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CORRENTES ECONTRACORRENTES
PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO*

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1. Generalidades. 2. Partes ejuiz na atividade instrutria. 3. Depoimentos: orais ou escritos? 4. Significado dessas contraposies.

1. GENERALIDADES

o processo civil est atravessando perodo de intensa atividade reformadora. S nos ltimos oito anos surgiram trs novos cdigos importantes: o japons, de 1996, em vigor desde 1998 (e j emendado em 2003), as Civil Procedure Rules inglesas de 1998 (na verdade um cdigo processual! de traos prximos, em certa medida, aos dos cdigos da Europa continental) e a nova Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000. Reforma parcial, mas extensa, sofreu a Zivilprozessordnung alem em 2001. Trabalhos do gnero acham-se em curso na Frana, e em Portugal dois decretos-leis de 2003 alteraram profundamente a disciplina do processo de execuo. Na Itlia, est em foco projeto de lei delegada tendente a introduzir numerosas modificaes no ordenamento processual. E ocioso recordar as sucessivas ondas de reformas que, sem dar repouso a juzes, advogados e doutrinadores, vm atingindo, desde 1992, o nosso prprio cdigo - para no falar das repercusses da emenda constitucional relativa ao Poder Judicirio, ora em fase conclusiva de tramitao no Congres-------so.NCiiil. -.

* Texto de conferncia pronunciada no Rio de Janeiro, em 6-5-2004, no congresso comemorativo do centenrio da Editora Forense. Acrescentaram-se as notas. publicado in Rev. de Proc., nl! 116, Gnesis - Rev. de Dir. Proc. Civil, nl! 33, Rev. Bras. de Dir. Comp., n 27, Rev. de Dir. Renovar, nl! 29, Rev. do Min. Pblico (do RJ), nl! 21, Rev. da Acad. Bras. de Letras lur., n 25, Rev. Ibero-amer. de Dir. Proc., n 6, Cadernos de Dir.
Privo (Portugal), n 7.
1. Assim reza o prprio texto: "These Rules are a new procurai code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly" [role 1.1 (1)].

