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LES EMPLOIS INITIAUX DE L'EXPRESSION DROIT CONSTITUTIONNEL

Jean-Louis Mestre P.U.F. | Revue franaise de droit constitutionnel


2003/3 - n 55 pages 451 472

ISSN 1151-2385

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-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Revue franaise de droit constitutionnel, 2003/3 n 55, p. 451-472. DOI : 10.3917/rfdc.055.0451


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Mestre Jean-Louis, Les emplois initiaux de l'expression droit constitutionnel ,

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Les emplois initiaux de lexpression droit constitutionnel

JEAN-LOUIS MESTRE

Jean-Louis Mestre, professeur lUniversit dAix-Marseille III, GERJC CNRS UMR 6055. 1. Cet article a pour origine une communication faite la Socit dHistoire du Droit le 23 mars 2002. 2. Sous la dir. dA. Rey, t. I, Paris, 1998, p. 865, verbo Constitution . Lampleur des consquences politiques de ce texte a t mise en relief par C. Maire, De la cause de Dieu celle de la Nation. Le Jansnisme au XVIIIe sicle, Paris, Gallimard, 1998. Utilis pour dsigner cette bulle, le mot constitution lest avec le sens de loi, sens quil avait dj sous lEmpire romain. Sur la polysmie de ce mot, voir notamment G. Stourzh, Constitution. volution des significations du terme depuis le dbut du XVIe sicle jusqu la fin du XVIIIe sicle , Droits, n 29, p. 157-175 ; E. Tillet, Les ambiguts du concept de constitution au XVIIIe sicle : lexemple de Montesquieu , Pense politique et droit, Aix, PUAM, 1998, p. 365399 ; O. Tholozan, Aux origines pr-rvolutionnaires de la notion de Constitution : Henri de Boulainvilliers (1658-1722) , ibid., p. 161-193 ; M. Ganzin, Le concept de Constitution dans la pense jusnaturaliste (1750-1789) , La Constitution dans la pense politique, Aix, PUAM, 2001, p. 167-201 ; la thse dA. Vergne, cite infra. Revue franaise de Droit constitutionnel, 55, 2003

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Il est forcment prilleux de prtendre traiter des emplois initiaux dune expression, car on ne peut jamais prouver la certitude den avoir dcouvert les premires utilisations. Mais le dossier que jai runi sur lexpression droit constitutionnel , bien que limit, permet dclairer lusage de celle-ci dans le dernier quart du XVIIIe sicle1. Selon le Dictionnaire historique de la langue franaise des ditions Le Robert, le mot constitutionnel serait apparu en 1729 comme nom, pour dsigner un partisan de la constitution Unigenitus, bulle pontificale qui condamnait le Jansnisme2. Ce mot a t employ ensuite comme adjectif, partir de 1765, dans une acception physiologique, puis avec un sens politique dix ans plus tard, daprs langlais constitutional . Cette dernire affirmation correspond aux observations dun spcialiste sudois de la littrature franaise du Sicle des Lumires, G. von Proschwitz, qui a insist sur lemploi frquent de ladjectif constitutional en Angleterre ds avant 1743, date dapparition dun journal contenant cet adjectif dans son titre. Von Proschwitz a fait remarquer que ce terme

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3. Introduction ltude du vocabulaire de Beaumarchais, Stockholm, Almquist et Wiksel, 1956, p. 179, 195-196, 204, 230-232 ; Constitutionnel - Anglicisme ou mot franais ? , Cahiers de lexicologie, 1969, p. 5-13. 4. Paris II, 2000, p. 63 et 596. 5. Marseille, t. I, p. 556. 6. G. von Proschwitz, art. cit, p. 9. 7. T. I, n 9, p. 337 et t. II, n 13, p. 23 et 25 (ce priodique est souvent appel Journal de Bruxelles). 8. Arch. dp. Bouches-du-Rhne, B 3680, non pagin.

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avait t utilis en France, mais que sa traduction par constitutionnel avait prvalu3, ce qua relev galement A. Vergne, dans sa trs riche thse sur La notion de constitution daprs la pratique institutionnelle la fin de lAncien Rgime (1750-1789)4. Constitutionnel a le sens de conforme la constitution du gouvernement , comme la indiqu labb Fraud en 1788, dans son Dictionnaire critique de la langue franaise5. En anglais, constitutional se combinait avec diffrents substantifs, dont right6. Lexpression au pluriel constitutional rights a t traduite par droits constitutionnels dans le Journal de Politique et de Littrature dit par Panckoucke, dans les numros du 25 mars et du 2 mai 17757. Ces deux numros rapportent les controverses entre le gouvernement anglais et les colons de la cte Est de lAmrique du Nord. La phrase qui nous intresse du premier de ces articles est celle-ci : Lord North, en reconnaissant les droits constitutionnels de lAmrique, a prserv les droits constitutionnels de la Mtropole du danger quils couraient dtre enfreints . Dans cette phrase, droits constitutionnels recouvre des facults censes provenir de la constitution. Et cest cette signification qui apparat comme la plus rpandue sous le rgne de Louis XVI. Elle coexiste avec un second sens, trs simple : le droit constitutionnel, cest le droit qui est li la constitution, qui sy rattache. De ce second sens, voici un exemple manifeste : le 12 mars 1788, le Parlement dAix renvoie au roi les rclamations faites par lun des trois ordres (Clerg, Noblesse, Tiers-tat) contre les atteintes quil prtendrait avoir t portes ses droits ou au droit constitutionnel et lintrt du Pays 8. La juridiction aixoise fait ainsi allusion lensemble des principes, des rgles faisant corps avec la Constitution de la Provence . Une troisime signification se fait jour sous la Rvolution : lexpression droit constitutionnel vient concurrencer les expressions usuelles de droit public et de droit politique pour dsigner la branche du droit ayant pour objet lorganisation politique de ltat. La logique devrait tendre btir la prsente tude sur la distinction entre la premire signification, dune part, et les deux suivantes, de lautre. Dun ct, les droits constitutionnels subjectifs ; de lautre, le droit constitutionnel objectif. Mais cette distinction logique pose parfois problme, cause de lambigut de certaines tournures. Surtout, le premier et le second sens sont employs de faon semblable dans les dbats

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juridico-politiques de la fin de lAncien Rgime. Il convient donc danalyser lusage de lexpression droit (s) constitutionnel (s) dans ces dbats. Nous verrons ensuite lemploi de cette expression pour dsigner une discipline juridique partir de la Rvolution.

I LUTILISATION DE LEXPRESSION DROIT(S) CONSTITUTIONNEL(S) DANS LES DBATS JURIDICO-POLITIQUES DE LA FIN DE LANCIEN RGIME

Cette utilisation pose plusieurs questions, que lon peut regrouper en trois interrogations : qui emploie cette expression et dans quels documents ? En quoi consistent ces prtendus droits constitutionnels et au profit de qui les invoque-t-on ? Enfin, que pouvait-on faire valoir pour attribuer ces droits un caractre constitutionnel ?
A LES UTILISATEURS DE LEXPRESSION DROIT CONSTITUTIONNEL

1 Les personnalits De nouveau, il est possible de procder une subdivision, mme si les trois catgories distingues, celles des juristes, des administrateurs et des gouvernants, ne sont pas exclusives lune de lautre. Cest un ancien avocat illustre, Linguet, qui a employ lexpression droit constitutionnel dans les numros prcits du Journal de Politique et de Littrature. Radi du Barreau de Paris aprs avoir dfendu avec clat des accuss clbres, il fut le rdacteur de cette gazette jusqu ce que Panckoucke le renvoyt, la demande du garde des Sceaux Miromesnil9. Des avocats de province reprirent cette expression. Tel fut le cas de laixois Bouche, dans son ouvrage intitul Droit public du Comt-tat de la Provence sur la contribution aux impositions10. Son confrre et adversaire Gassier en fit un grand usage dans la rplique quil donna, en faveur de
9. E. Hatin, Histoire politique et littraire de la presse en France, Paris, Poulet-Malassis, t. III, p. 330-340 ; D. Baruch, Linguet ou lirrcuprable. Biographie, Paris, J. Bourin, 1991. 10. Aix, Calmen, 2e d., 1788, p. 138.

