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A LEGISLAO DOS RECURSOS HDRICOS EM PORTUGAL E NO BRASIL UMA ANLISE HISTRICA COMPARATIVA

Francisco Silva Costa Instituto de Cincias Sociais, Universidade do Minho, Guimares, Portugal CEGOT - Centro de Estudos em Geografia e Ordenamento do Territrio Paulo Nuno Maia Sousa Nossa Instituto de Cincias Sociais, Universidade do Minho, Guimares, Portugal Sandra Clia Muniz Magalhes Universidade Estadual de Montes Claros, Minas Gerais, Brasil Maria Araci Magalhes Instituto Federal do Norte de Minas Gerais, Campus Salinas, Brasil

Resumo: A legislao dos recursos hdricos remonta aos tempos das ordenaes do reino, antes mesmo do imprio. Com o advento da industrializao, os usos das guas tornaram-se intensificados e diversificados. Considerada dotada de valor econmico, a gua torna-se um elemento bsico ao desenvolvimento da agricultura e na produo de energia para suprir as necessidades da indstria nascente. Dessa forma, o presente estudo tem como objectivo analisar a evoluo histrica do direito da gua e da legislao dos recursos hdricos em Portugal e no Brasil. Para alcanar os objectivos propostos, fizemos pesquisa bibliogrfica em leis, decretos, normativos, regulamentos, resolues, livros e artigos cientficos. Os recursos hdricos so ordenados legalmente e criadas com vistas a atender aos interesses e objectivos de cada poca. Assim sendo, este estudo traz um relato histrico fundamentado na organizao social, poltica e ambiental que propiciaram a constituio legal dos recursos hdricos de Portugal e do Brasil em busca da gesto sustentvel.

Palavras-chave: Legislao; Portugal; Brasil. Introduo Para ter uma viso correcta das causas prximas e remotas que esto na base da legislao relativa a guas promulgada em Portugal e no Brasil, desde meados dos sculos XIX e XX, tornar-se-ia necessrio analisar a evoluo da situao poltica e socioeconmica que tem servido de enquadramento a essa legislao desses dois pases. Embora a descrio feita da legislao relativa a guas no seja exaustiva, procurou-se que referisse os diplomas legais mais importantes e traduzisse, de forma suficientemente precisa, as caractersticas mais marcadas da estrutura legal dos dois pases neste domnio. A legislao dos recursos hdricos em Portugal e no Brasil Uma breve resenha histrica O direito de propriedade sobre as correntes e a respectiva legislao que mais influram sobre o sistema jurdico em Portugal foram adoptados essencialmente do direito romano e do direito feudal. Ainda que sucintamente, faremos o traado histrico das ideias sobre a propriedade das correntes, consagradas pelas legislaes, que mais influncia tiveram no nosso antigo direito. Veremos pois que as leis sobre a propriedade das guas so o resultado duma dinmica evolutiva acompanhando, passo a passo, a mudana das necessidades sociais, sem as modernas exclurem, todavia, alguns conceitos antigos que se mantiveram e permanecem ainda na legislao sobre gua (Caeiro, 1919). Portugal, como outros pases que derivaram do Cdigo Napolenico, preservaram na legislao da gua, marcas significativas da administrao romana, mantendo um vnculo evidente ao direito romano. Com muitas variantes na administrao da gua, conservam da base latina, a admisso de trs tipos de propriedade: patrimonial, pblica ou comum, com nfase para as duas primeiras, e ainda a figura de domnio pblico hdrico (Costa, 2008). sobre esta base que assenta o corpo estruturado da legislao da gua uma base antiqussima, derivada do direito romano mais remoto. D. Caponera (1994) situa a diferenciao de estatutos entre guas pblicas e guas privadas no perodo republicano da antiguidade romana (509-27 AC), em que se dar a gnese do conceito de domnio pblico das guas como res publica e associado captao livre de

