Derecho Constitucional Peruano PDF

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
El Derecho Procesal del Siglo XXI

AnaCaldernSumarriva GuidoAguilaGrados GustavoAdrinCalvinho RobertMarcialGonzlez Prlogo: GabrielValentn
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
ELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI AnaCaldernSumarriva GuidoAguilaGrados GustavoAdrinCalvinho RobertMarcialGonzlez Prlogo:GabrielValentn DiseodePortadayComposicindeinteriores:SoniaGonzalesSutta EGACAL EscueladeAltosEstudiosJurdicos Primeraedicin:2010 Tiraje:..ejemplares HechoelDepsitoLegal EnlaBibliotecaNacionaldelPer Reg.N ISBN RegistrodeProyectoEditorialN.. Ningunapartedeestapublicacin,incluidoeldiseodelacubierta,puedeserreproducida,almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, ptico, de grabacin o defotocopia,sinpermisopreviodeEGACAL.. ImpresoenPer/PrintedinPeru
Prlogo
n 1946, el MaestroEduardo J. COUTUREsealaba que lasideas acerca de lasgarantasconstitucionalesdelprocesocivilnohabantenidosunatural desarrollo en Amrica Latina, y que hasta se daba la circunstancia de que el pensamiento poltico de las constituciones no siempre haba sido fielmente interpretadoeneltextodesusleyes 1 .
Hoy, a ms de medio siglo, podemos afirmar que si bien existen importantes desarrollos doctrinarios posteriores 2 , an resta mucho por indagar y discutir; y si bien varias de nuestras legislaciones han reglamentado en forma medianamente aceptable las garantas constitucionales, otras consagran formas de resolver conflictosquedistanmuchodelprocesoquenuestrasconstitucionesprometen. La obra que tengo el honor de prologar contiene nuevas y profundas reflexiones que desde diferentes ngulos apuntan al mismo centro: incardinar al proceso jurisdiccional en el marco de las garantas consagradas en las constitucionesdenuestrospases. Cuando se comienza a reflexionar acerca de un tema cualquiera dentro del derecho procesal, la primera pregunta que deberamos formularnos refiere al papeldelprocesoenunordenjurdico. Como dice Dante BARRIOS DE NGELIS, deberamos preguntarnos: por quelprocesoynolanada?
1
COUTURE, Eduardo J., Las garantas constitucionales del proceso civil, en Estudios de Derecho ProcesalenHonordeHugoAlsina,Bs.As.,1946,p.154.EltrabajofueincluidoensusEstudiosde Derecho Procesal Civil, t. I, EDIAR SA, Bs. As., 1948, pp. 1920 (existe una edicin pstuma, Depalma,Bs.As.,1978). Porejemplo,losimportantesaportesdeHctorFIXZAMUDIO.
A los efectos de responder a esta interrogante, imaginemos, por un momento,unordenamientojurdicosinproceso. Supongamos que en ese ordenamiento jurdico ocurre una insatisfaccin jurdica: por ejemplo, A presta a B una suma de dinero y, vencido el plazo del prstamo, no devuelve el capital con sus intereses; C, con intencin de matar, da muerteaD. Existen varias posibles explicaciones para estos supuestos de apartamiento deloestablecidoenlasnormas,peroalmenospodemosidentificarcuatro: a) Defecto gnoseolgico: elsujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no comprende o valora errneamente la situacin fctica o jurdica en que se encuentra(creequeseledon,yenrealidadesunprstamo); b) Defecto tico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no quiere (tiene bienes en su patrimonio pero carece de dinero efectivo, y no quiere realizarsusbienesparapagar); c) Defecto fctico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no puede,dehecho,hacerlo(notieneconquresponder); d) Defecto jurdico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no puede,jurdicamente,hacerlo(cuestinindisponible:p.ej.elcasodelhomicidio) 3 . Si en la realidad de la vida, por cualquiera de estos motivos, ocurre una insatisfaccin jurdica, en ese ordenamiento hipottico existen tres alternativas posibles: 1) aqul contra quien se pretende, si puede, la elimina tardamente, y repara ntegramente el perjuicio (con lo cual se soluciona el problema); 2) aqul contra quien se pretende no elimina la insatisfaccin jurdica, y el pretendiente se resigna, tolerando el perjuicio (con lo cual el problema subsiste); 3) aquel contra quien se pretende no elimina la insatisfaccin jurdica, y el perjudicado ejerce justiciapormanopropia. Ahora bien: en un ordenamiento jurdico actual, la tercera hiptesis se considera genricamente prohibida, salvo hiptesis excepcionales en que el sistema de administracin de justicia no puede eliminar, tempestiva e idneamente, la insatisfaccin jurdica. En ese orden de cosas, salvo que ocurra la autocomposicin, slo queda la heterocomposicin, es decir, el proceso jurisdiccional.
En este punto seguimos el enfoque de BARRIOS DE NGELIS, con algunas variaciones (Introduccinalproceso,Idea,Mdeo.,1980,p.12).
Porotrolado,eseinstrumentoprocesojurisdiccionalcuyafinalidadprimera ydirectaeseliminarlainsatisfaccinjurdica,nopuedeutilizarseparaalcanzaresa meta a cualquier precio, por lo que surgen algunos lmites que la relativizan. En primer lugar, el juzgamiento y la ejecucin no pueden menoscabar los derechos inherentes a la dignidad humana (y por esa razn en el proceso jurisdiccional deben reconocerse el derecho de defensa, el derecho de abstenerse a declarar, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, debe prohibirse la tortura y cualquier otro mtodo coercitivo de interrogatorio, etc.). En segundo lugar, el valor de la paz social relativiza aquella meta en un nuevo sentido: en determinado momento el proceso debe culminar su obra, cediendo el paso a la paz definitiva (estaeslaexplicacindelapreclusinydelacosajuzgada). En la actual concepcin del Estado de Derecho, cualquier anlisis del proceso debe partir de los mandatos contenidos en la Constitucin, ya que en ella se encuentraelfundamentodevalidezdelordenamientojurdico. Es que, como ensea MAIER respecto del Derecho Procesal Penal, en expresionesextensiblesalDerechoProcesalengeneral:estederechoes,desdeun punto de vista, Derecho constitucional reformulado o, utilizando palabras de la misma Constitucin, la ley procesal es reglamentaria de los principios, derechos y garantasreconocidosporlaleysupremay,porende,nopuedealterarlos. Como sealara el Maestro COUTURE, el instante supremo del derecho no es el del da de las promesas ms o menos solemnes consignadas en los textos constitucionales o legales. El instante, realmente dramtico, es aqul en que el juez, modestoo encumbrado, ignorante o excelso, profiere susolemne afirmacin implcita en la sentencia: sta es la justicia que para este caso est anunciada en el PrembulodelaConstitucin. Y agrego: ese da, el juez tambin cumple con el deber asumido, desde el da desujuramento:cumpliryhacercumplirlaConstitucinylaley. No puedo finalizar este prlogo sin sealar la enorme satisfaccin que constituy para m leer esta obra y prologarla luego. Le cada uno de los estudios con la avidez del estudioso y mis expectativas fueron colmadas; escrib el prlogo comoamigoymiregocijofuecompleto. GabrielValentn
El Desborde de la Justicia Constitucional en el Per

