Funcionalidad Del Daño Moral e Inutilidad Del Daño A La Persona en El Derecho Civil Peruano

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Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano1 Leysser L. Len( )
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CAS. N 949-95 El dao moral es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son slo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del dao moral padecido, el mismo que puede producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus afectos, es susceptible de producir una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual. El legislador nacional ha optado por la reparacin econmica del dao moral, el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria, disuasiva y sancionatoria), debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en su defecto a travs de otras vas reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador. CAS. N 1070-95 Si bien no existe un concepto unvoco de dao moral, es menester considerar que ste es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual. CAS. N 1125-95 La impugnada emite una errada apreciacin conceptual del dao moral al sealar que ste no teniendo contenido patrimonial, no puede ser expresado en trminos econmicos, toda vez que el dao material no ha sido probado; por lo que, de esta manera, se desconoce la autonoma del dao moral como autntico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la vctima cuando dicho dao efectivamente se ha irrogado.
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El articulo ha sido publicado originalmente en Revista Peruana de Jurisprudencia 2003 N 23. Abogado. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Lengua y Cultura italiana por la Universit per Stranieri de Perugia (Italia). Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore SantAnna di Studi e di Perfezionamento (Pisa, Italia). http://www.geocities.com/leysser. 1
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CAS. N 31-96 Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparacin econmica del dao extrapatrimonial, aparece del texto de los artculos 1322, 1984 y 1985 del Cdigo Civil vigente que el legislador opt por dicha solucin, decisin a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artculos Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y Stimo del Ttulo preliminar del Cdigo Civil. CAS. N 231-98 El dao moral es un dao extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona, el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la vctima y a su familia. Para interponer demanda sobre indemnizacin de dao moral, la norma procesal no exige va previa. CAS. 399-99 Todo despido injustificado trae consigo un dao a la persona que lo padece, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn por la que nuestra legislacin laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un ao de servicio, con un tope mximo de remuneraciones. Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional, como aquella que cubre la totalidad de los daos patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o indirectamente por la resolucin del contrato. Otro sector de la doctrina opina que la indemnizacin tarifaria slo involucra el aspecto laboral, mas no el civil. Las legislaciones modernas acogen restringidamente el dao moral por las dificultades que ella presenta como el de determinar el quantum de la reparacin.
Comentario Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano
SUMARIO: 1. PROPSITO
Y JUSTIFICACIN.- 2. PREMISA SOBRE LA REDACCIN DE ESTUDIOS JURDICOS EN EL PER.- 3. DAO MORAL Y DAO A LA PERSONA: PRIMER DESLINDE.- 4. EL SISTEMA FRANCS Y SU INFLUENCIA EN LA NORMATIVA PERUANA: DAO MATERIAL E INMATERIAL (MORAL).- 5. AUTONOMA DEL SISTEMA ALEMN: DAO PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL.6. LA EVOLUCIN EN EL SISTEMA ITALIANO: HISTORIA OFICIAL DEL DAO A LA PERSONA.- 7. EL PROBLEMA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO: LA INFORMALIDAD LEGISLATIVA Y SUS CONSECUENCIAS.- 8. ALTERNATIVAS DE INTERPRETACIN SEGN LA REGULACIN VIGENTE.- 9. CMO NO HACER LAS LEYES CIVILES: EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO DE LA COMISIN ALTERINI.- 10. A MANERA DE CONCLUSIN.
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PROPSITO Y JUSTIFICACIN.
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En dos de mis ltimos trabajos( ) he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distincin entre el dao moral y el dao a la persona, de inevitable evaluacin en todo estudio general sobre la responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestro Cdigo Civil. Desde cierto punto de vista, mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que tratar de sustentar exhaustivamente en las pginas que siguen: la absoluta inutilidad del dao a la persona en el Cdigo civil peruano. Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusin. En primer lugar, mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia, con las naturales limitaciones bibliogrficas que impedan un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestin en el Per. En segundo lugar y recordando algo a lo que me he referido precedente3 mente( ), que me servir de apoyo para la defensa de mi tesis, gran parte de la abundante y valiosa literatura jurdica italiana sobre el dao moral y el dao a la
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L. L. LEN, Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento, en Revista Peruana de Jurisprudencia, ao 4, nm. 18, Trujillo, 2002, pp. 1 y ss.; ID., Cmo leer una sentencia. A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daos por violencia psicolgica en el centro de trabajo (mobbing), en Proceso & Justicia, nm. 3, Lima, 2002, p. 1 y ss. L. L. LEN, Consideraciones sobre los daos por homicidio, pp. xxx y ss.; ID., Cmo leer una sentencia, cit.,p. 182. 3
persona podra carecer de todo provecho en el anlisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron, a los cuales el ordenamiento jurdico peruano y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es as es ajeno. Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposicin, y con el estmulo de las mximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte Suprema que sirven de legtimo punto de 4 partida para las reflexiones que expondr seguidamente( ). Como se aprecia, slo en una de ellas se menciona el dao a la persona, en clara sinonimia con la expresin dao extrapatrimonial (Cas. 399-99). Hasta hace muy poco, era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de derecho civil peruano. La consulta de sentencias completas jams ha sido fcil (porque solan ser inaccesibles), y cuando se dispone de ellas, estn tan pobremente redactadas que se marginan a s mismas de la reflexin emprendida por los juristas. Este es uno de los clsicos defectos de nuestra doctrina. No hay muchas pginas en algunos casos, ni una sola de los tratados y comentarios de Angel Gustavo CORNEJO, Eleodoro ROMERO ROMAA, Jorge Eugenio CASTAEDA y Jos LEN BARANDIARN en las que se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones analizadas. Es ms, en la actualidad circula un original libro en el que no slo se prescinde de las sentencias, sino tambin, casi en la integridad de sus pginas, de las elementales referencias bibliogrficas. Francesco CARNELUTTI escribi que la consulta de textos jurdicos extranjeros poda ser til, sobre todo, porque permita a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de trabajar de otros juristas, y ello, de suyo, encerraba un 5 valioso magisterio( ).
Estas mximas judiciales han sido tomadas de ASOCIACIN NO HAY DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria, Lima, Ediciones Legales, 2002, pp. 594-595. Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia, exhaustivamente analizadas por J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, Lima, Gaceta Jurdica, 2002, en materia de dao moral por despido injustificado (16. Juzgado especializado en lo civil de Lima, sentencia del 17.12.1997) y de responsabilidad del fabricante de productos farmacuticos (16. Juzgado especializado en lo civil de Lima, sentencia del 20.7.1998). En la primera, aun cuando desvirtuada en la instancia superior, se lee: corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un dao moral al habrsele despedido injustificadamente y que su reposicin declarada judicialmente se determin luego de seis aos; habindole este hecho producido un dao afectivo y sentimental; y en la segunda: limitndose el dao moral ocasionado al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjeron la ingesta mencionada. F. CARNELUTTI, Dellutilit delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, ao XXI, serie II, fasc. VI, 1941, p. 307. 4
Creo que esta autorizada lnea de pensamiento respalda la afirmacin de que, por muchos aos, el nico libro peruano a destacar en materia de hechos ilcitos, en atencin a la plenitud de su diseo, fue La responsabilidad extracontractual, de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (1987), en el que se echa de ver, sin problemas, la influencia del mtodo de organizacin (mas no necesariamente de 6 la metodologa de estudio)( ) de los autores franceses, en especial, de Ren SAVATIER y Boris STARCK. Era natural que el profesor DE TRAZEGNIES advirtiera que la integridad de su investigacin peligraba si prescinda de las imprescindibles referencias jurisprudenciales. Este diligente y encomiable convencimiento, sumado a una redaccin impecable, ha hecho que la obra haya ganado la estima de uno de los ms prestigiosos civilistas espaoles, y ejemplo de magistrados, don Jaime SANTOS BRIZ, quien la cita en el segundo de los volmenes de su tratado de derecho de da7 os( ). En la introduccin a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil, Juan ESPINOZA ESPINOZA seala que opta por la alternativa de analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir 8 de la propia experiencia nacional( ). La obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y administrativa que es el recurso que ms echan de menos los autores que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero y es justo considerarla como una importante contribucin al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio. Por mi parte, y como premisa metodolgica, me permitir expresar algunas breves sugerencias sobre cmo escribir sobre el derecho entre nosotros. 2. PREMISA SOBRE LA REDACCIN DE ESTUDIOS JURDICOS EN EL PER.
Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho catedrtico, investigador, estudiante, sin distincin, que decide escribir sobre cierta institucin, participar en alguna polmica, anotar una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro. Aun si nos circunscribiramos al campo del derecho civil, es sencillo advertir la muy antigua la costumbre de citar el pensamiento de juristas forneos para reforzar (cuando no para importar) una opinin. Ello no debe generar extraeza; as
Por metodologa de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho, que es ms bien plural en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES. J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, 7. ed., vol. 2, Madrid, Ed. Montecorvo, 1993, pp. 9 nota (1), 20 nota (16), por ejemplo. J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 13. 5
escriban, entre nosotros, Manuel Lorenzo de VIDAURRE, Toribio PACHECO, Jos de la RIVA-AGERO y Manuel Augusto OLAECHEA. A m me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos. Los juristas franceses, por ejemplo, se caracterizan por la autosuficiencia absoluta; no existen traducciones al francs de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que una rara excepcin, para nada reciente, fue la Teora pura del derecho de Hans KELSEN), y en los textos mismos, destacan por su ausencia las fuentes forneas. Recuerdo, de todas formas, que a inicios del siglo XX existieron dos excepciones: Raymond SALEILLES y Ren DEMOGUE; pero el primero era un comparatista, uno de los ms grandes de la historia, y el segundo una rara avis, que prcticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos y alemanes, sin inconvenientes. La redaccin a la francesa, es decir, con autosuficiencia, identifica desde hace mucho tiempo a los autores argentinos, y en los ltimos aos a los colombianos. En el primer caso, la patologa no nos interesa, siempre que ella no pierda su carcter local y nos contamine, porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la tergiversacin de las obras extranjeras que circulaban, con envidiable facilidad, en las universidades argentinas. En el segundo caso, hasta se puede postular la existencia en Colombia de un sector francfilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de las obligaciones) y otro italianista (en materia de fundamentos del derecho civil y de derecho contractual). Los juristas alemanes fueron autosuficientes. No es exagerado sostener que se les debe la refundacin del derecho romano, para pesar, y envidia, de sus colegas italianos. Hoy, sin embargo, los caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografa francesa, italiana ni espaola, sino una alarmante apertura frente a la doctrina (y filosofa!) estadounidense. Werner FLUME, en su obra dedicada a la teora del negocio jurdico puede representar una excepcin, pues manifiesta gran consideracin por la obra de Emilio BETTI y Renato SCOGNAMIGLIO. Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes, franceses y, recientemente, a los iusfilsofos espaoles y argentinos. Es de resaltar la difusin de los estudios de Gregorio PECES BARBA, Luis ALCHOURRN, Eugenio BULYGIN y principalmente Carlos NINO, cuya Introduccin al anlisis del derecho, ha sido adoptada como lectura obligatoria en la Facultad de Derecho de Gnova, debido a la iniciativa de Paolo COMANDUCCI y Pierluigi CHIASSONI. Los espaoles toman todo lo suministrado por los dems ordenamientos, y son los menos originales; traducen del italiano, del ingls, del francs y del alemn, y escriben sobre todo lo novedoso de otros ambientes.
Los portugueses, en fin, prefieren la doctrina italiana a la espaola, e ignoran la francesa; pero en Brasil existe una fuerte presencia del pensamiento alemn, adems del italiano, que es consultado en su idioma original. Dependiendo de su mayor o menor fortuna, el estudioso peruano, comn y corriente, dispondr de tales fuentes. CARNELUTTI denunciaba que muchos consideran el estudio del derecho ex9 tranjero como un lujo de la cultura( ). Aunque el clebre autor refutaba dicha suposicin y era natural que lo hiciese, si se tiene en cuenta que era, acaso, el ms traducido de los autores italianos yo juzgo que el desmentido dictamen es verdadero. En mi poca de estudiante universitario lea frecuentemente a los civilistas argentinos; sus libros eran accesibles (mucho ms que los espaoles), admiraba su prosa, y los escuchaba con atencin en los congresos limeos donde participaban como ponentes. Ahora creo que la utilidad de todos esos textos, sin excepcin, se limita a la informacin que nos pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente, sobre el sistema francs). Despus llegaron los italianos; al inicio en traducciones al castellano, cuya pauta eran las notas de concordancia o adaptacin al derecho civil espaol, que entorpecan la lectura (por su dimensin, que a veces haca triplicar la del texto original, y por su absoluta extraeza al ordenamiento jurdico peruano); posteriormente, en lengua original. A travs de estas lecturas pude conocer mejor los sistemas alemn y francs; las traducciones italianas, por otro lado, se identifican por contener notas tiles, aclaradoras de trminos de difcil adaptacin, y referencias de ndole contextual sobre los textos traducidos. Sin perjuicio de todas estas premisas, creo que no es una desventaja contar nicamente con fuentes sudamericanas, escritas en nuestro propio idioma. Siempre que exista conciencia sobre el limitado aporte de aqullas, el intrprete autctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales vacos con su senti10 do comn, con sus propias contribuciones( ).
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F. CARNELUTTI, Dellutilit delle opere giuridiche italiane, cit., p. 305. Diferenciando las tesis de licenciatura (o tesis de grado), Alfredo BULLARD GONZLEZ, Prlogo a J. P. CALLE, Responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa, Lima, ARA Editores, 2002, p. 23, identifica certeramente un tipo de investigacin caracterizado por su especificidad: Se centraron en un tema, casi en una pregunta a responder. Y suele ser a esta categora que pertenecen las [tesis] creativas. Si les falta creatividad se convierten casi en un panfleto. No aspiran a ver ni a hacer una recopilacin del ntegro de lo dicho sobre el tema. Buscan reflejar lo que piensa el autor. Tienen citas e informacin, pero sobre todo tienen ideas propias. Las mejores encontraron un buen tema, y una idea original que desarrollar y una respuesta nueva al tema, uno termina de leerlas y siente un Cmo no se me ocurri antes?. 7
En oposicin, considero que la nica manera legtima de escribir sobre el derecho en el Per cuando se tienen al alcance de la mano, excepcionalmente, fuentes escritas en idiomas extranjeros, o de difcil acceso en nuestro medio, consiste en reproducir los enunciados que sustentan nuestras reflexiones, debida11 mente traducidos, de ser el caso( ). No cabe duda de que con ello se afea la redaccin, que corre el riesgo de concretizarse en una recopilacin de porciones de textos, unida por meras con12 junciones( ). No faltan ejemplos de esta deformidad entre nosotros, pero aqu no viene al caso recordarlos ni deben desalentarnos, con la psima imagen que brindan del trabajo cientfico. En todo caso, pueden servirnos de modelos sobre cmo no se debe proceder. Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras lecturas extranjeras, con la satisfaccin de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los lectores. Con ello tambin pierden sentido algunos recursos tcnicos de la redaccin de textos cientficos en general. Son clsicas, por ejemplo, las abreviaturas v. (vase) y cfr. (confrntese). Pues bien, estimo que ambas deberan ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografa privilegiada. Yo no puedo dejar constancia de la opinin de un autor extranjero y sugerir a los lectores de mi pas, con egosmo consciente o inconsciente, que vean o confronten textos que, las ms de las veces, no tienen a su disposicin. Esto, como nos previene 13 Alfredo BULLARD( ), es puro afn de erudicin, dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base a la forma y la apariencia, y que puede convertir al derecho en una suerte esquema de reglas ms formales que sustantivas, donde las estrategias priman sobre los fundamentos. A continuacin tendremos oportunidad de ver cmo uno de los pies de barro de la categora dao a la persona es, precisamente, la carencia de informacin sobre el contexto en el que se gener; un defecto atribuible, y reprochable, a quienes la importaron de Italia.
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Un excelente modelo de redaccin, si se quiere, es la obra de Julio COTLER, Clases, Estado y Nacin en el Per, 5. ed., Lima, IEP, 1988. En Italia existen colecciones especialmente dirigidas a abogados, en las que se renen porciones de textos, muchos de los cuales solamente pueden consultarse, por su antigedad, en bibliotecas universitarias. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON (para la Cedam, de Padua), son ejemplos al respecto. Lo mismo se puede afirmar, en el terreno de los estudios jurisprudenciales, de la coleccin I grandi orientamenti della giurisprudenza, dirigida por Francesco GALGANO (tambin para la Cedam). Debido a su propia naturaleza, estos libros no son valorados como publicaciones en los concursos de ctedra. A. BULLARD GONZLEZ, Qu es el anlisis econmico del derecho?, en Scribas-Revista de Derecho, ao II, nm. 3, Arequipa, 1998, p. 172. 8
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DAO MORAL Y DAO A LA PERSONA: PRIMER DESLINDE.
El dao moral es el menoscabo del estado de nimo que subsigue a la comisin de un hecho antijurdico generador de responsabilidad civil. En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO, deben considerarse daos morales [...] aquellos que se concretan [...] en la lesin de los sentimientos, de los afectos de la vctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona 14 tiene que soportar por cierto evento daoso( ). En un reciente caso resuelto por el Tribunal de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002), para justificar la consideracin del dao por luto al fijar la indemnizacin, el juez recuerda una famosa sentencia de Miguel de UNAMUNO, segn la cual lo que distingue al ser humano de los dems animales es que vela a sus muertos: el sentimiento de desconsolada postracin que surge de la prdida de un ser querido es en tal medida fisiolgico y connatural a la esencia humana que el mito y el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antgona, de Cstor y Plux, de Orfeo y Eurdice, de Admeto y Alcestes; el Lamento de Jacopone da Todi, la Piet de Miguel Angel, la Mamma Roma de Pier Paolo Pasoli15 ni( ). El dao a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a un hecho antijurdico. De modo ms restringido, el dao a la persona sera la consecuencia de toda modificacin negativa (extrnseca o intrnseca, general o particular, temporal o permanente) que afecte la integridad anatmica o funcional del individuo, consi16 derado como entidad somtica y psquica( ). Desde esta ltima perspectiva, la figura se identificara con el dao a la sa17 lud( ). En definitiva, sin embargo, su mbito termina dependiendo de la concepcin de persona y personalidad por la que opte el intrprete.
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R. SCOGNAMIGLIO, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turn, Utet, 1960, p. 147. El texto de la sentencia se reproduce en Danno e Responsabilit, Miln, 2002, nms. 8-9, pp. 856 y ss. En este mismo nmero de la revista Danno e Responsabilit, Pier Giuseppe MONATERI, Il brontosauro alla resa dei conti? I will survive, pp. 862 y ss., ha criticado el estilo del redactor del fallo, y de los jueces italianos en general, en atencin a que demuestra una ambicin de comportarse como docentes en las sentencias. M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turn, Utet, 1960, p. 150. A. VITA DE GIORGI, voz Danno II) Danno alla persona, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Roma, 1994, p. 1 (de la separata): Con la expresin dao a la persona se hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesin a su integridad psicofsica. 9
En el ejemplo clsico que se propone para explicar esta figura, si alguien destruye un retrato que es considerado de gran valor para su propietario, adems de las consecuencias econmicas, que podran ser nfimas o nulas (porque cunto, al fin y al cabo, puede valer una pintura o fotografa vieja, que no porte la firma o imagen de algn notable?), se generar una reaccin negativa, un sufrimiento, en el intangible e inescrutable estado de nimo del afectado. ste es el dao moral, en principio inestimable, pero que el juez debe cuantificar, en una operacin ponderativa bastante delicada, y a pesar de todo, unnimemente legitimada, con o sin limitaciones, en los diversos sistemas jurdicos del mundo. El dao a la persona es mucho ms sencillo de entender; es un atentado contra la integridad de un derecho individual, o una lesin a la personalidad. Un individuo resulta herido a causa de la cada de un objeto desde la ventana de un edificio cerca al cual transitaba; estar legitimado, entonces, a ser indemnizado por los gastos mdicos: se ha infringido su derecho a la integridad fsica (art. 2, inc. 1, de la Constitucin), o bien a la proteccin de la salud (art. 7 de la Constitucin); un comerciante individual o una empresa es insultado pblicamente, y queda legitimado, por ende, a ser indemnizado por la lesin a su reputacin (art. 2, inc. 7, de la Constitucin), que es parte de su personalidad. Este segundo tipo de dao no tendra por qu generar problemas de comprensin. Si la responsabilidad civil, como unnimemente se admite, protege las 18 situaciones jurdicas subjetivas( ), es natural que se pueda reclamar una indemnizacin en caso de lesin a stas. Ms difcil de acreditar es el primero, porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente, y porque no es fcil asignar un precio al dolor. Esta distincin es comn en nuestro medio( ), pero urge de precisiones.
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L. CORSARO, Neminem laedere y derecho a la integridad, en Proceso & Justicia, nm. 3, Lima, 2002, p. 151; ID., Tutela del danneggiato e responsabilit civile, Miln, Giuffr, 2003, p. 19. C. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, en AA. VV., Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 211 y ss.; ID., El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984 y en el Cdigo Civil italiano de 1942, en AA. VV., El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986, p. 252; ID., Proteccin jurdica de la persona, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1992, pp. 168 y ss.; ID., Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, 24, 25 y 26 de noviembre de 1993, Lima, Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994, pp. 23 y ss.; ID., Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 34, Lima, 1996, pp. 177 y ss.; ID., Dao al proyecto de vida, en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, nm. 50, Lima, 1996, pp. 57 y ss.; ID., Dao a la persona y dao moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 38, Lima, 1998, pp. 179 y ss.; ID., Dao moral y dao al proyecto de vida, en Cathedra, ao V, nm. 8, Lima, 2001, pp. 7 y ss.; ID., El proyecto de vida y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional, en Revista Jurdica del Per, ao LII, nm. 35, Trujillo, 2002, pp 59 y ss.; ID., Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, en Revista Jurdica del Per, 10
Para comenzar, hay que expresar que, histricamente, el dao moral ha abarcado siempre dos significados: En sentido estricto y propio, dao moral es un dao que no recae sobre ninguna cosa materia perteneciente al perjudicado, que no se advierte con los sentidos externos, sino que se siente interiormente, ya consista en una disminucin de algo no material, ya consista en impedir la adquisicin de bienes de ndole moral, ya en la ofensa de afectos del alma internos, naturales y lcitos. Por donde es, v. gr., dao moral el rebajar la reputacin personal; la falta de educacin paternal a los hijos cuyos padres faltan; un padecimiento o afliccin causado a uno, obrando directamente contra l o contra otro, de un modo ilcito y contra derecho. En sentido lato e impropio, es dao moral todo dao injustamente causado a otro, que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. Y as, es dao moral en este sentido, no slo el que se ha indicado en el estricto, sino el que recae en cosas materiales, pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad corporal y la salud fsica. Las lesiones, heridas, contusiones, son daos morales, porque no son patrimoniales, prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que adems puedan sobrevenir, sea en la persona misma lesionada en 20 su cuerpo, sea en otras que le pertenezcan( ). Como se aprecia en tal concepcin, el dao moral comprende aquello que hemos identificado como dao a la persona. Sin embargo, el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar, Carlo Francesco GABBA (1838-1920) anotaba: Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales, esto es, no patrimoniales, como muertes, heridas, mutilaciones, enfermedades producidas, ofensas al honor, al decoro, al pudor y otras, que traen consigo dao patrimonial a la vctima o sus herederos, y que estos puedan pedirla, tanto jure haereditatis como jure proprio, [...]. Pero se deben resarcir slo las consecuencias patrimoniales de aquellos daos, y deben valuarse por s, no mezcladas con la reparacin de la ofensa moral, por s misma considerada.
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ao LII, nm. 38, Trujillo, 2002, pp. 159 y ss.; F. DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad no derivada de acto jurdico, en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil, t. I, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1980, pp. 413 y ss.; ID., La responsabilidad extracontractual (1988), reimpresin, t. II, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1990, pp. 107 y ss.; C. CRDENAS QUIRS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, en ID., Estudios de derecho privado, I, Lima, Ediciones Jurdicas, 1994, p.113; L. TABOADA CRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, Lima, Grijley, 2001, pp. 57 y ss.; J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, 3. ed., Lima, Huallaga Ed., 2001, pp. 269 y ss.; ID., Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 159; L. L. LEN, Consideraciones, cit., pp. xxiii-xxiv; ID., Cmo leer una sentencia, cit., p. 182. As se expresaba Carlo Francesco GABBA, Indemnizacin de los daos morales, en ID., Cuestiones prcticas de derecho civil moderno, vol. II, trad. del italiano por A. G. POSADA, Madrid, La Espaa Moderna, s.a., pp. 241-242. 11
No admito, en cambio, que se pueda pedir como derecho civil el resarcimiento de los daos morales verdaderos y propios, ya consistan: a) en disminucin de prendas personales o fsicas, como la belleza, o morales como la virginidad, el pudor, la consideracin pblica; o b) en padecimientos, sean fsicos, procurados a la vctima de una lesin corporal, por la enfermedad ms o menos larga causada por la lesin; o por la muerte, sean morales, perturbacin, disgusto, causados por la ofensa fsica o moral al ofendido o a otras personas, o, finalmente, c) en la privacin impuesta al ofendido o a terceras personas, de la posibilidad de conseguir por s mismas, o por otras, ciertas ventajas morales, como el matrimonio, la educacin: todos estos daos, considerados que sean, aparte de los patrimoniales provenientes de la misma causa, creo no puedan estimarse en dinero, ni 21 con dinero resarcirse( ). La reaccin de GABBA, quien llega a sostener, en otro estudio, que el resar22 cimiento del dao moral es sencillamente una imposibilidad jurdica( ), es entendible. Se trata de un texto de fines del siglo XIX, escrito cuando comenzaba a difundirse en el medio italiano una creacin conjunta del derecho comn alemn, donde las lesiones al cuerpo y al honor legitimaban a recibir dinero del dolor (tal 23 es el significado literal de Schmerzensgeld, pretium doloris)( ) y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage moral. Pero el autor italiano se cuida de exigir la necesaria distincin entre perjuicios a la persona que son resarcibles, en cuanto daos patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daos morales irresarcibles, porque no son capaces de lesionar el patrimonio, ni tampoco un objeto exterior y visible (disminucin de valores personales, fsicos o morales; dolores 24 fsicos o sufrimientos de nimo; privacin de ventajas morales)( ).
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Ibd., pp. 263-264. Los resaltos son del autor. C. F. GABBA, Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali, en ID., Nuove questioni di diritto civile, 2a. ed., vol. I, Miln-Turn-Roma, Fratelli Bocca Ed., 1912, p. 241: La imposibilidad material, por decirlo as, y en consecuencia, la imposibilidad jurdica, de valorizar en dinero estos sufrimientos, la inmoralidad de la concepcin de que el dinero enjuga las lgrimas, la ausencia de un criterio preciso en la determinacin de las personas que pueden sobrellevar un dao moral causado por sufrimiento de nimo por dao material sufrido por otra, son las principales razones con las que he combatido, y por las cuales considero antijurdica la doctrina del resarcimiento de semejantes daos morales (ambos resaltos son del autor). La expresin ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch fr die Preussischen Staaten (Cdigo general para los Estados prusianos) de 1791, en vigor desde 1794 con la denominacin de Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten (Derecho comn del territorio para los Estados prusianos, o simplemente ALR), 113 Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen, jedoch nicht unter der Hlste, und nicht ber den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten, richterlich zu bestimmen [El monto del pretium doloris depende del grado del dolor sufrido; sin embargo, no puede ser menor a la mitad ni superior al doble del monto del costo del tratamiento judicialmente determinado]. La observacin es de E. NAVARRETTA, Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: Dal limite del reato alla soglia della tolleranza, en Danno e Responsabilit, Miln, 2002, nms. 8-9, 2002, p. 865. 12
Coincidentemente, Wenceslao ROCES (1897-1992) alegaba que la funcin inseparable y caracterstica de la indemnizacin era la funcin de equivalencia, porque ella tiende necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento daoso con otros nuevos, que los reponen y nivelan la diferencia en que [...] consiste el dao. Y esta operacin jurdica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero, por representar ste el valor comn mediante el cual se establece la equivalencia. Slo los bienes y derechos patrimoniales son tasables en dinero [...] No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los dems bienes legtimos de la persona: es que estos escapan, por esencia, a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. [...]. En segundo trmino, toda demanda de indemnizacin por quebrantos morales, choca forzosamente contra el principio [...] de la efectividad y fijeza del dao. Precisamente por tratarse, segn el consabido tpico, de perjuicios irreparables, la alegacin del dao moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad de contornos y a una 25 arbitrariedad en la liquidacin, que son consustanciales de su naturaleza( ). Una consideracin similar a la de los dos autores citados ha llevado a DE TRAZEGNIES a considerar que el derecho debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que ser aplicado. Y parecera que, en nuestro medio, el hecho de que, tratndose de situaciones particularmente dramticas, no se abone una indemnizacin por dao moral sera ms chocante que la idea de que, a travs del 26 dao moral, la indemnizacin quede convertida en un castigo( ), y que el mal llamado dao moral, es en realidad un dao patrimonial, econmico; pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difcil probar cuantificadamente; razn por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnizacin mediante el recurso a crear doctrinariamente una categora elstica, que no requiere de una probanza estricta, a la que se denomina dao moral. En ltima instancia, el dao moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijacin de una indemnizacin a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su accin, evitndole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos 27 aspectos del dao que reclama( ).
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W. ROCES, en sus Breves acotaciones sobre el rgimen de reparacin de daos en el derecho espaol, que figuran como apndice a su traduccin de H. A. FISCHER, Der Schaden nach dem Brgerlichen Gesetzbuche fr das deutsche Reich (Jena, 1903), publicada con el ttulo Los daos civiles y su reparacin, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1928, cit., pp. 296-297. F. DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad civil no derivada de acto jurdico, cit., p. 414. F. DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Cdigo Civil, en AA.VV., Para leer el Cdigo Civil, I (1984), reimpresin, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1990, p. 210. Ya Jos LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teora general del contrato (la obra es de 1952), Lima, WG Editor, 1992, p. 420 adverta: Hay dificultad claro est en precisar en trminos pecuniarios un sentimiento, un afecto, un dolor. [...]. Pero ms grave que todo, ms injusto, es dejar impune, en base a tales consideraciones objetantes, un dao, un mal, que se ha padecido en lo ms delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. Esta consideracin fun13
Estoy de acuerdo slo con la primera parte de esta opinin. Basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera acepcin del vocablo moral es de valor adjetivo: relativo al espritu, al pensamiento (opuesto a ma28 terial)( ). En cambio, en castellano, la primera acepcin del vocablo es perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas, desde el punto de vista de la bondad o malicia; en nuestro idioma, slo la quinta acepcin es con29 junto de facultades del espritu, por contraposicin a fsico( ). Por ello, no est equivocado aquel autor que insiste, elocuentemente, en que este dao no es mo30 ral (entendido como tico), sino jurdico( ). Si la moral es considerada como sinnimo de estado de nimo, lo correcto sera hablar de dao a la moral. Cundo se comienza a hablar de dao moral en nuestro idioma? Si nos ceimos a la jurisprudencia espaola, contamos con una fecha precisa de reconocimiento de la figura, la cual se enuncia, por primera vez, en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de diciembre de 1912, relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama, perpetrada por un peridico de gran circulacin El Liberal, donde la susodicha fue acusada de haber fugado con un fraile 31 capuchino del que haba tenido escandalosa sucesin( ). En el histrico fallo se lee: [...] el juzgador, valindose de las reglas de equidad que son mximas elementales de justicia universal, se limita, como intrprete de la ley, a explicar mejor principios jurdicos ms o menos clara y distintamente expuestos, pero ya preexistentes, que definen el dao en sus diversas manifestaciones para justificar, toda vez que es indiferente pedirla por accin civil o penal, una indemnizacin pecuniaria, que, si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves, al fin es la que se aproxima ms a la estimacin de los daos morales direc-
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damental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de mero predicamento fctico (la dificultad en la determinacin del quantum de la reparacin), otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de trfico pecuniario), y la tercera, que apunta nicamente a una posibilidad circunstancial (la especulacin, el que se explote, se haga chantaje o se engendren codicias agresivas. Micro-Robert. Dictionnaire de la langue franais, Pars, Dictionnaires Le Robert, 1998, p. 854: Relatif lesprit, la pense (oposs matriel). Para la ciencia del bien y del mal se emplea el vocablo morale. As consta en la 22. ed. (2001) del Diccionario de la lengua espaola de la RAE. J. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, Buenos Aires, RubinzalCulzoni Ed., 1999, pp. 39 y ss. Lo curioso es que, a pesar de las crticas, el ttulo del volumen sigue evocando la equvoca denominacin, a la espera de una reforma de lege ferenda. De un reconocimiento pleno de los daos a la persona. Con o sin la presencia del dolor, como el mismo autor seala (ibd., p. 20). La resea del caso es de L. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Derecho de daos, Madrid, Ed. Civitas, 1999, p. 96. 14
tamente causados a la joven Muss y que llevan consigo, como consectarios na32 turales y lgicos, otros daos, esto es, los materiales y los sociales [...]( ). Como quiera que sea, y he aqu mi discrepancia con el profesor DE TRAZEGNIES, el dao moral no es patrimonial, ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificacin efectuada por el juez. En este punto, la situacin es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse con respecto a la patrimonialidad de la relacin obligatoria: como se sabe, en el caso de una relacin intersubjetiva, la patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce necesariamente (por reflejo) a que la del otro se haga patrimonial; no es seguro, entonces, que una relacin de estas caractersticas merezca el amparo del derecho, ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias. El cumplimiento de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recproca o la fidelidad conyugal, por ejemplo) o de la paternidad (la educacin de los hijos, por ejemplo), no podra ser objeto de una contraprestacin en dinero; y aunque ocurriera lo contrario, el pacto de una retribucin econmica no volvera patrimonial, sin ms, el contenido de la relacin, lo que equivale a de33 cir que sta no tendra relevancia jurdica como obligacin( ). De igual forma, y desde una perspectiva funcional, se ha logrado evidenciar una peculiar funcin de la responsabilidad civil en el caso del dao moral. Es pacficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparacin (o reintegracin), porque aspira a reconstruir para el damnificado la situacin preexistente a la produccin del efecto daoso, mediante la asignacin de un conjunto de utilidades de naturaleza econmica que lo compensen por la prdida su34 frida, y eliminen la situacin desfavorable creada por el ilcito (dao)( ); de prevencin, en el sentido de que la previsin del deber de resarcir el dao ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopcin, cuando menos, de las medidas que normalmente son idneas para impedir la produc32
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Ibd., p. 97. Tambin Wenceslao ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., dedica algunas lneas al anlisis de esta sentencia, y concluye (p. 298): [...] sabido es que el valor de afeccin representa un incidente extrapatrimonial de daos materiales irrogados en cosas. Cuando el quebranto causado a stas o su destruccin o prdida asuma figura de delito, no se eximir el causante con la verdadera indemnizacin: resarciendo al lesionado el inters, o sea, el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio, sino que, en castigo y por modo excepcional, deber reparar tambin en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. Mas, aqu estamos ya fuera de la rbita conceptual del dao civil y del concepto genuino de indemnizacin. Como seala C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4, Lobbligazione (1990), reimpresin, Miln, Giuffr, 1999, p. 82, el deber jurdico privado de contenido patrimonial no est comprendido en la nocin normativa de obligacin, pero siempre que tenga un vlido ttulo, legal o negocial, es siempre un deber jurdicamente vinculante y su regulacin puede deducirse en va analgica de la regulacin dictada para las obligaciones. L. CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 2 (de la separata). 15
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cin de eventos daosos para otros( ); de punicin, en los ordenamientos jurdicos, como el italiano, donde se reconoce la reintegracin en forma especfica a pedido del damnificado (con el solo lmite del caso en que dicha reintegracin resulta excesivamente onerosa para el daador); y de distribucin, porque la regulacin hace que el dao recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial), y de la consiguiente posibilidad de que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el dao re36 sarcido( ). Para el caso del dao moral, se ha sostenido que la funcin de la responsabilidad civil es ms bien aflictivo-consolatoria, mitigadora del sufrimiento, debido a la imposibilidad de reparar ste, en sentido estricto: La funcin eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del dao extrapatrimonial queda as configurada como una manifestacin de la funcin satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva didica, en detrimento de la afirmacin de una 37 funcin reparatoria de aqul( ). Adolfo DI MAJO, conformemente, prefiere hablar de funcin compuesta, porque, por un lado, se tiende a brindar una forma de satisfaccin y/o gratificacin a la vctima del hecho ilcito, en el sentido de asegurarle un beneficio econmico y al respecto, es innegable que el dinero tambin puede servir para dicho fin y, por otro lado, para sancionar el comportamiento 38 del responsable de la infraccin( ). Por la misma razn, hay que admitir que es cuestionable hablar de resarci39 miento o de indemnizacin del dao moral( ), y que estamos ms bien ante una
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Ibd., loc. cit. Ibd., p. 3 (de la separata). G. FERNNDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La ptica sistmica (Anlisis de las funciones de incentivacin o desincentivacin y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law), en G. ALPA y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, Lima, ARA Editores, 2001, p. 270. Por funcin satisfactoria, el autor entiende (p. 278) la garanta de consecucin de los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurdico, incluida la reparacin del dao, cuando ste se ha hecho presente, en su carcter de fenmeno exgeno al inters. Para un anlisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatorio-satisfactiva), en el caso del dao no patrimonial, se puede consultar M. FRANZONI, La funcin del resarcimiento del dao no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNNDEZ CRUZ y Leysser L. LEN, en De Iure, ao 1, nm. 1, Lima, 1999, pp. 21 y ss. En opinin de Luigi CORSARO, Concetto e tipi di danno, en P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Npoles, ESI, 1997, p. 656, la ley admite la conversin a una suma de dinero del dao no patrimonial, en virtud de las finalidades compensatorias que persigue el sistema resarcitorio. A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3a. ed., Miln, Giuffr, 2001, p. 249. En castellano, indemnizar es sinnimo de resarcir (siempre segn la 22. ed. del Diccionario de la RAE). En alemn se distingue entre Schadensersatz y Entschdigung, y lo mismo, por derivacin, en italiano, indennit y risarcimento (y tambin existe indennizo). Esta es una distincin fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e italianos, y a la que dedicar un 16
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mera satisfaccin( ) que el juez cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce los duelos con pan son menos 41 ( ). Para aclarar los trminos aqu empleados, as como el planteamiento que me parece apropiado para tratar de toda esta problemtica, creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del dao moral y del dao a la persona. 4. EL
SISTEMA FRANCS Y SU INFLUENCIA EN LA NORMATIVA PERUANA: DAO MATERIAL E INMATERIAL (MORAL).
No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francs. La distincin tradicional es ms bien sencilla: estn los daos materiales, que afectan los bienes del individuo, y los daos inmateriales, o morales, que afectan todo lo que no pueda 42 considerarse en el campo anterior( ). Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napolon no permiten deducir con certeza que los legisladores hayan tenido la intencin de prohi43 bir una expansin del concepto de dommage a los daos morales( ). A fin de cuentas, en el art. 1382 de dicho Cdigo se menciona el trmino dommage a secas (Todo hecho del hombre que causa un dao a otro obliga aquel por cuya culpa se ha producido a repararlo), y no existe impedimento para una interpretacin 44 amplia( ). No obstante ello, hay quien advierte que con tal proceder los redactofuturo trabajo de investigacin. Por ahora me limitar a expresar que risarcimento es todo cuanto se debe a ttulo de responsabilidad por daos; indennit es de valor ms general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los ms diversos ttulos, como la expropiacin, el despido injustificado, etc. La segunda acepcin de este vocablo es Razn, accin o modo con que se sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razn contraria, segn la citada 22. ed., del Diccionario de la RAE. As se expresaba W. ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., pp. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, J. LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teora general del contrato, cit., p. 428. R. SAVATIER, Trait de la responsabilit civile en droit franais, 2a. ed., t. II, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 92, anota Entendemos por dao moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una prdida pecuniaria. El ilustre civilista francs define la figura en oposicin al dommage pcuniaire (el dao pecuniario). H. y L. MAZEAUD, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, vol. I, Pars, 1931, p. 262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e leconomia del dolore, en AA.VV., Iuris vincula. Studi in onore di Mauro Talamanca, Npoles, Jovene, p. 212 (de la separata). Es usual la cita del civilista belga F. LAURENT, Principes de droit civil, t. XX, 395, p. 525: El artculo 1382 habla de dao en trminos absolutos, sin comportar ninguna distincin; as pues, todo dao debe ser reparado, tanto el dao moral cuanto el dao material. El espritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; o acaso 17
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res del Code se situaban dentro del ms riguroso pensamiento romano, acogiendo como reparable nicamente el dao material y abandonando la idea antigua de satisfaccin para el dao moral porque su carcter vindicativo de pena la ex45 clua del campo estricto del moderno derecho civil( ). A pesar de todo, luego de la entrada en vigor del Code, se desataron una serie de polmicas y discrepancias en la doctrina, las cuales dividieron a los estudiosos. Algunos negaron la posibilidad de resarcir un dao moral, dado que no pareca concebible dar una valorizacin en dinero a bienes (el honor, los sentimientos, etc.), que por su naturaleza inmaterial no daban la impresin de ser susceptibles de una valorizacin en trminos pecuniarios. Otros, en cambio, afirmaban, sea la plena resarcibilidad de los daos morales, sea (segn las llamadas teoras mixtas) la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas hipte46 sis( ). Las teoras mixtas refiere Giovanni Battista FERRI admitan la reparacin del dao moral slo cuanto ste tena un consecuencia material, pero era evidente que as se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no poda ser reparado, y 47 que nicamente el dao moral conceda derecho a la indemnizacin( ). Al final, y pasadas las referidas incertidumbres, la jurisprudencia francesa reconoce que el dao moral es resarcible. Para estos efectos, la nocin de la categora que los jueces emplean es bastante amplia, conforme a la indicada por GABBA. Desde esta perspectiva, entonces, es dado afirmar que el dao a la persona, segn la definicin aqu brindada (porque la expresin es desconocida en la 48 doctrina francesa)( ), queda comprendido en el dao moral. Este es un sistema que ha funcionado sin inconvenientes por ms de ciento cincuenta aos. Hay que destacar, asimismo, que los autores franceses no hablan de patrimonio: la distincin entre dao material e inmaterial es prcticamente objetiva. Esta clasificacin, que distingue los daos materiales de los inmateriales, cobr gran ascendencia en la doctrina argentina,incluso en el pensamiento del legislador VLEZ SARSFIELD. La confusin terminolgica en esta rea cuyos efectos parecen haberse reflejado, en no escasa medida, entre nosotros comienza con la importacin de las expresiones dao patrimonial y dao no patrimonial o
nuestro honor, nuestra consideracin, no son los ms preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 242, y nota 9, y E. NAVARRETTA, Art. 2059 e valori costituzionali, cit., p. 871, nota 47. F. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y all, importantes referencias al derecho romano. Tambin C. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 189, brinda indicaciones al respecto. G. B. FERRI, Il danno alla salute e leconomia del dolore, cit., pp. 212-213. Ibd., p. 213. A pesar de esta simple constatacin, hay quien ve el dao a la persona, y nada ms que el dao a la persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: C. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., pp. 190-191. 18
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extrapatrimonial, tomadas del sistema italiano, que las recoge, a su vez, del derecho alemn. Hay entre los argentinos quienes han llegado a apuntar, tautolgicamente y aparatosamente, que el dao extrapatrimonial o moral [...] se caracteriza por su proyeccin moral, sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, y a rengln seguido (!), que la persona es un proyecto de vida [...] y todo lo que afecte a ese proyecto configura dao a la persona. Se le denomina tambin dao no patrimonial, biolgico, a la salud, extraeconmico, a la vida de relacin, inmaterial, a la integridad sicosomtica, no 49 material( ). 5. AUTONOMA DEL SISTEMA ALEMN: DAO PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL.
Conviene empezar recordando, aunque sea reiterativo, la importancia del concepto patrimonio (Vermgen) en la doctrina civilista alemana, desde la poca de los pandectistas. El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al allgemeiner Teil (a la parte general) del BGB, y es as como se habla de atribucin patrimonial (Vermgenszuwendung), de negocios jurdicos de atribucin patrimonial (Zuwendungsgeschfte), de patrimonialidad de la prestacin (Vermgenslashung) y de patrimonialidad del inters en la prestacin (Vermgensinteresse), slo por citar dos ejemplos. En palabras de Hans A. FISCHER, el patrimonio es el conjunto de los dere50 chos evaluables en dinero que corresponden a una persona( ); para Andreas VON TUHR, constituye un poder econmico, que ofrece los medios materiales para 51 la consecucin de los fines de la vida individual( ). Teniendo en cuenta el carcter fundamental de esta idea, alrededor de la cual giran muchas otras categoras, la hora de distinguir los daos, la clasificacin propuesta diferencia el dao patrimonial (Vermgensschaden) del dao no patrimonial (nicht Vermrgensschaden).
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A. A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1. ed., 2. reimpresin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 216- 217. Para la enumeracin de otros dislates, me permito remitir a mi trabajo Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., pp. xxi, y la nota (5). H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 6. A. VON TUHR, Brgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berln, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de W. ROCES, Mxico, Porra, 1945, p. 46. Es as como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresin conocida en castellano; recurdese, si no, el ttulo del famoso manual de Luis DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996).
Cesare SALVI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Miln, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepcin material a la concepcin patrimonial acompaa la formacin del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economa de mercado.
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Karl LARENZ escribe que el dao a indemnizar se determina normalmente segn la persona y el patrimonio del que tiene derecho a la indemniza52 cin( ), y se encarga de formular esta distincin como sigue: Dao material es el dao patrimonial que puede originarse directamente en forma de privacin, menoscabo o deterioro de un bien patrimonial, o indirectamente, p, ej., en forma de prdida de adquisiciones o de ganancias o de causacin de gastos necesarios originados por el dao. Dao inmaterial o ideal es el dao directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud, el bienestar corporal, la libertad, el 53 honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales( ). La distincin consta en el BGB, donde originalmente se haca referencia exer 54 plcita a los daos no patrimoniales en los 253, 847, 1 . prrafo, y 1300 . 253. Solamente en los casos previstos por la ley podr reclamarse compensacin (Entschdigung) en dinero, si el dao inferido es no patrimonial. 847. En caso de lesin al cuerpo o a la salud, y tambin en caso de privacin de la libertad, el perjudicado puede reclamar una compensacin equitativa en dinero, incluso por el dao que no sea dao patrimonial. Este derecho no es transmisible ni pasa a los herederos, a menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio. El mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse, con delito o falta de su moralidad o la seduzca, valindose de fraudes o amenazas o abusando de la superioridad de que goza sobre ella. 1300. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido, concurriendo los requisitos de los 1298 o siguientes, puede exigir que se le compense en dinero, en lo que sea justo, el dao no patrimonial sufrido por consecuencia de aquella accin. Este derecho es personalsimo y no se transmite a los herederos, a menos que se halle reconocido contractual o deducido en juicio.
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K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, trad. al castellano (Derecho de obligaciones) por J. SANTOS BRIZ, t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958, p. 196. El resalto es del autor. Ibid., pp. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a rengln seguido (p. 195) que la infraccin de uno de los bienes ideales indicados puede tambin tener por consecuencia mediata un dao patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un dao valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la salud, adquisiciones no hechas o prdidas en los negocios que traen consigo los daos inferidos a la reputacin a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daos patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infraccin de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque nicamente en concepto de daos mediatos, de la infraccin de un bien inmaterial, en cuanto sta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado. En todos los casos, traduzco Entschdigung como compensacin, para no confundirla con nuestra indemnizacin o resarcimiento (que sera Schadensersatz). Vase cuanto he referido, supra , nota 37. 20
Hace ya tiempo que el 1300 fue derogado; en cuanto al 847, su texto ha sido recientemente fusionado con el del 253, conforme a la Zweites Gesetz zur nderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la 2. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnizacin), del 19 de julio del 2002, en vigor desde el 1 de agosto del 2002. En consecuencia, la nueva norma reza como sigue: 253. Solamente en los casos previstos por la ley podr reclamarse una compensacin en dinero (Entschdigung in Geld), si el dao inferido es no patrimonial. En caso de que se debiera una indemnizacin (Schadensersatz) a causa de un dao por causa de una lesin al cuerpo, a la salud, a la libertad o a la autodeterminacin sexual, se puede reclamar una compensacin razonable en dinero (eine billige Entschdigung in Geld) aun por el dao no patrimonial. Lo importante es sealar que la terminologa alemana fue acogida en el derecho italiano; primero por la doctrina, luego por la jurisprudencia, y finalmente por el legislador. En el art. 185 del Cdigo Penal de 1930 se establece que Todo delito que haya ocasionado un dao patrimonial o no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento y a las personas que, segn las leyes civiles, deben responder por el hecho de aqul; y en el art. 2059 del Cdigo Civil se seala que El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos determinados por la ley. Salvatore PATTI, uno de los ms insignes estudiosos italianos del derecho alemn, define el dao patrimonial como la prdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un determinado evento lesivo, aun cuando dicha pr55 dida fuera debida a un perjuicio contra su persona( ). Massimo BIANCA hace otro tanto con el dao no patrimonial, que concibe como la lesin de intereses no econmicos, es decir, la lesin de intereses que segn la conciencia social no son 56 susceptibles de valorizacin econmica( ). El mismo PATTI hace ver que el trmino patrimonio debe ser entendido como suma de las capacidades de una persona, como potentia, es decir, como 57 conjunto de posibilidades atribuibles a un sujeto( ); de tal forma se evita incurrir en la errnea idea de que los sujetos que no son titulares de bienes no pueden sufrir daos patrimoniales.
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La definicin es de Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turn, Utet, 1989, p. 91, siempre sobre la base de K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13a. ed., Mnich, 1982, pp. 442 y ss., e ID., Der Vermgensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift fr Nipperdey, t. I, Mnich-Berln, 1965, pp. 489 y ss. C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 5, La responsabilit (1994), reimpresin, Miln, Giuffr, 1999, p. 166. S. PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 90. 21
Es evidente que conforme a la clasificacin alemana, el dao no patrimonial comprende tanto el dao moral cuanto el dao a la persona. Sin embargo, y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografa 58 francesa, alemana( ) e italiana, en Argentina se habla de dao patrimonial y extrapatrimonial (distincin alemana), intercalando elementos de la primigenia, y menos elaborada, clasificacin entre daos materiales e inmateriales (france59 sa)( ), y de la versin italiana. Bstenos citar, como ejemplo de esta mala lectura, a Eduardo ZANNONI, quien entiende que el dao patrimonial es la lesin o menoscabo que afecta un inters relativo a los bienes del damnificado, es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurdica que, por ende, le pertenecen, mientras que el dao no patrimonial en consonancia con el valor negativo de su misma expresin literal, es todo dao privado que no puede comprenderse en el dao patrimonial, por tener por objeto un inters no patrimonial, o sea que guarda relacin a un bien no 60 patrimonial( ). 6. LA
EVOLUCIN EN EL SISTEMA ITALIANO: HISTORIA OFICIAL DEL DAO A LA PERSONA.
