El fundamento de la pena ha sido una tema tratada no solo por juristas, sino tambin por filosofos, psicologos, sociologos.

Los varios puntos de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teoras de la Pena. Bsicamente existen tres tipos de teoraa, las teorias absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la unin que debaten entre s e internamente debido a la multiplicaidad de autores sobre los fines de la pena (o se es un fin) valga decirlo as9 o un medio para llegar a algn objetivo. Cada teora de la pena es una teora del Derecho Penal, que tiene sus propias races folosficas y polticas.

Cada teora de la pena, es en si misma una concepcin del Derecho Penal mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni siquiera los propio enuncisadores, de tales teoras se percatan acabadamente.As, dentro de las teoras absolutas vemos a la conceptin Kantiana, donde la pena la pena

es el resultado que se impone cada vez cuando se comete un delito. Es la retribucin que siempre debe accionar, y debe ser equivalente al dao causado por delito. En su opinion el castigo no debe ser fundado en razones de utilidad social porque el hombre es fin en si mismo y no un instrumento en beneficio de la sociedad.

Entonces la pena debe basarse en el hecho de que el delincuente la merece segn las exigencias de la ley penal. Y si es as, donde quedan el respeto a las garantas fundamentales de los hombres?, es necesario recalcar que las teoras absolutas fueron una de las primeras acerca de la concepcin de la pena, y por ende su manera de pensar vara, puesto que histricamente, en un principio, como lo indica sta teora, el castigo premoderno fu el que influy enh el retribicionismo de la pena.

La escuela clasica de Derecho Penal ha asumido estas ideas que han sido adaptados en los principios formulados en obra de Montesquien y Cesare Beccaria.Por eso, la ley penal se presenta como un imperativo categorico, una exigencia de la Justicia. Ella debe ser ariba de las concideracions utilitaria como proteccin de la sociedad por otras. La pena es un fin, y no un medio para conseguir un bien, ni en la situacin en que el se consige para sociedad porque el hombre no puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines.

Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teora absoluta retribucionista. El mira la pena como la afirmacin del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negacin del delito. En este construccin negacin de la negacin, la pena se concibe como reaccin, como un instrumento que restablece el orden juridico

sin tener fines utilitarios posteriores.Se han dicho que estas teorias no atribuen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena no sirve para nada.

La funcin de la pena se funda en una exigencia intercondicionada (ya sea religiosa, moral o jurdica) de Justicia. Es una Justicia absoluta, que no depende de conveniencias utilitarias. Como antagnicas a las teoras absolutas encabezadas por Kant y Hegel tenemos a las Teoras Relativas, que muestran claramente que la falta de la utilidad social de la teoras retribucionistas ha conducida a sus fracaso. Pero, el que la pena tenga una utilidad significar que ello tambin no tenga un fracaso? Por la razn del fracaso de las teoras absolutas, han nacido stas teoras, donde la pena no se justificara como una respuesta retributiva al mal cometido sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. Como se dijo mientras que la

retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro.

Ahora, Las teoras relativas han conocidos dos corrientes, las cuales siguen generando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca de a cual se le debera dar mayor preponderancia: la prevencin general y la prevencin especial. Cabe resaltar que al habalar de tema, hablamos de su supuesta finalidad a partir de diferentes concepciones, en el marco del control social institucionalizado con discurso punitivo, tal es el Sistema Penal. Y no nos referimos al control social difuso, o institucionalizado sin discurso punitivo y sin intenciones de punir para buscar la manera de evitar que se cometan delitos, puesto que ste ya es un tema, que si bien comparte fondos, la forma de dicho es distinta.

