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N 19/2009

ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS

Esplanada dos Ministrios Bloco T Edifcio Sede 4 andar sala 434 e-mail: sal@mj.gov CEP: 70064-900 Braslia-DF www.mj.gov.br/sal
PUCPR

PROJETO PENSANDO O DIREITO


Srie PENSANDO O DIREITO
N 19/2009 verso publicao
Estatuto dos Povos Indgenas Convocao 02/2008 Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC-PR Coordenao Acadmica Carlos Frederico Mars de Souza Filho

Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434 CEP: 70064-900 Braslia DF www.mj.gov.br/sal e-mail: sal@mj.gov.br

PUCPR

CARTA DE APRESENTAO INSTITUCIONAL


A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem por objetivo institucional a preservao da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais. Anualmente so produzidos mais de 500 pareceres sobre os mais diversos temas jurdicos, que instruem a elaborao de novos textos normativos, a posio do governo no Congresso, bem como a sano ou veto presidencial. Em funo da abrangncia e complexidade dos temas analisados, a SAL formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaborao tcnico-internacional (BRA/07/004) com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que resultou na estruturao do Projeto Pensando o Direito. Em princpio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificao tcnico-jurdica do trabalho desenvolvido pela SAL na anlise e elaborao de propostas legislativas e a aproximao e o fortalecimento do dilogo da Secretaria com a academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicao e colaborao mtua com inmeras instituies de ensino pblicas e privadas para a realizao de pesquisas em diversas reas temticas. Todavia, o que inicialmente representou um esforo institucional para qualificar o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificao da viso sobre o papel da academia no processo democrtico brasileiro. Tradicionalmente, a pesquisa jurdica no Brasil dedica-se ao estudo do direito positivo, declinando da anlise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros publicados na rea do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado, desconsiderando o seu processo de formao. Essa cultura demonstra uma falta de reconhecimento do Parlamento como instncia legtima para o debate jurdico e transfere para o momento no qual a norma analisada pelo Judicirio todo o debate pblico sobre a formao legislativa. Desse modo, alm de promover a execuo de pesquisas nos mais variados temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito incentivar a academia a olhar para o processo legislativo, consider-lo um objeto de estudo importante, de modo a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decises do Congresso, democratizando por conseqncia o debate feito no parlamento brasileiro. Este caderno integra o conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o Direito e apresenta a verso resumida da pesquisa denominada Estatuto dos Povos Indgenas, conduzida pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC PR). Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituies parceiras do Projeto Pensando o Direito. Pedro Vieira Abramovay Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia

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CARTA DE APRESENTAO DA PESQUISA


O Direito brasileiro no tem sido omisso em relao aos povos indgenas, mas a lei sempre os tem tratado como passageiros, transitrios, at serem integrados como trabalhadores individuais. A Constituio de 1988 rompeu com essa tradio integracionista e individualista. O propsito da Lei anterior era integrar o indivduo ndio na comunho nacional. Explicitamente. A Constituio de 1988 ao romper com esta tradio criou para os ndios o direito de continuar a ser povos, isto , de, como povos, coletivos portanto, manter a organizao de sua vida e de seu futuro. Todo rompimento de paradigma, porm, no tem facilidades para implantao. Neste caso duas razes de igual grandeza e profundidade marcam a dificuldade: (1) toda a legislao anterior marcadamente individualista e integracionista; (2) criar o sistema legal coletivista no integracionista importa em mexer com inmeros dispositivos que no poucas vezes fere interesses maiores ou menores da nacionalidade e cidadania. O sistema jurdico individualista e integracionista, mud-lo para os ndios tarefa rdua. Por isso, em muito boa hora o a Secretaria de Assuntos Legislativos (SAL) do Ministrio da Justia, junto com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) lanaram, dentro do Projeto Pensando o Direito, a convocatria para que uma equipe acadmica desenvolvesse uma pesquisa sobre um possvel e necessrio novo diploma jurdico para os direitos dos povos indgenas no Brasil. O Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da Pontifcia Universidade Catlica do Paran festejou o edital exatamente porque tem a questo indgena como um dos seus focos principais de estudo e pesquisa. Coordenado por mim, reuni um grupo de mais seis pesquisadores e dois estagirios. Clarissa Bueno Wanderscheer doutoranda pela PUCPR e desenvolve pesquisa ligada a conhecimentos tradicionais e a relao do Estado com populaes tradicionais; Rosely Aparecida Stefanes Pacheco, tambm doutoranda pela PUCPR, desenvolve pesquisa sobre os povos guarani e sua relao e resistncia frente ao Estado Nacional; Vilmar Martins Moura Guarany um membro da etnia guarani, mestrando que acaba de defender sua dissertao sobre indgenas, tambm pela PUCPR, os trs sob minha orientao; Carlos Rodrigues Pacheco, concluiu recentemente seu mestrado na Universidade Federal da Grande Dourados; Theo Botelho Mars de Souza mestrando na PUCPR. Os dois estagirios, Luciana Xavier Bonin e Arildo Frana so graduandos em Direito e este ltimo da etnia terena. O propsito inicial da pesquisa, de cunho acadmico, muito rapidamente se transformou em prtico, tendo em vista que a prpria Secretaria de Assuntos Legislativos organizou seminrios com a participao de indgenas em todas as regies do Brasil. Com isto, seus objetivos foram ampliados e houve um evidente aprofundamento do tema. Sendo assim a pesquisa ganhou mais um objetivo que foi orientar o Ministrio da Justia, tecnicamente, em relao ao necessrio desenvolvimento legislativo para implementar os novos paradigmas apresentados pela Constituio de 1988. Os resultados foram altamente positivos e agora esto sendo publicados. A equipe que tive a honra de coordenar tem muito claro e enaltece a importncia do Projeto Pesando o Direito que visa exatamente construir com as Universidades alternativas implementao dos direitos coletivos. por isso que apresenta com muita alegria o resultado do trabalho, que, feito

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com o maior rigor cientfico, acreditamos ser uma contribuio sociedade brasileira. Por isso nosso profundo agradecimento aos integrantes do Projeto Pensando o Direito e aos coordenadores da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia Curitiba, outubro de 2009. Carlos Frederico Mars de Souza Filho Coordenador Acadmico

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MINISTRIO DA JUSTIA SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN Relatrio Projeto BRA/07/004

Projeto Pensando o Direito.


Convocao n 002/2008 Seleo de projetos

ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS

PROPONENTE: PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN Membros: Carlos Frederico Mars de Souza Filho (coordenador-doutor-PUCPR) Clarissa Bueno Wandscheer (doutoranda-PUCPR) Rosely Aparecida Stefanes Pacheco (doutoranda-PUCPR) Theo Botelho Mars de Souza (mestrando-PUCPR) Vilmar Martins Moura Guarany (mestre-PUCPR) Carlos Rodrigues Pacheco (mestrando-UFGD) Luciana Xavier Bonin (bolsista de graduao-PUCPR) Arildo Frana (bolsista de graduao-UFMS)

Relatrio Final Resumo Curitiba 2009

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Sumrio
1. INTRODUO .... 11 2. EXPOSIO DE RESULTADOS DE PESQUISA POR REA TEMTICA .... 13
2.1 Demarcao de Terras Indgenas .... 13 2.2 Minerao em Terras Indgenas .... 16 2.3 Consulta Prvia .... 19 2.4 Proteo do Conhecimento Tradicional .... 23 2.5 Gesto Territorial .... 28 2.6 Validade dos tratados internacionais no Brasil: aplicabilidade pelo Poder Judicirio .... 38 2.7 Raposa serra do sol: uma viso do Supremo Tribunal Federal, um caso bom para pensar .... 42

Referncias .... 57

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ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS: UMA ANLISE EM FACE DAS DETERMINAES CONSTITUCIONAIS E INTERNACIONAIS

1. INTRODUO
O presente trabalho resultado da pesquisa desenvolvida por grupo do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR), em atendimento Convocao 002/2008 do Ministrio da Justia, Secretaria de Assuntos Legislativos e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, com o objetivo de desenvolver estudos sobre Estatuto dos Povos Indgenas: uma Anlise em Face das Determinaes Constitucionais e Internacionais. Participaram do grupo alunos convidados da Universidade Federal da Grande Dourados e da Universidade de Mato Grosso do Sul. A questo extremamente atual, j que praticamente todos os pases da Amrica Latina vm reconhecendo direitos aos povos indgenas habitantes de seu territrio. A Constituio brasileira, por exemplo, dedica um captulo completo ao reconhecimento dos povos indgenas. Porm, apesar destes avanos, ainda h necessidade de instrumentos legais que permitam a concretizao dos direitos. O Brasil dispe de um Estatuto do ndio (Lei 6001/73) que j no basta como instrumento adequado para a garantia e efetivao dos dispositivos constitucionais. No plano internacional, em 1989, a Conferncia Internacional da OIT aprovou, aps uma discusso de trs anos, com a participao de representantes de organizaes indgenas e governamentais a Conveno n 169. Esta norma internacional possibilita o entendimento de que os povos indgenas so sujeitos coletivos de direitos, com identidade tnica especfica e direitos histricos imprescritveis, alm de definir os deveres e as responsabilidades dos Estados na sua salvaguarda. Outras questes receberam influncia normativa de tratados assinados e ratificados pelo Brasil, como a Conveno sobre Diversidade Biolgica e a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais. E, recentemente, a Declarao das Naes Unidas sobre Os Direitos dos Povos Indgenas. Alm disso, est em discusso no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2.057/91, que pretende atualizar os direitos indgenas em relao Constituio e praticamente substitui a vigente Lei 6.001/73. H ainda muitas outras iniciativas de projetos de lei referentes a atividades como minerao, manejo florestal, explorao de recursos hdricos, proteo do meio ambiente e propriedade intelectual, voltadas para as populaes indgenas. Por outro lado, h neste momento muitas demandas indgenas que buscam a implementao dos tratados internacionais e reivindicaes diretas da articulao indgena nacional, em busca da melhora das condies de existncia. Isso tudo demonstra a relevncia deste

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trabalho, que tem como objetivo trazer elementos de reflexo principalmente sobre as seguintes temticas: demarcao de terras indgenas, minerao em terras indgenas, consentimento prvio informado, proteo do conhecimento tradicional e gesto de terras indgenas. Alm do produto terico apresentado, o grupo de trabalho desenvolveu dois seminrios com o objetivo de envolver a sociedade na discusso sobre os direitos indgenas. Um dos seminrios foi realizado em Curitiba/PR, nos dias 27 e 28 de novembro de 2008, na Pontficia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR), com o tema: Estatuto dos Povos Indgenas. E o outro, em 27 de maro de 2009, em Dourados/MS, na Universidade Federal da Grande Dourados (UFGD), com a mesma temtica. Ambos contaram com a participao de representantes das comunidades indgenas, do Ministrio da Justia, do Ministrio Pblico Estadual, alunos de graduao e ps-graduao de diversas instituies de ensino superior. E por fim, o grupo apresentou um Projeto de Lei, que foi resultado da discusso da equipe, e fundamentado nas demandas indgenas identificadas nas diversas Oficinas Regionais e Seminrio |Nacional realizados pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, em 2008, e nos quais o grupo esteve sempre representado. Esta iniciativa da SAL teve como objetivo a participao dos indgenas e suas manifestaes acerca dos temas que mais os preocupa. O projeto de lei foi discutido pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista, em 2009, e apresentado ao Congresso Nacional.

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2. EXPOSIO DE RESULTADOS DE PESQUISA POR REA TEMTICA


2.1 Demarcao de Terras Indgenas
A Constituio de 1988, que dedicou todo um captulo aos povos indgenas, reconheceu o direito originrio sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Direito originrio, explica Mars, quer dizer que o direito dos ndios anterior ao prprio direito, prpria lei (MARS, 2006, p.122). A Constituio encarrega-se de definir as terras tradicionalmente ocupadas, no 1o do artigo 231: So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Portanto, as terras tradicionalmente ocupadas compem-se de quatro elementos, que devem ser reconhecidos luz dos usos, costumes e tradies indgenas: 1) as terras habitadas em carter permanente; 2) as utilizadas em atividades produtivas; 3) as imprescindveis preservao ambiental; e 4) as necessrias reproduo fsica e cultural da comunidade. Alm de reconhecer o direito originrio, a Constituio de 1988 declarou nulos e extintos os atos que visem a ocupao, posse ou domnio das terras indgenas. O 6, do artigo 231, da Constituio Federal estabelece:
So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.

So nulos os ttulos referidos ainda que tenham sido concedidos antes da Constituio, pelo que determina o artigo 231, 6. De fato, no importa a poca da concesso, no existe direito adquirido contra o que estabelece o poder constituinte originrio. Se a ocupao for de boa f, as benfeitorias devero ser indenizadas, mas, ainda assim, os ttulos so nulos. E para que os direitos sobre as terras indgenas possam ser garantidos necessria a demarcao. Esse instituto foi desenvolvido para determinar os limites de uma rea

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atravs de marcos fsicos. uma delimitao fsica que separa diferentes proprietrios ou diferentes usos da terra. A demarcao de Terras Indgenas presta-se, nas palavras de Antnio Carlos de Souza Lima, a estabelecer fronteiras claramente discriminadas e fechadas para os grupos indgenas (LIMA, 1998, p.208). Carlos Mars define o processo de demarcao de terras indgenas como a forma procedimental pela qual o poder pblico federal reconhece a incidncia dos elementos descritos no artigo 231, pargrafo primeiro da Constituio Federal sobre uma sorte de terras (MARS, 1990, p.11). Importante ressaltar que a demarcao um ato secundrio. Ainda que a terra indgena no esteja demarcada, o fato de existir ocupao tradicional j suficiente para que as terras sejam protegidas pela Unio. Na lio de Carlos Mars, o que define a terra indgena a ocupao, ou posse ou o estar indgena sobre a terra e no a demarcao (MARS, 2006, p.148). Portanto, a importncia da demarcao est na segurana fsica e jurdica que ela proporciona. Segurana jurdica que, para ser integral, demanda a perenidade das reas demarcadas, sendo admitida apenas a reviso dos limites da terra indgena demarcada para ampli-la, quando a rea demarcada for menor do que aquilo que os ndios consideram seu territrio, evitando o confinamento. Ademais de um tema polmico, em decorrncia das presses sociais, encontra-se no Congresso Nacional uma enorme quantidade de projetos de lei e de emendas constitucionais, propondo alteraes no procedimento demarcatrio brasileiro. O Estatuto do ndio (Lei 6001/73), em seu artigo 65, determinava que o Poder Executivo conclusse a demarcao de todas as terras indgenas no prazo de cinco anos de sua publicao, isto , 21 de dezembro de 1978. O prazo no foi cumprido. E o artigo 67 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio Federal renovou este prazo para a Unio Federal concluir a demarcao das terras indgenas por mais cinco anos, contados a partir da promulgao da Constituio. O novo prazo se esgotou em 5 de outubro de 1993 e a Unio no concluiu a demarcao de todas as terras indgenas. Trata-se, todavia, de um prazo imprprio, em que seu descumprimento no gera qualquer sano, mas que gera o direito subjetivo dos povos indgenas de buscar no Poder Judicirio o cumprimento da ordem Constitucional. As demarcaes, ademais da falta de cumprimento dos prazos, tambm so barradas em decorrncia de sua localizao estratgica ou sobreposio com outra rea. O primeiro caso se refere s terras indgenas em reas de fronteira. Deve-se ressaltar que a demarcao de terra indgena no impede a presena estatal na rea. Pelo contrrio, a Unio deve proteger a terra indgena assim como deve proteger as fronteiras. Observa Aurlio Veiga Rios que no h conflito entre os dispositivos constitucionais que protegem os dois bens jurdicos aqui referidos. Trata-se, na verdade, de dupla afetao federal imposta rea indgena situada na faixa de fronteira, por ela ser bem de domnio exclusivo da Unio pelos dois fundamentos constitucionais (RIOS, 1993, p.60).