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Quem se interesse pelo funcionamento da mquina judiciria no pode deixar de sentir-se curioso a respeito de todas essas mudanas e de interrogar-se acerca dos pontos de convergncia e de divergncia que emergem da comparao entre elas. Os problemas que afligem a Justia civil - sobretudo o da excessiva durao dos pleitos, permanentemente em evidncia nas preocupaes gerais - no so, com efeito, exclusivos de tal ou qual sistema jurdico: manifestam-se com caractersticas mais ou menos semelhantes em todos ou quase todos. natural, portanto, que os legisladores dos diferentes quadrantes se vejam desafiados a enfrentar as mesmas questes e tenham de proceder a escolhas anlogas. Ora, no receiturio disponvel encontram-se com facilidade propostas diversificadas e at radicalmente conflitantes. Aos estudiosos importa confrontar as solues preferidas, no s para identificar as tendncias predominantes, mas tambm, na medida do possvel, para desvendar os pressupostos polticos ou ideolgicos em que elas lanam razes. So vrias, evidentemente, as perspectivas adotveis no confronto. Por outro lado, como ningum ignora, o n vital do processo civil localizase quase sempre na prova. Rarssimos, para no dizer excepcionais, os casos de pleitos que se decidem luz de puras questes de direito. Em geral, as controvrsias que o juiz tem de enfrentar referem-se a questes de fato; e, para resolv-las, o instrumento de que ele normalmente se vale so as provas. Bem se compreende, pois, que a disciplina dessa matria sugira ao observador ponto de vista de especial relevncia. A problemtica da prova, contudo, desdobra-se ela mesma em diversos tpicos, cada um dos quais comporta exame em separado, sem embargo das recprocas influncias e implicaes. Vamos deter-nos aqui em dois dos mais importantes: o atinente repartio de atribuies entr~ partes e juiz na atividade instrutria e o relativo ao modo pelo qual se introduzem no processo as informaes ministradas por terceiros e pelos prprios litigantes. 2. PARTES E JUIZ NA ATIVIDADE INSTRUTRIA Que papis devem caber s partes e ao juiz na atividade instrutria? Habitualmente se tem distinguido entre duas vises opostas dessa problemtica: uma que reserva aos litigantes a iniciativa de reunir e apresentar as provas de suas alegaes; outra que confere mais ativa funo ao rgo judicial. Convencionou-se falar, ao propsito, de princpio dispositivo e princpio inquisitivo; em ingls, usam-se as expresses adversarial e inquisitorial para designar, respectivamente, o sistema tradicional dos pases
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anglo-saxnicos, do chamado common law, em que protagonistas incon.trastados seriam os litigantes (ou, mais exatamente, seus advogados), e o apontado como caracterstico da Europa continental e dos ordenamentos dela tributrios (entre outros, os da Amrica Latina) - na expresso consagrada, do civillaw - onde a atuao do juiz sobrelevaria das partes. Essa maneira de considerar o assunto tem sido criticada, com razo, por demasiadamente esquemtica e, em boa medida, despistadora2 Ela pretende constranger em moldes de rigidez artificial uma realidade matizada e ondulante. J se observou muitas vezes que nenhum ordenamento processual pode regular a instruo probatria em termos de exclusividade absoluta, quer em favor das partes, quer do juiz3: necessariamente se concede algum espao quelas e a este, e a respectiva dosagem varia at no interior de um mesmo sistema jurdico, ao longo do tempo, ou de acordo com a matria. O gume da crtica toma-se mais agudo vista de evolues recentes. Para comear, mudanas sensveis vm afastando o mundo anglo-saxnico do modelo clssico do adversary system, para dar ao rgo judicial funo de maior relevo na atividade de instruo. A figura do juiz "passivo", que se limitava a receber dos litigantes os elementos de convico sobre os fatos, j no corresponde, por exemplo, quela que se desenha no vigente direito ingls. certo que as Civil Procedure Rules no chegam a atribuir expressamente ao rgo judicial o poder de determinar de ofcio a realizao de provas; mas decerto lhe outorgam amplas faculdades de controle da atividade probatria, notadamente: a) a de indicar s partes as questes a cujo respeito entende necessitar de provas (rule 32.1, (1), a;

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2. O reparo to difundido que a rigor dispensa citaes. Em todo caso, na literatura contempornea, vide, com nfase aqui e ali talvez excessiva, TARUFFO, II processo civile di civillaw e di common law: aspettifondamentali, in Sui confini, Bolonha, 2002, p. 73/5 (ou, em traduo do autor desta palestra, sob o ttulo Observaes sobre os modelos processuais de civillaw e de common law, in Rev. de Proc., n2 110, p. 144/5). 3. Categrico, entre outros, JOLOWICZ, On Civil Procedure, Cambridge, 2000: " ... no system of civil procedure can in the nature ofthings be wholly adversarial ar wholly inquisitorial" (p. 175); "A balance between adversarial and inquisitorial elements in any system of civil procedure is inevitable, and that balance is reflected in the division of labour between the parties and the judge" (p. 182).

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b) a de especificar a natureza da prova de que carece para resolv-las

rule 32.1, (1), b; rule rule

c) a de determinar o modo pelo qual a prova deve ser produzida 32.1, (1), c; d) a de excluir prova que de outra maneira seria admissvel 32.1, (2);

e) a de limitar a chamada cross-examination, isto , o interrogatrio da testemunha pelo advogado da parte contrria que a convocou - rule 32.1, (3); t) a de ordenar, em qualquer tempo, que a parte ministre esclarecimentos sobre assunto controverso ou preste informao adicional a respeito - rule 18.1, (1); g) a de emitir, no caso de perito nico, instrues sobre inspeo, exame ou experincia que ele queira realizar - rule 35.8, (3), b. De outra banda, adotam as Civil Procedure Rules disciplina mais minuciosa - e, em alguns aspectos, restritiva - da atuao dos advogados na pesquisa de material probatrio. O mecanismo tradicional dessa pesquisa era a denominada discovery, mediante a qual cada advogado podia obter, fora do mbito judicial, dados de fato para fundamentar suas alegaes, nomeadamente examinar documentos do adversrio. Antes do advento do novo cdigo, abusos comuns tinham efeitos negativos na durao e no custo do processo. Advogados pouco escrupulosos, remunera" ;dos por ~oras de trab~lho, alongavam e corr~plicavam desnec~ssariamente 0,;/0 procedImento da dzscovery, que chegava as vezes a produzIr uma "ava, lanche de papel"4. Isso podia tambm contribuir para acentuar a disparidade de armas entre litigantes de recursos financ~iros muito diferentes. As Civil Procedure Rules trataram de pr cobro a taIs excessos, intensificando o controle judicial sobre a referida atividade - qual se deu at denominao nova: disclosure5 Tambm nos Estados Unidos, onde se continua a empregar o termo di~covery, reformas legislativas tm aumentado o peso daquele controle. L ..,},,) ;.