Las teoras de la prevencin general conciben la pena como medio de prevenir

los delitos en sociedad. As al Derecho puede tener en la sociedad dos efectos : Un efecto intimidatorio (la prevencin general negativa) donde se concibe a la sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una amenaza para los ciudadanos. Y un segundo efecto integrador (la prevencin general positiva). Pero el concepto moderno de prevencin general ha sido introducido por Feurbach (v. lectura) con su teora de la coaccin psicolgica. Con esta teora se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas. Asi, la pena opera como coaccin psicolgica en el momento abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal. Entonces la pena no corresponde siempre al mal sufrido de la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sea el efecto intimidante. En la prevencin intimidatoria (que se llama tambin prevencin negativa), el aspecto de confirmacin del

Derecho Penal se denomina prevencin general positiva o integradora. La prevencin general positiva (respeto por la ley) debe ser entendida como una forma de limitar el efecto puramente intimidatorio de la prevencin general.

Desde mi punto de vista, la teora de la prevencin general es criticable desde el punto de vista emprico porque no se ha demostrado que puede prevenir el delito por el temor que puede infundir la pena. Tambin es criticable porque es incompatible con la dignidad de la persona. No es tico castigar una persona por la que puedan hacer los dems, utilizarla como ejemplo para los dems. La persona no es un medio para lograr un fin, sino es un fin en s misma. Por otro lado, la prevencin especial a diferencia de la prevencin general que usa como sujeto la colectividad, tiende a prevenir los delitos de una persona determinada. Por eso, la prevencin especial opera en el momento

de la ejecucin de la pena y no de la conminacin legal como la prevencin especial. El fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Pero las teoras de prevencin especial que parecen a simple vista que han encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes, no explican el fundamento de la pena. As, la prevencin especial no puede justificar por si sola el recurso a la pena.

En algunas situaciones, la pena no seria necesaria para la prevencin especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir por ejemplo los delitos cometidos con culpa. En otros casos no se puede re socializar usando la pena porque el delincuente habitual no puede a veces ser re socializado. En otros casos la resocializacin puede no resultar licita por ejemplo los delincuentes por conviccin polticos, terroristas, con quien no se debe

intentar persuasin por la fuerza de un tratamiento porque en un Estado democrtico la resocializacin no debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente. Lo cual nos hace ver que, aunque formalmente se propongan y estn bien escritas las funciones de la prevencin especial, vemos que no se materializan, y que solo sirven para el control o encarcelamiento de los que han delinquido, y tambin para sancionar a personas y no a conductas (como lo dice reiteradamente Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal).

Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada

tambin como institucin de secuestro (Foucault). Zaffaroni tambin indica: ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico. Esta exposicin que sostiene Zaffaroni, demuestra que la pena en la realidad, ms all de nuestras leales aspiraciones, para lo nico que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista. Por ltimo, tenemos a las Teoras mixtas de la Penal (tambin llamadas de la Unin), combinan los principios de las teoras absolutas con los principios de las teoras relativas.

Para las teoras de la unin la pena debe cumplir en el mismo tiempo las exigencias de la retribucin y prevencin. Ella debe ser justa y til. Mostrando as dos direcciones claras que apuntan de distinta manera: Una primera que ha dado prioridad a las exigencias de la justicia. Y otra segunda, de las teoras mixtas que es la utilidad pero a diferencia de las teoras preventivas, se busca soluciones tiles que no sean injustas. Porque la utilidad es el fundamento de la pena solo es legitima la pena que opere preventivamente. La segunda orientacin es preferible desde el punto de vista de la poltica social, pero en Derecho Penal solo se pueden trabajar con una serie de criterios justificantes de la pena en su trayectoria : el momento de la amenaza, el momento de la aplicacin y la ejecucin. En el momento de la amenaza (Derecho Penal Material) el fin de la pena es la proteccin de los bienes jurdicos. En el momento de la aplicacin (Derecho Procesal Penal) (individualizacin judicial) la

pena no sirve para prevencin general, sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal, pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor . Y En el momento de la ejecucin (Sistema Penitenciario), la pena sirve para resocializacin del delincuente como forma de prevencin especial. En general, y que sirva de reflexin, ninguna de estas teoras no explican suficientemente la utilidad y en el mismo tiempo la necesidad de la pena. En general la conclusin es que la pena es un mal necesario, pero se trata de una cuestin abierta, en que se busca soluciones para un Derecho Penal mas