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Assim, alm de no constituir ameaa segurana nacional e de ser jurdica e tecnicamente possvel a existncia de territrio indgena em zona de fronteira, estratgica que a rea de fronteira seja constituda por terra de propriedade da Unio e com outra afetao que j exijamente a proteo da Unio independentemente. Deve-se registrar que, conforme assinalou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurana n 25.483, a manifestao do Conselho de Defesa Nacional no requisito de validade da demarcao de terras indgenas, mesmo daquelas situadas em regio de fronteira (BRASIL, 2007). O segundo caso o das terras indgenas que esto sobrepostas s unidades de conservao, ou vice-versa. Essa uma questo complexa. Unidades de Conservao so espaos territoriais especialmente protegidos por suas caractersticas naturais relevantes. Regidas pela Lei 9.985/2000, as Unidades de Conservao esto previstas no artigo 225, 1, III da Constituio Federal. Portanto, ambos os espaos tm previso Constitucional, mas com uma diferena substancial: a clusula de nulidade e extino em favor de terras indgenas constante no 6 do artigo 231. Se est estabelecido que so nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras indgenas, qualquer ato administrativo que crie Unidade de Conservao em terra indgena ainda que no demarcada nulo por fora do dispositivo constitucional mencionado. Portanto, conclui-se que a demarcao, assim entendida como a reduo da terra a um espao geogrfico delimitado, uma exigncia da modernidade e serve, especialmente, para que o Estado e seus cidados saibam que determinado territrio indgena, pois os ndios conhecem seu prprio territrio. O que se observa que a burocratizao do processo demarcatrio prejudica os indgenas e contribui com a morosidade nas demarcaes pela Unio que, h mais de quinze anos, as deveria ter concludo, conforme o prazo estabelecido pelo Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio. Alm disso, h no Congresso Nacional uma mobilizao anti-indgena que se manifesta em muitos Projetos de Lei e Propostas de Emenda Constituio que, alm de afrontarem os princpios constitucionais, prejudicam os indgenas, tentando a desconstruo de um importante arcabouo legal, que um dos mais avanados do mundo. Alguns projetos pretendem interferir no procedimento demarcatrio de tal forma que ferem o prprio conceito de terra indgena, j que trata o processo demarcatrio como se fosse ele a constituir o carter indgena da terra, em evidente confronto com a Constituio que no s define a terra, como garante ser o direito sobre ela originrio, isto , anterior a qualquer ato ou processo. Sendo assim, os indgenas tm direito sua terra independentemente da demarcao. O ato de demarcao, precedido de um procedimento administrativo ou no, ato de reconhecimento to somente.

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2.2 Minerao em Terras Indgenas


So muitos os dispositivos constitucionais que tratam da questo indgena, alm dos j citados artigos 231 e 232. Alguns so inovadores, outros do status constitucional a presentes regras anteriores. O artigo 20, XI trata das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios como domnio da Unio Federal; o artigo 22, XIV estabelece a competncia privativa da Unio legislar sobre populaes indgenas; o artigo 49 especifica competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar em terras indgenas a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais. Este dispositivo deve ser lido conjuntamente combinado com outros dispositivos, como o artigo 176, 1:
Art. 176, 1. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.

Todos os dispositivos devem ser emoldurados no artigo 231, j citado, e que garante aos ndios direitos sua organizao social e terra. Sobre a explorao de minrios, especificamente dispe o 3 do artigo 231: o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. Dessta forma, os cuidados que a Constituio teve com a explorao de recursos no renovveis em geral, deve ser ampliada quando se tratar de terras indgenas. Pelo menos quatro especificidades em relao explorao minerria em terras indgenas esto estabelecidas: (I) autorizao do Congresso Nacional, (II) consulta s comunidades indgenas afetadas, (III) participao nos resultados da lavra e (IV) na forma da lei, ou em outras palavras, a necessidade de se ter uma lei especfica para regulamentar a explorao de recursos minerais em terras indgenas. Em relao primeira exigncia, trata-se de uma sria preocupao do constituinte de 1988 com a proteo dos direitos e interesses das comunidades indgenas. Por isso atribui ao Congresso Nacional o poder de autorizar a explorao ou no, ficando no plano secundrio a presena do rgo oficial indigenista e do Departamento Nacional de Explorao Mineral DNPM. Neste sentido, nota-se a atuao conjunta do Poder Legislativo e o Executivo visando proteger os direitos e interesses indgenas. Esta autorizao, especfica para uma autorizao local, deve ter suas premissas estabelecidas em lei geral, conforme o quarto requisito. Por isso, no significa que o Congresso possa autorizar sem motivao e contra o parecer do Poder Executivo. Ao contrrio, deve haver uma conjuno de vontades legislativa e executiva, alm, claro, indgena, como determina a prxima exigncia. Quanto segunda exigncia constitucional, de que sejam ouvidas as comunidades indgenas, trata-se de uma inovao importante e que tem constado das ltimas constituies

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latino-americanas. Sem a consulta prvia no pode ser autorizada a explorao mineral em terras indgenas. Porm, no apenas para explorao de minrios se exige a consulta prvia, mas a todo empreendimento ou ato que possa causar dano comunidade, por isso no prximo ponto trataremos genericamente da questo. Para a concretizao da terceira exigncia, o direito da comunidade afetada a participar do resultado da lavra, devero ser estabelecidos percentuais das atividades advindas da explorao mineral. Esse percentual dever ser devidamente detalhado na lei que regulamentar a atividade de explorao mineral. Novamente importante esclarecer que a gesto do patrimnio indgena dever ser da comunidade indgena e no do rgo federal indigenista. Nesse sentido, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, adotada em 13 de Setembro de 2007 por sua Assemblia Geral, reconhece aos povos indgenas autonomia, autogoverno e livre determinao. Autonomia (artigo 4) deve ser entendida como a liberdade que tm os povos indgenas de decidir livremente sobre todos os assuntos que afetem suas terras, territrios, recursos naturais, vida e destino, em relao sociedade da qual fazem parte. J o autogoverno (artigo 4) a forma prpria de organizao social, poltica e econmica de cada povo indgena; autonomia para decidir, de acordo com as suas culturas, sobre questes que os afetem. E por fim, a livre determinao (artigo 3), como o direito que tm os povos Indgenas de definir livremente sobre seus prprios assuntos, com total liberdade, para promover o seu desenvolvimento econmico, poltico, social, cultura, educativo e jurdico, bem como outro aspecto qualquer que diga respeito sua vida e destino, incluindo o direito autonomia e ao autogoverno, assim como o de circular livremente atravs das fronteiras. E, por fim, o quarto requisito, a atividade ser regulamentada na forma da lei, ou em outras palavras, por intermdio de lei ordinria aprovada pelo Congresso Nacional. O legislador constituinte entendeu que, mesmo sendo as terras indgenas de ocupao tradicional destinadas posse permanente dos ndios e lhes cabendo o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, os recursos minerais so bens pertencentes a Unio. Tendo em vista que as terras indgenas so bens da Unio, ela manteve para si o subsolo e os recursos minerais incluindo os do solo, mas que as comunidades indgenas tm direito a resultado da lavra a ser defina na forma da lei. Por isso, est claro que no h bice quanto explorao de recursos minerais em terras indgenas desde que sejam preenchidos alguns requisitos j estabelecidos na Constituio e que devem ser regulamentados por lei federal, nos termos do artigo 22, inciso XIV, da Constituio Federal, que fixa competncia privativa para a Unio legislar sobre populaes indgenas; e nos termos do artigo 49, inciso XVI, que estabelece competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e a lavra de riquezas minerais. Isto , a lei deve regulamentar os procedimentos de aprovao, os requisitos e a forma de atender a vontade da populao indgena em cada caso.

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Recorrentemente, o Congresso Nacional discute minerao em terras indgenas. Em 1991, foi apresentado o PL 2057. Esse projeto tem por objetivo instituir o novo Estatuto do ndio por considerar que a Lei n 6.001/73 Estatuto do ndio vigente, j est ultrapassado e no condiz com a realidade da atual Constituio Federal. Esse PL visava, portanto, alterar significativamente a Lei Especial Indgena, contemplando a questo da minerao. No ano de 2000 foi apresentando o Substitutivo ao PL 2057 denominado Estatuto das Sociedades Indgenas, que est ainda em discusso. No ano de 1996, o Senador Romero Juc apresentou o PL 1610 tratando especificamente da minerao em terras indgenas. Esse Projeto foi aprovado no Senado e seguiu para a Cmara dos Deputados, permanecendo at recentemente, quando foi apresentado pelo Poder Executivo, em abril de 2006, durante a Conferncia Nacional dos Povos Indgenas ocorrida na cidade de Braslia, o Anteprojeto de Lei de Minerao. A reao negativa foi imediata e as lideranas indgenas disseram que no queriam tratar desse assunto sem prvio aviso e que esse assunto deveria ser tratado no mbito do novo Estatuto do ndio. Naquele ano o Projeto no seguiu sua discusso pblica, como queria o Poder Executivo Federal, mas no ano seguinte, quando da instalao da Comisso Nacional de Poltica Indigenista CNPI, em 19 de abril de 2007, o assunto novamente foi levado baila na primeira reunio.. A posio indgena foi a mesma da adotada na Conferncia Nacional, na qualonde as lideranas solicitaram que o assunto fosse tratado no de forma retalhada mas no conjunto, ou seja, quiseram discutir o assunto dentro do contexto de um novo Estatuto do ndio. O projeto facilitava enormemente a minerao e no respeitava a opinio das populaes afetadas. O pedido foi aceito e no ano de 2008 foram realizadas, em todo o territrio nacional, dez Conferncia Regionais onde se tratou do novo Estatuto do ndio e, dentro dele, a questo da minerao. Durante esse perodo o Deputado Federal Eduardo Valverde, ento relator da Comisso Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei N 1.610, de 1996, apresentou seu Relatrio Comisso, Cmara dos Deputados, sociedade civil e s comunidades e Povos Indgenas. Esse Relatrio foi analisado pelas lideranas indgenas nas Conferncias regionais. Ficou definido pelos indgenas que o Congresso Nacional s dever levar adiante o processo legislativo sobre populaes indgenas, bem como posteriormente autorizar a explorao de recursos minerais, com a participao indgena clara em toda as fases. Esta participao dever ocorrer mediante consulta de boa-f para obter o consentimento livre, prvio e esclarecido das comunidades afetadas. Para o Estado brasileiro, Poder Executivo e Legislativo, cumprir os compromissos assumidos em instrumentos internacionais e que j integram o sistema legal interno, no poder deixar de atender a solicitao dos povos indgenas de participar ativamente na discusso de quantos assuntos tratem da questo que lhes pertinente.

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Deve-se prever a maior liberdade possvel para que cada povo decida seu futuro e o que fazer em relao explorao de atividades econmicas. Aqueles que querem explorar as atividades de minerao que assim o faam, observando-se a proteo e defesa do espao geogrfico das terras indgenas e as riquezas das culturas indgenas ali presentes. Por outro lado, se os povos e suas comunidades que no quiserem explorar seus recursos, por quais razes forem, inclusive e especialmente espirituais e culturais, devem ter seus direitos respeitados.

2.3 Consulta Prvia


Todo ato ou prtica que afete uma populao indgena deve ser informado e, de preferncia, consultada a populao afetada, como vimos anteriormente em relao minerao em terras indgenas. Os povos indgenas tm o direito a serem consultados cada vez que se prev medidas e projetos que possam afetar direta ou indiretamente suas atividades culturais, sociais, espirituais ou diretamente seus direitos territoriais e ambientais. Esta questo est relacionada diretamente com o direito do povo gerir o seu futuro, isto , exercer o direito livre determinao/autonomia. Este direito os povos indgenas possuem para gerir em seus territrios, seus sistemas jurdicos e administrativos. Essa reivindicao encontra aporte tanto na legislao nacional quanto internacional e se entende como base para uma srie de direitos especficos relacionados com os mbitos de decises polticas, econmicas, sociais e jurdicas no interior das comunidades, das quais fazem parte os povos indgenas, e que, devem ser respeitados pelo Estado para garantir as expresses de identidades dos povos indgenas brasileiros e de pessoas indgenas que se auto identifiquem como tal. Entretanto, no fcil saber como e que natureza tem esta consulta. Tanto ela pode ser mascarada como, ao ser realizada corretamente, ser desconsiderada. Ambas situaes so recorrentes e ambas violadoras dos direitos indgenas. A j citada Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT, sobre povos indgenas, prev as garantias necessrias para o reconhecimento das sociedades indgenas, dentro da ordem jurdica dos pases. E, dentre as disposies desta Conveno, uma das mais importantes a que determina que os Estados identifiquem os territrios indgenas e garantam a proteo efetiva de seus direitos de propriedade e posse baseados na tradio, na cultura, na vontade de cada povo e que ainda estabelece que os povos indgenas sejam consultados sempre que algum projeto econmico nacional ou regional lhes afete. J no mbito constitucional brasileiro, o princpio disposto no artigo 231 reconhece o carter multitnico e pluricultural do Brasil, e que dispe sobre a obrigao estatal de reconhecimento, proteo e respeito aos direitos sociais, econmicos e culturais dos povos indgenas que habitam o territrio nacional, particularmente no pargrafo 3 do mesmo artigo que expressa que o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais

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energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas. Para o cumprimento deste dispositivo faz falta um Regulamento de Procedimentos de Consulta e Participao determinados por Lei.
A Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas, aprovada em 13 de setembro de 2007, pela Assemblia Geral das Naes Unidas descreve a urgente necessidade de respeitar e promover os direitos e as caractersticas intrnsecas aos povos indgenas, especialmente os direitos s suas terras, territrios e recursos naturais. A Declarao reconhece o direito dos povos indgenas de determinar as prioridades e estratgias para exercer seu direito ao desenvolvimento e requer que os Estados consigam o consentimento prvio, livre e informado dos povos indgenas antes de adotar e implementar medidas legislativas e administrativas que lhes possam afetar. A Conveno 169 da OIT tem dois dispositivos sobre o direito de consulta prvia. Um de carter geral (art. 6), trata da consulta prvia a toda medida administrativa ou legislativa susceptvel de afetar aos povos indgenas, e indica que a consulta tem como objeto chegar a um acordo ou consentimento das medidas propostas. A outra previso (art. 15, 2) se refere consulta prvia s atividades relativas a recursos naturais que de alguma forma possam afetar os povos indgenas quando a propriedade pertencer ao Estado. Esses instrumentos estabelecem que os governos devem consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e em particular por meio de instituies representativas, cada vez que medidas legislativas ou administrativas afetar-lhes diretamente (Artigo 6, alnea a da Conveno 169 da OIT). Sobre isso, as consultas devero efetuar-se de boa-f e de uma forma apropriada s circunstncias, com a finalidade de se chegar a um acordo ou lograr o consentimento acerca das medidas propostas, conforme estabelece o item 2 do artigo 6 da Conveno 169 da OIT. Ademais, a Conveno 169 da OIT estabelece que os povos indgenas tm o direito de decidir suas prprias prioridades no que atine ao processo de desenvolvimento, na medida em que este afete as suas vidas e, devero participar da formulao, aplicao e avaliao dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetveis de afetar- lhes diretamente. As consultas aos povos indgenas devem constituir-se em mais que formalidades, ou meros processos por meio dos quais se lhes entrega informaes sobre os projetos de desenvolvimento. A informao deve clara, completa, precisa e necessria, porm, tal informao por si s no suficiente para a participao efetiva na tomada de decises. Para serem verdadeiramente eficazes, as consultas devem prever oportunidade aos povos indgenas de serem escutados e de influrem diretamente nas decises. De modo que as consultas com os povos indgenas sobre as atividades de desenvolvimento devem ser acompanhadas de medidas especficas para salvaguardar os interesses e direitos das comunidades envolvidas.

