Susana Rodrguez Escanciano. Catedrtica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Len * El presente estudio ha sido realizado en el marco del proyecto de investigacin DER 2010-20663, del Ministerio de Ciencia e Innovacin.

Publicacin:Aranzadi Social num. 10/2013 parte Doctrina. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2013.

1. La aplicacin de los parmetros de la colaboracin pblico-privada en la puesta en contacto de demandas y ofertas de ocupacin

Aun cuando el art. 103 CE (RCL 1978, 2836) establece que la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin con sometimiento pleno a la ley y al derecho, lo cierto es que tal previsin no significa una posicin monopolista por parte de la Administracin a la hora de atender los intereses de la colectividad, en tanto la Carta Magna en ningn caso viene a establecer una conexin absoluta entre la nocin de servicio pblico y su titularidad pblica; antes al contrario, la garanta s ha de serlo, pero la gestin puede ser directa, indirecta o mixta, pues no procede entender necesariamente una mejor prestacin del servicio si sta tiene lugar sin colaboradores, ni cabe llegar a la conclusin de que la dispensa privada conlleva per se una actuacin contraria a la mxima de eficiencia 1 .

VILLAR ROJAS, F.J.: Privatizacin de servicios pblicos , Tecnos, Madrid, 1993, p. 336.

Aclarado tal extremo y descendiendo de lo general a lo particular, cabe recordar tambin que ciertamente el art. 40.1 CE emplaza enfticamente (de manera especial) a los poderes pblicos a que realicen una poltica orientada al pleno empleo, pero de esta declaracin tampoco se derivan ulteriores imposiciones respecto a los medios o las frmulas que instrumenten tan decidida opcin poltico-jurdica, que ha de informar la legislacin positiva y la actuacin gubernativa, siendo posible, a partir de tan irrenunciable orientacin, la experimentacin de cualesquiera mecanismos e instrumentos que den viabilidad a la misma. Nada obliga, por tanto, a que sean nicamente instancias pblicas las que monopolicen tal quehacer, sino que puede ser

compartido con operadores privados 2 . Es ms, la propia Comisin Europea ha venido insistiendo en la necesidad de que los Servicios Pblicos de Empleo se abran mucho ms a la cooperacin con otros actores del mercado, en especial los privados, a fin de modernizar y hacer ms eficaz y eficiente su misin, idea recogida tambin en la Estrategia Espaola de Empleo 2012-2014 3 .

GALLEGO MORALES, A.J.: La emergencia de nuevos agentes en los procesos de colocacin: perspectivas y peligros, La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral ,MONEREO PREZ, J.L. (ed.), Universidad, Granada, 1996, p. 179.

VALLECILLO GMEZ, M.R.: La reforma de la intermediacin laboral: nuevo modelo de colaboracin pblico-privado o nuevo mercado?, Estrategias de competitividad, mercados de trabajo y reforma laboral 2010: convergencias y divergencias ,MOLINA NAVARRETE, C.;RUESGA BENITO, S.M. yVALLECILLO GMEZ, M.R., CEF, Madrid, 2010, p. 174.

Dos son las razones que explican la apuesta del Gobierno por la progresiva externalizacin de los servicios de intermediacin laboral: de un lado, el ahorro de costes que supone el recurso a la empresa privada; de otro, la bsqueda de un modelo ms competitivo y eficaz con el objetivo de lograr un mejor cumplimiento del fin perseguido, cual es la bsqueda de frmulas o mecanismos que permitan casar ofertas y demandas de empleo, de forma compatible con las actuales necesidades econmicofinancieras marcadas por un elevado ndice de paro y por un excesivo dficit pblico. Se tiende, as, a descentralizar determinadas tareas en un intento de sanear las cuentas pblicas, garantizando en todo caso la atencin de los parmetros sociales exigidos por el Estado del Bienestar. Se permiten, por tanto, mecanismos privados de intermediacin laboral, pero preservando el espacio de los Servicios Pblicos de Empleo, que van a quedar reforzados impulsando el tratamiento automatizado de las ofertas de empleo de las empresas, incluyendo su difusin en el marco del Sistema Nacional de Empleo y a travs de dominios web, tutelando la preseleccin y envo de candidaturas, as como el apoyo en las entrevistas y/o procesos selectivos 4 .

ALZAGA RUZ, I.: Intermediacin laboral y formacin profesional, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social , nm. 100, 2012, p. 69.

En congruencia con un entendimiento de la libertad de empresa como mbito en el que el empresario adopta sus decisiones sobre la creacin de puestos de trabajo y la seleccin de los trabajadores ms adecuados, cobran pleno sentido las agencias privadas de colocacin, que, desde una perspectiva funcional, se dedican a ayudar a los trabajadores a encontrar una ocupacin y a los empleadores a conseguir la mano de obra que rena las caractersticas adecuadas para desempear el puesto vacante 5 . Surgen, as, nuevas simbiosis o sinergias entre lo pblico y lo privado, a fin de lograr una ms moderna, eficaz y eficiente gestin de las polticas de empleo, habindose abandonado en la prctica (pese a la reserva ad cautelam ) los criterios de primaca del primero y marginalidad del segundo, apostando ahora por la mxima libertad de accin de la iniciativa mercantil, a cambio de un razonable control de transparencia, de eficacia y de equidad por el Servicio Pblico 6 .

ALARCN CASTELLANOS, M.M.: Agencias privadas de colocacin, Enciclopedia Laboral Bsica Alfredo Montoya Melgar ,SEMPERE NAVARRO, A.V.;PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. yAGUILERA IZQUIERDO, R., (dirs.), Civitas, Madrid, 2009, p. 158.

MOLINA NAVARRETE, C.: Pblico y privado en el mercado del empleo: hacia una nueva sntesis cooperativo-competitiva (claves de un modelo paternarial de servicios de empleo), Empleo, mercado de trabajo y sistema productivo: el reto de la innovacin en polticas de empleo ,DE LA CASA QUESADA, S. yVALLECILLO GMEZ, M.R., (coords.), Bomarzo, Albacete, 2011, pp. 23 y 70.

Bajo tales premisas, tras la promulgacin del Real Decreto Ley 3/2011, de 14 de noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , el nuevo art. 19 ter Ley 56/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2935) , de Empleo (LE), califica como servicio pblico y gratuito de empleo a las atenciones dispensadas por los Servicios Pblicos de Empleo, sin perjuicio de que la letra h) del art. 6 seale que, entre los fines del Sistema Nacional de Empleo, se encuentra el de favorecer la colaboracin pblico-privada en la intermediacin laboral y el desarrollo de las polticas activas de empleo 7 . Se trata de crear nuevos paternariados para la gestin de las polticas de empleo, pero preservando en todo caso el fortalecimiento de los Servicios Pblicos, de forma que no se produzca la total sustitucin de la iniciativa pblica por la privada en el mbito de la mediacin entre oferentes y demandantes de empleo. Como con acierto aclara la Exposicin de Motivos de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, la intermediacin laboral, abstraccin hecha del agente que se ocupe de ella, sigue concebida como una

actividad de carcter pblico, que viene a cumplir una funcin relevante para la comunidad social 8 .

APARICIO TOVAR, J.: La continuidad de una poltica de empleo flexibilizadora en la reforma laboral de 2010, Garantas de empleo y derechos laborales en la Ley 35/2010, de reforma laboral ,BAYLOS GRAU, A., (dir.), Bormarzo, Albacete, 2011, p. 21.

CAVAS MARTNEZ, F.: El entramado institucional del empleo en las vertientes pblica y privada, Estrategia Europea. Estado autonmico y poltica de empleo , XVIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , Madrid (MTin), 2008, p. 220.

La centralidad de los Servicios Pblicos de Empleo pretende ser garantizada por el legislador con la exigencia de una autorizacin administrativa para el desarrollo de la actividad como operadores privados. La propia LE se encarga de aclarar que dicha autorizacin, para funcionar como agencias privadas, dotada de carcter nico y validez en todo el territorio espaol, ha de ser otorgada por los Servicios Pblicos de Empleo, esto es, bien por el Estatal, en el caso de que la agencia pretenda actuar en el mbito competencial de una pluralidad de Comunidades Autnomas o utilice tambin-- exclusivamente medios electrnicos, bien por el Autonmico que corresponda, en el supuesto de que la agencia nicamente pretenda actuar en el territorio de una Comunidad (prrafo primero in fine del art. 21.bis.2) 9 . Queda claro, de este modo, que la colocacin no es una actividad econmica absolutamente libre, sino sometida al requisito de la autorizacin del rgano competente, sin la cual el ejercicio de dicha tarea, por resultar ilegal, atrae hacia s medidas punitivas calificadas como muy graves 10 .

VALDS DAL-RE, F.: La reforma de la intermediacin laboral, RL , nm. 21-22, 2010, p. 140.

PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: La reforma de la intermediacin laboral en Espaa, AL , nm. 5, 2010, p. 521.

2. Las agencias de colocacin a la luz de las ltimas reformas

Al margen y con independencia de las singulares y diferentes soluciones adoptadas por las normas que se han ido sucediendo en el tiempo sobre la funcin bsica de la intermediacin laboral, esto es, la de recoger y transmitir informacin relativa al mercado de trabajo con vistas a la casacin de ofertas y demandas de empleo, el principal y constante problema que stas han debido afrontar y resolver se ha centrado en torno a la definicin de los sujetos mediadores, traducida en una tensin a la hora de repartir o distribuir la mentada actividad de intermediacin laboral entre los poderes pblicos y las entidades privadas 11 .

VALDS DAL-RE, F.: La reforma de la intermediacin laboral, cit., p. 131.

2.1. La ruptura del monopolio pblico como paso previo

La complejidad del mercado y sus debilidades ha obligado a superar la visin eminentemente pblica tradicional para la gestin del servicio de colocacin, permitiendo la intervencin de la iniciativa particular en un decurso marcado por los siguientes hitos fundamentales 12 :

RODRGUEZ ESCANCIANO, S.: La intermediacin en el mercado de trabajo. Anlisis y propuestas , La Ley, Madrid, 2012, pp. 344 y ss.

Manteniendo las orientaciones implantadas en el ciclo normativo franquista, el ET 1980 (RCL 1980, 607) y la Ley 51/1980, de 8 de octubre (RCL 1980, 2296) (LBE), organizan la actividad de colocacin bajo los cuatro siguientes principios: estatalidad, gratuidad, exclusividad y obligatoriedad. Dando de lado los dos primeros, la formulacin normativa de los dos restantes no deja margen a la incertidumbre. Por una parte, la funcin de puesta en contacto de empresarios y trabajadores con vistas a la celebracin de contratos de trabajo se atribuye en rgimen de monopolio al Estado, que la ejerce entonces a travs del INEM. De esta configuracin monopolstica de la actividad intermediadora deriva, como lgico corolario, la expresa interdiccin de las

agencias privadas de colocacin de cualquier clase y mbito funcional que tengan por objeto la contratacin laboral de todo tipo [art. 16.2 ET 1980 y 40.2 LBE]. De su lado, la obligatoriedad de la mediacin pblica se articula mediante la imposicin a empresarios y trabajadores de un deber de recurrir a los servicios oficiales de empleo a fin, respectivamente, de ofertar los puestos de trabajo disponibles y de solicitar las ocupaciones anunciadas. El rotundo enunciado de estos dos principios queda, no obstante, en el primer caso bastante atenuado o difuminado y, en el segundo, completamente deshilvanado.

El monopolio pblico de la colocacin presentaba, as, varias fisuras en su propia configuracin legal, que suponan clamorosas excepciones a las notas de exclusividad y obligatoriedad, convirtindolo en un monopolio incompleto, imperfecto o relativo, excepciones con las que se estaba reconociendo su incapacidad para dar respuesta a todas las ofertas y demandas de ocupacin. De este modo, se admitan las empresas de seleccin, cuya actividad, como despus se ver, es de difcil separacin en la prctica con la de reclutamiento y colocacin propiamente dicha, y se permita la llamada contratacin directa en una serie tan amplia de supuestos capaz de convertir la regla general en residual, quedando sustituida por una obligacin empresarial de comunicacin a la oficina de empleo de la contratacin previamente realizada.

Pese a estas quiebras, se mantuvo una situacin jurdico-formal de monopolio, que no desaparece hasta la reforma de 1993. En efecto, el cambio de modelo en la organizacin de la colocacin tuvo su origen en el Real Decreto Ley 18/1993 (RCL 1993, 3295) , que supone una ruptura con el rgimen precedente, toda vez que implica la privacin de la exclusividad, como agente de colocacin, del Servicio Pblico de Empleo, de forma que queda abierto tal mbito funcional tanto a la iniciativa privada sin nimo de lucro debidamente autorizada, como a la iniciativa pblica de entidades distintas del entonces denominado INEM.

Recientemente y atendiendo a la finalidad de ampliar la liberalizacin del mercado de la intermediacin fruto de los compromisos internacionales asumidos por Espaa, derivados principalmente del Convenio 181 de la OIT (RCL 1993, 2343) , la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) permite tambin la existencia de agencias privadas de colocacin con nimo de beneficio.