Seja como for, essa atuao extrajudicial dos advogados, em busca , de elementos probatrios, vinha constituindo trao caracterstico dos ordenamentos de common law; no universo de civil law, toda a atividade instrutria leva-se a cabo em juzo, ou pelo menos sob a direo do juiz, e em regra na sua presena. estranha ao nosso sistema, por exemplo, a idia de um depoimento tomado, sob juramento, no escritrio do advogado de uma das partes, na ausncia do magistrado - prtica familiar aos norte-americanos. Pois bem: o projeto italiano de lei delegada para reforma do codice di procedura civile pretende consagrar, no art. 20, algo de semelhante discovery: a faculdade, para os advogados, de colher, antes mesmo do incio do pleito, entre outras coisas, depoimentos escritos e laudos periciais, munindo-se assim de documentos depois utilizveis no processo?, Ademais, o art. 22 contempla a possibilidade de que a produo das provas na audincia, se concordes as partes e mediante autorizao do rgo judicial, se realize fora da sede do juz08. O confronto entre essas propostas e a evoluo do direito anglo-saxnico revela um duplo movimento de mo e contramo. O papel do juiz

DOND!,Questioni di efficienza delta fase preparatoria nel processo civile statunitense (e prospettive italiane di riforma), in Riv. di dir. e proc. cv., v. LVII (2003), p. 161 e s., oferece til resumo das principais modificaes introduzidas a partir dos anos 80 no sistema norte-americano. Cf. ainda CORSINI, Le proposte di "privatizzazione" delt' attivit istruttoria alla luce delle recenti vicende delta "discovery" anglosassone, in Riv. di dir. e proc. cv., v. LVI (2002), p. 1.282 e s., espec. 1.293 e segs.

7. A proposta da atividade instrutria sem a participao do juiz vem sendo criticada em sede doutrinria: v. g., PROTOPISANI,Attualit e prospettive per il processo cvile, in Foro it., 2002, p. 7 da separata; CORSINI,art. cit. em a nota anterior, p. 1.274, 1.30113. 8. Eis os textos originais: "Art. 20 (Attivit istruttoria di parte) - Prevedere la possibilit che i difensori deite parti possano assumere, anche prima delt'inizio dei pro-'---cesso, dichiarazioni testimoniali scritte ed eventualmente autenticarte ofarte autenticare da soggetti muniti di poteri di certijicazione, nonch relazioni peritali e attestazioni di fatti e situazioni constatati da pubblic ufficali, riconoscendo alt 'ufficiale giudiziario tale potere di attestazione. Prevedere l'utilizzabilit di tali documenti nel processo, con il potere per il giudice di disporre, anche su istanza delle parti, accertamenti istruttori". "Art. 22 (Udienza di discussione) - Prevedere che l'udienza si svolga con discussione orale deite questioni trattate ovvero indicate dai giudice il quale, ove nel decreto abbia disposto in ordine alt'ammissibilit deite prove, conferma o revoca, in tutto o in parte, il proprio provvedimento e procede alt'assunzione deite prove stesse, salvo che le parti concordemente non chiedano di assumerle in sede extragiuzidiaria ed il giudice le autoriui, dando le opportune disposizioni crca le modalit di assunzione e documentazione efissando l'udienza di discussione con termine, anteriore all'udienza, per il deposito di memorie conclusionali."