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Tais medidas devem prevenir ou minimizar o impacto das atividades que possam causar danos ou interferir no uso e gozo das terras e dos recursos naturais dos povos indgenas, assim como em seus stios sagrados. Por isso, quando um Estado outorga uma concesso a um particular para a extrao de recursos naturais que possam afetar uma comunidade indgena, est obrigado a propor e tomar medidas positivas para salvaguardar as prticas culturais e de subsistncia do povo afetado. Para saber como fazer isto deve proceder consulta prvia. Est claro que um instituto que estabelea procedimentos para realizar a consulta prvia no de fcil desenho, porque influi um preciso processo de informao, tomada de opinio e vontade e reconhecimento da expresso de cada povo. Nem sempre os povos tm internamente formas precisas de manifestao de representao e vontade, o que dificulta ainda mais o dilogo. H de se reconhecer tambm outras dificuldades paralelas, como a lngua, princpios religiosos, razes ticas, polticas internas e, sobretudo, os direitos de minorias, cls ou famlias, etc. Nesse sentido, o direito de consulta prvia no pode ser interpretado como um instrumento exclusivo para tratar sobre o aproveitamento especfico de algum recurso natural, mas deve ser objeto de uma dimenso poltica mais ampla, para pensar a forma como se dar a participao do povo na definio de polticas pblicas que lhe digam respeito. Assim, a consulta prvia deve abranger todos os aspectos que envolvam uma atividade e suas consequncias futuras. Talvez um dos aspectos mais delicados para a efetivao da consulta prvia a representatividade. Quem representa um povo indgena? Quem fala por ele? Quem so legtimos interlocutores? O Brasil um pas pluritnico que possui mais de 220 povos e que falam mais de 180 lnguas. cada povo possui formas prprias de representatividade. Assim, deve se prever diferentes instncias de conversao e negociao, fazendo do processo de consulta um longo conhecimento do povo consultado. No possvel promover uma consulta sem depender de profissionais como antroplogos, indigenistas e tradutores altamente especializados naquela comunidade. Se h dificuldade pelo lado dos povos indgenas na realizao da consulta, menor no a dificuldade da entidade consulente. claro que esta consulta tarefa indelegvel do Estado, mas dizer isto , ainda, pouco. O Estado , ele mesmo, mltiplo e dividido, cada rgo, Ministrio, Departamento, acaba tendo feies prprias e no raras vezes entram em velado ou franco conflito. O mesmo Estado que promove a agricultura de larga escala tem instncias de proteo das florestas. Assim, fundamental que os entes que tem por obrigao a defesa dos ndios esteja sempre presente nas consultas. fundamental definir em lei que a interlocuo deve ocorrer entre o Estado, que adota medidas administrativas (licenas, autorizaes, concesses, contratos, licitaes etc.), e os povos indgenas afetados.

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Outra dificuldade j apontada que as consultas devam ocorrer na lngua dos povos envolvidos no processo, para que possam efetivamente participar e manifestar de forma consciente. Alm disso, a consulta prvia no pode ser compreendida com uma mera audincia pblica, um evento, uma reunio ou um encontro. Seu reconhecimento e aplicao implicam, necessariamente, a existncia de um processo mutuamente acordado, que poder estar composto por vrios eventos de diferentes naturezas (reunies, oficinas, seminrios, assembleias etc.), segundo decidam as partes, e sempre com a disposio de tempo suficiente e recursos prprios para sua execuo. A verificao da realizao de um processo de consulta anterior adoo de uma deciso pblica consiste em conseguir observar no contedo e motivao da deciso final a opinio dos diretamente afetados e, em que medida aquela opinio pde ser influenciada. A questo mais delicada em relao ao direito de consulta prvia a que implica em um direito de veto, conforme as Convenes Internacionais, legtimo aos povos indgenas se oporem s decises do Estado que lhes afetem. Portanto, necessrio definir de maneira clara o alcance deste instrumento jurdico, que sempre deve ser avaliado com relao utilidade que representa na defesa dos direitos substantivos dos povos interessados. Para que um povo exera o direito a veto deve estar plenamente informado e consciente das consequncias. O processo de consulta prvia servir sempre para informar, fundamentar e amadurecer decises do Estado e dos povos interessados e, nessa medida, no deve ser desconsiderado. No existem razes para no aproveitar a oportunidade poltica que o exerccio deste direito implica tanto para os povos quanto para os Estados. Mas, diante deste cenrio, sero a avaliao de cada caso, de cada contexto e a disposio de foras vigentes as que indicaro a convenincia e utilidade deste instrumento na defesa dos direitos dos povos indgenas e tribais. Em geral, todos os processos de consulta prvia devem cumprir princpios bsicos que lhes so comuns, como serem executados de boa-f, por meio de procedimentos adequados e com as instituies representativas dos povos, antes da adoo de qualquer deciso e com o objetivo de chegar a um consenso. Mas so nos processos cotidianos, particulares a cada tipo de consulta que os elementos gerais so qualificados no seu significado concreto. O reconhecimento dos direitos dos povos indgenas nos Tratados, Declaraes, Convenes bem como nas constituies e legislaes da Amrica Latina s explicvel graas ao crescente envolvimento desses povos e de suas organizaes no cenrio poltico que, por sua vez, tem aberto as portas a novos mecanismos para fomentar essa participao poltica. A consulta prvia e a participao como demanda indgena , como se v, um direito j garantido tanto pelo direito interno quanto pelo direito internacional, e leva a reflexo sobre temas como interculturalidade e democracia. Neste sentido percebe-se que na Amrica

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Latina os indgenas desenvolveram sua capacidade de auto-organizao, utilizando para isso, muitas vezes, a linguagem e os mecanismos do Estado de direito. A partir da, na maior parte dos Estados, o processo de reconhecimento evoluiu da integrao para o multiculturalismo/interculturalidade. Paralelamente a isso a questo indgena internalizouse (ROULAND, 2004, p.591). Conforme pondera Azelene Kaingang:
preciso definir o que o consentimento prvio, livre e informado dos povos indgenas para as aes que os afetam. Uma consulta no apenas a oportunidade de dizer sim ou no para determinado empreendimento, mas a possibilidade de abrir o dilogo entre o Estado e os povos indgenas e finalmente se definir os interesses de cada um e estabelecer uma relao de respeito mtuo.(KAINGANG:2008)

Desta forma, o exerccio do direito consulta prvia e participao no se resolve na preciso do processo ou procedimento, vai mais alm, para atingir a essncia do relacionamento entre Estado e povos indgenas, garantindo a dignidade, a autodeterminao e a prpria existncia de um povo.

2.4 Proteo do Conhecimento Tradicional


Conhecimentos tradicionais o nome dado ao conjunto de saberes acumulados por um povo, compartilhado ou no com outros povos, fundados em suas prticas, tradies, cultura e usos, associados ou no natureza na qual vivem. Embora seja muito amplo o conceito de conhecimentos tradicionais, a viso ocidental os diminui, ora relacionando-os diversidade biolgica que envolve o grupo, ora lhe atribuindo valor econmico. Assim, h autores que consideram o conhecimento tradicional o conjunto de inovaes e prticas de povos indgenas e comunidades tradicionais relacionadas conservao e ao uso sustentvel da diversidade biolgica (PISUPATI, 2007. p.15). O Estatuto do ndio, a j citada lei 6.001/73, nada dispe sobre a proteo do conhecimento tradicional e to pouco apresenta conceitos ou preocupaes com tais conhecimentos, visto que est voltada eminentemente para as questes de terras indgenas. Na poca em que foi escrito, a principal preocupao, ainda dentro de polticas integracionistas, era a proteo das terras e do patrimnio indgena, na esperana que isto servisse para sua assimilao como trabalhador livre. A prpria Constituio brasileira de 1988 no se refere diretamente aos conhecimentos tradicionais, apesar de tratar da questo no mais como integracionismo, mas como perpetuao dos povos indgenas. Esta poltica tem por base a garantia dos direitos culturais, claramente expressos na Constituio.

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Portanto, embora haja proteo geral cultura, quando se trata de conhecimentos tradicionais a legislao somente protege os conhecimentos tradicionais associados real ou potencial utilizao econmica, o que insere na dinmica dessas comunidades valores que lhes so estranhos. Esta prtica dificulta a preservao e o reconhecimento dos conhecimentos tradicionais, uma vez que desloca o foco da proteo, que deveria ser cultural, para o econmico. Como consequncia, retira destas prticas a sua importante e determinante carga tica e cultural. A Medida Provisria 2.186, de 2001, editada pela primeira vez com o nmero 2.052 em 2000, regulamenta a Constituio em relao ao patrimnio gentico brasileiro e trata do acesso aos conhecimentos tradicionais:
Art. 1 Esta Medida Provisria dispe sobre os bens, os direitos e as obrigaes relativos: I - ao acesso a componente do patrimnio gentico existente no territrio nacional, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco; II - ao acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico, relevante conservao da diversidade biolgica, integridade do patrimnio gentico do Pas e utilizao de seus componentes; III - repartio justa e eqitativa dos benefcios derivados da explorao de componente do patrimnio gentico e do conhecimento tradicional associado; e IV - ao acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para a conservao e a utilizao da diversidade biolgica.

Continua o artigo 7 da mesma Medida-Provisria, definindo o que entende por conhecimento tradicional como:
Art. 7 Alm dos conceitos e das definies constantes da Conveno sobre Diversidade Biolgica, considera-se para os fins desta Medida Provisria (...): II - conhecimento tradicional associado: informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico;

Para completar, acrescenta um artigo 8 retalhado por excees:


Art. 8 Fica protegido por esta Medida Provisria o conhecimento tradicional das comunidades indgenas e das comunidades locais, associado ao patrimnio gentico, contra a utilizao e explorao ilcita e outras aes lesivas ou no autorizadas pelo Conselho de Gesto de que trata o art. 10, ou por instituio credenciada. 1 O Estado reconhece o direito das comunidades indgenas e das comunidades locais para decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico do Pas, nos termos desta Medida Provisria e do seu regulamento. 2 O conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico de que trata esta Medida Provisria integra o patrimnio cultural brasileiro e poder ser objeto de cadastro, conforme dispuser o Conselho de Gesto ou legislao especfica.

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3 A proteo outorgada por esta Medida Provisria no poder ser interpretada de modo a obstar a preservao, a utilizao e o desenvolvimento de conhecimento tradicional de comunidade indgena ou comunidade local. 4 A proteo ora instituda no afetar, prejudicar ou limitar direitos relativos propriedade intelectual.

As definies legais acima transcritas deixam claro que a preocupao est no com a proteo dos conhecimentos, mas com o acesso a eles e os eventuais benefcios que as detentoras do conhecimento podem receber. Mais ainda, o interesse est na possibilidade real de alcanar estes conhecimentos, inclusive pela proteo da propriedade intelectual eventualmente adquirida por terceiros, como deixa entrever o inusitado 4. As comunidades tradicionais e indgenas esto desamparadas pela legislao nacional e tambm pela latinoamericana. Neste sentido a Coordinacin de Las Organizaciones Indgenas de La Cuenca Amaznica COICA, defende a criao de legislaes nacionais e internacional no sentido de associar os conhecimentos tradicionais diretamente s culturas locais e, portanto, realizar a proteo da mesma maneira como se protege a cultura. Neste sentido a proposta trata os conhecimentos tradicionais de forma a afastala das pretenses do capital internacional, nos termos em que relata o terico malsio Gurdial Singh Nijar. (NIJAR, 1995.) A Organizao Mundial da Propriedade Industrial OMPI, em sua publicao n 920S recomenda que os pases membros proporcionem aos titulares de conhecimentos tradicionais alternativas para a proteo desses conhecimentos. Recomenda, tambm, que sejam criados meios e instrumentos para as comunidades interessadas defenderem seus interesses e possam decidir de acordo com sua livre determinao a melhor opo para a proteo de seus conhecimentos. Estas recomendaes implicariam em catalogar os conhecimentos, de tal forma demandaria um trabalho enorme para indexar os conhecimentos a serem protegidos. (OMPI, s/d. p.16). Evidentemente h uma enorme resistncia por parte das comunidades em catalogar e/ou classificar seus conhecimentos. Alm da extrema dificuldade de indexar os conhecimentos, esta alternativa traz duas consequncias que podem ser danosas s populaes: em primeiro lugar a publicao de listas contendo esses conhecimentos tradicionais agua e facilita a cobia das empresas interessadas e, por outro lado, deixa de fora da proteo tudo aquilo que no estiver catalogado. Esta indexao, na realidade, um mecanismo a mais do sistema de propriedade intelectual, como uma forma de continuidade do sistema, e de forma alguma pode ser vista como uma maneira alternativa que garanta a proteo e a autodeterminao dos povos. Outro instrumento internacional a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, j vrias vezes citado, e que foi aprovado pelo Decreto-legislativo n143/2002 e pelo Decreto n 5051/2004. Esta Conveno estabelece diversas garantias para as populaes indgenas, privilegiando seus usos, costumes e tradies. Estabelece, por exemplo, que

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os Governos devem consultar os povos interessados quando houver medidas legislativas ou administrativas que possam afet-los, garantindo que possam participar na tomada de decises em instituies ou organismos administrativos e outros responsveis pelas polticas e programas que lhe afetem. (art.6). A Conveno determina ainda que os povos interessados devero ter o direito de escolher suas prprias prioridades de acordo com suas crenas, instituies e bem-estar espiritual, de controlar as suas terras e, tambm, o seu desenvolvimento econmico (art.7) se assim o desejarem. Portanto, ao Estado compete dar efetividade deciso dessas populaes, sem, contudo, impor seus interesses ou os interesse internacionais. A deciso da comunidade detentora do conhecimento deve ser soberana sobre os demais interesses sobre determinado conhecimento. Em que pese se possa encontrar no mbito internacional vrias Declaraes que podem ser aplicadas direta ou indiretamente para a proteo do conhecimento tradicional, como Declarao Universal Sobre a Diversidade Cultural da UNESCO de 2001; Declarao de Istambul pela terceira Mesa redonda de Ministros de Cultura de 2002, Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural imaterial, aprovada pela UNESCO em sua 32 reunio, realizada em Paris, em 2003; Conveno Sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das expresses Culturais, celebrada pela UNESCO em 2005; (ZANIRATO; RIBEIRO. 2007) a questo de como proteger os conhecimento tradicionais ainda no pacfica. Alguns pases que j desenvolveram normas prprias esto baseados na Conveno da Diversidade Biolgica, assim como, com o acordo Trips (Trade Related Aspectes of Intellectual Property Rights Acordo sobre proteo da properiedade intelectual). A influncia desse acordo est nas legislaes de vrios pases. A legislao da Tailandia (Act on Protection and Promotion of Traditional Thai Medicinal Intelligence, B.E.2542), por exemplo, adota o regime de registros e com a proteo por um perodo de tempo, da mesma forma que feita pelas leis de patentes. Portugal, em seu Decreto-lei n 118/2002, estabelece que os conhecimentos tradicionais sero protegidos contra sua reproduo ou utilizao comercial ou industrial se preencherem as seguintes condies: estarem identificados, descritos e registrados no Registro de Recursos Genticos Vegetais (RRGV) e, essa descrio deve ser feita de modo a garantir que terceiros possam reproduzir ou utilizar esses conhecimentos para produzir resultados idnticos. Aqui, da mesma forma que lei anterior citada, prevalecem as diretrizes do Acordo sobre a proteo da Propriedade Intelectual, desconsiderando os interesses das populaes tradicionais locais, o que um dos objetivos da CDB. O Acordo Centro Americano de Acesso aos Recursos Genticos e Bioqumicos e ao Conhecimento Tradicional Associado demonstra preocupao com a proteo dos conhecimentos tradicionais, uma vez que reconhece a existncia de um direito prprio, sui generis, das comunidades tradicionais independentemente de prvio registro ou declarao oficial.