guas, regime que se prolongar at ao ltimo perodo do imprio, de monarquia absoluta (286-565 DC); no sculo IV DC, h uma reduo drstica aos direitos pblicos e de coisa pblica associados ao conceito de domnio pblico; instalaram-se privilgios, abusos e excluses da captao de gua para uma reconstruo do direito da gua (Tovar, 2006) Embora no haja perfeita coincidncia no seu fundamento, a distino das guas, em pblicas, comuns e particulares, que se encontra no cdigo civil portugus j fora feita pelo direito romano, ao classificar as res humani juris. Os romanos consideravam pblicas as coisas de que todos podiam usar, mas cuja propriedade era atribuda ao povo. Comuns eram as coisas cuja propriedade a ningum era atribuda, por as julgarem insusceptveis de apropriao, mas de que todos os homens podiam usar. Serviam de exemplos: o ar (a coisa comum, por excelncia), a gua corrente (aqua profluens), o mar,.... Eram particulares as coisas de que a propriedade e uso eram atribudos aos particulares. A esta categoria pertenciam os flumina torrentia, isto , os rios que no vero costumavam secar, e a generalidade dos rivi, as pequenas correntes (Tovar, 2006). O leito e as margens da corrente eram, para o direito romano, prolongamentos da propriedade marginal. importante referir que a legislao romana associada ao domnio pblico tinha essencialmente o objectivo de garantir o acesso aos espaos, por via terrestre, fluvial ou martima e no de administrao ou proteco da gua, nem de gesto das utilizaes (Caeiro, 1919). Um dos princpios dominantes do regime feudal era o da atribuio ao proprietrio do solo de todos ou de quase todos os direitos que constituam a soberania; a soberania e a propriedade estavam fundidas, ou melhor, a soberania tinha a propriedade como base. A legislao feudal, porm, veio a atribuir ao rei a propriedade dos rios navegveis ou dos que se fazem os navegveis, como um direito seu. O direito romano considerava pblicos, como vimos, os rios perenes, e todo o povo romano podia usar das suas guas como seu proprietrio que era. Por outro lado, vimos que uma aplicao restrita dos princpios feudais levaria a considerar do rei, que era agora, robustecido o seu poder, o verdadeiro proprietrio do reino, todas as correntes, e assim muitas vezes se considerou na prtica, pelo menos quanto s correntes de alguma importncia. O uso dos rios era comum a toda a gente, mas a propriedade era do Patrimnio Real. Aos senhores feudais era concedido o domnio das pequenas correntes, reputadas como um acessrio das suas terras (Lamas de Oliveira, 1986). No perodo colonial (sculo XVI), os rios navegveis, seus afluentes e os cursos de gua perenes do Brasil pertenciam aos direitos reais, sendo a sua utilizao dependente de concesso rgia. As Ordenaes Filipinas no se manifestavam sobre os rios no navegveis e, ao mesmo tempo, tratavam da proteco das guas, proibindo que fossem lanadas, nos rios e lagoas, substncias susceptveis de interferir na vida ali existente (Ferreira, 2003). At ao surgimento do Cdigo Civil Portugus, em 1867, o regime jurdico das guas foi essencialmente caracterizado pelo predomnio dos direitos reais. Promulgado pela Carta de Lei de 1 de Julho de 1867, veio a ser totalmente revogado e substitudo pelo Cdigo Civil de 1966 (aprovado pelo Decreto-Lei n. 47 344, de 25 de Novembro de 1966). As disposies legais que entre ns regulavam o aproveitamento das guas encontravam-se consignadas nas Ordenaes do Reino e em compilaes de leis, as quais tinham como um dos seus objectivos primordiais facilitar a aplicao do direito (Cordeiro, 2001). A situao existente no Brasil era a de livre derivao das guas de rios e ribeiros, o que acabou por ser regulamentada pelo Alvar de 1804, que preconizou o direito ao uso das guas pela pr-ocupao, ocasionando grandes abusos e obrigando as autoridades administrativas locais a mandar demolir pesqueiros, audes e viveiros, construdos s margens dos rios navegveis, em prejuzo do servio pblico. O Alvar de 1804 conhecido com a Lei de ouro da agricultura portuguesa, veio reconhecer a qualquer povoao ou casal o direito de derivar gua, por meio de aqueduto construdo em terreno alheio. Neste perodo, so abolidos os direitos reais sobre guas e atribudo Nao, consagrando-se a dominialidade pblica de todos os rios navegveis ou no navegveis, flutuveis ou no flutuveis, guas que so integradas no domnio pblico ou comum e que podiam pertencer ao Estado ou s autarquias locais (Lamas de Oliveira, 1986). As correntes muito pequenas continuam a ser consideradas como particulares e como um acessrio dos respectivos prdios. Com a promulgao da Constituio do Imprio, as Ordenaes Filipinas tornaram-se inaplicveis no Brasil e os direitos e prerrogativas da Coroa passaram a ser definidos pela referida Constituio, omissa em relao questo hdrica. Analisando a Constituio de 1824 no Brasil j independente, verificamos que no h uma preocupao com a questo da gua, no que se refere ao seu uso, domnio e regulao. Em 1828, a lei que disciplinava as atribuies das Cmaras Municipais, definiu algumas competncias sobre as guas, bem como o Ato Adicional que estabeleceu a competncia das Assembleias Legislativas provinciais para legislar sobre a navegao no interior de seus respectivos territrios (Ferreira, 2003). Aps o termo das lutas liberais, teve incio, em Portugal, o perodo histrico da Regenerao, que assinalou a primeira fase de desenvolvimento de tipo industrial e consequente surto de actividade, no domnio das obras pblicas, nomeadamente no que respeita ao aproveitamento dos recursos hdricos, quer para abastecimento pblico, quer para a navegao, quer ainda para fins agrcolas e industriais. A criao do Ministrio das Obras Pblicas, Comrcio e Indstria, materializada no reinado de D. Maria II, em 30 de