4. A expresso de ANOREWS, English Civil Procedure, Oxford, 2003, p. 601. 5. Sobre a atual disciplina da matria, amplamente, ANDREWS,ob. cit., p. 595 e s.; ZUCKERMAN, Civil Procedure, Londres, 2003, p. 462 e s.; DENNIS, The Law of Evidence, 2l ed., Londres, 2002, p. 288 e s. 6. Vide em FRIEDENTHAL-KANE-MILLER, Civil Procedure, 3~ed., l~ reimpresso, St. Paul, 2001, p. 437 e s., a exposio das reformas efetuadas ou propostas nos ltimos anos.

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na atividade instrutria v-se incrementado no mundo do common law e ameaado de reduo em ordenamento que historicamente vem ocupando posio central no mbito do civil law. Fala-se, na Itlia, de tendncia "privatizao" daquela atividade; alis, a rigor, no s dela, mas de vrios aspectos do direito processual constituend09 No se surpreende muito com isso o observador ciente da inclinao a minimizar o elemento publicstico do processo civil - movimento hoje em mar montante num setor da doutrina peninsularlO A Espanha outro pas do continente europeu onde ganha terreno a propenso a confinar em mbito estreito a participao do juiz na instruo probatria. J na Exposio de motivos da nova Ley de Enjuiciamiento Civil, nQ VI, l-se que ela se inspira no "principio de justicia rogada o probatria ex officiol2 Resta ao juiz, em todo caso, a faculdade de indicar s partes os fatos controvertidos a cujo respeito considere insuficientes as Q provas j colhidas e apontar as que ainda convm produzir (art. 429, n 1, 2 alnea). Consta que, no curso dos trabalhos legislativos, se manifestou contraste entre os partidrios de uma atuao mais intensa do rgo judicial na matria e os defensores do sistema restritivo consagrado no projeto. Ao ver do mais ferrenho adversrio daquilo a que chama a "concepo autoritria" do processo civil, ter-se-ia adotado "uma soluo de compromisSO"!3.Vaticina ele que "o juiz espanhol no far uso dos poderes outorgados pelo art. 429, 1, II da nova LEC"!4. Claramente se trata antes de um voto que de simples predio: quem assim se expressa porta-voz de algo em que, conforme o ponto de vista, se enxergar corrente ou contracorrente do pensamento processual contemporneo.

principio dispositivo, dei que se extraen todas sus razonables consecuencias". Uma dessas conseqncias consistiria em negar ao rgo judicial a funo de "investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho". Em obedncia a tal diretriz, eliminou-se um dos instrumentos de que, no direito anterior, podia valer-se o juiz para tentar, de ofcio, preencher eventuais lacunas do material probatrio: as chamadas "diligencias para mejor proveer"ll. De acordo com o disposto no art. 282, s nas hipteses taxativas previstas em lei ser lcito ao rgo judicial determinar a produo de provas por sua prpria iniciativa. O art. 435 confere-lhe o poder de ordenar "diligenciasfinales", mas em regra apenas a requerimento de parte; to restrita a possibilidade de serem elas ordenadas de ofcio - "excepcionalmente", como reza o texto Q (n 2) -, que a nova disciplina equivale na prtic abolio da iniciativa

3. DEPOIMENTOS:

ORAIS OU ESCRITOS?

A palavra "oralidade" tem servido de Leitmotiv, por muitas dcadas, a sucessivas clarinadas da doutrina do processo civil. A primeira metade do sculo passado viu irromper na Itlia enrgica pregao em favor do denominado processo oral!5. Essa onda propagou-se a pases, como o