2.2. nimo de lucro y gratuidad a favor de los demandantes de empleo

Como ya consta, el sistema espaol de intermediacin laboral ha sido reticente a las agencias de colocacin con fines lucrativos hasta el ltimo momento, prueba de ello es que, pese a la permisividad del Derecho Comunitario y a la ratificacin por Espaa del Convenio nm. 181 de la OIT (RCL 1993, 2343) sobre agencias de empleo privadas hace ms de diez aos, no se haya roto con la antigua prohibicin de nimo de beneficio para la iniciativa particular hasta la reforma operada por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , y ello sin contar con el beneplcito de las organizaciones sindicales, que abiertamente se posicionaron en contra de dicha medida 13 .

FERNNDEZ COLLADOS, M.B.: Servicios pblicos de empleo y agencias de colocacin, Gua prctica de la reforma laboral de 2010 ,CAVAS MARTNEZ, F. yLUJN ALCARAZ, J., (coords.), Laborum, Murcia, 2010, p. 242.

Como no poda ser de otra manera y siguiendo la pauta marcada por el Derecho Internacional y por el Derecho Comunitario, el legislador ha sido consciente de que la carencia de finalidad de nimo lucrativo de las agencias privadas de colocacin ha perdido ahora la virtualidad que tena en el siglo XX. Lo relevante hoy da es, en consonancia con el Convenio 181 OIT, garantizar la efectiva proteccin de los trabajadores que utilizan sus servicios y la eficacia en la dispensa de los mismos. El rgimen jurdico de las agencias privadas sufre, con la reforma de 2010, una modificacin en varias cuestiones hasta ese momento reguladas en el derogado Real Decreto 735/1995, pues se posibilita que stas elijan entre varias opciones: tener nimo de lucro o no; depender del Servicio Pblico de Empleo a efectos de colaboracin o actuar de forma autnoma; asumir actuaciones relacionadas con la bsqueda de empleo tales como la orientacin e informacin profesional y con la seleccin de personal en trminos generales o limitarse a continuar desarrollando meras actividades de intermediacin laboral, incluida la recolocacin de excedentes. La habilitacin legal expresa para que las entidades privadas con nimo de lucro puedan tambin intermediar en el mercado de trabajo (art. 21 bis 1 LE [RCL 1980, 2296] ) lleva consigo -lgicamente-- la modificacin del art. 16.2 ET/1995 (RCL 1995, 997) , desapareciendo de l la taxativa expresin se prohbe la existencia de agencias de colocacin con fines lucrativos 14 .

FERNNDEZ FERNNDEZ, R.;ABRIL LARRANZAR, M.P. yMEGINO FERNNDEZ, D.: La reforma laboral de 2010: un anlisis terico-prctico , CEF, Madrid, 2010, p. 120.

La admisin del beneficio no va a implicar sino la existencia de empresas dedicadas de manera profesional y competitiva a la intermediacin. Las agencias de colocacin, hasta ahora operadores sin nimo de lucro, se van a transformar en autnticos sujetos empresariales, lo cual supone cambiar la perspectiva tradicional del legislador laboral espaol respecto de la intermediacin: de la ausencia de ganancia se pasa ahora a la gratuidad para los demandantes de empleo; lo relevante no es conseguir dinero colocando a los trabajadores, sino que a stos no se les cobre por sus servicios 15 .

CALVO GALLEGO, F.J. yRODRGUEZ-PIERO ROYO, M.: Nuevas normas en materia de intermediacin y empresas de trabajo temporal, TL , nm. 107, 2010, p. 315.

La Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) dedica, si bien no de forma exclusiva, los arts. 14, 15, 16 y 18 a las agencias de colocacin, amn de la disposicin transitoria dcima, modificando otras tantas leyes, como la LE (arts. 20, 21, 22, 21 bis y 22 bis), el ET (art. 16. 2 y 3), el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 1 de junio (RCL 1994, 1825) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) (art. 231.1) y Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) (arts. 16.1 y 2, 17, 1 y 2, 24.3 y 25.4) 16 . Consciente de los riesgos que entraa la legalizacin de las agencias privadas de colocacin con fines lucrativos, esta Ley incorpora en paralelo una serie de cautelas, sealadamente, la exigencia de una autorizacin administrativa previa, la obligacin de suscribir un convenio de cooperacin con los Servicios Pblicos de Empleo para adquirir la condicin de entidad colaboradora -a pesar de que nada impide su funcionamiento de forma autnoma pero coordinada con los mismos o el sometimiento al control e inspeccin regulares por los organismos administrativos competentes 17 .

CARDONA RUBERT, M.B.: Las agencias de colocacin en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, La reforma del mercado de trabajo ,GARCA-PERROTE ESCARTN, I. yMERCADER UGUINA, J.R., (dirs.), Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 293.

PUY LARRAINZAR, M.P. yMEGINO FERNANDEZ, D.: El laberinto del fauno de la reforma laboral. Pocas luces y muchas sombras, RTSS (CEF) , nm. 328, 2010, p. 82.

No obstante tales novedades legales, de conformidad con la previsin establecida en la disposicin final cuarta. 2 Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , las nuevas previsiones sobre las agencias de colocacin no seran de aplicacin hasta tanto no entrara en vigor la normativa de desarrollo anunciada en la disposicin final tercera.3, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas y con las Comunidades Autnomas 18 , lo cual tuvo lugar con la promulgacin del Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3362) 19 .

VALDS DAL RE, F.: A vueltas con la estructura formal y los reenvos reglamentarios de la Ley 35/2010, RL , nm. 20, 2010, p. 10.

GARCA GIL, B.: Servicios pblicos de empleo, agencias privadas de colocacin y empresas de trabajo temporal, La reforma laboral de 2010, SEMPERE NAVARRO, A.V (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 125 (BIB 2010, 1645) .

Dando un paso ms, el Real Decreto Ley 3/2011 (RCL 2011, 287) apuesta porque los Servicios Pblicos de Empleo ofrezcan respuestas eficaces y eficientes a las necesidades de las empresas para cubrir sus ofertas de empleo, as como en materia de formacin de sus trabajadores, debiendo estar, a su vez, muy prximos a las personas desempleadas, para conocer mejor sus necesidades en aras incrementar su empleabilidad y prestarles apoyo desde que entran en desempleo hasta que encuentran un trabajo, ya sea por cuenta propia o ajena. Cuestin distinta es si este servicio pblico se presta directamente por la Administracin competente o puede hacerse de forma indirecta en colaboracin con la iniciativa privada lucrativa o no, idea por la que apuesta esta reforma en el marco de la colaboracin pblico privada.

2.3. mbito de actuacin: colocacin y recolocacin

El nuevo nmero 1 del art. 21 bis LE (RCL 1980, 2296) prev una definicin de las agencias de colocacin que insiste en su posible naturaleza pblica o privada (aspecto que no comporta ninguna innovacin), aumenta las actividades que pueden desarrollar (junto a las tradicionales funciones de colocacin, se adicionan las de seleccin de trabajadores, formacin, puesta en contacto entre la oferta y la demanda de trabajo y recolocacin), alude a las modalidades de ejecucin de dichas actividades (como colaboradoras de los Servicios Pblicos de Empleo o de forma autnoma pero coordinada con los mismos) y recoge expresamente, como modificacin ms destacada, la oportunidad de que stas tengan nimo de lucro. Normalmente informacin, formacin, orientacin y seleccin, son eslabones de una misma cadena que, convenientemente ordenados, conducen a incrementar la empleabilidad del trabajador y, por tanto, a mejorar sus expectativas de empleo, de ah que se atribuyan, de manera conjunta, al agente de la intermediacin, sea pblico o sea, por lo que aqu interesa, privado 20 , convirtindolo en un autntico buscador de empleo ( job seeker ) 21 .

GARCA NINET, J.I. ySALIDO BANS, J.L.: Intermediacin laboral y agencias de colocacin y recolocacin privadas, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , nm. 24, 2011, p. 19, http://0-www.iustel.com.avalos.ujaen.es .

MOLINA NAVARRETE, C.: Pblico y privado en el mercado del empleo: hacia una nueva sntesis cooperativo-competitiva (claves de un modelo paternarial de servicios de empleo), cit., p. 41.

As pues, la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) procede a ampliar el espectro de posibles agencias, entendiendo por tales aquellas entidades pblicas o privadas, con o sin nimo de lucro, que realicen actividades de intermediacin laboral, esto es, aqullas que tengan como finalidad proporcionar a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus caractersticas y facilitar a los empleadores las personas trabajadoras ms apropiadas a sus requerimientos y necesidades. Ahora bien, aun siendo sta la actividad definidora y, por lo mismo, la principal y esencial, las agencias de colocacin pueden desempear otros cometidos adicionales, que el ltimo inciso del pasaje legal mentado se encarga de identificar de acuerdo con una doble tcnica: la genrica y la ejemplificativa. Por aplicacin de la primera de estas tcnicas, estas agencias tambin pueden desarrollar, al calor de este precepto, actuaciones relacionadas con la bsqueda de empleo, entre las cuales se mencionan, utilizando ahora la segunda tcnica, la ejemplificativa, la orientacin y formacin profesional y la seleccin de personal 22 . Son stas las actuaciones que podrn o no desarrollar, pero que, de

decidir en sentido afirmativo, permitirn a las agencias de colocacin dedicarse a todas las actividades previas dirigidas a conseguir la colocacin efectiva, concluyendo lgicamente su intervencin en ella 23 .

VALDS DAL RE, F.: La reforma de la intermediacin laboral, cit., p. 139.

CARDONA RUBERT, M.B.: Las agencias de colocacin en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, cit., p. 295.

Por su parte, el Real Decreto 1796/2010 aclara que entran dentro del concepto de agencias de colocacin especializadas las denominadas empresas de outplacement 24 , dedicadas a la recolocacin de las personas trabajadoras que resulten excedentes en los procesos de reestructuracin empresarial, cuando aqulla hubiera sido establecida o acordada con las personas trabajadoras o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocacin, quedando sometidas, por tanto, al rgimen jurdico establecido en el presente Real Decreto para las agencias de colocacin, sin ms especificacin que una meramente documental, pues en la memoria de solicitud, dentro de las actividades a desarrollar, se ha de especificar su especializacin como empresa de recolocacin (art. 9.3) 25 .

SOBRINO GONZLEZ, G.: Las empresas de outplacement y la intermediacin laboral, RL , nm. 7, 2006, p. 280.

GALA DURN, C.: Crisis, reestructuracin empresarial y regulacin de las empresas de recolocacin de trabajadores: una oportunidad prohibida?, Revista de Derecho Social , nm. 56, 2012, p. 110.

No cabe duda que en los ltimos aos, y como consecuencia de la fuerte crisis en la que nos encontramos inmersos, se han incrementado en nuestro pas, de forma muy preocupante, los procesos de reorganizaciones empresariales y de cierre de empresas, cuya consecuencia directa o indirecta ha sido, en la mayora de los casos, una reduccin total o parcial de las plantillas a travs de sucesivas extinciones contractuales. Ante tal realidad, deviene imprescindible disear mecanismos capaces de permitir permanecer en activo a estos trabajadores tras ser despedidos por su

empresa 26 . A tal fin, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (RCL 2012, 1474) , por el que se aprueba el Reglamento de los despidos colectivos, exige el diseo de un plan de recolocacin externa para los trabajadores afectados por un despido colectivo en aquellas empresas que den ocupacin a ms de cincuenta trabajadores (art. 9), al tiempo que prev, entre las medidas sociales de acompaamiento destinadas a atenuar las consecuencias de los despidos en los trabajadores afectados, la recolocacin externa a travs de las empresas de ouplacement (art. 8).

SENZ, M.T.: Outplacement: una renovacin para el futuro consolida el presente, Capital Humano , nm. 133, 2000, pp. 28 y ss.

Habida cuenta que las agencias de recolocacin proporcionan a los trabajadores despedidos el asesoramiento, la formacin y los medios necesarios para lograr la transicin en su carrera, consiguiendo un nuevo trabajo en otra empresa lo ms adecuado posible a su perfil y preferencias y en el menor plazo posible 27 , la admisin en nuestro ordenamiento de las agencias privadas con nimo de lucro vino acompaada, como consecuencia lgica, del reconocimiento legal expreso de las empresas de recolocacin como agencias especializadas de colocacin, mxime cuando las ventajas adicionales que su intervencin conlleva no pueden ser minusvaloradas: no slo el ahorro en el pago de prestaciones y subsidios por desempleo, sino tambin, en el caso de trabajadores maduros, la disminucin del gasto en pensiones por jubilacin anticipada, as como el mayor ingreso de cotizaciones a la Seguridad Social 28 .

SASTRE CASTILLO, M.A.: Outplacement . Una aproximacin a su realidad terica, Cuaderno de Relaciones Laborales , nm. 6, 1995, p. 187.

DE RAMOS, M.F. yHERNNDEZ, C.: Tipologa y metodologa de los programas de outplacement, Capital Humano , nm. 133, 2000, pp. 40 y ss.