Como he expuesto, tambin en el sistema italiano el dao se distingue en patrimonial y no patrimonial. Recapitular, con didcticas expresiones de Luigi CORSARO, que el primero est constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza econmica de una determinada lesin. Es indiferente, desde este punto de vista, la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del inters lesionado, porque consecuencias de naturaleza econmica, y por lo tanto un dao patrimonial puede derivar, tanto de la lesin de un bien patrimonial, cuanto de la lesin de un bien de naturaleza no patrimonial: pinsese en la prdida de clientela sufrida a causa de la publicacin de una noticia en un peridico, que luego se revela como no verdadera, que provoca descrdito a su actividad profesional. El
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Hay que recordar que el tratado de VON TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAV para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y se public entre los aos 1946 y 1948. All hay referencias al patrimonio y a los daos patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo ms probable es que la confusin terminolgica se haya debido a la lectura de textos italianos. Aunque en la definicin brindada por LARENZ se emplean las expresiones material e inmaterial, estas tienen un mero valor adjetivo, y no tcnico, ni clasificatorio, como s ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., p. xii, nota (9), en el diccionario jurdico de Carl CREIFELDS, 11. ed., Mnich, C. H. Beck, 1992, p. 993, el dao no patrimonial es adjetivado con las voces ideal o inmaterial. E. A. ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, 2. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 60, 287288. 22
bien quebrantado es no patrimonial: la reputacin del profesional, pero su lesin tambin produce consecuencias de naturaleza patrimonial. El dao no patrimonial, entendido en una acepcin restringida, consiste en el dolor, en el sufrimiento, fsico o espiritual, que la persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenmeno se da, normalmente, el nombre de dao moral, a veces denominado dao moral subjetivo); entendido en una acepcin lata, comprende todas las situaciones negativas de naturaleza no econmica del evento lesivo (consecuencias que no son susceptibles de una evaluacin objetiva y directa en dinero). En esta categora cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesin de la persona y de los llamados derechos de la personalidad. Estas se concretan en el sufrimiento psicofsico, en la perturbacin del nimo, en el descrdito, en la prdida de prestigio, etc., que la persona sufre a consecuencia del hecho ilcito de otro. Tambin el Estado y los entes en general estn legitimados a accionar judicialmente para el resarcimiento del dao no patrimonial, identificado en la prdida de prestigio, en el perjuicio moral sufrido por el 61 hecho ilcito-delito de sus propios dependientes( ). Pero el dao a la persona no tiene ningn valor especial como categora en el sistema italiano. Yo me conformara con repetir aqu una opinin de Davide MESSINETTI: si el concepto de persona no puede ser socialmente domado a travs del concepto de responsabilidad, el dao a la persona no puede ser construido como un dao 62 especial (ni como un sistema de daos especiales)( ), pero prefiero abundar, aunque sea brevemente, en algunos aspectos histricos. Es cierto que la expresin cuestionada figura en el Cdigo Civil de 1942, en el art. 2057: Cuando el dao a las personas tiene carcter permanente la liquida61 62
L. CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pp. 655-656. D. MESSINETTI, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en Rivista Critica del Diritto Privato, ao X, nm. 2, Npoles, 1992, p. 189. Esta lnea de pensamiento es compartida por C. SALVI, La responsabilit civile, cit., p. 57: La unificacin de los problemas del dao a la salud y de la proteccin resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la proteccin de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la vctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoria-punitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idntico peso, porque para los derechos de la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre con respecto a la salud, el inters tpicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual relevancia al de la vctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad sealada en el art. 21 Cost. Por otro lado, tambin la comparacin muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos hiptesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al dao (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la resarcibilidad del dao (no patrimonial) por lesin de los llamados derechos de la personalidad a las hiptesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva. 23
cin la puede realizar el juez, tienen en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del dao, bajo la forma de una renta vitalicia. En dicho caso, el juez dispone las medidas necesarias, pero nada de esta disposicin permite considerar que tenga algn valor sistemtico; es ms, dos de los primeros escritos en los que aparece la expresin, y sin mayores pretensiones, son voces enciclopdicas 63 del decenio 1950-1960, debidas a Mario PORTIGLIATTI-BARBOS( ) y Guido 64 GENTILE( ). A este ltimo autor se debe la opinin de que la valorizacin del dao a la persona plantea el ms arduo de los problemas del vasto campo de la responsabilidad civil. En ambos trabajos, y en los escasos estudios dispersos, el dao a la persona no sirve ms que como una locucin para identificar el dao a la integridad psicofsica. A ello se debe, tal como hemos dicho, que este dao haya sido asimilado al dao a la salud. En un intento de aprovechar al mximo el sentido de la expresin, Pier Giu65 seppe MONATERI( ) sostiene que el estudio del dao a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de dao, sin importar si estos son asumidos como resarcibles o no: a) Dao a la salud psicofsica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de desembolsos pecuniarios, o que tienen, de alguna manera, repercusiones negativas en el rdito futuro del sujeto lesionado. Daos a la salud psicofsica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de lesiones psicofsicas individuales, y por lo tanto, en una serie de minusvalas objetivas para el sujeto lesionado, en s mismas consideradas, sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rdito de dicho sujeto. Daos por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en s mismas a la salud psicofsica) con reflejos pecuniarios: aflicciones, dolores, perturbaciones que se traducen en ganancias frustradas y que, de alguna manera, tienen una influencia negativa en el rdito monetario del damnificado. Daos por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones, padecimientos de nimo, dolores considerados
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M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografa previa, exclusivamente compuesta por escritos menores. G. GENTILE, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Miln, Giuffr, 1962, pp. 634 y ss. Aqu y en adelante, P. G. MONATERI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turn, Utet, 1998, pp. 475-476. 24
en cuanto tales, que no se traducen en consecuencias monetarias negativas. En el derecho italiano expone, con minuciosidad, el profesor de la Universidad de Turn, el rea de los daos sub a) y sub c) est comprendida en la categora de los daos patrimoniales resarcibles en virtud de la clusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilcito. Al rea sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daos morales, o bien la etiqueta germanizante de daos no patrimoniales. Estos daos son resarcibles dentro de los lmites impuestos por el art. 2059 c.c. Dado su carcter, hay quienes prefieren hablar de indemnizacin, y otros de pena. El rea de los daos sub b) fue descuidada por mucho tiempo. La biparticin, aparentemente exhaustiva, entre daos patrimoniales y no patrimoniales impeda considerar de manera autnoma dichos daos. Ellos tenan que entrar, forzosamente, en una u otra clase, y si no existan repercusiones en el rdito, [...] deban ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de nimo, y resarcidos, en consecuencia, dentro de los lmites del art. 2059 c.c. [...] Para los tipos de dao sealados supra, sub b) ahora predomina el nombre de dao biolgico o dao a la salud, y estos se consideran resarcibles 66 fuera de los lmites del art. 2059 c.c.( ). MONATERI es particularmente crtico con la distincin, y llega a postular su falsedad. Para ello se sirve del anlisis histrico, y refiere: la locucin dao no patrimonial no es autctona, sino importada y calcada del alemn nicht Vermgensschaden. Slo que el BGB contiene en su pargrafo 253 la disposicin en virtud de la cual por un dao que no es dao patrimonial se puede pretender el resarcimiento en dinero solamente en los casos determinados por la ley (norma que fue calcada en el art. 2059 c.c.), pero dispone expresamente en su pargrafo 847: En caso de lesin del cuerpo o de la salud, y tambin en el caso de privacin de la libertad, el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo en dinero tambin por el dao que no es dao patrimonial (norma que, para mala 67 suerte, fue olvidada en el trasplante)( ). Luego, convencido de su propsito, afirma que para desvirtuar la biparticin es suficiente probar que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. Y aqu, ni ms ni menos, radicara el taln de Aquiles de la distincin, porque existen daos a la integridad fsica que no tienen repercusiones en el rdito (como la lesin permanente que sufriera un pensionista), y que tampoco se traducen en aflicciones
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Ibid., pp. 476-477. Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7a. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA, reimpresin, Bolonia, Zanicchelli, 1996, p. 488, considera que no es propio hablar de resarcimiento del dao moral, sino de pena pecuniaria, es decir, de una sancin con carcter satisfactorio o reparatorio, que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espritu. P. G. MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 296, nota 5. Esta interpretacin sistemtica ha quedado confirmada con la reciente modificacin del 253 BGB, que hemos citado lneas atrs. 25
(como la lesin cerebral), aun cuando existan minusvalas para el sujeto lesiona68 do( ). Ms que dar la razn o desmentir a Pier Giuseppe MONATERI, creo que es ms til explicar el contexto en el que se forja su visin crtica. Como he anotado lneas arriba, el art. 2059 del Cdigo Civil italiano limita el resarcimiento de los daos no patrimoniales a los casos determinados por la ley. Esta frase ha sido interpretada tradicionalmente como una rigurosa limitacin de estas posibilidades resarcitorias slo a los daos derivados de la comisin de un 69 delito, en concordancia con lo prescrito en el citado art. 185 del Cdigo Penal( ). Generalmente apunta Massimo FRANZONI los intrpretes convienen en atribuir al art. 2043 c.c. el contenido de una clusula normativa general, en cuanto a la definicin del dao injusto, y han destacado la necesaria previsin de la patrimonialidad del dao en la parte final de la disposicin: obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao. Es as como el compromiso de una situacin protegida, entendida como lesin de un inters merecedor de proteccin segn el ordenamiento jurdico, para permitir el remedio resarcitorio, debe ser causa de una prdida patrimonial en la esfera de la vctima. Esta prdida patrimonial para permitir la aplicacin de la responsabilidad civil, puesto que el dao no patrimonial es resarcible slo en los casos previstos por la ley, segn el art. 2059 c.c.; y tradicionalmente, estos casos se han identificado con el dao moral subjetivo del 70 art. 185 c.p., salvo alguna rara excepcin( ). Estas dificultades, generadas por una imperfecta clasificacin, y una legislacin restrictiva, han conducido a la creacin del dao biolgico. As, cuando una persona sufre una lesin corporal a causa del ejercicio de una actividad peligrosa, por ejemplo, se encontrar legitimada a demandar resarcimiento por tres conceptos: dao patrimonial, en virtud de la clusula general de responsabilidad extracontractual (art. 2043), dao no patrimonial (dao moral, art. 2059) y dao biolgico. Massimo PARADISO define el dao biolgico como la lesin de la integridad psicofsica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la vctima (que deben resarcirse a parte, como dao pa71 trimonial)( ).
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Ibid., pp. 476-477. He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El dao existencial Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en Ius et Veritas, ao XI, nm. 22, Lima, 2001, p. 42. M. FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en Responsabilit Civile e Previdenza, ao LXVI, fascs. 4-5, Miln, 2001, p. 779. M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Turn, Giappichelli, 1996, p. 446. 26
Esta figura fue elaborada por la Corte Constitucional (sentencia nm. 184 del 14 de julio de 1986), luego de una sucesin de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestin de legitimidad contra el limitativo art. 2059. La Corte resolvi apoyndose en el art. 32 de la Constitucin republicana de 1948, que reconoce la proteccin de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo, y fue as como la mxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo como sigue: Puesto que: a) el art. 2059 c.c. atiene exclusivamente a los daos morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la resarcibilidad del dao biolgico, considerado en cuanto tal; b) que el derecho viviente identifica en el art. 2043 c.c., en relacin con el art. 32 Cost., la disposicin que permite el resarcimiento, en todos los casos, de dicho perjuicio; resulta infundada, entonces, la cuestin de legitimidad constitucional del art. 2059 c.c., en la parte en que prev la resarcibilidad del dao no patrimonial que deriva de la lesin del derecho a la salud slo a consecuencia de un delito, en referencia a los arts. 2, 3, 24, 32 72 Cost.( ). Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI( ) resumen en los siguientes trminos el esquema resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte Constitucional: a) Al interior del concepto de dao se debe distinguir el dao-evento de los daos-consecuencias: el dao-evento consiste en la lesin del inters protegido, en s misma considerada; los daos-consecuencias son aquellos perjuicios ulteriores, de orden patrimonial o moral, que derivan de la lesin. El dao biolgico es el dao-evento, constituido por la lesin en s misma considerada, de la integridad psicofsica (derecho absoluto protegido por el art. 32 de la Constitucin), y debe ser distinguido, por lo tanto, sea de las consecuencias de orden patrimonial, sea de aquellas de orden moral. El art. 2059, aun cuando textualmente referido al dao no patrimonial debe ser entendido, segn la interpretacin comnmente acogida, en sentido restrictivo: limita, en otras palabras, slo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de carcter moral (dao moral subjetivo o pretium doloris). El dao biolgico, como dao-evento, no recae, entonces, en el mbito del art. 2059 c.c., y es resarcible sobre la base de la previsin general del art. 2043 (todo hecho ...obliga a resarcir el dao).