12. Vide os reparos constantes do volume coletivo Los poderes deljuez en materia probatoria (coord. de Lluch e Pic i Junoy), Barcelona, 2003, p. 37, 56,108,114, 118. 13. MONTERo AROCA, I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, trad. ital. de Vittorio Bratelli e Nicoletta Magrino, Npoles, 2002, p. 113 (na p. 112, a informao relativa aos debates parlamentares). Esse autor notoriamente infenso concesso de poderes instrutrios ex officio ao juiz: vide, anteriormente, a conferncia pronunciada por ocasio das XVII Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual (San Jos, 2000), sob o ttulo La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espafola y la oralidad, no volume das Relatorias y ponencias, t. II, p. 285 e s., espec. 318 e s., 332 e s. 14. Id., I princ. polit., cit., p. 113. 15. Obrigatria a referncia, no particular, campanha movida por CHIOVENDA: vide, especialmente, o projeto de reforma processual aprovado pela "Commissione per il dopo guerra" e o panegrico da oralidade contido na respectiva relazione, in Saggi di diritto processuale civile, Milo, 1993, voI. II, p. 1 e s. Mas o assunto continuou a ocupar espao, ao longo da centria, nas preocupaes da mais autorizada doutrina: vide, por exemplo, o relatrio geral de CAPPELLETTI sobre o tema Procdure crite et procdure orale para o VIII Congresso da Academia Internacional de Direito Comparado (1970), publicado sob o mesmo ttulo, Milo, 1971.

9. Vide, em termos especficos, o ttulo do artigo de CORSINI, citoem a nota 6, supra; emprega genericamente a locuo, a respeito do projeto de lei delegada (que submete a dura crtica), TARUFFO, em conferncia pronunciada no simpsio florentino de dezembro de 2003, sob o ttulo Recent and Current Reforms of Civil Procedure in Italy (texto no publicado na data em que se escreve). 10. Autntico manifesto da posio antipublicstica encontra-se em CIPRIANI, Il processo civile italiano tra efficienza e garanzie, in Riv. di dir. e proc. civ., v. LVI (2002), p. 1.243 e s.

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11. VZQUEZ SOTELO, El proceso civil y su futuro (relatrio apresentado s XVIII Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual de 2002), in Cuadernos procesales (Mxico), ns. 17/18, p. 41/2, enxerga nessa inovao "una regresin histrica verdaderamente increble".

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nosso, de portas sempre abertas, na matria, influncia italiana. Na preparao do primeiro cdigo nacional, de 1939, viu-se a oportunidade de consagrar os princpios relacionados com o iderio em vogal6.A realidade forense no correspondeu s expectativas despertadas. O prprio momento emblemtico do novo sistema - a audincia de instruo e julgamento - converteu-se, na maioria dos casos, em formalidade andina e vazia de sentido: compreensvel a boa acolhida que teve o Cdigo de 1973 ao dispens-la nas hipteses dos arts. 329 e 330. O culto da oralidade, porm, subsistiu em mais de um reduto. No universo anglo-saxnico, onde por muito tempo reinou incontrastada17, ela tem sido posta em correlao com uma peculiaridade histrica: a implantao, na Idade Mdia, do julgamento por jri no campo civil no menos que no penal. A prestao oral de depoimentos afeioava-se muito melhor a um sistema que confiava a deciso sobre os fatos a leigos, no comeo predominantemente iletrados, incapazes de compreender (e talvez at de ler) documentosl8 J no terreno do civillaw, a batalha em favor da oralidade assumiu mais o aspecto de uma reivindicao de ordem doutrinria, inspirada na pretensa superioridade prtica do procedimento oral pelo ngulo da eficincia. Durante muito tempo exaltou-se, guisa de smbolo do movimento, a audincia preliminar (erste Tagsatzung) da Zivilprozessordnung austraca de 1895, fruto do gnio de FRANZ KLEIN. J no fim do sculo XX, o Instituto Ibero-americano de Direito Processual elaborou um Cdigo-modelo de processo civil para a Amrica Latina, que tomou como padro um procedimento "por audincias". Essa obra serviu de prottipo,
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no Uruguai, para o Cdigo General del Proceso de 198819, de funcionamento, ao que se diz, coroado de xito, e exerceu influncia em subseqentes reformas processuais nesta regio do planeta2o No entanto, a trajetria da oralidade, ainda rriodemamente, nem sempre se vem desenvolvendo sob cu lmpido. Antes de mais nada, vale recordar que, na Inglaterra, o julgamento por jri, na esfera civil, acabou por ficar restrito a rarssimos casos21 Ele subsiste nos Estados Unidos, onde constitui at garantia constitucional (7 Emenda Constituio); mas esse fato perde muito de sua possvel significao quando se atenta em que s pequena percentagem dos feitos chega, na prtica, at o trial: a maioria deles extinguem-se antes, as mais das vezes em virtude de acordo das partes22 O direito ingls, adite-se, vem evolvendo, desde as ltimas dcadas do sculo XX, no sentido de mais larga utilizao de peas escritas na atividade instrutria23 Para dar exemplo sugestivo: hoje em dia, cada uma das partes apresenta previamente ao tribunal e ao adversrio declaraes escritas (witness statements) que antecipam o que vai ser dito por suas testemunhas no trial; da normalmente resulta a abreviao do de-