Se amplan, en suma, las modalidades de agencias de colocacin permitidas a las cuatro siguientes: a) Agencias de colocacin pblicas y privadas, con o sin nimo de lucro, que realicen labores de intermediacin; b) Agencias de colocacin pblicas y privadas, con o sin nimo de lucro, que tambin realicen actuaciones relacionadas con la bsqueda de empleo, tales como orientacin e informacin profesional; c) Agencias

de colocacin, pblicas y privadas, con o sin nimo de lucro, que realicen labores de seleccin de personal; d) Agencias con labores de intermediacin destinada a recolocar a los trabajadores. La finalidad de esta ampliacin no es otra que la de acercarlas al concepto de agencias globales de empleo existente en la mayora de los pases de la Unin Europea, pero -como se tratar de explicar seguidamente-- sin llegar a implementarlo del todo 29 .

RODRGUEZ CRESPO, M.J.: Los mecanismos de intermediacin laboral tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 10/2010. En Especial, la aparicin de las agencias privadas de colocacin con nimo de lucro, Informacin Laboral. Legislacin y Convenios Colectivos , nm. 14, 2010, p. 20.

2.4. Modalidades: agencias colaboradoras del Servicio Pblico de Empleo y autnomas

La Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) establece una nueva variedad de agencias privadas: entidades pblicas o privadas, con o sin nimo de lucro, que realicen actividades de intermediacin laboral, bien como colaboradoras de los Servicios Pblicos de Empleo, bien de forma autnoma pero coordinada con los mismos (art. 21. bis.2 LE). La atribucin a una concreta agencia de colocacin de la condicin de entidad colaboradora de los Servicios Pblicos de Empleo se instrumenta a travs de la suscripcin del correspondiente convenio, cuyo alcance ser determinado en va reglamentaria, as como en el propio instrumento convencional que se firme.

Con la regulacin previa a la Ley 35/2010, las agencias de colocacin debidamente autorizadas eran admitidas como agentes de intermediacin realizando su labor en estrecha colaboracin con el Servicio Pblico de Empleo. Era ste el que asuma la dimensin pblica de la intermediacin laboral, la nica posible, estableciendo con las agencias preceptivos convenios a travs de los cuales stas aparecan como meras extensiones del propio Servicio Pblico que controlaba su actividad. Tal consideracin se evidenciaba con claridad en el concepto de agencias de colocacin que apareca en el actualmente derogado art. 1 Real Decreto 735/1995, en virtud del cual estas agencias se configuran como entidades que colaboran con el Instituto Nacional de Empleo en la intermediacin en el mercado de trabajo. La reforma de 2010 no elimin la colaboracin entre los Servicios Pblicos de Empleo y las agencias de colocacin, sino que les ha dado a estas ltimas un mayor margen de maniobra,

pudiendo decidir si desarrollan una actuacin independiente del Servicio Pblico o colaboradora con el mismo 30 .

VALLECILLO GMEZ, M.R.: La reforma de la intermediacin laboral: nuevo modelo de colaboracin pblico-privado o nuevo mercado?, Estrategias de competitividad, mercados de trabajo y reforma laboral 2010: convergencias y divergencias ,MOLINA NAVARRETE, C.,RUESGA BENITO, S.M. yVALLECILLO GMEZ, M.R., CEF, Madrid, 2010, p. 188.

Tal alternativa tiene su trascendencia, pues las obligaciones previstas en materia de Seguridad Social, para el beneficiario o solicitante de prestaciones por desempleo (participar en trabajos de colaboracin social, renovar la demanda de empleo y comparecer, cuando haya sido previamente requerido, devolviendo el correspondiente justificante de haberse presentado en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empelo), podrn ser exigidas o cumplidas ante la Entidad Gestora, los Servicios Pblicos de Empleo, o las agencias de colocacin siempre y cuando stas desarrollen actividades en el mbito de colaboracin con aqullos, pero no en el caso contrario (art. 231.1 LGSS) 31 . A tal efecto, el citado convenio habr de fijar los mecanismos de comunicacin por parte de las agencias de colocacin de los incumplimientos de las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, comunicacin sta que se realizar a los efectos de la adopcin por parte de los Servicios Pblicos de Empleo de las medidas que procedan (art. 21.bis. 5 LE) 32 . Como es natural, esta previsin no atribuye a las agencias de colocacin ninguna potestad de intervencin para corregir tales infracciones 33 .

MORN PRIETO, R.: Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Comentarios a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , El Derecho, Madrid, 2011, p. 59.

RUESGA BENITO, S.M.: La reforma laboral de 2010. Una aproximacin econmica, RTSS (CEF) , nm. 331, 2010, p. 153.

MOLINA NAVARRETE, C.: Un nuevo acto del gran teatro de la reforma laboral 2010: una reforma para reformar o la galera de los disparates, RTSS (CEF) , nm. 331, 2010, p. 121.

Es ms, si las agencias no suscriben el pertinente convenio, pueden prestar servicios de intermediacin, de forma autnoma, pero sin las contraprestaciones que la legislacin concede a aqullas que s lo han hecho, sobre todo a efectos de recibir financiacin para el desarrollo de sus funciones 34 .

RODRGUEZ CRESPO, M.J.: Los mecanismos de intermediacin laboral tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 10/2010. En especial, la aparicin de las agencias privadas de colocacin con nimo de lucro, Informacin Laboral. Legislacin y Convenios Colectivos , nm. 14, 2010, p. 12.

La existencia o inexistencia de convenio implica, al tiempo, una diversidad de tratamiento en los servicios dispensados: la suscripcin del convenio obliga a efectuar la actividad de intermediacin de forma gratuita, mientras la inexistencia del mismo permite captar recursos (contraprestaciones) por dicha actividad, siempre por la parte empresarial, nunca por los trabajadores (art. 22.4 LE), lo cual implica que las agencias que funcionan sin convenio con los Servicios Pblicos de Empleo son precisamente las que pueden obtener lucro por medio de la realizacin de sus actividades, confirindoles un espacio de actuacin autnoma y sin seguimiento del desarrollo de sus actuaciones en el mercado de trabajo. Esto puede plantear un inconveniente y es que la retribucin de estas agencias llegue a ser desmesurada para el empresario, resultando solamente interesante el recurso a las mismas cuando se trata de reclutar trabajadores cualificados. La solucin a este problema no se lleva acabo en el desarrollo reglamentario, que parece dejar libertad al contrato mercantil que se celebre entre la agencia de colocacin y el empresario para fijar tales extremos, teniendo en cuenta, adems, que el art 2 p) de la nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdiccin Social (LRJS), atribuye al orden social las cuestiones relacionadas con la intermediacin laboral, en los conflictos que surjan entre los trabajadores y los servicios pblicos de empleo, las agencias de colocacin autorizadas y otras entidades colaboradoras de aquellos y entre estas ltimas entidades y el servicio pblico de empleo correspondiente.

3. Empresas de trabajo temporal. Su actuacin como sujetos intermediadores en el mercado de trabajo

Ni los servicios pblicos de empleo, ni las agencias privadas de colocacin se han caracterizado por la consecucin de altas dosis de eficiencia en el desarrollo de las tareas de intermediacin en el mercado de trabajo. Para verificar esta premisa, no es preciso acudir a elaboradas fuentes estadsticas, basta con utilizar rudimentarios y parciales empirismos capaces de demostrar los siguientes extremos: a) la tasa de registro o utilizacin de los primeros, esto es, el conciente que resulta de dividir el nmero de colocaciones totales por el nmero de puestos ofertados fue en el ao 2000 del 19,4 por 100, disminuyendo a partir de entonces a pasos agigantados, de modo que en 2005 slo alcanz el 12,5 por 100; b) la tasa de penetracin, es decir, el cociente entre el nmero total de colocaciones por el nmero de colocaciones realizadas por los Servicios Pblicos de Empleo, que en el 2005 giraba alrededor del 12 por 100, hoy no llega al 2 por 100; c) la cuanta de demandantes de empleo inscritos en las agencias privadas de colocacin fue, al finalizar 2007, de 534.320, dndose la curiosa circunstancia de que dicha cifra ha permanecido prcticamente inalterada ao tras ao, pese al importante incremento del nmero de parados 35 .

PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: La reforma de la intermediacin laboral en Espaa, AL , nm. 5, 2010, p. 524.

En definitiva, la presencia de los Servicios Pblicos a la hora de conseguir la colocacin viene siendo muy pobre, al igual que lo es tambin la de las agencias privadas 36 . Han sido otros sujetos, singularmente las empresas de trabajo temporal (ETTs), los que han logrado mayores dosis de eficiencia en este marco. Sirva el siguiente dato para atestiguar dicha conclusin: estas empresas intervienen de forma indirecta en torno al 13 por 100 de las colocaciones llevadas a cabo, frente al 8 por 100 de las contrataciones intermediadas por los Servicios Pblicos de Empleo 37 .

MOLINA NAVARRETE, C.: Un nuevo acto del gran teatro de la reforma laboral 2010: una reforma para reformar o la galera de los disparates, cit., p. 121.

PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: La reforma de la intermediacin laboral en Espaa, cit., p. 525.

Desde tal perspectiva, las principales novedades introducidas por las ltimas reformas en el rgimen jurdico de las ETTs se hallan impregnadas (como no poda ser de otra

manera si se quiere afianzar el marco de colaboracin pblico privada perseguido por el legislador) de un claro barniz liberalizador en aras a facilitar su contribucin a mejorar las tasas de empleabilidad, objetivo tan necesario en los momentos actuales de crisis econmica, que empez siendo una crisis financiera, para luego mutar en crisis del crdito, y terminar por manifestarse como una crisis del empleo ante las prdidas masivas de puestos de trabajo y la falta de creacin de ocupaciones 38 .

RAMOS QUINTANA, M.I.: Intermediacin laboral y empresas de trabajo temporal en la reforma de 2010: la promocin de la intervencin privada en el mercado de trabajo, RL , nm. 2, 2011, p. 19.

3.1. Antecedentes. La sucesin de las fases de prohibicin, legalizacin y liberalizacin

Partiendo del dato cierto de que el modelo de ordenacin del mercado de trabajo permite la actuacin de una pluralidad de sujetos, no cabe ocultar que las ETTs han venido desarrollando su actividad en este mercado atendiendo a las tres razones fundamentales siguientes: del mercado obtienen los trabajadores que ponen a disposicin de sus clientes; para los trabajadores constituyen una forma ms de acceder al empleo asalariado, una de las diversas opciones que tienen disponibles; y para las empresas que utilizan sus servicios son una manera de obtener los operarios que necesitan, como alternativa a la contratacin laboral directa 39 . As, aun cuando mediacin en el mercado de trabajo y cesin de trabajadores sean, que lo son, actividades diferentes, y por ello reciben una regulacin jurdica distinta, no es posible desconocer la cercana entre ambas 40 .

RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.;LZARO SNCHEZ, J.L. yVALDS ALONSO, A.: Otras actividades en el mercado de trabajo, Lecciones de Derecho del Empleo ,RODRGUEZPIERO ROYO, M., (dir.), Tecnos, 2 edicin, Madrid, 2006, p. 144.

CAVAS MARTNEZ, F.: El entramado institucional del empleo en las vertientes pblica y privada, cit., p. 298.

Hasta la promulgacin del Real Decreto Ley 18/1993, de 3 de diciembre, la legislacin espaola se haba mantenido inflexible en la idea de que el principio de colocacin y sus operaciones conexas constituan territorio vedado a cualquier forma de interposicin o intermediacin por parte de las empresas u organismos privados. Esta prohibicin radical, mantenida hasta ese momento, slo admita una excepcin: la que afectaba a las agencias o empresas dedicadas a la seleccin de trabajadores. En la reforma de 1994, sin embargo, desaparece la obligacin de solicitar a la oficina pblica de empleo los trabajadores necesitados por los empresarios, quienes, en consecuencia, son libres de gestionar la colocacin de trabajadores, bien a travs de oficinas pblicas, bien por contacto directo y personal con los desempleados, bien mediante el establecimiento de una contrata, bien a travs de una agencia privada de colocacin, o bien utilizando un instrumento jurdico distinto: la concertacin de un contrato de puesta a disposicin con una ETT a efectos de que sta suministre a la primera los trabajadores que temporalmente precise 41 .

GARCA GIL, B.: Servicios pblicos de empleo, agencias privadas de colocacin y empresas de trabajo temporal, La reforma laboral de 2010, SEMPERE NAVARRO, A.V. (dir.), Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 186 (BIB 2010, 1645) .