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No mbito nacional, Projeto de Lei 2057 est na mesma direo que as demais iniciativas na ordem internacional, uma vez que apresenta alternativas de proteo dos conhecimentos tradicionais dentro do mesmo sistema de propriedade industrial predominante, necessidade de registro e proteo temporal. Note-se, claramente, esse posicionamento no artigo 12 do referido projeto:
Art.12 assegurado s comunidades, sociedades e organizaes indgenas o direito de obter patente de inveno, modelo de utilidade, modelo industrial ou desenho industrial direta ou indiretamente resultantes dos conhecimentos ou modelos indgenas que detm. Pargrafo nico A patente a que se refere o caput ser concedida s comunidades, sociedades ou organizaes indgenas e ao autor da inveno, modelo de utilidade, modelo industrial ou desenho industrial.

Seria o caso de patente em co-titularidade? A lei de propriedade intelectual determina que a co-titularidade (art. 91) admitida entre empregado e empregador, dependendo do que ficar estabelecido em contrato. Desse modo, possvel que somente o empregador detenha os direitos de explorao da inveno. Com isso percebe-se que essa alternativa prevista na lei de propriedade intelectual no condizente com as peculiaridades e formas de organizao dos povos indgenas, uma vez que no possvel classific-los de empregados e empregadores. Mas o projeto de lei vai alm ao garantir a co-titularidade independentemente da apresentao no pedido, em seu artigo 13. E neste mesmo artigo deixa a cargo do interessado na patente a indicao das respectivas comunidades indgenas que contriburam para o desenvolvimento da inveno a partir de seus conhecimentos tradicionais. Isso deixa as comunidades indgenas refns dos interesses dos pesquisadores externos, pois no vincula a apresentao de documento comprovando o consentimento prvio fundamentado/informado. Mesmo ao garantir o direito de impugnar a patente por via administrativa ou judiciria no impede seu registro. Nesse aspecto deve-se questionar como as comunidades indgenas tero acesso aos pedidos formulados ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial ou instituies internacionais? Para que os bancos de dados sobre conhecimentos tradicionais fossem eficientes seria necessrio que as informaes estivessem disponibilizadas em locais de fcil acesso s comunidades tradicionais e em seus idiomas de origem para garantir uma boa compreenso. A OMPI no teria condies de manter bancos de dados locais nestas condies, de modo que a criao e manuteno dependeriam da iniciativa dos prprios pases interessados, que por sua vez tambm teriam dificuldade de realizar, especialmente na Amrica Latina e no Brasil pela extenso do territrio e da diversidade cultural existente.. O projeto de lei acima referido faz, tambm, meno proteo propriedade intelectual no patentevel. A produo intelectual no patentevel entendida como todo e qualquer conhecimento til ou aproprivel, em especial os frmacos e as essncias naturais conhecidos

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dos ndios, objetivando a pesquisa, a efetiva aplicao e uso industrial e comercial ( nico do art. 17). Esse artigo nada mais faz do que inserir os conhecimentos tradicionais no sistema de propriedade industrial aplicado para os casos de invenes, a nica diferena que flexibiliza o critrio na novidade inventiva j que parte do pressuposto de que algo conhecido, aplicado e desenvolvido pelas comunidades indgenas. Mas, independentemente disso, garante utilizao por quem tiver interesse em tal conhecimento em troca de uma contra-partida pecuniria para as comunidades detentoras do conhecimento (art. 18). E, em flagrante desrespeito CDB, no obriga a apresentao por parte do interessado de documento comprovando o consentimento prvio fundamentado e informado da comunidade detentora do conhecimento. O projeto mais sucinto em relao aos direitos autorais, pois garante o direito autoral para as obras intelectuais e criaes do esprito coletivamente produzidas, especialmente suas msicas, contos e lendas, que de certa forma j est protegido em cadastros, como o Cadastro Nacional de Cultura Indgena (Portaria 639/2000 Funai) e o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial (Decreto n 3551/2000). A proposta de proteo do Projeto de Lei no inova, j que no apresenta um sistema sui generis para a proteo do conhecimento tradicional, pois no valoriza o carter de produo coletiva do conhecimento e a necessidade da perpetuidade de proteo tendo em vista a transmisso intergeracional e oral desses conhecimentos ele , em rigor, a aplicao do atual sistema de patentes para os conhecimentos tradicionais, o que no serve aos interesses das comunidades indgenas e tradicionais. Uma correta proteo dos conhecimentos tradicionais ter que, minimamente, estabelecer: a obrigatoriedade do consentimento prvio informado e fundamentado; a garantia de que a vontade da comunidade prevalea, ou seja, que sejam protegidas as suas opinies; o carter inalienvel e imprescritvel dos direitos sobre os conhecimentos tradicionais, de modo que qualquer utilizao depende da anuncia da comunidade ou comunidades envolvidas; a participao dos indgenas e populaes tradicionais no organismos de deliberao como o CGEN; a participao nos resultados.

2.5 Gesto Territorial


Como j se afirmou e demonstrou, a Constituio Federal brasileira de 1988 reconhece o carter pluricultural ou multitnico da populao. Sem dvida, este feito reflete o novo processo dos fenmenos tnicos, que expressam o surgimento de novos movimentos e novas formas de organizao dos povos indgenas. Portanto, deve-se considerar que h um reconhecimento constitucional da plurietnicidade, o que significa uma ruptura com as polticas homogeneizadoras e assimilacionistas inspiradas no liberalismo republicano e no populismo desenvolvimentista. No plano internacional, em 1989, a Conferncia Internacional da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) concluiu uma discusso de trs anos, com a participao de inmeros

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representantes de organizaes indgenas e governamentais, aprovando a Conveno n 169. Essa Conveno procura definir detalhadamente, alm dos direitos dos povos indgenas, os deveres e as responsabilidades dos Estados na sua salvaguarda. A reviso das normas internacionais sobre os povos indgenas coincidiu com o processo de reviso da legislao constitucional brasileira, que de maneira geral partilham dos mesmos propsitos. Observa-se, ademais, que os desafios que os povos indgenas vm enfrentando no so exclusivos do Brasil, mas fazem parte da agenda das sociedades pluriculturais. Dessa forma, acentua-se que as demandas indgenas e suas mobilizaes por seus direitos no so novas., Aao longo do sculo XX tm protagonizado sucessivas demandas em defesa de seus direitos; e particularmente desde os anos 1980, puseram em marcha um poderoso processo de rearticulao social e poltica, com objetivo de obter um reconhecimento desses direitos enquanto sociedades etnicamente diferentes, incorporando suas demandas e esperanas na agenda da transio democrtica. (LLANCAQUEO, 2006). Por certo, o processo histrico de expanso das fronteiras no se fez sem conflitos. Foi necessrio um longo perodo de lutas para que os direitos indgenas fossem assegurados. Nesse sentido, a Constituio Federal de 1988 foi um marco importante, visto que na expectativa de garantir e conquistar direitos na Constituio foi que os povos indgenas escreveram parte de sua histria, alcanando direitos at ento nunca vislumbrados. Esses direitos constitucionais esto inscritos em um captulo prprio - Dos ndios- e em uma dezena de dispositivos que contm referncias especficas a direitos indgenas, constantes de outras partes da Constituio. Ademais das disposies constitucionais, tem-se a lei 6.001/73, Estatuto do ndio, a qual est redigida sob princpios de integrao. De modo que no art. 1 pode-se ler: esta lei regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito de preservar sua cultura e integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional. O art. 2 do Estatuto elenca os deveres que cabem aos entes polticos (Unio, Estados e Municpios). Alm do dever de assistncia (inciso II), do respeito s peculiaridades (III) e livre escolha dos meios de vida (IV, V), de proporcionar a colaborao dos indgenas nos programas em seu beneficio (VII, VIII) e respeitar a plenitude de seus direitos civis e polticos (X), h tambm o de respeitar, no processo de integrao do ndio comunho nacional, a coeso das comunidades indgenas, os seus valores culturais, tradies usos e costumes (VI). Integrar, preservando a cultura: eis o paradoxo. O art. 3 estabelece definies no tocante ao termo ndio ou silvcola como sendo, todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional, e para comunidades indgenas ou grupos tribais como conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relao aos

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outros setores da comunho nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem, contudo estarem neles integrados. Tem-se que as formulaes descritas acima so passveis de crticas, no que se refere etnicidade e o reconhecimento identitrio (Barth, 1969). Tambm o critrio cultural, tal qual apresentado no Estatuto no se firma, uma vez que a cultura dinmica. O art. 4 encerra o Ttulo I do Estatuto, classificando os indgenas em isolados, em vias de integrao e integrados. Estes seriam os nveis na evoluo da condio de indgenas at a absoro da cultura pela sociedade envolvente. Esta premissa era tida como algo natural e inevitvel. Importante destacar que aliada ao paradigma da integrao tem-se implcita a concepo obsoleta de tutela, fundamentada na pressuposio de existncia de um cdigo comum de condutas partilhado e conhecido (ainda que com graus variveis de conformidade) por todos os membros de um mesmo grupo social de referncia, a partir do qual seja possvel identificar desvios de conduta decorrentes de uma incapacidade fsica ou mental de pessoas que atingem um conhecimento apenas deficiente e parcial dos cdigos dominantes, exercendo uma participao social limitada (OLIVEIRA, 1988, p. 223). Aps os princpios e definies bsicas contidas no Ttulo I, o Ttulo II do Estatuto do ndio dividido em quatro captulos, tratando sucessivamente dos princpios, da assistncia ou tutela, do registro civil e das condies de trabalho. O Ttulo III trata da questo das terras e da cultura, distinguindo entre terras ocupadas e reas reservadas, abordando de sua defesa, dos bens dos ndios e respectiva renda, e da educao, cultura e sade. O Ttulo IV, traz as normas de natureza penal. Souza Filho (1999) aponta que a partir do art. 7 o Estatuto do ndio parece retomar a conceitos da poca do Imprio e da tutela orfanolgica, importando em retrocesso em relao ao Decreto 5.484 de 1928. Conforme aponta Souza Filho, a Constituio de 1988 recepcionou a tutela do Estatuto do ndio enquanto instituto de direito pblico, ou seja: a Constituio exige que o Estado proteja os bens indgenas e esta proteo pode ser efetivada pelo caminho do regime de tutela exposto no Cdigo Civil e regulamentado pelo Estatuto (SOUZA FILHO, 1999, p.107). Importante destacar que o caput do art. 7 do Estatuto dispe que o regime tutelar nele disciplinado, a cargo do rgo federal de assistncia aos silvcolas, aplica-se somente aos ndios e s comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional. Este aporte traz srias consequncias aos direitos dos povos indgenas, isso porque poder-se-ia chegar concluso de que os indgenas ou povos considerados integrados deixariam de fazer jus proteo representada pelo regime tutelar. No raras vezes depara-se com discursos que tentam desqualificar a condio de indgenas no sentido de obstruir os direitos desses povos, alegando para tanto que todos os brasileiros so iguais e, portanto, no necessitam de direitos especficos.

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Diante do exposto, o estudo da tutela legal (ou regime tutelar) dos indgenas a confuso promovida pela prpria legislao, entre tutela individual, de natureza civilstica, legatria da tutela orfanolgica, e a tutela das coletividades indgenas, essa com natureza de direito pblico. notria a distncia entre os princpios e a realidade quando observado o Estatuto do ndio. E, nesta trajetria somente com a Constituio Federal de 1988 que se criariam novas bases para uma relao mais concreta entre povos indgenas, Estado e sociedade envolvente. Diante do exposto, enfatiza-se que os povos indgenas demandam por novos referenciais jurdico-polticos, para que possam exercer seus processos de autonomia. Esses referenciais j no podem mais ser pensados apenas a partir de uma minoria no-indgena. Nesse novo processo legislativo, os indgenas querem ser ouvidos enquanto indgenas, e exigem que se leve em considerao suas histrias, suas culturas, suas tradies. Ao se enfatizar o tema gesto territorial, deve-se considerar que este est atrelado temtica do territrio, enquanto espao material e imaterial. Isso porque no pode haver livre determinao ou autonomia dos povos indgenas sem territrio. Conceitualmente, no se dissocia territrio de territorialidade, uma vez que segundo Robert David Sack (1986, p.19), a territorialidade pode ser definida como as formas de controle exercidas por um grupo sobre uma determinada rea, ou territrio. No seu limite, a territorialidade a inter-relao entre espao e sociedade. A noo de territrio uma representao coletiva, uma ordenao primeva do espao. A transformao do espao (categoria) em territrio um fenmeno de representao por meio do qual os grupos humanos constroem sua relao com a materialidade, num ponto em que a natureza e a cultura se fundem. A noo de territrio sem dvida formada atravs do dado imediato da materialidade, mas esse apenas um componente, j que todas as demais representaes sobre o territrio so abstratas. Do exerccio de seu direito territorialidade, ou seja, da apropriao simblica, material e, sobretudo, poltica do territrio, por parte dos povos indgenas, depende sua reproduo social, cultural e econmica. Sem territrio, no pode haver autonomia; de nada serviria que na legislao se estabelecesse uma srie de direitos indgenas se estes no puderem ser exercidos em um espao geogrfico determinado. Por isso, a demanda territorial central na reivindicao por autonomia dos povos indgenas, no s pelo controle dos recursos, mas tambm pela sua dimenso poltica, a qual, conforme assinala-se a luta indgena pela autonomia poltico-territorial. A partir de uma reviso conceitual e dos movimentos, revela-se que necessrio integrar as distintas acepes em uso da noo de direitos territoriais, para que esta no seja uma mera retrica, mas sim, um conceito operacional. necessrio identificar os direitos especficos e cruciais, que integrados sistematicamente formam um estatuto,