AnaC.CaldernSumarriva acs@egacal.com GuidoC.AguilaGrados gag@egacal.com
I. INTRODUCCIN
Una nueva brisa se siente en el planeta Derecho. Al respirar se advierte un nuevo aire jurdico. A esta novsima atmsfera, el constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky la denomin neoconstitucionalismo 1 . Es el nombre cientfico del fenmeno contemporneo por excelencia. Y esto es el resultado de una evolucin casi darwiniana. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Pero como todo trnsito, causa trastornos de diversa intensidad.YenelPersehandadolospicosmsaltosdealteraciones. Cuandovemoslascosascondistintosojoseneltiempomuchasdeellasyano nos parecen tan crebles. Es difcil creer hoy como creamos cuando la etapa escolar, por ejemplo, en lo referente a la Historia Universal, que la Edad Moderna comenzaba exactamente el 29 de mayo de 1453, fecha de la Toma de Constantinopla porlos turcos, y culminabainexorablemente el 14 de julio de 1789, efemrides que convencionalmente marca el inicio de la Revolucin Francesa. Lo
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. L., derechos, justicia (trad. de Marina Gascn, 5 ed., Madrid,Ed.Trotta,2003),156pgs
mismo ocurre en el mundo del Derecho con sus mutaciones y transformaciones quevemospasarcadadadelantedenosotrosconnopocaperplejidad. No podemos sealar el momento exacto, pero s afirmar que desde los ltimos tiempos finiseculares hasta estos momentos, se ha venido experimentando un nuevo escenario, una nueva estructura en la arquitectura del Derecho.DichoescenariotieneenelDerechoConstitucionalsupiedraangularyen elDerechoProcesalConstitucionallagarantadelcontroldeconstitucionalidad. Por ello, el Derecho Constitucional ya no es ms la materia de comparsa del Derecho Civil y Penal. Ya no se es ms juez constitucional por subsidiaridad que otorga por rebote el control difuso. El juez cualquiera que sea su competencia por razn de su materia es primero y, ante todo, un juez constitucional. Los constitucionalistas ms renombrados que eran al mismo tiempo polticos reconocidos ya estn jubilados. El jurista de hoy, adentrado en los temas del Derecho Constitucional, debe ser el ms versado en el Derecho en puridad. Se desprenden especialidades como Derecho Constitucional Procesal, Derecho Constitucional Penal, Derecho Constitucional Tributario, Derecho Constitucional Electoral, y sigue la lista, al mismo tiempo que surge una nueva nomenclatura jurdica. Nomenclatura que es ajena a la formacin de los abogados que tienen apenas una dcada de profesionales: precedente vinculante, sentencias manipulativas, amicus curiae, bloque de constitucionalidad, doctrina jurisprudencial constitucional, eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales y la lista contina con neologismos que vinieron en la misma carretaqueelsigloXXI. Esta postal graficada no es exclusiva dentro del mapa peruano. Es perfectamente aplicable a toda Latinoamrica, por lo menos. Cambian nombres, plazos, circunstancias, pero en el Derecho en general, el constitucional en particular y el procesal en especfico, en esta parte del mundo, fuimos amamantadosdeunmismopecho. Pero, Por qu en el Per con ms acentuacin? Por que como en el deporte, los resultados no son una casualidad sino una consecuencia. Se dieron las condicionesperfectasdepresinytemperaturaparaqueunrganoconstitucional autnomo como el Tribunal Constitucional se yerga por sobre los poderes clsicos del Estado. Se rompi el formato en donde todo el espacio de poder se reparta tripartitamente. Claro est que no necesariamente la cuota espacial era exactamente igual al 33.3% en cada poder. Pero el reparto era entre tres. Hasta que lleg el invitado que no esperaban. Aquel que silenciosamente, durante el trnsito de la legalidad a la constitucionalidad, se fue desarrollando de manera robustay,cualexperimentoaccidentado,alnotarquelacartaConstitucionalnole estableca vallas ni parmetros, degener en una criatura monstruosa, indestructibleeindetenible. 8
Esta singular situacin no es muy frecuente que se repita de manera exacta en otros pases. Recordemos que necesariamente deben concurrir tres circunstancias: 1. La existencia de un Tribunal Constitucional o una Corte Constitucional paralelaalPoderJudicial.NoeselcasocolombianoenquelaCorteespecializada formapartedelorganigramadelPoderJudicial. 2. QueeseTribunalConstitucionalseaprotagonistadelquehacerjurdico del pas. Es decir, que sea el centro de gravedad del Derecho, no un actor de reparto.Nounsatlitedelagalaxiajurdica.Quesealaestrellamsrutilante. 3. Que exista ausencia de lmites a su actuacin. Mientras que desde su alumbramiento la triada de poder creada por los revolucionarios de La Bastilla se preocup por un recproco control que evitara los excesos, este nuevo poder encuentra un antdoto ante todos los ataques: es el supremo intrprete de la Constitucin. Estoltimoesdefendidoconnfasisporelpropiorganoencuestin: 5.3 Por qu el art. 1 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional eselsupremointrpretedelaConstitucin? 46.Sibienentrelosrganosconstitucionalesnoexisteunarelacindejerarqua, al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua constitucional, pues an cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes (art. 138 de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad,eselTribunalConstitucional(art.201delaConstitucin). En efecto, si es a travs de los procesos constitucionales (art. 200) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin, y es este Tribunal el encargado de dirimir en ltima (en el c. de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento) o nica instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (art. 203), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en definitiva (arts. 138 y 200 a204) lasupremaca normativade la Constitucin (arts. 38, 45 y 51) el Tribunal Constitucional es su rgano supremo de proteccin (art. 201)y,porende,susupremointrprete.Noelnico,peroselsupremo. 47. Es por ello que as lo tiene estipulado actualmente el art. 1 de su L. OrgnicaL.N. 28301 yel art.1 del ReglamentoNormativodel TC.Y es por ello que el art. VI del Ttulo Preliminar del CPConst., luego de recordar el poderdeber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitucin (art. 138 de la 9
Constitucin), establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de L. y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. stas no son creaciones ex novo del legislador del CPConst.,sinoconcretizacionesdeunainterpretacinconjuntadelosarts.138,201 y203delaConstitucin. 48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y autonoma del Poder Judicial, reconocidas en el art. 139, inc. 2, de la Constitucin, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico (art. 2, inc. 2); mxime, si es a partir del reconocimiento de su supremaca normativa que la Constitucin busca asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurdico y su consecuente aplicacin (arts. 38, 45 y 51 de la Constitucin). Debe recordarse que ninguna garanta conferida a un rgano constitucional tiene su ltima ratio en la proteccin del poder pblico en s mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principioderecho de dignidad humana (art. 1 de la Constitucin). 49. De esta manera, deriva de la propia Constitucin que al Tribunal Constitucional corresponda la interpretacin suprema de la Constitucin, pues es la nica forma de asegurar, de un lado, la garanta jurisdiccional (art. 200) que es inherenteasucondicindenormajurdicasuprema(arts.38,45y51),y,deotro,el equilibrio necesario a efectos de impedir que los otros rganos constitucionales en especial, el Congreso de la Repblica, se encuentren exentos de control jurisdiccional, lo que tendra lugar si pudiesen desvincularse de las resoluciones dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la constitucionalidaddesuproduccinnormativa. 2 Esta situacin graficada, producto de la concurrencia de las tres condiciones, no es fcil de encontrar. No en su totalidad. Y parcialmente, no es lo mismo. Por ello, la problemtica a abordar puede ser como Macchu Picchu, el cebiche y el pisco sour: peruansima. Sin embargo, insistimos en la necesidad de abordarlo a nivel internacional pues con seguridad encontraremos muchos puntos de coincidenciaenotrasrealidadesjurdicassimilares.Yenelcasoquenosepresente esta situacin, puede servir de experiencia para decisiones futuras. Hay pases de nuestro continente que discuten una reforma constitucional para instaurar un TribunalConstitucional.Entusiasmadosconelmodeloespaoloalemn,correnel riesgo de regularlo a la sudamericana. La importacin jurdica que tan nefasta ha
2
Sentencia0003020005PI/TC
10
sido para nuestro desarrollo como sociedades. Y a pesar de ello, la seguimos practicando. Esta problemtica ha convertido al Tribunal Constitucional peruano en el objeto de observacin y opinin permanente. Y ocurre lo de siempre en la calificacinhumana:mirandolomismo,desatadistintasreacciones.
II. NEGROYBLANCODELTRIBUNALCONSTITUCIONALPERUANO
Entre los argumentos en contra de la labor del Tribunal Constitucional, encontramoslossiguientes:
1. APUESTAPORUNDECISIONISMOJUDICIALILIMITADO El Tribunal Constitucional peruano se ha convertido en un megapoder en el que sus magistrados deforman el Derecho como plastilina con un argumento que al parecer es irrebatible: El TC es el supremo intrprete de la Constitucin. Gracias a este epgrafe,en los ltimosaosse ha percibido un aire de soberbia que brota de sus propias sentencias. Para esta Fiscala no es decoroso, ni menos correcto, autodenominarse y rebautizarse en sus propias sentencias con el prurito de aumentar sus facultades o poderes: vocero del Poder Constituyente 3 , Poder Constituyente constituido 4 . El buque insignia de este decisionismo lo constituye laposibilidaddequeelTChagadelprocesosufeudo,alextremoquehasostenido quetieneautonomaprocesal 5 . En no pocas ocasiones el TC ha recomendado la reforma constitucional de determinadospuntos.Unacosadelocos.EllugardelTribunalConstitucionalesser juez de la constitucionalidad. No es juez de la Constitucin, ni tampoco un rgano
3
Exp. N 00502004AI 00512004AI 00042005AI 00072005AI 00092005AI. 5. () En consecuencia, el Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, y en tanto vocero del poder constituyente, es el titular legitimado para ejercer el control jurdico del poder constituido.(www.tc.org.pe) Exp. N 28772005PHC/TC. 23. () el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esencialesdela persona.Deahqueformen partede su accionar,ladefensaintotodelaConstitucin ydelosderechoshumanosantecualquierformadeabusoyarbitrariedadestatal.(www.tc.gob.pe) Exp. N 00202005AI/TC y 00212005AI/TC (acumulados). 2. () El Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin y rgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonoma procesal para desarrollar y complementar la regulacin procesal constitucional a travsdelajurisprudencia,enelmarcodelosprincipiosgeneralesdelDerechoConstitucional material ydelosfinesdelosprocesosconstitucionales.
11
constituyente. Su labor de custodia est referida al orden infraconstitucional. La Constitucin, por el contrario, constituye su razn de ser. Estos superpoderes otorgados a estos siete magistrados desencadenan los dems fundamentos de la acusacin.
2. SOBREPOSICINDEFUNCIONESCONELLEGISLATIVO Durante el ltimo ao ha existido un claro enfrentamiento entre el TC y el Congreso de la Repblica. Este Ministerio Pblico considera que la manzana de la discordia tiene un nombre: Las sentencias interpretativas manipulativas o normativas que el Tribunal Constitucional expide en los procesos de inconstitucionalidad. El acusado sostiene que esta variedad evolucionada de decisiones se sostiene en el principio de conservacin de la norma y en el esfuerzo por evitar el vaco jurdico que se configurara con su derogacin. Por ello, el Tribunal ejerce funciones legislativas diversas: adiciona, reduce, sustituye o exhorta. Preguntamos al jurado Es esto correcto? Puede un rgano que no tiene legitimidad democrtica directa irrogarse la facultad legislativa? En qu parte de la Constitucin se seala que el Tribunal Constitucional puede legislar? Si se trata de justificaciones, hasta los delitos ms execrables y las polticas ms perversas lo tienen. Es tan excesivo el poder otorgado que ha prohijado una colisin interrganosquenoseproducenientrelospoderesdelEstado.
3. MARCADOCOLORPOLTICOENLAELECCINDESUSMIEMBROS Los acontecimientos de la primera quincena de junio de 2007 en el Per, con motivo de la eleccin de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, han desnudado todas las irregularidades que descansan en los pasillos congresales cuando de una eleccin tan trascendental se trata. La meritocracia es una mala palabra para quienes tienen tan mayscula responsabilidad. Se busca el contubernio, la srdida costumbre de favor con favor se paga, los ideales polticos y las doctrinas se van a vacacionar y se negocia lealtades. Hay lgica alguna en que el TC necesite consenso poltico para la eleccin de sus miembros, mientras que esto se evita de manera absoluta en el Poder Judicial? Por qu s puede tener un tinte poltico la conformacin del rgano jurisdiccional cuyas sentencias vinculan a todos los poderes del Estado y esto es inimaginable en el Poder Judicial que est obligado a acatar sus decisiones? Bienvenida la incoherencia 6 .
EnelPersecarecedeunsistemajurdico.DurantecasidoscientosaoslosdueosdelDerechoen este pas se han dedicado a importar normas e insertarlas en un supuesto ordenamiento que paradjicamente resulta un desordenamiento jurdico. Gracias a ello, hoy tenemos como
12
4. FALTADEMECANISMOSDECONTROLYLMITES Las decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a todos los rganos del Estado. El Consejo Nacional de la Magistratura (rgano que en el Per nombra y evala a jueces y fiscales) y el Jurado Nacional de Elecciones, por precepto constitucional, emiten resoluciones finales que son irrevisables en sede judicial. Empero, quedan sometidos a revisin por el TC en el supuesto de que sus fallos puedan vulnerar algn derecho fundamental. De aceptarse esto, por una razn de equidad, esta fiscala pregunta a su seora: Quin controla al controlador? A quin queda vinculado el Tribunal Constitucional? Cmo responde por la reparacinporeldaocausadocuandolasinstanciassupranacionalesrevocanuna decisin errtica? Quin filtra la calidad de sus fallos? Es el decisionismo qumicamente puro. Un descuido, un parpadeo del constituyente de 1993 ha originadoesteespcimenamorfoypoderoso.
5. CONTRADICCINENSUSPROPIASRESOLUCIONES Las mentes sanas del Derecho siempre han aconsejado que la jurisprudencia deba marcar un derrotero sostenido. Es una exigencia no escrita que los fallos sin perder dinamismo y evolucin, deben ser vectores que no desven la direccin jurdica iniciada. Esta caracterstica es lo que distingue a un ordenamiento jurdico slido y serio. No siempre ocurre esto. Hace un lustro el TC sealaba que la entonces denominada Accin de Cumplimiento no era un proceso constitucional. Se le calificaba como un procedimiento administrativo dentro de la Constitucin. Esta conviccin llev a que la exposicin de motivos del Cdigo Procesal Constitucional recomendara su supresin de la actual Constitucin. Sin embargo hoy sostiene que es un proceso constitucional en tono de ser una verdad de cemento. Insistimos en nuestras interrogantes: Acaso ha habido un terremoto jurdico de esta figura? Estarn los fallos del supremo intrprete de la Constitucin al antojo de sus alternantes miembros de turno, como una embarcacin velera al garete a voluntad de los vientos? As se hilvana el tejido jurisprudencial del mximo rgano de justicia constitucional del Per? Evidentemente, se excede el inculpado. Y cuando se exceden lmites se usurpan funciones. El Tribunal Constitucional no puede usurpar funciones del poder
resultado un hbrido, un mosaico legal, un monstruo mitolgico de normas que no aprueban los estndares de unidad, coherencia y actualidad que todo sistema serio requiere. No contentos los sabiosdesiempreconcontaminarnuestroDerechoconfigurasinsolublesparaunsistemaromano germnicoyrepublicanocomoelindultooelantejuiciopoltico,vanporms.Noslohanllegadoa la incoherencia de que coexistan un Cdigo Procesal Penal Acusatorio y un Cdigo Procesal Civil Inquisitivo (Nos imaginamos el foul mental que representar para los jueces mixtos que tienen que ser decisionistas a las 9 de la maana y garantistas una hora y media despus), sino que ahora proponenelcertiorariquetraeraconsecuenciasnefastaseinimaginablesalajusticiaperuana.Pero el decisionismo, que domina hasta la ltima costura de la vestimenta jurdica en el Per, como fiel seguidordelesloganDios,Patriay Coca Cola,ha desatadounmarketingque vendeal certiorari comolapanaceadetodaslaspatologasjudicialesquesufrelatierradeChabucaGranda.
13
constituyente ni del Congreso. En consecuencia, no debe crear normas. Su labor no es legislativa sino jurisdiccional. Esto parece poner la proa hacia el lado de la arbitrariedad. Y esta incoherencia parafraseando a ALVARADO VELLOSO parece ser gentica vocacional, es decir, no slo le es inherente sino que, con el tiempo, se desarrollaanms.Pueslaincoherenciadesusfalloshacrecidoconeltiempo.As, el prospective overruling, que es la tcnica del cambio de precedente vinculante y que debe ser aplicada excepcionalmente pues la razn de ser del precedente vinculante es la predictibilidad, o seale es intrnsecala vocacin depermanencia, ha sido en cuatro aos de existencia la forma de dar marcha atrs en decisiones equivocadas ms de una vez. En el expediente N. 039082007AA C. Proyecto EspecialdeInfraestructuradeTransporteNacional,expresalosiguiente. () El Tribunal Constitucional, en ejerciciode laatribucin conferida por el art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, ha resuelto dejar sin efecto el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC N. 048532004PA, en virtud del cual se habilitaba la interposicin del recurso de agravio constitucional cuando una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento contraviene un precedente vinculante, precisando que lo que procede en dicho supuesto es la interposicin de un nuevo proceso constitucional de amparo(). Ntese que la marcha y contramarcha es sobre el recurso de agravio constitucional, es decir, el vehculo que permite trasladar la competencia del proceso de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimientodelPoderJudicialalTribunalConstitucional.Untemanomenor. En el expediente N 33612004 PA/TC C. Jaime Amado lvarez Guilln, se vuelveadarlalamentablesituacindedesandarloandado.Yestonoessanopara la seguridad jurdica. Mxime si es sobre un tema tan sensible como la ratificacin demagistrados: () Mediante la tcnica del prospective overruling se reforma la jurisprudencia sobre los procesos de evaluacin y ratificacin de magistrados llevados a cabo por el Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de compatibilizarla con el nuevo marco legal que regula dichos procesos. Se establecen las funciones constitucionales que cumple el proceso de ratificacin, los parmetros a seguir, las consecuencias de la no ratificacin, y las garantas de la tutela procesal efectiva en el marco de tales procesos (acceso a la informacin procesal, necesidad de un examinador independiente, exigencia de una resolucin motivada, y pluralidad de instancias). Se declara que tienen fuerza vinculante, los args. referidos a la aplicacin de los nuevos criterios a casos futuros (FJ 7 y 8), al nuevo carcter del proceso (FJ 17 a 20) y a los derechosreglas contenidos en el derechoprincipioa la tutela procesal efectiva (FJ 26 a43)().
14
6. ALEJAMIENTODELANORMAESPECFICA BajoelargumentodeserelsupremointrpretedelaConstitucin,elTribunal Constitucional se permite apartarse del texto expreso de la norma cuando se argumente que el Poder Judicial se alej de su santa palabra. Reciente jurisprudencia ha sostenido que aunque la norma procesal constitucional seale que el timn de la decisin debe virar a la derecha, el Tribunal sostiene que en algunos tramos del caminose vire a laizquierda. El nicocaso de tercera instancia enelPerseveconfundidoconestajurisprudenciaimpredecible. EsunsecretoavocesqueelrecienteCdigoProcesalConstitucionalperuano est hecho a la medida ideal del Tribunal. Tambin que su buque insignia, la transformacin del Amparo alternativo en residual, provoca dividendos exclusivos para el TC pues su pila de expedientes se reduce a una expresin mnima. Este ltimogironoaliviaennadaalPoderJudicial.Losjuzgadosysalasqueabordanlos procesos contenciosos administrativos que son los que reciben los amparos desechados por la residualidad slo se han creado en la capital y en nmero reducido. Aun con un Cdigo hecho a medida de traje para el TC existen algunas tallasquenoacomodan. 7 Por otro lado, entre los argumentos a favor del Tribunal Constitucional encontramos: 1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA EXPEDIDO 30000 SENTENCIAS EN POCO MS
DEUNADCADADEEXISTENCIA
Cuandolacargaprocesalesunagruesasombraquecubreatodoslosrganos jurisdiccionales, el Tribunal Constitucional ha sabido salir airoso de este cncer generalizado. La importante labor de su equipo de asesores jurisdiccionales especializados ha sido el antdoto efectivo. Esta faena adquiere mayor relieve si tenemos en cuenta el abanico de parcelas del Derecho que cubre una sentencia constitucional. Menuda labor la de mi defendido si advertimos el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho que caracteriza el inicio del siglo XXI: desde
Exp. N 48532004PA/TC 25. El Tribunal considera que una decisin judicial emitida sin tomar en cuenta los precedentes vinculantes del supremo intrprete de la Constitucin aplicables al c., viola el orden constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a travs del propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal ms eficaz e idneo para restablecer la supremaca de la Constitucin, alterada tras una decisin judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del agravio y la objetividaddesuconstatacin,enlamedidaenquelosprecedentessonreglasprecisasyclarasqueno admiten un juego interpretativo por parte de los jueces, relegar su control al trmite de un nuevo procesodeamparoresultaraenelmejordeloscasosinadecuado.
15
fallossobrecasinosybusescaminhastahabeascorpusafavordeuncadver 8 .El jurado, creemos, no slo debe valorar en su veredicto la calidad de sus sentencias, sino tener como valor agregado la cantidad. Es como si en un equipo de ftbol el creador, el pensante, el diez, haya sido el nico en haber transpirado la camiseta hasta la ltima costura. Creemos que el calificativo de buena a la labor del TC arrastrasentimientosdemezquindad.Superformancehasidosuperlativa.
2. HADADOLAMSIMPORTANTEJURISPRUDENCIADELAHISTORIADELPER SiendolaConstitucin,porsunaturaleza,unanormaimprecisayenunciativa, mltiples sentencias del TC estn conformadas por decenas de pginas en las cuales se desarrolla una rica doctrina constitucional nacional y extranjera, y se recoge importantes aportes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional espaol, el Tribunal Constitucional Federal alemn y la Suprema Corte norteamericana, principalmente. Este tipo de trabajo es casi indito en el Per y un aporte sin precedentesennuestrahistoriajurisdiccional.Puedeparecersoberbio,perorecin desde la labor de este Tribunal podemos hablar de una jurisprudencia de trascendencia en este pas. Nuestros fallos estn bajo el catalejo del control riguroso de todo el planeta jurdico, pues al tener el carcter de vinculante para todoslospoderespblicos,esexigencianaturalparanuestrosmagistradosquesus sentenciasestnporencimadelestndar. 3. DEFENSAIRRESTRICTADELOSDERECHOSFUNDAMENTALES Gracias a la labor del supremo intrprete de la Constitucin, el Per est a la vanguardiadelaproteccindelosderechosfundamentales.Nobastaquesetenga un reconocimiento expreso de los mismos sino que se asegure un mecanismo de proteccin ante su supuesta violacin y huelgan los ejemplos. El TC declar la inconstitucionalidad de la legislacin antiterrorista; sta, en su afn de acabar con el flagelo que por ms de una dcada asol nuestro pas, estableci mecanismos que lesionaban los derechos humanos. Igualmente, ha sealado por primera vez en la historia de la justicia peruana los parmetros para poder entender el plazo razonable. Este elemento conformante del debido proceso haba sido siempre genrico y a partir de la jurisprudencia de este Tribunal se ha determinado con claridad y amplitud esta garanta principalsima dentro de un Estado democrtico de Derecho. Y al ser el debido proceso un derecho continente, ha definido con igualsolvencialosderechoscontenidos,enespecial,elreferidoalplazorazonable.
8
Expediente N 02562003HC/TC Lima. Francisco Javier Francia Snchez : () En los trminos en que se ha formulado la pretensin, la violacin del derecho a la libertad individual se habra generado porlaindebidaretencindelcadverdedonFranciscoJavierFranciaSnchez
16
Tambin se ha sumergido en aguas ms profundas y ha desarrollado el debido proceso sustantivo, desarrollando una rica jurisprudencia respecto a la razonabilidad y proporcionalidad. En el Per no se tenan noticias sobre estos temasdeimportanciacapital.
4. UNIDADDECRITERIOSCONSTITUCIONALES Hace una dcada la jurisprudencia constitucional era pobre y contradictoria. Todoestolahacaimpredecible.Laincorporacindelosprecedentesvinculantesy la jurisprudencia orientadora en algunos casos y pedaggica en otros ha logrado una comunin de criterios que hace posible una mejor justicia constitucional. A esto se suma la obediencia castrense que hace de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derecho Humanos. La predictibilidad de las resoluciones siempre haba sido una asignatura pendiente en estas tierras. Hoy, el ejemplo del Tribunal Constitucional encuentra felices rplicas en materia penal y administrativa. El protagonismo y trascendencia que tienen en este presente los Tribunales Constitucionales en toda Amrica, tienen en el nuestro a un representante genuino de guardin de la constitucionalidad. Por si esto no alcanzara, con la implementacin de los precedentes vinculantes, por primera vez en este pas la justicia es predecible y existen reglas y moldes sobre los que justicieros y justiciables pueden entender ntidamente como se debe resolver su controversia.
5. NICAINSTANCIAREALMENTEESPECIALIZADAENMATERIACONSTITUCIONAL EnelPernoexistenjuecesespecializadosenDerechoConstitucional.Anivel de juzgados y Salas no existe esta especialidad. Si bien existe una Sala Constitucional y Social Suprema, es casi nominativa. Los jueces en este pas siempre tuvieron un destino bifronte: civil o penal. El desglosar lo civil en familia, comercial y civil propiamente dicho, ha sido a paso de procesin. La especialidad laboral y contenciosa administrativa tambin han cado en la vorgine del centralismo:sloenLima. En este escenario, El Tribunal Constitucional se yergue como una suerte de panacea para todos los males judiciales del Per. Inclusive, ha resuelto conflictos decompetenciacomplejosentrelosclsicospoderesdelEstado. Paulatinamente, los magistrados, que se han ido turnando por quinquenios, hanadquiridounperfilmsacordeconlasexigenciasdeunTribunalConstitucional lderenelcontinente.
17
6. ASUMERESPONSABILIDADDEJURISDICCINORIGINALNOOBLIGATORIA La labor originaria del Tribunal Constitucional era servir de filtro exclusivo para la constitucionalidad de las leyes. Hoy tambin conoce en ltima y definitiva instancia las denegatorias de los procesos de jurisdiccin de la libertad (Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento). Esto es, el proceso que por antonomasialeesnaturaleseldeInconstitucionalidad.Siasfueraenrigor,habra tiempos menos tensos para todos. Pero ha asumido una responsabilidad mayor que nunca pens Hans Kelsen al dar vida a este instituto. Y es que si la fiscala sostienequebajoelescudodeserelsupremointrpreteelTChahechodelPersu feudo, pues con ese mismo rtulo de supremo intrprete que nos otorga la Constitucin, asumimos en tercera y ltima instancia los procesos de jurisdiccin de la libertad (habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento) y la expectativadelosperuanosqueconsideranvioladossusderechosfundamentales.
III. LA
GUERRA DE LAS CORTES: PODER JUDICIAL VS. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El creciente poder y protagonismo del Tribunal Constitucional ha ocasionado una relacin tirante e insana con otro rgano fundamental dentro del ordenamiento del Estado peruano: el Poder Judicial. Lo cual no es una situacin novedosa ni indita. Si el lector se pone a googlear nuevo verbo de esta generacin encontrar que en el Per hay otros versus: Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial, Poder Legislativo vs. Tribunal Constitucional, Poder Judicial vs. Consejo Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional vs. Jurado Nacional de Elecciones,etc. Dos casos recientes nos muestran con una claridad meridiana esta guerra de cortes: EnelcasoChacn(Generalinvolucradoconlareddecorrupcingeneradaen el gobierno de Fujimori), en el cual se denunci la vulneracin al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el Tribunal Constitucional no slo declar la existenciadelactolesivo,sinoquegenerunaconsecuencianocontempladaenel ordenamiento jurdico, esto es, la exclusin del inculpado de la persecucin penal, con lo cual se colision con las facultades del Poder Judicial, que tiene la exclusividad en la administracin de justicia en el mbito penal y debe decidir el continuar con el proceso o dictar su sobreseimiento. En este caso, el Tribunal seal lo siguiente: Es por ello que la violacin del derecho al plazo razonable, que como ya se ha dejado dicho, es un derecho pblico subjetivo de los ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibicin para el
18
Estado de continuar con la persecucin penal fundada en la prdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario supondra, adems, la violacin del principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los rganos del Estado slo pueden actuar en la consecucin de sus fines dentro de los lmites y autorizacioneslegalesyconelrespetoabsolutodelosderechosbsicosdelapersona. Cuandoestoslmitessonsuperadosenunc.concreto,quedarevocadalaautorizacin conquecuentaelEstadoparaperseguirpenalmente. En tal sentido, en el c. de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estadodesospechapermanenteysinquecomosehavistoalolargodelapresente sentencia las circunstancias del c. justifiquen dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin delderecho al plazo razonable del proceso consistir en la exclusindelrecurrentedelprocesopenal.(EXP.N35092009PHC/TC) En el caso del parricidio atribuido a Giuliana Llamoja (quien acab con la vida de su madre infirindole diversos cortes en el cuerpo), va un control sobre la motivacin de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional se termin pronunciando sobre la valoracin de la prueba y determinacin de la responsabilidad, dejando mal parada a la SCJ al establecer lo siguiente:Llegadoa este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del mbito de la sentencia penal estndar, sino que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hbito de la declamacin demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual tales hechos son declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensin explicativa como constitutivos de un ilcito penal como si de una derivacin mecnica se tratase. Esta forma de motivar an sigue siendo prctica de muchos juzgados y tribunales de nuestro pas, aunque no hace mucho se vienen experimentando ciertos cambiosenella,loquetampocoserajustodesconocer.Yesquetalcometidonotiene otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida motivacin de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en particular, porque solo as estaremos a tono con el mandato contenido en el texto constitucional (art. 139, inc. 5, de la Constitucin). Y todo ello a fin de que las partes conozcan los verdaderos motivos de la decisin judicial, lejos de una simple exteriorizacinformaldeesta,siendoobligacindequienlaadoptaelemplearciertos parmetros de racionalidad, incluso de conciencia autocrtica, pues, tal como seala la doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerloconcriteriosidneosparasercomunicados,sobretodoenunsistemaprocesal comoelnuestro,quetienealprincipiodepresuncindeinocenciacomoregladejuicio, reglaquetantasvecesobligaaresolverinclusocontralapropiaconviccinmoral. Tal como dijimossupra, la ejecutoria suprema carece de una debidamotivacin. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivacin interna en su manifestacin de falta de correccin lgica, as como una falta de coherencia 19
narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificacin externa. Pero adems, presenta una indebida motivacin respecto al procedimiento de la prueba indiciaria. Ahora, si bien habra que reconocer a la Primera Sala Penal Transitoria de la SCJ, que opt por pronunciarse sobre el fondo del asunto antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es justamente en ese cometido queincurriensimilaresvicios;sinembargo,porellonosepodraautorizaralTribunal Supremo a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal c., validar dicha actuacin; por el contrario, debe quedar claro que la exigencia constitucional sobre la debida motivacin de la resoluciones judiciales es incondicional e incondicionada, conformelosealanlosarts.1,3,44y139,inc.5,delaConstitucinPoltica. Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboracin de la motivacin (discurso motivador) puede crecer en el c. de los tribunales colegiados, pero ello responde a la lgica del propio sistema, toda vez que a estos se les atribuye generalmentelaresolucindeloscasosmscomplejosodemayortrascendencia,as comoelreexamendeloactuadoyresueltoporlosrganosjudicialesinferiores. Ahorabien,dadoquelaSCJdelaRepblicatienecompletoaccesoaljuiciosobre eljuicio(juiciosobrelamotivacin),ascomoaljuiciosobreelhecho(juiciodemrito), es sta la instancia que est plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la sentencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de correccin lgica de las premisas o de las conclusiones, as como la carencia o incoherencia en la narracin de los hechos; pero adems, para verificar la deficiencia en la justificacin externa, incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indiciaria le genera conviccin, solo que en este ltimo c. como qued dicho deber cumplirse con el imperativo constitucional de la debida motivacin; es por ello que este Colegiado considera que la demanda ha de ser estimada en parte, declarndose solamente la nulidad de la ejecutoria suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nuevaresolucin,segncorresponda.(EXP.N.007282008PHC/TC) Poniendo la lupa en el tema que hemos mostrado con casos concretos, creemos que este choque de astros se produce por una desconfiguracin de los parmetros iniciales establecidos por la Constitucin de 1993. O mejor an, por la falta de parmetros en que incurri el constituyente peruano. Sin embargo, al margen de esta gravsima omisin, tambin es cierto que estamos ante un nuevo escenario del Derecho en general y, en particular, del Derecho procesal. Se llama neoconstitucionalismoyhamovidoelngulodelejedelplanetaDerecho. Y en este nuevo escenario del Derecho destacan ntidamente dos fenmenos como consecuencia del neoconstitucionalismo: La judicializacin del entero ordenamientojurdicoestatalyElEstadoConstitucionaldeDerecho. 20
2.1.LAJUDICIALIZACINDELDERECHO Entre otras cosas, la judicializacin del ordenamiento jurdico significa que al reconocer a la Constitucin como una composicin de textos imprecisos, declarativos y valorativos, estas normas valdrn lo que los rganos con capacidad de interpretar vinculantemente dicen que valen. Y es all donde se yerguen por encima de todos el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Ya esto por s solo causaproblemasenlosdemspoderes:deestamaneraseestlegitimandoalPJy alTCcomorganosdistintosalPoderLegislativoyalPoderConstituyente,incluso comorganoscreadoresdeDerecho(legalyconstitucional). Hasta aqu en el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional vemos dibujarse una sonrisa en la fachada de sus sedes institucionales. Este poder legislativo que asumenlotienenquesustentarensusargumentaciones.Enlarazn.Sinembargo, enlacompulsayasoloentrelosdos,losresultadosmuestranalsegundodosotres escalonesporencimadelprimeroyestoresultalachispaqueenciendelahoguera. El Poder Judicial, a travs de su mximo rgano, la SCJ, emite precedentes judiciales(enelPer,conespecialnfasisenelmbitopenal)quevinculansloala especialidad; por otro lado, el Tribunal Constitucional emite precedentes que vinculanatodoslosparticularesyatodoslospoderesdelEstado,incluidoelPoder Judicial. Este choque de planetas ha dejado hasta ahora como vencedor por K.O. al TC. Es ms,lamisma Constitucin autorizaa que mediante un proceso de amparo cuya ltima y definitiva instancia es el Tribunal Constitucional se revisen resolucionesjudicialesemanadasdeunprocesoirregular. Con este panorama es fcil advertir que en aquellos casos de gran sensibilidad jurdica o poltica se llegue a la violencia verbal entre magistrados de uno y otro rgano, cortesa de los medios de comunicacin. Y se desatan interminables discusiones circulares. Es aqu dnde se observa que el problema es de diseo. Es error de fbrica. Mientras el Poder Judicial ingresa al checks and balance y existe un recproco control entre los poderes del Estado, el ltimo constituyente peruano omiti peligrosamente control alguno para el Tribunal Constitucional. Por ello elambiente de ensoberbecimiento en que viveel supremo intrpretedelaConstitucin.Lasautodenominacionescompitenentreellas: AltoTribunal: El objeto de la presente demanda es que este Alto Tribunal: 1) declare la nulidad del auto de apertura de instruccin de fecha 7 de abril del 2009, recado en el proceso penal que se le sigue al beneficiado por el delito contra la salud pblica trfico ilcito de drogas (microcomercializacin) (Expediente N. 136072009), por cuanto, segn refiere el accionante, se le abri proceso penal con una modalidad 21
delictiva que no fue materia de denuncia; 2) se declare la nulidad del mandato de detencin por cuanto carece de motivacin al pretender que un ciudadano extranjero acredite domicilio y trabajo conocido en el Per; 3) se le procese en un plazo razonable. 9 Premunido de autonoma procesal 10 para justificar decisiones que no encuentran sustento legal ni constitucional, est poniendo al estado peruano a expensasdelasdecisionesdelsupremointrprete: La configuracin del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad procesal del Tribunal para fijarse sus propios lmites (pinsese en el principio iura nvit curia o en las propias lecturas que suele hacer el Tribunal a partir de la narracin propuesta por las partes). El Tribunal ha encontrado, en ms de una ocasin,unapretensindistintao,enalgunoscasos,inclusohapodidoconvertirun proceso de cumplimiento en amparo a efectos de dar una mejor proteccin al recurrente. Estas operaciones procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrinadePeterHberle,quiensehareferidoenfelizfrasealaautonomaprocesal del TC], que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovacin de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el mbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales ms all incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restriccin. Este sacrificio de las formas procesales slo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los derechos, por lo que toda prctica procesal que se apoye en esteandamiajeterico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso enmanosdelosjueces. Los errores no han sido pocos. Recemos porque los siete magistrados siempre estniluminados y precisos. A nivel nacional no hay vuelta de rosca sobre esasdecisiones.
2.2. ELESTADOCONSTITUCIONALDEDERECHO Es moneda corriente escuchar como argumento de un discurso que nos encontramos en un Estado Legal de Derecho o Estado Social de Derecho o, simplemente, un Estado de Derecho, para sealar que son las condiciones idealesdetodaconvivenciahumanadentrodeunEstadoquesepreciedeserlo.
9
10
Sentencia411920005PA/TC.Fundamento38 Sentencia537720009HC/TC.Fundamento1
22
Ahora, como corolario de la metamorfosis sealada lneas arriba que nos coloca en una nueva escenografa jurdica, debemos referirnos en adelante a un EstadoConstitucionaldeDerecho. El cambio no es balad. No es un ajedrez de trminos. Es mucho ms. Es el reflejoexacto,unafotografarealdelnuevoEstadodelquetodosformamosparte. Todas las adjetivaciones que antes acompaaban al Estado de Derecho se subordinan al nuevo Estado Constitucional de Derecho. Los Estados que an sienten no serlos deben tener como objetivo inmediato y urgente alcanzar tal categora por su propia subsistencia. De lo contrario, estarn, institucionalmente, conrespiradorartificial. Entonces, surge la pregunta espontnea e inevitable al mismo tiempo: Cmo reconocer a un Estado Constitucional de Derecho? Cmo saber si el nuestro lo es? Decirlo es fcil. Lo difcil es corroborarlo de manera objetiva e indubitable. Consideramos que tres son las caractersticas que debe tener todo Estado ConstitucionaldeDerecho: a. SupremacajurdicadelaConstitucin b. Separacincontemporneadepoderes. c. Reconocimiento,proteccinyeficaciadelosderechosfundamentales. Una lectura rpida y algo distrada nos llevara a precipitarnos en un juicio y decir: Pero esto existe desde siempre. Siempre fueron los requisitos mnimos de un Estado en los ltimos doscientos aos. No es as. Una mirada ms detenida y atenta podra llevar a reconocer pequeos cambios que constituyen el desenlace del nuevo escenario que pretendemos demostrar. Ayudaremos con nuestras cursivas,negritasysubrayados: SupremacajurdicadelaConstitucin Separacincontemporneadepoderes. Reconocimiento,proteccinyeficaciadelosderechosfundamentales.
Las variantes resaltadas han producido un sismo en el Derecho. Se han cado bibliotecas enteras y se han producido derogaciones tcitas en cantidades industriales. Intentaremos explicar cmo cada una de estas nuevas caractersticas haidoaumentadolaintensidaddeesteterremotoquehatenidocomoepicentrola ConstitucinpolticadenuestrosEstados. 23
2.2.1.SupremacajurdicadelaConstitucin Desde el amanecer del constitucionalismo hasta muy cerca de nuestros das, la esencia de los documentos constitucionales siempre ha sido poltica. Su despertar a comienzos del siglo XVIII as lo exiga: establecer una valla, un freno al exceso de poder. En cualquier punto de Latinoamrica, si pedimos que nos acerquen una Constitucin, la portada de la misma rezar el siguiente epitafio: ConstitucinPolticade.Aunquesurazmsprofundalaencontramosdespus de la Segunda Guerra Mundial, ha sido en la ltima dcada del siglo XX con la confluencia de varios factores y los vientos frescos que asoman al final de una centuriaentodosloscamposdelsaberenquesehadadolaaparicindelapellido maternodelaConstitucinPoltica:Jurdica.Ytodossabemosqueestecambiode identidadconllevaaimportantesconsecuencias. Este fenmeno, que el estudioso peruano CASTILLO CRDOVA denomina una nueva concepcin de la Constitucin, se deriva precisamente de una nueva concepcin del Estado 11 ; significa que se deja de lado el concepto enunciativo, declarativoyretricodelconstitucionalismoclsicoparaconvertirseenunanorma quevinculaporpartidadoble:alpoderpolticoyalosparticulares.Apartirdeesto, las disposiciones de la Constitucin son normas superlativas y abiertas a valores que conllevarn como se ver lneas abajo a una eficacia de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a este fenmeno. En el tercer fundamentojurdicodelasentencia58542005PA/TCabunda: El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso abandonar la tesis segn la cual la Constitucin era una mera norma poltica, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una norma jurdica,esdecir,unaNormaconcontenidovinculanteparatodos.Significsuperarla concepcin de una pretendida soberana parlamentaria para dar paso al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Como corolario de lo esgrimido se desprende: primero, una irradiacin de los derechosfundamentalesatodoelordenamientojurdiconacional.Aestoesloque se ha denominado la constitucionalizacin del Derecho; segundo, al ser los postulados constitucionales abiertos, incompletos e imprecisos por naturaleza, cobran una importancia mayscula los entes encargados de concretar estos
11
Castillo Crdova Lus, El Precedente Judicial y el Precedente Constitucional, Lima, Primera Ed., ARA Editores,2008
24
postulados. Y el rgano que determina, completa y precisa el texto constitucional en un nivel superior es el Tribunal Constitucional. Como se aprecia, ya se va delineandolasiluetadelasombraqueasomaenformainesperada. El Tribunal Constitucional no ha dejado pasar oportunidad para sealar sus funciones.As,enlasentenciaN.00542004AI/TC,enelfundamentojurdico16, seextiende: El Tribunal ha resaltado que sus funciones en un Estado Democrtico son tres, a saber: a) la valoracin de la norma sometida a control constitucional, b) la labor de pacificacin, pues con sus pronunciamientos, cuyos efectos puede modular de acuerdo al c. presentado, soluciona controversias, y c) la labor de ordenacin, en el sentido de que tiene una eficacia de ordenacin general con efecto vinculante sobre losaplicadoresdelDerechoenespecialsobrelosrganosjurisdiccionales,ysobrelos ciudadanosengeneral. Ya antes se haba pronunciado sobre el mismo tema en la sentencia N. 024092002AA/TC,enelprimerfundamentojurdico: El Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalizacin del ejercicio del poder, vela por la preeminencia del texto fundamental de la repblica sobre el resto delasnormasdelordenamientojurdicodelestado,seencargadevelarporelrespeto y la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, ejerce la tarea de intrpretesupremodelosalcancesycontenidosdelaconstitucin. Con estas premisas se definen despus la supremaca normativa de la ConstitucinenlasentenciaN.58542005PA/TC: La Constitucin es norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al "Derecho de la Constitucin", esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (art. 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (art. 45) o de la colectividad en general (art. 38) puede vulnerarlavlidamente 2.2.2.Separacincontemporneadepoderes Este nuevo escenario significa el fin de la concepcin clsica del estado moderno.UnEstadoenqueseyerguelalegalidadcomocspidedelordenamiento para dar paso a una norma distinta, diferente, pero sobre todosuperior: La Constitucinjurdica. 25
No es de extraar entonces que ya no slo aparezcan en escena los poderes clsicos del estado, sino que se sume un cuarto integrante: El Tribunal Constitucional. No habra ningn problema de incorporar un invitado que nadie esperaba, sino fuera porque este invitado de pronto pas a ser el dueo de la casa y de la fiesta. Y ello altera las condiciones normales de presin y temperatura por lassiguientesrazones: 1. Colisiona su labor jurisdiccional con la del Poder Judicial. Y en caso de conflicto prevalece el que no es poder estatal, pues es el supremo intrprete de la Constitucin. 2. Realiza labor legislativa a travs de sus precedentes vinculantes y sus sentenciasnormativas,amenazandoconelloalPoderLegislativo. 3. Sus decisiones son inimpugnables y vinculan a todos los poderes del Estado. En el Per de hoy, ambas instituciones conviven an, pero lo hacen como aquellos matrimonios que procuran que sus grietas sean slo internas, es decir, habitan la misma morada, pero en realidad no se hablan ni duermen juntos. Y como ocurre en estas situaciones, aunque se esfuercen en aparentar que todo marchabien,siempreaparecensealesdeestaescisin. El Tribunal Constitucional peruano habla, opina y ordena. Y lo hace a travs de su jurisprudencia. En uno de los ms importantes conflictos de competencia que se han dado en el Per entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, el Tribunal Constitucional se pronunci de la siguiente manera (sentencia N 000420004 CC/TC): Sin embargo, la separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados porlaNormaSuprema,tambinsedesprendeelprincipiodecolaboracindepoderes. Al respecto, encontramos una colaboracin de poderes cuando el art. 104. de la Constitucin establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la L. autoritativa. Del mismo modo, existe una colaboracin de poderes cuando el art. 129. de la Constitucin dispone que el Consejo de Ministros en pleno, o los ministros por separado, pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas. Ocurre lo mismo con las normasconstitucionalesrelativasalprocesodeelaboracindelaL.dePresupuesto. 26
2.2.3. Reconocimiento, proteccin y eficacia de los derechos fundamentales Hasta hace menos de dos dcadas muchos de los derechos fundamentales carecan de eficacia en la realidad. Ya es conocido que, luego de la segunda posguerra, fueron progresivamente reconocidos en los textos constitucionales. Al mismo tiempo tambin se regulaba su proteccin, va habeas corpus y amparo, respectivamente. Sin embargo, en la realidad, su eficacia colisionaba con un muro inexpugnable:elEstadonoestabaencondicionesdebrindarunagarantatotal.La falta de presupuesto, el desbalance entre lo sealado en la Constitucin y la realidad, adems del imperio de una legalidad por sobre una Constitucin romntica,eranfactoresqueatentabancontraello. En este neoconstitucionalismo lo descrito ya no tiene espacio. Y es aqu dondeesmsnotorioelgiroquehasignificadoqueenelPerelDerechosecreea partir de la jurisprudencia. Y si bien es que la jurisprudencia entendida en rigor como el fallo de los ms altos tribunales del Poder Judicial ha existido desde siempre, sta ha sido ms persuasiva que obligatoria. Es a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, en diciembre de 2004, que surge la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Todo lo dems es corolario deestafigura. Fue en los primeros aos del nuevo milenio que el Tribunal Constitucional peruano ya asomaba con sentencias que buscaban la eficacia de los derechos fundamentales.ElcasoAzancaMezaGarcaesemblemtico.Estamujerinfectada deVIHyconanemiaperniciosacrnicademandalEstadoparaquelebrindaralos medicamentos especficos para su mal. El Poder Judicial, en las dos primeras instancias, no le dio razn a su pretensin por considerar que el derecho a la salud era un derecho fundamental progresivo y, por ello, la exigencia al Estado no poda ir ms all de sus posibilidades presentes. El TC resuelve declarar fundada la demanda sealando que en este caso la mujer estaba desahuciada tambin se estaba afectando el derecho a la vida, por lo que ordena al Estado que le brinde la medicacin requerida y que, como parte de la ejecucin de la sentencia, se establezcaunasupervisinsemestraldelcumplimientodelaresolucin.Cuandose expidi la sentencia, Azanca Meza Garca tena cinco das de fallecida. Empero, qued la decisin para ser aplicado a casos sustancialmente iguales. La casustica se ha repetido de manera mltiple. Todo indica que debamos ponernos de pie y tributarunaplausointerminablealsupremointrpretedelaConstitucinperuana. Slo que la foto no ha salido completa. El fundamento 22 de la sentencia respectiva(29452003PA/TC)sostiene: Es innegable que en el c. de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA y que padecen de la enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algn estado de libertad oautonoma personal cuando la falta de recursos econmicos como en el c. 27
delarecurrentenolespermitecostearsutratamientoyconllevarlasimplicanciasde estaenfermedadcondignidad. nicamentemedianteuntratamientoadecuadoycontinuopuedenreducirselas manifestaciones no solo fsicas, sino psicolgicas de la enfermedad, logrando que en muchos casos el normal desenvolvimiento de las actividades del paciente no se vea afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia mdicaescasinula.Esenesteltimoc.dondeladignidad,lalibertadylaautonoma de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vidadelpaciente,tornandoaestosindividuosenunasuertedepariassociales,loque deningunamanerapuedeseradmitidodesdeelpuntodevistaconstitucional. Completasuconceptoyposicinenlosfundamentos26y28: Actualmente,lanocindeEstadosocialydemocrticodederechoconcretalos postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes pblicos la promocin de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realizacin de la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la nocin clsica de Estado dederecho.Ahora,elEstadoestcomprometidoainvertirlosrecursosindispensables paradesarrollarlastareasnecesariasquelepermitancumplirconelencargosocialde garantizarelderechoalavida,lalibertad,laseguridadylapropiedadprivada. Lasalud esderecho fundamental porsu relacin inseparable con elderecho a la vida, y la vinculacin entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en todo c., desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su mediosocial. El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la
28
prestacin del servicio de salud, debiendo adoptar polticas, planes y programas en esesentido. Otro de los casos paradigmticos, pero en sentido contrario, es el de Manuel Anicama Hernndez. En este proceso, el Tribunal Constitucional estableci los criterios para la procedencia del amparo residual en materia previsional. Y aunque esindignantequelaresidualidaddelamparoenelPeresinconstitucional,estono es advertido fcilmente por acadmicos y conocedores. Lo que produjo estupor e indignacin fue que 5000 casos que tenan la misma lgica que el caso Anicama fueron devueltos a fojas 0 para que sean revisados nuevamente bajo los parmetrosestablecidos.Esdecir,tuvounagroseraaplicacinretroactiva. De manera ms reciente tambin se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, y esto ha significado revocar la motivacin y decisin basada en el texto expreso de la L. sustantiva y crear va jurisprudencia nuevas figuras jurdicas. As, en el expediente N 093322006PA/TC, caso Reynaldo Armando Shols Prez, se narra losiguienteenlosantecedentes: Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Centro Naval del Per, solicitando que se le otorgue a su hijastra, Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso, el carn familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, por cuanto constituye una actitud discriminatoria y de vejacin hacia el actor en su condicin de socio, afectndose con ello su derecho a la igualdad. Manifiesta que durante los ltimos aos la emplazada otorg, sin ningn inconveniente, el carn familiar a los hijastros considerndolos como hijos, sin embargomedianteunprocesoderecarnetizacin,quecomprendealossociosyasus familiares, se efectu la entrega de los mismos solamente al titular, esposa e hija; denegndose la entrega de este a su hijastra, no siendo considerada como hija del socio. En el Per, el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia los procesos de Jurisdiccin de la Libertad, ante la denegatoria del Poder Judicial. En el presente caso, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar infundada la demanda, estimando que el estatuto del Centro Naval del Per, en su art. 23, no regula la situacin de los hijastros; en consecuencia, no existe discriminacin alguna, porque el actor no tiene derechoa que su hijastra tenga carn familiar como hija del socio.Reynaldo Armando Shols Prez interpone recurso de apelacin y la Primera Sala Civil de Justicia de Lima declar improcedente la demanda, considerando que es la referida hijastra quien se encuentra afectada con la negativa del demandado de otorgar el carn familiar, por lo que para su representacin legal se debern 29
considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela expresamentesealadasenelCC.;quesiendoelloas,seapreciaqueelrecurrente noespadrenirepresentantelegaldelamenor,yquealegarqueestacargodesu hijastra,noimplicalaacreditacindesulegitimidadparaobrar. En sentencia publicada el 5 de febrero de 2008, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda y orden a la demandada que no realice distincin alguna entre los hijos del demandante y su hijastra. Sus principales argumentos fueron: ()6.Laacepcincomndeltrminofamiliallevaaqueselereconozcacomo aquelgrupodepersonasqueseencuentranemparentadasyquecompartenelmismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos.As,desdeunaperspectivajurdicatradicional,lafamiliaestformadapor vnculosjurdicosfamiliaresque hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco. 7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales.As,cambiossocialesyjurdicostalescomolainclusinsocialylaboraldela mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migracioneshacialasciudades,entreotrosaspectos,hansignificadouncambioenla estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, lasmonopaternalesolasqueendoctrinasehandenominadofamiliasreconstituidas. LasFamiliasReconstituidas 8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organizacin familiar, utilizndose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa. 9. Por su propia configuracin estas familias tienen una dinmica diferente, presentndose una problemtica que tiene diversas aristas, como son los vnculos, deberesyderechosentrelosintegrantesdelafamiliareconstituida,temadeespecial relevanciaenelpresentec.,porloqueseprocederarevisarlo. 30
10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. p.ej., del art. 237. del CC., se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por s, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (art. 242.delCC).Esdeindicarquelasituacinjurdicadelhijastronohasidotratadapor elordenamientojurdiconacionaldeformaexplicita,nitampocohasidorecogidapor lajurisprudencianacional. 11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, noobstante la patria potestad de los padres biolgicos.No reconocer ello traera aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la proteccin quemerecelafamiliacomoinstitutojurdicoconstitucionalmentegarantizado. 12. Desde luego, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn.Deotro lado,si es queel padre o la madre biolgica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ellonoimplicardeningunamaneralaprdidadelapatriapotestadsuspendida. 13. Tomando en cuenta todo ello es de inters recordar lo expuesto en el tercer prrafo del art. 6. de la Constitucin, que establece la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiacin en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las caractersticaspreviamenteanotadas,esfactiblediferenciarentrehijastroehijos. 14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afn, juntamente con los dems miembros de la nueva organizacin familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y difcil de materializar. Es por ello que realizar una comparacinentreelhijoafnyloshijosdebilitalainstitucinfamiliar,locualatenta contra lo dispuesto en el art. 4 de la Constitucin, segn el cual la comunidad y el Estadoprotegenalafamilia().
31
Esciertotambinquenoayudamuchoquelasprincipalesnormassustantivas se hayan hecho bajo la plantilla de la Constitucin de 1979 y que no transiten por losmismoscarrilesquelaConstitucinactualde1993. Ya recorrimos el primer cuarto del ao 2010 y la situacin sigue entrampada. Un Poder Judicial que proclama su investidura de poder estatal desde el amanecer delasrepblicasyclamaportenerelprotagonismodeantao.Yenlaotraorilla,el Tribunal Constitucional, con su frescura de juventud y la fuerza de un tsunami que no encuentra freno en los peascos y que disfruta de este nuevo escenario que le calza a la medida. Y no se divisa ninguna patologa cercana que lo debilite. Ni estornuda.Nibostezasiquiera.Tienelafortalezadeunatletaolmpico. Ha sido nuestra intencin mostrar la perspectiva inca. Cada uno de los asistentes a este Congreso podr tener la suya y, a partir de ella, proponer soluciones que ayuden a destrabar un conflicto que, visto desde cerca, no parece tenerotrarespuestaqueladeunmagistradoargentino:Eliminenunodelosdos yya! No podemos dejar de mencionar la escasa importancia que se le ha dado al cambio del amparo alternativo (en el que las partes elegan, ante la supuesta vulneracin de su derecho fundamental, si recurran a la va ordinaria o a la tutela de emergencia del amparo) por el amparo residual (en el cual el Estado es el que determina cules sern vistas en el amparo y cules se ven en vas igualmente satisfactorias). Pareciera que todo el garantismo y los principios pro homine que figuran en la doctrina y jurisprudencia nacional sufren un vaco en este punto en particular. Como si lo ms conveniente para el Estado estuvieraporencima de los derechosdelosciudadanos!Elrazonamientoeselemental: La Constitucin Peruana regula taxativamente las causas del amparo en el art.200,inc.2: () La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechosreconocidosporlaConstitucin.Noprocedecontranormaslegalesnicontra resolucionesjudicialesemanadasdeprocedimientoregular. Empero, el art. 5, inc. 2 del CPCons., seala que no proceden los procesos constitucionalescuando: ()Existanvasprocedimentalesespecficas,igualmentesatisfactorias,parala proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate delprocesodehbeascorpus;()
32
Como se puede observar, el Cdigo Procesal Constitucional excede los parmetrosdeimprocedenciadeltextoconstitucional.Siendoelart.queregulaen la Constitucin Peruana la improcedencia del amparo, este debe interpretarse restrictivamente.Noexisteningunaacrobaciainterpretativaquepermitalegitimar loreguladoenelCdigoProcesalConstitucional. Comosinofuerasuficiente,elart.25,inc.1,delaCADH,seala: ()Todapersonatienederechoaunrecursosencilloyrpidooacualquierotro recursoefectivoantelosjuecesotribunalescompetentes,quelaamparecontraactos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la L. o la presente CADH, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejerciciodesusfuncionesoficiales.() Y como para que no se desfigure el significado de recurso rpido, sencillo y eficaz, la Opinin Consultiva OC 9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanosdescartalaposibilidaddevasigualmentesatisfactorias: ()ComoyalohasealadolaCorte,elart.25.1delaCADHesunadisposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales (El habeas corpus bajo suspensin de garantas, supra 16,prr. 32 ). Establece este art., igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la CADH, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la L. de donde se concluye, a fortiori, que el rgimen de proteccin judicialdispuestoporelart.25delaCADHesaplicablealosderechosnosusceptibles desuspensinenestadodeemergencia. El art. 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha sealado, segn la CADH los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25 ), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la CADH a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987,prrs.90,90y92,respectivamente).
33
Segnesteprincipio,lainexistenciadeunrecursoefectivocontralasviolaciones a los derechos reconocidos por la CADH constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la ConstitucinolaL.oconqueseaformalmenteadmisible,sinoqueserequierequesea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un c. dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, p. ej., cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porquefaltenlosmediosparaejecutarsusdecisiones;porcualquierotrasituacinque configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionadoelaccesoalrecursojudicial().
CONCLUSIONES
Enmediodeposicionesqueseubicanenlasantpodas,existesolounaverdad innegable: La justicia constitucional se ha desbordado en el Per. No nos alcanzara la vida para poder dar un veredicto final: Si la existencia de un Tribunal Constitucional es positiva o negativa. Como casi siempre, la razn parece instalarse en medio del polvorn: S es positiva, pero con lmites. Y como interrogantes de infante que a una pregunta le sobreviene otra y otra, como si en el vientre materno hubieran tenido clases de Aristteles: Quin pondra esos lmites?Sobrequparmetrosseestablecern?Qugarantizaqueseancriterios jurdicosynopolticos?Yaquinrendiracuentaselpoderquelodetermine?...y asporlossiglosdelossiglos. Como en los problemas de fsica elemental en que el rozamiento es igual a 0, imaginemos que estos lmites se dan de una manera estrictamente jurdica, con asepsia poltica. Ser la solucin? La insatisfaccin es consustancial a la naturaleza humana. Seguiran las discusiones circulares. Sigamos con propuestas paraqueeldesbordesedetengaynoterminemosahogndonosenundesierto.
34
REFERENCIASBIBLIOGRFICAS
ACOSTASANCHEZ,JOS
Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional, Tecnos, Madrid,1998. CASTILLOCORDOVALUS El Precedente judicial y el precedente constitucional, Lima, Primera ed., ARAEditores,2008. El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, t. II, Honrad AdenauerStiftung,Mdeo. HABERLEPETER El Estado Constitucional, trad. de FixFierro, Hector, Universidad AutnomadeMxico,MxicoDF,2003. ZAGREBELSKY,GUSTAVO EL DERECHO DCTIL.5TAEDICINMADRID,ED.TROTTA,2003.
35
36
Los Derechos Humanos en la Teora del Proceso