La legalizacin de las ETTs y su regulacin en la Ley 14/1994, de 1 de junio (LETT), supuso un profundo cambio derivado de la ruptura de una normativa que prohiba la cesin temporal de trabajadores en todas sus formas y con cualquier finalidad. Es obvio que el reconocimiento legal de estas empresas en nuestro sistema fue fruto de dos procesos simultneos que confluyen en otro comn: de la extensin imparable de la subcontratacin de actividades por parte de las empresas, que, de recurrir a la celebracin de contratos mercantiles de servicios con otras entidades empresariales para encomendarles la realizacin de actividades marginales de su fin productivo, o de la contratacin temporal directa de trabajadores para atender a necesidades estacionales de su actividad, pasaron a preferir disminuir sus compromisos laborales mediante el simple uso de mano de obra de otra empresa, que les cede temporalmente los efectivos que necesiten manteniendo, sin embargo, la titularidad de los correspondientes contratos de trabajo.

Sin olvidar esta premisa, no cabe duda que, adems, las ETTs pueden ser consideradas como una herramienta de gran utilidad para dinamizar el mercado de trabajo, proporcionando un servicio capaz de mejorar la eficiencia de las empresas al suministrar recursos humanos adaptados a sus necesidades, amn de facilitar el acceso al trabajo de ciertos colectivos, singularmente de los jvenes, respondiendo, al

tiempo, a la exigencia de flexibilidad en la gestin de la mano de obra, paliando las fluctuaciones de la demanda y las exigencias econmicas de reduccin de los costes de transaccin. La evidencia de las ETTs, como canalizadoras de un importante volumen de empleo, sobre todo en el sector servicios, es, pues, indiscutible. Lo es tambin el hecho de que constituyen un mecanismo muy importante para acceder a la actividad laboral y familiarizarse con la vida de la empresa, posibilitando la diversificacin profesional y formacin polivalente, y facilitando a ciertos colectivos un sistema de trabajo que les permite compaginar la actividad laboral con otras ocupaciones no productivas o con responsabilidades familiares. Desde la ptica contraria, se ha acusado a este tipo de entidades de fomentar el empleo precario, sin grandes perspectivas de futuro, dando lugar a una clase de trabajadores con menores derechos y garantas que los directamente contratados por una empresa ordinaria, contribuyendo, adems, al aumento de los ndices de siniestralidad laboral 42 .

MORENO VIDA, M.N.: Contratos temporales y empresas de trabajo temporal, Las modalidades de contratacin temporal. Estudio tcnico de su rgimen jurdico ,MONERO PREZ, J.L., (dir.), Comares, Granada, 2010, pp. 137 y ss.

En esta doble premisa, en parte positiva y en parte negativa, se mueve, sin decidirse de una manera difana, la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , la cual, desde la necesidad de transponer la Directiva 2008/104/CE, de 19 de noviembre (LCEur 2008, 1962) 43 , modifica el marco normativo de las ETTs, manteniendo su papel tradicional, que sigue siendo el mismo: suministrar, en rgimen de exclusividad y de monopolio, trabajadores de manera temporal a empresas usuarias, debiendo contar a tal fin con la pertinente autorizacin administrativa 44 . No se llega, sin embargo, a convertir a las empresas de trabajo temporal en agencias globales de empleo, tal y como reconoce el Convenio nm. 181 OIT 45 , optando por mantener la funcionalidad clsica atribuida a este tipo de empresas, ceida exclusivamente a la contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otras, continuando prohibidas ciertas actividades anejas, postura superada en el resto de los ordenamientos de los pases de la Unin Europea (slo en Luxemburgo y Grecia la comparten), que o han tendido desde el principio regulaciones ms liberales o han evolucionado en este sentido.

DOCE L 327, de 5 de diciembre de 2008.

STS, Social, 10 junio 2003 (RJ 2005, 3827) y SSTSJ, Social, Canarias/Las Palmas 28 noviembre 2000 (JUR 2001, 119776) , Catalua 16 febrero 2002 (JUR 2002, 148966) , Murcia 18 julio 2008 (JUR 2009, 30413) , Madrid 21 abril 2010 (JUR 2010, 241778) y Aragn 2 noviembre 2010 (AS 2010, 2625) .

Cuyo art. 1 establece expresamente que la agencia de empleo privada designa a toda persona fsica o jurdica, independiente de las autoridades pblicas, que presta uno o ms de los servicios siguientes en relacin con el mercado de trabajo: b) servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona, fsica o jurdica (en adelante, empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecucin.RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.;LZARO SNCHEZ, J.L. yVALDS ALONSO, A.: Otras actividades en el mercado de trabajo, cit., p. 145.

La operacin de reforma, llevada a cabo en 2010, no atendi la pretensin de las asociaciones de las ETTs reivindicativa de su incorporacin al mbito de la intermediacin laboral, espacio que, por el contrario, sigue quedando encomendado, voluntas legislatoris , a las agencias de colocacin, dejando constancia reiterada, adems, de que estas ltimas tampoco pueden intervenir en el campo de la contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas, al quedar este cometido completa y exclusivamente reservado a la actividad de las ETTs. Esta reforma vino, as, a ampliar, consolidar y robustecer la presencia de dos potentes agentes privados en el mercado de trabajo, como son las agencias de colocacin y las ETTs, pero con mbitos segregados de actividad y con diferentes entramados funcionales de actuacin 46 .

RAMOS QUINTANA, M.I.: Intermediacin laboral y empresas de trabajo temporal en la reforma de 2010: la promocin de la intervencin privada en el mercado de trabajo, cit., p. 21.

La puesta al da de la Ley 14/1994 (RCL 1994, 1555) por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) lo fue slo desde el punto de vista de la resolucin de un problema de legalidad comunitaria, no de transformacin o actualizacin de su contenido 47 , pues se limita a consagrar y definir el principio de igualdad de condiciones de trabajo para los trabajadores en misin, a reconocer a los cedidos un derecho de acceso a empleos vacantes en las empresas usuarias, a las instalaciones comunes y a la formacin profesional, a asegurar la representacin de los mismos y a ampliar los derechos de

informacin, al tiempo que procede a revisar la prohibicin relativa a la posible intervencin de las ETTs cuando de trabajos peligrosos se trata, modificando el prrafo b) del art. 8 LETT, e incorporando una nueva disposicin adicional segunda a esta Ley mucho ms restringida que la anterior 48 : radiaciones ionizantes en zonas controladas (segn el Real Decreto 783/2001, de 6 de julio [RCL 2001, 1852] , modificado por Real Decreto 1439/2010, de 5 de noviembre [RCL 2010, 2960] ), agentes cancergenos, mutagnicos o txicos para la reproduccin, de primera o segunda categora (segn el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo [RCL 1995, 2071[ , y el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero [RCL 2003, 619] ) y agentes biolgicos de los grupos 3 y 4 (segn el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo [RCL 1997, 1273] ) 49 . Se abre, por tanto, la posibilidad de que los trabajadores de una ETT puedan ser contratados para realizar trabajos peligrosos e insalubres tradicionalmente vetados en dicho mbito, como la construccin, las industrias extractivas, la minera, la manipulacin de explosivos, el trabajo en tendidos elctricos o la sanidad.

CALVO GALLEGO, F.J. yRODRGUEZ-PIERO ROYO, M.: La adaptacin del marco normativo de las empresas de trabajo temporal, RL , nms. 21-22, 2010, p. 160.

DORREGO DE CARLOS, A.: La reforma de la intermediacin laboral en la Ley 35/2010: perspectiva desde el sector de las empresas de trabajo temporal, La Ley , nm. 7488, 2010, pgs. 28 y ss.

CALDERN PASTOR, F.J.: Las empresas de trabajo temporal tras la Ley 35/2010 de reforma del mercado de trabajo, Informacin Laboral. Jurisprudencia , nm. 8, 2010, pp. 13-14.

En las actividades productivas no prohibidas, una nueva disposicin adicional 4 Ley 14/1994 (RCL 1994, 1555) va a suprimir todas las limitaciones o prohibiciones hasta ese momento vigentes para la celebracin de contratos de puesta a disposicin, de modo que slo sern vlidas aqullas que se justifiquen por razones de inters general para la proteccin de los trabajadores cedidos, garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y evitar posibles abusos, ampliando as considerablemente las tareas a las que pueden acceder las ETTs especialmente en el sector de las Administraciones Pblicas, donde nicamente no pueden cubrirse con trabajadores cedidos puestos reservados por ley a funcionarios 50 .

RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER, M.: La reforma del mercado de trabajo y el Real Decreto Ley 10/2010, RL , nm. 15-16, 2010, pg. 13.

3.2. La reforma de 2012 y su consideracin como agencias globales de empleo

La reforma de 2012 introduce un giro radical en el planteamiento anterior, pues procede a revisar el marco normativo sumamente rgido que regulaba la realidad empresarial de las ETTs con el fin de enfatizar su papel de agencias globales de empleo 51 o de agencias de empleo en servicios de intermediacin y recolocacin, tal y como seala el Plan Estratgico para la Economa Espaola 2008-2011, presentado por la CEOE 52 .

DEL REY GUANTER, S.: Reflexiones en torno a la posible adaptacin del marco regulatorio del mercado de trabajo y de las relaciones laborales, Circunstancia , Ao VII, nm. 20, septiembre 2009.

http://www.feda.es .

El propio Real Decreto Ley 3/2012 (RCL 2012, 147) , en su exposicin de motivos, reconoce, una vez ms, la insuficiencia de los Servicios Pblicos de Empleo en la gestin de la colocacin, con unas tasas de penetracin muy escasas dentro del total, pero en lugar de buscar las causas ltimas de dicha falta de eficiencia para establecer mecanismos que refuercen sus cometidos en materia de intermediacin laboral, opta por modificar la LETT (RCL 1994, 1555) , con el fin nico y principal de facilitar que estas organizaciones puedan actuar como agencias privadas de colocacin, a las que califica como un potente sujeto dinamizador del mercado de trabajo. Queda superada, por tanto, la tradicional obligacin de dedicacin exclusiva por parte de las ETTs a suministrar trabajadores en misin, en rgimen de monopolio, a empresas usuarias 53 , pasando a convertirse en agencias globales de empleo retribuidas, tal y como reconoce el Convenio nm. 181 OIT (RCL 1993, 2343) , pudiendo asumir tambin tareas de reclutamiento y seleccin de trabajadores, colocacin, formacin profesional y recolocacin u outplacement 54 , siempre y cuando (en el tenor primigenio del Real Decreto Ley 3/2012, actualmente modificado) presten una declaracin responsable, mediante la cual se manifieste que cumplen con los requisitos establecidos en la Ley

56/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2395) , de Empleo, y su normativa de desarrollo, al Servicio Pblico de Empleo competente (art. 16. 3 ET [RCL 1995, 997] ). Como con acierto se ha dicho, la regla de exclusividad en la cesin de trabajadores transita ahora a la de principalidad 55 , lo que supone un paso importante en la plena liberalizacin de las ETTs como empresas de servicios 56 .

CALVO GALLEGO, F.J. yRODRGUEZ-PIERO ROYO, M.: La adaptacin del marco normativo de las empresas de trabajo temporal, cit., pg. 193.

PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: La reforma de la intermediacin laboral en Espaa, Actualidad Laboral , nm. 5, 2010, pg. 529.

SEMPERE NAVARRO, A.V.: La intermediacin laboral en el Real Decreto Ley 3/2012, Aranzadi Doctrinal, nm. 1, 2012 (BIB 2012, 525] , p. 4.

LPEZ AHUMADA, J.E.: La promocin del recurso a las empresas de trabajo temporal en el proceso de reformas laborales: alcance y efectos de una autntica reconversin empresarial, RL , nm. 11, 2012, p. 23.

Como crtica, una forma tan sencilla de acreditacin del cumplimiento de unos requisitos de carcter administrativo como es la declaracin responsable, utilizada por el Real Decreto Ley 3/2012, tuvo como finalidad eludir ciertas resistencias autonmicas a la proliferacin de agencias privadas de colocacin y encuentra fundamento en el propio ordenamiento comunitario, en particular en la conocida como Directiva de Servicios 2006/123 (LCEur 2006, 3520) , y su transposicin al Derecho espaol por las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre (RCL 2009, 2256) , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre (RCL 2009, 2556) , de adaptacin de mltiples Leyes a aqulla. Con ello, se trataba de evitar la llamada doble autorizacin, pues estas ETTs ya cuentan con una autorizacin genrica, previa demostracin del cumplimiento de los requisitos exigidos, para intervenir en el mercado, aunque no se trate de una autorizacin especfica para la colocacin -y/o recolocacin-- 57 .

MOLINA NAVARRETE, C.: De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado, RTSS (CEF) , nm. 348, 2012, p. 23.

Pese a la claridad de los trminos del Real Decreto Ley 3/2012, su tramitacin parlamentaria retoma la idea inicial, manteniendo la posibilidad de que las ETTs acten como agencias de colocacin, pero con la contrapartida de que se exija para ello la pertinente autorizacin de la autoridad competente, estatal o autonmica, sin que baste al respecto la mera declaracin responsable. La autorizacin corresponde al Servicio Pblico de Empleo Estatal no nicamente en el supuesto en que la empresa pretenda realizar su actividad en diferentes Comunidades Autnomas, sino tambin si quiere llevar a cabo su actividad utilizando exclusivamente medios electrnicos.