Agosto de 1852, foi fundamental para a concentrao dos meios necessrios no desenvolvimento dessa actividade e na elaborao da primeira legislao portuguesa sobre guas, nela sendo definidos, os regimes de propriedade, condicionamentos de uti1izao e a proibio de poluir guas correntes (Esprito Santo e Costa, 1983). A classificao das guas, quanto entidade a quem pertencem ou sob cuja administrao se encontram, sugere-nos a diviso tripartida, que o direito romano deu s coisas, em pblicas, comuns e particulares, e que tambm foi aplicada s guas (Almeida, 1958). O Cdigo Civil Portugus de 1867 no se afastou, tambm, daquela tripartida classificao: lanou os princpios gerais do regime hdrico nacional tanto na disciplina jurdica das guas pblicas e comuns como na disciplina das guas particulares, com sede necessariamente nos diplomas fundamentais do direito privado e do direito administrativo (SIGRHID, 1986). Apresentado em 1858, pelo conhecido jurisconsultor, Antnio Lus de Seabra, o Cdigo Civil Portugus, conhecido como o Cdigo de Seabra, codifica toda a matria hdrica e classifica as guas em pblicas, comuns e particulares, nos artigos 380, 381, 431 e seguintes. O Cdigo Civil de 1867, considerado o ponto de partida da legislao portuguesa, no que respeita a recursos hdricos, veio definir, a propriedade das guas particulares e os regimes e condicionamentos bsicos da sua utilizao, e assenta sobre cinco conceitos gerais (fig. 1,): universalidade, direito de preferncia, garantia, responsabilidade civil e criminal e propriedade privada (Cunha et al. 1980, in Grupo de trabalho do MARN, 1990).

Fig. 1 - Princpios gerais do Cdigo Civil Portugus de 1867. Fonte: Costa (2008) Mais tarde, em 1884, com a publicao do "Plano de organizao dos servios hidrogrficos no continente de Portugal", d-se um passo importante na primeira tentativa de organizao do territrio, com a proposta de diviso do pas, em quatro circunscries hidrogrficas, utilizando como critrio principal o agrupamento das bacias hidrogrficas dos respectivos rios. Em 1892, e como reflexo das reformas atrs referidas, procedeu-se organizao e regulamentao dos Servios Hidrulicos, com base em dois diplomas legais muito importantes: o Decreto com fora de Lei n. 8, de 1 de Dezembro de 1892, que promulgou a Organizao dos Servios Hidrulicos e do respectivo pessoal, e o Decreto de 19 de Dezembro de 1892, que promulgou o Regulamento dos Servios Hidrulicos. Estes diplomas, elaborados no mbito do Ministrio das Obras Pblicas, Comrcio e Indstria, lanam as bases da organizao e funcionamento dos Servios Hidrulicos, bem como da definio dos usos e propriedade das guas e normas de gesto, entre outros aspectos (Costa, 2008). Estruturam-se os servios hidrulicos, dividindo o Pas em duas Circunscries Hidrulicas, respectivamente com sede em Lisboa e no Porto, e definem-se as suas atribuies que so a execuo de projectos e obras para o melhoramento e aproveitamento comercial, agrcola ou industrial dos lagos, lagoas, rios, valas, correntes, , a regulamentao da respectiva utilizao e a sua conservao e polcia, e definem-se tambm as fontes de receita dos servios; A Organizao dos Servios Hidrulicos constitui a primeira iniciativa de ordenamento hidrulico do Pas e possibilita a regulamentao, o ordenamento e custeamento das obras hidrulicas para aproveitamento, conservao e controle dos recursos hdricos das bacias hidrogrficas, nomeadamente as que se destinam agricultura, navegao, indstria, abastecimento e saneamento de aglomerados populacionais (Costa, 2008). Do diploma e do seu regulamento, extraem-se passagens que tornam claro, que em pocas to recuadas, j havia entre ns a noo da bacia hidrogrfica constituir a unidade, por excelncia, da gesto da gua e dos Servios Hidrulicos deverem ser organizados em consequncia.