PorGustavoCalvinho
SUMARIO
1. Exordio 2. El derecho con derechos humanos y el proceso a partir de los derechos humanos 3. Laimportantedistincinconceptualentreprocesoyprocedimiento 4. Elhombrecomopuntodeinicio:elconceptodeinstanciaysuclasificacin 5. Elproceso 5.1. Lasnotasconstitutivasdelproceso 5.1.1.Laconducta 5.1.2.Laserie 5.1.3.Lanotadistintiva:laproyectividad 5.2. Causa,razn,finyobjetodelproceso 5.3. Laactividadprocedimentalyelcontroldelossujetosprocesales 5.4. Elprocesocomomtododedebate 6. Elprocedimiento 7. Proceso,procedimientoeimparcialidad 8. Consideracionessobreelsintagmadebidoproceso 9. Proceso,derechoshumanosydemocracia 10.Recapitulacin Bibliografa
1. EXORDIO
En estos tiempos, la adopcin y proclamacin por la Resolucin de la AsambleaGeneraldelasNacionesUnidas217A(iii)del10dediciembrede1948de la DUDH y su consecuente Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye, sin dudas, un hito insoslayable para toda teora jurdica que se precie
37
de tal. La profunda transformacin con la que conmovi al mundo del derecho aceptaqueelhombreocupeelsitialdehonorcomocentroyfindelsistema 1 . Sin embargo, el avance en materia de derechos humanos en cuanto a su reconocimiento,noencuentraplenocorrelatocuandodesuefectivizacinsetrata. A su turno, tras la crisis del legalismo y la consecuencia de entenderse mayoritariamente que el derecho no se circunscribe nicamente a la ley afloraron en la Europa y la Amrica del siglo XX diversas vertientes del pensamiento jurdico que replantearon no slo importantes conceptos, sino tambin el sistema de fuentes, la interpretacin jurdica y la funcin de los jueces conocida hasta entonces. As es como desde algn sector del autodenominado neoconstitucionalismo se ha graficado cierta idea evolutiva remarcando que el papelprotagnicodelsigloXIXhapertenecidoalPoderLegislativoyeldelsigloXX al Poder Ejecutivo, esperando que el rol principal del siglo XXI recaiga en la judicatura. Envariospasesseestviviendounfenmenodeexcesivajuridificacin,pues las lneas divisorias entre derecho y poltica ya no son ntidas ni fciles de determinar. Los reiterados incumplimientos de la administracin que dejan insatisfechas gran parte de las demandas de derechos sociales y algunas fallas en el sistema poltico, jurdico y social, convierten al Poder Judicial en la ltima alternativa para la persona de carne y huesos. Esta breve pincelada de la realidad actual confirma un protagonismo judicial que, en muchos casos, los coloca en depositariosdelaltimapalabra. Pero no se trata de pronunciar cualquier palabra, sino aquella que sea respetuosadelosderechosfundamentalesyfrutodelaobservanciadeunmtodo ancladoenladignidaddelapersonahumana.Delocontrario,todoelsacrificadoy extenso recorrido poltico y jurdico transitado en las ltimas centurias buscando dividir, limitar y controlar el poder recurriendo a ideales democrticos y republicanos e impulsando el Estado de derecho y las enseanzas del constitucionalismo moderno de poco sirve si no se fijan las condiciones de validez que debe cumplir la decisin de cierre. Se trata de evitar incurrir en la involucin que significa dejar abierta la puerta para que se entremeta el poder arbitrario. Un sistema social, poltico y jurdico que privilegie al hombre necesariamente debe declarar, reconocerexplcita o implcitamente y promover un ncleo de derechos preexistentes que son inherentes a la persona humana, en cuyo seno
1
Nos tomamos la licencia de parafrasear al prestigioso constitucionalista argentino Germn BIDART CAMPOS,quienensuobrapstumanosrecordabaquesiemprehayquepriorizaralapersonacomo centroyfindelordenamientojurdico.Yque tal centralidadyprimaca delapersona vienealiada a la libertad y a los derechos. V. BIDART CAMPOS, Germn, Nociones constitucionales. Las interseccionesiusnaturalistasdelaConstitucin.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.105.
38
encontramos un cmulo de garantas que hacen a su proteccin, que comparten conlosderechoshumanossugnesisenladignidadhumana.Entreellas,sobresale lagarantadegarantas:elproceso,alquesearribadesdeunderechofundamental el de peticionar a las autoridades, que permite el acceso a la justicia para convertirse en el mbito natural de resguardo y ejercicio pleno de otro derecho humano el de defensa en juicio, al tiempo que se funda en otros derechos fundamentalesquemsadelantemencionaremos. Sinembargo,estaperspectivanoesanmonedacorrienteenelprocesalismo latinoamericano, que no logra despojarse de estructuras construidas con anterioridadalaDUDH,dondeelpuntodeapoyoesautoridadqueimpartejusticia envezdelhombrequenecesitarecurriraella. El propsito de este trabajo que ceiremos al campo especulativo es delinear una teora del proceso basada en el respeto a los derechos humanos, considerandounsistemademocrticoprohomine,cuyoejeeselhombre.
2. EL DERECHO CON DERECHOS HUMANOS Y EL PROCESO A PARTIR DE LOS DERECHOSHUMANOS

En sintona con lo expuesto, como por inercia, gran parte de las explicaciones sobre el derecho siguen alimentndose con ideas de otros tiempos, donde ni por asomo se vislumbraba un Derecho Internacional de los Derechos Humanos que trasladara el epicentro de la soberana y la autoridad a la persona humana. Puede resultar curioso, pero muchas veces los derechos humanos incluyendo variada terminologa, como derechos del hombre, fundamentales, morales 2 , inherentes a la persona, naturales, esenciales, etctera se consideran para todo, salvo para intentarestablecerladefinicindelderecho. El profesorJavier HERVADA nos ilustra brillantemente al respecto.Destaca que comnmenteseentiendeporderechoshumanosaquellosderechosqueelhombre tiene por su dignidad de persona 3 o, si se prefiere, aquellos derechos inherentes
2
Segn Rex MARTIN, existe acuerdo general entre los filsofos en que los derechos humanos son derechos morales. Aclara que el vocablo moral parece estar cumpliendo en gran parte la misma funcin que cumpla el vocablo natural: la descripcin de los derechos como naturales daba a entender que no eran convencionales o artificiales, en el sentido en que lo son los derechos jurdicos. V. MARTIN, Rex, Un sistema de derecho. Trad. de Stella lvarez. Ed. Gedisa, Barcelona, 2001,p.96. Seenfatizaqueladignidaddelapersonaeselrasgodistintivodelossereshumanosrespectodelos dems seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en s mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, adems de dotarlo de capacidad de autodeterminacin y de realizacin del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es as un
39
a la condicin humana que deben ser reconocidos por las leyes. Dado que preexisten a las leyes positivas, ellas los declaran y reconocen y nunca los otorgan o conceden 4 , de manera tal que son consideradas justas si respetan los derechos humanos, e injustas y opresoras si son contrarias a ellos 5 ; incluso se admitequelafaltadereconocimientogeneralegitimidadalrecursoalaresistencia activaopasiva 6 . Si los derechos humanoscontina el jurista de la Universidad de Navarra no constituyen un espejismo, parece claro que tienen una relacin ntima con el conceptodederecho.Noobstante,losfilsofosdelderecho,alintentarllegaraun concepto de derecho, no han tenido en cuentaal menos en debida proporcin los derechos humanos. A partir de all, HERVADA subraya la contradiccin en que incurren los filsofos y juristas que niegan que los derechos humanos sean propiamente derechos: siguen llamndoles derechos, pero en realidad estiman que se trata ms bien de valores, postulados polticos, exigencias sociolgicas, etctera. Y remata que el origen de estas opiniones se encuentra en la negacin a que pueda preexistir un derecho fuera de la concesin u otorgamiento de la ley positiva,yaqueconsiderannicamenteastacomoverdaderoderecho 7 . Sin dudas, los apuntes precedentes nos ayudan a reflexionar sobre dos aspectosquebienmerecensertomadosenconsideracin. En primer lugar, el recurrente anuncio desde distintas corrientes que ensalzan la importancia de los derechos humanos para el mundo jurdico, muestra paradjicamente a esos mismos derechos humanos al margen de toda definicin de derecho. En segunda posicin, parece quedar al descubierto cierta inconsistencia argumental en el juspositivismo que asimila y limita el derecho a la ley positiva, pues queda hurfana de explicacin la innegable preexistencia de los derechos humanos respecto al ordenamiento jurdico positivo: aqullos nacen con el hombre, transmiten o proyectan un contenido inmanente de justicia y son inherentes a la persona humana, creadora del ordenamiento aludido en su propio beneficiode all que ste los declara y reconoce. Incluso, cuesta disimular las dificultades de acercamiento de esta lnea de pensamiento filosfico con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que en los pactos y tratados internacionales que lo integra decididamente se ha inclinado por la terminologa y
valorinherentealapersonahumanaquesemanifiestaatravsdelaautodeterminacinconsciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los dems. V. NOGUEIRA ALCAL, Humberto, La dignidad humana y los derechos fundamentales. El bloque constitucional de derechos fundamentales. Revista de Derecho de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin de Chile N15,20071,Concepcin,2007,p.44. Cfr. HERVADA, Javier: Escritos de derecho natural. 2 edicion ampliada. Ediciones Universidad de Navarra,Pamplona,1993,p.452. Ibdem,p.454. Ibdem,p.452. Ibdem,pp.457/458.
6 7
40
la orientacin jusnaturalista, nica compatible con un sistema de derechos preocupado por la persona humana y su dignidad, y que implcitamente trae aparejadounncleodederechosfundamentalesdistinguibledelderechopositivo. Igual suerte corren las ideas culturalistas, pues en definitiva no dejan de sostener que los derechos humanos constituyen una creacin o producto del propio hombre,desconociendosucarcterdeesencialidadeinherenciaasuser. Porconsiguiente,podemosconcluirque,siseaceptasincortapisasalDerecho Internacional de los Derechos Humanos, debe admitirse al menos que tanto el derecho positivo como el derecho natural son parte de un sistema jurdico que, si bien debe ocuparse de regular las relaciones intersubjetivas, nicamente puede construirse ysostenersea partir de la declaracin, reconocimiento yproteccin de los derechos que son inherentes a la naturaleza y dignidad humanas,garantizados por algn medio respetuoso de ellos. De lo contrario, no superarn la categora de derechos nominales: no funcionarn como derechos por su propia endeblez e incompletitud.Allcomienzaatallarelproblemadelaefectivizacin. Aceptando que no podemos insistir en analizar el derecho sin considerar los derechos humanos, sera contradictorio proponer herramientas o instrumentos para su resguardo que no los respeten. Resulta ineludible, pues, que el derecho procesalreviseyrepiensesusconceptosfundamentales,figurasyteoras. Su objeto de estudioel proceso no queda al margen de la cuestin. Es la garanta de garantas que ultima ratio el sistema reconoce como perteneciente al hombre,afindequelosderechosnoselimitenalainertedeclaratividaddelpapel: adems pueden as cobrar vida en la plenitud de su respeto y ejercicio. En consecuencia, un sistema que reconoce los derechos humanos inexorablemente debe hospedar un proceso jurisdiccional que los respete. Porque de no ser as, asomarunaapora:cadavezqueselogreelrespetodealgnderechoatravsdel proceso se estar violando algn derecho humano. Esta afirmacin, que puede parecer un tanto despiadada, se verifica cotidianamente en los ordenamientos procedimentales que no respetan adecuadamente el derecho fundamental de defensaenjuicio. Antes de profundizar el examen sobre el procesopartiendo de los derechos humanos verteremos alguna digresin acerca de la importancia de su deslinde conceptualconelprocedimiento.
3. LA
IMPORTANTE DISTINCIN CONCEPTUAL ENTRE PROCESO Y
PROCEDIMIENTO
En nuestra opinin, se forjarn nuevos horizontes en el derecho procesal en la medida que se acierte en el mensaje que se transmita para el entendimiento del 41
deslinde conceptual entre proceso y procedimiento. Se trata de un punto medular que, asimismo, resulta vital a la hora de mostrar identidad propia como disciplina jurdica. Repetida desatencin en el uso del lenguaje procesal lleva a que ms de una vez nos encontremos con el empleo indistinto de ambos trminos, inconveniente que proviene de su uso corriente. An hoy es habitual utilizarlos como sinnimos en fallos de importantes tribunales, en reconocidos trabajos doctrinarios, en temarios y ponencias de congresos de la materia y en cdigos y normas sancionados ltimamente. Menciones al proceso concursal, proceso monitorio y procesosucesoriosiguensiendomuysencillasdeencontrar. Ya hace tiempo que algunos autores como Francesco CARNELUTTI han detectado correctamente el problema que crea para el estudio del derecho procesal el lenguaje corriente, en razn de la afinidad de los vocablos proceso y procedimiento. Desde el punto de vista del uso comn deca el maestro italiano se puede considerar que se trata de dos sinnimos, pero en el uso de la ciencia del derecho tienen significados profundamente diversos; desgraciadamente los juristas, no habituados todava al rigor en la eleccin de las palabras, los cambian a menudo, con resultados deplorables para la claridad de la exposicin8 .Ladoctrina,enlneasgenerales,nohalogradodaradecuadasolucin conceptualalcostadodiferenciadorentreprocesoyprocedimiento. La autonoma lgicojurdica de las dos figuras permite que sus elementos y estructurasseanconsideradosporseparado,aunqueenlaprcticareiteradamente se presenten yuxtapuestas. Tal vez esta coincidencia temporal en cuanto a la manifestacinhayaprovocadoalgunaconfusin 9 . Revisteespecialintersdesmembraryapreciaradecuadamenteelprocesoyel procedimiento para un estudio sistemtico y con aspiraciones metodolgicas cientficas de nuestra disciplina en direccin hacia el hombre y los derechos humanos, dadas sus implicancias no slo tericas, sino tambin empricas. Como aperitivo del desarrollo venidero, podemos indicar que el procedimiento aparece entodaslasinstanciasyelprocesosloeshallableenlaaccinprocesalynoenlas restantes instancias. De lo que puede extraerse que todo proceso necesariamente contieneunprocedimiento,peronotodoprocedimientoconstituyeunproceso. De lo anterior extraemos la primera pista para explicar ambos conceptos: el recurrenteconceptodeinstanciaqueenelsentidoaquotorgado,nadatieneque verconelgradodeconocimientojudicial.Porallcomenzaremos.
8
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del proceso civil. Trad. de la 5 ed. italiana por Santiago SentsMelendo.Ed.EJEA,Bs.As.,1959,t.I,pp.419/420. Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental.Ed.Crdenas,MxicoD.F.,2002,p.628.
42
4. EL HOMBRE COMO PUNTO DE INICIO: EL CONCEPTO DE INSTANCIA Y SU CLASIFICACIN