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nos quais aqueles se realizam, e cujo conjunto garantam a territorialidade indgena em tempos de globalizao. Salienta-se que conceber uma poltica indigenista a respeito de gesto territorial, deve, em primeiro lugar, levar em considerao os povos indgenas como interlocutores principais - resguardada a sua sociodiversidade, a especificidade de suas formas prprias de representao poltica e a singularidade de seus movimentos polticos e organizaes. Em segundo lugar, significa reconhecer que existe outros saberes, que no se limitam estritamente aos saberes ocidentais, ou seja, reconhecer o grande acmulo de experincias inovadoras desenvolvidas fora das fronteiras da administrao do Estado, bem como o fato de que a execuo da poltica indigenista no se esgota num nico rgo. E, intimamente, associado questo da gesto territorial est a garantia de autodeterminao, e Chaubaud (1985), ainda que adotando outra nomenclatura, livre determinao, aponta suas caractersticas: 1) A autoafirmao, que implica o direito que tem um povo a proclamar sua existncia e a ser reconhecido como tal; 2) A autodefinio, que consiste na faculdade de determinar quem so os membros que integram esse povo; 3) A autodelimitao, que insere o direito a definir os prprios limites territoriais; 4) A autoorganizao, que o poder reconhecido a um povo de procurar se a si mesmo seu prprio estatuto, dentro de um marco estatal, 5) A autogesto, que expressa a faculdade de um povo para gerir seus prprios assuntos, significa dizer, para governar e administrar livremente de acordo com suas normas, seu estatuto. De acordo com o que foi exposto, no possvel falar de um modelo autonmico e de um nvel de descentralizao jurdico-poltica que seja aplicvel a todos os casos e a todos os Estados. Sendo a autonomia uma concretizao do direito livre determinao, essa liberdade deve manifestar-se como a faculdade para escolher qual deve ser o alcance da autonomia e quais so as competncias concretas que assumir este ente autnomo. Isso deve acontecer em consenso com o Estado, pois o regime de autonomia implica uma negociao entre as duas partes. Tudo isso sem perder de vista que, as condies sociopolticas e a relao de foras entre o Estado e as entidades autnomas so cambiantes; no se pode pensar na existncia de um acordo ou modelo autonmico definitivo. Algumas propostas para a Gesto do Sistema Nacional de Educao Escolar Indgena Criao de uma Secretaria Nacional de Educao Escolar Indgena na estrutura do Ministrio da Educao, articulando todos os nveis de ensino, com equipe tcnica e oramento prprio. Criao de um Subsistema de Educao Escolar Indgena de modo a garantir o direito a uma educao diferenciada aos povos indgenas, acompanhada de nova legislao e oramento prprio. Realizao de censo especfico da Educao Escolar Indgena, como instrumento que permita a avaliao e monitoramento da Poltica de Educao Escolar Indgena.

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Controle Social e Participao Indgena nas polticas pblicas de educao escolar indgena: Criao de um Conselho Nacional de Educao Escolar Indgena, vinculado ao Gabinete do Ministro de Educao, com poderes deliberativos para formular a poltica nacional de educao escolar indgena. Incentivo e apoio para a criao e funcionamento de mecanismos de consulta e de participao de representantes dos povos indgenas na formulao de polticas pblicas nos governos federal, estadual e municipal, em cumprimento Conveno 169 da OIT. Transformao da vaga de governo da representao indgena no Conselho Nacional de Educao numa vaga do movimento indgena, a ser preenchida por meio de consulta pblica ao movimento. Educao Bsica nas Terras Indgenas: Elaborao e implementao de diretrizes e referenciais curriculares para a Educao Bsica Apoio ampliao da oferta do Ensino Fundamental, Ensino Mdio Regular, Ensino Mdio Integrado e Profissionalizante, com programas de apoio s escolas e aos estudantes indgenas, de modo a garantir a sustentabilidade dos povos indgenas em seus territrios. Criao e implementao de uma poltica lingustica para as escolas indgenas, que reconhea e valorize a atual diversidade das lnguas faladas pelos povos indgenas. Criao de uma poltica de fomento para elaborao, publicao e distribuio de materiais didticos especficos e diferenciados para as escolas indgenas, contemplando as lnguas, culturas e conhecimentos prprios dos povos indgenas. Criao de programas especficos para atendimento aos estudantes indgenas e gesto e melhoria das condies de ensino nas escolas indgenas no que se refere organizao escolar, merenda e transporte escolar e manuteno das escolas nas Terras Indgenas. Infra-Estrutura das Escolas Indgenas: Construo, ampliao e reforma das escolas indgenas, respeitando o desejo das comunidades indgenas no que se refere arquitetura e materiais adequados ao ambiente das aldeias, inclusive nas Terras ainda no homologadas. Melhoria da infra-estrutura das escolas indgenas com disponibilizao de energia, gua encanada e rede de esgoto.

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Equipar as escolas indgenas com mobilirio, equipamentos e instrumentos que permitam o desenvolvimento de uma educao de qualidade s crianas indgenas. Implantao de Bibliotecas e laboratrios de informtica com internet nas escolas indgenas, de modo a possibilitar o acesso dos estudantes indgenas literatura universal e rede mundial de computadores. Formao Inicial e Continuada: Criao da Carreira de Magistrio Indgena nos sistemas de ensino, de modo a regularizar a situao funcional dos professores indgenas. Elaborao de diretrizes curriculares e referenciais pedaggicos para os cursos de Magistrio, em nvel Mdio e Superior, pelo CNE e MEC, com a participao indgena. Criao de dotao oramentria especfica para a formao dos professores indgenas no oramento da Unio, para apoiar financeiramente as aes de formao das secretarias de educao, universidades, organizaes indgenas e indigenistas. Retomada, por parte do MEC, do financiamento de organizaes indgenas e indigenistas para aes de formao inicial e continuada de professores indgenas e produo de material didtico. Promoo de Formao Continuada para os professores indgenas, especialmente nas modalidades de educao especial e educao infantil. Ensino Superior e Formao de Profissionais Indgenas: Criao e implementao de uma poltica pblica especfica para o Ensino Superior Indgena, objetivando o acesso, a permanncia, o acompanhamento para o xito na formao de profissionais indgenas em diferentes reas do conhecimento, por meio de um programa nacional especfico. A Educao Escolar e os Programas de Desenvolvimento: A criao de polticas que contemplem a educao e o desenvolvimento. Nesse item enfatiza-se que cabe FUNAI, e s comunidades indgenas promoverem e coordenarem as aes, programas e projetos voltados produo indgena. Esses programas devero ter como princpios, a serem respeitados pela Unio (FUNAI), que o respeito s especificidades culturais, ambientais e tecnolgicas e scio-econmicas. Ainda, fica garantida a participao dos indgenas nas fases da elaborao, execuo e gerenciamento dos programas a serem desenvolvidos, visando alcanar a autogesto. Tem-se como referencial que os projetos de desenvolvimento devem ser lidos por meio dos projetos de sustentabilidade indgena.

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O prprio termo desenvolvimento em si inadequado, mesmo quando adjetivado como sustentvel ou tnico. Geralmente trata-se de uma idia exgena s prticas produtivas dos ndios. Por isso, o grande desafio enxergar, aceitar e adotar o conceito indgena de economia, e no o modelo ocidentalizado. Todavia, ningum gosta de relativizar a economia, nem financiadores, nem doadores, administradores ou pesquisadores. A economia indgena quase sempre pensada em termos de desperdcio, incapacidade e pauperizao. Esperase, em vo, que os ndios tornem-se trabalhadores produtivos segundo a lgica capitalista, e os investimentos, seja por meio de programas de governo, de ONGs, ou de segmentos da sociedade civil, que, via de regra, esto assim direcionados. Conforme Grnewald (2003), alm da dimenso poltica local, necessrio tambm pensar modelos de etnodesenvolvimento ou sustentabilidade para as populaes indgenas, considerando-se vrios elementos: histria, cultura, religio, economia, polticas pblicas, relaes intertnicas, fluxos culturais globais, alm dos aspectos propriamente cientficos e tecnolgicos. Os componentes histrico, legal, cultural, espiritual, tico, poltico, tecnolgico/cientfico e econmico devem ser estudados de forma inter-relacionada para pensar a sustentabilidade dos povos indgenas. Levando-se em considerao o que foi exposto, a sustentabilidade indgena um dos grandes desafios de um pas pluritnico e intercultural, j que implica na abertura para outras racionalidades, ou seja, exige abrir espao na mente das pessoas em um campo especialmente resistente. Afinal, a sociedade ocidental que est acostumada a pensar que sua racionalidade econmica , indiscutivelmente, a melhor. No que se refere gesto da sade, verifica-se que em 1991, seis decretos presidenciais tratando de temas indgenas acabaram, entre outras medidas, retirando atribuies que eram concedidas FUNAI (Fundao Nacional do ndio). Assim, surge a FUNASA (Fundao Nacional da Sade), criada pelo Decreto presidencial n. 23 de 1991, ligada ao Ministrio da Sade que hoje o rgo responsvel pela sade indgena. Muito se tem debatido acerca da estrutura deste rgo, para que possa oferecer um servio altura das necessidades dos povos indgenas. Nesse sentido, na esfera da poltica de sade indgena, tal como vem sendo implantada pela Fundao Nacional de Sade (FUNASA), absolutamente necessria uma avaliao minuciosa, pensada de fora do mbito das instituies dela executoras - seja a prpria FUNASA, sejam as instituies a ela conveniadas, seja a FUNAI - de modo que os problemas fundamentais que at agora tm sido constatados possam ser ultrapassados. So crnicos os problemas de demora na liberao de recursos e de medicamentos, acentua-se a falta de profissionais, de infraestrutura e condies de trabalho nos plosbase, postos de sade e Casas do ndio, para as aes preventivas e curativas. Os indgenas tambm afirmam que so constantemente discriminados na rede do Sistema nico de Sade (SUS). Esse quadro tende a se agravar com a partidarizao da sade indgena, a terceirizao e municipalizao do atendimento e o desrespeito ao controle social exercido pelos Conselhos Distritais.

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Dentre as vrias demandas dos povos indgena, h aquelas que indicam que a FUNASA dever ser capacitada a operar a partir de princpios antropolgicos e fortalecida de modo mais amplo para executar plenamente suas tarefas, como tambm h aquelas que exigem que a sade indgena deixe ser controlada pela FUNASA. Estes reivindicam ainda a criao de uma secretaria especial, ligada Presidncia da Repblica, para gerir o atendimento sade dos indgenas. Ainda, necessrio que outros rgos da administrao pblica sejam capacitados para atuar junto aos povos indgenas e que isto enseje a concepo de outras polticas setoriais. Fundamental que haja um compromisso de investimento na preparao de recursos humanos para atuar na rea de sade, a comear pelos prprios quadros da FUNASA, formando-os nas habilidades e competncias necessrias compreenso e efetiva atuao junto aos povos indgenas. No tocante ao respeito aos direitos indgenas, o Estado contemporneo e seu Direito sempre negaram a possibilidade de convivncia, num mesmo territrio, de sistemas jurdicos diversos. Souza Filho (1992) aponta que ao mesmo tempo em que a construo do Direito brasileiro manteve como inexistente qualquer manifestao jurdica das sociedades indgenas, foram sendo construdos institutos prprios para eles, cujo conjunto se convencionou chamar de direito indigenista. Nesse sentido, grande parte dos povos indgenas tem reivindicado o direito de gerir e aplicar seus prprios sistemas jurdicos. Eles esto amparados tanto pelo direito nacional quanto internacional. Cita-se a Constituio Federal de 1988, a Conveno 169 da OIT e a da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas. Raquel Yrigoyen Fajardo, estudiosa do Direito penal indgena, em seu livro Pautas de Coordinacin entre el Derecho Indgena y el Derecho Estatal, traz esclarecimentos sobre os eixos que devem existir para uma coordenao entre o Direito Indgena e o Direito Estatal. Traz como tema o estabelecimento de critrios e regras para definir e resolver os conflictos de competncia que segundo a autora so: 1) material, 2) territorial, 3) personal, y 4) temporal entre ambos sistemas; 5) descriminalizacin del derecho y la justicia indgenas; 6) mecanismos para el respeto de actos jurdicos del derecho indgena; 7) mecanismos para el respeto de decisiones jurisdiccionales de la justicia indgena; 8) remisin de casos o situaciones al derecho indgena; 9) fortalecimiento de autoridades indgenas y pautas de relacin con autoridades estatales; 10) mecanismos de colaboracin y apoyo entre sistemas; 11) procedimientos para resolver denuncias por presunta violacin de derechos humanos por parte del derecho indgena. Quanto competncia material, nem o Convnio 169 (OIT), nem os Acordos de Paz limitam o reconhecimento de matrias de direito e de justia indgena. Aduz que o Convnio 169 da OIT especifica que se respeitaro os mtodos de controle penal dos povos indgenas. Em sntese, o direito e a justia indgenas esto facultados para regular e resolver situaes e conflitos em todos os tipos de matrias. Quanto Competncia territorial, conforme Fajardo, o Convnio 169 da OIT no especifica nada sobre a competncia territorial do direito. Cabe enfatizar que a competncia para a regulao do direito indgena e para a

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resoluo de casos pela justia indgena o espao territorial em que se localizam os povos e comunidades indgenas. Autores latino-americanos tais como Fajardo (1999), Gomez (2000), Sierra (2004), dentre outros, enfatizam os mecanismos para o respeito de atos jurdicos indgenas, aduzindo que as normas para uma coordenao entre os sistemas jurdicos deveriam estabelecer mecanismos para o reconhecimento legal dos atos jurdicos realizados dentro do direito indgena (unio conjugal, nomes, filiao, formas de contratos e outros atos), sem querer estabelecer novos requisitos que, na prtica, signifiquem o desconhecimento do que j fora pactuado entre os povos indgenas. Tambm se devem respeitar as decises indgenas que resolvem os conflitos. O reconhecimento legal das decises tomadas pelas autoridades e instncias correspondentes dentro do sistema jurdico indgena, com o reconhecimento do Direito Indgena que implica no reconhecimento e validez das decises de autoridades indgenas, quando intervierem para administrar a justia. Deve haver um fortalecimento de autoridades, sendo que esse respeito advm do reconhecimento do direito. A lei dever estabelecer determinados canais de dilogo com autoridades indgenas, com base em consulta prvia aos povos indgenas. Quanto s formas de coordenao e colaborao efetiva entre sistemas jurdicos, deve ser clara a consulta, e com base no dilogo intercultural e intersetorial, que deve estabelecer mecanismos de colaborao entre autoridades indgenas e estatais, fixar critrios de mtuo respeito, dilogo, e sem subordinar as autoridades indgenas como meros auxiliares da justia. Certo que o Convnio 169 da OIT reconhece esse direito consuetudinrio. Portanto, faz-se necessria a elaborao de polticas pblicas de respeito a tais direitos, levando em considerao suas instituies e autoridades. Por fim, torna-se necessrio repensar o papel do Estado e das polticas indigenistas, pois cabe ao Estado, ouvindo os povos indgenas, oferecer o suporte para essa nova realidade. No Brasil, o reconhecimento formal do direito organizao e representao prpria dos indgenas, expresso na Constituio Federal de 1988, representou o impulso definitivo para o processo de livre determinao dos povos indgenas, o surgimento e a multiplicao de entidades indgenas e sua articulao em redes de apoio de movimentos de abrangncia regional, nacional e internacional. Na realidade, desconsiderar ou desvalorizar as estratgias indgenas, o dilogo intertnico, implica um empobrecimento da sociedade como um todo. Faz-se necessrio conjugar esforos para uma melhor compreenso, para que se possa avanar nas questes que dizem respeito temtica referente aos direitos dos povos indgenas, tendo como premissa maior o direito livre determinao para que esses povos continuem a buscar e concretizar seus projetos.

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2.6 Validade dos tratados internacionais no Brasil: aplicabilidade pelo Poder Judicirio
O pas se destaca internacionalmente por participar das discusses internacionais sobre direitos dos povos indgenas. No entanto, se verifica uma resistncia por parte dos poderes constitudos, principalmente do Judicirio, em aplicar as normativas internacionais que j foram assinadas e ratificadas pelo Brasil. interessante destacar o que se entende por tratado internacional, para ento discutir a sua aplicao ou no pelo judicirio brasileiro. Tratado o ato jurdico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional (ACCILOLY, 2009, p. 132). Este acordo, conforme coloca a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais, de 1986, dever ser celebrado por escrito entre um ou mais Estados e uma ou mais organizaes internacionais; ou entre organizaes internacionais, quer este acordo conste de um nico instrumento ou de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominao especfica (MELLO, 1997, p. 1332). Os tratados, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatrios e vinculantes, constituem a principal fonte de obrigao do Direito Internacional. E so geralmente usado(s) para se referir(em) aos acordos obrigatrios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que so regulados pelo Direito Internacional. Alm do termo tratado, outras denominaes so usadas para se referir aos acordos internacionais. As mais comuns so Conveno, Pacto, Protocolo, Carta, Convnio, como tambm Tratado ou Acordo Internacional. (PIOVESAN, 2002. p.67). Tem-se, portanto, nos tratados internacionais, um valioso instrumento atravs do qual se pode solucionar e prevenir conflitos de toda ordem (econmica, financeira, ambiental, cultural, social, etc.) em escala mundial. A contemporaneidade na qual est inserida toda a humanidade evidenciada por uma percepo sistmica, onde as mais variadas sociedades (sistemas) interagem simultnea e interdependentemente, em uma relao dinmica entre elas e o meio onde vivem. Assim, os tratados internacionais tambm funcionam como eixos sustentadores do equilbrio dos interesses, tanto comuns como individuais, dos Estados e/ou Organizaes. De modo que, a aplicao dos tratados internacionais, j ratificados pelo Brasil, s trazem benefcios para os direitos individuais e coletivos. Alm disso, expressam o posicionamento da maioria dos pases sobre direitos, deveres e garantias importantes para toda a humanidade e, por isso, manifestados nessas decises internacionais. Para que um tratado tenha validade, a Conveno de Viena sobre direitos e tratados de 1969, estipulou alguns quesitos para serem considerados. Assim, necessrio que as partes tenham capacidade para concluir tratados, estando seus signatrios legalmente habilitados, em mtuo consentimento, sendo o objeto do consenso, lcito e possvel. Porm,

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a vigncia de um tratado s ter incio com a troca (se bilaterais) ou depsito (se coletivos) dos instrumentos de ratificao e no com a aposio das assinaturas dos delegados devidamente habilitados (ARAJO, 1995, p. 39). No Brasil, as negociaes de atos internacionais devem ser acompanhadas de um funcionrio diplomtico e aprovadas do ponto de vista jurdico, pela Consultoria Jurdica do Itamaraty e, sob o ponto de vista processual, pela Diviso de Atos Internacionais. Aps acordados os termos do tratado pelos contratantes, o processo de formao dos tratados prossegue com a sua assinatura, podendo ser feita por qualquer autoridade das Relaes Exteriores, desde que possua a carta de plenos poderes, firmada pelo Presidente da Repblica e referendada pelo Ministro das Relaes Exteriores, e que ter apenas um valor de aceite provisrio ao tratado. Assinado o tratado, ele submetido apreciao e aprovao no Congresso Nacional que, uma vez aprovado, deve ser promulgado pelo Presidente do Senado, atravs de Decreto Legislativo, e remetido ao Presidente da Repblica para a sua ratificao, se assim o achar conveniente, para posterior troca ou depsito das cartas de ratificao. Na sequncia, o tratado dever ser publicado no rgo competente, para que possa ser incorporado legislao interna, passando a ter fora normativa. Uma vez o tratado ratificado e cumpridos todos os mandamentos externos e internos para a sua entrada em vigor, o pas est vinculado ao tratado, no qual assume certa conduta frente a determinada matria. No que tange proteo dos direito humanos, o art. 5, 2, da CF/88 dispe que os direitos e as garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Sustenta Flvia Piovesan, citada por MAGALHES (2000, p.105) que a contrrio sensu, est ela a incluir, no catlogo dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de incluso implica na incorporao pelo texto constitucional destes direitos (PIOVESAN, 2000, p. 73). Ainda no mbito dos direitos humanos, vale ressaltar que, quando inseridos nos tratados internacionais, devem estes ser incorporados imediatamente no ordenamento brasileiro (art. 5, par. 1, CF/88). Por serem normas tambm definidoras dos direitos e garantias fundamentais, passam a ser clusulas ptreas da Constituio, no podendo ser suprimidos nem mesmo por emenda constitucional (art. 60, 4, inciso IV da CF/88 c/c o art. 5, 1 e 2 da CF/88) (MAGALHES, 2000, p. 112). Apesar disso, em grande parte das decises, o Supremo Tribunal Federal entende que os tratados internacionais no se encontram em um nvel hierrquico superior Magna Carta, optando por esta em casos de conflito. Em contrapartida, uma outra parte das decises do mesmo Tribunal entende a primazia dos tratados frente Constituio,

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criando assim, falta de consenso na aplicabilidade dos tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte. Note-se que a questo indgena est cada vez mais na rbita internacional, como se observa com a elaborao de algumas declaraes importantes para os povos indgenas de todo o mundo. Importante foi elaborao da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT, de 1989, que reconheceu a diversidade tnica e cultural dos pases signatrios. Por esta Conveno se reconhece o direito a autodeterminao dos povos, tendo em vista que lhes permite o gerenciamento das suas necessidades e obrigatoriedade da sua participao em assuntos que estejam relacionados com seu modo de vida, usos, costumes e territrio. O artigo 8 a Conveno estabelece a obrigatoriedade da legislao nacional em observar os costumes e o direito consuetudinrio desses povos para a aplicao das leis nacionais. Fundamental a presena do artigo 13, pois reafirma a relevncia da se respeitar o territrio indgena, pois este se constitui em um importante elemento para a formao dos aspectos coletivos destes povos. Ainda assim, tem-se posicionamento jurisprudencial limitando a autonomia dos povos indgenas. No que se refere natureza da tutela do artigo 231:
de natureza civil, e no criminal, a tutela que a Carta Federal, no caput do art. 231, cometeu Unio, ao reconhecer aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, no podendo ser ela confundida com o dever que tem o Estado de proteger a vida e a integridade fsica dos ndios, dever no restrito a estes, estendendo-se, ao revs, a todas as demais pessoas. (STF, HC 79.530, Rel Min. Ilmar Galvo, DJ de 25-2-2000). EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. HOMOLOGAO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS RAPOSA SERRA DO SOL. IMPRESTABILIDADE DO LAUDO ANTROPOLGICO. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR NDIOS. DIREITO ADQUIRIDO POSSE E AO DOMNIO DAS TERRAS OCUPADAS IMEMORIALMENTE PELOS IMPETRANTES. COMPETNCIA PARA A HOMOLOGAO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. BOA-F ADMINISTRATIVA. ACESSO JUSTIA. INADEQUAO DA VIA PROCESSUALMENTE ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANA. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. A apreciao de questes como o tamanho das fazendas dos impetrantes, a data do ingresso deles nas terras em causa, a ocupao pelos ndios e o laudo antropolgico (realizado no bojo do processo administrativo de demarcao), tudo isso prprio das vias ordinrias e de seus amplos espaos probatrios. Mandado de segurana no conhecido, no ponto. Cabe Unio demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (caput do artigo 231 da Constituio Federal). Donde competir ao Presidente da Repblica homologar tal demarcao administrativa. A manifestao do Conselho de Defesa Nacional no requisito de validade da demarcao de terras indgenas, mesmo daquelas situadas em regio de fronteira. No h que se falar em supresso das garantias do contraditrio e da ampla defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o artigo 9 do Decreto 1.775/96 (MS 24.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Na ausncia de ordem judicial a impedir a realizao ou execuo de atos, a Administrao Pblica segue no seu dinmico existir, baseada nas determinaes constitucionais e legais. O procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas Raposa Serra do Sol no mais do que o proceder

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conforme a natureza jurdica da Administrao Pblica, timbrada pelo auto-impulso e pela auto-executoriedade. Mandado de Segurana parcialmente conhecido para se denegar a segurana. (STF, MS 25.483, Rel. Min. Carlos Brito, DJ 14-09-2007 PP-00032)

Alguns anos depois, a Conveno sobre Diversidade Biolgica, foi discutida no Rio de Janeiro, em 1992, e regulamentada pelo governo brasileiro pelo Decreto Legislativo n 2 de 1994. Esta Conveno possui grande relevncia no reconhecimento da importncia dos povos indgenas na proteo da biodiversidade, como se observa:
Prembulo: (...) Reconhecendo a estreita e tradicional dependncia de recursos biolgicos de muitas comunidades locais e populaes indgenas com estilos de vida tradicionais, e que desejvel repartir equitativamente os benefcios derivados da utilizao do conhecimento tradicional, de inovaes e de prticas relevantes conservao da diversidade biolgica e utilizao sustentvel de seus componentes; (...). Artigo 8 Cada parte contratante deve, na medida do possvel e conforme o caso: (...) j ) Em conformidade com sua legislao nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e populaes indgenas com estilo de vida tradicionais relevantes a conservao e a utilizao sustentvel da diversidade biolgica e incentivar a sua mais ampla aplicao com a aprovao e participao dos detentores desse conhecimento, inovaes e prticas; e encorajar a repartio equitativa dos benefcios oriundos da utilizao desse conhecimento, inovaes e prticas; (CONVENO DA DIVERSIDADE BIOLGICA)

Portanto, conforme o artigo acima citado, se protege as populaes indgenas, com seus modos de vida distintos dos da sociedade envolvente. Reconhece-se a interao desses povos com a biodiversidade, infelizmente sem indicar a melhor forma de efetivar esta proteo. Conclui-se que a garantia de proteo da diversidade biolgica fruto da manifestao cultural, portanto, o reconhecimento tambm deve abranger diversidade cultural, aceitando outros modos de vida e de construo social. Como a temtica de alguns tratados e convenes internacionais afeta os povos indgenas, necessrio garantir a participao desses povos no processo de discusso. Em muitos organismos internacionais possvel que os povos indgenas participem como convidados e com a possibilidade de manifestao com relao s matrias referentes aos seus interesses, mesmo que no possam votar. A preocupao com os povos indgenas e a garantia de seus direitos fez com que a ONU declarasse 1993 como o Ano Internacional dos Povos Indgenas. A partir da, foi proposto o projeto da Declarao dos Povos Indgenas, pelo Grupo de Trabalho sobre Populaes Indgenas da Subcomisso para a Preveno da Discriminao e Proteo das Minorias da ONU. (INTERLEGIS, 2008).

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E, em junho de 2006 o Conselho de Direitos Humanos da ONU aprovou a Declarao Internacional de Direitos dos Povos Indgenas. A Declarao foi aprovado com 30 votos a favor, inclusive do Brasil, 12 abstenes, dentre elas a da Argentina, e 2 votos contra do Canad e da Rssia (IWGIA, 2006, s/n). E, finalmente, em 13 de setembro de 2007, a Assembleia Geral da ONU aprovou esta Declarao, aps duas dcadas de negociaes. Esta declarao deve proteger os mais de 370 milhes de pessoas que integram estas comunidades no mundo todo. O texto foi ratificado por 143 votos a favor, por 4 contra e por 11 abstenes. um marco histrico para o movimento indgena que, durante anos, viu suas tentativas para conseguir que seus direitos fossem respeitados se desfazendo nos corredores das Naes Unidas. Os quatro votos contrrios foram dos Estados Unidos, Canad, Austrlia e Nova Zelndia, todos ex-colnias britnicas. Nesses pases, as populaes nativas como os inuit (esquims), maoris e aborgenes tm movimentos organizados de resistncia poltica e cultural. (GLOBO.COM, 2008). Fica clara a necessidade de que o governo atue na proteo das comunidades a nvel interno e internacional. Para isso, necessrio que todos os poderes institudos, Legislativo, Judicirio e Executivo, atuem em prol da realizao desses direitos garantidos nas leis nacionais e nos tratados internacionais ratificados pelo pas. Infelizmente, se observou que o Poder Judicirio Brasileiro no aplica as Convenes Internacionais. Foram analisadas jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, referentes s questes indgenas, e poucas decises apresentavam fundamentos em tratados, principalmente na Conveno n169 da OIT, para a garantia dos direitos dos povos indgenas. Diferente a situao de outros pases na Amrica Latina, a Colmbia, por exemplo, utiliza frequentemente essa Conveno para conceder e reconhecer direitos aos povos indgenas que habitam seu territrio. Deste modo, verifica-se que, o judicirio nacional pode reconhecer os direitos pleiteados pelos povos indgenas com base nos tratados e convenes internacionais, ao invs de se pautar por instrumentos legais internos que no garantem a plenitude desses direitos, e muitas vezes contrariam os interesses dos povos indgenas envolvidos.

2.7 Raposa serra do sol: uma viso do Supremo Tribunal Federal, um caso bom para pensar
O Brasil um dos pases latino-americanos com mais forte tradio de judicializao da poltica. H judicializao da poltica sempre que os conflitos jurdicos, mesmo que titulados por indivduos, so emergncias recorrentes de conflitos sociais subjacentes que o sistema poltico em sentido estrito, Congresso e Governo no querem ou no podem resolver. Os tribunais so, assim, chamados a decidir questes que tm um impacto significativo na recomposio poltica de interesses conflituosos em jogo.

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O deslocamento das questes polticas para o espao jurdico pode ser interpretado como um sintoma de democratizao na tomada de decises. A tradio brasileira de jurisdio constitucional se fortaleceu aps 1988, na medida em que a Constituio Federal vigente teria canalizado demandas sociais reprimidas, refletindo, contudo, uma Cartacompromisso de transformao social do pas, de maneira a judicializar algumas das importantes questes polticas no Brasil. Nesse contexto, o poder judicirio tem sido palco de lutas no qual se encenam diferentes intenes, algumas amparadas, como o caso em tela no direito indgena, outras em interesses econmicos e polticos sobre as terras que deveriam ser resguardadas para usufruto exclusivo dos povos indgenas. Nesse processo que se apresenta o julgamento do caso Raposa Serra do Sol pelo STF, cujo resultado ser um paradigma para outras reas indgenas. Julgamento este que teve incio em 27 de agosto de 2008, quando o ministro-relator Ayres Britto votou pela manuteno integral da portaria do Ministrio da Justia que determina a demarcao contnua da rea. Entretanto, a sesso foi suspensa e o ministro Menezes Direito pediu vista do processo apresentando o seu voto em dezembro do mesmo ano. Assim, em 10 de dezembro de 2008, a ao voltou ao plenrio e o posicionamento do ministro Menezes Direito sobre a demarcao das terras foi o que prevaleceu. Nesta data que pode ser considerada histrica, a maioria - oito dos onze Ministros do Supremo Tribunal Federal - confirmou a constitucionalidade da demarcao da Terra Indgena em rea contnua. Na oportunidade, votaram pela manuteno da portaria demarcatria os ministros Menezes Direito que props as 18 condies, ressalvas Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Ellen Gracie. Porm, mesmo que oito dos 11 ministros da corte, j tivessem votado a favor da demarcao contnua, a deciso final sobre a legalidade da homologao da terra indgena foi adiada, devido a um pedido de vista feito pelo ministro Marco Aurlio Mello, fato que suspendeu mais uma vez o julgamento. Em 19 de maro de 2009, apesar de Mello ter solicitado a regularizao da ao devido a alguns vcios do processo e votado contra a demarcao contnua, os outros ministros foram favorveis demarcao em rea contnua da rea em litgio. A deciso, confirmada em 19 de maro de 2009, constituiu um avano, pois, a inquietao maior era saber se a demarcao da rea seria contnua ou em ilhas, j que a demarcao em ilhas limitaria a movimentao constante dos indgenas entre uma aldeia e outra e esse processo acabaria fazendo com que os grupos sassem das reas demarcadas; como tambm permitiria a entrada de ocupantes no-indgenas, fomentando conflitos, invases e dificultando o controle dos grupos indgenas e da FUNAI; desestruturando as redes de relaes de parentesco entre as aldeias.

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O ministro Menezes Direito, em seu voto-vista, pronunciou-se favorvel manuteno do decreto homologatrio, mas, ao mesmo tempo, inseriu no corpo de sua argumentao 18 condies, a partir das quais as demarcaes das prximas reas indgenas deveriam estar pautadas. Portanto, ao apresentar suas 18 condies e usando uma tcnica inovadora como afirmou o ministro Ayres Britto , o ministro Menezes Direito criou uma espcie de diretriz sumular, a qual a Unio poder seguir quando analisar o caso das, pelo menos, 227 terras indgenas que ainda esto espera de definio. Conforme se ver a seguir, algumas das condies apresentadas pelo ministro j esto contempladas no texto constitucional e outras visam enfatizar a restrio ao usufruto das terras e de seus bens pelos povos indgenas, bem como, estabelecer plena liberdade Unio para que esta, de acordo com seus interesses, explore terras e recursos dela advindos, sem prvia consulta s comunidades. Essas condies, leia-se: restries, serviram de embasamento para os votos da maioria dos outros ministros. Destaca-se que algumas dessas condicionantes contrariam os Acordos, Convenes internacionais e inclusive a prpria Constituio Federal de 1988. Alm das condies/restries, um dos aspectos mais controvertidos do voto do ministro Menezes Direito foi o de que a Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos Povos Indgenas, de setembro de 2007, da qual o Brasil signatrio, no possui nenhum efeito normativo no Brasil, o que se estende Conveno 169 da OIT. Logo, elas no poderiam sustentar nenhuma deciso interna. Seria como se o Supremo dissesse que essa legislao no tem nenhuma validade. Repetiu, nesse caso, o voto do ministro Ayres Britto no aspecto que diz que a Constituio brasileira j atende a todos os aspectos importantes do direito indgena. Na condio/restrio de n. 1 ficou estabelecido: O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas podem ser suplantados de maneira genrica sempre que houver, como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal), o interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar; Na condio/restrio de n. 2: O usufruto dos ndios no abrange a explorao de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional; Na condio/restrio de n. 3: O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional; Na condio/restrio de n. 4: O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, dependendo-se o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira; Na condio/restrio de n. 5: O usufruto dos ndios fica condicionado ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos

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competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI; Estas restries possibilitam a realizao de grandes empreendimentos nas terras indgenas sem que os povos sejam consultados ou que venham a obter benefcios pelos impactos que estes empreendimentos causaro ao meio ambiente e vida social e cultural de tais comunidades. E, se porventura, os povos indgenas necessitem explorar algum recurso das terras, como o caso do garimpo, devem obter autorizao do Congresso Nacional. O ministro estabelece condies para o usufruto das terras por parte dos indgenas e, ao mesmo tempo, libera a Unio de qualquer obrigao com relao aos danos que esta venha a causar em funo de empreendimentos, tais como malhas virias, de gerao de energia, de explorao mineral e para a instalao de unidades, pelotes e guarnies militares entre outros. Estas condies/restries contrariam, ao menos no que se refere explorao de alternativas energticas, o art. 231 da Constituio Federal, que exige que devem ser ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados dessa explorao. As restries tambm caminham em sentido oposto ao que est pacificado na Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que passou a vigorar com fora constitucional de lei no Brasil, em 2004, e garante aos povos indgenas o direito propriedade de suas terras, estabelecendo a necessidade de consulta sobre todas as medidas suscetveis de afet-las. A norma tambm assegura que nenhum Estado tem o direito de negar a identidade de um povo indgena ou tribal que se reconhea como tal, e seu no-cumprimento pode ser denunciado OIT. Assim, o que realmente causa preocupao a negao da necessidade de qualquer consulta s comunidades ou ao rgo indigenista para diversas atividades direta ou indiretamente vinculadas poltica de defesa nacional e/ou qualificadas como de cunho estratgico. Na medida em que esta qualificao depende de critrios polticos, a abrangncia das atividades e empreendimentos que ficariam potencialmente isentos de consulta parece extremamente flexvel e traz um risco de arbitrariedade imensurvel. Lembramos que o direito consulta prvia, previsto pelo arcabouo constitucional de proteo do direito autonomia dos povos indgenas, est explicitamente sancionado pela Conveno 169 da OIT, que o Brasil assinou e ratificou em 2004, conferindo-lhe, portanto, plena validade interna (Decreto n 5.051 de 19/04/2004). Apesar de ainda incipiente, a aplicao do direito consulta previa j algo a ser considerado, tanto que faz parte das demandas indgenas no tocante ao novo Estatuto dos Povos Indgenas. Na condio/restrio de n. 06 ficou estabelecido: A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI.

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Condio/restrio de n. 10: O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pela administrao. Condio/restrio de n. 11: Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI. Estas condies/restries tambm ferem sobremaneira os direitos j consagrados nos Acordos e Convenes internacionais que dizem respeito livre determinao e autonomia dos povos indgenas, alm de revelarem uma posio tutelar para com esses povos que nem mais a Constituio Federal vigente admite. Insere-se aqui, que, de acordo com o direito da livre determinao dos povos indgenas, que significa o direito de administrarem sua comunidade, no deve ser outro a estipular os dias e os horrios para autorizao que no a comunidade que ser afetada. Cabe administrao, isto , ao rgo indigenista, o acompanhamento, tendo em vista que o regime da tutela tal qual preceituado na Lei 6.001/73, Estatuto do ndio, no mais condiz com as demandas que esto postas. A condio/restrio de n. 8: O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica restrito ao ingresso, trnsito e permanncia, bem como caa, pesca e extrativismo vegetal, tudo nos perodos, temporadas e condies estipuladas pela administrao da unidade de conservao, que ficar sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade. A condio/restrio de n. 9: O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, em carter apenas opinativo, levando em conta as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da FUNAI. A condio/restrio de n. 10: O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pela administrao. Segundo Lauriola (2009) sobre o tema da conservao da natureza, as condies propostas remetem sobreposio de Unidades de Conservao a Terras Indgenas, com orientaes gerais, a partir do caso do PARNA Monte Roraima, cuja rea (116.000 ha.) est 100% sobreposta Terra Indgena Raposa Serra do Sol, representando cerca de 7%. Com relao ao caso especfico, as propostas denotam um desconhecimento da realidade. Tambm deve ser levado em considerao que, se a Constituio Federal estabelece a nulidade de qualquer ttulo que incida sobre terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, e, por isso no parece fazer sentido manter a incidncia de Unidades de Conservao sobre essas mesmas terras, o que, nesses termos, seria ilegal. Alm disso, diferentes estudos tm demonstrado que as terras que apresentam maior conservao ambiental

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so exatamente s indgenas, o que tornaria desnecessria a interferncia de instituies que muito precariamente conseguem manter sob vigilncia as demais reas do pas reservadas para a proteo ambiental. Assim, essas condies/restries refletem a lgica etnocntrica do raciocnio ocidental da modernidade, pois as reas de floresta que ainda destacam-se como conservadas na Amaznia concentram-se em grande parte em terras indgenas. Portanto, o pensamento que advm da o de retirar dos indgenas o que eles conseguiram usar de forma sustentvel at hoje, para impor modelos de conservao, pensados sob um modelo elaborado por uma minoria, no qual os povos indgenas ficam fora. A condio restrio de n. 17 estabelece: vedada a ampliao da terra indgena j demarcada.
Na condio/restrio de n. 18: Os direitos dos ndios relacionados s suas terras so

imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis. Ao observarmos essas duas restries, 17 e 18, percebemos que elas apresentam uma contrariedade ideolgica, em patente ambiguidade, pois na primeira consta da vedao da ampliao de terra indgena j demarcada e a segunda aduz que os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis. Portanto, se ele imprescritvel, o direito de reivindicao e por consequncia de ampliao dos seus limites, nunca se perder no tempo e por isso poder ser reclamado a qualquer tempo. Ademais, uma terra para ser indgena no necessita de demarcao, ela indgena pela sua pura existncia conjugada com a presena de povos indgenas antes ou agora estabelecidos. A demarcao uma das fases, e tambm faz parte do processo de reconhecimento de territrio indgena por parte do Estado brasileiro, que muitas vezes no coincide com as terras tradicionais indgenas. Tambm, de acordo com a Constituio Federal, compete Unio demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, independentemente de como e quando foram realizadas as demarcaes anteriores. No intuito de trazer luz a estas questes, apresentamos algumas consideraes sobre os direitos dos povos indgenas s suas terras tradicionais. De acordo com a Constituio Federal de 1988:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

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Levando-se em considerao as orientaes de Jos Afonso da Silva (1993),


O indigenato. Os dispositivos constitucionais sobre a relao dos ndios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originrios sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituio jurdica luso-brasileira que deita suas razes j nos primeiros tempos da Colnia, quando o Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas. (SILVA, 1993, p.43)

Tambm Joo Mendes Jnior:


(...) as terras do indigenato sendo terras congenitamente possudas, no so devolutas, isto so originariamente reservadas, na forma do Alvar de 1 de abril de 1680 e por deduco da prpria Lei de 1850 e do art. 24, 1, do Decreto de 1854 (...) (JOO MENDES JNIOR, 1912, p.62).

Jos Afonso da Silva aduz:


(...) O tradicionalmente refere-se no a uma ao modo tradicional de produo, enfim, ao modo circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e tradicional de como eles se relacionam com a terra, j que h comunidades mais estveis, outras menos estveis, e as que tm espaos mais amplos em que se deslocam etc. Da dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradies.( SILVA, 1993, p. 47-48).

Quanto posse indgena e sua conceituao constitucional, que diverge da posse do direito civil, destacamos o que a legislao, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido sobre o assunto: Na legislao a Constituio Federal de 1988 determina:
Art.231 (...) 2 As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

Tambm a Lei n 6.001, Estatuto do ndio:


Art. 22. Cabe aos ndios ou silvcolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes. Art. 23. Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra, que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til.

Da doutrina, Tourinho Neto:


Os indgenas detm a posse das terras que ocupam em carter permanente. Certo. Todavia, se provado que delas foram expulsos, fora ou no, no se pode admitir que tenham perdido a posse, quando sequer, como tutelados, podiam agir judicialmente; quando sequer desistiram de t-la como prpria.

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de assinalar-se, tambm, que no se pode igualar a posse indgena posse civil. Aquela mais ampla, mais flexvel. Eis o conceito dado pelo art. 23 da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do ndio): Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. Deve-se, por consequente, atentar para os usos, costumes e tradies tribais. H de se levar em conta as terras por eles ocupadas tradicionalmente. (TOURINHO NETO, 1993, p. 20).

O jurista Themistcles Cavalcanti por sua vez aduz:


Para que se possa dar ao texto Constitucional o seu sentido prprio e uma aplicao prtica, indispensvel ajustar ao conceito de habitao e ao sistema de vida dos silvcolas e sua natureza mais ou menos nmade. Assim a sua posse estaria vinculada no idia de habitao como a entendemos, mas de acordo com os costumes indgenas e as necessidades de sua subsistncia, levando em considerao a importncia da caa e da pesca na vida do indgena. Evitei, portanto, o conceito que considerada a posse o exerccio de alguns dos direitos inerentes propriedade, que levaria a um terreno polmico pois o domnio da Unio, preferindo subordinar a posse aos costumes e hbitos dos prprios ndios e a sua vinculao a terra. (CUNHA, 1987, p. 101).

Da Jurisprudncia O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF, assim decidiu:


VOTO: O objetivo da Constituio Federal que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes, no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual. No est em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domnio, no sentido civilista dos silvcolas, trata-se de habitat de um povo. (Recurso Extraordinrio n 44.585 (Ministro Victor Nunes Leal 1961)

O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO:


EMENTA: PROCESSO CIVIL. ARGUIO DO DECISUM REJEITADA. SO BENS DA UNIO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS NDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGNITO. INAPLICABILIDADE ESPCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL. ( . . . ) 3. O fundamento do direito dos silvcolas repousa no indigenato, que no se caracteriza como direito adquirido, mas congnito. (...) 5.Inaplicabilidade, espcie, do conceito de posse civil. A posse indgena vem definida pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do ndio. (...) 7. Recursos improvidos. (AC 91.03.15750-4-SP Rela. Des. Federal Salette Nascimento - Publicao no DJU de 13.12.94, 1 Seo, pg. 72900).

O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO:

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EMENTA: CIVIL. AGRRIO. POSSE. TERRAS INDGENAS. NDIOS PATAXS. INDENIZAO DOS BENS DESTRUDOS PELOS NDIOS. 1 - Os ndios Pataxs vagueavam pelo sul da Bahia, onde tinha seu habitat, e se fixaram, posteriormente, em rea, do atual Municpio de Pau Brasil, que lhe veio ser reservada, em 1926, pelo Governo daquele Estado-Membro. 2 - Os Pataxs no abandonaram suas terras. Foram, sim, sendo expulsos por fazendeiros, que delas se apossaram, utilizando-se de vrios meios, inclusive a violncia. A posse dos ndios era permanente. A do ru precria, contestada. 3 - Indenizao concedida, observando-se, no entanto, o 2 do art. 198, da CF/69. VOTO: (...) Vamos a percia antropolgica: pergunta: Se a regio em que esto inseridos os PIs Caramuru-Catarina Paraguassu habitat tradicional de silvcola ? Responderam o perito e o assistente tcnico da autora (fls. 896): indubitvel, portanto, que a regio foi e permanece habitat de grupos indgenas. No existissem ndios na regio, certamente no haveria necessidade de criao da reserva por fora de decreto-lei estadual promulgado nos idos de 1926, nem tampouco dos postos indgenas al instalados. Se estes foram desativados ou entraram em processo de decadncia, deve-se exclusivamente s presses externas, m administrao, violncia fsica e psicolgica e incria oficial, e nunca ausncia de uma populao indgena. Se esta foi confinada numa reserva e teve sua cultura e sociedade grandemente desfigurados pelos benefcios da pacificao, tal no significa a perda da sua identidade original e sua ligao a terra. E isto bem expressa a realidade do tradicionalismo da regio como habitat indgena. (TRF-1 Reg. - Apelao Cvel n 89.01.01353-3 BA - Rel. Min. Tourinho Neto)

Quanto ao direito dos ndios s suas terras de ocupao tradicional independentemente de demarcao a Lei n. 6.001, de 19.12.1973 Estatuto do ndio estabelece que:
Art. 25 - O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio Federal, independer de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica.