En orden a la solicitud de autorizacin regir el principio del silencio positivo si en el plazo de tres meses no hay pronunciamiento, principio que opera como regla general en los procedimientos administrativos a la luz del art. 42.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas (LRJAP), en aplicacin del parmetro de irrenunciabilidad del ejercicio de la competencia administrativa, que, a su vez, deriva del postulado constitucional que obliga a las Administraciones Pblicas a servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la Norma Fundamental, a la Ley y al derecho 58 . Antes de esta reforma de 2012, el transcurso del plazo indicado sin resolucin expresa daba lugar a la desestimacin cuando se trataba de la primera autorizacin de funcionamiento de una ETT y a la estimacin cuando se trataba de situaciones de prrroga 59 .

RIVERO ORTEGA, R.: La obligacin de resolver, El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente ,QUINTANA LPEZ, T. (coord..), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 236 y ss.

MOLINA NAVARRETE, C.: La versin parlamentaria de la reforma laboral 2012: mayor flexibilidad, mejoras tcnicas y versos sueltos, RTSS (CEF) , nm. 352, 2012, pg. 35.

En consecuencia, el nuevo art. 1 LETT define ahora las ETTs como aqullas cuya actividad fundamental consiste en poner a disposicin de otra empresa usuaria, con carcter temporal, trabajadores por ella contratados, de forma que la contratacin de

trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa slo podr efectuarse a travs de ETTs debidamente autorizadas, pero siendo posible tambin que acten como agencias de colocacin, siempre y cuando sean pertinentemente autorizadas de forma expresa o presunta. Previsin esta ltima coherente con lo dispuesto en el art. 18.3 LISOS (RCL 2000, 1804, 2136) , relativo a infracciones muy graves en materia de ETTs y empresas usuarias, pues concretamente la letra c) del precepto reza ahora como tal no dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de la empresa de trabajo temporal -prestamismo laboral--, salvo -aqu se encuentra la novedadlo previsto en materia de agencias de colocacin.

De este modo, el Gobierno no slo ha habilitado a las ETTs para actuar como agencias de colocacin -con nimo de lucro, si bien siempre respetando, como es obvio, el marco comn de estas agencias, incluida la gratuidad para el trabajador de tales servicios, que es un derecho social fundamental comunitario--, sino que ha aprovechado para otorgar un impulso global a este mercado de intermediacin laboral mediante la eliminacin de trabas administrativas, dando un sentido positivo al silencio en cada solicitud de autorizacin, siguiendo la regla general del art. 43 Ley 30/1992, conforme a la redaccin proporcionada, precisamente, por la citada Ley 25/2009, mxime cuando ya el art. 26 Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio (RCL 2011, 1309) , dispuso el sentido positivo del silencio administrativo en una serie de procedimientos citados en su Anexo I, entre los que se encontraba el de autorizacin para actuar como agencia de colocacin 60 .

LANTARN BARQUN, D.: Empresas de trabajo temporal y agencias de colocacin: formulacin y reformulacin de una evolucin conceptual, La regulacin del mercado laboral. Un anlisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del Real Decreto Ley 20/2012 ,GARCA-PERROTE ESCARTN, I. yMERCADER UGUINA, J.R., (dirs.), Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 211.

Desde tales premisas, no hay que olvidar tampoco que las ETTs cuentan con una posicin de partida privilegiada no slo en lo que hace a la colocacin sino tambin en el mercado de la recolocacin o de transicin al empleo, que, si antes de la reforma se limitaba a experiencias singulares, aisladas, tpicas de empresas de mayores dimensiones, ahora se convierte en una obligacin para empresas que realicen despidos colectivos que afecten a ms de 50 trabajadores 61 .

MOLINA NAVARRETE, C.: Intermediacin y polticas activas de empleo: una urgente reforma que brilla por su ausencia, TL , nm. 115, 2012, p. 147.

Adems, van a asumir las competencias que el nuevo art. 231.1 LGSS (RCL 1994, 1825) atribuye a las agencias de colocacin en el control de determinadas obligaciones que suscriben los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo, tal y como sucede con la participacin en trabajos de colaboracin social, la aceptacin de colocacin adecuada, la renovacin de la demanda de empleo, la intervencin en las acciones de orientacin e informacin o la comparecencia en la fechas sealadas. Lgicamente, tambin las ETTs podrn intervenir en estas cuestiones 62 , pero para ello tendrn que formalizar el oportuno convenio de colaboracin con los Servicios Pblicos de Empleo, pues nicamente aquellas agencias que hayan suscrito dicho instrumento se equiparan a los Servicios Pblicos a estos efectos 63 . Ello se somete a unas estrictas exigencias, especialmente la necesidad de que la ETT acte previamente como agencia de colocacin por un perodo de dos aos anteriores a la firma del convenio. Adems, ha de elaborar y ejecutar planes especficos para la colocacin de trabajadores desempleados que formen parte de los colectivos prioritarios que presentan especiales dificultades de insercin e integracin en el mercado de trabajo (jvenes, mujeres, parados de larga duracin, mayores de cuarenta y cinco aos, discapacitados e inmigrantes), al tiempo que ha de contar con sistemas electrnicos compatibles y complementarios con los pblicos y extender la gratuidad de los servicios no slo a los trabajadores sino tambin a los empresarios 64 .

CHACARTEGUI JAVEGA, C.: La actuacin de las empresas de trabajo temporal como agencias de colocacin. La crisis como pretexto en el avance de la iniciativa privada, Revista de Derecho Social , nm. 57, 2012, p. 74.

RAMOS QUINTANA, M.I.: Intermediacin laboral y empresas de trabajo temporal en la reforma de 2010: la promocin de la intervencin privada en el mercado de trabajo, RL , nm. 2, 2011, pp. 20 y 22.

LPEZ AHUMADA, J.E.: La promocin del recurso a las empresas de trabajo temporal en el proceso de reformas laborales: alcance y efectos de una autntica reconversin empresarial, cit., p. 35.

En fin, el legislador no se ha olvidado de establecer una serie de previsiones destinadas a ofrecer seguridad jurdica en la actuacin de las ETTs, deslindando su naturaleza en dos sentidos: de un lado, expresando la necesidad de incluir en el registro de empresas de trabajo temporal su actuacin tambin como agencia de colocacin (art. 4.1 LETT); de otro, estableciendo la importante obligacin de informar expresamente tanto a trabajadores como a clientes la concreta condicin de actuacin, si es como ETT o como agencia de colocacin (art. 1 LETT in fine ) 65 .

LANTARN BARQUN, D.: Empresas de trabajo temporal y agencias de colocacin: formulacin y reformulacin de una evolucin conceptual, cit., pp. 211-212.

4. Otros operadores privados intervinientes

Como consecuencia de la generalizacin de las nuevas tecnologas en la bsqueda de empleo, de la extensin de redes sociales y de las originales estrategias a la hora de reclutar personal, el encuentro entre oferta y demanda puede hacerse en muchos casos directamente, sin necesidad de intermediarios que canalicen la informacin. De hecho, la mayora de las contrataciones se desarrollan hoy al margen de los canales oficiales, pues las empresas encuentran a las personas que precisan a partir de la informacin proporcionada por sus propios empleados, por las asociaciones profesionales o por los centros formativos. A su vez, los solicitantes de ocupacin contactan con ellas de manera inmediata a travs de internet, conociendo sus oportunidades de ingreso y remitiendo a tal fin su currculo 66 .

RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.C.: Los servicios pblicos de empleo, Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos en memoria del Profesor Ignacio Albiol Montesinos ,CAMPS RUIZ, L.;RAMREZ MARTNEZ, J.M. ySALA FRANCO, T., (coords.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 1069.

Al tiempo, el cambio que en los ltimos aos est experimentando la concepcin imperante sobre el reparto de papeles entre la iniciativa pblica y la privada en la economa en general y en la dispensa de servicios pblicos en particular, ha tenido como efecto destacado una tendencia a aumentar el campo de actuacin de esta ltima en la intermediacin en el mercado de trabajo alentada por el principio de

libertad de competencia y de establecimiento. El dinamismo empresarial en este marco ha sido sorprendente, apareciendo distintas formas de intervencin en la colocacin de trabajadores difcilmente encuadrables en un esquema normativo caracterizado por su parquedad, beneficindose tanto de la demanda empresarial de sus quehaceres como de una consentida permisividad, debida en muchos casos a lo novedoso de algunas de sus modalidades 67 .

RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.C.: Outplacement, head-hunters y otras formas de intervencin privada en el mercado de trabajo, La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral ,MONEREO PREZ, J.L., (ed.), Universidad, Granada, 1996, p. 228.

La propia estructura del empleo y las necesidades de las organizaciones, tan cambiantes en los ltimos aos, han determinado la aparicin de esas otras tareas o actividades econmicas, destinadas -aunque sea de forma indirecta-- al acercamiento de ofertas y demandas de trabajo, muchas de ellas importadas de sistemas laborales anglosajones, que se presentan al amparo de la libertad de empresa sin contar en muchos casos con un sustrato legal especfico que regule su funcionamiento 68 .

CAVAS MARTNEZ, F.: El entramado institucional del empleo en las vertientes pblica y privada, cit., p. 301.

4.1. Gabinetes de seleccin

La regulacin de las empresas de seleccin de personal en nuestro ordenamiento ha sufrido numerosos vaivenes, si bien su legalidad no ha parecido en ningn caso cuestionada. La redaccin original del art. 16.2 ET en 1980 (RCL 1980, 607) , aunque prohiba la existencia de agencias privadas de colocacin de cualquier clase, permita, en cambio, la actuacin de agencias o empresas dedicadas a la seleccin de los trabajadores, las cuales deban hacer constar en sus anuncios el nmero de demanda en la oficina de empleo y la identificacin de sta. Tal previsin vino a dejar claras tres cosas 69 : en primer lugar, que sus operaciones eran lcitas; en segundo trmino, que desarrollaban un cometido distinto a la colocacin propiamente dicha; por ltimo,

que se trataba de una actividad empresarial organizada, prestada con continuidad, profesionalidad y retribucin.

RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.C.: Outplacement, head-hunters y otras formas de intervencin privada en el mercado de trabajo, cit., p. 233.

Con posterioridad, el Real Decreto Ley 18/1993 (RCL 1993, 3295) suprimi dicha referencia, pero estos gabinetes han seguido actuando en nuestro mercado de manera lcita 70 . Desde entonces han funcionado nicamente apoyados en las menciones que de los mismos hacan los incisos 1 y 3 del art. 44 LBE, que los consideraban entidades colaboradoras del Servicio Pblico de Empleo 71 . Tras la derogacin de esta norma por la LE de 2003, las empresas de seleccin carecen de una regulacin especfica, ciendo su actividad, al menos formalmente, al desarrollo de una actividad orientada, por encargo de un tercero, a la individualizacin, de entre un colectivo de posibles trabajadores, del ms adecuado a las exigencias de un puesto de trabajo vacante. Efectan, por tanto, una labor de apoyo a las empresas en la contratacin laboral, limitndose a valorar las capacidades de los candidatos, en aras a identificar los ms idneos 72 .

RODRGUEZ CRESPO, M.J.: Los mecanismos de intermediacin laboral tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 10/2010. En especial, la aparicin de las agencias privadas de colocacin con nimo de lucro, Lex Nova, http://www.reformalaboral2010.es , p. 8.

CAVAS MARTNEZ, F.: El entramado institucional del empleo en las vertientes pblica y privada, cit., p. 302.

CRUZ VILLALN, J.: Compendio de Derecho del Trabajo , 4 edicin, Tecnos, Madrid, 2012, p. 115.

4.1.1. Caractersticas

Su funcin es informar a las empresas que ofertan un puesto de trabajo sobre las aptitudes y caractersticas de los candidatos que se postulan para la cobertura de la vacante. Su misin, propiamente, consiste en presentar al empresario que ha concertado sus servicios a aquellos trabajadores que mejor se adapten a las condiciones buscadas, razn por la cual no realizan una autntica labor de mediacin entre la oferta y la demanda, pero s proporcionan a sus clientes servicios de bsqueda activa de sujetos cualificados para las plazas a cubrir 73 . En algn supuesto, podran llegar a contratar al trabajador seleccionado si tienen la representacin legal del cliente para ello 74 .

PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: La reforma de la intermediacin laboral en Espaa, cit., p. 523.

DEL VAL TENA, A.L.: La intermediacin en el empleo: un aspecto de la reforma del mercado de trabajo, La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral ,MONEREO PREZ, J.L. (ed.), Universidad, Granada, 1996, p. 208.