No Brasil, o alvar de 1804 continuava em vigor. Em 1890, o Cdigo Penal, refere no art. 162, o estabelecimento de priso de um a trs anos para quem corrompesse ou conspurcasse a gua potvel de uso comum ou particular, tornando-a impossvel de beber ou nociva a sade. No ano seguinte, a primeira Constituio Republicana revelou-se omissa em relao a questo hdrica atribuindo ao Congresso Nacional a competncia para legislar sobre navegao dos rios inter-estaduais ou transnacionais. Fundamentalmente, a matria sobre guas em Portugal foi regulada no Decreto n 5787-IIII, de 10 de Maio de 1919, salvo algumas disposies que se encontravam no regulamento de 1892. A promulgao da Lei de guas marca, pois, um dos pontos mais altos da legislao portuguesa relativa a guas, publicada num passado recente, apontando j para alguns princpios fundamentais duma adequada poltica de gesto, tais como a considerao dos recursos hdricos como factor de riqueza nacional, a adopo da bacia hidrogrfica como unidade bsica de gesto e o carcter interdependente da utilizao dos diversos recursos hdricos. No se pretendeu, apenas com o Decreto n 5787-IIII, de 10 de Maio de 1919, alterar a legislao at ento em vigor. Foram reproduzidas tambm as disposies que no tinham sido por ele alteradas, mostrando-se claramente o intuito do legislador em reunir e sistematizar todas as disposies aplicveis ao uso das guas num nico diploma (Coelho, 1939). em face deste quadro do sculo XIX e princpio do sculo XX, das necessidades vitais da economia portuguesa e das condies tcnicas da produo agrcola, que devem estudar-se as disposies legais destinadas a regular o aproveitamento das guas. A este respeito levantam-se, no campo jurdico, os mais variados e interessantes problemas e primeiramente, por ser fundamental, os que se referem ao domnio das guas. A crise econmica de fins do sculo XIX e incio do sculo XX, centrada na troca do modelo econmico de agrrio para industrial, exige uma maior utilizao da energia elctrica para a gerao de riquezas. Neste contexto scio econmico foi publicado o Decreto 24.643 em 10 de Julho de 1934, que aprovou o Cdigo de guas Brasileiro. Assim, dada a quase inexistncia de legislao sobre gesto dos recursos hdricos e a necessidade de estimular o aproveitamento industrial das suas guas, foi criada, em 1934, a lei de guas. Com o Cdigo das guas, h a preocupao em elaborar normas legais de regulamentao e normalizao da sua utilizao. Ainda que voltado para a prioridade da energia elctrica, o Cdigo de guas de 1934 d inicio a mudanas de conceitos relativos ao uso e a propriedade da gua, abrindo espao para o estabelecimento de uma Poltica Nacional de Gesto de guas. Permanecendo fiel a seus princpios de valorizao e valorao da gua, encontram-se no Cdigo de 34 os primeiros dispositivos legais que vem possibilitar que na actualidade o Brasil trabalhe com instrumentos de gesto que possibilitam a cobrana pelo uso da gua. A aplicao do Cdigo de guas, juntamente com a evoluo dos problemas socioeconmicos do Brasil, possibilitou alteraes no modelo de administrao pblica e de novas normas legais (Serignolli, 2009). O Domnio Pblico Hdrico corresponde a um conceito que est na base da gesto tradicional dos recursos hdricos, prevalecente desde os tempos da Monarquia e consignado no Cdigo Civil de 1867, tendo constitudo uma importante base para o estabelecimento do Regime dos Servios Hidrulicos em 1892 e da Lei de guas de 1919, em Portugal. O Cdigo civil e o decreto n. 8 de 1 de Dezembro de 1892, classificaram as guas, quanto entidade a quem pertenciam ou sob cuja administrao se encontravam, em pblicas, comuns e particulares de harmonia com a classificao geral das coisas sob tal aspecto admitida pelo citado Cdigo (Almeida, 1958). A Lei de guas terminou com a distino tripartida entre guas pblicas, comuns e privadas, eliminando a modalidade de guas comuns e integrando estas na modalidade de guas pblicas. A propriedade das guas ficou fundamentalmente legislada na Lei de guas (Decreto com fora de Lei n. 5787-IIII, de 10 de Maio de 1919) e no Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 47344, de Novembro de 1966). No cdigo civil de 1966, as guas tm a designao de pblicas e particulares, embora apenas, regule as segundas. Em 1971, o regime do domnio hdrico, foi revisto e unificado pelo Decreto-Lei 468/71 de 5 de Novembro, estabelecendo as noes de leito, de margem e sua largura, e de Zona Adjacente. Com o estabelecimento desses regimes, o legislador pretendeu assegurar que, os proprietrios de parcelas privadas de leitos ou margens pblicos, no pudessem executar quaisquer obras, permanentes ou temporrias, sem a devida licena da administrao central (Costa, 2008). No caso brasileiro, o cdigo das guas de 1934 define nos artigos 1 e 2 as guas pblicas de uso comum e dominicais. Nos artigos 3 ao 6, afirma ser a perenidade a condio essencial para que as guas possam ser consideradas pblicas, mesmo as que secam em perodo de estio forte. E ainda, no perde a caracterstica de serem pblicas por ter em algum ou alguns de seus trechos percurso no navegvel ou flutuvel. So ainda consideradas pblicas as guas de uso comum todas as guas situadas nas zonas periodicamente assoladas pelas secas, e pblicas dominicais todas as guas situadas em terrenos que tambm o sejam, quando as mesmas no forem do domnio pblico de uso comum, ou no forem comuns. Diferencia as guas comuns das guas particulares, dessa forma, guas Comuns_ as correntes no navegveis ou flutuveis e as guas particulares_ as nascentes e todas as guas situadas em terrenos que tambm o sejam, quando as mesmas no estiverem classificadas entre as guas comuns de todos, as guas pblicas ou as guas comuns. Fica evidenciado na lei o direito de propriedade sobre as guas a quem as possua por meio da propriedade privada.