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El texto ntegro de la sentencia es reproducido en G. VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilit extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Turn, Giappichelli, 2000, pp. 6 y ss. P. ZATTI y V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua, Cedam, 1999, pp. 655-656. 27
En caso de lesin del derecho a la salud concluyen los autores citados el dao resarcible se compone de tres elementos: a) el dao biolgico (daoevento); b) el eventual dao patrimonial y c) el dao moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley; pero previenen, de igual forma, contra cierto riesgo de explosin de la responsabilidad, porque puede dar lugar a una reproduccin para la lesin de diversos intereses no patrimoniales: Si el dao resarcible es el dao-evento, es decir, la lesin del inters protegido, en s misma considerada, el mbito del remedio resarcitorio deviene difcilmente controla74 ble( ). El temor de los catedrticos de la Universidad de Padua es del todo razonable, a juzgar de la proliferacin inacabable de nuevas voces de dao: dao esttico, dao a la vida de relacin, dao hedonstico, y ms recientemente, el dao existencial, que cuenta hasta con una sentencia de la Corte de Casacin favo75 rable al reconocimiento de su naturaleza resarcible( ). Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros. 7. EL PROBLEMA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO: LA INFORMALIDAD LEGISLATIVA Y SUS CONSECUENCIAS.
Es intil intentar precisar cundo comienza a hablarse de dao a la persona en la doctrina peruana. En los Cdigos Civiles de 1852 y 1936, como es obvio, y a menos que se incurra en un anacronismo, la expresin era ignorada. En el segundo de ellos (art. 1148), se estableca que al fijar el Juez la indemnizacin, puede tomar en consideracin el dao moral irrogado a la vctima. El sistema en vigor era perfectamente afrancesado, si se quiere; en todo caso, lo importante es sealar que no hay ningn indicio que autorice a sostener que funcionara defi76 cientemente( ). En la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Cdigo Civil de 1936, los legisladores dejaron escrito: No es preciso [...] que el dao sea material o patrimonial. Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabos de ciertos bienes inmateriales. No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carcter pasajero de estas situaciones, ni las dificultades invocadas para relacionar los daos morales y las indemnizaciones. A travs de estas y de otras observaciones, la institucin se ha instalado en los Cdigos modernos y tiene sus desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. La actitud prudente de nuestra formulacin puede ser notada en el
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Ibid., p. 656. Aqu remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El dao existencial, cit., passim, y Cmo leer una sentencia, cit., p. 177 y ss. La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pp. 99 y ss., permitira postular lo contrario. 28
hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnizacin por el factor moral que hubiere intervenido. Por este medio la jurisprudencia estar habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables. Habrn casos sin duda en los que la solucin ms indicada sea la de dar satisfaccin a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes 77 no materiales( ). Con respecto al Cdigo Civil peruano vigente, la historia del dao a la persona consta en pginas que enaltecen a Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, en cuanto expresivas de un propsito de enmienda ante un error cometido. El excelso jurista sanmarquino relata: Pocos das antes de la promulgacin del Cdigo, fijada para el 24 de junio de 1984, se celebr con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de Justicia de aquel entonces, profesor Max ARIAS SCHREIBER, una reunin de coordinacin con los integrantes de la Comisin Revisora, con la finalidad de dar los ltimos retoques al ya aprobado Proyecto de Cdigo. A esta reunin fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de la Comisin Reformadora. Fue en aquella reunin del 3 de julio de 1984 es decir, 21 das antes de la promulgacin del Cdigo que se logr introducir en el artculo 1985 el dao a la persona al lado del dao emergente, del lucro cesante y del dao moral que aparecan en este numeral. No se pudo lograr lo ms: eliminar del texto de este artculo, por repetitiva, la voz dao moral. Era peligroso insistir en este sentido, ya que se corra el riesgo de reabrir un debate que podra haber concluido con la confirmacin del acuerdo adoptado en precedencia por la Comisin Revisora. Es decir, la no inclusin del dao a la persona. Preferimos, ante esta eventualidad y con sentido comn lo bueno en lugar de lo pti78 mo( ). Desde ya, apuntar que lo repetitivo fue ms bien incluir el dao a la persona; y que me parece discutible aquello del sentido comn. Los primeros trabajos del profesor FERNNDEZ SESSAREGO sobre este tema al menos los que tengo a la vista son contemporneos a la promulgacin del Cdigo Civil de 1984. Hay referencias en materia en su exposicin de motivos al primer libro del Cdigo, dedicado al derecho de las personas, que se suele reconocer a su invencin. All la afirmacin del dao a la persona como institucin autnoma y eje de toda la normativa no es tan palpable, ni tan combativa. De hecho, hay ms referencias al dao no patrimonial que al dao a la persona, e incluso a cierto hbrido: el dao no patrimonial a la persona. Anota, por ejemplo: Sea cual fuere la denominacin que se adopte, lo importante es verificar que bajo todas y
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Estas expresiones figuran en la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, publicada por Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936. C. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, cit., pp. 63-64. La triste ancdota, que refleja la informalidad de la redaccin de la ms importante de nuestras normas civiles, es confirmada por C. CRDENAS QUIRS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, cit., p. 117. 29
cada una de tales expresiones se aloja un mismo nico concepto: el dao a la persona de carcter no patrimonial. Es decir, aquel que por lesionar un bien inmaterial, no cuantificable en dinero, no puede ser reparado mediante una suma objetivamente determinable. El dao no patrimonial es el que lesiona a la persona 79 en s misma, estimada como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial( ). Parece ser que, posteriormente, el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que predica. Se interesa por la historia del dao moral, y analiza 80 comparativamente, entre otros, los sistemas de Francia, Alemania e Italia( ). Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos es ms bien escasa; en cambio, demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. En uno de sus primeros estudios, tales referencias son expuestas en un subcaptulo titulado El creciente desarrollo en Italia de la teora del dao a la persona y su formulacin legislativa, que es, en realidad, la historia de la evolucin del dao no patrimonial, la cual confirma el papel central de la clasificacin alemana en el sistema italiano. Creo, y me bastan estas observaciones, que estamos frente a un caso de importacin doctrinaria; slo que, esta vez, se trata de una categora que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir, sin ningn afn sistemtico) en su hbitat, y que al ser importada, ha generado el riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acpites anteriores. Repetidamente, se percibe un empleo de la expresin dao a la persona todas las veces en que los autores italianos habran escrito dao no patrimonial. Veamos un ejemplo: FERNNDEZ SESSAREGO escribe: Consideramos atinada la posicin adoptada por la jurisprudencia genovesa ya que, al nivel histrico en que nos hallamos, resulta incomprensible que se justifique jurdicamente una norma que limite la repa-
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C. FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, en D. REVOREDO (compiladora), Cdigo Civil, vol. IV, Exposicin de motivos y comentarios, reimpresin, Lima, s.e., 1988, p. 91. C. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, passim, especialmente, pp. 189 y ss., y mucho ms ampliamente en ID., Precisiones preliminares en torno del dao a la persona, cit., pp. 195 y ss. Esta preferencia es verosmilmente atribuible a la estada del citado autor en Italia, de la que da cuenta en su Prlogo a J. LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil, t. I, Ttulo preliminar y derecho de las personas, Lima, WG Editor, 1991, p. xxviii. En Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, cit., p. 188, anota: Cabe sealar que Italia es uno de los pases donde, probablemente se ha discutido ms extensamente el tema del dao a la persona y donde se han efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. Es por esta razn que nos referiremos, preferentemente a su trabajosa elaboracin, a su evolucin, a sus hallazgos y aciertos y, lo que es digno de acotar, a la superacin de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artculo 2059 del Cdigo Civil que impeda su debida y amplia reparacin. 30
racin del dao a la persona de carcter no patrimonial, a slo los especficos ca81 sos previstos por ley( ). Como ya he sealado, lo que se limita en la norma italiana es la reparacin del dao no patrimonial en general (no del dao a la persona de carcter no patrimonial). O estos, llammoslos as, espejismos: El Cdigo consagra la posibilidad de reparar el dao moral, entendido como sinnimo de dao a la persona, producido como consecuencia de la inejecucin 82 de las obligaciones( ). No obstante la imposibilidad de precisar en trminos econmicos las consecuencias del dao a la persona, estimamos que ningn ser pensante, que considera a la persona como un valor en s misma, como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el Estado, puede oponerse a la justa reparacin del dao no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su 83 equivalente pecuniario( ). Podrn o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la Constitucin o en el Cdigo Civil [peruanos], pero los principios cardinales sintetizados en la tutela integral, preventiva y unitaria de la persona seguirn vigentes, inspirando a los constituyentes y codificadores del maana. La historia rescatar como nota positiva de tales cuerpos legales, antes que sus bondades tcnicas, su vocacin personalista, su empeo en proclamar y concretar a travs de sus textos, con 84 las limitaciones del caso, la primaca que se le otorga a la persona humana( ). Ms all de tales pinceladas conscientes, o tal vez no, predispuestas para promocionar el dao a la persona, lo ms censurable es la pretensin, que yo juzgo absurda y carente de sustento, de disear un fundamento filosfico para la categora cuestionada. Leo, por ejemplo, que el desplazamiento del eje del derecho, de los derechos patrimoniales a los de la persona ocurre recin cuando al influjo del humanismo, se logra comprender por los juristas ms lcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo, que el hombre no puede ser slo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. La existencia humana es ms rica y trascendente, por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir slo de una visin puramente
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C. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 194. C. FERNNDEZ SESSAREGO y C. CRDENAS QUIRS, Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Cdigo Civil peruano de 1984 en relacin con el Cdigo Civil italiano de 1942, en AA.VV., El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, cit., pp. 132-133. C. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 196. El resalto es aadido. C. FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., p. 96. 31
economicista, no obstante la innegable preponderancia que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como so85 cial( ); o que es al ser humano, consistente en una unidad psicosomtica sustentada en la libertad, al que el derecho protege contra todo tipo de daos que lo afecten en cualesquiera de sus mltiples y ricas facetas. Como se advierte de todo lo que hasta aqu expuesto, hubo que tomar conciencia de lo que significaba el ser humano, comprendiendo su intrnseca dignidad de ser libre, para que se desarrollara, en lenta pero segura evolucin, la materia que nos ocupa, es decir, la relativa a su proteccin preventiva, unitaria e integral frente a los daos que lo ace86 chan en la era tecnolgica( ); o que en la ltima dcada se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y, ms precisamente, sobre el denominado dao a la persona. Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento jurdico, lo que provie87 ne de las formulaciones o propuestas de la filosofa de la existencia( ). Como tambin he explicado, nada, absolutamente nada, de esa presunta evolucin filosfica tiene que ver con el dao a la persona. Reitero que los juristas que han utilizado esta categora en Italia lo han hecho con puros fines descriptivos, de la misma manera que se habla de dao ecolgico o de dao ambiental. Yo podra aadir cualquier trmino al vocablo dao, y no creara ninguna categora fundamental en el plano sistemtico: dao a los inmuebles, dao automovilstico, dao a los familiares; me estara limitando a identificar supuestos, tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los mdicos, de la Administracin pblica, de los jueces, o cuando se habla, ridculamente, de derecho gentico. Por lo dems, cuando de verdad se present la necesidad de hacer referencia a una nueva categora, en Italia se ha preferido un concepto mdico-legal y no jur88 dico: el dao biolgico( ). Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya, es porque trata de hacer creer que ha existido un debate, del cual habra salido victoriosa la categora del dao a la persona. Esa polmica, que habra sido muy til, jams se ha producido. El profesor FERNNDEZ SESSAREGO insiste en que el derecho privado ha 89 sido objeto de una despatrimonializacin( ), en pro de una visin personalista, digna de todos los elogios; y ello ya le ha valido un ments de un autor de la talla de Pietro RESCIGNO, quien en algn congreso acadmico hubo de afirmar que los derechos de la personalidad, en la acepcin propia del derecho privado, presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde pre85 86 87 88
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Ibd., p. 182. C. FERNNDEZ SESSAREGO, Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, cit., pp. 183-184. C. FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, cit., p. 55. La observacin es de F. D. BUSNELLI, Danno biologico e danno a la salute, en Tutela della salute e diritto privato, p. 8. La cita es de P. G. MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 477. C. FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., pp. 41 y ss. 32
valecen lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento personalista implicancias de carcter patrimonial. El derecho privado se mantiene, en cierta medida, ligado a la dimensin del patrimonio individual, y en la apreciacin de las actividades, del peligro que ellas puedan representar y del dao que pue90 dan determinar, no logra prescindir de tal aspecto( ). En la mayor parte de su 91 obra no hay referencias a las crticas expuestas por DE TRAZEGNIES( ). Solamente ha prestado atencin a una denuncia de Jos LEN BARANDIARN, y ha acogido una sugerencia de Carlos CRDENAS QUIRS. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad para muchos sacrosanta frente a la 92 inclusin de la voz dao a la persona en el art. 1985 de nuestro Cdigo Civil( ); el profesor CRDENAS QUIRS admite explcitamente el apcrifo discurso sobre el trasfondo filosfico de la categora, la presunta perspectiva humanista, y contribu93 ye a su desarrollo, con la propuesta de la denominacin dao subjetivo( ). Uno de los autores italianos ms citados, y tergiversados, en la artificiosa 94 argumentacin filosfica que se critica es Francesco Donato BUSNELLI( ). Pues bien, el profesor de la Escuela Superior Santa Ana de Pisa fija claramente su posicin en los siguientes fragmentos:
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P. RESCIGNO, Intervencin en el panel de comentaristas de las ponencias sobre El derecho de las personas en el Cdigo Civil peruano, en AA.VV., El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, cit., p. 243. Escuetamente, se intenta alguna rplica en El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, pp. 212, 214-215. J. LEN BARANDIARN, Responsabilidad extracontractual, en D. REVOREDO (compiladora), Cdigo Civil, cit., Exposicin de motivos y comentarios, vol. VI, p. 807: El mismo artculo [1985] habla de dao moral, pero el asunto se trata en el artculo 1984. No se explica por qu en el artculo 1985 se habla usndose el giro de el dao a la persona. C. CRDENAS QUIRS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, cit., pp. 111-112, 117 y ss. La denominacin ha sido acogida por J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 274; ID., Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 160, quien pretende desarrollarla aun ms, con la propuesta de la locucin dao objetivo. Pero a esta ltima ya haba hecho referencia C. FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., p. 152. Vanse, si no, las pginas, nada originales y colmadas de erratas, de Gustavo ORDOQUI CASTILLA, Pautas y criterios para la avaluacin judicial del dao a la persona, en Diez aos del Cdigo Civil peruano: Balance y perspectivas. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, del 12 al 16 de septiembre de 1994. Lima, WG Ed., 1995, t. II, pp. 411 y ss. Este autor uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI, que asimila ntegramente, con elementos de su propia invencin (p. 414): la persona debe ser protegida no slo por lo que tiene, y puede obtener, sino por lo que es, y en la integridad de su proyeccin debe jerarquizarse la esfera espiritual, biolgica y social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad. Como si fuera poco, se reproduce un juicio de Guido GENTILE, sin citarlo, (p. 438): La valorizacin del dao a la persona constituye sin lugar a dudas el tema ms importante y grave dentro del denominado Derecho de Daos. 33
El primado de los daos a la persona, el nuevo eje de tales daos, constituido por los daos a la persona en sentido estricto, y el lugar central que ocupa esta nueva categora la figura del dao a la salud, son el resultado de una doble revolucin, que no es peculiar de la experiencia italiana, sino que encuentra elementos de significativa concordancia, con particular referencia a los daos a la salud, en documentos internacionales y en tendencias legislativas, doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en ambientes con tradiciones jurdicas muy diver95 sas( ). Esta doble revolucin consistira, por un lado, en la superacin de la relacin entre dao al patrimonio (entendido como suma de propiedades) y dao a la persona: una relacin que por largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de dao, en la que haba venido modelando el ms conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorizacin del dao, que parte de la decimonnica differenz theorie. El paso de la llamada economa esttica a la llamada economa dinmica, y sobre todo, la intensificacin de las ocasiones de dao a la persona en la Sociedad industrial han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta ltima figura de dao [...]; por otro lado, hay una segunda revolucin se encuentra en curso de desarrollo, al interior del concepto mismo de dao a la persona. Para Guido GENTILE, esta figura se resolva esencialmente en la prdida econmica que deriva para el lesionado de una determinada modificacin negativa de su capacidad de trabajo, de modo tal que el ingreso es el parmetro del dao a la persona. Hoy la referencia, cada vez ms insistente y compartida, al dao a la salud (o dao biolgico) y al dao a la identidad personal es vlida para trasladar el eje del problema de un dao parametrado segn el ingreso a un dao referido al valor ser humano en su concreta dimensin: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza, sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biolgica,
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F. D. BUSNELLI, Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, en Rivista Critica del Diritto Privato, ao V, nm. 1, Npoles, 1987, p. 30. Una versin resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de la persona humana: Una comparacin entre el Cdigo argentino de Vlez y el nuevo Cdigo Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano, celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988, cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990. En su ponencia citada (p. 51), el profesor BUSNELLI destaca, con justicia: El artculo 17 [del Cdigo Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulacin definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNNDEZ SESSAREGO le haba impreso en el proyecto preliminar, permanece todava como una norma importante. Es, segn me consta, la primera vez que un cdigo otorga un alcance general a la accin inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la personalidad, modificando la tradicin codificadora a la cual se uniforma tambin el vigente Cdigo civil italiano que concibe dicha accin como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona. Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de proteccin de la persona que FERNNDEZ SESSAREGO proyect cuando fue integrante de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano de 1936, lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobacin del texto final. 34
social, cultural y esttica, en relacin con las distintas variables ambientales en las 96 que se desenvuelve la vida, y no slo a la econmica) concernientes al sujeto( ). Como se aprecia, BUSNELLI se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestin de los daos a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. Ello es bien distinto de defender una falsa visin histrica o de pretender imponer una terminologa en el medio italiano. Por si existieran dudas, BUSNELLI concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daos a la persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de los daos patrimoniales (que constituye la categora general de daos contemplada, sin lmites, en el art. 2043, y resultante de una revisin de los tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daos no patrimoniales (que constituye una categora especial de daos, dominada por el principio de tipicidad contenido en el art. 2059 e influenciada por la vinculacin de dicha norma con el art. 185 cd. pen., que conduce a identificar la figura principal, pero no necesariamente 97 exclusiva, de dichos daos en los daos morales subjetivos( ). Como se aprecia, el autor citado no pierde de vista la clasificacin que, para bien o para mal, ha sido adoptada por el legislador italiano de 1942. Con mucha mayor autoridad que la ma, se ha destacado que es innecesario crear una especie adicional de dao, denominada dao a la persona: En Derecho, las categoras son fundamentalmente operativas; se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones. Pero la categora daos a la persona no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribua a la categora dao moral (en el sentido ms puro del trmino, habiendo excluido de este concepto al dao patrimonial vago o 98 impreciso)( ). Todo ello es cierto. La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusin accidentada, y por lo mismo reversible, del dao a la persona en el Cdigo Civil peruano es que tenemos un sistema con tres tipos de dao: el de nuestra clusula normativa general (art. 1969: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor); el dao moral (Art. 1984.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia) y el dao a la persona (Art. 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao
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Ibid., pp. 28-29. El ltimo enunciado citado corresponde a la sentencia de la Corte de Casacin italiana nm. 2396 del 6 de abril de 1983, y no tiene nada que ver con ninguna evolucin de pensamiento filosfico. Ibid., p. 42. F. DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 110. 35
a la persona, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao). 8. ALTERNATIVAS DE INTERPRETACIN SEGN LA REGULACIN VIGENTE.
Como primer punto, hay que determinar qu clasificacin de daos es la seguida por el Cdigo Civil peruano. La respuesta est a la vista: no es la distincin alemana (e italiana) entre daos patrimoniales y no patrimoniales, sino la francesa, y a medias. Ya en el Anteproyecto de Fernando DE TRAZEGNIES para la responsabilidad civil no derivada de acto jurdico (art. 18) se estableca que Slo excepcionalmente el juez considerar el dao moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnizacin y para fijar el monto de sta, y se le exclua en todos los casos sometidos al rgimen de seguro obligatorio. El autor citado expona en favor de la regulacin propuesta que en estos casos, ante la falta de una prueba precisa del dao material, pero teniendo el juez la conviccin firme de que ste se ha producido dada la naturaleza de los hechos, puede utilizar la nocin de dao moral para compensar discrecionalmente aquello que, si bien es tericamente susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser calculado en la prctica. Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva, por lo menos para situaciones excepcionales, la obligacin de reparar el dao moral. Pero queda sujeto a la apreciacin del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valora99 ciones sociales( ). En el art. 351, en materia de disolucin del vnculo patrimonial, se prev que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de 100 dinero por concepto de reparacin del dao moral( ). Pero al dedicarse una norma especfica al dao moral uno podra pensar que se est admitiendo, a todas luces, que esta figura tiene caractersticas que impo99 100
F. DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad civil no derivada de acto jurdico, cit., p. 414. En Cas. No. 373-95 se lee: Si bien se ha probado la causal de adulterio, no corresponde la reparacin del dao moral del cnyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su inters personal. La Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, por su parte, ha tenido oportunidad de expresar que Existe legtimo inters personal, como cnyuge inocente, por haber sido vctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio previstas en la ley (Exp. 382-98, Resol. del 30 de abril de 1998); y que a pesar de que el artculo 351 del Cdigo Civil dentro del Captulo de Divorcio, tambin puede ser aplicado para establecer el dao moral que provoque el demandado a su cnyuge e hijo al haber promovido una desestimada accin de negacin de paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio (Exp. 1152-98, Resol. del 2 de julio de 1998). 36
nen distinguirlo del dao comn y corriente, es decir, del dao al que se hace referencia en nuestra clusula normativa general. Sin embargo, esta interpretacin sera errada, porque el art. 1984 no tiene ningn propsito clasificatorio, sino ms bien prctico. Porque la diferenciacin no se formula en trminos categricos (de aqu que considere que se ha asumido a medias el esquema francs). La nica precisin que se hace en el art. 1984 tiene que ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirn los damnificados por concepto de dao moral. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del dao y el menoscabo producido a la vctima o a la familia de sta. El art. 1984 no dice tambin es resarcible el dao moral, ni tampoco que el dao moral tambin debe ser indemnizado. El texto de la norma es ininteligible, en no menor medida que los comentarios de Jos LEN BARANDIARN a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil peruano. Qu cosa significa atender a la magnitud del dao moral? Acaso que solamente merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos gua en la bsqueda del sentido del texto, pero da la impresin de que en l se exigiera, precisamente, un grado de relevancia del dao, para efectos del reconocimiento de su resarcibilidad. Igual de oscura es la segunda parte de la norma; pero atender al menoscabo producido a la vctima o a su familia puede significar que nicamente los familiares y ser necesario delimitar el mbito de este concepto estn legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a 101 ttulo de dao moral( ). Con todo, no existira sino una limitacin de carcter secundario (relativa a los legitimados a demandar el dao moral) en nuestro art. 1984. Por ello es forzoso, y conforme a la lgica, aceptar que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del dao no patrimonial; y
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L. TABOADA CRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., pp. 58-59, postula que dao moral no se agota jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino tambin en cualquier otro sentimiento considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc.. Para avalar su posicin, llama en causa el art. 215 del Cdigo Civil, relativo a la intimidacin como vicio de la voluntad, donde se permite al juez decidir la anulacin, segn las circunstancias, cuando la amenaza ha sido dirigida a otras personas o bienes (ni familiares, ni bienes de familiares). La interpretacin es errnea, porque la interpretacin sistemtica no puede conducir a alterar los presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidacin se busca anular los efectos de un negocio jurdico que no se habra celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a proteger ntegramente la esfera del contratante intimidado); en cambio, el dao moral, por su propia naturaleza y elaboracin histrica, debe ser reconocido en la esfera de unos pocos, porque redundar siempre en una imposicin patrimonial al responsable, y hay que procurar que ella sea justa. 37
por lo tanto, que tambin somos ajenos a todas las voces creadas en dicho medio para paliar sus deficiencias legislativas. Nuestro sistema, al menos en lo tocante al dao moral, porque no pueden callarse sus no pocas imperfecciones, es intachable. Pero tambin est el dao a la persona, y a rengln seguido! se me po102 dra replicar( ). En principio, creo que es suficiente recordar la abrupta incorporacin de esta expresin importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga como base el Cdigo Civil peruano. Como si no bastara, el art. 1985 es un cajn de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo que se le olvid al legislador en el resto de la normativa. Es en esta norma donde encontramos, adems del dao a la persona, la teora de la causalidad adecuada. Todos los que conozcan la materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. Aqu tambin es donde se establece que el hecho generador del dao puede consistir en una omisin. Slo que, desde luego, nadie habra echado de menos el dao a la persona; como s habra ocurrido, seguramente, con la teora de la causalidad acogida en materia. Una forma de resolver el problema es la asumida, implcitamente, por los redactores de las mximas jurisprudenciales citadas. En perfecta coherencia con el estado de la cuestin durante el Cdigo Civil de 1936, los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en funcin, exclusivamente, del dao moral. No tienen ningn problema en reconocer el dao a la persona, pero no es necesario nominarlo, porque puede asumirse, sin problemas, que las lesiones
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El mismo TABOADA afirma, correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 63): Nos parece muy interesante la eliminacin de la categora del dao moral, para hacer referencia nicamente al dao a la persona, pero no nos parece convincente. Ms aun, la regulacin del Cdigo Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categoras de daos, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posicin que sostiene que el dao moral debe desaparecer para referirnos solamente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil probar el dao moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categora de dao jurdicamente indemnizable. El parecer ha recibido la adhesin de J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 161. Por mi parte, Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., p. xxxi, he sealado que el texto del art. 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la accin u omisin generadora del dao comprenden nicamente el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral; y b) Las consecuencias que derivan de la accin u omisin generadora del dao son x, y, z (no sabemos cules, porque el texto no lo seala), pero, adems, hay que incluir el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral. Si se acepta la primera interpretacin, contra toda lgica, queda fuera del mbito de los daos susceptibles de indemnizacin el mismo dao emergente. Slo la segunda, entonces, a pesar de no ser satisfactoria, es admisible. 38
a la integridad psicofsica estn incluidas en el dao moral, como en Francia y en la tradicin del derecho civil peruano, o bien en la clusula normativa general del art. 1969, que no distingue entre tipos de dao. Esta forma de proceder es la tpica, y sempiterna, sancin que se aplica a las normas privadas de lgica. Ignorarlas en la aplicacin prctica es una forma legtima de descalificarlas. El mismo fenmeno se verifica con respecto a la normativa del Cdigo Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los jueces. Pero si tenemos que convivir con la expresin, hay que entenderla, simplemente, como una reiteracin, como un pleonasmo, de la naturaleza resarcible del dao a la integridad psicofsica. 9. CMO NO HACER LAS LEYES DE LA COMISIN ALTERINI.