Da jurisprudncia, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO:


ADMINISTRATIVO. TERRAS INDGENAS. IDENTIFICAO E DELIMITAO PELA FUNAI. PRETENSO DE EXPLORAO DE MADEIRA E FORMAO DE PASTAGENS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Delimitada a rea de propriedade do impetrante como integrante da Terra Indgena Kayabi, compete FUNAI zelar pela sua integridade, apesar de no ter sido ainda demarcada, eis que a demarcao no constitutiva. Aquilo que constitui o direito indgena sobre as suas terra a prpria presena indgena e a vinculao dos ndios terra, cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituio Brasileira. (...) (AMS n 2001.36.00.008004-3/MT Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro DJU de 19.04.2004, pg. 58).

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Diante dessas consideraes legais, doutrinrias e jurisprudenciais, evidente a ilegalidade das condicionantes impostas. Quanto de nmero 17, particularmente, devemos observar que a Constituio Federal de 1988 s explicitou o que j estava dito na legislao do pas desde pelo menos 1680. Tal condio proposta por Menezes Direito impede a reviso de limites de reas demarcadas, que hoje apresentam-se com redues significativas e que funcionam mais como reas de confinamento da populao indgena do que como espaos que lhes assegure seus direitos mais elementares, como o direito vida. Importante ressaltar que os estudos realizados durante os procedimentos demarcatrios de diversas reas no Brasil, apontavam em sua maioria, para a tradicionalidade da posse de terras e que essas seriam bem maiores do que a proposta demarcada. Tal o caso das reas indgenas Guarani em Mato Grosso do Sul, mas que foram reduzidas e demarcadas parcialmente em funo de dificuldades contextuais e das sistemticas presses de segmentos importantes da sociedade, tais como latifundirios, empresrios, polticos, entre outros. Diante do que fora exposto, importante considerar o posicionamento inovador dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). Conforme afirmou aos jornalistas, logo aps a deciso do STF, o ento presidente da FUNAI: Essa uma vitria para o Brasil, sobretudo na questo dos direitos humanos e dos povos indgenas, e para a imagem do Brasil no certame internacional Certos estamos que a deciso constitui um avano, porm no podemos deixar de lado as srias restries que essa deciso imps aos direitos dos povos indgenas. Da leitura dos votos depreende-se que os ministros do STF em alguns pontos, como no caso do ministro Ayres de Britto, reconheceram o direito indgena, porm, logo em seguida estabeleceram srias limitaes, aduzindo que os direitos indgenas no so absolutos, caso do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, por exemplo. Restou claro que em seus votos fortaleceram principalmente o papel das Foras Armadas, consagraram como absoluta a soberania nacional e em especial estabeleceram princpios gerais, que podem ser interpretados para os novos processos demarcatrios. As condicionantes/restries impostas pelo Ministro Menezes Direito, e acompanhadas pela maioria dos outros ministros, podem abrir lacunas e minar os avanos que a poltica indigenista e os movimentos sociais tm alcanado no Pas nos ltimos anos. As propostas do Ministro Direito confrontam com os avanos nos processos de inovao socioambiental, porque desconsideram o contexto histrico especfico, principalmente quando tenta estabelecer a presena do no-indgena para gerir seus interesses, sem o consentimento e participao dos indgenas. Na argumentao apresentada pelo ministro Menezes, e depois ratificada na deciso de 19 de maro nas 19 condies estabelecidas para demarcao e ocupao de terras indgenas, essas submetem os povos indgenas a uma condio de sujeitos passivos,

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como se estivesse sempre merc e adeptos das benesses da vontade e dos interesses da Unio e de suas instituies, tais como das Foras Armadas, Polcia Federal, Instituto Chico Mendes de Biodiversidade entre outras, que podero administrar, intervir, construir, ocupar e usufruir de partes das reas indgenas. Conforme apresentamos as ressalvas abaixo, no julgamento que decidiu que a terra indgena Raposa Serra do Sol ter demarcao contnua e dever ser desocupada pelos produtores rurais no-indgenas, os ministros do Supremo Tribunal Federal se analisou as 18 condies propostas pelo ministro Carlos Alberto Menezes Direito para regular a situao nos territrios da Unio ocupados pelos povos indgenas. E, ao final dos debates, foram fixadas 19 ressalvas, sujeitas ainda a alteraes durante a redao do acrdo, que ser feita pelo relator, ministro Carlos Ayres Britto. As condies estabelecidas para demarcao e ocupao de terras indgenas tero os seguintes contedos: 1. O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) o relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar; 2. O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional; 3. O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando aos ndios participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4. O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira; 5. O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 6. A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 7. O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao;

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8. O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9. O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai; 10. O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes; 11. Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela Funai; 12. O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13. A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido excludos expressamente da homologao ou no; 14. As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico, que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena; 15. vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa; 16. As terras sob ocupao e posse dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre uns e outros; 17. vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; 18. Os direitos dos ndios relacionados as suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis. 19. assegurada a efetiva participao dos entes federativos em todas as etapas do processo de demarcao.

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Quanto esta condio de n. 19, ela se mostra desnecessria, porque se a terra indgena, e assim est em discusso, o interesse apenas da Unio, no havendo motivos para participao de Estados e Municpios no processo de identificao. O que se depreende da leitura destas ressalvas apresentadas no julgamento final que elas no divergem das dezoito condies propostas por Menezes Direito, sendo que um dos principais obstculos que elas apresentam o da restrio aos direitos indgenas, pois, colidem com os direitos no s nacional, mas internacionalmente estabelecidos. Diante do exposto, de se considerar que os direitos dos povos indgenas so direitos histricos; imprescritveis, no se extinguem com o passar do tempo, nem mesmo com a subordinao poltica e jurdica a que foram e so submetidos no decorrer do processo colonizador. Porm nem tudo so sombras. Primeiro porque esse julgamento que envolveu a Terra Indgena Raposa Serra do Sol coloca a necessidade de pensarmos a discusso dentro de um marco de pluriculturalidade e plurietnicidade, o que j vem acontecendo em vrios pases latino-americanos, demonstrando que necessrio trabalhar a diversidade, mas para tanto, preciso considerar a(s) cultura(s) como teia de significados que enlaa(m) os seres humanos em sua trama e os distinguem a partir do conjunto de comportamentos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que caracterizam as diversas sociedades ou grupos sociais, o que abrange os modos de vida; as maneiras de viver e conviver; os sistemas polticos, jurdicos, religiosos, econmicos e sociais; as tradies; os valores; e as crenas (GEERTZ, 1989). Conjunto que, eleito socialmente, caminho constitutivo de identidades diferenciadas que se apresentam de forma sui generis e que devem ser respeitadas como vias legtimas de estar no mundo, equivalentes a quaisquer outras formas de viver, desvencilhando-se do elogio puramente esttico da diversidade cultural e das bondades ticas do multiculturalismo entendido como simples folclorizao de singularidades devidamente caricaturizadas. Em segundo lugar, que a homologao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol se d em rea contnua, um dos principais avanos, mesmo que depois nas ressalvas finais do julgamento fique consignado, conforme a de nmero dezessete (17), que vedada a ampliao da terra indgena j demarcada, o que discutvel, mas ficou claro com o voto da maioria dos ministros, comeando pelo voto de Ayres de Britto, que a localizao e extenso de uma terra indgena no determinada segundo critrios de oportunidade e convenincia do Poder Pblico, porque o critrio que define a localizao e a extenso das terras o da ocupao tradicional, ou seja, a demarcao tem que coincidir, precisamente, com as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, definidas pelos meios legais especficos por via de estudos antropolgicos. Portanto, a Constituio Federal determina que a Unio no pode diminuir nem dividir o territrio de ocupao tradicional em funo de questes de cunho econmico ou poltico, porque isso importar desrespeito ao texto constitucional. Em suma, as terras

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reconhecidas como tradicionalmente ocupadas pelos ndios tm que ser demarcadas na sua integridade e continuidade, pois os critrios que pautam essas decises so embasados nos conhecimentos histricos, cosmolgicos. A transformao do espao (categoria) em territrio um fenmeno de representao por meio do qual os grupos humanos constroem sua relao com a materialidade, num ponto em que a natureza e a cultura se fundem, onde um prescinde do outro, o que no pode ser desprezado. Enfim, de tudo que foi exposto, necessrio considerar nesse evento sobre a Raposa Serra do Sol que os povos indgenas tm revelado saberes e modos de vidas prprios, projetos que emanam de suas vivncias, onde lutam por uma forma de existncia, por modos diferenciados de viver, ver, sentir, pensar, agir e de construir seus direitos, o que deve ser respeitado e no pode ser ignorado pelo estado nacional. Portanto, entendemos que, diante da deciso do Supremo Tribunal Federal que no reconheceu/negou vigncia a Tratados e Convenes Internacionais no mbito interno do pas, o caso da Raposa Serra do Sol deve ser levado ao conhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, para julgamento da deciso que negou aplicao e das ressalvas que norteou o julgamento, impondo restries aos direitos indgenas j assegurados.

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Referncias
ACCIOLY, H. Manual de Direito Internacional Pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ARAJO, Luiz Ivani de Amorim. Curso de Direito Internacional Pblico. 9 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1995. BARTH, Fredrik (org.). Los grupos tnicos y sus fronteras. Cidade do Mxico. Fondo de Cultura Econmica, 1969. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 25.483/DF. Relator: Ministro Carlos Britto, julgado em 04 de junho de 2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MS$.SCLA.%20E%2025483.NUME.)%20OU%20(MS. ACMS.%20ADJ2%2025483.ACMS.)&base=base>. Acrdos. Acesso em: jan. 2009. BRASIL. Tribunal Federal da Quarta Regio. Apelao Cvel n 1998.04.01.054349-4/RS. Relatora: Juza Marga Inge Barth Tessler, votao unnime, julgado em 16 maio 2007. Disponvel em:http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&docume nto=1711300&hash=8eed1e337f7c5e26b022817c3a77e6cb. Acesso em: jan. 2009. CHAUBAUD, Jos de Obieta. El Derecho humano de la autodeterminacin de los pueblos. Editorial Tecnos, 1985. CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. Programme of Work. Disponvel em: <http://www. cbd.int/traditional/pow.shtml>. Acesso em 06 jan. 09. CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do ndio: ensaio e documentos. So Paulo: Ed. Brasiliense, 1987. DECLARAO DAS NAES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS. Disponvel em: <www.onu-brasil.org.br/espanhol> Braslia: Senado Federal, 2007. FAJARDO, Raquel Yrigoyen. Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal. Guatemala, Fundacion Myrna Mack, 1999. GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 1989. GLOBO.COM. ONU aprova Declarao dos Direitos dos Povos Indgenas. Disponvel em:<http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL104055-5602,00.html> Acesso: 06 jun. 2008. GOMEZ, Magdalena. Derecho indgena y constitucionalidad. In: CASTRO, Milka (org.) Actas del XII Congreso Internacional de Cincias Antropolgicas y Etnolgicas. Comisin de Derecho Consuetudinrio y Pluralismo Legal, 2000. GRNEWALD Rodrigo de Azeredo. Etnodesenvolvimento indgena no Nordeste (e Leste): aspectos gerais e especficos. Revista ANTHROPOLGICAS, ano 7, volume 14 (1 e 2): 47-71 (2003). INTERLEGIS. Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas. Disponvel em: <http:// www.interlegis.gov.br/processo_legislativo/copy_of_20020319150524/20030623134017/200306231 34636/>. Acesso em: 06 jun. 2008.

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Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

IWGIA. ONU: Consejo de Derechos Humanos aprob Declaracin Internacional de Derechos de los Pueblos Indgenas! Disponvel em: http://www.iwgia.org/graphics/Synkron-Library/ DocumentsSpanish/TableroNoticiasEspanol/Internacional/Consejo_ONU_Aprobo.doc. Acesso em: 19 jul. 2006. LAURIOLA, Vincenzo. Supremo etnocentrismo. Raposa, condicionantes, direitos indgenas e conservao. Disponvel em: <http://mopivaja.blogspot.com/2009/03/basta-queromudancajavariorg-supremo.html>. Acesso em: 10 mar. 2009. LIMA, Antnio Carlos de Souza. A identificao como categoria histrica. In: OLIVEIRA, Joo Pacheco (Org.). Indigenismo e territorializao: poderes, rotinas e saberes coloniais no Brasil contemporneo. Rio de Janeiro: Contra Capa, 1998. p.171-220. LLANCAQUEO, Vctor Toledo. Pueblo Mapuche, Derechos Colectivos y Territorio:Desafos para la Sustentabilidad Democrtica. Ediciones Chile Sustentable LOM. Primera edicin, Santiago Mayo, 2006. MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma anlise crtica. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000. MARS, Carlos Frederico. O processo de demarcao de terras indgenas: o poder pblico federal deve aplicar o artigo 231 da Constituio. In: TERRAS indgenas no Brasil. So Paulo: CEDI/PETI, 1990. MARS, Carlos Frederico. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 2006. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Pblico: tratados e convenes. 5 ed. Rio de Janeiro : Renovar, 1997. NIJAR, Gurdial Singh. In Defense of Indigenous Knowledge and Biodiversity: a conceptual framework and essential elements of a rights regime. Penang/Malasya: Third World Network, 1995. OLIVEIRA, Joo Pacheco de. (org.). Indigenismo e territorializao: poderes, rotinas e saberes coloniais no Brasil contemporneo. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria, 1998. OMPI. Propiedad intelectual y conocimientos tradicionales. Folleto n 2 n920S. Ginebra: WIPO. s/d. PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002. PISUPATI, Balakrishna. UNU-IAS Pocket Guide: Access to Genetic Resources, Benefit Sharing and Bioprospecting. Yokohama: United Nations University Institute of Advanced Studies (UNUIAS). 2007. RIOS, Aurlio Virglio Veiga. Os direitos constitucionais dos ndios nas faixas de fronteira. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993. ROULAND, Norbert. Direito das minorias e dos povos autctones; traduo de Ane Lise Spaltemberg. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2004.

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Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

SACK, Robert. Human territoriality: its theory and history. Cambridge: Cambridge University Press, 1986. SIERRA, Maria Teresa. (org.) Haciendo Justicia: Interlegalidad y genro en regiones indgenas. In: Conocer para decidir costumes, lnguas, crenas e tradies. Mxico, CIESAS, 2004. SILVA, Jos Afonso da Silva. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993. SOUZA FILHO. Carlos Frederico Mars de. Textos clssicos sobre os direitos dos povos indgenas. Curitiba: Juru/NDI, 1992. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito. 1 .ed. 2. tir. Curitiba: Juru, 1999. TOURINHO NETO, Os Direitos Indgenas e a Constituio - Ncleo de Direitos Indgenas e Srgio Fabris Editor/RS, 1993. TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Os direitos originrios dos ndios sobre as terras que ocupam e suas conseqncias jurdicas. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre : S. A. Fabris, 1993. ZANIRATO, S. H.; RIBEIRO, W. C. Conhecimento tradicional e propriedade intelectual nas organizaes multilaterais. Ambient. Soc., Campinas, v. 10, n. 1, June 2007.Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414753X2007000100004&lng=en&nr m=iso>.Acesso em: 05 Jan. 2009. doi: 10.1590/S1414-753X2007000100004.

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