A SUTIL ARTE DE DIZER ADEUS OU SOBRE A DIFICULDADE DE SE VIVER E MORRER COM DIGNIDADE

GUILHERME WNSCH* TAYSA SCHIOCCHET** RESUMO O processo de morrer j no ocorre mais como antes. A morte deixou de ser algo natural, fruto dos progressos da sade pblica e medicina, que transformaram o modo de morrer nas sociedades modernas. Hoje, os ltimos momentos so entregues ao mdico e por ele acompanhados. Analisar-se- a dificuldade do processo de morrer como conseqncia de uma vida a que no dada sentido. Com base em uma metodologia interdisciplinar, que no vislumbre o direito em uma perspectiva meramente dogmtica, visa-se refletir sobre a necessidade de marcos temporais de vida e morte no Direito e a ausncia de sentido da vida como justificativa para o medo da morte. PALAVRAS-CHAVE: morte; vida digna; ortotansia. ABSTRACT A SUBTLE ART OF SAYING GOODBYE OR ON THE DIFFICULTY OF LIVING AND DYING FOR WITH DIGNITY The process of dying does not happen as much as before. Death is no longer a matter of course, the result of progress in public health and medicine, which transformed the way of death in modern societies. Today, the last moments are delivered to the doctor and he followed. It will analyze the difficulty of the process of dying as a consequence of a life that is not given direction. Based on an interdisciplinary
*

Advogado, assessor jurdico da Procuradoria-Geral do Municpio de Canoas/RS e Mestrando em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS/RS. Vencedor do Prmio AJURIS Direitos Humanos edio 2007. reas de interesse: biotica, direito civil-constitucional, direito de famlia, educao e estudos de gnero. Email: guilhermewunsch.adv@gmail.com. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2498253735871468. ** Advogada e Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito stricto sensu da Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS/RS. Pesquisadora, atuando nos seguintes temas: direitos humanos, biotecnologia, biotica, direito civil-constitucional, direitos sexuais e reprodutivos, criana e adolescente, antropologia do direito, gnero e laicidade. E-mail: taysa_sc@hotmail.com. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/4551065746013148.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

117

methodology, which does not remove the right glimpse into a merely dogmatic, aims to reflect on the need for timeframes of life and death in the absence of law and the meaning of life as a justification for the fear of death. KEYWORDS: Death; Dignified Life; Orthothanasia SUMRIO Introduo. 1. A (h?) necessidade de marcos temporais de vida e morte no ordenamento jurdico brasileiro; 2. Dignidade da pessoa humana e o sentido da vida digna para a morte; 3. O ltimo ato entre a eutansia e a ortotansia como um ideal. Consideraes Finais. Referncias Bibliogrficas.

INTRODUO Para que a pessoa tenha uma condio de vida normal, costuma-se afirmar que preciso que ela tenha sade. Dessa forma, para que possa estudar, trabalhar e viver deve cuidar da sua sade tanto quanto seja possvel. Ressalvadas algumas excees, a linha comum da vida a que as pessoas esto submetidas envolve, basicamente, o nascimento, o desenvolvimento, o envelhecimento e, por fim, a morte. Por mais que se cuide da sade, o processo de envelhecimento inevitvel e exige um cuidado especial da famlia, da sociedade e dos mdicos, para que este momento da vida se desenrole da melhor forma possvel. Mas ao mesmo tempo em que os cuidados so cada vez voltados para o pleno desenvolvimento da velhice com dignidade h um crescente aumento de pesquisas cientficas no intuito de se prolongar mais e mais a vida humana. Tal desenvolvimento contraria aquela idia de que o homem um ser consciente de que caminha para a morte. A realidade da morte um fato inegvel da vida e o homem deve estar preparado para encar-la. Neste contexto, alerta Roque Junges que os progressos na rea da sade pblica e na medicina transformaram o modo de morrer nas sociedades modernas. Se antes o processo de morrer era vivido junto famlia, a partir do momento em que o mdico nada mais podia fazer, hoje, o quadro reverte-se e o mdico para ser protagonista da morte junto ao paciente. Os momentos finais da 1 vida so por ele acompanhados.
1

JUNGES, Roque. Biotica: hermenutica e casustica. Edies Loyola: So Paulo, 2006.

118

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

Destarte, a morte ritualizada significa, hodiernamente, a irresignao diante do fim da existncia. Resulta deste sentimento um contnuo movimento de prolongamento da vida, de tratamentos incuos, sempre com o intuito de se provar que possvel vencer a foice da morte, que retira o homem da existncia sem chance de defesa. Porm, qual o fundamento de todos esses tratamentos? Pode-se justificar que tudo ocorre em nome do progresso cientfico, ou, mais do que isso, ser que no possvel questionar se o medo da finitude no est ligado justamente ao fato de que a vida vivida sem um sentido a causa desse temor? A conscincia de no se saber por que motivo se est no mundo pode ser o significado de no se saber morrer. Portanto, para alm disso, ainda h que se questionar: se no h um sentido da vida que implica em uma morte sem sentido, como legitimar ao Direito e a definio do que ou no a prpria vida e a prpria morte e seus momentos, como se a resposta obrigatoriamente estivesse pronta. Destarte, partindo de uma perspectiva interdisciplinar, a qual situe a problemtica dentro de uma compreenso jurdica, biomdica e biotica, busca-se compreender o sentido da existencialidade humana como um fundamento para se aceitar a terminalidade da vida, para que o processo de morrer no seja reduzido apenas a um evento acidental ou meramente tcnico, mas sim como um ato da prpria vida a que o ser humano est submetido. 1. A (H?) NECESSIDADE DE MARCOS TEMPORAIS DE VIDA E MORTE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO O estudo do tema da morte tem se desvelado de grande importncia pela mudana cultural que se deu, de forma especial, no Ocidente desde o comeo do sculo. Se antes as mortes eram causadas por epidemias, acidentes ou problemas de corao, atualmente os principais motivos que conduzem terminalidade da vida enfermidades como cncer, problemas crnicos de corao e 2 crebro. Ou seja, em um primeiro momento, o medo era da morte
2

BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. PESSINI, Leo. Problemas atuais de biotica. 5ed. Edies Loyola: So Paulo, 2000. Estes autores referem, ainda, que no caso do Brasil deve-se incluir a problemtica social da fome como causadora da morte. p.251.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

119

aguda: ou se morria, ou se sobrevivia, cenrio este que foi substitudo pelo processo hodierno de se morrer durante muito tempo. No apenas um morrer, fala-se, agora, no processo de morrer. Em decorrncia deste processo de morrer passa-se a tratar do direito de morrer. Ao se apresentar esta nova combinao, Hans Jonas afirma que extraa combinacn de palabras! Que extrao hoy en da debamos hablar del derecho a morir cuando desde siempre todo discurso referente a derechos se retrotraa al ms 3 fundamental de todos los derechos: el derecho a vivir. Para que se possa desenvolver esse processo, preciso relembrar ento que o modo de morrer modificou-se ao decorrer dos tempos. Durante sculos a morte era esperada em um leito, sendo que a morte temida era aquela ocorrida repentinamente, isso porque no dava pessoa a oportunidade para arrepender-se, privando o homem de seu prprio fim. A morte era ento uma cerimnia pblica, organizada, na maioria das vezes, pelo prprio enfermo, que conhecia todo o protocolo do seu momento terminal. Assim, o espao em que jazia transformava-se em um lugar pblico, onde as pessoas entravam e saam livremente. Eram ritos aceitos com simplicidade, inclusive com a presena de crianas, sem dramaticidade ou gestos 4 excessivos. Percebe-se uma morte familiar e prxima, a idia aquela de que a morte nada mais do que a conseqncia natural da vida do homem. Essa leitura, entretanto, modificou-se de forma assaz contundente: o olhar de aceitao mira-se, agora, ao tabu, ao medo, negao do morrer. Em outras palavras, a conscincia do fim objeto de vergonha e interdio. Esfora-se em no morrer, negando ao paciente, ao doente, a sua condio inexorvel de fim. Portanto, se antes a morte repentina retirava da pessoa o seu prprio protagonismo de morrer, agora se tem a idia de que, de fato, no pode o homem saber que o fim se aproxima, morrendo na ignorncia do fim da vida. Vive-se, para no momento de partir, no se poder viv-lo. Barchifontaine e Pessini referem que o importante sentir que no se est morrendo. Observa-se, nesse sentido, um
3

JONAS, Hans. Tcnica, medicina y tica: sobre la prctica del principio de responsabilidad. 1 ed. Paids: Barcelona, Espanha, 1997.p.159. 4 Referncias efetuadas com base em BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. PESSINI, Leo. Op. cit. p.253.

120

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

deslocamento do local da morte: j no se morre mais no hospital, junto famlia, mas no hospital, ocasionada pela parada de 5 cuidados a partir da deciso de profissionais especializados. O momento final passa a ser vivido sozinho, ao mesmo tempo em que o progresso tecnolgico busca curar, aliviar, adquirir um prazo adicional vida, por mais curto ou longo que seja, o importante retardar o momento final do processo de morrer, mesmo que essa vida j no queira mais ser vivida pelo paciente. algo quase incoerente, porque medida que a comunidade cientfica aprimora tcnicas de prolongamento da vida, a famlia no queira aceitar e sofra junto a morte, do doente, que o momento final deve ser negado, tudo isso para que a terminalidade seja vivida s. O que se faz, na verdade, manter um organismo que no ir melhorar seu estado. O atraso da morte se d mediante s prolongao de um estado de padecimento. Em uma sociedade livre, parece no haver dvidas de que qualquer pessoa pode ou no buscar um aconselhamento mdico e um tratamento para a enfermidade, da mesma forma em que pode abandonar esse tratamento a partir do momento em que no possibilitar mais nenhum resultado. Essa liberdade de no se 6 submeter mais a nenhum tratamento defendida por Jonas , quando afirma que
Es claramente algo distinto de obligar a um enfermo doliente y sin esperanza a seguir sometindose a una terapia de mantenimiento que Le consigue uma vida que l no considera digna de ser vivida. Nadie tiene el derecho, y no digamos la obligacin, de imponer esto a alguien en una prolongada negacin de su autodeterminacin. (...) la vida puede tener sus defensores, incluso desde el egosmo y sin duda desde el amor.

O progresso das tcnicas cientficas que implicaram a possibilidade de atraso do momento morte acabou por influenciar a prpria noo da morte, mormente no que se refere ao tempo que esta ocorre. Se antes o critrio para determinao da terminalidade estava concentrado na cessao da respirao e a parada cardaca. Logo, o homem apenas assistia o fenmeno de morrer sem poder intervir, porque no era o ator desse momento.
5 6

Ibidem. p.254. JONAS, Hans. Op cit. p.162.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

121

Atualmente, porm, o regulador do momento da morte o crebro, ou melhor, a cessao da atividade cerebral. Consoante determina a Resoluo 1.480, de 8 de agosto de 1997, editada pelo Conselho Federal de Medicina, em razo da disposio do artigo 3 da Lei Federal 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que determinara a competncia do Conselho Federal de Medicina para definir os critrios de diagnstico da morte enceflica. De acordo com o artigo 1 da Resoluo mencionada, a morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias. A morte enceflica, ainda de acordo com esta mesma norma, deve ser resultado de um processo irreversvel e de causa conhecida. O que se percebe, hoje, que se morre preenchendo requisitos legais. Mais do que isso, morre-se em conceitos abertos, pois, como se pode afirmar que determinado processo irreversvel. Ou, se pode questionar ainda, o que a causa conhecida que determina a morte. a subsuno do ser humano norma jurdica. Fruto dessas indagaes, tem gnese o foco dessa primeira discusso: h a necessidade de se definir noes e critrios de vida e morte na norma jurdica? Qual o espao de legitimidade do direito para tutelar todos os fatos possveis, dentre os quais o nascer e o morrer. Para se lanar o debate, preciso averiguar ento, o que a vida e a morte, para se identificar, ento, o que h atualmente no ordenamento jurdico que as regule. Sobre o incio da vida humana Engelhardt aduz que para compreender a condio moral do incio da vida humana biolgica humana, necessrio que se examine como essa vida humana importante para as pessoas, enquanto 7 agentes morais. Entretanto, pode-se ir alm: o artigo 2 do Cdigo Civil estipula que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
7

ENGELHARDT, Tristam H. Fundamentos da biotica. 2 ed. Edies Loyola, 2008.p.310. O autor posiciona-se no sentido de que se um feto humano tem mais do que a condio moral de um animal com nvel semelhante de desenvolvimento, em termos seculares gerais ser por causa do significado dessa vida para a mulher que o concebeu, para outros ao redor dela que possam estar interessados e para a futura pessoa que poder se tornar. Assim, aqueles que produziram um feto, pelo menos nos parmetros da moralidade secular geral, tm o direito primordial de determinar efetivamente seu uso. Isso, em geral, compete ao pai e especialmente me, posto que foi ela quem concebeu o feto.

122

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

nascituro. Os problemas j aparecem logo no incio do Cdigo Civil. Claro, no se pode negar que esta previso legal fundamenta-se na quebra paradigmtica do direito civil clssico, assentado no vis patrimonial, em detrimento do vis existencial. Mas, mesmo assim, o legislador deixou espaos em branco que no conseguem ser preenchidos com uma nica resposta. Veja-se que ao menos trs perguntas podem ser elaboradas: o que nascer com vida? O que vida? A partir de que momento algum pode ser considerado nascituro? Em outras palavras, o Cdigo Civil de 2002 trouxe uma definio jurdica sobre o incio da personalidade civil, embora haja divergncias em se determinar qual o marco inicial em que se considera algum com vida, justamente pela prpria impossibilidade de se determinar com certeza o que a vida. Christian Paul de Barchifontaine, de forma sinttica, apresenta 8 cinco respostas da cincia acerca de quando comea a vida. Inicialmente, a viso gentica, segundo a qual a vida humana comea na fertilizao, ou seja, a combinao de genes que forma um novo indivduo com conjunto gentico prprio. criado um ser humano com direitos iguais aos de qualquer outro. Pela viso embriolgica tem-se que a vida comea na terceira semana da gestao, quando estabelecida a individualidade humana. A viso neurolgica trabalha com uma mesma idia para vida e morte, de modo que se a vida termina quando cessa a atividade cerebral, ela comea a partir do momento em que o feto apresenta atividade cerebral igual a de uma pessoa. Ainda, a viso ecolgica considera que a capacidade de sobreviver fora do tero materno que faz do feto um ser independente e determina o incio da vida; e, por fim, a viso metablica afirma que a discusso sobre o comeo da vida humana irrelevante, pois no existe um momento nico no qual a vida tem incio. O desenvolvimento de uma criana um processo contnuo e no deve ter um marco inaugural. Ento, da leitura at aqui j realizada tem-se que o direito j decidiu quando se comea a viver e quando se termina a existncia, alheio a qualquer discusso sobre a cientificidade dessas concluses e da existncia de diferentes correntes. Ao se definir o
8

BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Biotica e incio da vida. In: MIGLIORE, Alfredo Domingues Barbosa et al (coordenadores). Dignidade da vida humana. So Paulo: LTR, 2010.p.14.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

123

incio da proteo personalidade civil a partir do nascimento com vida, mas colocando a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, mais parece que o legislador vinculou-se a um discurso melhor compatvel com a Igreja Catlica do que com qualquer outra corrente da cincia. Isso porque para o catolicismo tem na concepo o incio da vida humana, razo pela qual no se pode negar o dom da vida, 9 tampouco suprimir ou manipular a vida que nasce. Logo, h uma aparente legitimidade que dada ao direito pela religio de se definir qual o critrio de definio da vida humana, mesmo que se diga ser o Brasil um Estado laico. Ponto para se pensar. Mas isso tudo ainda no responde a indagao desse captulo: se a norma jurdica est definindo o marco temporal da morte como a cessao da atividade cerebral, e a morte a conseqncia de um contnuo processo de viver, quando que essa vida comea e quem o sujeito dessa vida. Ou, de outra forma, quando comea a pessoa. De forma bem peculiar, Jeff McMahan apresenta trs possveis respostas. Para este autor, as hipteses constituem-se em que somos almas que so distintas de organismos; que somos entidades que consistem em duas partes uma alma e um organismo; que cada um de ns uma unio essencial ou fuso de 10 uma alma e um organismo. Dessa forma, supondo que se considere a pessoa como uma separao entre alma e organismo, para que a pessoa comece a existir, necessrio que o organismo tambm assim inicie. Se a pessoa for uma alma no fsica, ou seja, uma alma sem organismo, ou se o organismo para existir necessite de uma alma, ento, na verdade, a pessoa s poder comear a existir somente aps a existncia do organismo. Insista-se, mesmo com todas as divagaes e questionamentos, o ordenamento jurdico brasileiro define critrios para se determinar a vida e a morte e seus respectivos marcos
9

Ibidem.p.15. McMAHAN, Jeff. A tica no ato de matar: problemas s margens da vida. Porto Alegre: Artmed, 2011.p.16. Segundo McMahan, para compreender quando se comea a existir, bem como o que est envolvido no cessar de existir, deve-se determinar o que necessariamente envolvido na continuidade da existncia ao longo do tempo. Isso o que se conhece como problema da identidade pessoal ou o problema da identidade pessoal ao longo do tempo. Opta-se, nesse momento, por questes metodolgicas, no adentrar em aspectos mais profundos dessa leitura efetuada pelo autor, at em funo de no se fugir do cerne do trabalho. Todavia, recomenda-se a leitura da obra indicada.
10

124

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

temporais, seja de maneira sutil, quando define no Cdigo Civil o incio da vida, seja na Resoluo 1.480 do Conselho Federal de Medicina. A verdade que o Direito d aos nascituros proteo idntica conferida vida humana. Ocorre que isso decorre mais de um posicionamento poltico, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal julga a questo do aborto de fetos anencfalos, ou a utilizao de clulas embrionrias em pesquisas, ou ainda, quando se edita a lei de biossegurana. Entretanto, esta posio no pode e nem deve estar fundamentada em decises tomadas sem uma motivao que determine que a norma jurdica est sendo produzida para atender aos anseios da sociedade, a verdadeira detentora da legitimidade a ser conferida ao legislador e, por conseqencial ao ordenamento jurdico para que se busque uma noo do que seja vida e morte. A crtica falsa tutela que o Direito imagina conceder s pessoas nas questes do viver e morrer, porque traz apenas uma resposta como a correta, sem se importar que, mais do que definir quando se comea ou cessa a vida, necessrio resgatar qual o princpio que fundamenta uma noo para vida e para morte, a garantir uma existncia com sentido e uma morte digna. Se o direito vida est constitucionalmente protegido, tambm se faz interessante pensar que a morte, por conseqncia, poderia ser igualmente um direito constitucional. E um novo ponto de interrogao j permitido: se viver e morrer constituir-se-iam em direitos constitucionalmente protegidos, como conciliar os avanos cientficos de prolongamento da vida com o direito de no se querer viver ou ainda quando se estivesse em casos de uma possvel no vida, a exemplo do caso elucidado por McMahan sobre o transplante 11 de crebro. Destarte, h que se considerar que hodiernamente a capacidade da medicina em prolongar a vida por mtodos artificiais torna incipiente uma nova leitura sobre a morte enceflica. Ao mdico e no ao legislador, portanto, caber a tarefa de avaliar se
11

Por exemplo, supondo-se que o conceito de morte seja a ausncia de atividade cerebral, um sujeito que passe por um transplante de crebro, passaria por um momento de no vida, ou seja, o instante em que seu crebro fosse retirado at a implantao do novo rgo. Ou seja, por algum tempo, aquele sujeito teria morrido, porque no se tinha registro de atividade cerebral, mas, posteriormente, estaria vivo, porque transplantado com um novo rgo. Para melhor leitura, vide a obra do autor j indicada, p. 42 et seq.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

125

aquele paciente apresenta ou no a cessao irreversvel das suas atividades cerebrais, tal qual o determinado na Resoluo do 12 Conselho Federal de Medicina. Infere-se, desta forma, que tanto o Cdigo Civil, ao dispor o incio da vida no Cdigo Civil, quanto a Resoluo 1.480, de 1997, do Conselho Federal de Medicina no oferecem um marco temporal para determinao do comeo e fim da vida humana, qui, porque juridicamente no h a necessidade de se disciplinar tais momentos da forma como hoje ocorre. Deve haver uma reflexo no sentido de que se legitime o ordenamento para disciplinar a vida e a morte digna, garantindo-se a existncia nos moldes propostos pelo 13 princpio da dignidade da pessoa humana , considerando o sentido que aquela vida e morte tm para determinado sujeito, especialmente o que vivencia o processo de dizer adeus vida. 2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O SENTIDO DA VIDA DIGNA PARA A MORTE Prope-se neste captulo abordar as questes envolvendo o princpio da dignidade da pessoa humana, a vida digna e o medo da morte, para se refletir sobre qual o sentido que a morte representa para quem se encontra no processo de terminalidade da existncia, em busca de uma idia de defesa do fim digno. No primeiro captulo foram apresentadas acepes diferentes sobre o incio da vida humana, demonstrando-se que o ordenamento jurdico brasileiro insuficiente ao determinar os conceitos de vida e morte. Assim sendo, a prpria noo de sujeito se torna imprecisa. Nesse sentido, o princpio da dignidade da pessoa humana deve ser analisado como um elemento concretizador daquela noo, para que, a partir da garantia de uma vida digna, ou seja, com um sentido, a morte seja decorrncia
12

Um exemplo da insuficincia da noo de morte cerebral referido por Giorgio Agamben, para quem a morte cerebral nos casos de coma reside em uma zona sombria. Para tanto, elucida o caso de Karen Quinlan, uma garota americana que entrou em coma profundo e mantida viva com a ajuda de aparelhos de respirao e alimentao artificiais. Quando o Tribunal concedeu aos pais o direito de retirar os aparelhos, a menina comeou a respirar sozinha, mantendo-se apenas alimentada de forma artificial at sua morte no ano de 1985. Agamben postula ento que naquele momento o corpo de Karen havia entrado em uma zona de indeterminao, onde as palavras vida e morte perdiam seu significado. AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. 2ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010.p.159 e 160. 13 As consideraes sobre este princpio, incluindo os debates sobre a sua difcil conceituao, sero abordadas no segundo tpico deste artigo.

126

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

natural do ato de viver. Essa mudana de paradigma, que passa a considerar a dignidade da pessoa humana como centro do ordenamento jurdico, operada pelas transformaes dos institutos jurdicos clssicos do direito civil: o contrato, a famlia e a posse, que passam a ser denominados contemporaneamente de trnsito jurdico, projeto parental e titularidades, que desencadearam os fenmenos da constitucionalizao e repersonalizao do direito. Luiz Edson Fachin, alude que compreender a constitucionalizao do direito civil imprescindvel. Essa virada de Coprnico operada na dicotomia Cdigo Civil e Constituio o 14 marco espao- temporal dessas reflexes. Assim sendo, o advento da Constituio de 1988 houve um rompimento com o standard privado clssico, e, novamente o autor abrir-se para esse horizonte uma opo de sentido que se afasta das concepes didticas meramente ilustrativas: um caminho de sacrifcios e eleio de 15 finalidade que no convive com a inrcia e com a repetio. O sujeito do direito civil clssico aquele indivduo que se insere com o nascimento em uma rbita de direitos subjetivos pessoais e inalienveis. Entre nascer e viver h uma sensvel distncia. Por outro lado, a modernidade a poca do sujeito devido crescente individualidade. Inaugura-se, nesse momento, a dualidade sujeito e objeto, pois o sujeito, portador de racionalidade, 16 observa a ordem das coisas. o ser humano sendo erigido como o personagem principal do ordenamento jurdico pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. O direito civil contemporneo tem, portanto, neste princpio o estabelecimento do homem enquanto pessoa. Mesmo a importncia que essa ruptura paradigmtica significou para as bases em que se assenta o direito civilconstitucional, Vicente Barreto lembra que a consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana, como pedra angular valorativa do texto constitucional, no tem sido acompanhada por uma concomitante reflexo sobre seus fundamentos tico-

14

FACHIN, Luiz Edson. Direito civil e dignidade da pessoa humana: um dilogo constitucional contemporneo. In: FILHO, Agassiz Almeida. MELGAR, Plnio (organizadores). Dignidade da pessoa humana: fundamentos e critrios interpretativos. Malheiros, 2010.p.101. 15 Ibidem. p.103. 16 Ibidem.p.105.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

127

filosficos. Neste sentido se pode afirmar que a dignidade se coloca no centro da luta contra a desumanizao ocasionada pelo desenvolvimento sem precedentes da tecnocincia e do mercado. O prprio produto do conhecimento humano torna-se um inimigo. Afirma-se, destarte, que a dignidade humana no apenas uma questo do indivduo, mas da humanidade, ou seja, a representao simblica de todos os homens enquanto seres humanos. Como ensina Barreto, o reconhecimento de que a pessoa pertence a um 18 mesmo gnero, o gnero humano. Em razo desse reconhecimento que se tem a importncia jurdica do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, justamente por ser o primeiro princpio, norte axiolgico do ordenamento jurdico e deve ser utilizado quando nenhum outro princpio ou conceito possam ser utilizados, at para preserv-lo de um uso no discriminado. Leciona Ingo Sarlet que consagrando expressamente, no ttulo dos princpios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico (e social) de Direito, o Constituinte de 1988, alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu categoricamente que o Estado que existe em funo da pessoa humana e no o contrrio, pois o ser humano constitui a finalidade 19 precpua e no meio da atividade estatal.
17

17

BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p.57 et seq.. Afirma o autor que essa pouca elaborao terica tem a ver com fato de que a palavra no um conceito propriamente jurdico. Essa construo conceitual poder ser realizada na medida em que atentarmos para uma constatao bsica , a de que a dignidade humana encontra-se fora da esfera conceitual onde se encontram definidos os direitos humano. Assim, poderemos concluir como a dignidade humana,a na sua acepo jurdica, no pode ficar restrita a campos definidos pelo direito positivo, mas pressupe para sua materializao jurdica perspectivas mais amplas do que permite o espao jurdico positivado. 18 Ibidem. p.61. 19 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.p.67 e 68. Importa referir que, para Sarlet, se em outras ordens constitucionais onde igualmente a dignidade da pessoa humana foi objeto de expressa previso, nem sempre houve clareza quanto ao seu correto enquadramento, tal no ocorre, aparentemente, no Brasil. O Constituinte de 1988 preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais, guindando-a, pela primeira vez, condio de princpio e valor fundamental.