Como ya consta, no existe regulacin alguna que contemple el rgimen jurdico de estas empresas de seleccin, actuando bajo el principio general de libre iniciativa econmica y de competencia mercantil, pues nada se opone a ellas ni a su funcionamiento en rgimen de libertad y con nimo de lucro 75 , mxime cuando su actuacin en el mercado de trabajo es hoy en da una prctica ms que consolidada y admitida tanto por el ordenamiento comunitario 76 como por la normativa internacional ratificada por Espaa, singularmente el Convenio nm. 181 de la OIT (RCL 1993, 2343) 77 . La nica regla concreta es la que establece implcitamente un deber de informacin (sin concretar contenido ni periodicidad) acerca de sus tareas al Servicio Pblico de Empleo, que viene acompaada de la correlativa tipificacin de su incumplimiento como infraccin administrativa de carcter grave (art. 15.1 LISOS [RCL 2000, 1804, 2136] ) 78 .

ALONSO OLEA, M. yCASAS BAAMONDE, M.E.: Derecho del Trabajo , 26 edicin, Civitas, Madrid, 2009, p. 682.

SSTJCE 41/90, de 23 de abril de 1991, asunto Hofner-Elser/Macroton , y 55/96, de 12 de diciembre de 1996, asunto Job Centre .

SERRANO FALCN, C.: Ms all de los recursos humanos. La regulacin jurdica de las empresas de seleccin de personal, DL , nm. 84, 2008, p. 123.

MONEREO PREZ, J.L. yMOLINA NAVARRETE, C.: El rgimen jurdico sancionador en materia de empleo tras la entrada en vigor del TRLISOS, JL , nm. extraordinario, 2001, p. 174.

No se entiende bien, sin embargo, que siendo la intermediacin una actividad regulada tradicionalmente desde una ptica tuitiva del demandante de empleo, en aras a proteger y favorecer su proceso de bsqueda de trabajo, se haya dejado en cambio hurfana de toda ordenacin, precisamente la fase de dicho proceso ms prxima al bien protegido 79 . Aun cuando se trata de una actuacin que se dirige a proponer el mejor candidato de los existentes, lo cierto es que resulta evidente la dificultad de separar una actividad estricta de seleccin de lo que es en sentido propio el proceso de colocacin, ya que para la realizacin de este ltimo resulta imprescindible conocer, con carcter previo, las caractersticas del puesto de trabajo a cubrir y de la empresa que lo ofrece y contar con un grupo de demandantes de empleo como potenciales candidatos para ocuparlo, lo cual lleva necesariamente a la primera etapa del iter de colocacin consistente en recoger las ofertas y demandas de ocupacin. Adems, su resultado final no puede ser otro que el de ofrecer el trabajador seleccionado a la empresa que demanda empleo, lo que conecta igualmente con la ltima fase del proceso de colocacin: la suscripcin del contrato. Por tales razones, la concepcin de la tarea de seleccin como actividad independiente y autnoma de la intermediacin no deja ser, en la prctica, ms que una ficcin 80 .

CAVAS MARTNEZ, F.: El entramado institucional del empleo en las vertientes pblica y privada, cit., p. 303.

RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.C.: Outplacement, head-hunters y otras formas de intervencin privada en el mercado de trabajo, cit., p. 234.

Normalmente, los gabinetes aqu analizados proponen personal para cubrir puestos intermedios y directivos de sectores muy diversos, tanto en la empresa privada como en la Administracin Pblica 81 . Tal encomienda se inicia siempre mediante una

peticin formal y escrita por parte del cliente solicitando sus servicios e identificando la plaza o puestos a cubrir. Seguidamente, la empresa de seleccin enva una oferta de colaboracin, explicando los trmites a seguir en funcin de la vacante de que se trate, para posteriormente formalizar un contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas 82 . Tras la bsqueda de candidatos, se realiza un filtraje de mritos, pasando despus a efectuar las pruebas profesionales correspondientes (entrevistas, test de aptitudes, cuestionarios de personalidad laboral, perspectivas de motivacin) y los reconocimientos mdicos precisos para comprobar la idoneidad fsica y psquica de la persona y su estado general de salud, con el fin ltimo de redactar el informe de preseleccin de los candidatos que mejor se ajusten a las necesidades de la empresa cliente. Pero no termina aqu la intervencin de la empresa de seleccin, pues va a realizar tambin un seguimiento del trabajador contratado durante el tiempo pactado -que no siempre coincide con el perodo de prueba--, comprometindose a enviar a otro sujeto distinto en el caso de que el incorporado no cumpla objetivamente los requisitos especificados en la definicin del puesto, o cuando su rendimiento no se ajuste a la dimensin de la plaza o la abandone por motivos carentes de justificacin objetiva 83 . En definitiva, si todos estos son los servicios prestados por los gabinetes de seleccin, no se entiende por qu el legislador no ha considerado conveniente establecer una serie de controles a su funcionamiento, como s ha hecho con las agencias privadas de colocacin o con las ETTs.

CLAVER CORTS, E;GASC GASC, J.L. yLLOPIS TAVERNER, J.: Los recursos humanos en la empresa. Un enfoque directivo , Civitas, Madrid, 1995, p. 131.

AGUIRRE DE MESA, J.M.;ANDRS REINA, M.P.;RODRGUEZ RODRGUEZ, J.R. yTOUS ZAMORA, D.: Direccin y gestin de personal , Pirmide, Madrid, 2000, p. 196.

SERRANO FALCN, C.: Ms all de los recursos humanos. La regulacin jurdica de las empresas de seleccin de personal, cit., p. 111.

4.1.2. Especial referencia a los Head hunters

Como tipologa especial dentro de las empresas de seleccin, cabe mencionar a las denominadas executive search o head-hunting , cazatalentos en la

terminologa espaola. Se trata de entidades altamente especializadas, que operan exclusivamente con directivos de la ms alta cualificacin o con trabajadores de una gran especializacin tcnica. En realidad, como ya pusiera de manifiesto la OIT en el Informe elaborado por la 81 reunin de la Conferencia con vistas a la revisin del Convenio nm. 96 (RCL 1972, 945) estas empresas se ocupan de la bsqueda y captacin de ejecutivos de alto nivel; de ah que su problemtica sea comn a la de las empresas de seleccin ordinaria, agravada si cabe porque estas empresas cazatalentos se dedican ms al reclutamiento de dichos trabajadores que a su seleccin dada la escasez de posibles aspirantes 84 .

PORRET GELAERT, M.: El headhunting para la seleccin de ejecutivos, RL , 1999, Tomo II, pp. 1255 y ss.

Operan por iniciativa de aquellas empresas que necesitan una persona con unas caractersticas muy definidas, e inician, atendiendo a ello, la bsqueda del sujeto ms capacitado posible atendiendo al perfil de la convocatoria. Su caracterstica ms destacada radica en que su actividad no se limita a actuar en el colectivo de los trabajadores demandantes de empleo, sino que van a entrar en contacto tambin con trabajadores en activo de contrastada experiencia, ofrecindoles la oportunidad de cambiar de empleo para cubrir una determinada vacante que puede resultar ms interesante 85 . Consiguientemente, no relacionan siempre demandantes con oferentes, sino tambin trabajadores con empresas 86 .

RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.C.: Outplacement, head-hunters y otras formas de intervencin privada en el mercado de trabajo, cit., p. 234.

RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.C.;LZARO SNCHEZ, J.L. yVALDS ALONSO, A.: Otras actividades en el mercado de trabajo, cit., p. 159.

Ahora bien, este dato debe ser objeto de una matizacin, pues entre los mtodos empleados por las empresas de head hunting figura el de la insercin de anuncios en prensa o en otros medios publicitarios, lo cual implica que tambin dirigen su actividad hacia verdaderos demandantes de empleo. La bsqueda de un tercero, por muy cualificado que sea, con el que celebrar un contrato convierte la actuacin de las mismas, una vez ms, en reales intermediarios en el proceso de colocacin 87 .

LZARO SNCHEZ, J.L.: La intermediacin en el mercado de trabajo , CARL, Sevilla, 2003, p. 84.

Modalidad especial, a su vez, dentro de estas empresas es el denominado interim management , prctica prxima a lo que es la actividad de las ETTs. Lo distintivo de este fenmeno, frente al trabajo temporal tradicional, radica en la puesta a disposicin de una empresa de un directivo durante un plazo determinado, si bien no hay que olvidar tampoco que la duracin de la prestacin de servicios suele ser mayor a la usual en los prstamos de personal por las ETTs, con el objetivo claro de desarrollar un proyecto especfico o un plan de reconversin o reflote. El problema que afronta esta actividad es el de la estrechez de los cauces fijados por el art. 43 ET (RCL 1995, 997) para la cesin legtima de trabajadores, pues sta no slo acaece cuando se efecta a travs de una ETT debidamente autorizada, lo que no sucede en el caso de las agencias de interim management , las cuales no se constituyen como verdaderas ETTs y se someten a sus estrictos controles. Es ms, si lo hicieran les resultara muy difcil cumplir con lo previsto en la Ley 14/1994 (RCL 1994, 1555) , puesto que esta disposicin legal parte de puestas a disposicin de trabajadores de corta duracin, mientras que -como ya consta-- en la actividad aqu analizada las operaciones se producen en un plazo mucho mayor 88 . De ah que resulte necesario ampliar, todava ms, el mbito de actuacin en el cual pueden moverse las ETTs para dar cobertura a las necesidades reales de mano de obra de las empresas, que pueden ser muy variadas.

CAVAS MARTNEZ, F.: El entramado institucional del empleo en las vertientes pblica y privada, cit., p. 307.

4.1.3. Carencias normativas

Lo que est claro es que las empresas de seleccin, del tipo que sean, no realizan una actividad totalmente coincidente (aunque s muy prxima) con la que despliegan las agencias de colocacin con fines lucrativos 89 . Y ello por dos razones fundamentales. En primer lugar, las que se dedican a la actividad de intermediacin cuentan con su propio registro de demandantes de empleo, mientras que los gabinetes de seleccin

realizan un proceso de bsqueda, tanto interna, que se puede parecer al registro de las agencias de colocacin (y de los Servicios Pblicos de Empleo), como externa, y aqu radica la diferencia, de potenciales candidatos. En segundo trmino, las empresas de seleccin tienen como misin fundamental la de satisfacer necesidades de determinadas entidades en un mercado de trabajo altamente especializado, de modo que su intencin no es la de conseguir ayudar a un trabajador a buscar un empleo sin ms, sino la de facilitar a la empresa cliente pretendientes que se adecuen al perfil del puesto de trabajo que pretenden cubrir, realizando a tal fin pruebas altamente especializadas con el fin ltimo de conseguir una mejora de la competitividad empresarial 90 .

MERCADER UGUINA, J.R.: La intermediacin en el mercado de trabajo tras la reforma laboral: realidades y propuestas, RTSS , nm. 14, 1994, p. 33.

SERRANO FALCN, C.: Ms all de los recursos humanos. La regulacin jurdica de las empresas de seleccin de personal, cit., p. 124.

De todas formas, estas diferencias no deben llevar a una mera aceptacin tcita de las empresas de seleccin sin ningn tipo de regulacin. Antes al contrario, deviene necesario terminar de una vez por todas con la situacin de caos normativo existente en la actualidad y proceder a una regulacin de las mismas que garantice su oportuno control, sobre todo en aras a garantizar el principio de gratuidad para los candidatos o demandantes de empleo, el cumplimiento de la normativa de proteccin de datos, y la prohibicin de discriminacin en el acceso al trabajo por muy cualificado que sea.

La exigencia de autorizacin para el desarrollo de sus actividades no debe demorarse por ms tiempo, alcanzando un justo equilibrio entre el principio de proteccin del trabajador y el parmetro de rendimiento o eficiencia econmica vinculado a la libertad de empresa en el marco del sistema de economa social de mercado que deje un amplio margen a la autonoma de la voluntad a la hora de disear el proceso de seleccin especfico adecuado al perfil solicitado, debiendo garantizar, tambin, la participacin a los representantes de los trabajadores con el fin de que puedan conocer los parmetros o criterios de valoracin utilizados 91 . Con una regulacin especfica se dara una mayor fiabilidad, profesionalidad y solvencia a estos agentes de seleccin para diferenciarlos de los que actan de forma abusiva, consiguiendo as una mayor transparencia en el mercado de trabajo 92 . Sera pertinente, adems, el

establecimiento de un deber de informar a los Servicios Pblicos de Empleo sobre los datos desagregados por colectivos, haciendo especial mencin a los que mayores dificultades de insercin laboral presentan respecto de los cuales estas agencias de seleccin han conseguido su contratacin, as como sobre las tarifas aplicables a los empresarios clientes, implantando un sistema de premios o desventajas en funcin de su mejor o peor ejecutoria 93 .

GARCA JIMNEZ, M. yMOLINA NAVARRETE, C.: Modernizacin del sistema pblico estatal de empleo, mejora de la intermediacin y evaluacin de las polticas activas de empleo. Una reforma otoal, TL , nm. 85, 2006, p. 170.

SERRANO FALCN, C.: Ms all de los recursos humanos. La regulacin jurdica de las empresas de seleccin de personal, cit., p. 143.

TOSCANI GIMNEZ, D.: El nuevo marco legal de los servicios de colocacin y empleo. Especial referencia a las agencias privadas de empleo y empresas de trabajo temporal tras la reforma laboral de 2010, RTSS (CEF) , nm. 335, 2011, p. 141.