Dante BARRIOS DE NGELIS enseaba que era apropiado comenzar por la determinacin del concepto, pero antes de fijarlo convena delimitar su alcance, frente al que poda haberle correspondido a la nocin, puesto que nocin y concepto son magnitudes confundibles. As, estimaba que nocin es entendimientoprimario,imprecisoperosuficienteparadistinguirsuobjetodeotro objeto, toda vez que no se lo someta a un anlisis riguroso. Concepto, al contrario, esunpensamientoquedescribedemodoinequvocounobjeto;sediferenciadela definicinenquestaexplicitaenteramenteloscontenidosdeunconcepto 10 . Para que el concepto de proceso sea edificado con los derechos humanos, se precisa que compartan un objetivo: el respeto por la dignidad de la persona humana.As,elpuntodeinicioyejecomneselhombre. Esta perspectiva, trasladada al plano terico, nos conduce a la idea de instancia en la acepcin utilizada que como expresamos en esta ocasin no queda ligada con los distintos grados de conocimiento judicial. Ser considerada, en cambio, como una derivacin del derecho fundamental de peticionar a las autoridades consagrada explcita o implcitamente 11 en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos 12 y del dinamismo que le reconocemos a la norma procedimentaldado que su estructura no es disyuntiva como en la norma esttica, sino que tiene continuidad consecuencial pues a partir deunaconductaencadenaimperativamenteunasecuenciadeconductas 13 . Se ha comentado, siguiendo a Eduardo COUTURE, que el descubrimiento de BRISEO SIERRA al captar la estructura dinmica de la norma procedimental vinoatenerlamismasignificanciacientficaque,paralafsicamoderna,asumila divisin del tomo. Es que este dinamismo ilumina ntegramente el fenmeno de
10 11
BARRIOSDEANGELIS,Dante,TeoradelProceso,2ed.Ed.BdeF,Bs.As.,2005,p.12. La consagracin de los derechos implcitos en los diferentes ordenamientos se fundan en que los derechos fundamentales son inherentes a la dignidad de la persona y, por lo tanto, son pre existentesysuperioresatodaconstitucinoinstrumentodelderechointernacionaldelosderechos humanos. La inclusin de estos derechos implcitos conforma un sano reconocimiento de que las limitaciones propias del hombre hacen imposible la recepcin de manera explcita de todos los derechoshumanos,sirviendoporlotantodemecanismoparasupermanentepositivizacin. 12 LalibertaddepeticincontenidaenelprimerborradordelaDUDHyenvariasdesusrevisiones,no figuraenlaredaccindefinitivaporiniciativa deGran Bretaa.Cfr.PADILLA,Miguel M.,Cmonaci laDeclaracinUniversaldelosDerechosHumanos.RevistaJurdicaArgentinaLaLey.Ed.LaLey,Bs. As.,t.1988E,p.1084. 13 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal. Ed. RubinzalCulzoni, SantaFe,1992,primeraparte,p.36.
43
la accin y del proceso, permitiendo su plena comprensin 14 . Por nuestro lado, destacamos que los profundos estudios del jurista mexicano citado se han transformado en punto de partida para la elaboracin de una estructura sistmica procesal que vincula al hombre con los derechos fundamentales, sin soslayar ni a las disposiciones constitucionales ni al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Desde el concepto de instancia la iniciativa es retenida por la persona humana,privilegindoseasaquienesrecurrenalajusticia. El reconocimiento del derecho humano de peticionar a las autoridades permite la vida en libertad y el irrestricto respeto de los derechos, pues de lo contrario las personas quedaran a merced de la voluntad del poder y sin participacinalguna.EsunacivilizadamaneradevincularalhombreconelEstado, de expresarse para ser odo y de obtener una resolucin acorde al derecho. De all que todo sistema jurdico que se precie de democrtico contemple esta posibilidad,yaseatalcomoasentamosexplcitaoimplcitamente. Desde este ngulo, la instancia es el derecho que tiene una persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuestacuyocontenidonopuedeprecisarsedeantemano 15 .Conesteconcepto, junto a la idea de dinamismo, el derecho procesal logra nuevos bros, a partir de ideas gestadas hace medio siglo y que continan en constante expansin hasta nuestrosdas,arazdesuacercamientoconlosderechoshumanos. Ya el aqu recordado Eduardo COUTURE en el primer tomo de sus Estudios de derecho procesal civil 16 vena aceptando la importancia del derecho constitucional depeticindesdequelaaccinprocesalconstituaunaformatpicadeaqulalser suespecie,haciendoevolucionarelaportedelconstitucionalismodelsigloXIXque, desde entonces, consideraba a la ley procesal como la norma reglamentaria del susodicho derecho de peticionar. Sin embargo, el notable avance lo genera Humberto BRISEO SIERRA poco tiempo despus, al no limitar su concepcin a la
14
Cfr.BENABENTOS,OmarAbelyFERNNDEZDELLEPIANE,Mariana,Explicacionessobreelsistema normativoenelderechoyenderechoprocesal(nuevasreflexionessobrelaaccinprocesal).Publicado enelSuplementodeDerechoProcesaldeElDial.com,aoXI,N2557del23dejuniode2008, dirigidoporlosDres.FedericoDomnguez,OmarBenabentosyHctorLeguisamn.Ed. Albremtica,Bs.As.,2008,DCE60.En http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCE60.html&pie=DCE60&direc=1 ,10deagostode2009. 15 En esta lnea, v. BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, Ed. Crdenas, Mxico D.F., 1969, volumen II, pp. 169 y 171. V. tambin ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin op. cit., primera parte,p.37. 16 V. su clebre trabajo que integraba dicha obra titulado Las garantas constitucionales del proceso civil.Ed.Ediar,Bs.As.,1948,t.1,p.34.
44
peticin sino al incorporar la nocin de instancia y lograr clasificarla en seis posibles:peticin,denuncia,querella,queja,reacertamientoyaccinprocesal 17 . La peticin es una declaracin de voluntad con el fin de obtener un permiso, habilitacin o licencia de la autoridad; la denuncia es una simple participacin de conocimientoalaautoridad;laquerellaesunadeclaracindevoluntadparaquese aplique una sancin a un tercero; la queja es la instancia dirigida al superior jerrquico ante la inactividad del inferior para que lo controle y eventualmente sancione; el reacertamientotambin se dirige al superiorjerrquico pero con el fin de que revoque una resolucin del subordinado. Puede advertirse un detalle no menor: que estas cinco clases de instancias presentan una relacin dinmica slo entredossujetos,queactancomopeticionanteycomoautoridad. La accin procesal, en cambio, es el nico tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador, demandado o reo y autoridad juez o rbitro. Por consiguiente, exclusivamente la accin procesal constituye una instancia proyectiva o necesariamente bilateralizada, presentando una estructura inconfundible con las otras cinco. Se trata de un derecho, no un hecho, que contiene una pretensin de carcter conflictivo ya que son dos partes las que discuten sobre su concesin que arranca de su titular, pasa por la jurisdiccin y termina en el mbito jurdico de quien debe reaccionar, aunque no lo haga 18 . Este derecho de accin presenta siempre igual esquema, sin que en absoluto lo modifique la materia pretensional que incluya, nota que reafirma una posicin unitariadelderechoprocesal. Con estas sucintas referencias a la instancia y su clasificacin, estamos en condicionesdeingresaralosdominiosdelprocesoydelprocedimiento.
5.ELPROCESO
Msalldelasnumerosasdefinicionesdadasporladoctrinasobreelproceso, nos interesa particularmente examinarlo como garanta para el resguardo de derechos reconocidos explcita o implcitamente, respetando cierta metodologa y sistematizacin.
17
Cfr. BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, op. cit., volumen II, pp. 172/182 y Compendio de derecho procesal, Ed. Humanitas, Mxico D.F., 1989, p. 173. Por su parte, ALVARADO VELLOSO v. Sistema procesal: garanta de la libertad, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2009, t. I, pp. 55/65 entiende que son cinco las posibles instancias: peticin, reacertamiento, queja, denuncia y accin procesal. 18 Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendioop.cit.,p.174.
45
Esta plataformaper se descarta aquellos intentos basados en la fusin o amalgama conceptual entre proceso y procedimiento. Sin embargo, lo apreciado no basta para acceder al entendimiento cognoscitivo del proceso, pues es menester, ante todo, la observacin de sus datos esenciales. Entonces, habr que hallaryexaminarsusnotasconstitutivasprimeroyestablecerluegoculessunota distintiva,aqullaquelohaceinconfundible.
5.1.LASNOTASCONSTITUTIVASDELPROCESO Las notas constitutivas del proceso hacen a su esencia, de tal suerte que la ausencia de al menos una de ellas indicar que estamos frente a otro fenmeno. Para hallarlas apuntaremos a los datos cuantificables que lo integran, que a su vez se evidencian o patentizan en las conductas de los sujetos principales que en l actan. El aspecto constitutivo e imprescindible est compuesto por conductas comprendiendo las omisivas, como en el caso de la contumacia, la rebelda o abandono del proceso. Estas conductas sern llevadas a cabo por el demandante, la autoridad que juzga y el demandadoy en su caso, los terceros que se conviertan en partesprocesales y se repiten en serie con la particularidad de que tienen un carcter proyectivo, pues son enlazadas por la accin procesal nicainstanciaproyectiva. El procesosegn enseanzas de Humberto BRISEO SIERRA es, entonces, una serie de actos proyectivos. Si la ndole institucional explica la coexistencia de normas pblicas y privadas, principio de transitividad, la nota referente a la serie destacaeldinamismoolacontinuidaddeldinamismodelasinstanciasque,depor s, son proyectivas. Pero el dinamismo de la serie agrega el autor en cita es algo ms que movimiento conceptuado, es progreso, es avance 19 . Lo propio, lo exclusivo del proceso es el seriar las instancias o los actos proyectivos 20 . Los elementossonlosactosproyectivosylaestructuraeslaserie 21 . En consecuencia, entendemos que la conducta, la serie y la proyectividad son notasconstitutivasdelproceso.Acontinuacinlasexaminaremosbrevemente. 5.1.1.LACONDUCTA En primer lugar, expusimos que el proceso se genera a partir de conductas humanas incluso omisivas de sujetos, agregando que se conectan por medio
19
20 21
Ibdem,p.244. Ibdem,p.245. Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.III,p.112.
46
de un procedimiento y que se exteriorizan canalizndose por algn medio de expresinrespetandociertascondicionesdelugar,tiempoyforma. Empero, la actividad es nota constitutiva mas no distintiva del proceso, pues tambin el procedimiento se edifica con actos. Profundizando la observacin dirigindosealapraxis,sehaadvertidosobrecasosdondeunmismoactoquesirve alprocesoesutilizadoenelprocedimiento,cuestinquepareceraabsurdaohasta contradictoria si no fuera porque todo acto tiene una manifestacin y varios significados 22 . Entonces, la misma conducta es suficiente para promover la iniciacin de la secuencia de conexiones y la iniciacin de la instancia proyectiva; nohaynecesidaddedosescritos,unoenqueseconsignelaconexinyotroenque se concreten las pretensiones que hacen de la instancia el sentido de proyectividad 23 . Lo expuesto sintoniza con la apuntada necesidad que tiene todo procesodecontenerunprocedimiento. 5.1.2.LASERIE La segunda nota constitutiva del proceso es la serie, estructura que tiene su importancia no slo por vincular ordenadamente conductas y proyectividad, sino porquecontribuyeconeldinamismodelasinstanciasbilaterales. Esteaportedinmicohaceinevitableeltratamientodeloqueseentiendepor serie en la elaboracin del concepto en examen. Quien, a nuestro juicio, ha presentado una insuperable explicacin sobre este punto es el profesor argentino AdolfoALVARADOVELLOSO.Nospermitiremostomardesuobralopertinente. Castizamente, serie es el conjunto de cosas relacionadas entre s y que se suceden unas a otras. Pero esta nocin muestra numerosas aplicaciones en el lenguaje corriente. As, aparecen lasseriesaritmticas (12345), geomtricas (2 481632), alfabticas (abcde), cronolgicas (enerofebreromarzoabril y lunesmartesmircolesjueves), etctera, resultando de fcil comprensin por todos 24 . Estos ejemplos tienen como particularidad que un elemento de la serie sucede necesariamente a otro en la composicin del total pero puede ser extrado de ella para tomar vida propia. Es decir que el significado de cualquiera de estos elementos no vara, integre o no la serie que compone. Inclusive, a veces si se toman dos o ms elementos de la serie y se los extrae de ella, pueden combinarse
22 23
24
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.250. Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.628. Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin,op.cit.,primeraparte,pp.61y234.
47
entreslograndoresultadosdiferentesv.gr.,conel1yel2sepuedeformarel12 oel21 25 . Lo anterior nos avisa que la serie que es nota constitutiva del proceso debe precisarse en mayor medida. De all que ALVARADO VELLOSO entienda que se trata nodecualquiertipodeserie,sinoespecficamentedeunaserielgica.Seapoyaen que ella se puede presentar siempre de una misma e idntica manera, careciendo de toda significacin el aislamiento de uno cualquiera de sus trminos o la combinacindedosomsenunordendiferentealpropiodelaserie.Lolgicode la serie procesal es su propia composicin, ya que siempre habr de exhibir cuatro fases ni ms ni menos en un orden determinado: afirmacinnegacin confirmacinevaluacin 26 . El carcter lgico de la serie remata se presenta irrebatible a poco que se advierta que las fases del proceso son las que deben ser por una lgica formal y que se hallan colocadas en el nico orden posible de aceptarenunplanodeabsolutaracionalidad 27 . Cabe intercalar algunas enseanzas de la epistemologa surgidas de la pluma del inolvidable Juan SAMAJA, que resultan de gran utilidad y aplicacin al tema que estamos abordando, al explicar su preferencia por el empleo del trmino fases en vez de etapas, porque este ltimo acarrea una metfora mecnica, aludiendo a estaciones de un cierto camino. Por el contrario, al hacer mencin a fase se introduce una metfora ms rica y ms prxima a la complejidad real de las relaciones que se dan entre los componentes. A lo que se suma que el anlisis sistemtico de cada una de las fases en sus componentes presenta dificultades no slo en cmo llevar a cabo el aislamiento de tales unidades concretas de accin, sino tambin en cuanto a cmo pensar y preservar las vinculaciones y transiciones entreellas 28 . El carcter lgico de la serie procesal respetuosa de un orden que resta utilidad a la separacin de sus componentes, hace preferible la mencin de fases en vez de etapas. La seriacin dinmica de conductas proyectivas del proceso obedece a un orden que respeta su esencia, a la cual debe ajustarse el
25
Ibdem,pp.234/235. Lasfasesdelprocesodebernconservarunordeninalterableafirmacin,negacin,confirmacin yevaluacinsinquepuedasuprimirseninguna.Cadaunaeselprecedentedelaquecontina.Por suobviedad,noincursionaremosenlasexcepcionesquesepresentananconfrecuenciaenlos supuestos donde no se produce una fase por conducta omisivav. gr., no se exterioriza ninguna negacin al no presentarse contestacin de demanda o ninguna de las partes hace uso de su facultad de alegar o por conducta positivareconocimiento de hechos que releva de la fase de confirmacin. Lo importante es que las fases estn previstas legalmente de modo tal que sea posible que las partes las practiquen en todo proceso de acuerdo a un procedimiento preestablecido. 27 Ibdem,p.235. 28 Cfr. SAMAJA, Juan: Epistemologa y metodologa. Elementos para una teora de la investigacin cientfica.3ed.,4reimpresin.Ed.UniversitariadeBs.As.,Bs.As.,2004,pp.212/213.
26
48
procedimiento que sigue a fin de no desnaturalizarlo. Sin embargo, tampoco estamos ante la nota distintiva, ya que en el procedimiento tambin se observa la serie. 5.1.3.LANOTADISTINTIVA:LAPROYECTIVIDAD Arribamos as a la tercera nota constitutiva, que es la proyectividad. Para explicarla, debemos tener en cuenta el concepto de instancia y su clasificacin que ya sealamos prestando especial atencin a la accin procesal, nico tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador, demandado o reo y autoridadjuezorbitro.Laproyectividadhacequeelaccionardelactorllegue primero a la autoridad y que de elladictando un provedo de traslado arribe al demandadopara que pueda ejercer su derecho de defensa. El camino inverso setransitaencasodereaccinprocesaldeste. El marco terico descrito explica dos cuestiones sustanciales que son cruciales: a) como la sentencia no integra el proceso, sino que es su objetivo, necesariamente protege en iguales condiciones, para ambas partes, el derecho a serodoporlaautoridadantesderesolverheterocompositivamenteellitigio; b) que la autoridad, como sujeto del proceso, no se entrometa en el debate. Suactuacinigualmenteesimprescindiblealtenerunamisinprimordial:resolver ante cada acto procedimental recibido de cualquiera de las partes si debe proyectarsey,porlotanto,trascenderalproceso. La proyectividad del accionar est lgicojurdicamente prevista para originar una serie de dos, tres o ms fases continuadas. La serie de instancias proyectivas explica la existencia de una figura dinmica, en busca de una resolucin, de una actuacin del tercero imparcial que recaiga cuando el proceso mismo haya terminado 29 . Y en esta serie no puede eliminarse la naturaleza proyectiva de las conductas 30 , porque si no hay proyeccin slo encontraremos conexin, transportndonosalcampodelprocedimientonoprocesal. Por consiguiente, la proyectividad no slo es nota constitutiva de la esencia del proceso, sino que debe ser destacada como su elemento distintivo. De tal modo, representa su reduccin eidtica, detectable en relacin a conductas seriadasdelossujetosprincipales.
29 30
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.629. Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendioop.cit.,p.244.
49
Para finalizar este punto, recordamos que as como para Humberto BRISEO SIERRA una vez desmenuzado el estudio de sus notas constitutivas e individualizada la distintiva el proceso es una serie de actos proyectivos, para ALVARADO VELLOSO significa una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad juez o rbitro 31 , adoptando similar posicin metodolgica y conceptual. En definitiva, cuando hacemos mencin al proceso en esencia, nos estamos refiriendo a una serie dinmica de actos jurdicos procedimentales que incluyen un significado procesal que son recibidos por la otra parte a travs de una autoridad que los proyecta. Con este esquema, queda asegurado el pleno ejercicio del derecho fundamental de defensa enjuiciodeamboscontrincantesenigualdaddecondicionesjurdicas.
5.2.CAUSA,RAZN,FINYOBJETODELPROCESO
El derecho expresa el jurista argentino Ariel LVAREZ GARDIOL no es solamenteunarealidadmaterialyderibeteslgicoabstractospues,siasfuese,su estructura ontolgica quedara reducida a un conjunto de palabras ms o menos ordenadas.Porelcontrario,elderechopretendeestarenlavidaeintroducirsecon un sentido de practicidad funcional que regula y, en alguna medida, transforma la vida comunitaria 32 . En este sentido, los esfuerzos del derecho procesal en el campo conceptual abstracto deben trascender a la vida social en democracia para volcarsuaportealapersonahumana. De los laboratorios procesales pueden surgir toda clase de cdigos, figuras o recomendaciones que a su vez pueden ser adoptados por diferentes formas de Estado totalitarismo, autoritarismo y democracia. De all que un sector propici y difundi una visin asptica de la disciplina que nicamente pretenda cobijartecnicismos. Sin embargo, esta posicin foment un desarrollo introvertido del procesalismosinmayoresavancesenlaexploracinjuntoaotroscamposdelsaber jurdicoodelconocimientohumano.Paracolmo,esteaislamientofuetilalahora de sostener cdigos y normas desentendidas de la ideologa poltica del Estado en que regan. No tardaron en aparecer fricciones entre los ordenamientos procedimentales y los postulados constitucionales en muchos pases, que a la postre influyeron negativamente en la respuesta brindada por sus sistemas de justicia.
31
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garanta const itucional. Ed. Zeus, Rosario, 2003,p.234. 32 Cfr. LVAREZ GARDIOL, Ariel, Introduccin a una teora general del derecho. El mtodo jurdico. 1 reimpresin.Ed.Astrea,Bs.As.,1986,p.9
50
Si la democracia necesita del proceso jurisdiccional para efectivizar en ltima instancia los derechos fundamentales, va de suyo que el sistema democrtico slo puedealojarensusenounprocesoquecompartayrespetesusvalores.Seobserva enloapuntadoquelimitarelderechoprocesalalotcnicosevedesbordadoporla necesidad de cotejar las propuestas con muchas otras variables. As como aclaramos que el ideal de democracia consta de una dimensin formal y una sustancial 33 , el proceso jurisdiccional como garanta no puede abstraerse de este entorno, y esas que cuenta con una propiadimensin formal en el procedimiento yunasustancialenelrespetoalosderechoshumanos. Juan MONTERO AROCA insiste en que a estas alturas de los tiempos no tendra quesernecesariorecordarque,enlaconfiguracinesencialdelproceso,concurren evidentes elementos ideolgicos que son determinantes de la existencia de varios modelostericosdeeseprocesoydequeenlasleyesseplasmeunmodelouotro. Aade que el debate sobre la pretendida neutralidad ideolgica de la regulacin del proceso es algo que qued hace mucho tiempo superado, siendo absurdo intentar desconocer que todo derecho procesal viene determinado por la concepcinquesetengadelasrelacionesentrelocolectivoyloindividual,entreel Estadoylapersona 34 . Lo expuesto pone de relieve la importancia de conocer, al menos, cul es el punto de partida que se ha tomado para la construccin del mtodo de enjuiciamiento, que puede situarse o bien en la jurisdiccin o bien en la accin procesal 35 . La primera alternativa har que prevalezca el inters y protagonismo de la autoridad, imprimindole un carcter de tendencia estatista; la segunda, facilitareldesarrollodeunconceptodeprocesoprohomine. Si la abstraccin del concepto logra de alguna manera influir en lo concreto a travs de acciones, de conductas, de prcticas, mejorando o explicando cierto aspecto de la vida del hombre, se convertir en un verdadero aporte. Si trasladamos la nocin de proceso que elegimos all donde aparece una persona que busca el respeto de su derecho, advertiremos que mediante el ejercicio de la accinprocesaltransformaelconflictohallableenelplanodelarealidadsocial en litigio plano jurdico exteriorizndose mediante la presentacin de la
33
Nos inclinamos por un entendimiento bidimensional del concepto de democracia. La dimensin formal tambin adjetivada como procesal o jurdica est constituida por el aspecto tcnico procedimental, por un conjunto de procedimientos de toma de decisiones. Su faceta sustancial o material contribuye con el respeto por la libertad, el pluralismo y la participacin de las minoras a fin de priorizar el consenso; incluye el respeto a los derechos humanos y a los valores propiamente democrticos. 34 Cfr. MONTERO AROCA, Juan: Libertad y autoritarismo en la prueba. Publicado en VV.AA.: Confirmacin Procesal. Coleccin Derecho Procesal Contemporneo, dirigida por Adolfo Alvarado VellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.208. 35 No desconocemos que aisladamente la doctrina ha presentado otras plataformas de lanzamiento quedescartamosporhabersidoobjetodejustificadascrticas.
51
demanda o la acusacin documentos continentes de la pretensin procesal ante una autoridad que la proyecta al demandado. Hacen as su aparicin tres trminos cercanamente relacionados, pero que no deben confundirse: accin procesal,pretensinprocesalydemandaoacusacin. Si la demanda o la acusacinque debe necesariamente incluir al menos una pretensin procesal se bilateraliza o es proyectado por la autoridad, no slo provocaelfenmenojurdicodelaaccinprocesal,sinoqueademsdaorigenaun proceso cuando esa proyeccin se materializa con su conocimiento por el demandado. Con lo explicado, estamos en condiciones de volcar algunas reflexiones en relacin a cuatro aspectos del proceso sobre los que se puede discutir largo y tendido:sucausa,surazndeser,sufinuobjetivoysuobjeto. Elproceso,quesecristalizaenelplanojurdico,tienesucausaenelplanodela realidad social en un conflicto intersubjetivo de intereses. Entendemos por ste al fenmeno de coexistencia de una pretensin y de una resistencia acerca de un mismobienenelaludidoplanodelarealidadsocial 36 . En tal sentido, se afirma que los derechos humanos consisten en unos bienes atribuidos por naturaleza a la persona, que le son debidos, generando as, en los dems hombres, el respeto de esos bienes. Y en el cumplimiento de esta deuda, que es el supuesto del uso y disfrute normal y pacfico de los derechos, consiste la justicia, la sociedad justa 37 . La oposicin a lo que se considera debido es lo que genera el conflicto, causa a su vez del proceso medio de resolucin heterocompositiva del litigio ante el fracaso, inviabilidad, negacin o no utilizacin de otras vas pacficas de disolucin autodefensa y autocomposicin. Paradeterminarlarazndeserdelprocesovalerecordarsucorrelatohistrico con cierta necesidad de la humanidad de reemplazar la razn de la fuerza por la fuerza de la razn, para lo cual se organiz un mtodo de debate ante un tercero imparcial encargado de resolver. Surge claro, entonces, que la razn de ser del proceso es la erradicacin de toda fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada para mantener un estado perpetuo de paz social, evitando que los particulares se haganjusticiapormanopropia 38 . En relacin al fin del proceso, las opiniones discordantes no se hacen esperar. Mucho tiene que ver en ello la poca profundidad en la determinacin de otros
36 37
38
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,p.27. Cfr.HERVADA,Javier,op.cit.,pp.685/686. Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,pp.36/37.
52
conceptos basales que sirven de plataforma a la idea, la preferencia por cierta injerencia del juzgador en el debate o, directamente, la inclusin de la sentencia como un acto ms del proceso cuando, en rigor de verdad, presenta diferente naturaleza. Si no se atiende acabadamente al concepto de proceso, si se lo confunde con el de procedimiento, no se establecen con claridad sus etapas y no se distingue su objeto y su fin, todo lo que se afirme sobre ste transitar por un pantano. Para nosotros siendo coherentes con lo expuesto en relacin a sus notas constitutivaselfinuobjetivodelprocesonoesotroquelasentenciaqueresuelve el litigiotambin conocida como resolucin de fondo, que se halla fuera de la estructura de la serie procesal que, conforme vimos supra, 5.1.2., est compuesta por las fases de afirmacin, negacin, confirmacin y evaluacin o alegacin. Esta idea tiene su relevancia, pues el pronunciamiento se dicta una vez que el procesomtodo de debate pacfico ya termin. De all que algunos autores sostengan su carcter extraprocesal, considerndola una resolucin meramente judicial, y otros hagan referencia a la nota distintiva de la especie sentencia en relacin al gnero resoluciones, recordando que aqulla es continente del fallo, el cual tiene trascendencia jurdica metaprocesal 39 . El sentenciar, que es una actividad tpica de la autoridad que juzga, significa resolver las pretensiones procesalesdelaspartestratadasenelmarcodeldebatebajoestrictorespetode susreglasyprincipios,unavezquehaconcluido. Se ha expuesto que toda la serie procesal tiende a obtener una declaracin de la autoridadjuez o rbitro ante quien se presenta el litigio. Tal declaracin se efecta en la sentencia, que es el acto que resuelve heterocompositivamente el litigioyaprocesado 40 . En definitiva, al entender que la sentencia es el objetivo del proceso, se realza la importancia del debate y se posibilita el respeto de los principios de igualdad jurdica de las partes y de imparcialidad del juzgador, concretando de este modo nuestraaspiracindecontarconunprocesocomogarantadegarantas. El fin u objetivo del procesola sentencia definitiva debe diferenciarse del cuarto aspecto prometido: el objeto del proceso que es lo debatido. Quiz partedeldesconciertoaparececuandoseutilizalavozobjeto(dellatnobiectus)en la cuarta acepcin de la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Real AcademiaEspaola:finointentoaquesedirigeoencaminaunaaccinuoperacin. Pese a que es un aspecto donde la doctrina sigue dejando interrogantes, el objetodelprocesonoeselconflictosustantivo,sinoqueelthemadecidendumesel
39
40
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin...,op.cit.,segundaparte,p.213. Ibdem,primeraparte,p.28.
53
debate procesal, que lo delimita. Ahondando en el punto, se opina que puede contener pretensiones sustantivas si se trata de relaciones civiles llamadas disponibles, pero tambin puede referirse a meras pretensiones procesales como la peculiar del ministerio pblico en lo penal, o la de los justiciables particulares en materias indisponibles como el divorcio, la filiacin, el parentesco, etctera, que no son posibles de satisfacer antes o fuera del proceso. Y en ello radica el sentenciar: resolver un contraste de pretensiones procesales, que dentro de la serie de actos proyectivos forma el debate. El tema de la sentencia coincide, entonces,conelobjetoprocesal 41 .
5.3.LAACTIVIDADPROCEDIMENTALYELCONTROLDELOSSUJETOSPROCESALES
Si por un instante incursionamos en la esfera de la pura actividad procedimental y nos enfocamos en la que realiza la autoridad, observaremos que durante el proceso despliega la actividad de procesar, que en verdad consiste en reflejar acciones y reacciones desde la parte de donde emanan hacia la contraria o,dichodeotromodo,ladeteccinyproyeccinporlaautoridaddelsignificado procesal contenido en ciertos actos procedimentales. Una vez finalizado el proceso, la actividad del juez o rbitro es la de sentenciar. Y una vez firme el pronunciamiento, si no ha mediado cumplimiento espontneo de la condenaa requerimiento de interesado pasa a desplegar la actividad de ejecutar lo sentenciado. Estaapreciacinnosadelantaparcialmentelainconfundibilidadterminolgica entre proceso y procedimiento, pues los sujetos tienen un alcance de actuacin diferente en uno y otro, que bien pueden ser pasibles de distribucin de poder, atribuciones o facultades en distintas proporciones para sintonizar con los derechos humanos y las directivas sistmicas que de ellos derivan. La funcin jurisdiccionalno debe eximirse de lmitesy controles que son deseables imponer a todopoder. Una lnea fronteriza que se marca con precisin al voluntarismo de la autoridad es la necesidad de que su sentencia sea consecuencia de un proceso respetuoso de los derechos humanos y los principios que de all se extraen y estn plasmados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y no de otracosatalelcasodeunadecisinquerecaigaluegodeunprocedimiento.En la esfera de los controles sobre el poder jurisdiccional, existe uno indispensable y que tiene carcter intraprocesal. Se trata del que las mismas partes litigantes pueden ejercer al conformar un debate que, como objeto del proceso, no puede serobviadoenladecisin.
41
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.IV,pp.571/572.
54
Este no es un tema menor, al punto que coincidimos con quienes enfatizan que si las condiciones de aplicabilidad de la norma estn indeterminadas, si la misma consecuencia jurdica constituye un abanico de opciones para el juez, entonces los protagonistas del debate procesal deben tener la posibilidad de decir algo al respecto y, si se es el caso, el juez debe incluir esos argumentos en su decisin, asumindolos como propios o refutndolos adecuadamente. As, proponen que la justificacin de este tipo de decisiones judiciales depende fuertemente de la participacin procesal de los litigantes en el debate lo que grafican con una frase de Mirjan DAMAKA: cuanto ms fuerte sea la voz de las partesenelproceso,mscercaestaremosdeunadecisincorrectaconcluyendo que las teoras dialcticas y consensuales que ayudan a preservar la imparcialidad judicial pueden ser mejor aplicadas a los procedimientos con alto componente de creacinlegal42 . Entonces, interesa a un sistema procesal democrtico que el juez o rbitro tengan siempre sujeto a controles adecuados el poder suficiente para su actividad de sentenciar, al igual que aqul para ejecutar lo sentenciado llegado el casoelrbitroquedaexcluidolegalmenteparautilizarlafuerzaenelejerciciode esta actividad, por lo que debe solicitarlo al juez estatal. Pero si se trata de procesar, del proceso en s, el protagonismo primariamente recae en las partes, por dos razones: primero, all se desarrolla el debate, ncleo de control; segundo, si la autoridad suma a su condicin de sujeto de juzgamiento la de sujeto del debate, automticamente se desmorona el proceso como tal pues ello frustra la concrecin de sus principios igualdad de las partes e imparcialidad del juzgador. Por estos motivos, no aceptamos el ofrecimiento y produccin de prueba de oficio ni el impulso de oficio, pues esa actividad la deben llevar a cabo solamente los litigantes nunca la autoridad, quien en el desarrollo del proceso debe proyectar instancias luego de establecer qu actos procedimentales deben reflejarse por contener significado de alcance procesal, sin perjuicio de los incidentesoincidenciasprocedimentalesquesesuscitenyquedebaresolver.
5.4.ELPROCESOCOMOMTODODEDEBATE
Elprocesoeselmediodedebateporexcelenciaparaelresguardoplenodelos derechos, que debe aplicarse siempre que stos se encuentren en litigio alcanzando igualmente a los derechos de primera, segunda o tercera generacin. Es el mtodo que necesariamente se debe respetar a fin de lograr una decisin acorde al derecho. Por ello no nos parece apropiado que se dejen de ladolosprincipiosdeimparcialidadoigualdadaduciendocasosespecialesbasados en cierta clase de pretensiones o en la supuesta debilidad de un contendiente
42
Cfr. CHAUMET, Mario E. y MEROI, Andrea A.: Es el derecho un juego de los jueces? Revista Jurdica ArgentinaLaLey.Ed.LaLey,Bs.As.,t.2008D,p.737.
55
frente a otro, porque el nico camino que conduce a que una sentencia tenga la aspiracin de alcanzar la justicia es el respeto del derecho de defensa en juicio en igualdadjurdicadecondicionesdeamboscontendientes. El proceso respetuoso de los derechos humanos solamente se ve reflejado en el sistema dispositivo o acusatorio, nico que contiene esta estructura triangular actor o acusador, demandado o acusado y autoridad con un claro reparto de rolesyfuncionesdemaneratalqueserespetandosprincipiosbasales:igualdadde las partes e imparcialidad en sentido amplio del juzgador. El sistema inquisitivo o inquisitorio no responde al modelo diseado desde que la autoridad tiene poderes para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar y meramente procedimental de enjuiciamiento donde nunca cabr el concepto de procesocomomtododedebatequegarantizalosderechoshumanos. La idea del proceso como un medio no es compartida por todos. Y es as que se lo ve tambin como un fin en s mismo, aunque ello complica la explicacin de su comportamiento como garanta de los derechos. No obstante, puede acaparar nuestra atencin la disputa entre quienes sostienen que el proceso sirve para alcanzar la justicia y los que ven en l un aporte a la paz social, adquiriendo la primera posicin un matiz finalista y apuntando a su razn de ser la segunda. Ntese que ambas cuestiones no se excluyen y bien pueden tratarse a la par y sin fundirlas, justamente como forma de arribar a ese ideal de paz con justicia que mencionabaCARNELUTTI 43 . Reconozcamos que se trata de un tema lgido, ms en estos tiempos cuando al proceso pese a que se trata de un mtodo se lo hace exageradamente responsable de la cuota de justicia o injusticia imperante. Esto debiera escapar en direccinaundebateaxiolgicodehorizontesmsamplioscuyapuestaenescena incluya como protagonista al derecho frente a un elenco de valores, entre los que se cuentan la justicia y la paz. Esta discusin tiene inters para el procesalismo, aunqueunavezmsrecordamosquesuobjetodeestudioelprocesonopierde su caracterstica de mtodo por ms que acte como uno de los instrumentos que coadyuvanalarealizacindealgunosvalores. Regresemos al proceso como garanta de derechos, cerrando la nocin brindada: si vemos en l una derivacin de la garanta de peticionar a las autoridades a travs de la accin procesal, nica instancia proyectiva, lo estamos alineando con los derechos humanos, al fijar su punto de convergencia en el ser humanoqueconviveenunasociedadyquecreaalEstadoensubeneficio.
43
V. CARNELUTTI, Francesco, Cmo se hace un proceso. Trad. de Sents Melendo y Ayerra Redn. Ed. Juris,Rosario,2005,p.35.
56
Para el cumplimiento de estos pilares en la prctica cotidianaen la realidad donde est inmerso nuestro hombre de a pie parece adecuado establecer funcionalmente los parmetros que ayudan a concebir el proceso atendiendo sus notasconstitutivasyelmarcosistemticodemocrticodesplegado. Las conductas humanas que efectan los sujetos del proceso no pueden quedar aisladas o desarticuladas entre s, porque la proyectividad que lo distingue no tendra cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie observando un orden lgico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas, se materializan a travs del procedimiento. De all que sea imprescindible para todo proceso contener un procedimiento. Como ste opera sobre la conexin de conductas, razones sistemticas enlazadas con la previsibilidad y seguridad jurdicas imponen establecerlo previamente y en sintona con los derechos humanos, de donde emanan la orientacin del macrosistema y los principios del proceso, que a su vez determinan la logicidad de la serie procesal. Por consiguiente, aparece una primera caracterstica del proceso: que sus reglas sean conocidaspreviamenteporlossujetosqueenlinteractan. La nota distintiva, la proyectividad que hace tomar intervencin a los tres sujetos del proceso enlazando sus conductas y marcndole a la vez los lmites del terreno bajo su dominio produce dos consecuencias de la mayor relevancia. Por un lado, segn ya sealamos, resguarda en iguales condiciones para ambas partes elderechoaserodoporlaautoridadantesderesolverheterocompositivamenteel litigio. Por el otro, la autoridad como sujeto del proceso no interfiere en el debate, no debe realizar ni suplir actividades propias de los otros sujetos procesales para preservar su imparcialidad. Lo que no implica que sea un simple espectador comparable a quien paga entrada para asistir a un entretenimiento, pues cumple una tarea crucial desentraando el sentido proyectivo de una conducta para reflejarla hacia el contendiente, mientras posibilita el desarrollo de la serie haciendo cumplir las reglas de procedimiento preestablecidas. En definitiva, derivan de la proyectividad los dos principios del procesola igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador quedando perfectamente alineada nuestra construccin conceptual con los derechos y garantas inherentes a las personasreconocidosenlaDeclaracinUniversaldelosDerechosdelHombreyen los restantes instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los DerechosHumanos. En resumidas cuentas, de las notas constitutivas del proceso brotan tres caractersticas principales: que los sujetos sigan reglas preestablecidas de procedimiento, que las partes acten en igualdad de condiciones quedando a su cargoelimpulsoyquesedesarrolleanteunterceroimparcial. Estos caracteres, junto a las reflexiones anteriores, van instalando una base que ayuda a contemplar al proceso como un medio de debate en igualdad jurdica 57
ante un tercero imparcial y que opera como garanta para hacer respetar los derechos ante cualquier limitacin, conculcacin, impedimento o interferencia emanadasdeotraspersonascualquieraseasunaturalezaincluidoelEstado. En sntesis, el proceso se comporta como un mtodo de debate pacfico que, respetando reglas preestablecidas, se desarrolla entre partes antagnicas que actan en condicin jurdica de igualdad ante un tercero imparcial 44 , con el objetivoderesolverheterocompositivamente 45 unlitigio.
6.ELPROCEDIMIENTO
En los tiempos que corren muestran una preocupacin por atender al amplio concepto de procedimiento no slo expertos en derecho procesal sino tambn juristasdeotrasramas,filsofosyestudiososdelascienciaspolticas.Portanto,es sencillo comprender que el procedimiento no es patrimonio exclusivo del proceso niconstituyesegnyaremarcamossunotadistintiva. Sin que se nos escape la variedad de significados que ofrece la voz procedimiento y que pueden ser tomados por las diversas disciplinas que de l se ocupan, nos contentaremos con realizar una somera referencia a lo que se ha denominado el paradigma procedimental desde un ngulo filosfico para, finalmente, desembarcar en un examen de neto corte jurdico que nos conduzca a surelacinconelproceso. En una magnfica conferencia, se recordaba que Jrgen HABERMAS contemporneo nacido en 1929 y conspicuo integrante de la escuela de Frankfurt 46 nos hablaba del paradigma iluminista liberal del derecho burgus atenido a la idea del contrato social que reclama para los individuos el mayor nmero de libertades bsicas de accin. A este paradigma se le opone el del derecho materializado del estado social que atiende a las exigencias de la justicia
44
Imparcialidad entendida en un sentido amplio, comprensivo de la independencia e impartialidad deljuzgador,talcomoexplicaremosinfra,apartado7. 45 Enloscasosenquenofuncionalaautocomposicin,lasolucindeunlitigiodeterminadosehara travsdelaheterocomposicin,desdequeelpretendienteocurrealaautoridadparaquesentencie una vez tramitado un proceso. Por lo tanto, como el proceso es un medio de debate que busca la heterocomposicin,nuevamenteconcluimosquesuobjetivonoesotracosaquelasentencia. 46 La escuela de Frankfurt fue fundada en 1923 por iniciativa de un grupo de estudiantes, desapareciendo en 1969. Su director ms importante y a lo largo de cuarenta aos fue Max HORKHEIMER. Militaron en ella pensadores de la talla de Erik FROMM, Theodor ADORNO y Herbert MARCUSE; se apoyaba en un ncleo bsico de nutrientes ideolgicas: MARX y algunos discpulos entre los que se destacaba la influencia de LUKACS, Georg F. HEGEL y el hegelismo de izquierda y casi al final Sigmund FREUD. V. LVAREZ GARDIOL, Ariel, Derecho y realidad. Notas de teora sociolgica.Ed.Juris,Rosario,2005,pp.183/184.
58
socialcomocrticaalmodelodesociedadeconmicainstitucionalizada,ejerciendo un paternalismo decididamente incompatible con la libertad jurdica. As continuaba llegamos al paradigma postulado por HABERMAS, que l llama procedimentaldelderechotodavaconcontornosmuydifusosyquesepropone explicar la legitimidad del derecho con la ayuda de presupuestos comunicativos institucionalizados, que fundan la presuncin de que los procesos de produccin y aplicacindelderechodebenconduciraresultadosracionales 47 . Si nos dirigimos directamente a la obra de HABERMAS, ms precisamente al que se considera su libro cumbre que ya hemos aqu citado observamos su intento por demostrar que entre Estado de derecho y democracia no slo hay una relacin histrica y contingente, sino una conexin interna que se explica conceptualmente porque las libertades subjetivas de accin del sujeto de derecho privado y la autonoma pblica del ciudadano se posibilitan recprocamente 48 . Aparece una dialctica entre igualdad jurdica e igualdad fctica que, frente a la comprensin liberal del derecho, hizo saltar primero a la palestra al paradigma del derecho ligado al Estado social y que hoy nos obliga a una autocomposicin procedimentalista del Estado democrtico de derecho. De este modo, el proceso democrtico es el que soporta en el modelo toda la carga de legitimacin. La idea procedimentalista del derecho insiste en que los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales de la formacin democrtica de la opinin y la voluntadconstituyenlanicafuentedelegitimacin 49 . Se indica, pues que el respeto a los procedimientos propios del sistema democrticoesunodelosaspectosquepuedeayudarasostenerlalegitimidaddel derecho. Aspodra contemplarse un macrosistemasocialdemocrtico pro homine que necesariamente se nutre de un sistema jurdico y que, a su turno, contiene un subsistema procesal que permite la efectivizacin de derechos reconocidos por aquel macrosistema, poniendo en manos del hombre la activacin de la ltima herramienta idnea a tal fin, no obstante los otros dispositivos conferidos. Tanto en el macrosistema como en los sistemas y subsistemas que lo componen, podemos hallar una dimensin sustancial caracterizada por el respeto a los derechos humanos y una dimensin formal o procedimental. Todos deben seguir los valores reconocidos macrosistmicamentea efectos de intentar preservar la
47
Cfr. LVAREZ GARDIOL, Ariel, El paradigma procedimental. Ponencia presentada en el X Congreso nacional de derecho procesal garantista, Azul, noviembre de 2008, publicado en el Suplemento de Derecho Procesal de El Dial del 24 de noviembre de 2008, dirigido por Federico Domnguez, Omar Benabentos y Hctor Leguisamn. Ed. Albremtica, Bs. As., 2008, DCFC5. En http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCFC5.html&pie= DCFC5&direc=1,3deseptiembrede2009. 48 Cfr. HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. 4 ed. Trad. de Manuel Jimnez Redondo. Ed. Trotta, Madrid, 1998, p.652. 49 Ibdem,p.648.
59
coherencia y compatibilidad a la vez que deben contener los procedimientos adecuados. Si bien en la visin procedimental subyacen ideas interesantes, arrimaremos algunasaclaracionesqueestimamosoportunas. Inicialmente,enabsolutodebepensarsequetodoesprocedimiento.Ascomo Fritz SANDER discpulo de Hans KELSEN que tomara distancia de su maestro y lo criticara fuertemente en su teora general, apuntndole a la lnea de flotacin, proponiendo una teora donde lo que constituye el derecho es la cosa juzgada tomaba una posicin extremista al sostener que el derecho es un proceso que no tiene principio ni fin 50 , tampoco el procedimiento es el nico elemento ni en un sistemajurdico,nienunodemocrtico,nienunoprocesal.Elloequivaldraadejar de lado al hombre y sus derechos fundamentales. En otras palabras, el estricto cumplimiento de las reglas procedimentales no implica o asegura por s solo el respetoalosderechoshumanos. En la prctica, esta situacin la encontramos tanto durante el curso de ejecucin procedimental como a posteriori. Ejemplos del primer caso aparecen en el proceso jurisdiccional, cuando se procesa en base a una norma procedimental asistemtica y contraria a postulados sustanciales de carcter constitucional o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que an as puede contener un ordenamiento jurdico o, peor an, ha sido o es creada pretorianamente. El ofrecimiento y produccin de prueba de oficio, el dictado de una medida para mejor proveer o la aplicacin de ciertas consecuencias de la prueba confesional en contra del absolvente forman parte del apunte precedente. Ejemplos de la segunda variante son sufridos por gobernados de distintas latitudes que eligen autoridades polticas con estricta observancia de procedimientos democrticos pero que, una vez que asumen el poder, desconocen los alcances del mandato otorgado y gobiernan alejados de los valores democrticos y los derechos humanos. Sin olvidar la necesidad de respetar los procedimientos como una secuencia de pasos que se deben cumplir para permitir la materializacin de derechos reconocidos por el sistema que en origen son inherentes al ser humano, tambin debe subrayarse que ese mismo procedimiento slo ser legtimo si observa estructuralmente todos esos derechos, de manera tal que no dificulte, limite o impida su realizacin. Por consiguiente, el procedimiento no debe disearse ni construirse como una celda para la permanencia hasta su muerte de los derechos fundamentalesylosvaloresdemocrticosquedeellosderivan.
50
V.LVAREZGARDIOL,Ariel,Elparadigma,loc.cit.;Derechoyrealidad...,op.cit.,p.187.
60
Estrechando el campo de anlisis, de ahora en ms nos introduciremos especficamente en el terreno de los procedimientos jurdicos. Preliminarmente recordamos que, a medida que revisbamos el concepto de proceso, tangencial pero obligatoriamente tuvimos que hacer referencia al procedimiento, palabra cuya utilizacin se remonta a la poca medieval pues en la antigedad se le tena refundidaentreotrasfigurasjurdicas 51 . Como primera aproximacin a la nocin de procedimiento jurdico, su unidad no debe ubicarse en la conceptualizacin del pretender ni del prestar, sino en el fenmeno material de la conexin de conductas humanas 52 . De aqu ya podemos separar dos aspectos importantes del procedimiento: la materializacin y la conexin, en ambos casos en relacin a los actos que lo componen. Esto nos conduceaobservarlasinstanciasqueintegrantodoprocedimiento,destacandosu carcter bilateral o simple en atencin a que conectan conductas de dosy slo dos sujetos: recorre un camino que nace en una solicitud, peticin o pedido de unapersonayfiniquitaenlaresolucinqueemiteotraautoridad. Situndonos en el concepto que nos ocupa, hallamos como nota distintiva o particular unaconexin simple, un contacto que surge desde un instar bilateral. En el proceso, en cambio, encontramos el ya explicado instar proyectivo, aunque como acertadamente se ha afirmado, en l siempre estar presente un procedimiento 53 . Porque el procedimiento no es otra cosa que una sucesin de conexiones de actos jurdicos de distintos sujetos; no es la mera sucesin, ni tampocobastaconlareferenciaalosactos,puesdeberesaltarselaconexin,dado que la sucesividad de conexiones es lo procedimental 54 . Aparece, para formarlo, un encadenamiento de cierto tipo de conductas. En consecuencia, la conexin representalareduccineidticadetodoprocedimiento. Podemosaadirquesetratadelasecuenciaydelasconexionesdeconductas, de manera que un procedimiento no es concebible ante la ausencia de cualquiera de estos trminos: no lo hay si faltan las conductas, tampoco si se carece de conexiones y, finalmente, si las conexiones no se siguen una tras otra de una maneraregular 55 . Si, como afirmamos, importan la materializacin y la conexin de actos jurdicosquesesuceden,esnecesarialaintelectividad,elentendimiento,porquea
51
Cfr. BRISEO SIERRA, Humberto, Esbozo del procedimiento jurdico. Publicado en VV.AA., Teora unitariadelproceso.Ed.Juris,Rosario,2001,p.451. 52 Ibdem,p.474. 53 Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.XXIII. 54 Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit,vol.III,p.121. 55 Cfr. BRISEO GARCA CARRILLO, Marco Ernesto, El trmite procedimental. Simplificacin y unificacin de los procedimientos. Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,SantiagodeChile,agostode2007,p.9.
61
diferencia de la mera reunin o yuxtaposicin de actos, el significado de la sucesinnoestenlamaterialidadsinoenlainteligibilidad 56 . Hacefaltaque,dealgunamanera,elprocedimientoestestipuladoconcierta precisin, determinando su principio y su final ydentro de estos extremos una variedad de conexiones entre los actos que realicen los sujetos participantes regulando sus aspectos temporales, espaciales y formales. Estas conexiones estn influidas y alcanzadas por circunstanciaslo que rodea al acto que cuentan con una indefinidacantidad de datos que sirvenpara que el legislador aprecie aquellos queleimporten 57 . En esta estacin, resta confrontar conceptualmente el procedimiento y el proceso, matizando el anlisis luego con algunas pinceladas acerca de la imparcialidaddelaautoridadqueresuelve.
7. PROCESO,PROCEDIMIENTOEIMPARCIALIDAD
Expusimos que en general la doctrina salvo excepciones ostenta la ya comentada ambivalencia del lenguaje procesal cuando trata los conceptos de proceso y procedimiento. En algunos casos, su diferenciacin luce muy difusa; en otros, directamente, se dejan de lado las notas que los separan y se emplean ambasvocescomosinnimos. En su ms conocida obra, Eduardo COUTURE nos resume en buena medida el panorama indicado, al explicar que siendo la instanciacomo el proceso mismo una relacin jurdica continuativa, dinmica, que se desenvuelve a lo largo del tiempo, es la sucesin de sus actos lo que asegura la continuidad. Unos actos proceden de otros actos y aqullos, a su vez, preceden a los posteriores. Este principiodesucesinenlosactosdaelnombrealprocesoetimolgicamente,de cedere pro. Procedimiento, por su parte, es esa misma sucesin en su sentido dinmicodemovimiento.Elsufijonominalmentum,esderivadodelgriegomenos, que significa principio de movimiento, vida, fuerza vital. El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesin de los actos. Los actos procesales tomados en s mismos son procedimiento y no proceso. En otros trminos remata el maestro oriental el procedimiento es una sucesin de actos; el proceso es la sucesin de estos actos apuntada hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia es el grupo de esos mismos actos unidos en un fragmento de proceso,
56 57
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.247. Ibdem,p.248.
62
que se desarrolla ante un mismo juez 58 . Lo extrado nos ilustra acerca de lmites difusos y diversos significados que pueden darse a los trminos instancia, proceso y procedimiento si lo cotejamos con lo que nosotros venimos expresando al respecto. Regresemos a la distincin bsica entre ambas figuras, repasando dos aspectoscomparativossalientesdesumautilidadenlosucesivo. En primer lugar, hemos adelantado que mientras todo proceso contiene un procedimiento, no todo procedimiento resulta ser un proceso ya que ste nicamente aparece en la accin procesal y no en las restantes instancias. Segundo, y esto es de la mayor importancia, el proceso es inmaterial, abstracto e impalpable, porque es concepto, importando la comprensin cabal del significado del acto que hace a su inteligibilidad. El procedimiento, en cambio, presenta una naturaleza material, concreta y corprea, se capta por los sentidos y se realiza en un tiempo y en un espacio determinado 59 expresndose a travs de cierta forma. El procedimiento opera, pues, como la forma material del proceso, que no puede tenerladepors,yaquenoesactomaterialsinoconceptosignificativodelacto 60 . Con extrema simplificacin en bsqueda de claridad podemos afirmar que al encontrarseelprocesoenelmundodelosconceptoscabepensarlo,peronopuede ser alcanzado por nuestros sentidos: no se lo puede ver, ni escuchar, ni olfatear, ni tocar,nigustar.Elprocedimiento,queseencuentraenelmundomaterial,eldelas cosas, puede ser perfectamente percibido por nuestros sentidos, como cuando vemos a un abogado iniciando una demanda en dependencias judiciales. Dicha presentacin es sin dudas un acto procedimental, pero slo podr considerarse como forma material integrada al proceso si es proyectada por decisin de la autoridad hacia otro sujeto. La proyectividad, reduccin eidtica del proceso, opera sobre actos procedimentales que consigo arrastran la materialidad, sin que ello implique que el acto procedimental pierda su carcter material ni que se modifiqueodesvirtelanaturalezaconceptualdelproceso. En otro orden, se ha efectuado una distincin destacando que el proceso asume, frente al procedimiento, un carcter sustantivo y comprometido con la realidadconstitucionalconapoyoenelsistemadegarantasquealjusticiabledebe ofertar. En cambio, el procedimiento es atemporal y acrtico a travs del soporte quelebrindan,sloyexclusivamente,lasformastcnicasymecanicistas.Porello, el procedimiento es tcnicamente una realidad formal y rituaria frente al proceso que, a diferencia del procedimiento, es la realidad conceptual que posibilita el
58
Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, reimpresin inalterada. Ed. Depalma,Bs.As.,1977,pp.201/202. 59 UnaideasimilaressostenidaporBRISEOSIERRA,HumbertoenCompendio,op.cit.,p.250. 60 Ibdem,p.251.
63
acceso al garantismo del derecho procesal, a travs de la llamada tutela judicial efectiva, mediante el debido proceso sustantivo. El proceso se constituye, por tanto,enlajustificacindelprocedimiento;loquenosignificaquenopuedaexistir procedimientosinproceso,puestoqueelprimeroesatemporalyelsegundono,al hallarse comprometido con la base garantista del aqu y ahora. Por tanto ambos procesoyprocedimientosonhiptesisdetrabajoautnomas 61 . Se ha explicado que el problema que surge en el anlisis de los principios del procedimiento proviene de la circunstancia de que hay un paralelismo con el proceso, el cual ha sido estudiado con mayor profundidad y severidad cientfica desde el siglo XIX, de manera que para distinguir los fenmenos atinentes al procedimiento es menester recordar las caractersticas de su naturaleza: se trata de conexiones de conductas de diferentes sujetos de manera que son fenmenos sensiblemente perceptibles a diferencia de los que se refieren al proceso,loscualessoninteligibles 62 . Podramos sealar a la imparcialidad como un distintivo lgico derivado de la propia estructura que muestran el procesocon tres sujetos, donde dos debaten enigualdaddecondicionesyunterceroresuelveunavezfinalizadaladiscusiny el procedimiento donde hallamos dos sujetos, uno que peticiona y otro que resuelvealrespecto.Deallqueseinsistaconaquellodeterceroimparcial. Se ha entendido que la imparcialidad no nace como una reaccin ante la verdad, sino por la relacin con los intereses en juego; se trata no tanto de una virtud moral, sino de una estructura de actuacin que confiere el poder de estar porencimadeciertosintereses.Observaralaimparcialidadcomounaestructuray no como una calidad personal implica advertir con claridad la existencia de estructuras procesales en las que la idea de imparcialidad es inaplicable, por ms que el juez sea objetivo, razonable e independiente. La imparcialidad forma y a la vez es tributaria de precisas estructuras procesales, que quedan ocultas si se explicaelprocesocomounasucesindeactos 63 . Para graficar la amplitud de significados de la palabra imparcialidad, se ha subrayado que excede a la falta de inters que comnmente se menciona para definir la cotidiana labor de un juez pues incluye, por ejemplo, a la ausencia de prejuicios de todo tipo particularmente raciales o religiosos, a la independencia de cualquier opinin, a la no identificacin con alguna ideologa determinada, a la completa ajenidad frente a la posibilidad de ddiva o soborno, a la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la
61
Cfr. LORCA NAVARRETE, Antonio Mara, El derecho procesal como sistema de garantas. Boletn MexicanodeDerechoComparado,nuevaserie,aoXXXVI,N107,mayoagosto2003,p.549. 62 Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Esbozoop.cit.,p.513. 63 Cfr.BINDER,AlbertoM.,Elincumplimientodelasformasprocesales.Ed.AdHoc,Bs.As.,2000,p.64.
64
haraganera, de los deseos de lucimiento personal, de figuracin periodstica, etctera. Y tambin es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo delasuntolitigioso,evitartodaparticipacinenlainvestigacindeloshechosoen la formacin de los elementos de conviccin, o de fallar segn su propio conocimiento privado; tampoco debe tener temor al qu dirn ni al apartamiento fundado de los precedentes judiciales, etctera. Si bien se miran estas cualidades definitoriasdelvocablo,latareadeserimparcialesasazdifcilpuesexigeabsoluta y asptica neutralidad, que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todaslascalidadesqueelvocabloinvolucra 64 . Con seguridad, sostenemos que el concepto de imparcialidad abarca tambin a la independencia y a la impartialidad 65 del juez o rbitro que resuelve el caso, siendo fcil intuir su cercana vinculacin con el respeto a la igualdad de las partes. Explicadosencillamente,laimparcialidadensentidorestringidosignificaquequien decide no tiene ningn inters en el objeto del proceso ni en el resultado de la sentencia,alavezquecarecedeprejuicios.Asuturno,laindependenciaseorienta hacia la inexistencia de cualquier tipo de poder que condicione a la autoridad y su pronunciamiento. Finalmente, el neologismo impartialidad debe entenderse como laimposibilidaddelterceroquesentenciaderealizaroreemplazarlaactividadque duranteelprocesodebenllevaracabopropiamentelaspartes. Con estos apuntes preliminares estamos en condiciones de profundizar algo mssobrelaideadeimparcialidadensentidoamplio. Sinosatenemosalospactosinternacionalesdederechoshumanos,esclarala exigencia de juzgamiento por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley art. 10 de la DUDH de 1948; art. 14 numeral 1 del PIDCP de 1966; art. 8 numeral 1 de la CADH de 1969, conocida comoPactodeSanJosdeCostaRica 66 . El art. 10 de la DUDH sirve de sustento para fundamentar que las garantas procesales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos alcanzan a todos los procesos, con prescindencia de la materia en debate, al establecer que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus
64
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, La imparcialidad judicial y la prueba oficiosa. Publicado en VV.AA.: Confirmacin Procesal, coleccin Derecho Procesal Contemporneo, dirigida por Adolfo Alvarado VellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.18. 65 Werner GOLDSCHMIDT, en ocasin de su discurso de recepcin como miembro del Instituto Espaol de Derecho Procesal, emple el neologismo partialidad, diferenciando conceptualmente el ser parte la partialidad con el ser parcial la parcialidad V. GOLDSCHMIDT, Werner, La imparcialidad como principio bsico del proceso (La partialidad y la parcialidad), publicado en su libro Conductaynorma.Ed.ValerioAbeledo,Bs.As.,1955,pp.133/154. 66 Cfr. GARDERES, Santiago y VALENTN, Gabriel, Bases para la reforma del proceso penal. Fundacin KonradAdenauer,Mdeo.,2007,p.190.
65
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materiapenal.Nodudamosdelacontribucinqueenestesentidopuedeefectuar una Teora General del Proceso respetuosa de los derechos fundamentales y la democracia. Junto a la independencia de los poderes institucionales y no institucionales debe buscarse la imparcialidad intrajuicio, lo que significa desde lo objetivo que el rgano que va a juzgar no se encuentre comprometido por sus tareas y funcionesni con laspartesimpartialidad ni con sus interesesimparcialidad. De esta forma se va a lograr el famoso tringulo de virtudes del rgano jurisdiccional:impartialidad,imparcialidadeindependencia 67 . La autoridad impartial es aquella que no se involucra en el debate rompiendo el equilibrio y sustituyendo o ayudando a los contendientes en sus actividades especficas, como pretender, ofrecer prueba y producirla. Este elemento, por consiguiente, se relaciona con la actividad de procesar y el respeto a los roles de loslitigantesyalasreglaspreestablecidasdedebate. La independencia, en cambio, marca el respeto por la libertad de decisin, slo limitada en cuanto a la obediencia al sistema jurdico, sin que se acepten presiones, rdenes o sometimiento a otros poderes institucionales o no institucionales como grupos econmicos o medios masivos de comunicacin sean o no sujetos del proceso. Un correcto sistema de designacin y remocin de los jueces y ciertas garantas de intangibilidad de remuneraciones, permanencia e inamovilidadensusfuncionesayudanenesteaspecto. Peroademshacealaindependenciadelosjueceslaautarquayelmanejode su presupuesto por el propio Poder Judicial, sin interferencia de otros poderes o funcionarios extraos. En el supuesto particular de los rbitros, a estos fines sus honorarios y gastos deben ser depositados o garantizados por las partes ab initio del proceso, para evitar que la mayor o menor solvencia de alguna de ellas influya enelresultadodellaudoconelobjetivodeasegurarseelcobrodesusestipendios. Josep AGUIL REGLA advierte sobre dos deformaciones comunes de la idea de independencia que son el resultado de ignorar que la posicin del juzgador en el Estado de derecho viene dada tanto por sus poderes como por sus deberes. La primera, que tiende a asimilar la independencia a la autonoma, olvida la posicin de poder institucional que el juez ocupa; la segunda, que tiende a asimilar la independenciaalasoberana,definelaposicindeljuezdentrodelordenjurdicoa partir, exclusivamente, de sus poderes, ignorando sus deberes. As, el deber de
67
Cfr. SUPERTI, Hctor, La garanta constitucional del juez imparcial en materia penal. Publicado en VV.AA.:Eldebidoproceso.ColeccinDerechoProcesalContemporneo,dirigidaporAdolfoAlvarado VellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2006,pp.334/335.
66
independencia de los jueces tiene su correlato en el derecho de los ciudadanos a serjuzgadosdesdeelderecho,nodesderelacionesdepoder,juegosdeintereseso sistemas de valores extraos al derecho. El principio de independencia protege no slo la aplicacin del derecho, sino que adems exige al juez que falle por las razonesqueelderecholesuministra 68 . Acota el autor cataln en mencin que si la independencia trata de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho provenientes del sistema social, la imparcialidad trata de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho, pero provenientes del proceso por lo que est ligadaadosfigurasprocesales,comolaabstencinoexcusacinylarecusacin. De este modoagrega la imparcialidad podra definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso. De nuevo, el juez imparcial ser el juez obedientealderecho 69 . Concluye AGUIL REGLA que los deberes de independencia e imparcialidad constituyendoscaractersticasbsicasydefinitoriasdelaposicininstitucionaldel decisor en el marco del Estado de derecho, conformando la peculiar manera de obediencia al derecho que ste les exige. Independiente e imparcialremata es el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le suministra 70 . Como cuestin adicional es necesario apuntalar todo el esquema construido con algn tipo de preparacin y concientizacin de los decisores jurisdiccionales, capacitndolos adecuadamente en lo que podramos llamar el arte de la imparcialidad, de manera tal que observen esta cualidad en los procesos donde actan o se aparten sin temor bajo las condiciones legales permitidas en aqullosdondelaestimancomprometida. En sntesis, la imparcialidad en sentido amplio requiere que la autoridad carezcadeprejuicioseintersenelproceso,quenosesometaaningnotropoder institucionalonoinstitucional,queseabstengadeefectuarosuplantarlaactividad procesalpropiadelaspartesyqueobedezcaalderecho.
68
Cfr.AGUIL,Josep,Independenciaeimparcialidaddelosjuecesyargumentacinjurdica.Conferencia pronunciada en el Seminario de argumentacin jurdica que tuvo lugar en Mxico D.F. entre los das 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de MxicoITAM. Publicado en Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 6, abril de 1997, pp. 75/77. En http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12715085352381514198846/isonomia06/isono mia06_04.pdf,3deseptiembrede2009. 69 Ibdem, p. 77. AGUIL REGLA parece considerar al objeto del proceso con un alcance distinto al explicadoenestecaptulo,prrafosatrsv.apartado5.2. 70 Ibdem,p.78.
67
Concluimos afirmando que si la autoridad no acta con imparcialidad derecho fundamental que necesariamente debe asegurarse desde el sistema procesal mismo no podremos considerar a la sentencia que dicte el fruto de un proceso respetuoso del derecho fundamental de defensa en juicio. En rigor de verdad,estaramosanteunasimpleresolucinrecadaenunprocedimiento.
8. CONSIDERACIONESSOBREELSINTAGMADEBIDOPROCESO
Ni bien se comienza a revisar con cierto detenimiento dentro de las fronteras del derecho procesal algunas expresiones de uso corriente, se advierte la redundancia que se presenta al adjetivar calificativamente los conceptos elementales. Quiz esta costumbre recibe una mayor tentacin para concretarse sobre el trmino proceso: proceso jurisdiccional, proceso justo, debido proceso. Podra aceptarse hacer mencin al sintagma proceso jurisdiccional en casos de referencias amplias y abarcativas de otros usos de la palabra proceso, como cuando designa la serie de operaciones de fabricacin de una prenda de vestir o cuando es menester contraponerlo al proceso democrtico de una nacin. En ambos ejemplos, hemos excedido el campo especfico del lenguaje procesal y de alguna manera apelar a los adjetivos calificativos ayuda a no confundir conceptos provenientes de diversos artes o ciencias, lo que o ser tautolgico o carecer de sentido si nos limitamos al terreno de nuestra disciplinaque no puede concebir procesosinjurisdiccinyperdereltiempoproponiendounoinjustooindebido. Ms all de lo recin expuesto, se repite que el alumbramiento legal del sintagma debido proceso fue producto de un prolongado derrotero iniciado en la Carta Magna de 1215 y que concluy con la V Enmienda de la Constitucin de los EE.UU. luego de ms de cinco siglos. Si lo analizamos rpidamente, encierra una idea tan simple como importante: el debido proceso es el proceso respetuoso de los derechos y las garantas de la persona humana que deben ser reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por las constituciones que lo reciben. En el debido proceso, pues, quedan plasmados segura e inamoviblemente el respeto al derecho de defensa en juicio, aser juzgado por un tercero imparcial y la igualdad jurdica de las partes. Existen otros derechos y garantas presentes en los postulados que emanan de las constituciones y de los tratados internacionales de derechos humanos ysi y solo si abrevan en stos en los preceptos que surgen de las normas, los principios procesales y las reglas procedimentales que elabora nuestradisciplinayeventualmenteencasosespecficoslaspartesylosjueces.
68
Segn otra opinin, el punto de partida ineludible para el anlisis de los principiosquerigenalprocesonoesotroqueaqulqueconstituyelasntesisdelos demsprincipios,englobadobajoelconceptodedebidoprocesolegal 71 . Como se observa, la idea sub examine se nutre y desarrolla imbricada en la de proceso. Entender qu es el proceso desde el plano constitucional y del de los derechosfundamentalesnosconducirhaciaelrespetoporeldebidoproceso. Apunta Osvaldo GOZANI que el concepto de debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en tres sentidos: a) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en materia procesal; b) la creacin del debido proceso constitucional o debido proceso asecas,comoprocedimientojudicialjusto,todavaadjetivo,formaloprocesal,yc) el desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categora o contenido y de los actos de autoridades pblicas con las normas, principios y valoresdelderechodelaConstitucin 72 . Sin embargo, a nuestro juicio, el debido proceso no es otra cosa que el proceso, de por s respetuoso de los derechos y garantas constitucionales y de los derechos fundamentales reconocidos en los pactos y tratados internacionales de losderechoshumanos.Comoeldebidoprocesoeselproceso,nolevemossentido a las distinciones que se practican entre uno y otro, a la vez que fijan estadios internos tales como debido proceso sustantivo y adjetivo: el procesalismo an tiene mucho que brindar en la localizacin y desarrollo de la propia sustancialidad del proceso, comenzando por revisar la procedencia y delimitacin sistmica y conceptualdeloqueparaalgunosseentiendeporsustancialidadyporadjetividad. Elprocesocomomtododedebateynocomofinensmismoeslagarantade garantas para efectivizar derechos humanos en un marco democrtico, que no debeserconfundidoconmerosprocedimientos.
9. PROCESO,DERECHOSHUMANOSYDEMOCRACIA
Desde que los derechos humanos han sido reconocidos, declarados y garantizados en el sistema jurdico, es impensable que suproteccin, promocin y
71
Cfr. GARDERES, Santiago y VALENTN, Gabriel, op. cit., p. 169, que si bien vuelcan esta idea en relacin al proceso penal, bien podemos hacerla extensiva a todos los procesos dado que es igualmenteapropiada. 72 Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional. El debido proceso. Ed. Rubinzal Culzoni,SantaFe,2004,p.21.
69
respeto pueda llevarse a cabo sin el soporte de un sistema de enjuiciamiento construidosobrelospilaresquesurgendeaqullos. Sinosdetenemosenelmtododeenjuiciamientoinquisitivooinquisitorio,en lneas generales nos muestra un esquema de concentracin de poder, actividades y protagonismo en la persona del juzgador preferentemente compatible con regmenes de caracteres autocrticos, pues pone el acento en la jurisdiccin y no en las partes litigantes. Consecuencia directa de ello es que la imparcialidad y la independencia de la autoridad que decide no se encuentran sostenidas desde el sistema,queasuvezcontienepocoscontrolesyexcesivadiscrecionalidad. En cambio, el sistema dispositivo o acusatorio permite diferenciar las actividades que se despliegan a lo largo del procedimiento, otorgando roles precisostantoalaautoridadjurisdiccionalcomoalaspartes.Reconociendoquese tratadeunmtodo,promueveeldebatedeloscontendientesenpiedeigualdady acepta el consenso de la autocomposicin de manera previa a la resolucin heterocompositiva. En Latinoamrica, es el procesalismo penal el que recin a finales del siglo XX comprendi en buena medida la correlatividad entre democracia y sistema acusatorio, pese a que las constituciones de la regin consagraban algunas desdehacamsdeunsiglo,comolaConstitucindelaArgentinade1853dicho mtodo de enjuiciamiento. Por tal motivo se viene generando una corriente ya no de simple reforma, sino de absoluto cambio sistmico del procedimiento penal, sobre todo en Chile, Per y parte del territorio argentino. Sin embargo, la influencia inquisitiva derivada de la tradicin colonial sobrevive en cdigos an vigentes,sobretodoenmaterianopenal. Enlaactualidad,seestabriendopasoymarcandotendencialaaceptacinde un paralelismo entre democracia y sistema acusatorio. Ms an, mucho se avanza inclusive en la vinculacin entre sistema acusatorio y regmenes democrticos y entresistemasinquisitivosyregmenesabsolutistas 73 . Estimamos que quizs haya que intensificar esfuerzos en la adecuacin conceptual de la democracia, el proceso y el procedimiento considerando los derechos humanos, al tiempo que se deben afinar las ideas sobre sistemas de enjuiciamiento,principiosdelprocesoyreglasprocedimentales Empero, no tenemos dudas que el mtodo de enjuiciamiento acusatorio en materia penal y el dispositivo en las restantes brinda el nico proceso compatible
73
Cfr.FERRAJOLI,Luigi,Derechoyrazn.Teoradelgarantismopenal.Trad.dePerfectoAndrsIbez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs.Ed.Trotta,Madrid,1995,p.636,nota84.
70
con los derechos humanos y la idea de democracia que sostenemos, pues compartenfundamentosbasalesyposibilitaalapersonasuplenarealizacin. Enestaposicin,siefectuamosunsomerocorrelatoentrederechoshumanos, democracia y proceso, la dignidad de la persona humana se refleja en el proceso acusatorio o dispositivo tanto en la posibilidad de ejercer plenamente su derecho de defensa en juicio como en el estado de inocencia del que goza todo acusado hasta que una sentencia que lo condene haya pasado a autoridad de cosa juzgada mejordicho,casojuzgado. La igualdad jurdica, constituye nada menos que un principio angular en el proceso que posibilita un debate sin preferencias ni privilegios que beneficien a una de las partes en detrimento de su oponente. Porque as como la persona humana es igual no por su ser, sino por su naturaleza, en el proceso el rico y el pobre,elgrandeyelpequeo,lamayoraylaminora,elbuenoyelmalo,elfuerte y el dbil tienen idnticas oportunidades de actuar, defenderse y ser odos. Igualdadqueseconjugaconlaimparcialidaddeljuzgador. El consenso, que adems de resultar un valor democrtico se encuentra en la calidad de ser social socio del hombre, tambin es recibido en el proceso, confiriendo a las partes el protagonismo en el impulso procedimental y reconociendo que si su derecho es transigible antes que sea involucrado en un litigio, de igual manera lo ser durante el proceso, motivo por el cual podrn autocomponerlo. El dilogo, que nace de la propia persona humana y es imprescindible para la democracia, tambin lo es en el proceso acusatorio o dispositivo, ya que se sustenta en el debate entre las partes que a su vez debe ser ineludiblemente escuchado por la autoridad antes de pronunciarse. El objeto del proceso, remarcamos,eseldebate. La seguridad, otro de los pilares del sistema democrtico, es acogida en un mtodo de enjuiciamiento que sigue reglas preestablecidas y conocidas que conectalasconductas,alavezquebrindaunaresolucindeloslitigiospriorizando elrespetodelderechoporencimadelospareceresvoluntaristasdequiendecide. Y la libertad, finalmente, no slo se mira en el espejo de la iniciativa de la accin procesal, de la pretensin, del impulso procedimental y de la autocomposicin, tal como las acepta el sistema acusatorio o dispositivo. Porque el proceso como garanta de los derechos humanos en democracia, ni ms ni menos, constituye el bastin de la libertad de la persona humana y la ltima esperanzaparaconseguireldefinitivorespetodelosderechosquelepertenecen.
71
Si bien con las recientes transformaciones del Estado debe aceptarse que los jueces decidan no slo sobre cuestiones jurdicas, sino tambin sobre algunas con ribetes polticos, ello no los coloca por encima de la persona humana y sus derechosfundamentales.Deallqueadquieratrascendenciacapitallaobservancia de la garanta del proceso como mtodo previo al dictado de las resoluciones que selerequieren,cuandovanaafectaraunapersonadistintaalpeticionante. Sin dudas, concluimos que el proceso es una garanta inherente a la propia naturaleza humana. Por consiguiente, a nuestro parecer, partiendo del hombre es dableencararlaconstruccindeunateoradelprocesosobrelabasedelrespetoa losderechosfundamentales.Sinproceso,losderechoshumanosquedanamerced del poder, fulminndose toda posibilidad de subsistencia de un mnimo respeto a la dignidad de la persona humana y de pervivencia de todo sistema democrtico prohomine.
10.RECAPITULACIN
Comenzando por la persona humana, titular de derechos inherentes a su condicin, nos hemos planteado la necesidad y la factibilidad de bosquejar conceptualmente un proceso con derechos humanos, reflejndose como su derivacingarantizadora. Subrayamos la importancia que tiene para el derecho procesal la distincin conceptual entre proceso y procedimiento, estableciendo como punto de lanzamiento al derecho fundamental de peticionar a las autoridades. Con l aparecen las distintas posibilidades del instar; entre ellas, la accin procesal es la nica que enlaza tres sujetos y da origen a un proceso. Las restantes vinculan solamenteados,yporconsiguientedanvidaaunprocedimiento. Analizando el proceso, destacamos sus notas constitutivas: la conducta, la serie y la proyectividad que, a su vez, constituye su nota distintiva. En definitiva, tenemos por proceso a una serie dinmica de actos jurdicos procedimentalesqueincluyenunsignificadoprocesal,quesonrecibidosporlaotra parte a travs de una autoridad que los proyecta. Este esquema asegura el pleno ejercicio del derecho fundamental de defensa en juicio de los litigantes, en igualdaddecondicionesjurdicas,frenteaunterceroimparcial. Continuando con el proceso, en apretada sntesis de algunos de sus puntos discutibles a los que nos referimos, recordamos que hemos concluido que la causa del proceso es el conflicto intersubjetivo de intereses, su razn de ser es la erradicacin del uso ilegtimo de la fuerza, su fin es la sentencia y su objeto es el debate. 72
Afirmamos que esta concepcin del proceso como mtodo de debate pacfico que, respetando reglas preestablecidas, se desarrolla entre partes antagnicasqueactanencondicinjurdicadeigualdadanteunterceroimparcial con el objetivo de resolver heterocompositivamente un litigio alojada en el sistema de enjuiciamiento dispositivoacusatorio, sin dudas permite el pleno respetoalosderechoshumanos.Deallqueesposibleencontrarelcorrelatoentre proceso, derechos humanos y democracia. Preferimos no adjetivarlo, pero sin dudasesloquealgunosdenominandebidoproceso. Al desarrollar el examen del procedimiento, destacamos como aspectos de relevancia la materializacin de la conexin de conductas humanas, donde la nota distintivalahallamos enla conexin. Procedimiento, entonces, es unasucesin de conexiones de actos jurdicos de distintos sujetos; de este modo, la sucesividad de conexiones origina lo procedimental. Y si posamos nuestra mirada sobre las instancias que integran todo procedimiento, rescataremos su carcter bilateral o simplepuesconectanconductasdeslodossujetos:peticionanteyautoridad. Para redondear sus diferencias, subrayamos la conceptualidad del proceso frente a la materialidad del procedimiento. Mientras todo proceso contiene un procedimiento, no todo procedimiento resulta ser un proceso ya que ste nicamente aparece en la accin procesal y no en las restantes instancias. En consecuencia, el procedimiento opera como la forma material del proceso, que no puede tenerla de por s, ya que no es acto material sino concepto significativo del acto. La imparcialidad del juzgador tambin puede ser considerada como un factor de distincin surgido de la propia estructura del procesocon tres sujetos, donde dos debaten en igualdad de condiciones y otro resuelve una vez finalizada la discusin que no es posible verificar en el procedimientodonde hallamos slo dos sujetos, uno que peticiona y otro que resuelve al respecto. Nos inclinamos por adoptar un sentido amplio de imparcialidad, comprensivo de la imparcialidad propiamentedicha,laimpartialidadylaindependencia. Ensntesis,lacontemplacindelosderechoshumanosenlateoradelproceso es ms que un mero ejercicio acadmico: es un necesario y sano intento por coadyuvaraqueelhombreseaelcentroyfindelsistema.
73
BIBLIOGRAFA
AGUILREGLA,JOSEP Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica. Publicado en Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 6, abrilde1997,p.71. ALVARADOVELLOSO,ADOLFO Eldebidoprocesodelagarantaconstitucional.Ed.Zeus,Rosario,2003. Introduccin al estudio del derecho procesal. Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe,1992. La imparcialidad judicial y la prueba oficiosa. Publicado en VV.AA.: Confirmacin Procesal, coleccin Derecho Procesal Contemporneo, dirigida por Adolfo Alvarado Velloso y Oscar Zorzoli. Ed. Ediar, Bs. As., 2007,p.1. Sistema procesal: garanta de la libertad. Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2009. LVAREZGARDIOL,ARIEL Derechoyrealidad.Notasdeteorasociolgica.Ed.Juris,Rosario,2005. El paradigma procedimental. Ponencia presentada en el X Congreso nacional de derecho procesal garantista, Azul, noviembre de 2008, publicado en el Suplemento de Derecho Procesal de El Dial del 24 de noviembre de 2008, dirigido por los Dres. Federico Domnguez, Omar BenabentosyHctorLeguisamn.Ed.Albremtica,Bs.As.,2008,DCFC5. Introduccin a una teora general del derecho. El mtodo jurdico. 1 reimpresin.Ed.Astrea,Bs.As.,1986.
BARRIOSDENGELIS,DANTE TeoradelProceso.2ed.Ed.BdeF,Bs.As.,2005. BENABENTOS,OMARYFERNNDEZDELLEPIANE,MARIANA Explicaciones sobre el sistema normativo en el derecho y en derecho procesal (nuevas reflexiones sobre la accin procesal). Suplemento de Derecho Procesal de El Dial, ao XI, N 2557 del 23 de junio de 2008, dirigido por los Dres. Federico Domnguez, Omar Benabentos y Hctor Leguisamn.Ed.Albremtica,Bs.As.,2008,DCE60. BIDARTCAMPOS,GERMN Nociones constitucionales. Las intersecciones iusnaturalistas de la Constitucin.Ed.Ediar,Bs.As.,2007. BINDER,ALBERTOM. Elincumplimientodelasformasprocesales.Ed.AdHoc,Bs.As.,2000. 74
BRISEOGARCACARRILLO,MARCOERNESTO El trmite procedimental. Simplificacin y unificacin de los procedimientos. Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano deDerechoProcesal,SantiagodeChile,agostode2007. BRISEOSIERRA,HUMBERTO Compendiodederechoprocesal.Ed.Humanitas,MxicoD.F.,1989. DerechoProcesal.Ed.Crdenas,MxicoD.F.,1969. Elderechoprocedimental.Ed.Crdenas,MxicoD.F.,2002. Esbozo del procedimiento jurdico. Publicado en Teora unitaria del proceso.VV.AA.Ed.Juris,Rosario,2001,p.451. Los principios del procedimiento mexicano. Revista Procesal de Mxico, ao2,N1.Ed.Crdenas,MxicoD.F.,1973,p.7. CARNELUTTI,FRANCESCO Cmo se hace un proceso. Trad. de Sents Melendo y Ayerra Redn. Ed. Juris,Rosario,2005. Instituciones del proceso civil. Trad. de la 5 ed. italiana por Santiago SentsMelendo.Ed.EJEA,Bs.As.,1959. CHAUMET,MARIOE.YMEROI,ANDREAA. Es el derecho un juego de los jueces? Revista Jurdica Argentina La Ley. Ed.LaLey,Bs.As.,t.2008D,p.717. COUTURE,EDUARDO Estudiosdederechoprocesalcivil.Ed.Ediar,Bs.As.,1948. Fundamentos del derecho procesal civil, reimpresin inalterada. Ed. Depalma,Bs.As.,1977. FERRAJOLI,LUIGI Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos BasocoyRocoCantareroBandrs.Ed.Trotta,Madrid,1995. GARDERES,SANTIAGOYVALENTN,GABRIEL Bases para la reforma del proceso penal. Fundacin Konrad Adenauer, Mdeo.,2007. GOLDSCHMIDT,WERNER Conductaynorma.Ed.ValerioAbeledo,Bs.As.,1955. GOZANI,OSVALDOALFREDO Derecho procesal constitucional. El debido proceso. Ed. RubinzalCulzoni, SantaFe,2004.
75
HABERMAS,JRGEN Facticidadyvalidez.SobreelderechoyelEstadodemocrticodederecho en trminos de teora del discurso. 4 ed. Trad. de Manuel Jimnez Redondo.Ed.Trotta,Madrid,1998. HERVADA,JAVIER Escritos de derecho natural. 2 ed. ampliada. Ediciones Universidad de Navarra,Pamplona,1993. LORCANAVARRETE,ANTONIOMARA El derecho procesal como sistema de garantas. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXVI, N 107, mayoagosto 2003, p.531. MARTIN,REX Un sistema de derecho. Trad. de Stella lvarez. Ed. Gedisa, Barcelona, 2001. MONTEROAROCA,JUAN Libertadyautoritarismoenlaprueba.PublicadoenVV.AA.:Confirmacin Procesal. Coleccin Derecho Procesal Contemporneo, dirigida por AdolfoAlvaradoVellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.197. NOGUEIRAALCAL,HUMBERTO La dignidad humana y los derechos fundamentales. El bloque constitucional de derechos fundamentales. Revista de Derecho de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin de Chile N 15, 20071, Concepcin,2007,p43. PADILLA,MIGUELM. Cmo naci la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Revista JurdicaArgentinaLaLey.Ed.LaLey,Bs.As.,t.1988E,p.1081. SAMAJA,JUAN Epistemologa y metodologa. Elementos para una teora de la investigacincientfica.3ed.,4reimpresin.Ed.UniversitariadeBs.As., Bs.As.,2004. SUPERTI,HCTORCARLOS La garanta constitucional del juez imparcial en materia penal. Publicado en VV.AA.: El debido proceso. Coleccin Derecho Procesal Contemporneo,dirigidaporAdolfoAlvaradoVellosoyOscarZorzoli.Ed. Ediar,Bs.As.,2006,p.313.
76
Proceso, Repblica y Democracia: Algunas claves para Constitucionalizar el Proceso