Consideraes finais A preocupao com as guas em Portugal no recente, sendo sua legislao na gesto de recursos hdricos anterior as leis brasileiras. Duma maneira geral, verifica-se que a legislao acusa marcadamente a influncia do tempo, sendo de assinalar que trs dos mais importantes diplomas bsicos em Portugal e no Brasil a Lei de guas e o decreto que estabeleceu a Organizao dos Servios Hidrulicos e do Respectivo Pessoa e o Cdigo das guas - na gesto da gua durante o sculo XX, remontam a pocas distantes (1892, 1919 e 1939, respectivamente). Estes decretos reflectem o condicionalismo prprio da poca em que foram promulgados, resultando da no s a preponderncia dada a certos tipos de utilizao, como por exemplo a navegao, mas tambm a omisso de aspectos considerados presentemente de grande de relevncia como sejam os relacionados com o ambiente. Depois de 1919, para o caso portugus e 1934, para o caso brasileiro, mantiveram-se em vigor, durante muitas dcadas, os princpios bsicos de utilizao das guas estatudos nos diplomas legais atrs citados, limitando-se o Estado, em cada um destes pases, a exercer urna actividade progressivamente mais interventora em consequncia da utilizao crescente dos recursos hdricos e das implicaes que essa utilizao tem nas actividades econmicas.

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