4.2. Portales de internet

Una de las actividades que ms han proliferado en los ltimos aos es la informatizacin de ofertas y demandas de empleo a travs de las nuevas tecnologas, surgiendo a este fin todo tipo de agencias virtuales o webs de empleo responsables de ingentes bases de datos de difcil control, dada la creciente confianza de los empresarios en tales instrumentos como mtodo de captacin de empleados debido al significativo ahorro de costes que supone 94 . Al tiempo, no es extrao que las propias empresas elaboren ficheros automatizados con informacin suficiente para dotarse del personal necesario en el menor tiempo posible. En fin, gran importancia reviste tambin la actividad en materia de colocacin de las entidades dedicadas a la formacin 95 , que proporcionan a las empresas alumnos incluidos en los archivos de matrcula. Todas estas realidades tienen en comn la necesidad de configurar bolsas o relaciones de sujetos con informacin personal sobre los mismos.

ALUJAS RUIZ, JA.: La intermediacin laboral a nivel autonmico: Servicios Pblicos de Empleo versus empresas de trabajo temporal, TL , nm. 113, 2012, p. 125.

RODRGUEZ-PIERO ROYO, M.C.;LZARO SNCHEZ, J.L. yVALDS ALONSO, A.: Otras actividades en el mercado de trabajo, cit., p. 162.

4.2.1. Agencias virtuales

Empezando por el primero de estos supuestos, no cabe duda que la bsqueda on line de empleo al margen de los cauces institucionales est dando lugar a la proliferacin incontrolada de bolsas de trabajo que circulan por la red, funcionando en la realidad como una autntica comunidad virtual 96 . Estos portales de empleo (bancos informticos sobre ofertas y demandas) se encuentran en el lmite entre la publicacin de ofertas de trabajo existentes y trabajadores disponibles, lcitas al amparo de la libertad de empresa, y la colocacin ilcita (en la medida en que no se ajustan a ninguna de las medidas de mediacin autorizada), presentando un grave problema jurdico cuya solucin podra encontrar un principio de respuesta en la diferencia que doctrina y jurisprudencia francesa han establecido entre publicidad de empleo en peridicos y feuilles doffers ou de demandes d'emploi , considerando las primeras vlidas y las segundas inadmisibles, por carecer --estas ltimas-- de una funcin estrictamente informativa y de la necesaria garanta de gratuidad para quien desee acceder al beneficio en ellas ofrecido 97 .

CASTELLS, M.: La era de la informacin, vol. I , La sociedad real , Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 249.

TASCN LPEZ, R.: La proteccin de datos personales de los trabajadores, Revista Jurdica de Castilla y Len , nm. 16, 2008, p. 449.

La calificacin de estos bancos de datos o agencias virtuales como instrumentos de intermediacin va a depender de cules sean sus criterios de actuacin. Si se limitan a registrar y dar publicidad a las ofertas y demandas de empleo que los propios usuarios

inscriben en la correspondiente pgina web, siendo stos los que entran en contacto directamente, no puede hablarse de intermediacin propiamente dicha y, por tanto, no plantean problemas de legalidad 98 . En cambio, cuando quien gestiona la base de datos es quien entra a examinar la idoneidad entre ofertas y demandas y adems realiza la funcin de ponerlas en contacto, s puede hablarse de intermediacin 99 , debiendo cumplirse los requisitos que para las agencias de colocacin prev el Real Decreto 1796/2010 (RCL 2010, 3362) , y, en caso contrario, considerarse disconformes con la normativa vigente.

Tal es lo que sucede con la Red Trabajar S.L, que, incluso, ha llegado a plantear demanda contra el Servicio Pblico de Empleo Estatal por la utilizacin del distintivo Red Trabaja. S Juzgado de lo Mercantil nm. 2 de Alicante 23 febrero 2012 (rec. 445/2010).

CAVAS MARTNEZ, F.: El entramado institucional del empleo en las vertientes pblica y privada, cit., p. 305.

Llegar a esta conclusin exige, sin embargo, una reflexin ms detenida. La difusin telemtica de ofertas y demandas de empleo a travs de una pgina en una pantalla y con un fcil acceso desde la red puede quedarse en una simple consulta de una gua, ajustada, por tanto, a la funcin de la prensa tradicional; pero, en la mayor parte de los casos, posibilitar tambin la seleccin de ofertas y demandas en virtud de una batera de criterios que un dilogo aparentemente interactivo (de mensajes con respuestas que pueden quedar registradas en buzones de voz) aleja claramente de la simple publicacin y acerca de forma contundente a la colocacin 100 , todo ello con el riesgo de desconocer, en la mayor parte de los supuestos, los procedimientos de seleccin interna al objeto de poner en relacin a los interesados, el criterio seguido para elaborar perfiles, la disponibilidad o utilizacin de los datos resultantes del dilogo, la extremada rapidez en la comunicacin y difusin de los datos, la ausencia de garantas sobre las fechas de emisin... Todas estas circunstancias aproximan esta figura a la mediacin, dado el papel activo adoptado por quien presta el servicio, pero sin existir un responsable-director de la publicacin que haga frente a las consecuencias adversas en su caso denunciadas, las formas muy diferentes y poco seguras de cuantificacin econmica de los sistemas telemticos (muy distantes de los anuncios peridicos en los cuales el coste marginal para el lector en trminos monetarios es inapreciable), sin mostrar garanta alguna de posibles discriminaciones...; en fin, y por si todo esto fuera poco, sin contar con la autorizacin exigida por la normativa vigente a las agencias privadas de colocacin 101 .

RODRGUEZ ESCANCIANO, S.: El derecho a la proteccin de datos personales de los trabajadores: nuevas perspectivas , Bomarzo, Albacete, 2009, pp. 9 y ss.

WALLON, B.: Tlmatique et offers d'emploi, Droit Social , nm. 6, 1989, pgs. 489492.

Se ha podido comprobar, adems, el sistemtico incumplimiento de la normativa de proteccin de datos por tales portales de empleo, conclusin que se deduce de un informe llevado a cabo por la propia Agencia de Proteccin de Datos, que pone de manifiesto esta perniciosa realidad 102 , constatada en la falta de inscripcin en el Registro General de Proteccin de Datos, en la ausencia de confidencialidad de los datos personales, en el desvo de finalidad en el uso de los ficheros registrados al destinarse en algunos casos a la promocin comercial de productos, en la falta de informacin explcita a los interesados acerca del tiempo que un determinado empleador dispondr de tales extremos, en la no cancelacin de los mismos una vez que exprese el demandante de empleo tal voluntad, en el almacenamiento sine die de las contraseas de acceso de los usuarios inscritos en el portal, o -por no seguir-- en la ausencia de identificacin personal en la web del responsable del tratamiento o del fichero 103 .

AEDP: Seleccin de personal a travs de Internet. Plan de Inspeccin de Oficio. Informe de conclusiones y recomendaciones , 17 noviembre 2005, http://www.aedp.es .

SERRANO FALCN, C.: Servicios pblicos de empleo y agencias de empleo privadas. Pblico y privado en la actividad de colocacin , Comares, Granada, 2009, p. 252.

En definitiva, no puede sino valorarse de forma positiva la inclusin, en el art. 3 Real Decreto 1796/2010, de la necesidad de solicitar autorizacin al Servicio Pblico de Empleo Estatal por parte de las entidades que casen ofertas y demandas de trabajo utilizando exclusivamente medios electrnicos. Sera conveniente, no obstante, que se ampliara la necesidad de autorizacin no slo a las entidades que enlacen ofertas y demandas de trabajo, sino a todos los sitios de Internet que realizan actividades relacionadas con la colocacin de los trabajadores, entendida sta en sentido amplio 104 . Se podra poner coto, as, a las denominadas subastas de empleo que operan

va web, consistentes en la puja por parte de los interesados en conseguir un puesto de trabajo venciendo quien se ofrece a cobrar el salario ms bajo del establecido por el oferente 105 .

PREZ DOMNGUEZ, F.: Servicios privados de empleo: razones para una reforma, DL , nm. 79, 2007, p.112.

SERRANO FALCN, C.: Servicios pblicos de empleo y agencias de colocacin, cit., p. 409.

4.2.2. Bancos de datos sobre posibles aspirantes a un puesto de trabajo

El recurso utilizado, ms que tolerado, de ofertas y demandas de empleo reproducidas en servicios telemticos, necesitado en todo caso de regulacin ad hoc 106 , convive con la utilizacin empresarial de programas informticos para la seleccin de trabajadores, nutridos stos de curriculos llegados, bien por correo tradicional o electrnico, o bien de candidatos de anteriores ofertas de trabajo que no fueron seleccionados, pero la informacin obtenida de las pruebas de reclutamiento realizadas ha permanecido en poder de la entidad a la cual ha sido solicitado el trabajo aun cuando el ingreso fuera denegado 107 . Para que tales bolsas de datos sean legtimas, es necesario que la empresa notifique la creacin del fichero a la Agencia de Proteccin de Datos, tal y como exige el art. 26 Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058) , de Proteccin de Datos de Carcter Personal (LOPD), sin que sea necesario, no obstante, contar con una autorizacin administrativa previa para su creacin 108 .

LAGUNA DE PAZ, J.C.: Internet: aspectos de su rgimen jurdico-pblico, Revista Espaola de Derecho Administrativo , nm. 113, 2002, p. 14.

STSJ, Social, Cantabria 14 noviembre 2005 (TOL 762765).

GOI SEIN, J.L.: Vulneracin de derechos fundamentales en el trabajo mediante instrumentos informticos, de comunicacin y archivo de datos, Nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin y Derecho del Trabajo ,ALARCN CARACUEL, M.R. yESTEBAN LEGARRETA, R., (coords.), Bomarzo, Albacete, 2004, p. 65.

Los peligros que la constitucin de este tipo de bancos de datos puede acarrear sobre los trabajadores no son, como puede intuirse, menores. Baste mencionar la elaboracin de las denominadas listas negras de aspirantes que circulan entre las empresas, cuyo contenido no ser exclusivamente poltico-sindical, sino comprensivo de razones sociales, familiares, de salud y todo el largo etctera que imaginarse pudiera (consiguiendo un autntico block modeling a partir del cual quedaran clasificados en bloques --tribus-- los sujetos-candidatos a travs de los datos recogidos) 109 .

ZANELLI, P.: Nuove tecnologie (Legge e contrattazione collettiva) , Giuffr, Miln, 1993, p. 7.

Aparte de los problemas derivados de la salida al exterior de este cmulo de informaciones a travs de posibles filtraciones, derivadas, en muchos casos, de una solidaridad empresarial que tiende a proporcionar noticias con gran cantidad de detalles, no hay que olvidar tampoco que, aun sin salir del contexto interno de la empresa, en el momento de ingreso en la organizacin productiva adquiere el rango de caracterstica comn, por su reiteracin, la exhaustividad en la informacin habitualmente exigida en relacin con las solicitudes de empleo, incluida --las ms de las veces-- la realizacin de test psicolgicos para tratar de encontrar trabajadores sin defectos ( salaris-zro-dfaut ) 110 .

RAY, J.: Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination, Droit Social , nm. 6, 1992, p. 532.

Surgen, en consecuencia, tres problemas de difcil solucin: de un lado, la necesidad (normalmente incumplida) de que la informacin facilitada por quien habiendo solicitado un empleo vea rechazada su demanda vuelva a su poder sin pasar a engrosar ningn fichero intra o extraempresarial; de otro, la delimitacin del tipo de informacin a requerir del trabajador para la tramitacin de una solicitud de empleo,

con la finalidad de paliar los abusos derivados de la situacin objetiva de superioridad empresarial sobre el demandante de ocupacin; en fin, conviene no olvidar cmo el mercado proporciona en la actualidad distintos programas informticos de ayuda a la seleccin de personal (quiz el ms conocido sea el sistema experto Sigmund 111 ), diseados normalmente por psiclogos industriales especializados, los cuales contienen cuestionarios exhaustivos a completar por el solicitante de empleo a travs de un proceso interactivo con preguntas que directa o indirectamente tratan de obtener secuencias cuyo tratamiento automatizado est legalmente vedado (origen racial, nacionalidad, opiniones polticas, religiosas, sindicales, estrictamente referidas a la vida personal o familiar del solicitante...) y sobre cuyos resultados y utilizacin de la informacin el candidato carece de cualquier garanta 112 .

Un estudio del mismo enRAY, J.: Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination, cit., p. 532.

En la Ley de igualdad de oportunidades francesa se ha aprobado un modelo de curriculum vitae annimo, con el fin de evitar todo tipo de discriminacin en los procesos de contratacin, aplicable a las empresas de ms de cincuenta trabajadores, que debern suprimir, antes de realizar la seleccin, los elementos relativos a la edad, al sexo, el nombre o la fotografa del candidato. CES: Observatorio de relaciones industriales , nm. 89, marzo 2006.