PorRobertMarcialGonzlez
SUMARIO
1. Introduccin 2. Elgrandesafo:Constitucionalizarelproceso 3. Primeraclave:Unmodelojurdicobasadoenvalores 4. Segundaclave:Elhombreylapersonacomopuntosdepartida 5. Terceraclave:DimensionarlarelacinEstadoindividuo 5.1. Visinpublicista 5.2. Visingarantista 5.3. Nuestraposicin 6. Cuartaclave:Conocerlalgicaqueinspiraalossistemasdeenjuiciamiento 6.1. Sistemainquisitivo 6.2. Sistemaacusatorio 7. Quintaclave:RepblicayDemocracia 7.1. Repblica 7.2. Democracia 8. Sextaclave:Controlylmitesalejerciciodelpoderpblico 9. Eplogoperonofinal Bibliografa
77
1. INTRODUCCIN
El tema que se propone en este tramo de la obra podra parecer una perogrullada. Y es que los avances en materia de derechos humanos, la cada de prcticamente todos los regmenes totalitarios, la opcin decidida por la Democracia como sistema de gobierno por parte de la mayor parte de pases que conforman la llamada civilizacin occidental, etc., hacen suponer que la relacin e interdependencia entre el proceso, la Repblica y la Democracia constituye una obviedad y por tanto, todo cuanto se relaciona con esta triloga, est fuera de discusinydedebate. A lo sealado precedentemente debemos sumarle el hecho que todas las Constituciones Nacionales republicanas establecen con meridiana claridad que los ciudadanos estn protegidos por determinadas garantas como la del juez imparcial, el estado de inocencia, el juicio previo, la igualdad de oportunidades, entre otras, situacin que presupone que el poder que el sistema otorga a los jueces para que ejerzan su magisterio, se halla debidamente encorsetado y sujeto almitesclarosqueimpidenabusosyexcesos. En este contexto y siguiendo estrictamente las previsiones constitucionales inspiradas en el sistema republicano y democrtico, hay poco margen para seguir sosteniendo que el proceso antes de constituir el marco garantizador para que el ciudadano controle el ejercicio del poder, sigue siendo una herramienta a favor de lapretensinpunitivadelEstado. Sinembargo,tantodesdeelejerciciodelpoderpblicocomodesdeunsector importantedelaDoctrinajurdicopolticasiguenexistiendovocesque,altiempo de abogar por un rgimen de gobierno ms eficaz, proponen soluciones que no solosemuestranincompatiblesconlosprincipiosrepublicanosydemocrticosque cimientan todo el Estado de Derecho y con ste el debido proceso, sino que incluso, posibilitan que de facto, los que ejercen el poder, cometan abusos y arbitrariedadespropiasdelostotalitarismos. El proceso judicial es un claro ejemplo de lo que se afirm en el prrafo anterior. Y es que al amparo de ideas que el marketing jurdico 1 presenta como de vanguardia,sehainstaladounaprcticajudicialperversaqueposibilitaquelosque ejercen el poder, ergo, los jueces, puedanpasar por encima de todos los principios que adems de estructurar el debido proceso, dotan de identidad a la Repblica, a laDemocraciayporende,alEstadodeDerecho.
Cfr. AGUILA GRADOS, Guido, Herejas Jurdicas Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin, EGACAL,Lima,2010,pp.914
78
Laexcusautilizadaparamantenerconvidalosresabiosinquisitorialespropios depocasmonrquicassonbsicamentedosfrmulasretricastanrimbombantes como carentes de contenido: alcanzar la verdad real y hacer justicia cueste lo quecueste. Con la mirada puesta en tratar de reconciliar y sobre todo compatibilizar la lgica del proceso con la lgica de la Repblica y la Democracia, proponemos trabajar ciertos aspectos relevantes a partir de los cuales se podr aspirar a un mejor funcionamiento del sistema jurdico poltico pero sin que ello implique el sacrificio de las garantas y libertades ciudadanas que caracterizan al Estado de Derecho. Para mostrar y resaltar la ntima conexin entre el proceso, la Repblica y la Democracia, pondremos especial nfasis en dos aspectos a saber: a) el tipo de debate judicial compatible con la dignidad del ciudadano; y, b) el modelo de juez pensadoparaelEstadodeDerecho. AnalizandoalprocesoenestrechaconexinconlaRepblicaylaDemocracia, contaremos con mayores insumos para determinar, ms all de los discursos que se (auto) proclaman respetuosos del hombre y del Estado de Derecho, sobre qu bases se debe edificar un modelo de enjuiciamiento verdaderamente compatible conladignidaddelciudadano. En la inteligencia que todos los ciudadanos tenemos la obligacin de luchar por mantener vigentes en todos los mbitos de la vida en sociedad los derechos y garantas conquistados a lo largo de la historia con mucho esfuerzo, sudor y sangre, la propuesta consiste bsicamente en esbozar algunas claves tericas a partir de las cuales se torna ms fcil leer el proceso en clave de Constitucin o dichodeotromodo,sevuelvemsfactibleConstitucionalizarelproceso.
2. ELGRANDESAFO:CONSTITUCIONALIZARELPROCESO
En un tiempo y una poca como la actual, caracterizados por el peligroso avance del poder pblico en detrimento de las garantas conquistadas con mucho esfuerzo por los ciudadanos, consideramos de vital importancia que la sociedad le decontinuidadalosnumerososdebatesinstaladosentornoalroldelprocesoenla Repblica as como al papel que cumplen los jueces en el marco de un Estado de Derecho pues, parafraseando a Popper, no debemos peder de vista que, para construir una Sociedad abierta, tenemos la obligacin de defender y fortalecer
79
aquellas instituciones democrticas de las que dependen la libertad y con ella, el progreso 2 . Es importante tener presente que la vida civilizada impone la necesidad de queexistaninstituciones,reglasypautasquesemuestrencapacesdegarantizarla convivencia armnica; en consecuencia, tambin se requiere de personas legitimadas suficientemente para restablecer, llegado el caso, el orden jurdico y socialquebrantados. La necesidad de mantener el orden en la sociedad obliga a regular la conducta de los miembros de la comunidad. Esta situacin, a su vez, siguiendo a los contractualistas clsicos 3 , exige a los ciudadanos la carga de ceder parte de su libertad otorgando determinadas facultades a las autoridades que circunstancialmente ejercen el poder pblico. De ah, que prcticamente en todos losrdenes de la vida en sociedad sepresente elpotencial conflicto que, apelando a un sintagma propio del deporte, podramos graficar del siguiente modo: Estado versusindividuo. La sempiterna, compleja y tensa relacin que inevitablemente se genera dentrodeunasociedadentreelEstado(paralosfinesdeestetrabajorepresentado por los jueces) y el ciudadano, ha ocupado el inters de las mentes ms lcidas de la historia de la humanidad, desde Platn hasta Habermas o Savater, pasando por grandes pensadores como Maquiavelo, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls o Foucaultporcitarsoloalgunos. En el campo del mundo jurdico, la especialidad conocida como derecho procesal,disciplinaquetieneasucargoelestudiodelfenmenollamadoProcesoy los problemas que le son conexos 4 , ha sido la encargada de poner en evidencia la importanciaquerevistetantoparaelfortalecimientodelEstadodeDerechocomo as tambin para la libertad y la seguridad de los ciudadanos, reflexionary generar pensamientocrticoenelcontextodelrelacionamientoEstadoIndividuo. Temas tan apasionantes como el debate en torno al rol del proceso en la Repblica o el papel que deben cumplir los jueces en el marco del Estado de Derecho, han sabido encender la polmica pues se trata, a no dudarlo, de un debatejurdicoconunaltsimocomponentepoltico.
2 3
POPPER,Karl,Lasociedadabiertaysusenemigos,Paids,Barcelona,1982,p.440. Cfr. LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Gradifco, Buenos Aires, 2007; ROUSSEAU, Jean Jacques,Elcontratosocial,Altaya,Barcelona,1993;HOBBES,Thomas,Leviatn,Altaya,Barcelona, 1993;omsrecientemente,RAWLS,Jhon,Teoradelajusticia,FCE,Mxico,1997. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Rubinzal Culzoni, Santafe,2000,p.45.
80
Tantoesas,quealgunosautoresenfatizanelcarctercontramayoritarioque adquiri el poder judicial 5 a partir de la previsin constitucional de ciertos institutos jurdicos, v.g. el control de constitucionalidad, as como del protagonismo meditico de determinados jueces. Existe incluso un importante sector doctrinario que afirma que el ejercicio del poder pblico ha avanzado de tal maneraquelahumanidadviveenunpermanenteEstadodeExcepcin 6 ynoenun verdaderoEstadodeDerecho. Sin embargo, el peligro contramayoritario evidenciado (con razn) por cierto sector de la doctrina se diluye (al menos en teora) cuando se advierte que, en forma prudente y sabia, las constituciones republicanas han sabido enmarcar en formaclaraelmbitoylaformadeactuacindelosjueces,limitandosucampode injerenciaalcasoconcreto 7 sometidoaproceso. Enesesentido,ynodemaneraimprovisadasinototalmentedirigidaalimitar el ejercicio del poder, las Constituciones republicanas establecen que los jueces solo pueden actuar en el mbito de un caso concreto sometido a su juzgamiento. Asimismo, los ordenamientos fundamentales de todo Estado de Derecho estructuran de manera minuciosa cul es el sistema de enjuiciamiento que resulta coherenteconelmodelorepublicanoyenestalneadeideas,establecenenforma precisa cules son los rasgos caractersticos tanto del debate como de la labor del juzgador. LasConstitucionesverdaderamenterepublicanasydemocrticascontemplan a jueces comprometidos con su imparcialidad e independencia y, como contrapartida, precisamente para resguardar la imparcialidad, hacen recaer sobre lasespaldasdelospropiosciudadanosinteresadoslagestinylaproteccindesus derechosapartirdelsistemadispositivooacusatoriodedebateyjuzgamiento. Llamativamente, a pesar de la claridad de los principios constitucionales sobre los que se estructura el proceso 8 y en contravencin a claras normas que expresamente regulan el rol del juzgador, el rol de las partes y las reglas de la
6 7
Cfr.GARGARELLA,Roberto,Lajusticiafrentealgobierno,Ariel,Barcelona,1996,pp.4853. Cfr.AGAMBEN,Giorgio,EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004,pp.3236. La nocin de caso concreto se relaciona a los conceptos de litigio y de controversia. Por litigio debemos entender la simple afirmacin, en el plano jurdico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho l no exista; mientras que controversiaeslaefectivadiscusinoperadaenunprocesorespectodellitigioqueloorigina.Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Rubinzal Culzoni, SantaFe,2000,Primeraparte,p.25 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit., p. 260. Entendemos con el maestro rosarino que un proceso segn los parmetros de toda Constitucin republicana y libertaria est caracterizado por cinco principios que son: igualdad de las partes litigantes, la imparcialidad del juzgador, la transitoriedaddelaserie,laeficaciadeldebateylamoralidadeneldebate.
81
discusin procesal, desde ciertos sectores doctrinarios, se pretende legitimar las actuacionesdelosjuecesapartadasdeloslmitesrepublicanosyconstitucionales. Con la idea puesta en abonar el debate en torno al rol del proceso en la Repblica y el papel que deben cumplir los jueces dentro del Estado de Derecho, desde este espacio se pretende trabajar sobre ciertas claves tericas necesarias paraevitarlaconfrontacinenteelprocesoylaConstitucin. Esmuyimportantequenosepierdadevistaqueelproceso,comofenmeno jurdico poltico diseado para que los ciudadanos diriman pacficamente sus diferencias, no puede ser considerado al margen de una serie de tpicos como la Repblica, la Democracia, la concepcin acerca del hombre, la historia y la lgica de los sistemas de enjuiciamiento, los modelos jurdicos que pueden servir de marco,etc. Partimos de la base que uno de los principales motivos que facilita la disparidad de criterios en torno a la funcin del proceso o al rol de los jueces obedece a que estos temas son tratados al margen de los conceptos fundamentales que estructuran el sistema. Para pensar el proceso en clave constitucional, es necesario poner el acento en todas las claves conceptuales reseadasenelprrafoanterior. Temasgravitantesparaelciudadanocomoelpapelyelmargendeactuacin detodosaquellosquecircunstancialmenteejercenelpoderpblico,nopuedenser tratados prescindiendo del marco terico que proporciona la Repblica, la DemocraciaolaConstitucin. De ah que sea imprescindible esbozar algunas claves acerca de los principales lineamientos que deben sostener el Proceso, la Repblica y la Democracia pues, a semejanza de lo que ocurre en el plano religioso con el Padre, el Hijo y el Espritu Santo, son aspectos que conforman una triloga indivisible que todo ciudadano debe manejar para encontrar la salvacin, entendida sta, no como la promesa de una mejor vida escatolgica sino como el resguardo de su dignidad,suindividualidadysulibertadfrenteatodaformadeabusodeautoridad opoderdesmedido.
3. PRIMERACLAVE:UNMODELOJURDICOBASADOENVALORES
Si se pretende mostrar la ntima conexin entre proceso, Repblica y Democracia analizando para el efecto la funcin del proceso y el rol de los jueces peronoenformaaisladasinocomopartedeuntodorepresentadoporelesquema
82
democrticoyrepublicanodegobierno,esdefundamentalimportanciaestablecer previamenteculeselmodelojurdicoidneoparaanalizareltema. A nuestro criterio, uno de los grandes inconvenientes que impide dimensionar qu es lo que el sistema democrtico y republicano espera del proceso y ques lo que pretende de los jueces, radica enque, ya desdelas propias universidades que estructuran sus programas acadmicos en compartimientos estancos, se hace todo lo posible para que los ciudadanos entiendan y adviertan que no se puede definir al proceso marginndolo o aislndolo de determinados principios e instituciones que son justamente los que dotan de identidad al Estado deDerechodiferencindolodelosregmenestotalitariosoautoritarios. Los ciudadanos en general pero los operadores del derecho en particular deben ser capaces de conectar derecho y realidad 9 pues caso contrario, corren serio riesgo de perder de vista que el sistema democrtico y republicano debe ubicaralhombrecomocentroyfindelderecho. Latareadevincularalderechoconelmundorealyconelciudadanosepuede logrardediversasmanerasypormuchoscaminos 10 .Enloquerespectaalamplioy variado universo de las ciencias jurdicas, una forma para conectar derecho y realidad consiste en trabajar siempre a partir de un modelo jurdico que pueda englobarlapropuestavinculndolaconuntodosistmico. Empero, las propuestas que trabajan el proceso al margen de los principios que sostienen el Estado de Derecho as como las soluciones muchas veces incompatibles con los postulados republicanos abundan precisamente porque la tareadeenmarcarunainvestigacinenundeterminadomodelojurdiconoresulta sencilla. Esto es as, pues como apunta Carlos Santiago Nino Los autores de teora general del derecho no se han ocupado en forma sistemtica de elaborar una caracterizacin minuciosa de los presupuestos y las funciones de la actividad que los juristas desarrollan efectivamente alrededor de los distintos sistemas jurdicos 11 . Sin embargo, la dificultad apuntada no puede constituir un obstculo para que quien se embarca en la tarea de profundizar un tema de inters para la comunidad cientfica del derecho, en este caso la relacin entre el proceso, la Repblica y la Democracia, lo haga a partir de alguno de los modelos jurdicos
9
Cfr.ALVAREZGARDIOL,Ariel,Derechoyrealidadnotasdeteorasociolgica,Juris,Rosario,2005, pp.1824 Cfr.SCHUJMAN,Gustavoy SIEDE,Isabelino(Compiladores),CiudadanaparaarmarAportespara laformacinticaypoltica,AiqueEducacin,BuenosAires,2007,pp.1538y111132. 11 NINO,CarlosSantiago,IntroduccinalanlisisdelDerecho,Astrea,BuenosAires,2005,p.315.