19. Na respectiva Exposicin de Motivos, item 4, l-se que "la moderna orientacin es la de implantar un proceso de tipo orar' (na realidade, "mixto"); nele, "lafuncin ms importante le est asignada a la AUDIENCIA PREUMINAR" (em maisculas no original), entre cujos antecedentes se menciona o austraco (citamos o texto publicado em 1988, em Montevidu, pela Fundacin de Cultura Universitaria, onde os passos reproduzidos se encontram nas p. VIINIII). 20. Ao propsito, BARBOSA MOREIRA,Le Code-modele de procdure civile pour l'Amrique Latine de l'Institut Ibro-amricain de Droit Processuel, in ZZP Intemational, n 3 (1998), ou in Temas de Direito Processual (Stima Srie), S. Paulo, 2001, p. 191 e s.

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16. Na Exposio de Motivos com que o ento Ministro da Justia apresentava o projeto ao Presidente da Repblica, todo um tpico dedicado a justificar a adoo do princpio da oralidade e dos correlatos princpios da concentrao e da identidade fsica do juiz (de passagem, tambm se alude imediao), e outro a rebater as "crticas e objees ao sistema oral". No plano doutrinrio, vide por exemplo o artigo de MACHADO GUIMARES O processo oral e o processo escrito, publicado na Rev. For. em 1938 (v. 74) e incorporado ao volume Estudos de direito processual, Rio de Janeiro-S. Paulo, 1969, p. 117 e s.
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21. Vide BARBOSA MOREIRA, Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos pases anglo-saxnicos, in Temas, cit., p. 162, nota 13, para referncias bibliogrficas, s quais se pode acrescentar, na literatura posterior, JOLOWICZ, ob. cit. em a nota 3, supra, p. 29: "Today, andfor a considerable period in the past, the number of civil cases tried by jury is an extremely small proportion ofthe whole".
22. Remete-se ainda o leitor, para indicaes de doutrina, ao trab. cit. em a nota anterior, p. 166, nota 21; cf., mais recentemente, JAMES-HAZARD-LEUBSDORF, Civil Procedure, 5 ed., Nova Iorque, 2001, p. 43: " ... the great majority of suits are settled

17. Com a importante ressalva do processo da equity, como lembra TARUFFO, trab. cit. em a nota 2. supra, p. 72 (ou, na traduo, p. 144). 18. Cf. JOLOWICZ, A refonna do processo civil ingls: uma derrogao ao adversary system?, trad. de Barbosa Moreira, in Rev. For., v. 328, p. 62: "A inutilidade de exigir que os membros do jri formassem sua convico luz de provas escritas, sobretudo numa poca em que era generalizado o analfabetismo, acarretou a preferncia muito marcada do common law pela prova testemunhal".

before trial".
23. Sobre as sucessivas etapas dessa evoluo, vide o art. de JOLOWICZ cit. em a nota 18, supra, e o de ZUCKERMAN, English Civil Procedure - The Shift away from Party Control and Orality, in ZZP International, n I (1996), p. 65 e s.

