O referendo local: sntese problemtica*

1. A histria do referendo local em Portugal fundamentalmente uma no histria[1]. Criado em 1911, com o advento da primeira Constituio republicana, o referendo local teve acolhimento formal na Constituio de 1933, mas a reviso do Cdigo Administrativo de 1940 logo lhe cerceou quaisquer aspiraes de dinamizao democrtica[2]. A Constituio de 1976, porventura reminiscente da dimenso plebiscitria das consultas populares sob a gide da sua antecessora, baniu-o do seu enunciado inicial, vindo a recuper-lo em 1982 porventura como forma de teste da consolidao da cultura democrtica, antes da introduo (em 1989) do referendo ao nvel nacional[3]. Todavia, quer sob a gide da primeira lei do referendo (Lei 49/90, de 24 de Agosto), quer durante a vigncia da actual (Lei Orgnica 4/2000, de 24 de Agosto = LORL), o nmero de referendos locais tem sido anormalmente diminuto (desde 1990, apenas trs, num conjunto de mais de 4000 freguesias e mais de 300 municpios!), apesar de poderem recensear-se mais de duas dezenas de tentativas[4].

2. Ao nvel comparado, o panorama desigual[5]. Em Frana, apesar de Rousseau, as autarquias lutaram durante dcadas pela consagrao legal do instituto do referendo local que ocorreu em 1992[6] e actualmente, sem embargo da sua cobertura legislativa e da abertura iniciativa popular, o nmero de referendos locais muito baixo. De igual modo, no Reino Unido, independentemente da tendncia descentralizadora que sempre pontuou o funcionamento das instituies (ao contrrio de Frana), a democracia participativa pela via do referendo local tem tido pouca expresso[7]. Em contrapartida, na Suia, graas a uma tradio enraizada durante sculos, o referendo local (bem como o nacional) faz parte do modus vivendi das populaes[8], atingindo o seu pico nos cantes germnicos de Appenzel, Glaris e Unterwall, nos quais se dilui mesmo em formas de democracia directa[9]. Alm Atlntico, nos Estados Unidos da Amrica, o referendo local tem tambm um impacto intenso sobre a vida poltica local, atingindo nmeros representativos[10] e isto apesar do paradoxo de os Estados Unidos serem um dos Estados do mundo em que nunca foi acolhida a figura do referendo ao nvel nacional[11].

3. Razes sociolgicas poderiam ser avanadas para justificar a triste sina do referendo local de resto, o referendo nacional tem sido identicamente infortunado, entre as tentativas abortadas pela "censura" do Tribunal Constitucional s perguntas formuladas, e a verificao de um absentismo crescente. No entanto, o alheamento que os referendos nacionais tm enfrentado no pode ser

indicado como explicao do fracasso do mecanismo do referendo local porque, pura e simplesmente, este nem chega a realizar-se, na esmagadora maioria das vezes. De resto, a mobilizao das populaes relativamente deciso de questes de "relevante interesse local" ser sempre tendencialmente muito superior que tange as questes colocadas ao nvel nacional tanto mais que o referendo no meramente consultivo mas deliberativo[12] e, desde que o nmero de votantes seja superior a metade do universo eleitoral, o seu resultado vincula o rgo autrquico competente (cfr. o artigo 219/2 da LORL). So, assim, factores de natureza tcnico-jurdica a perfilarem-se como principais impeditivos da realizao de referendos locais.

4. As questes submetidas a referendo local, tal como aquelas que so enunciadas em referendo nacional, passam obrigatoriamente pelo crivo do Tribunal Constitucional. De facto, ainda que o artigo 240 da CRP no contenha qualquer referncia a este procedimento, o artigo 223/2/f) da CRP exige a sua interveno. Sem querer erigir o Tribunal Constitucional em "fora de bloqueio" desta forma de democracia participativa ao nvel local, deve observar-se que este rgo de soberania tem usado de critrios particularmente severos na apreciao dos pedidos que lhe so apresentados, rechaando-os fundamentalmente com base em dois tipos de argumentos: inconstitucionalidade e ilegalidade da iniciativa por ausncia de competncia (exclusiva, at 1997[13]) dos rgos autrquicos, e/ou falta de clareza da pergunta. Quanto a este ltimo ponto, vejam-se, a ttulo de exemplo, os acrdos 389/99, 94/00 e 524/08, dos quais constam Declaraes de voto no sentido da clareza e objectividade das perguntas formuladas, que atestam bem o rigor que os Juzes do Palcio Ratton tm utilizado. Relativamente ao problema da natureza da competncia, o Tribunal Constitucional adoptou uma postura que ia alm do texto constitucional e dos objectivos do ento artigo 241/3 da CRP , determinando que o referendo deveria incidir somente sobre assuntos includos na competncia deliberativa (exclusiva) e no meramente consultiva dos rgos autrquico[14]. Na redaco actual do artigo 3/ 1 da LORL (suportada pela modificao do preceito constitucional, em 1997), o problema deixou se de colocar.

5. De minimis non curat praetor. Ainda que nos exponhamos crtica de querer "cortar o mal pela raiz", a pronncia do Tribunal Constitucional afigura-se-nos uma exigncia injustificada e ainda mais sendo (preventiva e) obrigatria. O artigo 240 no a reclama, nem o artigo 115 (ambos da CRP) apenas uma norma de carcter competencial o faz. Descartada a forma, so institutos distintos ao nvel do objecto, do universo eleitoral, da natureza da deciso em que se traduzem, das consequncias para o rgo competente (em caso de no acatamento do sentido da pronncia