10
83
conceptuales aceptado por la doctrina especializada. El resultado y las conclusiones de la propuesta, variarn sensiblemente segn el marco terico del queseparta. Para graficar lo que se ha dicho precedentemente, veamos a continuacin muy a grandes rasgos, dos modelos jurdicos que difieren diametralmente uno del otro. Uno (positivismo) ensea que para valorar suficientemente cualquier fenmeno jurdico, alcanza con el marco terico proporcionado por la norma vigente;porsuparteelotro(trialismo),consideraqueelderecho,sibienesnorma, no se agota en ella sino que abarca tambin aspectos axiolgicos y de conducta. Anticipamosnuestraopcinporelsegundomodelopues,comosever,elprimero resulta insuficiente para mostrar la conexin estrecha que existe entre el proceso, laRepblicaylaDemocracia. a) POSITIVISMO: Este modelo jurdico, cuyo principal exponente es nada ms y nada menos que el gran Hans Kelsen, entiende que toda propuesta que pretenda abordar un tema vinculado a las ciencias jurdicas, necesariamente debe mostrarseaspticayporende,debeestarabsolutamentedespojadadeelementos sociolgicos,econmicos,normativos,valorativoseinclusoideolgicos 12 . Considerando que la propuesta que realizamos pasa justamente por vincular el proceso (instituto jurdico propio del mundo del derecho) al sistema democrtico y republicano de gobierno (institutos que desbordan el universo jurdico) no podemos partir de los parmetros de anlisis que nos brinda el positivismo. Para justificar el anlisis del proceso como parte de un sistema jurdico poltico complejo, es necesario desbordar el enfoque meramente legal propuesto por el positivismo. En este sentido, compartimos plenamente la crtica formulada porRosscuandodicequeMelimitoasealaraquestoshechoselementalescuya adecuada descripcin puede hallarse en trabajos sobre sociologa de la cultura paraponerenclarocunpocorealistaesesetipodepositivismojurdicoquelimita el derecho alas normas puestaspor lasautoridades y que cree que la actividad del juezsoloconsisteenlaaplicacinmecnicadeellas13 Para armonizar esa triloga formada por proceso Repblica Democracia, es fundamental poner de manifiesto que todo Estado de Derecho se estructura sobre principios y valores al tiempo que se preocupa por encuadrar la tarea de los que ejercen el poder dentro de los lmites constitucionales. En este sentido, siguiendo a Ferrajioli podemos decir que lo nico que no se puede hacer, so pena deincoherenciaeinconsistenciacientficadeldiscursosobreelderecho,esocultar
12 13
Cfr.KELSEN,Hans,TeorapuradelDerecho,Eudeba,BuenosAires,4edicin,2005,p.19 ROSS,Alf,Sobreelderechoylajusticia,Eudeba,BuenosAires,1997,p.130
84
las antinomias y las lagunas o incluso sostener en virtud de una actitud dogmticamente avalorativa y contemplativa de las leyes, la validez simultnea tanto de las normas que permiten como las que prohben un mismo comportamiento 14 b) TRIALISMO: Un modelo jurdico que posibilita un anlisis ms completo acerca del rol del proceso en la Repblica y la tarea que le compete a los jueces es el llamado modelo tridimensional o trialismo jurdico, entre cuyos destacados exponentesencontramosaWernerGoldschmidtoaMiguelAngelCiuroCaldani. El primero explica su tesis arguyendo que Volviendo al fenmeno jurdico, a una mirada penetrante se nos revela como un mundo perfectamente organizado. En su centro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el ordenamiento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora conjuntamente tanto el uno como el otro. He aqu lo que puede llamarse la concepcin tridimensional del mundo jurdico. Dicha concepcin proclama la necesidad de construir el mundo jurdico de modo tridimensional; pero ella no logra realizar la construccin que exige. La doctrina que da cumplimiento al programatridimensionaleslaquemereceelnombredeteoratrialista 15 Segn este autor, para validar el estudio de un fenmeno jurdico cualquiera, el cientfico lo debe someterlo al triple tratamiento sociolgico, normolgico y dikelgico 16 . En sentido contrario, las doctrinas que pretenden captar los fenmenos jurdicos cientficamente solo en alguna de sus tres dimensiones, son incompletasyporelloGoldschmidtlastildadeinfradimensionalistas 17 . El profesor Ciuro Caldani por su parte, remarca las virtudes del modelo tridimensional pues, a su criterio, esta teora logra zanjar definitivamente la confrontacin entre positivistas y iusnaturalistas. Afirma Ciuro que el trialismo comparte con el positivismo que la realidad social y normativa es positiva, puesta por los hombres, y coincide con el jusnaturalismo en que hay despliegues de valor nopuestosporloshombres,sinoobjetivosnaturales 18 El gran mrito del trialismo jurdico radica en que, desde su enfoque axiolgico, normolgico y sociolgico, ampla notablemente el marco de tratamiento de los fenmenos jurdicos posibilitando de este modo, cuanto menos, evidenciar las contradicciones sistmicas en las que incurren aquellos que
14 15
16 17 18
FERRAJIOLI,Luigi,DerechoyRazn,Teoradelgarantismopenal,Trotta,Madrid,1998,p.880. GOLDSCHMIDT,Werner,op.cit.,p.18. Ibdem,p.31 Ibdem,p.18 CIURO CALDANI, Miguel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas, Fundacin para lasinvestigacionesjurdicas,Rosario,2000,p.51.
85
miran al proceso como un instituto divorciado de los principios democrticos y republicanosquecimientanelEstadodeDerecho. Este modelo jurdico posibilita incorporar aspectos derivados del sistema republicano de gobierno, de la democracia, de la sociologa, de la poltica, de la historia, de la tica, etc., pues parte de la base que todas esas dimensiones integran la esencia misma de los fenmenos jurdicos que son analizados. Y vaya que el proceso guarda relacin con todos esos campos de anlisis y estudio. De esta forma, como dice Alberto Binder, el ciudadano se acostumbra a pensar las normasjurdicasentrminosdevalor,esdecir,asaberdistinguirsiellas,segnsus convicciones,sonvaliosasodisvaliosas 19 Analizar el proceso en conexin con el esquema republicano utilizando las bases que proporcionan el Trialismo y la Teora General unitaria permite alcanzar ciertas identidades conceptuales sobre a) el objeto de conocimiento del Derecho Procesal (plano sociolgico); b) la accin, la jurisdiccin y el proceso (tramo normativo) y; c) los valores que se pretenden realizar mediante el proceso (nivelaxiolgico) 20 Resaltada la importancia del marco terico y del modelo jurdico que posibilita verdaderamente vincular el proceso con la Repblica y la Democracia, corresponde seguidamente poner de manifiesto cules son las concepciones en torno al ser humano de las que se puede partir al momento de abordar el rol del proceso y la funcin de los jueces dentro de una sociedad. A dicha labor nos dedicamosacontinuacin.
4. SEGUNDACLAVE:ELHOMBREYLAPERSONACOMOPUNTOSDEPARTIDA
Siguiendo a un sector importante de la doctrina jurdico poltica 21 , afirmamos que el derecho es ante todo una manifestacin de poder. En palabras de Binder, derecho y poder son las dos caras de una misma moneda, ligada directamentealfenmenoasociativo,alasociedadhumana 22 .Esaeslaraznpor
19
BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,Ad.Hoc,BuenosAires,2005,p.35 BENABENTOS,Omar,TeoraGeneralUnitariadelDerechoProcesal,Juris,Rosario,2001,p.220 21 Cfr. BOBBIO, Norberto, La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, FondodeCulturaEconmica,Mxico,2004,2Edicin,3reimpresin;AGAMBENGiorgio,Estado de excepcin, AH Editora, Buenos Aires, 2004; FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 1996;SCHMITT,Carl,Elconceptodelopoltico,AlianzaEditorial,Madrid,1991. 22 BINDER,Alberto,ob.cit.,p.29
20
86
la cual en una Repblica el nico criterio vlido para fijar los lmites de la obligacinpolticaesunaconstitucindemocrtica 23 . Por tales motivos, en el marco de un Estado de derecho, es importante establecer de manera categrica cul es la nocin de persona de la que se parte. De hecho, solo de esta forma se puede construir un sistema jurdico poltico filosfico que defina en forma clara, desde el propio texto constitucional, cuales sern las prioridades a la hora de establecer soluciones normativas en la siempre complejarelacinEstadoindividuo. Adems, de esta forma, se logra evidenciar qu lugar ocupar la persona humana dentro de las distintas propuestas que brinda la doctrina al momento de configurar al proceso judicial. As, quienes analicen el proceso potenciando las facultades de la autoridad, estarn ms cerca de Hobbes; por el contrario, los que al abordar el proceso dan prioridad a los derechos y garantas ciudadanas, podrn considerarseafinesalpensamientodeLockeodeRousseau.Veamos: Para graficar el importante rol que juega en toda propuesta humanista el concepto de persona como punto de partida, recurrimos en este tramo a dos autores clsicos. El problema acerca de la concepcin antropolgica como puntal para la elaboracin de una propuesta filosfico jurdico poltica encuentra en Hobbes y Rousseau a dos exponentes de gran altura. En efecto, a la hora de justificar sus respectivos modelos de Contrato social los referidos intelectuales partierondeconcepcionestotalmentedistintasacercadelhombre. As, Hobbes parece encontrar en el hombre el germen mismo de la destruccin de la especie y por ello justifica la creacin de un modelo de Estado que debe ser fuerte y poderoso para evitar que los seres humanos se autodestruyan. Su clebre expresin homo homini, lupus o el hombre es el lobo delhombresintetizademaneradramticalaconcepcinantropolgicaapartirde lacualelaboratodasuteoracontractualista. Porsuparte,elContratosocialpropuestoporRosseauseedificapartirdela teora del buen salvaje, es decir, parte de una visin totalmente opuesta a la de Hobbes ya que aqu el hombre es bueno por naturaleza y el Estado no es sino la creacin artificial que posibilita armonizar los intereses individuales y mejorar la convivencia. En palabras del mismo Rousseau, los hombres deben encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y gracias a la cual cada uno, en unin de todos los
23
ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Lecciones de epistemologa Algunas cuestiones epistemolgicas de las CienciasJurdicas,UniversidadNacionaldelLitoral,SantaFe,2004,p.84.
87
dems,solamenteseobedezcaasimismoyquedetanlibrecomoantes.Esteesel problemafundamentalqueresuelveelcontratosocial 24 Como puede apreciarse, la concepcin antropolgica hace variar totalmente dos propuestas aparentemente similares en sus trminos pero que terminan siendototalmentedisparesensulgica. En el caso de Hobbes, el contrato social entre los hombres hace que stos deleguen prcticamente todos sus derechos a favor del soberano con poder absoluto como nica alternativa a la subsistencia. Por su parte, en el caso de Rousseau, en la misma propuesta contractualista cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo 25 ; es decir, el soberano deja de ser el Leviatn pues el concepto de soberana ahora se identificaconlavoluntadgeneral. La concepcin antropolgica ha sido y ser siempre determinante a la hora de sentar una postura respecto a la relacin Estado vs indiviudo. As, quienes entiendan que resulta ms conveniente para la sociedad vivir en un Estado fuerte, donde el poder pblico pueda actuar sin mayores obstculos, estarn ms dispuestos a consentir extralimitaciones en el ejercicio del poder con lo cual, poco importarsielprocesoseajustaonoalosprincipiosrepublicanosydemocrticos. Porsuparte,losqueconsiderenqueelEstadodebesercontroladoparaevitar excesos de parte del poder pblico, buscarn potenciar las garantas ciudadanas y paralogareseobjetivo,severnforzadosarmonizarentodomomentoelproceso, laRepblicaylaDemocracia. Otroejemplointeresanteeilustrativoacercadelaimportanciaquetienepara la construccin de un modelo de Estado la concepcin antropolgica de la que se parta,lapodemosencontrarenlospapelesfederales. En efecto, toda la discusin que antecedi a la Constitucin de los Estados Unidos y que qued patentada en la obra conocida como El Federalista estuvo marcada por distintas concepciones respecto a la naturaleza del hombre y de la condicinhumana. Como muestra de ello, nos permitimos transcribir un segmento atribuido a Madison quien, para defender y justificar la importancia de la unin federal de los Estados deca La falta de fijeza, la injusticia y la confusin a que abre la puerta en las asambleas pblicas, han sido realmente las enfermedades mortales que han
24 25
ROUSSEAU,JeanJacques,Elcontratosocial,EdicionesAltaya,Barcelona,1993,CaptuloVI,p.14. Ibdem,p.15
88
hechopereceratodogobiernopopular;yhoysiguensiendolostpicospredilectos y fecundos de los que los adversarios de la libertad obtienen sus ms plausibles declamaciones. () Como se demuestra, las causas latentes de la divisin en facciones tienen su origen en la naturaleza del hombre. () Es tan fuerte la propensin de la humanidad a caer en animadversiones mutuas, que cuando le faltan verdaderos motivos, los ms frvolos e imaginarios pretextos han bastado paraencendersuenemistadysuscitarlosmsviolentosconflictos. 26 Por tanto, para analizar el rol del proceso y la funcin de los jueces en el sistema republicano de gobierno, se debe establecer previamente cul es la concepcin antropolgica de la que se parte pues este dato posibilitar que advirtamos si aquel que evala el proceso judicial y propone algo al respecto, respetaonolospostuladosrepublicanosdegobierno.
5. TERCERACLAVE:DIMENSIONARLARELACIONESTADOINDIVIDUO
En el marco del sistema republicano, democrtico y constitucional de gobierno (en rigor en todo sistema de gobierno) existe una relacin permanente que impregna todos los campos de la vida social. Ese relacionamiento est dado porlasiempretensaconfrontacinentreelEstado,contodalaestructuradepoder de su lado, y el individuo, quien para enfrentar esa estructura de poder cuenta con determinadasherramientasconstitucionalesdestinadasalimitaralaautoridad. Para tratar de armonizar o al menos hacer menos tensa la compleja relacin Estado Individuo, el sistema republicano otorga primaca a los textos fundamentales ya que son las Constituciones Nacionales las que establecen las reglas de convivencia entre los ciudadanos y fijan los lmites a la autoridad. Este esquema, que no siempre resulta fcil de comprender para quienes dan prioridad al ejercicio del poder, es explicado de manera sencilla y con mucha lucidez por el constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya quien sostiene cuanto sigue Partamos del presupuesto que en toda construccin cientfico constitucional palpita la eterna tensin entre el orden jurdico y el orden poltico. Ello es as, ya que por definicin, el derecho constitucional procura encuadrar jurdicamente el fenmeno poltico que en muchas ocasiones como res dura que es, se resiste a serencasillado.Elmeollodelacuestinporendesecircunscribealaconfluencia entre Democracia y Constitucin, entendiendo a la democracia como la actividad
26
HAMILTON, A; MADISON, J; y JAY, J, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2006,p.p3637.
89
polticatendientealautogobiernosocialyalaConstitucincomoloslmitesquela propiasociedadimponeasuautogobierno 27 En consecuencia, cualquier abordaje a algn fenmeno jurdico poltico como en este caso la funcin del proceso y el rol de los jueces en el sistema democrtico y republicano, debe tener en cuenta que uno de los aspectos principales pasa por establecer cunto estn dispuestos a sacrificar los ciudadanos enelcampodelosderechosindividualesparapotenciarlatareadelosqueejercen el poder 28 . Resulta prudente no perder de vista la advertencia formulada por el procesalista rosarino Hctor Superti cuando nos recuerda que Es importante insistir que cuando mayores facultades y concentracin se le conceden a los rganospblicos, menor va ser el marco de garanta quequeda para el individuo y viceversa 29 En lo que respecta al anlisis de la triloga proceso Repblica Democracia, las preguntas claves en el abordaje de la relacin Estado Individuo y en la concepcin antropolgica de la que se parte son las siguientes qu costo quiere hacerle pagar al ciudadano el sistema republicano para posibilitar que los jueces cumplan consu cometido? el sistema, da prioridad al ciudadano o a laautoridad? el sistema quiere realmente que los jueces tengan super poderes? el proceso sirve al poder o al ciudadano? el proceso es una herramienta al servicio de la pretensinpunitivadelEstadooporelcontrario,eselmarcoquelimitaelejercicio del poder? el proceso es un instituto que sirve para penar o simplemente sirve paraconocersisedebepenarono?. Precisamente, para responder a estas y otras interrogantes, el derecho procesal cuenta con dos corrientes o escuelas claramente enfrentadas pues las mismas parten de una concepcin antropolgica distinta en la medida que una visin (publicista) prioriza los intereses del Estado por sobre el individuo mientras que la otra (garantista) entiende que la dignidad y la libertad del individuo no puedenverseavasalladasporlaautoridadenningncaso. Analicemos brevemente cada una de ellas para determinar con posterioridad culdeellasresultacompatibleconlaideadeRepblica.
27
AMAYA, Jorge Alejandro, Democracia vs. Constitucin? Cuando los jueces vienen marchando, artculopublicadoporEditorialLaLey,BuenosAires,enfecha13defebrerode2008,consultadoen http://www.jaamaya.com.ar/publicaciones/ 28 Cfr.SUPERTI,Hctor,DerechoProcesalPenaltemasconflictivos,Juris,Rosario,1998,p.27. 29 Ibdem,p.28.
90
5.1VISINPUBLICISTA En el vasto universo del derecho procesal, los que adhieren a la visin publicista generalmente desarrollan sus ideas a partir de la posicin de quien ejerceelpoder,esdecir,priorizanlavisinyconellolosinteresesdelaautoridad judicial. Por tal motivo, no resulta para nada forzado afirmar que los publicistas concibenelderechoprocesaldesdeelsistemainquisitivodejuzgamiento. En este orden de ideas, para los publicistas, el proceso lejos de ser una garanta para los ciudadanos, se erige en una herramienta estatal al servicio de indiscutibles y valiosos fines pblicos, como pueden ser combatir la impunidad 30 , solo que para lograr sus metas prioriza los intereses del Estado por sobre los del individuo,muchasveces,acostadeabusosyexcesos. El razonamiento que emplean los publicistas es aplicado por ellos a todos los mbitos de la vida del derecho y en todos los campos del mismo. Sin embargo, es en el proceso penal donde mejor se dimensiona la lgica sobre la cual estructuran su pensamiento dado que all, en general, est en juego la propia libertad de las personas. Desde la visin publicista, la tensin Estado individuo se resuelve claramente a favor de aquel; tanto es as, que ste se halla tan postergado que, jugando un poco con la clebre frase de Bidart Campos 31 , podemos decir que el proceso es entendido como instrumento para penar y no para conocer si se debe penarono. Para los publicistas, dentro del sistema el papel del Estado termina siendo principalsimo y por ende, reducen su concepcin antropolgica en un grado tal, queterminancosificandoalhombre.ComobiendiceeljuristaVlezMariconde,en el proceso inquisitivo (o publicista) el acusado deja de ser una persona con derechos y se convierte en objeto de severa persecucin, la tortura se justifica plenamente como medio de radicar la confesin del inquirido. El proceso penal es uninstrumentodecastigo. 32 En la actualidad y a nuestro criterio, quien mejor ha sintetizado los rasgos distintivos de esta corriente es el procesalista Adolfo Alvarado Velloso quien sostiene que la doctrina Publicista surge a partir de la actuacin de ciertos jueces decisionistas que resuelven los litigios que les son presentados por los interesados
30 31
SUPERTI,Hctor,ob.cit.,p.32 Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1989, t. 1, p.444. La frase original dice textualmente el proceso penal no debe ser entendidocomoinstrumentoparapenar,sinoparaconocersisedebepenarono 32 Cfr. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Editorial Lerner, Crdoba, 1982, t. 1, p. 20
91
a base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatas hacia una de las partes, sinsentirsevinculadosconelordenlegalvigente 33 .
5.2VISINGARANTISTA Lavisingarantistaestntimamenteligadaalmtododedebateacusatorio. Para el garantismo, el papel que cumple el Estado es secundario pues todo el sistema mira al ciudadano y lo protege de los potenciales excesos de quienes ejercen el poder. De este modo, la tensin Estado individuo se resuelve claramente a favor de ste. Como sentencia Binder La perspectiva garantista es unprogramapolticodereduccindelaviolenciaestatal 34 El garantismo procesal est constituido por el conjunto de ideas que preconiza la vigencia irrestricta de la Constitucin por sobre la ley y ni que hablar porsobrelavoluntaddelosjueces.Eneseordendecosas,seafirmaqueelsistema republicano no busca a jueces comprometidos con ideas como la justicia y la verdad sino que se contenta modestamente con que los jueces se limiten a declarar la certeza de las relaciones jurdicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional, todo ello, siguiendo y respetando las reglas delproceso. La visin garantista concibe al proceso como una garanta para los ciudadanos. En consecuencia, el proceso no puede ser visto como un arma para combatir el delito pues filosficamente es imposible que un instituto simultneamente controle y sirva al poder (o lo controla o lo sirve) 35 . El hombre eselcentroyfindetodoelsistemamotivoporelcuallosjueces,nisiquieracuando realizan el control de constitucionalidad, pueden actuar de oficio pues como sostiene Vlez Mariconde En el proceso acusatorio el individuo ocupa un primer plano,ellegisladorpiensa,antetodo,enlalibertadyladignidaddelhombre,enlo quedespussellamaronsusderechossubjetivosaquel(elEstado)tienelamisin de resolver los conflictos que se producen ente estos (individuos), el juez acta como un arbitro que se mueve por impulso de las partes, lo mismo que ocurre en materiacivil,nohayactividadanterioraunaacusacinparticulardedamnificadoo decualquieradelpueblo. 36
33
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,PrlogoalaRevistaIberoamericanadeDerechoProcesalGarantista, Egacal,Lima,2006,p.8 BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,AdHoc,BuenosAires,2005,p.20 35 SUPERTI,Hctor,ob.cit.,p.32 36 VLEZMARICONDE,Alfredo,ob.cit.,t.1,p.20