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poimento oral, que se limitar chamada cross-examination pelo advogado ex adverso e, eventualmente, a reperguntas de quem convocou a testemunha24. Em certos casos, tal prtica pode at tornar dispensvel a tornada do depoimento oral. Disciplina igual aplica-se aos peritos, que so considerados corno urna espcie de testemunhas (expert witnesses). Semelhantes inovaes, registre-se de passagem, vieram proporcionar ao juiz oportunidades, que a tradio lhe recusava, de inteirar-se dos fatos da causa antes do tria[25. Tambm na Frana ntida a evoluo da oralidade para a escritura em matria de depoimentos de terceiros. J h bastante tempo se registrava que a prtica forense vinha abandonando o emprego da prova testemunhal em moldes tradicionais, vista corno dispendiosa e causadora de retardamentos, em favor de declaraes escritas - as chamadas attestations26. Trata-se de modalidade probatria utilizada sem apoio legal no direito anterior, qual o cdigo de 1975 veio dar foros de cidadania, regu1ando-a expressamente nos arts. 200 a 203. Informaes recentes de fontes autorizadas confirmam a preferncia do foro por essa forma de comunicao escrita, dirigida ao juiz27.

Para surpresa de muitos, a oralidade foi golpeada no bero mesmo do instituto que, em boa medida, lhe servia de bandeira: a audincia preliminar. Com efeito, o legislador austraco, persuadido de que em muitos casos a respectiva realizao s concorria para diminuir a rapidez do pleito, sem vantagem que o compensasse, tomou-a facultativa, em determinadas condies28. interessante registrar a coincidncia entre essa oscilao e a verificada em nosso prprio ordenamento: a audincia a princpio denominada "de conciliao", depois preliminar, nasceu com feio obrigatria sempre que se cuidasse de relaes jurdicas disponveis, mas passou a ser dispensvel, a critrio do rgo judicial, "se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel" a obteno de acordo (Cdigo de Processo Civil, art. 331, ~ 3, acrescentado pela Lei n 10.444, de 7-5-2002). Como se v, no confronto entre oralidade e escritura igualmente podem discernir, no panorama atual, correntes e contracorrentes. 4. SIGNIFICADO DESSAS CONTRAPOSIES se

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24. Cf. ZUCKERMAN, Civil Procedure, Londres, 2003, p. 601: "Today, witness statements normally stand in place of oral evidence in chieI. so that oral testimony in open court is usually confined to cross-examination of witnesses on the contents of their pretrial statements". O captulo 19 dessa obra (p. 600 e s.) excelente fonte de informao acerca de toda a problemtica referente aos witness statements. No texto das CPR (que no cobre inteiramente a matria), vide sobretudo as rules 32.4 e 32.5. 25. Abandonou-se, pois, a regra, vigente at o incio ds anos 80, segundo a qual "a civiljudge was expected (...) to know little or nothing about a case before triaf' (ANDREWS, ob. citoem a nota 4, p. 777). 26. NORMAND, I poteri dei giudice e delle parti quanto alfondamento delle pretese controverse, trad. ital. de Maria Francesca Ghirga, in Riv. di dir. proc., v. XLIII (1988), p.672. 27. CADIET, Droit judiciaire priv, 2 ed., Paris, 1998, observa que a modalidade tradicional (ouvida das testemunhas pelo juiz) "est assezpeu utilise en pratique" (p. 525) e que sobre ela a attestation "prsente assurment l'avantage d'une plus grande souplesse et d'une plus grande conomie" (p. 527). Em conferncia pronunciada no simpsio florentino de dezembro de 2003, sob o ttulo The Respective Role of the Judge and the Parties in the Preparation "ofthe Case in France, reitera FERRAND que, "most ofthe time, witnesses are not directly heard by thejudge of the preparation or by the court during the final hearing" e que a prtica freqente a do "written testimony" (trabalho ainda no publicado na data em que se escreve, mas gentilmente transmitido pela conferencista; o trecho citoest no item 34).

Que cabe inferir de tudo isso? As questes atinentes varivel dosagem de oralidade e escritura tm significao predominantemente tcnica, embora no se deva esquecer que a pregao em favor do processo oral esteve muitas vezes associada valorizao do elemento publicstico no fenmeno processual: basta recordar que o mais estrnuo defensor da oralidade na Itlia no comeo do sculo XX era tambm o estudioso que exaltava o "renovado conceito de jurisdio como funo do Estado" e a "posio central" do juiz no processo moderno29 J no que tange repartio de atribuies entre o rgo judicial e os litigantes na atividade de instruo, nem ao mais superficial observador escapar a dimenso poltica - ou, se se preferir, ideolgica - da problemtica. Cercear a participao do juiz e confiar s partes (ou melhor: aos advogados) a conduo do mecanismo probatrio opo que transcende com absoluta nitidez o plano da tcnica: pe de manifesto a adeso a um iderio, ao iderio liberal, tornada a palavra no sentido individuals-