popular). Sublinhe-se sobretudo que, sendo certo que a fiscalizao preventiva surge incontroversa no mbito do referendo nacional tendo em considerao os seus efeitos sobre rgos da funo legislativa, com o expoente (eventualmente lesivo) que esta revela , a sua presena no procedimento de realizao de referendos locais constitui uma solenidade excessiva, uma vez que o resultado destes no se traduz na aprovao de um diploma legislativo (embora possa sustentar a adopo de um regulamento) e, destarte, o acto que dele for consequncia no ser sindicvel junto do Tribunal Constitucional. A fiscalizao preventiva obrigatria da constitucionalidade e legalidade da consulta local tem impedido, na prtica, a sedimentao de um esprito de participao cvica nos assuntos das autarquias. 5.1. Note-se, por um lado, que caso no estivesse prevista a interveno do Tribunal Constitucional, tal no significaria que o referendo local pudesse ser automaticamente pasto de ilegalidades e inconstitucionalidades. A deliberao que procede convocao do referendo pode ser considerada um acto preparatrio de uma deciso administrativa, o que a torna permevel sindicncia junto dos tribunais administrativos ou seja, no um puro acto poltico[15]. Estes tribunais, no contexto da sua reserva (elstica) de competncia (artigos 212/3 da CRP, e 4 do ETAF), seriam os rgos mais aptos a exercer a fiscalizao da legalidade da pergunta[16], tendo em considerao quer o seu contexto (as atribuies autrquicas), quer os seus efeitos (a produo de uma deciso administrativa cuja sindicncia lhes pertence). Tanto o Ministrio Pblico, como qualquer cidado eleitor, como os presidentes dos rgos colegiais envolvidos, poderiam interpelar o tribunal sobre a legalidade da questo, ao abrigo das bases de legitimidade consignadas no artigo 55, n 1, alneas b), e), e n 2, do CPTA, e eventualmente at requerer a suspenso da eficcia da deliberao[17]. J no que concerne clareza da pergunta, julgamos que o facto de o Tribunal Constitucional ter jurisdio sobre o referendo nacional e estar, por isso, mais ambientado a tais julgamentos no impediria que os juzes administrativos exercessem idntica competncia interpretativa[18]. Ao contrrio: tal desafectao seria porventura at benfica, na medida em que o tribunal administrativo no se encontraria condicionado pelos "rigores" que a responsabilidade de apreciao de uma pergunta de referendo nacional induz.

5.2. Por outro lado, a fiscalizao no devia ser obrigatria. Tendo em ateno o efeito circunscrito de um referendo local, pensamos que vale mais realizar o referendo e eventualmente vir a julgar ilegal a deciso que dele adveio, do que impedir a sua realizao sendo certo que a fiscalizao seria admissvel, ainda que a ttulo facultativo e desencadevel por um universo alargado de entidades. A democracia participativa, num contexto poltico com predominncia do modelo representativo; num contexto econmico em que as prioridades de gesto dos oramentos familiares se sobrepem s da cidadania; num contexto social de alguma apatia cvica condicionada (pelo

menos no caso das geraes mais velhas) pela "demisso de cidadania" imposta pelo antigo, rectius, anterior regime; enfim, num contexto real algo distante do constitucional inscrito no artigo 2 da Lei Fundamental , a democracia participativa, dizamos, tem que ser incentivada e no empecilhada atravs de obstculos formais. No sendo o referendo (local) em Portugal uma prtica enraizada em sculos de experincia como na Sua ou nos Estados Unidos da Amrica[19] , h que criar o "ambiente" propcio a essa sedimentao. No basta decretar a democracia participativa: preciso foment-la. "Le rfrendum c'est une affaire d'habitude"[20]: o referendo local uma forma privilegiada de expresso das populaes sobre assuntos que directamente lhes concernem, que estreitamente os unem e que solidariamente os responsabilizam. Participar refora o sentimento de pertena colectividade e vivifica a solidariedade de destino. Exercita e fortalece o esprito crtico o qual, como afirma JOS GIL, "s nasce quando o interesse da comunidade prevalece sobre o dos grupos e das pessoas individuais"[21]. O referendo contribui para neutralizar o "medo de existir" atravs da afirmao de uma escolha cujos resultados tm um elevado grau de visibilidade, porque se reflectem na via quotidiana das pessoas.

6. Para alm dos critrios draconianos utilizados pelo Tribunal Constitucional relativamente clareza das perguntas, o referendo local teve recentemente que arrostar contra entraves formais e interpretaes redutoras que pem em causa o direito de participao poltica e o pluralismo que lhe deve estar subjacente. Exemplos destas afirmaes retiram-se dos Acrdos do Tribunal Constitucional 634/08 e 635/08, relativos ao mesmo referendo local, realizado no municpio de Viana do Castelo. Tratou-se, no primeiro, de saber se os intervenientes na campanha do referendo poderiam, para alm de publicaes da imprensa escrita, recorrer difuso de mensagens atravs de rdios locais e, no segundo, de averiguar se assinaturas obtidas em folhas no imediatamente relacionveis com um referendo em concreto podem ser consideradas para apurar o nmero exigvel formao e inscrio de um movimento cvico na campanha referendria. A primeira questo (debatida no Acrdo 634/08) prende-se com a referncia no artigo 44/2 da LORL possibilidade de utilizao das emisses das estaes pblicas e privadas de televiso e rdio de mbito local para divulgao de informao sobre o objecto do referendo. No existindo na LORL normas sobre a atribuio de tempos aos vrios intervenientes, o artigo 226 da LORL remeteria para a Lei Eleitoral Assembleia da Repblica a aferio destas regras (uma vez que a consagra com fonte supletiva). Tendo recebido, oriunda da Comisso Nacional de Eleies, uma deliberao no sentido de promover a configurao dos tempos de antena em rdios locais relativamente aos intervenientes no referendo, o Ministro dos Assuntos Parlamentares impugnou a deciso junto do Tribunal Constitucional, alegando que tal hiptese resulta de um lapso manifesto de interpretao da LORL que, na verdade, a inviabilizaria, por circunscrever os meios especficos de campanha a publicaes informativas artigos 52 a 54. Os juzes do Palcio Ratton, por expressiva maioria (houve um Conselheiro vencido), obtemperaram que a norma do artigo 44/2 da LORL perfeitamente clara na parte em que confere o aludido direito de acesso s estaes pblicas e privadas de televiso e de rdio de mbito local aos partidos e aos grupos de cidados, quando intervenham no referendo. Mais: a norma veicula

uma soluo generalizada, adoptada em todas as campanhas eleitorais e referendrias, alm de no implicar tratamento injusto, nem depender de regime inexistente (em face da remisso para a Lei Eleitoral da AR). Ns acrescentaramos que, na dvida, deve prevalecer a interpretao mais conforme optimizao do direito fundamental de participao poltica (artigo 48 da CRP). Quanto questo abordada no Acrdo 635/08, foi o Tribunal confrontado com uma deliberao do CNE que exclua um determinado movimento cvico da participao na campanha referendria por alegada ilegalidade de inscrio, nomeadamente por as folhas de subscrio de alguns (337) no serem timbradas e identificativas do referendo em causa[22]. Reside a soluo na interpretao do artigo 15, por remisso do artigo 39/3, ambos da LORL. Ora, neste ltimo, nenhuma aluso feita () quanto exigncia de que a subscrio conste, em todos os casos, de folhas que contenham a identificao do referendo e do grupo de cidados a constituir. O Tribunal, apelando a jurisprudncia anterior (em sede de referendo nacional), recordou que no existe propriamente um formulrio para a manifestao da adeso dos cidados ao movimento, bastando a indicao do nome e assinatura (e isto porque o artigo 41/2 da LORL impede a participao do cidado em mais de um grupo). Assim, ainda que os nomes e as assinaturas respectivas se no encontrassem em folhas das quais constasse a referncia ao concreto referendo e ao concreto movimento cvico a constituir, tais elementos devem ser tidos em considerao para efeitos de inscrio do grupo de cidados na campanha referendria, sem embargo da verificao por amostragem a que as autoridades competentes podem proceder posteriormente. Como se v, o Tribunal Constitucional surge neste contexto como uma fora de desbloqueio, fazendo prevalecer os aspectos materiais sobre os formais, quase como que in dubio pro referendum. No deixa de ser paradoxal, alis, que a propsito deste mesmo referendo, a Alta Instncia de controlo da constitucionalidade se tenha pronunciado negativamente, numa primeira fase (Acrdo 524/08), quanto clareza da pergunta formulada, dado que nela se explicitavam todos os municpios integrantes de uma determinada circunscrio territorial NUT III , para, numa segunda fase (Acrdo 525/08), deixar passar a pergunta, j despojada de tais referncias identificativas e reduzida apenas indicao da sigla

7. Mais concretamente sobre o regime da LORL, procedemos de seguida a uma resenha selectiva de alguns aspectos do referendo local, de acordo com os critrios seguintes: 1) mbito; 2) objecto; 3) iniciativa; 4) convocao; e 5) efeitos. 7.1. Quanto ao mbito do referendo local, regem os artigos 240 da CRP, e 2 da LORL. Os referendos podem ser paroquiais, municipais ou regionais, estando excludos nas freguesias em que, por reduzido nmero de cidados recenseados, haja plenrio de cidados eleitores (artigo 2/1, in fine). Na ausncia de regies administrativas, os referendos circunscrevem-se aos dois primeiros, tendo at hoje sido realizados, como se avanou supra, um paroquial e dois municipais. O referendo realizado na freguesia de Serreleis (concelho de Viana do Castelo) versou sobre a hipottica construo de um campo de jogos para desportos diversos (Acrdo n 30/99). Os referendos municipais incidiram: o primeiro, sobre o destino a dar a um reservatrio de gua desactivado pela Cmara Municipal de Tavira (Acrdo n 187/99); o segundo, sobre a adeso do Municpio de Viana do Castelo a uma Comunidade

Intermunicipal (Acrdo n 559/08). Tm capacidade eleitoral activa todos os cidados recenseados na rea territorial correspondente autarquia (artigo 2/2 da LORL), sejam portugueses, cidados europeus ou cidados oriundos de Estados de lngua oficial portuguesa (artigo 35 da LORL). Enquanto os cidados europeus podem participar no referendo independentemente do tempo de residncia na autarquia (e desde que em condies de reciprocidade), os cidados de Estados de lngua oficial portuguesa tero de contar com pelo menos dois anos de residncia legal na autarquia para poderem participar (o que configura uma diferenciao questionvel v. infra, 8.i.). 7.2. No que tange o objecto do referendo, este deve incidir sobre questes de relevante interesse local, da competncia exclusiva ou partilhada das autarquias, e cujo procedimento de aprovao no tenha sido iniciado ou, tendo-o sido, no esteja ainda concludo assim dispem os artigos 3/1 e 5/1 da LORL, respectivamente. Esta redaco ultrapassou os dilemas interpretativos levantados pelo artigo 2/1 da Lei 49/90, de 24 de Agosto e incentivados pela anterior redaco do artigo 241/3 da CRP , no sentido de alargar expressamente o mbito do referendo a matrias que, embora possam caber nas reservas de competncia da Assembleia da Repblica, so passveis de consulta aos rgos locais ou constituam tambm, no quadro legal pr-definido, de acordo com as premissas territoriais e numa lgica de subsidiariedade, competncias das autarquias. Claro motor da alterao, constitucional e legislativa, ter sido o voto de vencido do Juiz Conselheiro Antnio Vitorino no Acrdo do Tribunal Constitucional 238/91. Neste aresto, o Tribunal Constitucional decidiu no admitir o requerimento de apreciao da constitucionalidade e da legalidade da consulta local sobre a criao de uma nova freguesia na rea do Municpio de Peniche, em virtude de tal competncia estar entregue, em exclusivo, Assembleia de Repblica (por fora do disposto no actual artigo 164/n) da CRP). Como obtemperou Antnio Vitorino (ponto 2 da Declarao de Voto), () tal entendimento parte da interpretao segundo a qual nas competncias exclusivas apenas esto abrangidas as matrias sobre as quais os rgos autrquicos so chamados a deliberar atravs de actos administrativos no mbito de competncias que s eles detm e que s a eles dizem respeito, no podendo, portanto, abranger os casos (como o vertente) de verdadeiras e prprias deliberaes dos rgos autrquicos, que os vinculam em termos definitivos, sejam deliberaes expressas sob a forma de um voto obrigatrio, sejam deliberaes tomadas no mbito de um processo em que participam a ttulo meramente consultivo. Sublinhe-se, a este propsito, que a participao num processo legislativo e a emisso de um parecer ou opinio, no quadro de um processo meramente consultivo, constituem indubitavelmente matria da competncia dos rgos autrquicos, em alguns casos, por directa atribuio da Constituio e noutros por fora da lei ordinria.
A determinao das atribuies autrquicas faz-se por referncia Lei 159/99, de 14 de Setembro, nomeadamente aos artigos 13 e 16 segs (para os municpios) e 14 (para as freguesias). Refira-se ainda que a relevncia do interesse uma questo poltica que, em princpio, se encontra fora da alada do Tribunal Constitucional[23]. Embora se tenha furtado questo da possibilidade de sindicncia deste elemento, o Tribunal, no ponto 20 do Acrdo 288/98 (referendo nacional sobre a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez) parece inclinar-se para um controlo mnimo, ou seja, que lhe permita inviabilizar a realizao de referendos sobre questes manifestamente comezinhas embora lhe no