34
92
5.3NUESTRAPOSICIN En el marco del sistema republicano y democrtico, la libertad y la dignidad del hombre tienen una clara prioridad 37 . Como consecuencia de ello, toda actuacin de parte de quien ejerce el poder en el mbito de la justicia apartada de los principios que cimientan el proceso, resulta reprochable porque posibilita caer enlosabusosyexcesosquelasConstitucionesrepublicanasquierenevitar. Considerando que la propuesta que venimos trabajando pasa por establecer ciertas claves tericas que posibiliten Constitucionalizar el proceso, no podemos dejar de adherir a la visin garantista debido a que desde ella se construye el marcoadecuadoparasalvaguardaralindividuodelosexcesosdelpoderpblico. Compartimos plenamente la idea de Binder cuando dice que En un Estado deDerecho,eselderechoquienlimitaalpoderparapreservarladignidaddetodas las personas. Solo as el Estado de Derecho llega a ser el orden de los hombres libreseigualmentedignosysediferenciadelasreglasqueordenanlasactividades de los esclavos. Las normas pueden ser as, tanto instrumento de dominacin comodeliberacin 38 . El referido enunciado sintetiza lo que debe ser el proceso en el marco de la Repblica as como el papel que el sistema asigna a los jueces. Los que ejercen el poder pblico en un Estado de Derecho no deben olvidar la prstina advertencia que Dante realizara en su obra De Monarchia cuando deca que todo aquel que se proponealcanzarelfindelderecho,debeprocederconelderecho 39
6. CUARTA CLAVE: CONOCER LA LGICA QUE INSPIRA A LOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO

A lo largo de la historia, la humanidad ha sabido disear bsicamente dos modelos de enjuiciamiento. Si bien de manera impropia, la doctrina procesal denominaalosdosgrandesdiseosdeenjuiciamientocomoPrincipioInquisitivoy
37
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Cmo se hace un proceso, Juris, Rosario, 2005, p. 16. El clebre procesalista italiano remarca y enfatiza nuestro punto de partida sealando de manera magistral que tanto es as que la libertad vale ms que la vida, como lo sabe quien por ella rehusa a la vida. 38 BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,AdHoc,BuenosAires,2005,p.39 39 Cfr.AGAMBEN,Giorgio,EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004,p.63
93
PrincipioAcusatoriorespectivamente.Enrigordeverdadnosetratandeprincipios sinodeverdaderossistemas 40 . Ese es el motivo principal por el cual el maestro Alvarado Velloso prefiere hablar de sistema inquisitivo y sistema acusatorio para hacer referencia a los dos modelosdeenjuiciamientosurgidoshistricamente. Repasemos brevemente la lgica sobre la que se edifica cada uno de los sistemasdeenjuiciamientodesuerteadeterminarculdeellosresultacompatible con los postulados democrticos y republicanos que sostienen el Estado de Derecho.
6.1SISTEMAINQUISITIVO Muyagrandesrasgos,puededecirsequeelsistemainquisitivosegestahacia el ao 1000 de nuestra era fundamentalmente para hacer frente a las numerosas herejas que negaban el dogma catlico y dinamitaban los cimientos de la institucionalidaddelaIglesiacatlica. Para enfrentar las herejas, se designaron jueces pesquisidores o inquisidores facultados a actuar de oficio persiguiendo a las personas sospechadas de alguna hereja(primero)ydealgndelito(despus) 41 . Enconsecuencia,elmtododeenjuiciamientoquesedesarrollbajolalgica inquisitorial, conceba (en rigor, concibe)al proceso como una herramienta a favor de la pretensin punitiva del Estado, con lo cual, el procesado no es sujeto sino objetodelainvestigacin. Los rasgos caractersticos del sistema son resaltados por el filsofo francs Michel Foucault de forma tan grfica como escalofriante cuando dice escrita, secreta, sometida, para construir pruebas, a reglas rigurosas, la instruccin penal es una mquina que puede producir la verdad en ausencia del acusado. Y por ello mismo, aunque en derecho estricto no tena necesidad, este procedimiento va a tender necesariamente a la confesin (pues) la nica manera de que este procedimiento pierda todo lo que lleva en s de autoridad unvoca, y se convierta en una victoria efectivamente obtenida sobre el acusado y reconocida por l, el solo modo de que la verdad asuma todo su poder, es que el delincuente tome a su
40
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Los Sistemas procesales, publicado en la revista El Debido Proceso,Ediar,BuenosAires,2006,pp.290. 41 Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,IntroduccinalEstudiodelDerechoProcesal,RubinzalCulzoni, SantaFe,2000,TomoI,pp.6466.
94
cuenta su propio crimen, y firme por s mismo lo que ha sido sabia y oscuramente construidoporlainstruccin 42 A esto se le suma el hecho de que el sistema inquisitivo instaur y legitim el tormentocomoformadeobtenerlaconfesindelreoyconfirmaraslaacusacin. EnpalabrasdeBeccariaUnacrueldad,consagradaporelusodelamayorpartede las naciones, es el tormento del reo mientras se instruye el proceso, bien para obligarle a confesar el delito, bien por causa de las contradicciones en que haya podidoincurrir,oparadescubrirloscmplicesquepuedahabertenido,oporcierta metafsica e incomprensible purgacin de infamia o, finalmente, por otros delitos enquepudierahaberincurrido,auncuandonoseleacusaradeellos 43 Si bien en la actualidad, fundamentalmente desde la cada de los regmenes totalitariosqueazotaronalahumanidaddurantelaprimeramitaddelsigloXX,los avances en materia de derechos humanos lograron erradicar la tortura y los supliciosdelrepertoriopunitivo(oficial)delEstado,nosepuedeobviarelhechode que la lgica sobre la cual se estructura el sistema inquisitivo sigue siendo la misma 44 , es decir, quien ejerce el poder pblico no encuentra lmites para enmarcarsuactuacinpuesenelfondo,dentrodeesteesquema,elfinjustificalos medios. Esa es la razn principal por la cual el sistema de enjuiciamiento inquisitivo resulta enteramente incompatible con la idea de Repblica y con el concepto de Democracia tal como se mostrar ms adelante. Sin embargo, decidimos hacer unabrevereferenciaalmismopuesenltimainstancia,elmodeloquejustificaque en determinados casos el poder pblico avance sobre los ciudadanos, cuenta con elrespaldodeunsectorampliodeladoctrinasinadvertirqueellorieconlalgica quesostieneelmodelodemocrticoyrepublicano. Dimensionar los rasgos que distinguen a cada uno de los sistemas de enjuiciamientos surgidos histricamente resulta de fundamental importancia para dimensionar la conexin existente entre proceso, Repblica y Democracia pues de esa forma, se puede contar con mayores insumos para combatir el amplio repertoriodejustificacionesque,desdeelsistemadeenjuiciamientoinquisitivo,se brinda para cercenar derechos individuales 45 en nombre de entelequias difusas
42
FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar Nacimiento de la prisin, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004, pp. 4344. 43 BECARRIA,Cesare,Tratadodelosdelitosylaspenas,Juris,Rosario,2006,p.55. 44 Cfr. MONTERO AROCA, Juan, Ideologa y Proceso Civil , artculo publicado en la Revista El Debido Proceso,Ediar,BuenosAires,2006,pp.251312. 45 GARGARELLA, Roberto, Carta abierta sobre la intolerancia, Siglo XXI, Buenos Aires, 2006, p. 18. El constitucionalista argentino, citando a Dworkin, seala que los derechos deban ser vistos como cartas de triunfo frente a cualquier reclamo hecho en nombre del bien comn. Y aade, parafraseando a Petracchi, que en la Argentina (en rigor en cualquier pas de Latinoamrica agrego yo) la idea de bien comn haba funcionado habitualmente como caballo de Troya para
95
como el bien comn, el inters general, la supremaca constitucional o la razndeEstado. 6.2SISTEMAACUSATORIOODISPOSITIVO En trminos histricos y ms all de las limitaciones referidas a la falta de datos rigurosos acerca de la evolucin jurdica, puede afirmarse que en un comienzo, las disputas de orden judicial se resolvan en funcin a un esquema bastante similar al que hoy manejamos como debido proceso 46 , es decir, dos personas que sometan su conflicto a la resolucin de un tercero cuya autoridad erarespetadayacatada. Assemanejaronlosconflictosentreciudadanos 47 hastaaproximadamenteel Siglo XII de nuestra era 48 , poca en la que el paradigma vigente cambia en forma radicalconlairrupcindelsistemainquisitivo. De cualquier manera, lo que interesa remarcar es que un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueas absolutas del impulso procesal (por tanto, ellasson quienes deciden cundo activar oparalizarla marcha del proceso), y son los que fijan los trminos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen. Tal cual se ve, priva en la especie una filosofa absolutamente liberal que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema. Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes as como conformarse con los medios de confirmacinqueellasaportanydeberesolverajustndoseestrictamentealoque
canalizar impulsos autoritarios () porque era invocada con frecuencia para cercenar derechos individuales, a la luz de las convicciones morales o personales de los agentes del gobierno de turno 46 Siguiendo las enseanzas de los Maestros Briseo Sierra y Alvarado Velloso, concebimos al Proceso nica y exclusivamente como un mtodo de debate pacfico y dialctico, con rango constitucional, en virtud del cual dos personas, debatiendo en perfecto pie de igualdad, ante un tercero imparcial, impartial e independiente, dirimen un conflicto intersubjetivo de intereses cuya existencia es afirmada por el que ostenta la condicin de actor y resistida por quien acta como demandado. Cfr. BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, 2 Edicin, Industria editorial mexicana(Harla),MxicoD.F.,1995;yALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.p.44. 47 Cfr.PLATN,ApologadeScrates,EditorialAlba,Madrid,2000,pp.549.Laobracitadagraficaen forma tan brillante como dramtica el carcter eminentemente dispositivo del debate que, con motivodeunacontroversiajudicial,mantenanlosciudadanosenfrentadosyaenelSigloVA.C.. 48 Cfr.FOUCAULT,Michel,Laverdadylasformasjurdicas,Gedisa,Barcelona,2003,pp.8689.
96
es materia de controversia en funcin de lo que fue afirmado y negado en las etapasrespectivas 49 Los rasgos caractersticos de ambos sistemas de enjuiciamiento que fueron puestos de manifiesto, posibilita que afirmemos que un proceso respetuoso de la Constitucin, la Repblica y la Democracia, debe enrolarse en el sistema de enjuiciamiento acusatorio pues es el nico que verdaderamente prioriza la dignidad y la libertad del ciudadano sin sacrificar la eficacia del Estado que simplemente, debe prodigarse ms y mejor en la tarea de llevar adelante su pretensinpunitiva.
7. QUINTACLAVE:REPBLICAYDEMOCRACIA
Definidos los aspectos generales y el marco terico que deben ser tenidos en cuenta para Constitucionalizar el proceso, lleg el momento de referirnos a dos conceptos claves que son los que a la postre definen al Estado de Derecho. Las bases tericas tendientes a Constitucionalizar el proceso deben considerar en un primersimoplanoalaRepblicayalaDemocracia. Eltratamientodeesosejestemticosposibilitarcomprenderacabadamente tanto la funcin del proceso dentro del sistema como as tambin, cules son los lmitesalaactividaddejuzgar.Deestaforma,sermsfcilverificarsienelmarco de una Repblica, el discurso muchas veces demaggico de hacer justicia, buscarlaverdadomantenerelordenpblico,justificaonoquelosciudadanos consientan la desnaturalizacin del proceso exponindose a actuaciones potencialmentepeligrosasparasulibertadyladignidad. Antesdeingresaraldesarrollodelosejestemticospropuestos,corresponde unaltimaprecisin.Laideadeexplicarporseparadolosrasgosconceptualesque caracterizan a una Repblica y a una Democracia no es azarosa sino por el contrario,totalyenteramentedeliberada. Si bien somos plenamente concientes que un sector tan numeroso como prestigioso de la Doctrina poltica entiende a ambos trminos como equivalentes 50 , por nuestra partesiguiendo las enseanzas del maestro Alvarado Velloso 51 y otros como l entendemos que existen sutiles pero importantes diferencias entre ambos vocablos sin que ello implique que se excluyan, ms bien
49 50
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.,p.63. Cfr.DAHL,Robert,Lademocraciaunaguaparalosciudadanos,Taurus,BuenosAires,1999,p.24 51 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garanta constitucional, Zeus, Rosario, 2003,p.12
97
todo lo contrario, pues en definitiva, se complementan estableciendo una simbiosisqueposibilitaelfuncionamientodelsistema. 7.1REPBLICA La palabra Repblica es de origen y raigambre latina. Est formada por la conjuncin de dos palabras res, que en latn significa asunto o cosa y publicus que, en el mismo idioma, significa pblico. Es decir, la palabra Repblica quiere decircosaoasuntopblico. El politlogo Robert Dahl nos informa que aproximadamente en el mismo perodo en el que el gobierno popular fuera introducido en Grecia (507 a.C), hizo tambin su aparicin en la pennsula italiana, en la ciudad de Roma. Los romanos sinembargo,decidierondesignarasusistemaconelnombrederepblica 52 No podemos profundizar lo relativo al desarrollo, evolucin, saltos y retrocesos que tuvo a lo largo de la historia el modelo republicano pues hacerlo desbordara los lmites que nos hemos fijado. Vale recordar que la propuesta simplementeapuntaaesbozaralgunasclavesqueposibilitenrelacionarelproceso con la Repblica y la Democracia en la inteligencia que ese es el camino para ajustarelmtododeenjuiciamientoalosmandatosdelaConstitucin. De cualquier manera, no resulta desacertado sealar que luego de varios siglos de permanecer en el olvido, la idea de establecer un modelo republicano de gobierno volvi a cobrar protagonismo en el Renacimiento. Robert Dahl explica este fenmeno de manera brillante cuando dice Como una especie extinta que resurge despus de un cambio climtico masivo, el gobierno popular comenz a reaparecer en muchas ciudades del norte de Italia en torno al 1100 d.C. Una vez ms, el gobierno popular se desarroll en ciudades Estado relativamente pequeas, no en grandes regiones o pases. Siguiendo una pauta ya familiar en Roma y que luego se repetira durante la aparicin de los modernos sistemas de gobierno representativo, la participacin en los cuerpos gubernamentales de las ciudades Estado se restringi en principio a los miembros de las familias de las clases altas; nobles, grandes terratenientes y similares. Pero a su debido tiempo, residentes urbanos de menor nivel socio econmico comenzaron a reclamar el derechoaparticipar.Gruposdelosquehoyllamaramosclasesmedias()nosolo eran ms numerosos que los de las clases altas dominantes, sino tambin capaces deorganizarseasmismos 53
52 53
DAHL,Robert,Lademocracia,ob.cit.,p.19 Ibdem,pp.2122
98
CiertoesquehaciaelsigloXIVdenuestraeraelgobiernorepublicanovolvia ceder ante los enemigos de la libertad, pero de cualquier manera, lo que interesa resaltar para los fines de este trabajo es que a partir del siglo XVIII, con el nacimiento de la Constitucin americana y el mpetu inyectado por la Revolucin francesa, el modelo republicano se institucionaliz sobre la base de la estricta divisindepoderes,delaparticipacinciudadanaydelcontrolylmitesalejercicio del poder pblico en todas sus esferas entre las que se cuenta el poder judicial y dentrodestelaactividaddelosjueces. En este sentido, el procesalista argentino Gustavo Calvinho refiere Ya importantes pensadores del siglo XVII difundieron al republicanismo como una teora de tinte progresista que servira como antdoto a la concentracin autocrtica del poder, a la vez que busca la conformacin de una comunidad poltica sostenida por la igualdad y la libertad. El mantenimiento institucional partedelrespetoalaley,gestndosedeestemodolaideamodernadelEstadode Derecho. 54 Esos son los aspectos que necesariamente deben ser tomados en cuenta pues, como nos advierte el Maestro Alvarado Velloso cuando denuncia las numerosas extralimitaciones en la que, con cada vez mayor frecuencia, incurren los jueces, lo importante es reparar en la moderna idea de repblica, donde existe intercontrol de poderes y se encuentra tan olvidada en este rincn del continente 55 . Tanimportanteresultaparaelsistemamantenercontroladoalpoderpblico en todas sus esferas, que ya los padres del constitucionalismo norteamericano dedicaron mucha tinta, mucha saliva y en algn caso mucha sangre, a debatir en tornoalmodelodeEstadoideal.Nosindificultad,losfederalistaslograronaprobar unsistemarepublicano 56 quesindudaprotegealciudadanoensuindividualidadal tiempo que regula y limita en forma clara el poder que el sistema confiere a determinadosfuncionarios,v.g.,losjueces. Dicha proteccin es sumamente importante para un Estado de Derecho, porque gracias a la misma los ciudadanos quedan a resguardo tanto de la llamada tirana de las mayoras como as tambin de todo aquel que cumple el rol de autoridad o ejerce el poder sea en el ejecutivo, en el legislativo o en el judicial. De
54 55
CALVINHO,Gustavo,Elsistemaprocesaldelademocracia,SanMarcos,Lima,2008,p.39 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garanta constitucional, Zeus, Rosario, 2003, p.12 56 Cfr. HAMILTON, A; MADISON J; y JAY, J, El Federalista, N 10, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2006, pp. 3541. En este tramo de la obra citada, Madison aboga por una estructura republicana como mejor alternativa para organizar el gobierno de la unin remarcando la importancia de controlar las tendencias facciosas que desde el poder muchas veces pretenden imponersuexclusivavoluntadalmargendelasreglasdelsistema.
99
esta manera, por fin el sistema republicano pudo institucionalizar el poder y encorsetarlo a estrictos parmetros cuya inobservancia posibilita que cada individuohagavalersusgarantasfrentealosexcesos. La lgica que sirve de motor al modelo republicano, esto es, otorgar mecanismos de proteccin individual a los ciudadanos frente a los potenciales y eventuales abusos del poder pblico en todas sus formas (legislativo, ejecutivo y judicial) ya haba sido anticipada por los padres del Estado moderno 57 quienes a no dudarlo fueron tambin los precursores del movimiento que culmin con el constitucionalismodemocrticoyrepublicano. Ciertoesqueensusorgenes,estosmecanismoslimitantesdelpoderpoltico se centraron ms en el ejecutivo y el legislativo que en el poder judicial, el cual, en trminos histricos, fue evolucionando recin a partir de ese momento como poder independiente y a partir de all concebido como rgano contralor de los dems poderes (intercontrol) y protector de los derechos y garantas individuales. Sin embargo, no es menos cierto que desde entonces, la teora constitucional comenz a insistir sobre la importancia de recortar y limitar los poderes a las personasqueadministranelpoder,seadesdeelejecutivo,seadesdeellegislativo, seadesdeeljudicial. Precisamente, la idea que preside nuestra propuesta busca poner el acento con respecto a ste ltimo, dado que, si proceso y Repblica son trabajados por cuerda separada, se facilita el desbordamiento de lmites por parte de la autoridadquiendeestaforma,nosolodejadeobservarlasreglasconstitucionales que estructuran el debidoproceso,sino loque es msgrave an,poneen riesgo la libertad, la dignidad, la individualidad, la igualdad de oportunidades y la soberana de los ciudadanos que, en una Repblica, tienen en sus manos autogestionar sus derechos.
57
Si bien Maquiavelo en su obra El prncipe (1513) no desarroll un tratado acerca de teora del Estadosinomsbiendelpoder,puededecirsequefueapartirdelquelaconcepcinrespectoala legitimidad del poder pblico da un vuelco importante en la historia. Thomas Hobbes, en su Leviatn (1651), obra que a pesar de ser cuestionable si consideramos que el autor justifica el modelodeEstadoabsoluto,tuvoelgranmritodebajarelpoderdelmundodivinoyubicarloenel mundo terrenal. Sin embargo, quien verdaderamente sent las bases para el moderno Estado republicano, democrtico y constitucional fue John Locke quien escribi varios Tratados acerca del gobierno civil donde defiende la idea del pacto entre los ciudadanos. Muy especialmente, en el Segundo Tratado (1689) es que concibe la moderna idea de democracia, divisin de poderes y Constitucin. All tambin se empieza a hablar por primera vez de los derechos humanos y lo ms importantealmenosparalosfinesdeestainvestigacinseproponeunaclaradivisindepoderes que termin complementndose con el gran trabajo desarrollado por Montesquieu en El espritu de las leyes (1748). As, Locke, por derecho propio y parafraseando a Christiane Zschirnt es el padre intelectual de la primera democracia implantada en el mundo: la de los Estados Unidos de Amrica. La proclamacin de los derechos democrticos bsicos alude a Locke, quien expres que todos los hombres tienen derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. Cfr. ZSCHIRNT, Christiane,Librostodoloquehayqueleer,Taurus,BuenosAires,2004,p.84.
100
El propio Montesquieu lo entendi as y por eso sostuvo que El pueblo que detenta el poder soberano debe hacer por s mismo todo aquello que pueda hacer bien;loquenopuedahacerbienloharpormediodesusministros 58 . La sentencia extrada del Espritu de las leyes se ajusta de manera perfecta a todo lo atinente al rol de los jueces en el marco republicano puesto que las propias Constituciones, al estructurar las reglas que distinguen el debido proceso, loquehacenenelfondoesestablecerunagua,trazarelcaminoparaqueseanlos ciudadanos interesados (no la autoridad) los que por s mismos dira Montesquieu y en base a sus intereses, ejerciten sus derechos. Consecuentemente, los jueces no tienen por qu extralimitarse en sus funciones siendo que desde la propia norma fundamental se garantiza al ciudadano la posibilidad de obtener resultados sin necesidad de que se tengan que sacrificar las garantasqueoperancomolmitesalejerciciodelpoderpblico. 7.2DEMOCRACIA Atendiendo a que la propuesta pasa por aportar ciertas claves que posibiliten Constitucionalizarelprocesoenlaseguridadquedeese modoelciudadanoqueda a resguardo de potenciales abusos de parte de los que ejercen el poder pblico, sobre todo los jueces, resulta de fundamental importancia esbozar algunos lineamientos que nos permitan, graficar primero y comprender despus, qu debemosentendercuandohablamosdedemocracia. Paradjicamente, la tarea de caracterizar a la democracia se presenta harto compleja 59 pues, como nos lo recuerda Dahl Irnicamente, el mismo hecho de que la democracia posea una historia tan dilatada, ha contribuido a la confusin y al desacuerdo, pues democracia ha significado muchas cosas distintas para gentediferenteendiversaspocasylugares. 60 . Tanto es as, que a pesar de que criticamos con firmeza los excesos que cometen a diario los juzgadores, no podemos dejar de reconocer que por diversas razones (igualmente atendibles pero no por ello constitucionales), muchos de los jueces que violentan los principios del proceso con ciertas actuaciones, en rigor de verdadnisiquieraadviertenelquiebresistmicoqueellorepresentaparaelEstado
58
MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, Ediciones Orbis, Barcelona, Libro II, Captulo II Del gobiernorepublicanoydelasleyesrelativasalademocracia,1984,p.37 59 SARTORI, Giovanni, Qu es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 21. El prestigioso politlogosealaqueelproblemadedefinirlademocraciaesmucho mscomplejo(pues)entre lapalabraysureferencia,entreelnombreylacosa,elpasoeslargsimo 60 DAHL,Robert,Lademocraciaunaguaparalosciudadanos,Taurus,BuenosAires,1999,p.9.
101
de Derecho e inclusive, algunos de ellos actan en nombre de la democracia y hastaestnconvencidosquelehacenungranfavorasta. Seala Sartori que Definir la democracia no es nada simple ni fcil. Democracia es una palabra que se usa en largos discursos. Al desarrollar los planteamientos, debemos cuidarnos de toda clase de trampas. La insidia de fondo y siempre recurrente es el simplismo y por ello (en frase de Lenin) la enfermedad mortal del infantilismo. Es cierto que se debe hacer fcil, en lo posible, la idea de democracia, ya que la ciudad democrtica exige, ms que cualquier otra, que sus propios principios y mecanismos sean generalmente entendidos. Pero de mucha simplificacintambinsepuedemorir.Elnicomododeresolverlosproblemases conocindolos,sabiendoqueexisten 61 Los aportes tericos y la visin profunda del constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya pueden ayudarnos en la tarea de superar la paradoja remarcadaporDahlyladificultadexpuestaporSartoriparanoreducirelvocabloy por el contrario, establecer con claridad los rasgos que mejor caracterizan a una democracia. En este sentido, Amaya nos ensea que La teora se ha interrogado desde siempresobrequeeslademocracia?,coincidiendocomoanticipamosqueesun concepto complejo y multvoco. Es que la democracia posee distintas aristas, las cuales podemos simplificar en la extensin de sus aspectos material y formal. La democracia en su sentido material es sin duda un sistema poltico que intenta hacer efectivas la igualdad y la libertad. El origen etimolgico de la palabra democracia (demos: pueblo, kratos: poder) expresa completamente su significado. Lademocraciaeselpoderdelpueblo,esdeciraquellaformadegobernarenlacual eselpuebloquiengobierna.Perodesdelaantigedad,tambinsignificaalgoms, es el rgimen de la libertad y de la igualdad de derechos entre los ciudadanos. Como bien seala Vronique FabrAlibert no estamos ante una sociedad autnticamente democrtica mas que cuando las libertades fundamentales son efectivamentegarantizadas.Lademocracianoessolamenteunamaneradeserde lasinstitucionessinoalgomas,yaquepuedeserunaexigenciamoral.Ademsde su aspecto material o sustancial, la democracia tambin posee un aspecto formal: es un conjunto de procedimientos de decisin. No podemos reducir la democracia a los procedimientos, pero tampoco olvidar que necesita y exige de tcnicas de decisin,deprocedimientosydeinstitucionesconcretas. 62 Adherimos plenamente a la caracterizacin formulada por Amaya, quien, en resumidas cuentas, nos dice que debemos entender a la democracia desde dos
61
62
SARTORI,Giovanni,ob.cit.,p.30. AMAYA, Jorge Alejandro, De mayoras y minoras en la democracia, artculo publicado por la AsociacinArgentinadeDerechoConstitucional,AoXXI,N197,julio/diciembrede2006.
102
perspectivas; por un lado, como un conjunto de procedimientos tendiente a regular la toma de decisiones entre los ciudadanos (democracia formal, procesal o jurdica); y por otra parte acaso ms importante tambin como un sistema poltico que se muestra capaz de hacer efectivas la igualdad, la libertad y la dignidaddelaspersonas(democraciasustancialomaterial). Deesemodo,nosoloselograzanjarladisyuntivaexcluyentequeintrodujera Madison 63 cuando priorizabael concepto de Repblicapor sobre el de democracia pura,sinoqueadems,seenfatizanaspectosrelacionadosconlaautonomadelos ciudadanos, con el respeto a las garantas constitucionales, con el Estado de derechoyconloslmitesnecesariosquedebenconteneralpoderpblico 64 . Para comprender el rol del proceso como de los jueces en el Estado de Derecho, deviene imprescindible entender a la democracia de la manera descrita por Jorge Alejandro Amaya pues solo de ese modo se podr manejar la estrecha conexinqueexisteentrelaDemocraciaylaley 65 omejor,entrelaDemocracia,la Constitucinyelproceso. A partir de dicha conexin, resultar obvio que, cuando los jueces se apartan de las reglas que desde la Constitucin Nacional estructuran el debate judicial, no hacen ms que pasar por sobre los principios republicanos que regulan el debido procesogenerandoconelloundaotremendoalEstadodeDerecho. Si bien se analiza, la democracia republicana se muestra tambin como un sistema de lmites a los diversos poderes del Estado. Dichos lmites quedan claramente definidos en las Constituciones Nacionales en donde a los jueces, en rigor, a todo el poder judicial, se les impone el deber de mantenerse imparciales conrespectoalaspartesdeunjuicio. Para garantizar la imparcialidad querida por el constituyente, se estructura todounsistemadedebateque,entreotrascosas,prevqueelimpulsoprocesales potestadexclusivadelosciudadanosquesometensuconflictodeinteresesanteel rganojurisdiccional.Consecuentemente,silosjuecesymagistradosnoobservan el deber de imparcialidad al que se hallan sometidos, no hacen otra cosa ms que invertir la frmula de privilegio que John Rawls mostr en su Teora dela Justicia,
63
Cfr.HAMILTON,A;MADISONJ;yJAY,J,Elfederalista,NX,FondodeCulturaEconmica,Mxico D.F.,2006,p.39 64 SARTORI, Giovanni, Qu es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 39. El lcido pensador seala Quiero decir que aquel pueblo est legitimado para mandar conforme a la regla mayoritaria, en tanto ejerza su poder dentro de los lmites determinados en cuanto entren en juegoelementosdeltodoextraosalavoluntadpopular. 65 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Democracia y el lugar de la ley, Discurso pronunciado en fecha26desetiembrede2001,consultadoenhttp://campus.academiadederecho.org/news
103
al preguntarse acerca de qu debe prevalecer en una sociedad bien ordenada: sila bsquedadelobueno(logood)oladelderecho(loright) 66 Si se pretende introducir claves tericas que coadyuven en la tarea de Constitucionalizar el proceso no se puede dejar de lado al rgimen democrtico. Esto es as, por cuanto que dentro de ste todo el sistema gira en torno al ciudadano, es decir, es el ciudadano (y no las autoridades que ejercen el poder) quien ocupa un lugar prioritario en el esquema. Esa es la razn de ser de la cantidad de garantas y lmites contemplados en los ordenamientos fundamentales de los Estados democrticos. Garantas y lmites que justamente son avasallados por los jueces cuando se apartan de las reglas que estructuran el proceso. El afn de protagonismo de los magistrados que sobrepasan los lmites del debidoprocesosopretextodeprotegerelordenpblicoriecontodalaestructura ylalgicaquesostienenaunaDemocraciaseriaenlacual,losqueejercenelpoder pblico deben respetar en todo momento la divinidad y la libertad de los ciudadanos aunque ello implique soportar eventualmente una cuota de impunidad 67 . De ah la importancia de concebir a la democracia como un rgimen que apunta y protege al ciudadano y no como un esquema que posibilita que los que ejercen el poder puedan aplicar su voluntad por encima de las normas legales y constitucionalesvigentessopretextodecontarconlamayora.
8. SEXTACLAVE:CONTROLYLMITESALEJERCICIODELPODERPBLICO
Lapremisafundamentalsobrelacualseestructuraunrgimendemocrticoy republicano de gobierno reposa en el ideal que el pueblo debe estar representado enlostrespoderesdelEstado 68 . EnelmbitoqueataealPoderJudicial,larepresentacinpopularalcanzasu punto mximo cuando las Constituciones contemplan la institucin del juicio por jurados. Atendiendo a que los miembros del poder judicial carecen de legitimidad popular de origen puesto que los jueces no son electos por los ciudadanos, el
66
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ElDebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003, p.12 67 Cfr.SUPERTI,Hctor,DerechoProcesalPenalTemasconflictivos,Juris,Rosario,2000,p.58. 68 Cfr. GRANILLO FERNNDEZ, Hctor, El juicio por jurados en materia civil Un mandato todava incumplido en Latinoamrica, Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de Santiago de Chile en el mes de setiembre de 2007. Consultado en:http://www.institutoderechoprocesal.org/index.cgi
104
sistemapoltico republicanocontempl la figura del jurado comogarantapara los justiciables ya que de este modo, las decisiones en materia judicial tambin son tomadas por el soberano y no por una sola persona con perfil tcnico, disminuyndose de este modo el margen de eventual arbitrariedad y de posible abuso que se genera cuando las decisiones son tomadas nicamente por quien ejerceelpoder. Sin embargo, la institucin del juicio por jurados no es la nica exigencia del sistema republicano para consolidar un Poder Judicial coherente con los valores y principios democrticos. En efecto, desde sus orgenes, el modelo republicano se caracteriz por establecer un marco de garantas y lmites para que el ciudadano pueda efectivamente controlar la actuacin de quienes ejercen el poder en cualquieradesusfacetassintemorarepresalias. En consecuencia, la falta de previsin constitucional de la institucin del jurado, no implica que los jueces tengan carta blancaparadecidir al margen de las reglas que articulan el mtodo de enjuiciamiento vigente en una Repblica pues existenmuchasotrasprevisionesconstitucionalesqueapuntanacontenerylimitar lospoderesdeljuzgador. Cierto es que el sistema republicano se estructura sobre la base que el gobiernoesejercidoporlospodereslegislativo,ejecutivoyjudicialenunmarcode separacin, equilibrio, coordinacin y recproco control 69 . Cuando se intenta caracterizar a una Repblica, esa es la idea ms difundida, es decir, se recurre siempre al recproco control entre los poderes del Estado. Sin embargo, un soporte no menos importante de todo el sistema est dado por el control que realizanlospropiosciudadanoshaciaelejerciciodelpoderomsespecficamente, haciaquienesejercenelpoderencualquieradesusmanifestaciones 70 . Lollamativodelcasoesqueengeneral,elcontrolciudadanohaciaelejercicio del poder es trabajado nicamente en funcin al poder poltico, ergo, hacia el poder ejecutivo y el poder legislativo. Sin embargo, el sistema republicano establece tambin claros mecanismos de control que tienen por objeto limitar la actuacindelosmiembrosdelpoderjudicial. Elderechoosisequierelaobligacindelosciudadanosdecontrolaralostres poderes del Estado es inherente al sistema republicano y democrtico de
69 70
Asloestableceenformaexpresa,porejemplo,laConstitucindelParaguayensuart.3. Cfr.VALADS,Diego,Elcontroldelpoder,UNAMEDIAR,BuenosAires,2005,p.206.Enelpasaje citadodelaobra,elautorreferidosealademaneralcidaqueconloslmitesalpoderenrealidad se trata de preservar una de las caractersticas de la soberana: slo el pueblo puede ejercer la plenituddelasfuncionesdelpoder.
105
gobierno 71 . Varios son en este sentido los mecanismos constitucionales previstos para que los ciudadanos puedan efectivamente exigir la rendicin de cuentas y limitarelejerciciodelpoderalasautoridades 72 . Toda Repblica, todo Estado de Derecho, todo rgimen constitucional respetuoso de las garantas de los ciudadanos, articula un entramado complejo de derechos y obligaciones, deberes y facultades, lmites y potestades que tienen como objetivo armonizar la siempre tirante relacin que se genera cuando se enfrentan la eficacia del ejercicio del poder por un lado y el respeto a la dignidad y libertaddelaspersonasporotro.Laingenierarepublicanatomamuyen cuentala lgica del poder pues como lo anticip James Madison en su momento no puede negarse que el poder tiende a extenderse y que se le debe refrenar eficazmente paraquenopasedeloslmitesqueseleasignen 73 . En cuanto a control y lmites a la autoridad, con respecto a quienes ejercen efectivamente el poder en el mbito judicial, las Constituciones que edifican una Repblicasonms exigentes an pues losmecanismos de control no se agotan en las instituciones extrapoder diseadas para el efectosino que incluso van msall alposibilitarquecadaciudadano,enformapersonaleindividual,puedalimitar,en cadacasoconcreto,elejerciciodelpoderdelosjueces. Los principios y garantas constitucionales, el llamado debido proceso judicial,eldeberdeimparcialidaddeljuzgador,elrgimendispositivooacusatorio de debate, etc., son solo parte de la importante cantidad de previsiones vigentes en un Estado de Derecho y que apuntan a mantener a los jueces dentro del marco legal para de ese modo evitar abusos o excesos que son propios de los Estados autoritarios. Dicho de otra y parafraseando al Constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya Esto implica que la Democracia Constitucional conlleva un conjunto de derechos y libertades fundamentales, que actan como corazas protectoras de la individualidad contra la amenaza mayoritaria 74 y agregamos nosotrostambincontralaamenazadequienesejercenelpoder. En este contexto, corresponde destacar que para que el proceso sea verdaderamente democrtico y republicano, no puede ser concebido como una herramienta a favor de la pretensin punitiva del Estado sino como un mtodo de
71
Cfr. ODONNELL, Guillermo, Accountability horizontal: la institucionalizacin legal de la desconfianzapoltica.Revistadereflexinyanlisispoltico,N7.BuenosAires,2001,p.50 72 Si bien las previsiones constitucionales son contingentes y pueden variar de un Estado a otro, las principales instituciones que apuntan al control del poder son: Elecciones peridicas, Contralora General, Ministerio Pblico, Defensor del Pueblo, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, Interpelaciones,AudienciasPblicas,TribunaldeCuentas,etc. 73 HAMILTON, A.; MADISON, J. y JAY. J., El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., segundaedicin,segundareimpresin,2006,p.210. 74 AMAYA, Jorge Alejandro, Mayoras y Minoras en la democracia, Diario La Nacin de Argentina, publicadoenfecha15dejuliode2007.
106
debate pacfico y dialctico, a travs del cual, dos personas, actuando en perfecto pie de igualdad, dirimen sus conflictos intersubjetivos de intereses en base a ciertas reglas claras preestablecidas constitucionalmente y lo hacen, ante un tercero que acta como autoridad y por ende se debe mostrar imparcial, impartial eindependiente 75 .
9. EPLOGOPERONOFINAL
Sobre la base de las diversas claves tericas que han sido expuestas y que consideramos deben ser tenidas en cuenta para lograr armona y coherencia entre el proceso y la Constitucin o lo que es igual, entre el proceso, la Repblica y la Democracia, podemos afirmar que todo aquel que consienta que los jueces se aparten del deber de imparcialidad y de las reglas que estructuran el diseo de enjuiciamiento, lo que hacen es violentar el sistema democrtico y republicano de gobierno al posibilitar que se avasallen las garantas que mantienen a los ciudadanosaresguardodepotencialesabusosdepoder. Al hablar de garantas nos referimos a lo que el jus filsofo italiano Luigi Ferrajoli denomina garantas primarias, que son segn el autor de referencia loslmitesyvnculosnormativososea,lasprohibicionesyobligaciones,formales ysustancialesimpuestos,entuteladederechos,alejerciciodecualquierpoder 76 . Ponemos el acento en las llamadas garantas primarias pues, en el marco de un sistema democrtico y republicano de gobierno, el poder judicial funda su legitimacinsobrelabasedelrespetoalasmismas 77 . Consecuentemente, cualquier exceso en detrimento de las garantas primarias rompe el esquema democrtico y automticamente hace que los que ejercenelpoderpierdanlalegitimidadquelesposibilitocuparelespaciodesdeel cual despliegan ese poder. Eso es exactamente lo que ocurre con los jueces y magistrados que, deciden cumplir con su rol sin sentirse vinculados a los lmites previstosenelEstadodeDerecho. Destacamos una vez ms la importancia que tiene para los ciudadanos que los que ejercen el poder pblico en cualquiera de sus esferas, respeten en forma irrestricta determinados conceptos como democracia, repblica, Constitucin, Estado de Derecho, debido proceso, etc., pues solo a partir de ellos se puede proyectar realmente un modelo que ubique al hombre como centro y fin, a travs
75
ALVARDOVELLOSO,Adolfo,Introduccinalestudiodelderechoprocesal,RubinzalCulzoni,Santa fe,2000,TomoI,p.44. FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot,2000,p.132. 77 Ibdem,p.133
76
107
delcualseorganiceyseprotejademodoadecuadolosderechosylasgarantasde losciudadanos 78 . Consecuentemente, para que el proceso sea realmente coherente con los valores democrticos y republicanos consagrados en toda Constitucin que rija un verdadero Estado de Derecho, deben cumplirse fundamentalmente dos condiciones: 1) que las reglas constitucionales que articulan el mtodo de debate que el Estado pone a disposicin de los ciudadanos para que estos diriman sus conflictosdeinteresescomocompensacindelaconfiscacindelusodelafuerza, garanticen verdaderamente la independencia y la imparcialidad de los juzgadores; y, 2) que los encargados finales de resolver los litigios, ergo, los jueces y magistradosjudiciales,respetensinreservasysinexcepcionesposibleslasnormas constitucionales que regulan el proceso y que garantizan al ciudadano la posibilidaddecontrolarylimitarelejerciciodelpoder. Si bien se mira, bajo esta doble perspectiva, se advierte que las actuaciones divorciadasdeloslmitesdeaquellosquetienenasucargodirimirlosconflictosde intereses resultan incompatibles con un proceso democrtico y republicano pues los jueces, amparndose en nobles intenciones no pueden cometer excesos pues con ello, no hacen otra cosa ms que hacer tabla rasa de los principios sobre los quesearticulaunprocesosegnConstitucin. Deestaforma,losjueceshacenqueelEstadopierdaunaparteimportantede su legitimacin fundacional pues, si ste, a travs de aquellos, no va a respetar las pautas que, acerca del debido proceso establecieron los ciudadanos libre y responsablemente, las personas que conviven en una sociedad no tendran motivospararespetarlasreglasdeljuegoestablecidasdeantemanoparatodosen losdemsrdenesdelavidacomunitaria. Los jueces son los primeros que deben observar las reglas republicanas y democrticas que rigen un proceso segn Constitucin. Solo as se puede realmente garantizar la paz social y se asegura que quienes ejercen el poder no pasenporencimadelosmediosquelacomunidadreglparalograrciertosfines. En definitiva, como dice Horacio Rosatti citando a Bodn y a Nozik, lo que diferencia al Estado de una banda de delincuentes (o aun de la ms eficiente agencia de proteccin que pudiera crearse) es la legitimidad de los medios; es decir, el consenso previo de la poblacin para la utilizacin de los medios conducentes al logro de sus fines y la confianza apriorstica en su recta utilizacin. 79
78
79
CALVINHO,Gustavo,Elsistemaprocesaldelademocracia,SanMarcos,Lima,2008,p.37. ROSATTI,Horacio,ElorigendelEstado,RubinzalCulzoni,Santafe,2002,p.35.
108
BIBLIOGRAFA
AGAMBEN,GIORGIO EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004. AGUILAGRADOS,GUIDO Herejas Jurdicas Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin, EGACAL,Lima,2010. ALSINA,HUGO Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, BuenosAires,1957,TomoII. ALVARADOVELLOSO,ADOLFO Introduccinalestudiodelderechoprocesal,RubinzalCulzoni,SantaFe, 2000,Primeraparte. Introduccinalestudiodelderechoprocesal,RubinzalCulzoni,SantaFe, 2008,Terceraparte. ElDebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003. Prlogo a la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, Egacal,Lima,2006. LosSistemasprocesales,publicadoenlarevistaElDebidoProceso,Ediar, BuenosAires,2006. ALVAREZGARDIOL,ARIEL Derechoyrealidad:notasdeteorasociolgica,Juris,Rosario,2005. Lecciones de epistemologa Algunas cuestiones epistemolgicas de las CienciasJurdicas,UniversidadNacionaldelLitoral,SantaFe,2004. AMAYA,JORGEALEJANDRO Mayoras y Minoras en la democracia, Diario La Nacin de Argentina, publicadoenfecha15dejuliode2007. De mayoras y minoras en la democracia, artculo publicado por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Ao XXI, N 197, julio/diciembrede2006. Democracia vs. Constitucin? Cuando los jueces vienen marchando, artculo publicado por Editorial La Ley, Buenos Aires, en fecha 13 de febrero de 2008, consultado en http://www.jaamaya.com.ar/publicaciones/ BARRIOSDEANGELIS,DANTE ElProcesoCivil,t.II,Idea,Montevideo,1990,pp.44a58.
109
BECARRIA,CESARE Tratadodelosdelitosylaspenas,Juris,Rosario,2006 BENABENTOS,OMAR TeoraGeneralUnitariadelDerechoProcesal,Juris,Rosario,2001. BENJAMN,WALTER Tesis de Filosofa de la Historia, en Discursos interrumpidos, Taurus, Madrid,1979. BERIZONCE,ROBERTOOMAR El Poder Judicial en las recientes reformas constitucionales argentinas, RUDP,4/1997,pp.493504. BIDARTCAMPOS,GERMN Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires,1989. Leccioneselementalesdepoltica,Ediar,BuenosAires,5edicin,1999. ElDerechoConstitucionaldelpoder,Ediar,BuenosAires,1967 BINDER,ALBERTO IntroduccinalDerechoProcesalPenal,Ad.Hoc,BuenosAires,2005. Congreso Internacional de Juicio por Jurados en Materia Penal, La Plata, Argentina,Gama,BuenosAires,1998. BOBBIO,NORBERTO La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2004, 2 Edicin, 3 reimpresin. BOTTO,HUGO Inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer, Juris, Rosario, 2004. BRISEOSIERRA,HUMBERTO DerechoProcesal,EditorialCrdenas,MxicoD.F.,1969 CompendiodeDerechoProcesal,Humanitas,MxicoD.F.,1989. BUNGE,MARIO Las Ciencias Sociales en discusin una perspectiva filosfica, Editorial Sudamericana,BuenosAires,1999. Etica,CienciayTcnica,EditorialSudamericana,BuenosAires,1996.
110
CALAMANDREI,PIERO Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa Amrica,1962.
CALVINHO,GUSTAVO El sistema procesal de la democracia Proceso y derechos fundamentales,SanMarcos,Lima,2008. EstudiosProcesales,SanMarcos,Lima,2008. La pretensin procesal y la regla de congruencia, Ponencia ganadora del premio Humberto Briceo Sierra, VI Congreso Nacional de Derecho ProcesalGarantista,Azul,ao2004.
CARNELUTTI,FRANCESCO MetodologadelDerecho,ValletaEdiciones,BuenosAires,2003. Institucionesdelprocesocivil,Ejea,BuenosAires,1959. Cmosehaceunproceso,Juris,Rosario,2005
CHIOVENDA,GIUSEPPE PrincipiosdeDerechoProcesalCivil,Reus,Madrid,1922.
CHOMSKY,NOAM Elmiedoalademocracia,Crtica,Barcelona,2001.
CIUROCALDANI,MIGUEL La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas, Fundacin para lasinvestigacionesjurdicas,Rosario,2000.
COSSIO,JOSRAMN LaDefensadelaConstitucin.,Ed.Fontamara,Mxico,2000. Comentario al artculo 105 de la CPEUM. En Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada., tomo IV, Mxico, Porra/UNAM, 2003. COUTURE,EDUARDOJOS FundamentosdelDerechoProcesalCivil,BdeF,BuenosAires,2004. DAHL,ROBERT La democracia una gua para los ciudadanos, Taurus, Buenos Aires, 1999. DECOULANGES,FUSTEL La Ciudad Antigua Estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia yRoma, Traducido por M. CigesAparicio, El foro, BuenosAires, 2000.
111
DESCARTES,REN Discursodelmtodo,Edaf,Madrid,1982. ELY,JOHN Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional, Siglo delHombreEditores,Bogot,1997. FAYT,CARLOS Supremaca Constitucional e independencia de los jueces, Depalma, BuenosAires,1994 FERRAJIOLI,LUIGI DerechoyRazn,Teoradelgarantismopenal,Trotta,Madrid,1998. El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad Externado de Colombia,Bogot,2000. FERRERES,VCTOR Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,Madrid,1997. FOUCAULT,MICHEL Laverdadylasformasjurdicas,Gedisa,Barcelona,2003. VigilarycastigarNacimientodelaprisin,SigloXXI,BuenosAires,2004. FROMM,ERICH Elmiedoalalibertad,Paids,BuenosAires,2000. GARCABELANDE,DOMINGO El Control de Constitucionalidad de las leyes en el Per, En: Ius et Praxis, RevistadelaUniversidaddeLima,Lima,N13,ao1989. GARCADEENTERRA,EDUARDO La Democracia y el lugar de la ley, Discurso pronunciado en fecha 26 de setiembre de 2001, consultado en http://campus.academiadederecho.org/news GARGARELLA,ROBERTO Lajusticiafrentealgobierno,Ariel,Barcelona,1996. Cartaabiertasobrelaintolerancia,SigloXXI,BuenosAires,2006. CrticadelaConstitucinsuszonasoscuras,CapitulaIntelectual,Buenos Aires,2004.
112
GOLDSCHMIDT,WERNER Introduccin filosfica al derecho, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996,5reimpresin. GONZLEZ,KATTYAMABEL Garantas Constitucionales en el constitucionalismo iberoamericano, Intercontinental,Asuncin,2006. GRANILLOFERNNDEZ,HCTOR El juicio por jurados en materia civil Un mandato todava incumplido en Latinoamrica, Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de Santiago de Chile en el mes de setiembre de 2007. Consultado en http://www.institutoderechoprocesal.org/index.cgi GUMERATORAMOS,GLAUCO Jurisdio constitucional e reconhecimento incidenter tantum de inconstitucionalidade na Ao Civil Pblica, Processo Civil Coletivo.Coordinacin: Rodrigo Mazzei y Rita Dias Nolasco, Editora QuartierLatin,SanPablo,2005. HABERMAS,JURGEN Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. 4 ed. Trad. de Manuel JimnezRedondo.Ed.Trotta,Madrid,1998. HAMILTON,A.;MADISON,J.;YJAY.J. El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., segunda edicin,segundareimpresin,2006. HARO,RICARDO Elcontroldeconstitucionalidad,Zavalia,BuenosAires,2003. El control de constitucionalidad comparado y el rol paradigmtico de las cortes y tribunales constitucionales, en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1 ed., Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo.,2004,pp.4174. KELSEN,HANS TeorapuradelDerecho,Eudeba,BuenosAires,4edicin,2005. Escritossobrelademocraciayelsocialismo,Debate,Madrid,1988. Quesjusticia?,PlanetaAgostini,Barcelona,1993
113
LOCKE,JOHN EnsayosobreelGobiernoCivil,Gradifco,BuenosAires,2007. LOEWENSTEIN,KARL TeoradelaConstitucin,Ariel,Barcelona,1970. MENDONCA,DANIEL Anlisis constitucional. Una introduccin Cmo hacer cosas con la Constitucin,IntercontinentalEditora,Asuncin,2008. Constitucin,teoraymtodo,MarcialPons,Madrid,2005 MENDONCA,JUANCARLOS CuestionesConstitucionales,Litocolor,Asuncin,2007. CrticaalnacimientodeunaConstitucin,Litocolor,Asuncin,2000. MONTANER,CARLOSALBERTO Lalibertadysusenemigos,EditorialSudamericana,BuenosAires,2005. MONTEROAROCA,JUAN Ideologa y Proceso Civil , artculo publicado en la Revista El Debido Proceso,Ediar,BuenosAires,2006. Proceso Civil e ideologa Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayosyMocindeValencia,Metropolitana,SantiagodeChile,2008. MONTESQUIEU Elespritudelasleyes,EdicionesOrbis,Barcelona,LibroII,CaptuloIIDel gobiernorepublicanoydelasleyesrelativasalademocracia,1984. NAVA,SALVADOR TribunalesConstitucionalesyDemocracia.,SCJN,Mxico,2005. NINO,CARLOSSANTIAGO Introduccinalanlisisdelderecho,EditorialAstrea,BuenosAires,2005. Fundamentosdederechoconstitucional,Astrea,BuenosAires,2002. LaConstitucindelademocraciadeliberativa,Gedisa,Barcelona,1997. ODONNELL,GUILLERMO Accountability horizontal: la institucionalizacin legal de la desconfianza poltica.Revistadereflexinyanlisispoltico,N7.BuenosAires,2001. PALACIO,LINOENRIQUE ManualdeDerechoProcesalCivil,LexisNexos,BuenosAires,2004
114
PLATN ApologadeScrates,EditorialAlba,Madrid,2000. TeetetesoDelaCiencia,CSEdiciones,BuenosAires,1996. POPPER,KARL Lasociedadabiertaysusenemigos,Paids,Barcelona,1982. PORTILLO,JOS Elcaminoalalibertad,Ediciones,Trilce,Montevideo,2008. RAWLS,JOHN TeoradelaJusticia,FCE,Mxico,2Edicinenespaol,1995. ROSATTI,HORACIO ElorigendelEstado,RubinzalCulzoni,Santafe,2002. El molde y la receta La novela de la Constitucin, Rubinzal Culzoni, SantaFe,2005. ROSS,ALF Sobreelderechoylajusticia,Eudeba,BuenosAires,1997. ROUSSEAU,JEANJACQUES Elcontratosocial,EdicionesAltaya,Barcelona,1993. ElContratoSocial,Gradifco,BuenosAires,2007. SAGES,NSTOR TeoradelaConstitucin,Astrea,BuenosAires,2001. SARTORI,GIOVANNI QueslaDemocracia?,Taurus,BuenosAires,2003. HomovidensLasociedadteledirigida,Taurus,BuenosAires,1998. SCHMITT,CARL Elconceptodelopoltico,AlianzaEditorial,Madrid,1991. SCHUJMAN,GUSTAVOYSIEDE,ISABELINO(COMPILADORES) Ciudadana para armar Aportes para la formacin tica y poltica, Aique Educacin,BuenosAires,2007. SENTSMELENDO,SANTIAGO El Juez y el derecho, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1957
115
SUPERTI,HCTOR DerechoProcesalPenaltemasconflictivos,Juris,Rosario,1998. La garanta constitucional del juez imparcial en materia penal, publicado enlaRevistaElDebidoProceso,Ediar,BuenosAires,2006. VALADS,DIEGO El Control del Poder, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ediar, BuenosAires,2005. VALENTN,GABRIELYGARDERESSANTIAGO Bases para la reforma del proceso penal, Fundacin Honrad Adenauer, Montevideo,2007. VANOSSI,JORGE El Estado de Derecho en el Constitucionalismo social, EUDEBA, Buenos Aires,1982. VLEZMARICONDE,ALFREDO DerechoProcesalPenal,EditorialLerner,Crdoba,1982,Tomo1. VSCOVI,ENRIQUE El proceso de inconstitucionalidad de la ley en el derecho uruguayo, RevistaArgentinadeDerechoProcesal,N3,1969,pp.359370. VOLTAIRE Tratadodelatolerancia,Juris,Rosario,2007. ZSCHIRNT,CHRISTIANE Librostodoloquehayqueleer,Taurus,BuenosAires,2004.
116
ndice
Prlogo .................................................................................................3 GabrielValentn ElDesbordedelaJusticiaConstitucionalenelPer...................................7 AnaC.CaldernSumarriva GuidoC.AguilaGrados LosDerechosHumanosenLaTeoraDelProceso ................................... 37 GustavoCalvinho Proceso,RepblicayDemocracia:Algunasclavespara ConstitucionalizarelProceso ................................................................ 77 RobertMarcialGonzlez
117

Derecho Constitucional Peruano PDF

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Derecho Constitucional Peruano PDF

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

El Derecho Procesal del Siglo XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

El Desborde de la Justicia Constitucional en el Per

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

GUERRA DE LAS CORTES: PODER JUDICIAL VS. TRIBUNAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

Los Derechos Humanos en la Teora del Proceso

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

2. EL DERECHO CON DERECHOS HUMANOS Y EL PROCESO A PARTIR DE LOS DERECHOSHUMANOS

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

IMPORTANTE DISTINCIN CONCEPTUAL ENTRE PROCESO Y

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

4. EL HOMBRE COMO PUNTO DE INICIO: EL CONCEPTO DE INSTANCIA Y SU CLASIFICACIN

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

Ibdem,p.244. Ibdem,p.245. Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.III,p.112.

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.250. Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.628. Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin,op.cit.,primeraparte,pp.61y234.

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,p.27. Cfr.HERVADA,Javier,op.cit.,pp.685/686. Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,pp.36/37.

EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI