soluo da controvrsia. Quanto a escolha dos princpios gerais de direito e os da equidade, fora das regras escritas de direito, no h muito o que comentar fora da proibio de violao s normas de ordem pblica. No que diz respeito, porm, a escolha de uma lei material, de fundo, para a soluo da controvrsia, a doutrina e jurisprudncia estrangeira, j que a nacional rarefeita a respeito, tem estabelecido que embora exista ampla liberdade das partes, deve sua escolha pautar-se por critrio que guarde alguma conexo com a natureza do contrato ou com os demais elementos de conexo existentes, como os do lugar do estabelecimento ou domiclio das partes ou do local da execuo do contrato. A soluo de conflitos em matria arbitral ocorre tambm muitas vezes pela aplicao de princpios gerais e no de regras corporificadas no direito material. Um caso que ilustra este princpio e se acha citado por J. L. Simpson e Hazel Fox 8International arbitration, London, Stevens & Sons Ltd., 1959, p.137.8 ocorreu entre o Sheik de Abu Dhabi e a Petroleum Development Ltd., uma empresa britnica, acerca de um contrato de concesso de petrleo9 As partes, por ocasio da elaborao do instrumento contratual, reconheceram que lhes seria difcil a escolha das leis de um determinado pas para reger as obrigaes contratadas. Assim, inseriram no contrato dispositivos que estipulavam, aproximadamente, que o contrato fora construdo e seria executado com base nas boas intenes e integridade das partes, alicerando-se na crena de que em sua interpretao utilizar-se-iam esses princpios, numa faixa consistente com a razo. Surgida uma disputa, em 1951, foi ela submetida ao juzo arbitral, funcionando como rbitro Lord Asquith9. Na impossibilidade de encontrar na carente legislao de Abu Dhabi normas para solucionar a controvrsia, o rbitro teve de optar pela aplicao de uma soluo mista: invocou certos princpios da legislao comercial britnica e refutou outros, por sua inflexibilidade, tentando chegar, como finalmente chegou, a uma deciso para o caso, talvez a melhor que as circunstncias ambientais o permitiram. 9, em que foi escolhida uma frmula genrica como regncia legal do contrato e, na inexistncia de legislao prpria a Abu Dhabi teve o rbitro que aplicar uma soluo salomnica utilizando-se da legislao inglesa, onde uma das partes tinha domiclio, temperando as regras da legislao inglesa em certos aspectos, at chegar a um resultado. CONVENES INTERNACIONAIS SOBRE ARBITRAGEM Em matria de arbitragens internacionais so particularmente importantes as diversas convenes internacionais existentes sobre o assunto. Tais convenes se constituem em geral de tratados abertos, em que os instrumentos so colocados disposio dos Estados interessados, que os vo firmando e depositando os respectivos instrumentos nas sedes dos rgos ou entidades sob os auspcios dos quais sua assinatura coordenada. O sistema de ratificao interna dessas convenes pelos pases insere as mesmas, gradualmente, nas legislaes internas dos mesmos, passando assim as Convenes a terem ampla aplicao e validade internacionalmente. As principais convenes do gnero so as seguintes: a) Protocolo de Genebra, de 1923 relativo a Clusulas de Arbitragem, firmado sob os auspcios da Liga da Sociedade das Naes. Foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto no 21.817, de 22.03.32; b) Conveno de Genebra para Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, de 1927. No foi ratificada pelo Brasil; c) Conveno para o Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras Conveno de Nova York (da ONU) - de 1958. Substituiu entre os que a firmaram o Protocolo e a Conveno de Genebra . Esta provavelmente a mais importante das convenes internacionais sobre arbitragem tendo sido j firmada e ratificada por 106 Estados, dentre os quais no se inclui o Brasil; d) Conveno Europia (da CEE, de Genebra, firmada em 1961) sobre Arbitragem Comercial Internacional. Destinada a ser firmada pelos pases integrantes da Comunidade Europia; e) Conveno de Washington, de 1965 (ICSID). Esta Conveno destina-se a solucionar por arbitragem disputas oriundas de contratos de emprstimo e financiamento internacional entre Estados e nacionais (pessoas naturais ou jurdicas) de outros Estados;

f) Conveno Interamericana (do Panam) sobre Arbitragem Comercial Internacional (Conveno da OEA) - foi firmada e ratificada, em 1996, pelo Brasil. A ESCOLHA DA LEI DE REGNCIA E DO FORO NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS No Direito Internacional Privado o princpio tradicional que deve reger as obrigaes deriva da autonomia da vontade, o que estaria a impor, em todos os casos, o ajuste entre as partes para a escolha da lei reguladora dos contratos. Este princpio, no entanto, encontra obstculos prticos em nossa prpria LICC (art. 9o), que disciplina a matria colocando-a sob a gide do princpio da aplicao da lei do local em que se constiturem as obrigaes ou da aplicao da lei do pas em que residir o proponente do contrato. Prescreve o art. 9o da LICC, privilegiando o princpio do local da formalizao da obrigao - lex loci executionis ou lex loci actus - e o da territorialidade, com base no domiclio do proponente dos contratos por correspondncia, em que se caracteriza a existncia de uma proposta e aceitao, dispondo no caput que: "Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem", e, no pargrafo 2o, que: "A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente". Assim, nossa lei optou por estabelecer restries materiais livre escolha pelas partes da lei de regncia do contrato formalmente constitudo em territrio nacional. Esta obrigao ou impedimento legal, no entanto, evidentemente no se aplica caso as partes optem pela escolha da formalizao do contrato em outro Estado cuja legislao permita, a sua vez, a escolha da lei de regncia, o que representa uma forma simples de evaso legal. Caso, porm, as partes nada deliberem sobre a lei de regncia do contrato, este, se firmado por parte domiciliada no Brasil estar sujeito s normas de qualificao contidas no art. 9o e seu pargrafo 2o, podendo, ento, vir a ser de relevante importncia a anlise dos documentos prcontratuais para determin-las, envolvendo tais documentos a proposta ou policitao e os documentos que envolvam a aceitao do pacto, incluindo fax, cartas e as cartas de inteno, alm de outros documentos. Em Projeto de Lei apresentado em 1994 de autoria do Professor Joo Grandino Rodas para modificar a LICC encontra-se a proposta, acertadssima e modernizadora de nossa legislao, para que seja adotado o princpio da autonomia da vontade das partes na escolha da lei de regncia dos contratos, permitindo-se a elas, inclusive, modificar o ajuste quanto a lei de regncia do contrato durante o prazo de vigncia deste. Aparentemente foi arquivado tal projeto, sem que seu mrito tenha sido apreciado. Nos artigos 7o e 8o da Conveno Interamericana sobre direito aplicvel aos Contratos Internacionais, aprovada pelos Estados integrantes da OEA na CIDIP-V, em maro de 1994 no Mxico, ficou, porm, assim disposto: Art. 7o - O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistncia de acordo expresso, depreender-se, de forma evidente, da conduta das partes e das clusulas contratuais consideradas em seu conjunto. Esta escolha poder referir-se totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo. A eleio de determinado foro pelas partes no implica necessariamente a escolha do direito aplicvel. Art. 8o - As partes podero, a qualquer momento, acordar que o contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou no escolhido pelas partes. No obstante, tal modificao no afetar a validade formal do contrato original nem os direitos de terceiros. Assim, to logo esta Conveno, que foi firmada pelo Brasil, seja ratificada internamente, ser modificado o critrio desnecessariamente restritivo previsto no art. 9o da LICC. Em geral, embora dentro do common law se aplique o princpio da autonomia da vontade para a escolha da lei de regncia dos contratos, so requeridos determinados nveis de conexo entre o sistema legal escolhido pelas partes contratantes e as condies ou caractersticas do respectivo contrato. Nos Estados Unidos e Inglaterra, por exemplo, requerido que a escolha da lei de regncia guarde alguma relao razovel com o contrato e o local do domiclio das partes. Assim, a relao entre a lei de regncia e o contrato pode ter como elemento de conexo o local de domiclio das partes, ou do proponente do contrato, do pas em que o contrato ser executado, e assim por diante. Qualquer dessas escolhas, porm, dever ser honrada pelos rbitros ou pelas cortes judiciais quando o contrato for objeto de disputas, mas as peculiaridades das legislaes e

da jurisprudncia dos pases em que isso dever ocorrer devem, evidentemente, ser levadas em conta para que se tenha um final harmonioso na soluo desses conflitos. A Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento do caso, Scherk versus. Alberto - Culver Co., em 1974, concluiu que a clusula de escolha da lei em contratos internacionais promove a ordenao e previsibilidade essencial a toda transao internacional de negcios e, assim, indicou que as cortes norte-americanas, virtualmente, deveriam aceitar qualquer dessas escolhas. De modo similar, a Conveno da Comunidade Europia sobre a Lei Aplicvel a Obrigaes Contratuais segue a mesma orientao. No Brasil a competncia jurisdicional dita internacional encontra-se prevista nos arts. 88 a 90 do Cdigo de Processo Civil. No art. 88 acha-se referida a chamada competncia internacional concorrente, que as partes podem modificar, com a sua prorrogao, voluntria, para outros foros, de sua eleio, sem que com isto estejam a ferir princpios cogentes de ordem pblica. Tal artigo prev ser competente a autoridade judiciria brasileira quando a) o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, esteja domiciliado no Brasil; b) no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; ou c) a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. A prorrogao voluntria ou escolha de foro especial pelas partes em contratos reconhecida na Smula 335 do STF. vlida a clusula de eleio de foro para os processos oriundos do contrato. Em sua obra10(Contratos internacionais do comrcio, cit., p. 240),10, refere-se Irineu Strenger a deciso da Suprema Corte Americana em que foram colocados os limites das liberdades das partes nas questes de competncia que vimos comentando. Analisando os termos de contrato de transporte martimo entre um cargueiro americano e um transportador alemo, que atribuiu competncia "High Court of Justice" inglesa, tal escolha foi considerada vlida, "desde que o tribunal escolhido respondesse claramente aos critrios de neutralidade e de competncia e que sua escolha tivesse sido objeto de livre negociao, no viciada de fraude, de constrangimento e de abuso de posio dominante". Ainda Irineu Strenger11Obra cit. p.93.11 registra que alguns sistemas jurdicos estabelecem restries ao princpio da autonomia contratual, como o caso, do ponto de vista formal, do sistema jurdico positivo brasileiro mas que existem tambm restries parciais. Alguns limitam a escolha a uma lei que tenha inevitavelmente relaes com as partes ou com as transaes, v.g. a lei do lugar da execuo do contrato (lex loci executionis). Outros limitam essa possibilidade lei nacional ou domiciliar das partes. a) O Cdigo Bustamante O Ttulo IV do Cdigo Bustamante ao tratar das obrigaes e contratos disciplina no art. 166 que as obrigaes que nascem dos contratos tm fora de lei entre as partes contratantes e devem cumprir-se segundo o teor deles, salvo as limitaes estabelecidas no prprio Cdigo. Nos arts. 175 a 186 o Cdigo trata dos contratos em geral. Diz serem de ordem pblica internacional, conforme os arts. 175 e 179, as normas que vedam o estabelecimento de pactos, clusulas e condies contrrias s leis, moral e ordem pblica, assim como as disposies que se refiram causa ilcita. Segundo estas normas a lei pessoal de cada contratante aplicar-se- para determinar a capacidade ou a incapacidade para prestar consentimento; a lei territorial se aplicar ao erro, violncia, intimidao e ao dolo em relao ao consentimento, assim como em relao a toda regra que proba sejam objeto de contrato servios contrrios s leis a aos bons costumes e coisas que estejam fora do comrcio (arts. 176 a 179). Aplicar-se-, ainda, a lei territorial s causas genricas de resciso dos contratos e sua forma e efeitos. O Cdigo Bustamante no contm uma previso objetiva para a determinao ou fixao da lei de regncia dos contratos, no entanto, no art. 184, dispe que "a interpretao dos contratos deve efetuar-se, como regra geral, de acordo com a lei que os rege. Contudo, quando essa lei for discutida e deva resultar da vontade tcita das partes, aplicar-se-, por presuno, a legislao que para esse caso se determina nos arts. 185 e 186" (isto , a lei de quem oferece ou prepara os contratos de adeso ou, nos demais, a lei pessoal comum aos contratantes e, na sua falta, a do lugar da celebrao do contrato), "ainda que isso leve a aplicar ao contrato uma lei distinta, como resultado da interpretao da vontade". b) A Conveno de Roma (da Comunidade Econmica Europia - CEE) O art. 3o, no 3, da Conveno de Roma de 1980 (Conveno da CEE) dispe sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais, determinando o seguinte: "A escolha pelas partes de uma lei estrangeira (...), quando todos os outros elementos da situao se encontram localizados no momento da

escolha num nico pas, no pode desrespeitar as disposies que a lei deste pas no permite sejam derrogadas por estipulao contratual (disposies essas designadas como disposies imperativas)". O significado da referncia lei estrangeira neste contexto tem um sentido de simples referncia de direito material (Materiellrechtliche Verweeisung), pois a lei escolhida no fica sendo a lei competente; s que no h obstculos a que, nos limites traados pelo direito imperativo desta lei, e que so o do Estado em que a situao se apresenta conexa, o contrato seja regido por disposies tomadas do sistema jurdico designado pelas partes. O professor da Universidade de Coimbra, A. Ferrer Correia, faz referncia12(Temas de direito comercial e direito internacional privado, Coimbra, Livr. Almedina, 1989)12 a que a orientao perfilhada no Projeto de Conveno sobre a lei aplicvel aos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias, aprovado pela Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado, em outubro de 1985, formula, no mesmo sentido, uma orientao ainda mais clara do que a da Conveno de Roma. O art. 1o do referido Projeto estabelece o seguinte: "A presente Conveno determina a lei aplicvel aos contratos de compra e venda de mercadorias: a) quando as partes tm o seu estabelecimento em Estados diferentes; b) em todos os outros casos em que a situao d lugar a um conflito entre as leis de diferentes Estados, a menos que um tal conflito resulte do simples fato da escolha pelas partes da lei aplicvel. Tambm na Frana e Alemanha, prossegue o mesmo autor, entende-se que a liberdade de escolha da lei aplicvel depende da existncia no contrato de um elemento qualquer de internacionalidade. RECONHECIMENTO DA NACIONALIDADE DA PESSOA JURDICA Oscar Tenrio13(obra cit. p.5 e segs. I vol.)13 diz que o reconhecimento da pessoa jurdica no estudo comparativo do direito convencional se opera, preferentemente, de acordo com sua constituio em um dos Estados contratantes. Outro critrio o do reconhecimento pelos demais Estados da pessoa jurdica constituda em um dos Estados e que tem nele a sua sede. Nossa LICC (art. 11) evita o termo pessoa jurdica para se referir s organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, que, segundo seus termos obedecero Lei do Estado em que se constiturem. Os principais critrios para determinao da nacionalidade da pessoa jurdica efetivamente so: a) o local de sua incorporao (como ocorre segundo a lei brasileira); b) o do local da sede social e c) o do local de seu controle ou centralizao de seus negcios. Oscar Tenrio diz que o esforo dos Estados, no sentido de celebrar tratados bilaterais possibilitando o reconhecimento da nacionalidade das pessoas jurdicas resulta nas divergncias do direito interno dos Estados e da necessidade da preservao dos interesses dos Estados e dos particulares. A Alemanha, por exemplo, na maior parte dos tratados comerciais, adotou a teoria da sede para o gozo, no territrio do outro Estado contratante, dos direitos da pessoa jurdica e, para o tratamento perante os tribunais, o critrio da lei de sua nacionalidade. Os Estados Unidos adotam o duplo critrio, da sede e do local de constituio, como consta de tratados que celebrou com a Hungria e Estnia. No sentido da adoo de critrios uniformes a respeito das pessoas jurdicas so destacveis os esforos do Instituto de Direito Internacional. Na sesso de Nova York, em 1929, tratou do reconhecimento internacional da personalidade das sociedades, consagrando a aplicao da lei do Estado onde se cumpriram as formalidades constitutivas das mesmas. A personalidade outorgada desta forma deve ser reconhecida nos outros Estados, desde que a mesma lei seja tambm a da sede estatutria. A qualificao da sociedade, i.e., seu carter civil ou comercial, depende da lei de sua constituio (art. 6o), salvo o direito de cada Estado de aplicar no seu territrio sua prpria legislao a respeito. PADRONIZAO DE FRMULAS E EXPRESSES CONTRATUAIS. Certamente um dos objetivos perseguidos em quaisquer contratos e tambm nos contratos internacionais o da sntese, e de uma formatao standard que, porm, no limite o entendimento nem a execuo de seus termos. Neste sentido muito tm contribudo a utilizao de expresses sintticas e a utilizao de estruturas contratuais por inteiro padronizadas. Com elas ganha-se conciso e muitas vezes uma preciso conceitual difcil de atingir por outros meios que, de resto, demandariam longas definies e cuja nomenclatura e representatividade confivel porque universalmente aceita, representando um fator de segurana para o pacto quanto expresso da manifestao da vontade das partes e no que se relaciona a futuras controvrsias.

Para essa padronizao relevantssima a contribuio da Cmara de Comrcio Internacional com sede em Paris, com a publicao e o aperfeioamento dos INCOTERMS, sigla que em ingls representa a expresso International Rules for Interpretation of Trade (Commercial) Terms (Regras Internacionais para a Interpretao de Termos Mercantis), que contm frmulas mercantis sintticas com aplicao s clusulas que regem a entrega e o transporte de mercadorias, tais como FOB, CIF, FAS, C&F e outras. Tais clusulas foram pela primeira vez editadas em 1936 pela CCI, de Paris, a qual mantm internamente um Comit de Termos Comerciais que se encarrega dessa estandardizao e de sua atualizao peridica. Os INCOTERMS foram revisados e publicados em 1953, guardando at hoje essa denominao - INCOTERMS 1953 -, embora tenham sido editados e atualizados posteriormente, em 1967, 1976, 1980, 1986 e 1990, para cobrir novas expresses que passaram a melhor refletir a evoluo dos negcios e as definies dos riscos nos transportes de mercadorias. A aplicao prtica dos INCOTERMS repousa na fixao do ponto crtico em que h a transferncia de obrigaes entre as partes, ou seja, quando o vendedor considerado legalmente isento de responsabilidades sobre a mercadoria entregue ao comprador, tendo direito a receber o pagamento convencionado, uma vez que a partir desse ponto os riscos da operao passam a correr por conta da outra parte. CRDITO DOCUMENTRIO - Outro instrumental padronizado para utilizao dos usurios dos contratos internacionais representado pelo chamado crdito documentrio, que representa a garantia bancria dada pelo comprador ao vendedor de mercadorias nesses contratos, de forma que o vendedor receba o que lhe devido atravs de uma carta de crdito garantida por uma entidade bancria, e contra-garantida pelo comprador, exonerando-se na maioria das vezes o vendedor de acionar comprador no caso de inamdiplemento deste. Como instrumento indispensvel na conduo de negcios internacionais surgiu a necessidade de dotar o chamado crdito documentrio de definies e terminologia uniforme. A CCI tomou novamente a si esta iniciativa, e, a partir de uma publicao de 1924 da Unio Sindical dos Bancos Franceses, assim como da reviso de regras formuladas nos Congressos da CCI de 1933 e 1951 os resultados de um primeiro manual apareceram, em 1962, como a publicao CCI No 222, adotada por entidades bancrias do mundo inteiro. A ltima reviso desse manual de procedimentos, efetuada em 1983 (publicao No 400), entrou em vigor em outubro de 1984. Os 55 artigos das Regras e Usos Uniformes Relativas aos Crditos Documentrios aplicam-se a todos os crditos documentrios, incluindo as cartas de crdito stand by, e obrigam a todas as partes contratantes, exceto quando expressamente previsto em contrrio nos documentos pertinentes. Essas regras faro parte integrante de todo contrato ao estipular este expressamente que ele se acha submetido s citadas regras do Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (1983 revision, ICC Publication 400) ou s Regles et Usances Uniformes Relatives aux Credits Documentaires (rvision 1983, Publication 400 ICC). REGRAS PADRONIZADAS PARA GARANTIAS CONTRATUAIS - Ainda a CCI, neste caso em cooperao com entidades intergovernamentais e entidades comerciais internacionais, particularmente a Comisso das Naes Unidas para a Legislao Comercial Internacional (UNCITRAL), vem editando regras padronizadas para assegurar prticas uniformes de garantias contratuais baseadas no equilbrio entre os interesses das partes envolvidas em projetos e contratos internacionais. Essas regras, que se encontram hoje reunidas na Publicao n. 325 da CCI - Uniform Rules For Contract Guarantees, tm como objeto introduzir um elemento de confiana nas contrataes internacionais, dispondo sobre o oferecimento de garantias (a serem dadas por bancos, companhias seguradoras e outros garantidores) para proteo da parte contratante (beneficiria) no caso de que aquela que tiver adjudicado o contrato (principal) veja-se impossibilitada ou deixe de cumprir com suas obrigaes contratuais. A aplicao das Regras, evidentemente, voluntria, podendo ser feita meno no contrato ou no prprio instrumento de garantia de que a mesma se "subordina s Regras Uniformes para Ofertas, Performance e Garantias de Pagamento" ("Garantias Contratuais") da Cmara Internacional de Comrcio (Publicao n. 325) e que as referidas Regras obrigam a todas as partes, a menos que seja expressamente disposto em sentido contrrio no contrato ou no instrumento de garantia, ou em qualquer de seus aditivos.