autorize qualificar a relevncia do interesse. O objecto do referendo determinado tambm pela negativa em tudo se assemelhando ao referendo nacional. O artigo 4 da LORL exclui certas matrias da possibilidade de referendo, denotando preocupaes de quatro ordens: a preservao da soberania nacional em face da autonomia local [alneas a) e b) do n 1]; a estabilidade financeira e oramental [alneas c) e d) do n 1]; a salvaguarda de posies jurdicas consolidadas [alnea e) do n 1 e n 2]; o respeito pelo caso julgado [alnea f) do n 1]. A terceira categoria merece-nos algumas reservas [v. infra, 8.iv.)].

7.3. A iniciativa do referendo local cabe, de acordo com o artigo 10 da LORL, aos deputados s assembleias municipais e de freguesia, s Juntas de Freguesia e Cmaras Municipais e ainda a grupos de cidados, constitudos nos termos dos artigos 13, 15 e 16 da LORL. Estes e outros grupos de cidados tm acesso campanha eleitoral, juntamente com os partidos e coligaes, caso o requeiram junto da Comisso Nacional de Eleies (cfr. os artigos 37 e 39 da LORL)[24]. As pr-iniciativas de referendo uma vez que todas tero de sujeitar-se ao filtro de aprovao do rgo deliberativo, paroquial ou municipal so endereadas ao Presidente deste rgo, que tem o poder de as indeferir liminarmente caso afrontem manifestamente os requisitos (formais, precisaramos ns) estabelecidos (artigos 17/1 e 18/c) da LORL). Caso a proposta provenha de grupo de cidados, este indeferimento liminar obsta a nova apresentao no decurso do mandato do rgo deliberativo (artigo 20 da LORL)[25]. O mesmo parece no suceder com os projectos e propostas oriundos de deputados e rgos autrquicos, cuja reapresentao s fica precludida durante o mesmo perodo caso tenham sido rejeitados em votao do rgo deliberativo (artigo 12 da LORL). Caso a proposta provenha de grupo de cidados, a comisso convocada pelo rgo deliberativo para a apreciar deve ouvir a comisso executiva do grupo de cidados, constituda nos termos do artigo 16/2 da LORL artigo 17/4 da LORL. Se a proposta for oriunda de um rgo destitudo da titularidade da competncia de aprovao da deliberao, este ltimo deve sempre ser consultado previamente tomada de deciso sobre a convocao do referendo artigo 24/2 da LORL[26].

7.4. J se viu que a convocao do referendo no pode processar-se sem a consulta prvia do Tribunal Constitucional. Desta pode resultar um veto absoluto caso o motivo impediente tenha carcter material ou relativo, na hiptese de o problema ser puramente formal [por exemplo, falta de consulta do rgo competente; existncia de mais de trs perguntas; falta de clareza ou objectividade da(s) pergunta(s) entre outros: cfr. o artigo 7 da LORL]. Nesta hiptese, dever reabrir-se o prazo previsto no artigo 24 da LORL, bem como repetir-se a consulta ao TC (cfr. o artigo 27 da LORL). A deliberao sobre a convocao do referendo, tomada pelo rgo deliberativo pluralidade dos votos (artigo 24/5 da LORL) configura, destarte, um acto sob condio suspensiva: a no

pronncia desfavorvel do Tribunal Constitucional. Havendo pronncia favorvel, o Presidente do rgo deliberativo, uma vez notificado da mesma, tem por seu turno dois dias para notificar o Presidente do rgo executivo no sentido de este proceder marcao da data de realizao do referendo (artigo 32 da LORL). Tal marcao pressupe a verificao de alguns limites, negativos e positivos. Quanto aos primeiros, o referendo no pode ser marcado: - em data em que coexista com outros referendos locais, se incidentes sobre a mesma matria (artigo 6/3 da LORL)[27]; - em data em que coexista com referendos nacionais ou regionais autonmicos (artigo 6/3 da LORL); - em data que se situe entre as datas de convocao e de realizao de eleies gerais para os rgos de soberania, eleies regionais, locais e do Parlamento Europeu, bem como entre as datas de convocao e realizao de referendos nacionais e regionais autonmicos (artigo 8 da LORL); - na pendncia de estado de stio ou de emergncia (artigo 9/1 da LORL); - sob a gide de uma comisso administrativa, bem assim como antes de constitudos ou depois de dissolvidos os rgos autrquicos (artigo 9/2 e 1, in fine da LORL); - se, em data imediatamente anterior deciso de convocao, o autor da iniciativa de referendo desistir da sua apresentao (uma vez que o instituto no de realizao obrigatria)[28]. Relativamente aos segundos, o referendo local deve ser marcado: - numa data situada entre 40 e 60 dias aps o quinto dia posterior notificao do Presidente do rgo colegial pelo Presidente do rgo deliberativo para a ela proceder (artigos 33/1 e 32 da LORL); - num Domingo ou feriado local (artigo 96/2 da LORL). Uma vez marcada a data, no pode ser alterada, salvo supervenincia de algum dos limites circunstanciais previstos no artigo 9 da LORL. 7.5. O referendo local vinculativo e no meramente consultivo. Todavia, s adquire eficcia vinculativa quando o nmero de votantes for superior a metade dos cidados recenseados (artigo 219/2 da LORL), no que constitui um eco claro da norma vigente em sede de referendo nacional artigo 115/11 da CRP. Como afirma JORGE MIRANDA, este dispositivo (aditado na reviso constitucional de 1997) redunda na atribuio de um direito de veto s minorias e s faz pleno sentido em caso de referendo constituinte (que no existe em Portugal, e muito menos ao nvel local)[29]. Que efeitos decorrem desta vinculao? i.) O rgo competente para aprovar o acto que operacionaliza o resultado do referendo tem 60 dias para o fazer, sob pena de o Ministrio Pblico propor aco de dissoluo junto do tribunal administrativo competente (artigos 221 da LORL, e 11 e 15 da Lei 27/96, de 1 de Agosto: Regime da tutela do Estado sobre as autarquias). Este prazo pode revelarse curto, em certas situaes, deixando a autarquia numa situao delicada [v. infra, 8.vii.)];

ii.)

Do mesmo modo, o rgo fica sujeito a aco de dissoluo se aprovar acto contrrio ao que resultaria da aceitao do resultado do referendo (artigos 220 e 222/1 da LORL, e 11 e 15 da Lei 27/96, de 1 de Agosto); E identicamente se aplica a sano da dissoluo caso o acto seja aprovado mas, no decurso do mandato, o rgo que o emitiu em cumprimento da vontade popular , o revogue substitutivamente, alterando-o no seu sentido essencial (artigo 222/1 da LORL). Nestes dois ltimos casos, sano de dissoluo julgamos dever juntar-se a possibilidade de sindicar a validade do acto de revogao ou o contrarius actus, por qualquer interessado, alegando, desde logo, nulidade por violao do ncleo essencial do direito de participao poltica (cfr. o artigo 133/2/d) da CPA).

iii.)

Como se v, estas normas fortalecem claramente os efeitos do referendo local no confronto com o nacional. Neste, a sano jurdica que impende sobre o rgo que ignore o dever de acatamento dos resultados do referendo inexistente[30].

8. Feita esta breve resenha do regime do referendo local, cumpre assinalar alguns aspectos que poderiam ser melhorados[31]. Limitamo-nos a dar sete exemplos: i.) Conforme j foi observado por JORGE MIRANDA, a capacidade eleitoral activa no referendo local relativamente a cidados de Estados de lngua oficial portuguesa sofre uma discriminao injustificada (e inconstitucional) no confronto com a reconhecida aos cidados de Estados-membros da Unio Europeia (cfr. o artigo 35/2 e 3 da LORL)[32]. Aos primeiros exige-se residncia legal em Portugal (mas no na circunscrio eleitoral onde se realiza a consulta...) h mais de dois anos; esta exigncia no vale para os segundos. Ainda que se compreenda a necessidade de ligao efectiva autarquia (atestada pelo tempo de residncia), a distino inaceitvel: ou se exige um tempo mnimo de residncia a todos os cidados estrangeiros (e porque no tambm aos nacionais?); ou no se exige tal lapso temporal de consolidao da comunho de interesses a ningum[33]; ii.) Este artigo 35/2 da LORL, cuja inconstitucionalidade (quer por afronta ao artigo 15/3, quer pela violao do princpio da igualdade, nsito no artigo 13/2, ambos da CRP) flagrante, no se repete felizmente no plano do poder de pr-iniciativa (artigo 10/2 da LORL). Facto que, se de louvar do ponto de vista da no proliferao da soluo da inconstitucionalidade, no menos evidentemente provoca uma distoro na perspectiva da no correspondncia entre o universo daqueles que tm capacidade para subscrever uma pr-iniciativa referendria ("grupos de cidados recenseados na respectiva autarquia" nacionais e estrangeiros) e aqueles aos quais se reconhece capacidade eleitoral activa (cidados nacionais recenseados; cidados europeus recenseados; cidados oriundos de pases de lngua oficial portuguesa, em condies de reciprocidade, recenseados e residentes h mais de dois anos na circunscrio autrquica). A soluo a prevalecer deve ser a do artigo 10/2, interpretando-se a LORL de acordo com a Constituio e no consigo prpria...; iii.) Seria de reflectir sobre a possibilidade de abrir a capacidade eleitoral activa bem como a

possibilidade de subscrever propostas de referendo a cidados no recenseados na autarquia mas que exeram actividade profissional no seu mbito territorial[34]. No se pode ignorar que, pelo menos durante a semana, muitas pessoas passam mais de metade do seu dia no seu local de trabalho e os interesses daquela comunidade, no sendo formalmente seus uma vez que no se encontram a recenseados , so-no materialmente; iv.) A alnea e) do n 1 do artigo 4 da LORL (assim como, embora em menor medida, o n 2) suscita-nos algumas dvidas. Compreende-se, por um lado, a preocupao do legislador em pugnar pela estabilidade das situaes jurdicas constitudas. Mas no deve esquecer-se a multilateralidade dos actos e a preponderncia de interesses pblicos sobre interesses individuais. Esta alnea limitase a fazer eco da clusula de irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos constante do artigo 140/1/b) do CPA, blindando actos individuais contra interesses pblicos evolutivos preponderantes[35]. Em nossa opinio, tal alnea deveria ser suprimida, possibilitando a realizao de referendos sobre casos decididos que afrontem a concepo de interesse pblico emergente sendo que, em caso de resposta positiva no sentido de sacrifcio daqueles (acarretando, pois, revogao abrogatria), a justa indemnizao deve ter-se por incontornvel. v.) Quando a proposta de referendo tivesse subjacente uma iniciativa popular subscrita por uma determinada proporo dos eleitores recenseados (de pelo menos um tero) ou cuja participao seja requerida e admitida com base num vnculo laboral estvel , a assembleia de freguesia ou municipal no deveria poder "vetar" a sua realizao (note-se que pode sempre faz-lo[36], nos termos do regime actual, com base nos artigos 18/c) e 24/5 da LORL)[37]. Isto sem embargo de a proposta passar por um exame prvio da comisso a que se reporta o artigo 17 da LORL, e de a comisso executiva designada pelos mandatrios da iniciativa prestar a colaborao necessria. Note-se que a norma inscrita no n 3 do artigo 13 da LORL inviabiliza, actualmente, esta soluo, asfixiando a democracia participativa. Sendo certo que o modelo representativo pode fazer prevalecer a opinio maioritria contra resistncias minoritrias lesivas do interesse geral, julgamos que essa prerrogativa deveria falecer perante uma iniciativa que congregasse o apoio de uma proporo significativa da populao; vi.) A proteco das minorias pode, em contrapartida, levar incluso no regime do referendo local de uma norma no sentido da excluso da propositura de consultas sobre o exerccio de direitos de minorias tnicas ou religiosas[38]. Como se sabe, este tipo de questes apaixona a opinio pblica e presta-se especialmente a atitudes "localistas" do tipo "not in my backyard"...; vii.) A soluo que resulta da conjugao entre os artigos 220 e 221 da LORL pode revelar-se irrealista. Note-se que o prazo de 60 dias, em caso de actos com implicaes financeiras, pode implicar uma actuao no prevista no Oramento facto que deixar a autarquia entre o Sila da

observncia da legalidade oramental e o Caribdis da dissoluo... Talvez a norma pudesse antes consagrar uma frmula tal como "to breve quanto possvel" (pese o perigo da sua impreciso...) ou alargar o prazo para 180 dias[39], sendo certo que sempre que o acto envolver interesses materialmente qualificados, a condenao do rgo competente sua prtica pode ser requerida por qualquer das entidades a que se reporta o artigo 68/1/c) e d) do CPTA[40], num prazo bastante mais alargado do que os 60 dias (que nem sequer correspondem durao-regra de um procedimento cfr. o artigo 58 do CPA)[41].

9. Enfim, o futuro do referendo local, no actual contexto e atentando nalguns riscos que comporta[42], no se afigura promissor. Sendo certo que a democracia participativa ao nvel local no se esgota no referendo[43] desde logo a LORL que afirma no excluir o exerccio do direito de petio (artigo 22) , o actual quadro legislativo, maxime, a pronncia prvia obrigatria do Tribunal Constitucional e os critrios extremos por que se rege no o favorece, criando uma "dinmica de desincentivo" altamente lesiva da motivao cvica das populaes para a participao nas questes de relevante interesse que mais directamente lhes dizem respeito. Cumpre inverter esta tendncia, que eventualmente conduzir substituio do referendo por modelos informais de consulta (sondagens; inquritos) e acabar por condenar o referendo local a um desuso forado.

Lisboa, Fevereiro de 2009

CARLA AMADO GOMES

Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

* Este texto, que serviu de base sesso da autora na Ps-Graduao em Direito das Autarquias Locais promovida pelo ICJP da FDUL no ano lectivo 2008/2009, organizada pelos Professores Doutores Jorge Miranda e Jos Alberto Melo Alexandrino (a quem se agradece a lembrana do convite), uma verso revista, aumentada e actualizada do artigo publicado no n 0 (2007) da RDRL, a pgs. 27 segs, sob o ttulo Referendo local: o medo de existir?

[1]

Sobre a figura, vejam-se Cfr. Jorge MIRANDA, Referendo, in Polis, V, cc. 99 segs, max. 111

segs; Maria Benedita URBANO, Referendo, in DJAP, VII, Lisboa, 1996, pp. 72 segs; Ricardo LEITE PINTO, Referendo local e descentralizao poltica (Contributo para o estudo do referendo local no constitucionalismo portugus), Coimbra, 1988, pp. 66 segs.
[2] A Constituio

de 1911 introduziu a figura no artigo 66/4, remetendo para a lei ordinria os

termos do seu exerccio. A Constituio de 1933 acolhia-o no artigo 126.

[3]

"Si les procdures de dmocratie directe ne sont pas exprimentes au niveau local, o

pourraient-elles l'tre avec plus de chances de succs?" N. BELLOUBET-FRIER, Les rfrendums municipaux, in Pouvoirs, n 77, 1996, pp. 163 segs, 169.
[4] Tantas

quantos os pedidos (obrigatrios) de fiscalizao da constitucionalidade e legalidade

levados ao Tribunal Constitucional (segundo informaes colhidas junto do Tribunal Constitucional, at Dezembro de 2008, 24 requerimentos de referendo local foram-lhe submetidos).
[5]

Para uma viso comparativa, vejam-se: o n 77 da revista Pouvoirs, (1996), subordinado ao tema

"Le rfrendum" [sublinhe-se que s o artigo de N. BELLOUBET-FRIER (Les rfrendums municipaux) incide especificamente sobre o referendo local]; F. HAMON, Le rfrendum. tude comparative, Paris, 1995 (conquanto a obra verse sobre a figura do referendo em geral, encontramse aluses pontuais ao referendo local a propsito dos vrios sistemas analisados).
[6] A resistncia

francesa ao instituto, sob a gide da Constituio de 1958, chegou a apelar a

argumentos de inconstitucionalidade, afirmando alguns autores que o referendo local poria em causa a competncia atribuda pelo artigo 72/2 da Constituio aos rgos autrquicos J. VIGUIER, Premires expriences de rfrendum communal, in RFDA, 1996/3, pp. 441 segs, 450. A ausncia de cobertura legal no impediu, todavia, a realizao de alguns referendos extra legem, cuja validade foi por vezes sindicada junto dos tribunais administrativos cfr. M. GUILLOT, La recevabilit des contestations relatives aus rfrendums d'initiative municipale, in RFDA, 1996/3, pp. 460 segs.
[7]

Por exemplo, as consultas populares aos muncipes sobre a alterao do sistema de governo local

ingls, a decorrer desde 2001, tm verificado baixos nveis de participao L. PRATCHETT, Local government: from modernisation to consolidation, in Parliamentary Affairs, n 55, 2002, pp. 331 segs, 333 segs.
[8]

Segundo F. HAMON, Le rfrendum..., cit., p. 100, realizam-se em mdia 8 a 10 referendos

locais por ms na Suia, fruto da continuidade de uma tradio vinda dos alamanos e da forma de gesto democrtica da terra que adoptaram.
[9]

F. HAMON, Le rfrendum..., cit., p. 101.

[10]

Segundo P. NUSS (Rfrendum et initiative populaire en France: de l'illusion en gnral et

de l'hypocrisie en particulier, in RDPSP, 2000/5, pp. 1441 segs, 1475, nota 97), os referendos locais nos Estados Unidos chegam a atingir 10 a 15 mil por ano.
[11] [12]

P. NUSS, Rfrendum..., cit., loc. cit.. Como informa Antnio CNDIDO DE OLIVEIRA (Democracia local, in Estudos em

memria do Professor Doutor Antnio Marques dos Santos, II, Coimbra, 2005, pp. 31 segs, 72), a vinculatividade do referendo local verifica-se tambm na Alemanha e em Frana (desde 2003 antes a lei estatua a sua natureza consultiva, mas a prtica demonstrava que os rgos autrquicos acatavam na esmagadora maioria das situaes o sentido da consulta cfr. M. PAOLETTI, Le rfrendum local en France. Variations pratiques autour du droit, in RFSP, 1996/6, pp. 883 segs, 891). Em Espanha e Itlia, pelo contrrio, os referendos so puramente consultivos facto que, entre outros, pode justificar a fraca adeso que os mesmos tm merecido. J nos Estados Unidos da Amrica podem coexistir as duas modalidades (advisory e binding referendum) J.PIERRE LASSALE, Le rfrendum aux tats-Unis, in Pouvoirs, n 77, 1996, pp. 149 segs, 154, 155.
[13]

Foi a supresso do adjectivo "exclusivas" do ento n 3 do artigo 241 da CRP que esclareceu

que as questes podem incidir sobre matrias de competncia partilhada entre as autarquias e o Estado ou a Regio, depois confirmado pelo artigo 3/1 da LORL. Esta norma traduz a superao do entendimento restritivo adoptado pela jurisprudncia constitucional em face do anterior artigo 2/1, da Lei n 49/90.

[14]

Muito crticos desta postura so Alexandre SOUSA PINHEIRO e Mrio Joo BRITO

FERNANDES, Comentrio IV reviso constitucional, Lisboa, 1999, pp. 523, 524, e P. BON, Le rfrendum dans les droits ibriques, in RFDC, n 31, 1997, pp. 451 segs, 471.
[15]

Em Frana, o Conselho de Estado reconheceu a "destacabilidade" da deliberao que decide

realizar o referendo, considerando-a "une dcision faisant grief" (e, por consequncia, a sua impugnabilidade) no Arrt Commune d'Avrill, de 16 de Dezembro de 1994. Cfr. M. GUILLOT, La recevabilit des contestations..., cit., 462 segs. Em Portugal, noutro contexto e apesar de vincar a sua natureza de acto interno, Jorge MIRANDA admite tratar-se de um acto complexo Manual de Direito Constitucional, VII, Coimbra, 2007, p. 308.
[16] A (in)constitucionalidade

(material) da pergunta prender-se- com a invaso de competncias

estaduais ou regionais a qual, em razo da violao da Lei 159/99, de 14 de Setembro, e/ou da afronta de disposies de leis atributivas da competncia quelas entidades supra-autrquicas,

sempre se "duplicar" em ilegalidade. Cfr. a anlise deste tipo de problemas em Frana (oposio autrquica a traados de linha frrea ou de autoestradas), feita pelos tribunais administrativos cfr. N. BELLOUBET-FRIER, Les rfrendums..., cit., pp. 165 segs.
[17]

Raciocinamos de acordo com o sistema existente. No seria de descartar, no entanto, a criao

de um processo urgente para estes casos.

[18]

Com as devidas diferenas, julgamos que a competncia dos tribunais administrativos

relativamente interpretao de clusulas contratuais [cfr. o artigo 37/2/h) do CPTA] se aproxima desta competncia, ultrapassando-a at em nvel de exigncia. Alm disso, atente-se na entrega aos tribunais administrativos do contencioso eleitoral das pessoas colectivas pblicas, na alnea m) do artigo 4/1 do ETAF, depois reflectido no processo de impugnao urgente previsto nos artigos 97 a 99 do CPTA.
[19]

Como refere J.-PIERRE LASSALE (Le rfrendum..., cit., p. 159), "le citoyen n'est pas un

acteur absent ou elipses: la participation est partie intgrante de la culture communale".

[20] [21]

J.-FRANOIS AUBERT, Leons suisses, in Pouvoirs, n 77, 1996, pp. 123 segs, p. 134. Jos GIL, Portugal, hoje. O medo de existir, 3 ed., Lisboa, 2005, p. 41 (leiam-se as

consideraes que o Autor tece sobre as razes da apatia democrtica dos portugueses a pgs. 36 segs).
[22]

Note-se que uma outra questo aflorada foi a de saber se as assinaturas poderiam ser recolhidas

atravs de uma petio on-line. Como as 337 apostas em folhas no timbradas foram validadas pelo Tribunal Constitucional e eram suficientes para perfazer o nmero mnimo exigvel, essa questo no foi directamente abordada. Julgamos, no entanto, que a concluso do Tribunal no sentido do aligeiramento das formalidades no essenciais legitima igualmente a recolha on-line.
[23]

Neste sentido, Jorge MIRANDA, Manual, cit., p. 314.

[24]

Para Jorge MIRANDA, partidos e coligaes no tm, automaticamente, direitos de

participao e, em rigor, de jure condendo, nem deveriam, ter esse direito, deixando aos grupos de cidados, livres perante eles, o esclarecimento e a promoo das opes fundamentais suscitadas pelo referendo Manual, cit., p. 318 (esta opinio merece a nossa adeso, mormente nos casos de referendo de iniciativa popular).
[25] A qualificao

deste acto como poltico ou administrativo determinante para avaliar a

possibilidade de impugnao deste indeferimento. Estando o processo de referendo local entregue ao Tribunal Constitucional, a natureza poltica avulta, o que permite equacionar a questo de saber

se o grupo de cidados poderia impugnar este indeferimento junto daquele Tribunal. A LORL (bem como a LOTC) parece descartar tal possibilidade, mas perante situaes de afirmao de autoritarismo por parte do Presidente do rgo deliberativo, no seria de precludir tal possibilidade (atravs de um recurso atpico), eventualmente precedido de recurso hierrquico imprprio para a Mesa da Assembleia.
[26]

Sob pena, julgamos, de vcio de incompetncia da deliberao de convocao do referendo, se

ela sobrevier e subsequente contaminao da eventual deliberao tomada no sentido da materializao dos resultados do referendo (se vinculativo e favorvel) facto que poder levantar dificuldades no confronto com o disposto no artigo 222/1 da LORL. Supomos que o controlo desta formalidade dever ser assumido pelo Tribunal Constitucional, embora a sua no sinalizao no deva implicar sanao do vcio.
[27]

Se autonomizveis, poder haver coincidncia, como admite o artigo 6/2 da LORL. No

entanto, parece de descartar a hiptese de realizao de mais de trs referendos locais, na mesma autarquia, no mesmo dia por analogia com o nmero mximo de perguntas admissveis num referendo (3). Neste sentido, Jorge MIRANDA, Manual, cit., p. 312, nota 1.
[28] [29] [30]

Neste sentido, Jorge MIRANDA, Manual, cit., p. 314. Jorge MIRANDA, Manual, cit., p. 309. Cfr. a via de controlo indirecto atravs da fiscalizao concreta da constitucionalidade das

normas, por aco avanada por Jorge MIRANDA, Manual, VIII, cit., pp. 332-333.
[31]

Cfr. tambm as observaes de Antnio CNDIDO DE OLIVEIRA, Democracia local..., cit.,

pp. 72, 73.

[32] [33]

Jorge MIRANDA, Manual, VII, cit., p. 335. No deve esquecer-se que a regra do senso comum leva a concluir que, caso o cidado no se

sinta irmanado com os problemas da comunidade, certamente no far o esforo de participar no referendo.
[34]

Neste sentido se pronuncia N. BELLOUBET-FRIER, Les rfrendums..., cit., p. 174. Em

Itlia, a questo objecto de debate P. BARRERA, Il referendum negli ordinamenti regionali e locali. Bilancio e prospettive, s/local, 1992, p. 164.
[35]

certo que esta disposio no envolve directamente a blindagem de actos nulos. No entanto,

esta nulidade ter sempre que ser declarada, administrativa ou judicialmente, o que tornar a alnea ainda mais chocante. Note-se que a nulidade o desvalor-regra nos domnios do urbanismo, do patrimnio cultural, do

ambiente exemplos paradigmticos de interesses pblicos e colectivos. No entanto, em matria urbanstica, o artigo 69/4 do DL 555/99, de 16 de Dezembro, com a redaco dada pela Lei 60/07, de 4 de Setembro, previne a declarao, administrativa ou judicial, de nulidade de actos de licenciamento urbanstico uma vez decorridos 10 anos sobre a sua notificao ao destinatrio (salvo no tocante a actos de licenciamento em zonas de proteco de monumentos nacionais) o que, aparentemente, alarga a margem de intangibilidade dos actos nulos
[36] Antnio

CNDIDO DE OLIVEIRA (Democracia..., cit., p. 72) considera negativo que o

referendo necessite sempre da aprovao da Assembleia Municipal, defendendo que a recusa de realizao s se deveria basear em razes de legalidade estrita. Apesar de reconhecermos o louvvel intento de promoo da democracia participativa, julgamos que deve existir, no seio da autarquia, um controlo da prpria oportunidade do referendo salvo na hiptese a que aludimos no texto , sob pena de o funcionamento poder ser sistematicamente paralisado com pedidos oriundos de grupos contestatrios minoritrios (vide, alis, o artigo 20 da LORL). Uma soluo de compromisso entre a vertente participativa e representativa da democracia local, neste ponto, poderia eventualmente passar por exigir uma maioria qualificada (de 2/3) de rejeio sempre que os motivos envolvessem questes de oportunidade poltica.
[37]

Neste sentido vai a legislao do Luxemburgo, da Repblica Checa, e de certos Lnder alemes

e austracos cfr. N. BELLOUBET-FRIER, Les rfrendums..., cit., p. 172.

[38]

Normas deste tipo existem em autarquias italianas, como informa P. BARRERA, Il

referendum..., cit., pp. 155, 156 e 169 (excluso do referendo de questes relativas a "atti e provvedimenti inerenti alla tutela delle minoranze etniche e religiose").
[39]

Questo curiosa a saber o que sucede caso o prazo termine j na vigncia de novo mandato

dos rgos autrquicos, na sequncia de eleies ordinrias. Naturalmente que caber aos rgos autrquicos, por um princpio de coerncia, no marcar a data do referendo de forma a que os seus resultados possam ficar comprometidos por questes formais de certa forma, o artigo 8 da LORL tem o efeito indirecto de prevenir esse tipo de fraude. Mas se por uma coincidncia a situao descrita viesse a ocorrer, julgamos que o rgo competente teria que se considerar desvinculado dos efeitos vinculativos do referendo, raciocinando por analogia a partir do artigo 167/5 da CRP (h termo do mandato).
[40]

No caso do Ministrio Pblico, a legitimidade acciona-se tambm na presena de um "interesse

pblico especialmente relevante".

[41]

E se esta aco efectivamente se desencadear e o desfecho ocorrer na vigncia do mandato

intercalar iniciado pelos rgos eleitos na sequncia da aco de dissoluo, quid juris quanto aos efeitos vinculativos do referendo (vide os artigos 14/3 da Lei 27/96, de 1 de Agosto, e 11/4, 47/4 e 59/5 da Lei 169/99, de 18 de Setembro)? Esta questo foi-nos colocada pela Dr Cristiana

Calheiros, no final da sesso, e com ela conclumos o seguinte: por um lado, tratando-se do trmino do mesmo mandato, a vinculao manter-se-; por outro lado, poder haver invocao pela autarquia de causa legtima de inexecuo caso, porventura em razo de constrangimentos oramentais, no possa dar sequncia deliberao vinculada subsequente ao referendo. J se o desfecho ocorrer durante o exerccio de funes da comisso administrativa que assegura a transio at eleio dos novos rgos, na sequncia da dissoluo, entendemos, apelando analogia com o artigo 9/2 da LORL, que os efeitos se suspendem at tomada de posse dos rgos submetidos a novo sufrgio.
[42]

Cfr. N. BELLOUBET-FRIER, Les rfrendums..., cit., p. 177 (a Autora enuncia quatro tipos

de riscos: de neutralizar a emergncia de outras formas de mobilizao social; de criar um sentido de desresponsabilizao junto dos eleitos locais; de gerar uma certa presso paralisante da aco dos eleitos locais; enfim, de criao de fracturas no seio da comunidade).
[43]

Cfr. Diogo FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, I, 3 ed., Coimbra,

2006, p. 615; Antnio CNDIDO DE OLIVEIRA, Democracia local..., cit., pp. 96, 97.