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On peut distinguer quatre catgories dutilisateurs, mme si elles ne sont pas exclusives les unes des autres. Lexpression droit constitutionnel est employe par des personnalits, par des institutions dans des actes officiels, et par des rdacteurs de cahiers de dolances aux tats Gnraux. Elle se rencontre aussi dans des crits anonymes.

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11. Observations sur la vritable Constitution de la Provence au sujet de la contribution des trois ordres, Aix, Gibelin-David, 1788, p. 43, 48, 102, 103, 117, 134, 205, 290, 291, 331, 340, 353, 355, 370, 400. 12. Arch. mun. dAlbi (dposes aux Arch. dp. du Tarn), BB 45, f 219 v (21 janvier 1789). 13. R. Robin, La socit franaise en 1789 : Semur-en-Auxois, Paris, Plon, 1970, p. 503, 505. 14. D. Tappy, Rvolutionnaires vaudois et liberts mdivales : Jean-Jacques Cart et son Mmoire consulter , MSHBD, 1999, p. 212 (1790). 15. Aix, Adibert, t. I, 1786, p. 1, 73, 163 ; t. III, 1788, p. 428, 437, 439. 16. Les vux dun franais, Paris et Versailles, Vallat la Chapelle et Vieillard, 1788, p. 111. Cf. E. Gojosso, Entre droit naturel et droit positif. Le Mercier de la Rivire et ltablissement dune hirarchie normative , paratre. E. Gojosso a dj consacr un article rvlateur lopinion de Mercier de la Rivire sur Le contrle de lactivit normative royale la veille de la Rvolution (RRJ, 1999-1, p. 237-250). 17. T. II-2 de la partie de cette publication consacre lEconomie politique et diplomatique (1786 ?), p. 642, verbo Hampshire Nouvel . Juriste de formation, Dmeunier tait alors secrtaire du comte de Provence le futur Louis XVIII et censeur royal, tout en collaborant activement la nouvelle Encyclopdie dite par Panckoucke (cf. lexcellent article dE. Tillet, Modle anglais et modle amricain de lAncien Rgime la Rvolution. Lexemple de Jean-Nicolas Dmeunier , Rev. franaise dhistoire des ides politiques, n 12, 2000-2, p. 265-286). Pour les biographies des constituants, se reporter au Dictionnaire des constituants. 1789-1791, E. H. Lemay dir., Paris, Universitas, 1991. 18. Procs-verbal de lAssemble des tats de Provence, Aix, Gibelin-David, 1788, p. 69. Descendant de prsidents au Parlement de Rennes, membre de lAcadmie Franaise, Mgr. de Boisgelin tait licenci in utroque jure.

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la noblesse provenale, ce livre : il lemploya au moins seize fois11. On peut citer aussi lavocat albigeois Pezous12 et les vingt-cinq avocats de Dijon qui signrent, le 14 mars 1789, une protestation contre des Projets de Mandats et de Cahiers pour les Dputs du Tiers-tat13. Notons au passage que sept dentre eux ajoutrent leur qualit duniversitaire, dont le Doyen Voisin et Simon Jacquinot : cest la premire fois, notre connaissance, que des professeurs de droit voquent expressment le droit constitutionnel . A ces membres des Barreaux, on peut ajouter 1avocat vaudois Jean-Jacques Cart14 et un conseiller la Cour des Comptes, Aides et Finances dAix, labb de Coriolis, auteur dun volumineux Trait sur ladministration du Comt de Provence15. On peut citer aussi un physiocrate de renom, Le Mercier de la Rivire, qui avait derrire lui, en 1789, une carrire varie davocat, de conseiller au Parlement de Paris, dintendant de la Martinique et de membre de la Commission de lgislation des colonies16. Il convient de relever que deux des avocats prcits, Bouche et Pezous, seront lus aux tats Gnraux et feront donc partie de la Constituante, de mme que Dmeunier, qui avait reproduit dans lEncyclopdie mthodique une rsolution du Congrs du New-Hampshire qui voquait les droits et privilges naturels et constitutionnels des membres de cette colonie17. Autre futur constituant, larchevque dAix, de Boisgelin, qui demande, lorsquil prside les tats de Provence en janvier 1788, le respect des droits anciens et constitutionnels 18. Une allusion au droit

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constitutionnel de la Provence se trouve dans le mmoire par lequel lintendant et premier prsident du Parlement, de la Tour, et le commandant en chef de Caraman exposent cette assemble les instructions quils ont reues du roi19. Lexpression est employe aussi par des ministres de Louis XVI. Ds 1776, elle figure dans une lettre de Vergennes20. En 1788, Necker la cite devant lAssemble des Notables21. Elle figure enfin dans la Dclaration royale du 23 juin 1789 relative la tenue des tats Gnraux22, lesquels ont t runis notamment, comme on le sait, sous la pression des Parlements. 2 Les institutions Dans sa thse prcite et en donnant des rfrences dont nous avons pu vrifier la parfaite exactitude, A. Vergne a mentionn plusieurs institutions qui ont utilis lexpression droit constitutionnel dans des documents officiels23. Il sagit des tats de Bretagne24, des Parlements de Rennes25, de Rouen26, de Pau27 et de Paris28. A cette liste, on peut ajouter les deux Cours souveraines dAix, la Cour des Comptes, Aides et Finances29 et le Parlement30, ainsi que lAssemble du Tiers-tat de Provence en mai 1788, quelques mois avant la rdaction des cahiers de dolances31. 3 Les rdacteurs des cahiers de dolances Certains auteurs des cahiers remis aux dputs aux tats Gnraux ont employ lexpression qui fait lobjet de la prsente tude. Tel est le
19. Ibid., p. 256. 20. H. Doniol, Histoire de la participation de la France ltablissement des tats-Unis dAmrique, Paris, Picard, t. II, 1886, p. 41. 21. J. Mavidal et E. Laurent, Archives Parlementaires, Paris, Dupont, 1re srie, t. 1, 1879, p. 393 (seront cites infra AP). 22. Art. 8, AP, t. 8, p. 143. 23. P. 258, n. 29 ; 467, n. 41 ; 480, n. 93. 24. Dlibrations des 27 janvier 1783 et 13 novembre 1784 (Arch. dp. Finistre, 2 C 92, p. 437, et 2 C 93, p. 43). Dans les deux cas, il sagit de complter la dmarche suivre lorsque les procureurs gnraux syndics des tats se pourvoiront au Parlement de Bretagne sur ce qui peut regarder les droits constitutionnels des tats et le droit public de la province . 25. Remontrances du 12 mai 1789 (A. Le Moy, Remontrances du Parlement de Bretagne au XVIIIe sicle, thse, Lettres, Rennes (d. Burtin, Angers), 1909, p. 158). 26. Arrt du 5 mai 1788, BNF, Lb 39 550, p. 2. 27. Remontrances des 21 et 26 juin 1788, BNF, Lb 39 601, p. 20-21 ; AP, t. I, p. 346. 28. Arrt du 5 dcembre 1788 (J. Flammermont, Remontrances du Parlement de Paris au XVIIIe sicle, Paris, Imprimerie Nationale, t. III, 1898, p. 780). 29. Remontrances du 16 dcembre 1783, AD BDR, B 7130, p. 4 et 12. 30. Cf. n. 8. 31. Protestation contre lenregistrement forc des dits de la rforme de Lamoignon le 8 mai 1788, cite par Coriolis, Dissertation sur les tats de Provence, manuscrit publi en 1867 (Aix, Remondet), p. 221.

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cas des rdacteurs du cahier du Tiers-tat du bailliage de Dijon32, qui reprennent dans ce document synthtique une phrase des mandats du Tiers-tat de la ville de Dijon elle-mme33. Tel est aussi le cas du Clerg du mme bailliage34. On peut citer galement des cahiers de lordre nobiliaire : ceux des bailliages de Crpy-en-Valois35, dEvreux36 et de Meaux37. Ce dernier fut approuv par une quarantaine de membres du second ordre, au cours dune assemble prside par le conseiller dtat dAguesseau de Fresne, qui fut lu dput. Cest un autre constituant, le physiocrate Dupont de Nemours, qui a d insrer lexpression dans le cahier du Tiers-tat du bailliage de Nemours : il est communment admis quil en est lauteur38. Sans doute, une lecture systmatique de ces documents fournirait dautres occurrences. 4 Les auteurs dcrits anonymes Des passages de certaines des multiples publications anonymes des dernires annes de lAncien Rgime viennent enfin complter le corpus de citations sur lequel repose la prsente analyse. Ils nous ont t aimablement fournis par A. Slimani, qui achve, sous la direction de M. Ganzin, une thse sur La Nation institutionnelle et politique en France de 1715 1789 39. Le plus connu de ces crits, cest le Catchisme du citoyen ou lments du droit public Franais, par demandes et rponses40. Il est attribu un avocat bordelais rpublicain, Guillaume-Joseph Saige, et combine intimement , comme la relev K. M. Baker, vues nouvelles et vues traditionnelles 41. Saige se porta candidat la dputation aux tats Gnraux, mais les membres du Tiers-tat de sa ville ne llurent point42. A la diffrence de Franois-Henri de Virieu, qui doit tre lauteur, selon J. Egret, du Dialogue sur ltablissement et la formation des assembles provinciales dans la gnralit de Grenoble, et qui reprsenta la noblesse dauphinoise43.
32. Art. 4 (AP, t. III, p. 130). 33. Art. 3 (ibid., p. 140). 34. Art. 29 (ibid., p. 124). 35. Art. 21 (ibid., p. 75). 36. Rubrique tats Provinciaux (ibid., p. 296-297). 37. Art. 3 (ibid., p. 725). 38. Chap. III, par. 4 (AP, t. IV, p. 170). 39. A. Slimani a dj publi deux tudes de qualit : Le rpublicanisme de Benjamin Constant (1792-1799), Aix, PUAM, 1999 ; Un huguenot en Rvolution : luvre de JeanPaul Rabaut Saint-tienne la Constituante , RRJ, 2001-3, p. 1557-1582. 40. S.1., 1788, BNF, Lb 39 6664 A. 41. Au tribunal de lopinion. Essais sur limaginaire politique au XVIIIe sicle, Paris, Payot, 1993, p. 174-218, 294-300. 42. Ibid., p. 188 et 297, n. 30. 43. S.1., 1787, Bibl. mun. de Grenoble, 0.266. Cf. J. Egret, La pr-rvolution franaise (1787-1788), Paris, PUF, 1962, p. 218, n. 5 ; Dictionnaire des Constituants, op. cit., t. II, p. 935-937.

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Le Mmoire historique sur la Constitution de Bretagne, dont la seconde phrase du titre intgral inclut lexpression droit constitutionnel 44 est attribu, quant lui, Joseph-Michel Pellerin, qui est lauteur dun Droit public de la province de Bretagne45. Les autres textes qui nous intressent consistent dans lExamen du systme de lgislation tabli par les dits du mois de mai 178846, dans lopuscule intitul De la formation des tats-Gnraux47 et dans celui qui porte pour titre : Ptitions nationales. Premier Cahier. Premire Ptition48. Peut-on tirer un enseignement de toute cette numration ? Il apparat quil consiste dans la diversit des utilisateurs de lexpression droit constitutionnel . Lemploi de celle-ci reste rare, somme toute, mais il est partag. Il nest pas propre une institution, un corps, lun des ordres de la socit, une tendance politique. Il saccrot lapproche de la Rvolution, alors que saccentuent les tensions socio-politiques. Ces phnomnes vont tre confirms par lanalyse des diffrents droits constitutionnels qui ont t invoqus.
B LES DIFFRENTS DROITS CONSTITUTIONNELS ET LEURS TITULAIRES

44. S.1., 1788, BNF, Lk2-527. Cf. infra, n. 69. 45. S.1., 1789, BNF, Lk2-532. 46. S.l.n.d., Bibl. de la Soc. de Port-Royal, fonds Le Paige, LP 928, pice 10. 47. S.l., 1788, BNF, Lb 39 6712. 48. S.1., 1788, BNF, Lb 39 6658. 49. N du 5 mai 1775, p. 23. Cette assemble tait la Court of Common Hall, la plus importante instance municipale, compose du maire et de 800 livery men. Elle adressait des ptitions et remontrances au roi.

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Lanalyse du contenu des textes qui ont t cits permet de recenser divers droits qualifis de constitutionnels par ceux qui sen prvalaient, soit pour eux-mmes, soit pour ceux quils dsignaient comme en tant les titulaires. Leur numration savre indispensable, car seule elle permet de prendre conscience de la varit des domaines dans lesquels cette terminologie nouvelle a t utilise. Domaines dont certains ne peuvent que surprendre le constitutionnaliste du dbut du XXIe sicle. Le premier de ces droits, cest celui qui est au cur de la crise entre lAngleterre et ses colonies dAmrique du Nord : le consentement limpt. La position des colons no taxation without representation est soutenue par lAssemble gnrale de la bourgeoisie de Londres, dont le Journal de Politique et de Littrature reproduit la motion : Cest un principe essentiel, inaltrable de libert, la source et la sret de tous les droits constitutionnels, quaucune partie de ces mmes domaines (ceux du roi) ne puisse tre taxe sans tre reprsente 49.

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50. Remontrances du 8 fvrier 1785, art. 6 (AN H 1 395, pice 223, art. 6). 51. Cf. n. 26. 52. En principe, les dons gratuits devaient tre des contributions librement offertes au roi, comte de Provence (Trait, op. cit., t. I, p. 163). 53. AP, t. III, p. 725. 54. Consultation pour la ville de Morges, juin 1790 (D. Tappy, op. cit., p. 212). 55. Trait, op. cit., t. III, p. 428 et 439. 56. Observations, op. cit., p. 331. 57. Droit public, op. cit., p. 137-138. 58. Observations, op. cit., p. 43, 103, 117, 205, 290, 291, 340, 353, 355.

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Une formulation comparable se retrouve en France. En 1785, les tats de Bretagne dnoncent limposition annuelle dune somme de 100 000 livres pour lentretien des garnisons et des places fortes, imposition qui contredit ouvertement le droit constitutionnel de la Bretagne , car elle contrevient aux titres prcieux qui doivent nous garantir de toute leve de deniers sans notre consentement 50. En mai 1788, le Parlement de Rouen assure quil dtient par provision le droit de consentir limpt , mais quil ne pourra ensuite remettre ce droit constitutionnel qu ceux qui le lui ont confi, sous entendu les tats de Normandie51. De faon comparable, Coriolis affirme quil nest rien de plus contraire au droit constitutionnel provenal que d imposer des dons gratuits par voie de contrainte et dautorit 52. Quant la Noblesse du bailliage de Meaux, elle demande que les tats Gnraux dclarent quils ne se dpartiront jamais du droit constitutionnel daprs lequel aucune imposition, emprunt ou subside quelconque, ne peuvent tre tablis quavec leur consentement, formellement et clairement exprim 53. Lavocat J.-J. Cart envisage le cas o les autorits de Berne imposeraient un impt aux Vaudois sans leur accord : les magistrats vaudois ne rclameraient-ils pas les droits constitutionnels de leurs concitoyens avec nergie ? De telle sorte que lAnglais, ce peuple si altier a tort de se glorifier comme appartenant lui seul dun avantage que les Vaudois partagent avec lui54 ! Toujours en matire de fiscalit, Coriolis estime que lintendant de la Marine de Toulon a port atteinte aux droits constitutionnels du Pays de Provence en exemptant la boulangerie royale de cette ville du paiement de limpt lev au profit du Pays de Provence55. Quant Gassier, il considre que les tats de Provence ont voulu donner aux communauts dhabitants de Provence le droit constitutionnel dtablir des rves cest--dire des taxes sur les denres de consommation56. Selon un autre avocat aixois, Bouche, la contribution des trois ordres Clerg, Noblesse et Tiers-tat aux charges publiques est de droit constitutionnel en Provence57. Telle nest pas la thse de son confrre Gassier, qui soutient au contraire que les exemptions fiscales dont jouissent les nobles, les biens fodaux et ceux de lancien domaine de lglise, sont des droits constitutionnels 58. Le conflit social se trouve ainsi

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59. Trait, op. cit., t. I, p. 73. 60. Sur cette question, voir notamment le remarquable article de F. Saint-Bonnet, Le Parlement, juge constitutionnel (XVIe-XVIIIe sicle) , Droits, n 34, 2001, p. 177-197). 61. Cf. n. 27. 62. Examen, op. cit., p. 44. 63. Coriolis, Dissertation, op. cit., p. 221. 64. AN, K 712, pice 116, f 1-2. 65. AP, t. III, p. 297-298. 66. Les commissaires de Sa Majest peuvent faire sentir que la Noblesse pouvait rclamer les tats, sans contribuer toutes les charges ; parce quau droit constitutionnel du Pays, elle ajoutait celui davoir dlibrer sur les charges auxquelles elle contribuait (cf. note 19).

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transpos en conflit de droits constitutionnels dans les derniers mois de 1788 ! Notons enfin que, selon Coriolis, le droit constitutionnel provenal reconnat la Nation provenale le droit de rpartir limpt 59. Autre droit qualifi de constitutionnel dans divers documents, celui des Cours souveraines de procder la vrification et lenregistrement des dispositions lgislatives royales, dont on connat la place quil a tenue au cur des dbats politiques sous les rgnes de Louis XV et de Louis XVI60. Dans ses remontrances sur ldit de 1788 prtendant rtablir la Cour plnire , le Parlement de Pau proteste contre le fait que cette vrification ait t prsente par le roi comme une facult accorde passagrement par le Gouvernement, et non comme un droit constitutionnel 61. Une formule semblable figure dans lun des libelles anonymes prcits, lequel dnonce prcisment le mme dit royal62. Le Tiers-tat de Provence assure de mme que cette province a le droit inn, constitutionnel et fondamental davoir dans son sein les tribunaux composs de membres provenaux, vrificateurs et dpositaires de toutes les lois 63. Autre droit qui intresse particulirement les juridictions provinciales, celui reconnu aux habitants de certaines provinces de ne pouvoir tre jugs que par elles. Dans ses remontrances du 15 dcembre 1783, le Parlement de Rennes dnonce le fait que la Commission de Saumur se considre comptente pour juger les Bretons accuss de contrevenir la lgislation sur le sel. Il critique latteinte porte au droit constitutionnel de la Bretagne, puisquen aucun cas, les Bretons ne doivent tre expatris pour tre jugs 64. Quant la Noblesse du bailliage dvreux, elle range implicitement limpossibilit de forcer les Normands chercher justice hors de leur duch et lexistence dune Cour souveraine normande dans les droits constitutionnels de la Normandie65. Dautres prtendus droits constitutionnels concernent les tats provinciaux. Les commissaires du roi reconnaissent celui du Pays de Provence la runion de cette assemble, peut-tre mme celui de la Noblesse y dlibrer sur les charges publiques quelle supporte66. Pour Gassier, lavocat de celle-ci, la cause est entendue : en tant admis par-

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67. Observations, op. cit., p. 102-103. 68. A. Le Moy, op. cit., p. 158-159. 69. Mmoire historique sur la constitution des tats de Bretagne, adress aux Gentilshommes Bretons, loccasion de la question de droit public actuellement agite en cette Province. Si la Noblesse a, par le droit constitutionnel de la Province, celui dassister en corps et par individus, aux Assembles des Gens des Trois tats du Pays et Duch de Bretagne, op. cit., p. 53. 70. Arch. mun. dAlbi, f 219 v. 71. De faon gnrale, sur la remise en cause des tats de Languedoc, voir H. Vidal, Les attaques contre les tats de Languedoc la veille de leur disparition (Rec. de mm. et trav. publi par la Soc. dhist. du dr. et des inst. des anc. Pays de dr. crit, t. X, 1979, p. 219-228), et les contributions de M. Peronnet et J.-P. Donnadieu in Aux origines provinciales de la Rvolution, Grenoble, PUG, 1990, p. 361-372, 391-402. 72. De la formation, op. cit., p. 17, 35.

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ticiper aux tats provinciaux et y voter, les deux premiers ordres obtiennent le rtablissement de leurs droits constitutionnels , qui leur avaient t ravis par la force67 ! Le 12 mai 1789 encore, soit une semaine aprs louverture des tats Gnraux Versailles, le Parlement de Bretagne assure avoir dmontr le droit national et constitutionnel en Bretagne de dlibrer en corps dtats sur tout ce qui intresse ladministration de la province 68. Ce disant, il estimait avoir rfut le pamphlet qui avait soutenu quon ne trouvait pas, dans la Constitution de la Bretagne, le droit des nobles dassister individuellement cette assemble, ni celui de voter par ordre. Il ne sagissait l, selon ce pamphlet, que dusages, et non de droits constitutionnels 69. Lorganisation des tats de Languedoc amne aussi dbattre des droits constitutionnels . Lavocat et futur constituant Pezous invoque, le 21 janvier 1789, au sein de lAssemble des trois ordres dAlbi, les droits les plus constitutionnels mconnus par cette organisation. Il sagit trs vraisemblablement du droit dtre reprsent par ses pairs, par des membres de son propre ordre, et du droit des membres des tats de Languedoc dlire leur prsident. Car Pezous dnonce le fait que le Tierstat soit reprsent obligatoirement par les consuls de certaines villes, alors que ces consuls sont gnralement des nobles, et que la prsidence revienne larchevque de Narbonne70. Pezous a videmment recours linvocation des droits les plus constitutionnels pour obtenir une modification de lorganisation des tats de sa province au profit de son propre ordre71. Lorganisation des tats Gnraux a soulev des controverses la fois proches et beaucoup plus lourdes de consquences, comme on le sait. Sur ce point, un crit anonyme de dcembre 1788 fait preuve de subtilit. Son auteur estime que le Clerg et la Noblesse peuvent regarder comme un droit constitutionnel celui davoir une reprsentation propre et distincte dans cette assemble. Mais alors, la Noblesse ne pourra lire quun nombre de dputs correspondant la faible part quelle supporte du montant des impositions leves par le pouvoir royal72.

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73. J. Flammermont, op. cit., t. III, p. 780. 74. A. Le Moy, op. cit., p. 158-159. 75. Art. 29, AP, t. III, p. 124. 76. Art. 8, AP, t. VIII, p. 143. 77. Chap. III, par. 4, p. 170.

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Sur cette question de la composition des tats Gnraux, le Parlement de Paris sest rendu fort impopulaire en demandant que lon sen tienne au prcdent de 1614, favorable aux deux ordres privilgis. Pour justifier sa position, il fait valoir le 5 dcembre 1788 quil na pu porter la moindre atteinte au droit naturel, constitutionnel et respect jusqu prsent des lecteurs, de donner leur pouvoir aux citoyens quils en jugent les plus dignes 73. Quant au Parlement de Rennes, il prtend quil a prouv lexistence du droit constitutionnel selon lequel les dputs de la Bretagne aux tats Gnraux doivent tre nomms par les tats de Bretagne, et non lus par les membres de chaque ordre dans le cadre de chaque bailliage74. Le Parlement de Rennes contestait de la sorte, le 12 mai 1789, les lections qui avaient eu lieu selon cette dernire procdure. Le Clerg du bailliage de Dijon, de son ct, a mis nettement en avant le droit antique et constitutionnel de chacun des trois ordres de dlibrer et dopiner sparment, et ce, au sein des tats Gnraux eux-mmes aussi bien que lors des assembles qui devaient en prparer la runion75. Cette formule se retrouve dans un texte beaucoup plus solennel, la Dclaration du roi sur la tenue des tats Gnraux qui fut lue aux dputs lors de la sance royale du 23 juin 1789. Elle est utilise dans ce dernier texte, galement propos de la sparation des dlibrations des trois ordres, mais avec une porte diffrente. Ne se rsignant pas encore ce que les dputs des trois ordres dlibrent en commun et votent par tte sur tous les sujets, Louis XVI carte des futures dlibrations communes, entre autres affaires, celles qui regardent les droits antiques et constitutionnels des trois ordres 76. Mais lon sait comment il sera oblig de sincliner devant lattitude rsolue des dputs qui ont dj vot le serment du Jeu de Paume, et renoncer chercher leur imposer ses prfrences. Auparavant, la dtermination de la comptence desdits tats Gnraux avait dj donn lieu linvocation de prtendus droits constitutionnels . Selon le cahier du Tiers-tat de Nemours, la Nation tait amene reprendre pour elle-mme le droit naturel et constitutionnel de tous les citoyens, le droit de proposer ce qui leur est utile, ce que seuls ils peuvent savoir Le droit de proposer les lois est le domaine de la Nation ; le roi ne peut que donner sa sanction aux textes adopts par les tats Gnraux77. Autre droit constitutionnel reconnu aux tats Gnraux, par la Noblesse du bailliage de Meaux cette fois, celui selon lequel aucune

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78. Art. 3, AP, t. III, p. 725. 79. Art. 21, AP, t. III, p. 75. 80. Art. 4, AP, t. III, p. 130. 81. R. Robin, op. cit., p. 503, 505. 82. Catchisme, op. cit., p. 106.

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imposition, aucun emprunt ou subside, ne peut tre tabli quavec leur consentement formel et clair78. Lon sait que limmense majorit des cahiers entendait soumettre toute contribution laccord de ces tats. La Noblesse de Meaux ne fait preuve doriginalit, cet gard, que par la formulation de son opinion. Quant celle de Crpy, elle met le vu que dsormais les tats Gnraux jouissent du droit constitutionnel de fixer les apanages des princes, par une pension convenable la dignit de leur rang et ce, la place du roi lui-mme79. Beaucoup plus tourn vers lavenir, le Tiers-tat du bailliage de Dijon ordonne ses dputs de ne pas soccuper des impts avant ladoption dune loi par laquelle les droits constitutionnels de la nation seront fixs et assurs 80. L encore, cest lemploi de la formule que nous tudions qui mrite de retenir lattention, car lobligation faite aux dputs dadopter, avant toute loi fiscale, soit une dclaration des droits, soit une Constitution, revient trs frquemment dans les cahiers de dolances. Ce qui doit encore retenir lattention, ce sont les rserves exprimes par les avocats dijonnais qui ont sign la protestation que nous avons dj mentionne. Dune part, ces avocats estiment que les tats Gnraux ne peuvent concourir qu la confection des lois qui concernent le droit public et constitutionnel du Royaume , les autres lois ne devant maner que de la volont du roi. Dautre part, la Bourgogne doit tre maintenue dans lintgrit de ses droits, franchises et liberts formant (son) droit public et constitutionnel 81. Au terme de cette numration de droits rputs constitutionnels par ceux qui les invoquaient, il convient den ajouter un autre, dont lavocat rpublicain Saige lui-mme conteste toutefois la qualification : Nappelez point exercice dun droit constitutionnel le soulvement dun peuple contre le corps ou lindividu quil a rendus dpositaires de son autorit 82. De faon plus gnrale, il faut relever que diverses formules laissent penser que le nombre de ces prtendus droits constitutionnels pouvait tre largement accru. Parler des droits constitutionnels dune province, dun ordre, a fortiori de la Nation, ctait user dune terminologie imprcise, susceptible de recouvrir de nombreuses facults que lon estimait pouvoir doter dun caractre constitutionnel.

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C LATTRIBUTION DU CARACTRE CONSTITUTIONNEL UN DROIT

Il semble que deux dmarches intellectuelles aient t suivies par les utilisateurs de lexpression droit constitutionnel sous le rgne de Louis XVI, la premire se dgageant plus aisment que la seconde de notre corpus de citations. 1 Lattribution des droits antiques de la qualit de droits constitutionnels La premire dmarche consiste invoquer de prtendus droits antiques , que lon prsente comme originels, fondamentaux. Cette dmarche se rattache sans conteste lun des sens du mot constitution, celui de cration, dtablissement. Elle sharmonise aussi avec un autre sens du mme mot, celui dorganisation, de structure, dans la mesure o cette organisation est lgue par lHistoire83. Elle reflte surtout le souci dutiliser une terminologie nouvelle, ressentie comme valorisante, sans doute cause de son usage par les Insurgents dAmrique, et ce, pour dfendre le plus habilement possible de vieux privilges contests. Significatifs apparaissent cet gard les propos tenus par Necker devant la Seconde Assemble des Notables, le 6 novembre 1788. Il assure que Louis XVI sait quel respect on doit avoir pour les antiques usages dune monarchie ; cest par leur filiation que tous les droits constitutionnels acquirent un nouveau degr de force et assurent le maintien de lordre public, en opposant de salutaires obstacles lamour inconsidr des innovations 84. La Dclaration royale prcite du 23 juin 1789 voque, de faon comparable, les droits antiques et constitutionnels du Clerg et de la Noblesse, comme le Clerg du bailliage de Dijon parle dun droit antique et constitutionnel des trois ordres, droit qui doit cependant, en ralit, profiter aux deux ordres privilgis et non au Tiers-tat. Il est vident que lrection dusages anciens en droits constitutionnels tait inspire par le souci dopposer une barrire apparemment juridique aux revendications du Tiers-tat. Lattitude de lavocat officiel de la Noblesse provenale, Gassier, le montre dune faon incontestable. Il prsente les exemptions fiscales de celle-ci comme des droits constitutionnels en invoquant des actes remontant au Moyen-Age : une dclaration du comte Louis II de 1406, un dit du roi Ren de 1448. Il ajoute que des arrts de 1549 et 1556 nont fait que rendre plus solides et inbranlables les droits originaires,
83. Sur ces significations, se reporter la bibliographie de la note 2. 84. AP, t. I, p. 393.

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85. Observations, op. cit., p. 47, 48, 117, 204, 205, 290, 291, 309-311, 353. 86. Droit public, op. cit., p. 137-138. 87. Op. cit., t. I, p. 1, p. 72-73 ; t. III, p. 454-458, 463, 476-477 et passim. Le mmoire rdig par Pochet se trouve aux Arch. mun. dAix (CC 159 ; la phrase relative la jurisprudence figure la p. 134). Il est intressant de noter que ni Pochet, ni les autres avocats qui ont dfendu la cause du Pays de Provence en 1779, nont utilis lexpression droit constitutionnel . Ils ont employ celles de droit national et de droit constitutif . Pochet sera lu dput aux tats Gnraux par le Tiers-tat dAix. Il prtera le serment du Jeu de Paume, mais protestera contre la Constitution de 1791 (Dictionnaire des Constituants, op. cit., t. II, p. 759-760). Les aspects constitutionnels du rattachement de la Provence au royaume de France ont t tudis par C. Bruschi (Aspects de la Provence, Socit de statistique, dhistoire de Marseille, 1983, p. 27-42). 88. AN H 1 395, pice 223, Remontrances du 8 fvrier 1785, art. 6.

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primitifs et constitutionnels des biens vraiment fodaux . Il dnonce lventuelle destruction des droits constitutionnels des fiefs 85 ! Ceci dit, il faut reconnatre que la construction intellectuelle laquelle se livrait Gassier ntait pas vritablement oppose celle de Bouche, auquel il rpondait. Celui-ci prtendait avoir fourni la preuve de ce quen Provence, la communaut des charges tait de droit constitutionnel en tirant argument de lpoque mdivale, du sicle mme o cette constitution tait encore dans sa puret 86. Au fond, Gassier et Bouche ne faisaient que suivre la dmarche de Coriolis et des dfenseurs de la Constitution provenale face aux exigences du pouvoir royal ou aux prtentions de ceux qui contestaient les prrogatives du Pays de Provence en matire fiscale. Ds le dbut de son Trait, Coriolis rappelle le testament par lequel Charles III lgua la Provence son royal cousin Louis XI, estimant que cet acte est le plus ferme rempart quil soit possible d opposer tous les assauts quon ne cesse de donner notre droit constitutionnel . Plus loin, il expose ce qutait la Constitution de la Provence [...] lorsquelle passa sous la domination des Rois de France en 1482 et fait valoir que le testament prcit dfend dy porter atteinte. Rapportant un procs opposant le Pays de Provence lOrdre de Malte en matire dimposition, il invoque cette Constitution [...] inbranlable . Il invoque aussi, comme lavait fait en 1779 lavocat et procureur du Pays de Provence Pochet dans cette cause, ce que lon nommerait aujourdhui le droit constitutionnel jurisprudentiel : Nous avons enfin cette foule darrts, tant de la Cour des Aides que du Conseil dtat, anciens et modernes, qui ont mis lcart tous les titres, dits, dclarations, lettres-patentes, arrts et transactions portant affranchissement ou exemption de nos rves et impositions, et qui forment un corps de lois et de jurisprudence incorpor notre Constitution et qui en est devenu insparable 87. De la mme faon, les tats de Bretagne citent les lettres patentes royales de 1532, qui avaient confirm les liberts et la loi constitutive de cette province, pour dmontrer quune imposition royale contredisait ouvertement le droit constitutionnel breton88. Il est

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2 Linvention de droits naturels et constitutionnels De cette invention, le cahier de dolances du bailliage de Nemours fournit un bon exemple : il revendique le droit naturel et constitutionnel de tous les citoyens de proposer ce qui leur est utile . Et ce cahier de sappuyer habilement la fois sur lhistoire et sur la nature diffrentes reprises, notamment pour ne permettre au roi que la confection de rglements pour lexcution des lois, celles-ci devant tre votes par les tats Gnraux : cela est conforme aux principes de lancienne constitution du royaume et surtout ceux de la raison et du droit natu89. Lhistoriographe officiel de la monarchie, Jacob-Nicolas Moreau, a fait paratre en 1789 une Exposition et dfense de notre Constitution monarchique franaise, essentiellement historique, par laquelle il a voulu dmontrer quil ntait aucun changement utile [...] dont cette Constitution mme ne nous prsente les moyens (Paris, Moutard, 2 tomes). Sauf erreur de notre part, lexpression droit constitutionnel ny figure cependant pas. 90. La Constitution anglaise, un modle politique et institutionnel dans la France des Lumires, Aix, PUAM, 2001. 91. Cf. n. 17.

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inutile dinsister : la dmarche consistant invoquer le pass lointain pour y dcouvrir des droits constitutionnels se situe dans le prolongement de la dmarche de tous ceux qui avaient recherch dans le pass lointain la Constitution de la France ou celle de leur province pour en tirer parti contre les prtentions absolutistes du pouvoir monarchique. Bien entendu, cette qute dune Constitution originelle ou de droits constitutionnels antiques se prtait toutes les instrumentalisations possibles. Elle permettait de satisfaire les prjugs de ceux qui sy livraient et de servir des intrts, honorifiques ou financiers. Ce nest pas la peine de sappesantir sur ces vidences89. Mais il convient de relever que cette dmarche, que Sieys a accable de son ironie cinglante et que luvre de la Constituante a rendue compltement vaine, ntait pas en elle-mme aussi aberrante quon peut le penser rtrospectivement. Aprs tout, la Constitution anglaise, qui a souvent servi de modle politique et institutionnel dans la France des Lumires, selon des modalits qua analyses E. Tillet avec finesse90, ntait-elle pas une Constitution historique ? Le premier des droits constitutionnels revendiqus par les colons anglais dAmrique, celui du consentement limpt, ne remontait-il pas des chartes quEdouard Ier avait concdes ses sujets la fin du XIIIe sicle ? Toutefois, ces colons ninvoquaient pas seulement des documents anciens. Il leur arrivait aussi de tirer argument de la nature, en bons disciples de Locke et dautres auteurs jusnaturalistes. La rsolution du Congrs de la colonie du New-Hampshire que reproduit Dmeunier, fait rfrence deux reprises des droits et privilges naturels et constitutionnels 91. Le rapprochement de ces deux adjectifs va tre effectu en France aussi.

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92. AP, t. III, p. 170. 93. Cf. n. 28. 94. Cf. n. 12, f 218 v 220 v (lAssemble arrte lunanimit des demandes au roi conformes aux revendications de Pezous). 95. AP, t. 18, p. 411.

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rel des citoyens 92. Les membres du Parlement de Paris ont d croire habile dvoquer, sur la proposition de Duval dEprmesnil, le droit naturel, constitutionnel et respect jusqu prsent, des lecteurs, de donner leur pouvoir aux citoyens quils en jugent les plus dignes 93. Ctait mler implicitement le prcdent des tats Gnraux de 1614, quils avaient imprudemment exalt auparavant, une formule jusnaturaliste susceptible de plaire aux tenants du parti national . Le discours de lavocat albigeois et futur dput de Castres Pezous permet bien de prendre conscience du processus dinvention aux deux sens du terme de droits constitutionnels tirs de la nature. Pezous revendique la rforme des tats de Languedoc et souhaite que le roi procde cette rorganisation. Confier celle-ci une assemble des trois ordres de la province lui parat dangereux, car cette assemble pourrait mconnatre encore les droits les plus constitutionnels . Ces droits, nous lavons vu, sont ceux dtre reprsents par des gaux, par des membres du mme ordre, et de laisser les dputs libres dlire le prsident des tats. Or, dans quelle Constitution figurent-ils, puisque prcisment ils ne se trouvent pas dans ladite Constitution du Languedoc ? Ils ne se trouvent pas non plus dans celle du royaume de France, puisque Pezous revendique expressment ce second droit pour les tats Gnraux. En ralit, dans son discours, Pezous soumet lorganisation des tats de Languedoc un double examen. Dabord un examen historique, qui lui permet de montrer ses auditeurs que cette organisation est le fruit du hasard et des circonstances, et non d une loi constitutive de la province . Puis il se demande si cette organisation est conforme aux rgles de la bonne politique . On prouve alors le sentiment quil qualifie de droits les plus constitutionnels ceux qui lui paraissent dcouler dune constitution rationnelle, garantissant galit et libert94. Cette juxtaposition droit constitutionnel droit naturel se retrouve dans le premier rapport du Comit de lagriculture et du commerce de la Constituante sur le Code rural. Ce rapport, du 29 aot 1790, dnonce la vaine pture, qui attaque le droit naturel et constitutionnel de proprit 95. Cette assimilation prsentait toutefois un inconvnient majeur pour la diffusion de lexpression droit constitutionnel : celleci se rvlait forcment moins valorisante que celle de droit naturel pour caractriser le droit en question. Fatalement, lexpression droit constitutionnel a souffert de la comparaison avec des formules plus intemporelles et plus universelles. Linscription de droits dans les Constitutions crites de la priode rvolutionnaire na pas jou en faveur

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de lemploi de lexpression droit constitutionnel le rle quelle aurait pu tenir, car ces droits y ont t inscrits en tant que droits dune essence suprieure, en tant que droits naturels de lhomme et du citoyen. Au surplus, linstabilit des institutions politiques na pu avoir quun effet restrictif sur lemploi de cette expression, car rattacher un droit de faon intime une Constitution, ctait risquer den faire une victime du prochain changement de rgime politique. Ce phnomne a d jouer galement un rle restrictif dans lusage de cette expression pour qualifier la discipline juridique correspondante.

II LA DSIGNATION DUNE DISCIPLINE JURIDIQUE

96. Il est videmment impossible dvoquer ici lvolution des sens donns ces deux expressions. Il importe seulement de signaler leur usage pour dsigner la subdivision du droit qui deviendra le droit constitutionnel. A titre dillustration, on peut citer cette dfinition donne par un ancien professeur de droit parisien, Lerasle, en 1784 : On appelle droit public franais ou de la France celui qui a pour objet le gouvernement gnral du royaume ou qui concerne quelque partie de ce gouvernement (Encyclopdie mthodique, op. cit., partie Jurisprudence, t. IV, 1784, verbo Droit , p. 83). R. Scialom soutiendra prochainement sa thse sur la distinction des lois politiques et des lois civiles de 1748 1804. 97. J.-L. Mestre, Ltude de la Constitution la Facult de Droit de Nancy de 1789 1792 , Revue dHistoire des Facults de Droit, n 22, 2002, p. 33-50. 98. Bnigne Poncet, professeur de lgislation lcole Centrale de la Cte-dOr , MSHDB, n 33, 1975-1976, p. 199, n. 3. 99. J. Pincher, LUniversit de Dijon au XVIIIe sicle (1722-1792), mmoire de matrise dhistoire, Arch. dp. Cte-dOr, 1 Mi 538, p. 29, 34, 50, 52, 53.

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Lexpression droit constitutionnel est venue concurrencer, mais de faon trs restreinte, les deux expressions usuelles employes dans les dernires dcennies de lAncien Rgime, celles de droit public et de droit politique 96. Ce sont ces deux qualifications que mentionne, par exemple, Thimothe-Arnould Henry dans son Adresse sur ltude de la Constitution et du droit franais, document quil a envoy aux administrateurs de la Meurthe et la Constituante. Document dans lequel il expose comment il a trait de la Constitution en cours dlaboration ses tudiants de la Facult de droit de Nancy pendant lanne universitaire 1789-179097. Grce une prcieuse note dH. Richard, nous savons que le titre de Professeur de droit constitutionnel a t donn Simon Jacquinot, professeur la Facult de Dijon98, lun des signataires de la ptition prcite des avocats de la capitale de la Bourgogne. Titulaire de la premire chaire de droit civil depuis 1782, il enseignait les Institutes de Justinien, auxquelles il avait consacr en 1789 un manuel en latin99. Cest lui qui se chargea denseigner la Constitution , conformment au dcret du 26 septembre 1791 de la Constituante. Il le fit, selon le Directoire du

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100. Ibid., L 1080 (8). 101. Un exemplaire de cet imprim et des correspondances connexes sont conservs sous la mme cte L 1080 (8). Un exercice semblable avait eu lieu Nancy deux mois plus tt (cf. notre article cit note 97, p. 47-48). 102. Ptition de lintress, ibid. 103. J. Pincher, op. cit., p. 83.

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dpartement, cest--dire lexcutif de ladministration dpartementale, avec un civisme aussi pur quclair et le plus grand zle . Le Directoire arrta toutefois ses gages, le 14 novembre 1792, comme professeur de droit constitutionnel , la somme de 1000 livres. Le traitement du professeur de droit constitutionnel ne pouvait tre port plus loin , puisque cette somme correspondait aux gages fixes des professeurs de lUniversit . Toutefois, reconnaissant que Jacquinot avait rempli des fonctions plus tendues que celles auxquelles il tait tenu, le Directoire adressa, le 22 novembre 1792, une lettre au ministre de lIntrieur au sujet des gages du professeur de droit constitutionnel lUniversit de Dijon , demandant pour lui une augmentation et une gratification annuelle. Enfin, le 9 janvier 1793, un nouvel arrt du Directoire fixa le montant des sommes dues Jacquinot 3 868 livres, y incluant le montant de ce qui lui tait d comme professeur du (sic) droit constitutionnel 100. Ces deux arrts et cette lettre sont, notre connaissance, les plus anciens textes officiels relatifs un professeur de droit constitutionnel dans une Universit franaise. Le fait quils aient t rdigs Dijon doit tre rapproch du frquent usage fait de cette expression dans la capitale de la Bourgogne en 1789. Les Archives dpartementales de la Cte dOr gardent aussi des documents relatifs l exercice public sur la Constitution franaise qui eut lieu le 2 avril 1792. Le programme, tir 300 exemplaires de 16 pages in-4, consistait en un long questionnaire portant sur la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen et lensemble de la Constitution. Cinq tudiants se proposaient de rpondre ce questionnaire, devant Jacquinot101. Lun deux, Albert Debaiz, n le 23 dcembre 1775, obtint comme rcompenses un beau sabre et un exemplaire in-4 de la Constitution . Mais ceux-ci lui furent vols par les Autrichiens et les Anglais , alors quil exerait la fonction de chancelier du consulat de la Rpublique Ostende. Il fut lui-mme enlev contre le droit des gens par les troupes ennemies, avant dtre relch102. Quant Jacquinot, il mena une vie tranquille malgr les tensions politiques et mourut le 17 thermidor an VII (4 aot 1799)103. Les Universits supprimes, lenseignement du droit fut confin au sein des coles centrales des chefs-lieux de dpartement. Dans ces tablissements, un cours de lgislation devait tre propos aux lves. Daprs des documents conservs aux Archives nationales, J.-L. Halprin

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Les emplois initiaux de lexpression droit constitutionnel

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104. Une enqute du ministre de lIntrieur sous le Directoire sur les cours de lgislation dans les coles centrales (Revue dHistoire des Facults de Droit, n 3, 1986, p. 62-68, 76-78, 82). 105. A. Morelli, La prima cattedra di diritto costituzionale , Archivio giuridico Filippo Serafini, nouvelle srie, t. 2, 1898, p. 63-111 ; G. Lucatello, Linsegnamento di Giuseppe Compagnoni dalla prima cattedra di diritto costituzionale , Annali della Universit di Ferrara, nouv. srie, sect. X, Scienze giuridiche, vol. III, 1953-1955, p. 195-233 ; I. Mereu, Giuseppe Compagnoni, primo costituzionalista dEuropa, 2e d., poly., Bibl. du Dipartimento di Scienze giuridiche de lUni. de Ferrare, cote III P 163/bis (s.d.) ; L. Mannori, Giuseppe Compagnoni costituzionalista rousseauviano , Quaderni Fiorentini, t. 15, 1986, p. 621-636. 106. Venise, A. Curti, XLV + 247 p. Deux reproductions anastatiques en ont t ralises, lune par I. Mereu et D. Bardon, avec une analyse des prsupposs jacobins de la pense de Compagnoni et une bibliographie de celui-ci (p. 7-35), lautre par S. Mastellone, avec une introduction (p. I-XXVII) : Bologne, 1985 ; Centro editoriale toscano, s.d.

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a pu tablir que vingt-neuf professeurs ont trait de la Constitution de lan III, douze de la Dclaration des droits et des devoirs de lhomme qui lui tait jointe. Nombre dentre eux ont prsent les institutions de lAngleterre, celles des tats-Unis, et des Constitutions antiques, aprs avoir expos les notions de pacte social, de souverainet et de sparation des pouvoirs. Du point de vue terminologique, sept ont employ lexpression droit politique , quatre celle de droit public et un seul, en lan VIII, de droit constitutionnel de la France . Il sagit de Charles-Franois-Xavier de Thiriet104. Mais avant dvoquer lenseignement de celui-ci, il faut signaler la cration contemporaine de chaires de droit constitutionnel dans les Rpubliques italiennes surs de la Rpublique franaise. Le 31 mars 1797, lAdministration centrale provisoire de la province de Ferrare, incluse dans la Rpublique cispadane, cre une chaire de Diritto costituzionale cispadano e gius pubblico universale, quelle confie son propre secrtaire, Giuseppe Compagnoni, auteur dun ouvrage favorable la Rvolution franaise, journaliste et dput de Ferrare au Congrs de Modane, o il avait fait voter la proposition dun drapeau tricolore qui deviendra celui de lItalie. Malgr lopposition de lautorit universitaire traditionnelle, qui dnonce linconstitutionnalit de cette cration et de cette nomination, en se fondant sur deux articles de la toute nouvelle Constitution, Compagnoni peut commencer son cours, destin faire ressortir les avantages du nouveau rgime politique, le 2 mai 1797105. Il le publiera quelques mois plus tard sous le titre dElementi di diritto costituzionale democratico ossia principij di giuspubblico universale106. Lintitul de cet ouvrage pose un problme : ladjectif dmocratique a remplac le mot cispadan . Cette substitution est lie au fait que la Rpublique cispadane a t intgre dans la Cisalpine par Bonaparte ds le 13 juillet 1797. Mais elle rendait moins clair lintitul du cours et celui de la chaire, affect par la mme modification. Le premier intitul donnait davantage une impression de cohrence que le second : il tait plus facile de concevoir le caractre complmentaire du droit

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Jean-Louis Mestre

107. P. III-IV, XLI-XLV. 108. A. Morelli, op. cit., p. 80-82 ; G. Lucatello, op. cit., p. 202. Sur les vicissitudes de la Rpublique cisalpine, J.-L. Harouel, Les Rpubliques surs, Paris, PUF, Que sais-je ?, n 3209, 1997, p. 35-44, 103-109, 114-119.

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constitutionnel cispadan et du droit public universel que celui du droit constitutionnel dmocratique et dudit droit public universel. Mais Compagnoni ne semble pas avoir t sensible cette difficult. Il a affirm demble que la science du peuple libre est celle de ses droits, de sa Constitution, de son gouvernement, des fonctions de ses magistrats, de ses relations avec les autres peuples. Cest la science du droit public universel implant sur les lments du droit constitutionnel dmocratique . Il confirme sa conception quand il prsente le plan de son cours. Il traitera dabord des droits naturels de lhomme, de lacte merveilleux par lequel lhomme passe ltat de socit et des effets de cet acte : la souverainet du peuple, les droits civils, la sparation des pouvoirs, la forme du gouvernement. Il montrera les avantages et les inconvnients des diverses formes de rgime, et justifiera sa prfrence pour la dmocratie reprsentative, celle adopte par la Constitution en vigueur. Il traitera alors de cette Constitution, puis passera ltude du droit public universel, fond sur le droit constitutionnel dmocratique. Il expliquera la raison dtre de limperium, analysera les rapports au sein du corps social constitu, dveloppera les principes de la lgislation, de lconomie publique et des institutions, qui guident un peuple libre vers la prosprit. Enfin, il traitera des relations avec les autres peuples107. Cette construction peut paratre curieuse, car on ne voit gure pourquoi Compagnoni fait reposer le droit public universel sur la Constitution et pourquoi il carte de ce droit toute la premire partie de son cours, quil aurait pu au contraire lui rattacher. Mais peut-tre quon aurait mieux compris la dmarche de Compagnoni, sil avait eu le temps de rdiger lintgralit de son cours et de le publier. Il sest arrt la fin de sa premire partie, lloge de la dmocratie reprsentative. Compagnoni reste peu de temps au sein de lUniversit, cause des circonstances politiques. Il est remplac par le juge Grazio Ronchi-Braccioli. Mais lentre des Autrichiens Ferrare le 23 mai 1799 entrane la disparition de la chaire de droit constitutionnel, qui ne sera pas rtablie au retour des Franais108. Un sort comparable frappa les deux autres chaires de diritto costituzionale de la Rpublique cisalpine. Celle de Pavie, cre en novembre 1797, eut pour titulaire un religieux, Francesco Antonio Alpruni, qui enseignait auparavant la thologie morale. Elle fut convertie en chaire de droit naturel ds 1798. A Bologne, la chaire de droit constitutionnel, tablie le 18 avril 1798, fut confie au juriste et militant rpublicain Francesco Saverio Argelati. Elle disparut quinze

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109. A. Morelli, op. cit., p. 65-67. 110. M. Galizia, Diritto costituzionale - Profili storici , Enciclopedia del Diritto, Milan, Giuffr, t. XII, 1964, p. 962, n. 1. La leon inaugurale de Fusinieri a t publie dans ses Scritti vari (Vicence, 1878, p. 214-222). Il y prsente le droit public constitutionnel comme une branche des sciences morales. Il reste bref et vague sur lobjet de celui-ci. Il prfre insister sur les perspectives heureuses qui souvrent aux peuples, tout en soulignant que la diffusion et lapprofondissement de la nouvelle science constituent les seuls moyens de consolider ltat de libert (je remercie L. Mannori de mavoir communiqu ce texte). 111. AN, F 17.1344.22, p. 15. Ancien avocat au Parlement de Nancy, ancien juge et ancien maire de cette ville en 1791, Thiriet deviendra ensuite professeur de droit civil la Facult de Droit de Strasbourg (cf. notre article cit note 97, p. 49-50). 112. J.-L. Mestre, Aux origines de lenseignement du droit administratif : le Cours de lgislation administrative de Portiez de lOise (1808) , RFDA, 1993, p. 240, 244-246. 113. Prcis dun cours sur les prliminaires du droit, Grenoble, Allier, p. 6-7. 114. P. Lavigne, Le comte Rossi, premier professeur de droit constitutionnel franais (1834-1845) , Mlanges Jean-Jacques Chevallier, Paris, Cujas, 1977, p. 173-178 ; C. de Faccio, Lintroduction du droit constitutionnel dans lenseignement suprieur au XIXe sicle, mmoire DEA, Paris I, 1995, p. 25-36 ; Un liberale europeo : Pellegrino Rossi (1787-1848), dir. L. Lacch, contributions dA. Dufour, A. Keller, L. Lacch et G. Negri, Milan, Giuffr, 2001.

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mois plus tard, victime des succs militaires autrichiens, et ne fut pas, elle non plus, rtablie par Bonaparte, qui procda la rorganisation politique de la Rpublique cisalpine selon ses propres vues et vises, dont il ne devait gure souhaiter quun enseignement universitaire les commentt des tudiants susceptibles den tre irrits109. Quant la chaire de diritto pubblico costituzionale qui avait t affilie au Ginnasio Brera de Milan par un dcret du 21 janvier 1799 et confie au jeune avocat Ambrogio Fusinieri, elle fut tout aussi phmre110. En France, cest le procs-verbal de la distribution des prix de lcole centrale de la Meurthe du 30 fructidor an VIII (17 septembre 1800), qui indique que Thiriet a expos ses disciples le droit public, compos de la loi naturelle, du droit des gens et du droit constitutionnel de la France . Rien nexplique pourquoi Thiriet a introduit cette dernire dnomination, quil navait pas utilise lanne prcdente. On peut penser que cette introduction est lie au changement de rgime politique111. Cest lexpression traditionnelle de droit public qui sera reprise dans la loi du 22 ventse an XII (13 mars 1804) pour dsigner le droit constitutionnel, et lui seul, puisque cette loi le distingue du droit de ladministration112. Nous avons trouv lexpression droit constitutionnel dans un opuscule datant de 1809, qui a t rdig par Jacques Berriat-Saint-Prix, alors professeur la Facult de droit de Grenoble. Selon cet crit, le droit public intrieur, qui comprend les rgles relatives la souverainet, ses droits, son exercice, aux individus qui y participent est encore appel droit politique, droit constitutionnel 113. Mais il faudra attendre 1834 pour que soit cre officiellement une chaire de droit constitutionnel en France, celle que Guizot fera confier Pellegrino Rossi114, soixante ans aprs lapparition de lexpression droit constitutionnel en France.

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Remarquons in fine que le sens subjectif de cette expression, le premier rencontr dans les crits datant du rgne de Louis XVI et le plus utilis alors, est rest dun usage assez frquent pendant la premire moiti du XIXe sicle. Cest vraisemblablement sous la IIIe Rpublique quil a dclin, disparaissant quasiment avant de connatre son renouveau actuel, quont suscit le dveloppement de la jurisprudence constitutionnelle, linvocation de plus en plus frquente des droits inscrits dans les Dclarations de 1789 et de 1946.
PS : Dans son Dictionnaire de jurisprudence et des arrts, Prost de Royer mentionne deux droits reconnus en Angleterre comme constitutionnels dans certains textes : le droit du roi de choisir et de renvoyer ses ministres son gr et celui de rsistance ce mme roi. Le juriste lyonnais dnonce ensuite le chevalier Foster, qui stait efforc de faire du pouvoir de recruter par la force les matelots de la marine royale un droit constitutionnel par son anciennet (Lyon, de la Roche, t. V, 1786, verbo Angleterre , p. 18, 32-33 et 42). Il est facile de relier la deuxime de ces facults les propos prcits de Saige (p. 462) et de voir dans la dmarche de Foster un exemple de lattribution des droits anciens contests de la qualit de droits constitutionnels pour en justifier le maintien (la perception des institutions anglaises par Prost de Royer est trs bien analyse dans la thse prcite dE. Tillet, p. 365369) ; en ce qui concerne les rapports du roi dAngleterre et de ses ministres, se reporter videmment louvrage de D. Baranger, Parlementarisme des origines, Paris, PUF, 1999).

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