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28. Vide a 4 alnea acrescentada ao 9 243 pela Zivilveifahrens-Novelle de 1983. E no se parou a: nova reforma, em 2002, pura e simplesmente aboliria a erste Tagsatzung! 29. Assim se manifestava CHIOVENDA na mesma relazione ao projeto de 1918 em que sustentava com energia a superioridade do processo oral: vide o v. II dos Saggi cito em a nota 15, supra, p. 38.

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tico - no sentido em que era costume us-la para designar o pensamento dominante na maior parte do sculo XIX e atualmente lcito us-la para designar o pensamento dominante no incio do sculo XXpo. Esse pensamento parte de uma premissa: a melhor soluo para as questes da convivncia humana a que resulta do livre embate entre os interessados, com a presena do Estado reduzida de mero fiscal da observncia de certas "regras do jogo". Projetada na tela da economia, semelhante idia leva glorificao do mercado como supremo regulador da vida social. Projetada na tela da Justia, fornece apoio a uma concepo do processo modelada imagem de duelo ou, se se quiser expresso menos belicosa, de competio desportiva3l o grande problema que, para funcionar de maneira eticamente aceitvel, semelhante gnero de mecanismos pressupe ao menos uma relativa paridade de foras. Infelizmente, a realidade nem sempre satisfaz esse pressuposto. suficiente lembrar o fator de desequilbrio com freqncia resultante da possibilidade que tem a parte mais forte de contar com os servios de melhor advogado. Maior habilidade na inquirio de testemunhas, sem a correo que um juiz atento e empenhado em fazer justia pode trazer, capaz de dar aparncia enganosa ao resultado da prova32 H nisso tudo aspecto curioso. Considera-se o universo anglo-saxmco, em geral, como o domnio por excelncia do liberalismo individualstico, refletido na rea da Justia sob a figura do adversary system. Pois bem: justamente l se vm manifestando sinais - mais ostensivos na Inglaterra que nos Estados Unidos - de um desloc~mento da nfase pos-

ta de hbito no papel dos litigantes, ou de seus advogados, para o do rgo judicial. Ao mesmo tempo, paradoxalmente, pases da Europa continental do a impresso de deixar-se tentar pela idia de um movimento em sentido opost033 Nesse jogo de correntes e contracorrentes so sempre arriscados os prognsticos. Talvez no seja arbitrrio, em todo caso, divisar no que est acontecendo mais um sintoma de certa propenso convergncia das duas farm1iastradicionais no universo processual do ocidente: bem pode suceder que um dia o processo de civillaw e o processo de common law venham a caracterizar-se mais por aquilo em que se assemelham do que por aquilo em que contrastam. Abril de 2004.

30. PRaro PISAN!,trab. e lug. cit. em a nota 7, supra, usa ao propsito a expresso

"liberismo sfrenato".
:l" 31. Seja-nos permitida a remisso ao nosso escrito Duelo e processo, in Temas de Direito Processual (Oitava Srie), S. Paulo, 2004, p. 211 e s. A locuo "sporting theory of Justice", de cunhagem atribuda a ROSCOEPOUND,em conferncia de 1906, sobre as Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, tomou-se encontradia na literatura de lngua inglesa. 32. Judiciosamente adverte DAMASKA, Evidence Law Adrift, New Haven-Londres, 1997, p. 101: "00. it is important to keep in mind that a competitively organizedfact-finding

enterprise requires a rough equality of the two sides in dispute in order to be fair.(. ..) Absent this condition, the resultant force of the two partisan vectors, so to speak, is likely to devia tefrom the correct view of reality. A weak case brought by a resourcejullitigant can appear unduly strong".

33. O ponto no escapou argcia de DAMASKA, ob. cit., p. 150: "lronically, in their search for new solutions, Continental lawmakers are frequently attracted to the AngloAmerican procedural culture - including some aspects that are domestically falling out offavor".

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