CIVILES: EL
PROYECTO DE CDIGO CIVIL
ARGENTINO
Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en mltiples trabajos de estudiosos peruanos referencias al Proyecto de Cdigo Civil argentino elaborado por una comisin presidida por Atilio Anbal ALTERINI, e integrada por Hctor ALEGRA, Jorge Horacio ALTERINI, Mara Josefa MNDEZ COSTA, Julio Csar RIVERA 103 y Horacio ROITMAN( ). Se trata de una mole de ms de 2,500 artculos, que su promotor presenta como el resultado de coincidencias a las que los redactores han llegado luego de fructferos debates, en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones que se han procurado adecuar a los criterios de racionalidad y de justicia. Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento, en 104 especial por su presentacin en forma de tratado, excesivo en definiciones( ), y
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El texto se puede consultar va Internet: http://www.alterini.org Paradjicamente se recuerda al jurista romano JAVOLENO, pero para contradecirlo: No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist., en Digesto, 50, 17, De regulis juris, 202), quien sostuvo que en Derecho civil toda definicin es peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada. Ese argumento de autoridad queda desvirtuado, por lo pronto, porque el Cdigo Civil [argentino] emplea frecuentemente definiciones; y stas tienen contenido normativo cuando tambin se prev una consecuencia de Derecho vinculada a ellas, como en el caso de los artculos 523 y 524, que definen a la obligacin accesoria y a los accesorios de la obligacin, en tanto el artculo 525 asigna la correspondiente imputacin normativa. En la nota al artculo 495 del Cdigo Civil, Vlez Srsfield admite la definicin, con tal que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significacin del trmino de que se sirva a las ideas que renan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor, no slo en las normas de origen anglonorteamericano que rigen los negocios internacionales, sino tambin en el Derecho continental europeo; no se citar un ejemplo de una sola legislacin civil, sin excluir las ms adelantadas y recientes, que no contenga una serie de definiciones legales (Colmo). Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigedad y de vaguedad y, cuando son empleadas en la ley, trasiegan esas fallas: el dolo, por ejemplo, est definido implcitamente en el ar39
contrariamente a los trminos de ALTERINI, favorable a su particular visin de las instituciones del derecho civil, invariablemente caracterizada por el anlisis superficial, cuando no por la mera resea. l mismo tiene escrito que las meras abstracciones, aunque estn dotadas de belleza argumental, suelen ser irrelevantes 105 para la obtencin de soluciones justas( ). Sin embargo, en su Proyecto se dice, sin nada de belleza, que son personas jurdicas todos los entes, distintos de las personas humanas, a los cuales el ordenamiento jurdico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 138); o, sin nada de coherencia, que son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, trtese de adquirir, modificar o extinguir derechos (art. 250); o, sin nada de discrecin legislativa, que las escrituras pblicas son los instrumentos matrices extendidos en el protocolo de los escribanos pblicos o de otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o ms actos jurdicos (art. 275); o, sin nada de tcnica legislativa, que puede demandarse la invalidez o la modificacin del acto jurdico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificacin, explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condicin econmica, social o cultural que condujo a la incomprensin del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relacin de confianza. La explotacin se presume cuando el demandante prueba alguno de estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte y, en todos los casos, la notable er desproporcin de las prestaciones (art. 327, 1 . prrafo). En el tema que nos interesa, destacar que hay un artculo en materia de bienes propios de cada uno de los cnyuges (477) donde se excluyen de este rubro las indemnizaciones por dao extrapatrimonial causado a la persona del cnyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habran sido gananciales; en otro, incluido en la normativa sobre la separacin judicial (525), se establece: si la separacin se decreta por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, ste puede ser condenado a reparar los daos materiales y morales que la separacin caus al cnyuge inocente. La demanda por daos slo es procedente en el mismo proceso de separacin. Los daos provenientes de los hechos ilcitos que constituyen causales de separacin son indemnizables.
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tculo 1072 del Cdigo Civil (acto obrado a sabiendas y con intencin de daar), pero es tambin mencionado, sin definirlo, por el artculo 506; esta omisin ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una nica figura, quienes consideran suficiente la intencin deliberada de no cumplir, y quienes lo asimilan a la malicia. Una definicin apropiada, esto es, la proposicin que expone con claridad y exactitud los caracteres genricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial (Diccionario de la Lengua Espaola, 2 acepcin), clarifica la ley, evita los disensos intiles y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad jurdica. A. A. ALTERINI, La legislacin desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de ajuste, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, nm. 25, Lima, 1993, p. 118. 40
Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. Pero en el art. 1600, los redactores del documento, sin recordar cuanto han escrito antes acaso por el nmero de pginas acumuladas dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales: a) El dao patrimonial comprende el dao emergente y el lucro cesante. Se entiende por dao emergente a la prdida o la disminucin de bienes o de intereses no contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la frustracin de ganancias, en su caso, en razn de la mengua o la privacin de la aptitud para realizar actividades remunerables. El dao extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de 106 vida( ), perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legtimas. El dao al inters negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnizacin por la prdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de stas debe ser apreciada con criterio estricto. Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra persona. Indemnizacin de equidad es la que otorga el tribunal, sin sujecin a los criterios del artculo 1609, a favor del titular de un inters cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso.
b)
c)
d) e)
En el art. 1601 se consideran daos reparables: el dao patrimonial y el dao extrapatrimonial, sea directo o indirecto, as como el dao futuro cierto, y la prdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable. En la definicin del dao extrapatrimonial se equipara el dao al proyecto de vida al dao a la salud, es decir, al dao a la persona en sentido estricto (lesin de la integridad fsica y psquica); luego se aade que tambin est comprendido en
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En el art. 968 del documento se lee entre las estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos aquellas que limitan la responsabilidad del predisponente por daos al proyecto de vida (!). Yo no creo que ningn predisponente de un contrato, a menos que tenga a la mano un manual de derecho de daos del profesor ALTERINI, se vea tentado a anotar en su formulario una exoneracin de responsabilidad por daos al proyecto de vida. Segn FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 202, el dao al proyecto de vida, el acto daino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo a una personal vocacin, es el ms grave dao que se puede causar a la persona; en otras palabras, no es el nico. Pospongo, para una nueva ocasin el anlisis de esta figura, que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano. 41
este rubro el dao a la libertad, a la dignidad personal..., que es tambin dao a la persona, aunque en sentido amplio (lesin de derechos de la personalidad), y por ltimo, cualesquiera otras afecciones legtimas, que es una expresin con la que el repertorio queda abierto. Y si la intencin de ALTERINI y los suyos fue dejar a un lado el dao moral, no lo han logrado: en primer lugar, porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto; en segundo lugar, porque el dao moral puede ser considerado, justamente, como una afeccin legtima. Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como ste, que como ya he tenido oportunidad de sealar, es del todo prescindible en una eventual refor107 ma del Cdigo Civil peruano( ), ahora reactivada mediante la Resolucin Ministerial N 460-2002-JUS. Pero adems de sus falencias, no se le puede dejar de reprochar su infidelidad. Infidelidad porque los doctores Atilio Anbal y Jorge Horacio ALTERINI, as como Julio Csar RIVERA han participado en congresos acadmicos peruanos, en los cuales, al lado de sus dems paisanos, entre los que destacaba Jorge MOSSET ITURRASPE, no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del dao a la persona, cuando no la persona de Carlos FERNNDEZ SESSAREGO. No hay visos de esta categora en ni una sola de las lneas del voluminoso Proyecto. Atrs parecen haber quedado los tiempos en que se escriba: siempre en el centro de la cuestin est y debe estar la persona humana, que es un dato biogrfico antes bien que un concepto biolgico, que es exaltada en el nuevo Cdigo Civil peruano, y cuyos contornos conceptuales han sido magnficamente delineados por el Maestro Carlos FERNNDEZ SESSAREGO. Muchas veces se lo pierde de vista, en discusiones plagadas de desconceptos, que derivan, seguramente, de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la Economa y el Hombre, se haban ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalacin de las economas de merca108 do( ); o que la idea promisoria y fecunda del dao a la persona fue defendida en Per por un jurista de primera lnea, el profesor de la Universidad de Lima, don 109 Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, y de all se extendi a toda Amrica( ).
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108
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En mi Nota preliminar a G. ALPA y otros, Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), Lima, ARA Editores, 2002, nota 6 (en prensa). A. A. ALTERINI, Caso fortuito y falta de culpa en el Cdigo Civil peruano de 1984, en Diez aos del Cdigo Civil, cit., t. II, p. 402. J. MOSSET ITURRASPE, El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1, Daos a la persona, Santa Fe, 1992, pp. 22-23. FERNNDEZ SESSAREGO (Dao al proyecto de vida, cit., pp. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor: [...] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresin dao moral es una antigualla, el dao moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas, por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurdicas. Obviamente, en este caso, el maestro argentino se refiere a 42
Para tener una idea de la falta de coherencia de MOSSET ITURRASPE, basta consultar las primeras pginas de su volumen sobre el dao moral. All leemos que el denominado dao moral [...] o agravio moral [...] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio (!), y a rengln seguido, que el dao moral es 110 rigurosamente un dao a la persona extrapatrimonial (!) ( ). Pero ahora resulta, adems, que MOSSET ITURRASPE ha condenado el texto propuesto por sus colegas, y es renuente a erradicar las antiguallas de su propio Cdigo Civil, entre otras razones, porque le parece extrao que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificacin de Per. Y el doctor ALTERINI le responde con este incmodo ments (incmodo y vergonzante para los estudiosos del derecho de nuestro pas): Le hago saber que el gobierno peruano, a travs del Congreso de la Repblica, va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del Congreso. Que la Comisin reformadora del Cdigo Civil peruano, que viaja a tal efecto a Buenos Aires, ha expresado en sus sesiones, y pblicamente, la importancia del Proyecto argentino, estimando que, de convertirse en ley, ser un Cdigo de vanguardia. Que en agosto se llevar a cabo en la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa con los auspicios, entre otros, del Congreso de la Repblica del Per y de la Corte Superior de Justicia un multitudinario Congreso Interna111 cional para comparar las tareas recprocas( ). Y sin embargo, fue precisamente en Argentina, hacia 1992, donde Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, con una agudeza superior a la de todos los autores citados, se preguntaba, con verdadero sentido comn, si serva al derecho argentino esa creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana que es el dao a la persona, entendido como dao a la salud, y limitaba los objetivos de su importante aporte, pleno de inapelables referencias histricas y jurisprudenciales, al logro de un replanteamiento de la problemtica del dao sicofsico a la persona, la posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en materia de legitimacin del dao moral y el auxilio que la informtica puede prestar a la magistratura
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aquellas tradiciones [...] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas, sustitutorias o de signo contrario. Pero los halagos del argentino desaparecen en su obra Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, cit., pp. 1819. J. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, cit., pp. 10 y 11. Y all (pp. 1112) insiste en que La perseverancia en el uso de la expresin dao moral, pese a ser incorrecta, equvoca, verdadera antigualla, slo encuentra justificacin en el respeto por la tradicin jurdica, por aquello que ha logrado una enorme difusin, un uso generalizado. Todo esto se puede leer en su escrito No a la reforma? No a esta reforma? Sobre ciertas crticas al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, que tambin se puede consultar en http://www.alterini.org. Desconozco si semejantes condecoraciones, inmerecidas y envanecedoras, se han concretizado. 43
[argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnizacin de daos anlo112 gos( ). Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese dao a la persona, y la respuesta, por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurdico argentino (especialmente los que derivan de un Cdigo Civil decimonnico, que se presta a las ms coloridas interpretaciones) es negativa. 10. A MANERA DE CONCLUSIN. La expresin dao a la persona, sacada de su entorno italiano de formacin y desarrollo, y accidentadamente incluida en el lenguaje jurdico y en el Cdigo Civil peruano, es repetitiva e intil. La llamada guerra de etiquetas, desatada desde la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, ha hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia, que siempre ha ido de la mano con el tema del dao moral, cual es la de perfeccionar la tcnica para su cuantificacin. Es a este ltimo objetivo que deberan dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el Per. Pisa, agosto del 2003.
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A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, El dao a la persona. Sirve al derecho argentino la creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana?, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1, Daos a la persona, Santa Fe, 1992, pp. 69 y ss. J. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, cit., p. 18, responde a esta pregunta con estas palabras: [...] la evolucin pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar, tanto en nuestro pas como en Latinoamrica una concepcin enriquecedora del dao a la persona, mucho ms generosa y rica que la esquemtica del dao moral = sufrimiento. 44

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