La solucin frente a la aludida agresin pasa as por un control estricto de los extremos incorporados a los archivos, por una rgida exigencia de que preguntas y respuestas se ajusten a los principios de adecuacin, proporcionalidad y transparencia exigidos por la LOPD, no en vano el ejercicio del derecho de resistencia va a equivaler, en la prctica, simple y llanamente a la no contratacin del candidato 113 .

RODRGUEZ ESCANCIANO, S.: El derecho a la proteccin de datos personales de los trabajadores: nuevas perspectivas , Bomarzo, Albacete, 2009, p. 17.

Ante tales peligros derivados del hecho de que el ordenador ampla las posibilidades de acumulacin de datos, aumenta la capacidad de combinacin de los mismos a travs de la formacin de perfiles, y aporta mayores posibilidades de acceso y de transmisin a terceros de dicha informacin, debe ser de aplicacin la legislacin sobre

proteccin de datos personales en el intento por encontrar garantas adecuadas en el momento de acceso al empleo 114 . Procede identificar y aplicar aqu un nuevo derecho, el derecho a la libertad informtica o el derecho a la autodeterminacin informativa (art. 18.4 CE [RCL 1978, 2836] ) 115 , configurado como aqul que tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen, archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo cual implica la posibilidad de corregir o cancelar los asientos inexactos o indebidamente procesados; disponer sobre su transmisin... ; en definitiva, este derecho entraa una facultad de decidir sobre la revelacin y el uso de los datos personales, en todas las fases de elaboracin y utilizacin de los mismos, es decir, su acumulacin, su transmisin, su modificacin y cancelacin 116 .

ORTIZ LALLANA, M.C.: Derechos fundamentales y relacin laboral, RMTAS , nm. 13, 1998, p. 38.

SSTCo 254/1993, de 20 de julio y 290 y 292/2000, de 30 de noviembre. Por extenso,VILLAVERDE MENNDEZ, I.: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental a la proteccin de datos de carcter personal, La proteccin de datos de carcter personal en los centros de trabajo ,FARRRIOLS I SOLA, A., (dir.), Cinca, Madrid, 2006, pp. 48 y ss.

DE VICENTE PACHS, F.: Las facultades empresariales de vigilancia y control en las relaciones de trabajo, TS , nm. 57, 2004, p. 30.

Ante la clara amenaza de los riesgos que las tcnicas informticas implican para los candidatos a un empleo, al ser sta la fase de la relacin que est especialmente expuesta al ataque informtico 117 , los Tribunales deben ser conscientes de que la Ley Orgnica 15/1999 debe ser aplicada para conseguir erradicar la potencialidad lesiva de la utilizacin de la automtica en el reclutamiento del personal, pues se encarga de implantar mecanismos cautelares con el fin prevenir las posibles violaciones que del tratamiento de la informacin pudieran derivarse para la privacidad del individuo 118 .

FERNNDEZ VILLAZN, L.A.: Tratamiento automatizado de datos personales en los procesos de seleccin de los trabajadores, RL , nm. 11, 1984, pp. 511 y 514.

DEL REY GUANTER, S.: Tratamiento automatizado de datos de carcter personal y contrato de trabajo (una aproximacin a la intimidad informtica del trabajador), RL , 1994, T. I, p. 20 CARDONA RUBERT, M.B.: Tratamiento automatizado de los datos personales del trabajador, RTSS , nm. 16, 1994, p. 95.

La existencia de un espacio virtual de intimidad o, si se prefiere, el derecho a una relativa opacidad de las informaciones que genera del demandante de empleo, exige, por ende, aplicar las previsiones reconocidas de manera genrica en la LOPD, la cual acta en varios frentes, primero definiendo el tipo de datos personales que son susceptibles de merecer proteccin (cualquier informacin concerniente a personas identificadas o identificables -art. 3 a--) y, posteriormente, declarando al empresario responsable del fichero -art. 3 d) en relacin con el art. 25y al demandante de empleo sujeto afectado por el tratamiento de estos datos -art. 3 e) en relacin con el art. 25-- 119 .

SALAS PORRRAS, M. yVILA TIERNO, F.: Cuestiones derivadas de la aplicacin de las nuevas tecnologas en el proceso de intermediacin laboral, Estrategia europea, Estado autonmico y poltica de empleo. XVIII Congreso nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , MTIn, Madrid, 2008, p. 401.

Ahora bien, no toda informacin concerniente a un posible candidato ha de obtener el mismo grado de proteccin, sino que la LOPD establece unos niveles de tutela directamente proporcionales a los componentes de la informacin segn se clasifiquen en datos especialmente protegidos 120 (tambin denominados superpersonales 121 ) o en datos ordinarios. La LOPD distingue, a su vez, dentro del gnero de los primeros, dos especies diferentes: por una parte, los relativos a la ideologa, afiliacin sindical, religin y creencias, los cuales requieren consentimiento expreso por escrito del interesado (con advertencia de su derecho a no prestarlo) para poder ser objeto de tratamiento informtico; por otra, los relativos al origen racial, a la salud y a la vida sexual, en los cuales el consentimiento no tiene por qu constar por escrito y ha de ser prestado no slo sobre el tratamiento, sino tambin sobre su recogida 122 . Como nota comn a ambas categoras, cabe mencionar la prohibicin de crear ficheros con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carcter personal que revelen la ideologa, afiliacin sindical, religin, creencias, origen racial o tnico o vida sexual (art. 7.4 LOPD) 123 . Todo ello sin olvidar cmo tales datos estn protegidos bajo el nivel ms alto de seguridad (art. 81 Real Decreto 1720/2007 [RCL 2008, 150] ).

TONIATTI, R.: Libertad informtica y derecho a la proteccin de datos personales: principios de legislacin comparada, Revista Vasca de Administracin Pblica , nm. 29, 1991, p. 157.

FONTANA, A.: In tema de "controlo a distanza", Il Diritto del Lavoro , 1985, T. II, pp. 187 y ss.

STSJ, Social, Catalua 7 junio 2006 (TOL 1035232).

FREIXAS GUTIRREZ, G.: La proteccin de los datos de carcter personal en el Derecho espaol , Bosch, Barcelona, 2001, pp. 127 y ss.

Como mecanismos de garanta, se exige, en primer lugar y como regla general, en cualquier tipo de dato (especialmente protegido u ordinario), el consentimiento informado del titular para cualquier cesin o tratamiento -art. 6.1--. Sin embargo, en la fase previa a un contrato de trabajo esta regla general parece quebrar, no en vano la excepcin queda recogida por el art. 6.2 LOPD que niega la exigibilidad del consentimiento del titular de los datos cuando stos se refieran a las partes de un contrato o precontrato laboral, en cuanto necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. Es ms, se entiende que el consentimiento va implcito en la simple aceptacin de la oferta o en la perfeccin del contrato 124 . Con todo, esta previsin legal, reseada como excepcin a la necesidad de que el afectado preste su consentimiento, no debe, sin embargo, llamar a equvocos en cuanto a la exigencia del requisito mentado, pues, si bien siendo plenamente conscientes de la necesidad empresarial de manejar informacin automatizada de sus dependientes para obtener una adecuada organizacin de su unidad productiva, conforme acertadamente matiza el art. 5 LOPD, el principio de autodeterminacin exige tambin la informacin al interesado para toda recogida de datos personales tendente a alimentar un fichero automatizado siempre que afecte a cuestiones no relacionadas directamente con la actividad profesional, quedando abierta la posibilidad de ejercitar el derecho de oposicin al tratamiento (y tambin cancelacin) "cuando existan motivos fundados y legtimos relativos a una concreta situacin personal" (art. 6.4 LOPD) 125 .

DEL REY GUANTER, S.: Tratamiento automatizado de datos de carcter personal y contrato de trabajo (una aproximacin a la "intimidad informtica" del trabajador), RL , Tomo I, 1994, p. 24.

GARCA ONTOSO, R.M.: Comentarios a la nueva Ley de Proteccin de Datos de Carcter Personal, de 13 de diciembre de 1999, XIII Encuentro sobre Informtica y Derecho, DAVARA RODRGUEZ, M.A., (coord.), Aranzadi, Pamplona, 2000, p. 35 (BIB 1999, 1813) .

4.3. Centros formativos

Las propias instituciones formativas son muchas veces las interesadas en que se produzca el puente que permita, tras la obtencin de una determinada titulacin, acceder al mercado de trabajo. Las razones que impulsan en tal sentido obedecen a la preocupacin por las salidas profesionales de los alumnos y, cmo no, al prestigio que como instituciones docentes les supone para captar nuevos estudiantes (clientes de sus servicios). A tal efecto, los centros educativos, auxiliados por las nuevas tecnologas, suelen crear este tipo de bolsas de empleo o instrumentos equivalentes (muchas veces institucionalizados, tal y como sucede con los Centros de Orientacin e Informacin para el Empleo -COIEde las Universidades) que procuran ocupacin a sus egresados (en cuyo caso el ente educativo actuara como un verdadero intermediario laboral aun cuando la relacin del recin titulado con la empresa se oculte tras el disfrute de una beca o -mejoruna prctica no laboral a la luz del Real Decreto 1453/2011, de 31 de octubre), as como la realizacin de prcticas profesionales en empresas para alumnos de ltimos cursos (aqu en rgimen no laboral sino como alumnos de un practicum curricular y extracurricular) 126 , a lo cual impulsa adems la implantacin del denominado Espacio Europeo de Educacin Superior, tal y como se deduce de lo dispuesto en el Real Decreto 1791/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3358) , por el que se aprueba el Estatuto del Estudiante Universitario, cuyos arts. 8 f) y 9 f) recogen, respectivamente, el derecho de los alumnos de Grado y Mster a realizar este tipo de prcticas.

CAVAS MARTNEZ, F.: El entramado institucional del empleo en las vertientes pblica y privada, cit., p. 305.

5. Conclusiones

El reconocimiento constitucional del derecho al trabajo (art. 35.1 CE [RCL 1978, 2836] ) determina, entre otras circunstancias, el fundamento jurdico general de la colocacin como actividad o servicio pblico, pero con independencia de que ste se preste en sus formas de gestin directa a travs de los Servicios Pblicos de Empleo (Estatal y Autonmicos) o indirecta mediante el recurso a empresas privadas, en el marco de la colaboracin con lo pblico. Surgen, as, nuevas simbiosis o sinergias entre lo pblico y lo privado, a fin de lograr una ms moderna, eficaz y eficiente gestin de las polticas de empleo en un contexto marcado por la incesante destruccin de puestos de trabajo, apostando ahora por la mxima libertad de accin de la iniciativa mercantil, a cambio, no obstante, de un razonable control de transparencia y equidad por el Servicio Pblico.

Desde tales premisas, en colaboracin con los Servicios Pblicos de Empleo o de forma autnoma, destaca, en primer lugar, la actividad desarrollada por las agencias privadas de colocacin, que se efecta con el siguiente contenido en el que cabe el nimo de lucro: la puesta en contacto de ofertas de empleo con trabajadores que buscan su colocacin; la recolocacin de trabajadores en procesos de reestructuracin empresarial; y otras actuaciones relacionadas con la bsqueda de empleo, como la orientacin e informacin profesional o la seleccin de personal (art. 20 LE [RCL 1980, 2296] ).

Esta complitud de tareas a desarrollar por las agencias de colocacin tiene, no obstante, un importante veto: la contratacin de trabajadores para su cesin temporal a otras empresas, que se circunscribe exclusivamente a las empresas de trabajo temporal (art. 16.3 ET [RCL 1995, 997] ), si bien estas ltimas, por mor de la reforma de 2012, pueden tambin llevar a cabo tareas de colocacin, actuando como agentes globales de empleo si cuentan con la debida autorizacin.

Al margen de estos cauces institucionales, la propia estructura del empleo y las necesidades de las organizaciones, tan cambiantes en los ltimos aos, han determinado la aparicin de distintas formas empresariales de intervencin en la

colocacin de trabajadores, difcilmente encuadrables en el esquema normativo existente, que se presentan al amparo de la libertad de empresa sin contar en muchos casos con un sustrato legal especfico que regule su funcionamiento.

As pues, partiendo del hecho cierto de que el ajuste entre oferta y demanda se concreta mediante una multiplicidad de sujetos intervinientes, pblicos y privados, unos dotados de regulacin especfica y otros sometidos nicamente al principio de libertad de competencia, resulta apremiante proceder a una distribucin y concrecin de las facultades pertenecientes a cada uno de ellos si se quiere que el sistema sea operativo. Es pertinente, pues, buscar un equilibrio entre lo pblico y lo privado que garantice a los ciudadanos la aplicacin de los principios de gratuidad, de igualdad y no discriminacin en el acceso al mercado de trabajo, apostando por la promulgacin de una Ley especfica sobre agentes intermediadores para dar una mayor fiabilidad, profesionalidad y solvencia a los distintos operadores dedicados lcitamente a la puesta en contacto entre ofertas y demandas de trabajo, aunque no sean propiamente agencias privadas o empresas de trabajo temporal, con el fin de diferenciarlos de los que actan de forma abusiva y en la clandestinidad, consiguiendo una mayor transparencia.