128

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

Pois, quando se considera a dignidade da pessoa humana como um valor fundamental h a certeza de que a Constituio de 1988 no representa meramente uma declarao tica e moral de contedo. Pelo contrrio, se constitui em uma norma jurdicopositiva dotada de status constitucional, alcanando a condio de 20 valor jurdico fundamental da comunidade. Eis assim que a busca do contedo da dignidade da pessoa humana a referncia a um contedo propriamente filosfico. Novamente mencionando Barreto tem-se que o princpio da dignidade humana pressupe tambm o acesso aos bens espirituais como a educao, a cultura e o respeito aos prprios sentimentos humanos. Sob outro aspecto, o princpio da dignidade da pessoa humana protege tambm a pessoa na sua integridade fsica e 21 mental. Pode-se dizer que a dignidade humana um direito do homem haja vista a necessidade de reconhecimento de outros direitos das pessoas, ultrapassando a mera categoria de direitos individuais. So as categorias de direitos fundamentais que se colocam no mesmo passo de idias como humanidade e espcie humana, razo pela qual este princpio constitui a fonte legitimadora 22 de todos os demais direitos fundamentais. O princpio da dignidade da pessoa humana poder auxiliar nessa tarefa de se descobrir se o medo da morte no est ligado tambm questo do que vem a ser a vida digna, no aspecto de que a vida deve ter um sentido para ser vivida, pois o homem nasce com a certeza da finitude e ao longo de sua existncia adquire a conscincia de que em algum momento a vida no existir mais. Dar um sentido vida torn-la digna de ser vivida, o que implicar a aceitao do momento da morte de forma natural, alheia aos avanos da medicina que buscam prolongar um quadro biolgico de vida, que, ou no mais digna de ser vivida ou no deseja mais ser vivida por quem est na iminncia da morte. Foge-se da morte porque se sabe que a condio de mortalidade ainda no foi substituda por uma existncia sem fim, razo pela qual, mais do que se debater em que momento os fenmenos de viver e morrer ocorrem, deve-se pautar como garantir uma terminalidade digna de ser vivida, por mais contraditrio que
20 21 22

Ibidem. p.72. BARRETO, Vicente de Paulo. Op. cit. p.71. Ibidem. p.72.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

129

isso possa parecer, corolrio lgico da proteo dignidade da pessoa humana. A salvaguarda da dignidade que ir contemplar os indivduos distintos, que possuem diferenas e caractersticas prprias, os quais encaram o viver e morrer com suas particularidades e valores que lhes so intrnsecos. Sobre isso, Bernard Baertschi ensina:
Podemos assim concluir com segurana e serenidade que o valor ontolgico dos indivduos e das espcies varia em funo de suas propriedades intrnsecas especficas, e que isto possui um impacto moral (...) Resta saber quais so essas propriedades intrnsecas essenciais e que tipo de escala de seres ele engendra (...). Por isso, mais fcil partir do ser humano, examinar os fins que se persegue e as capacidades que os fins exigem, hierarquiz-los e aplicar os resultados a outros seres naturais, examinando se possuem poderes 23 comparveis e em que medida.

Portanto, a dignidade humana, como j referido, no apenas um fundamento, mas igualmente uma fonte e princpio, a razo de existncia do ordenamento jurdico brasileiro, com vistas a assegurar a efetiva proteo aos direitos fundamentais. Nesse sentido, a ligeira evoluo da medicina gera conseqncias no Direito, at porque o progresso vem no sentido de se buscar melhores condies de vida e a cura de doenas, j vislumbrandose a dicotomia: dignidade de morrer versus a obstinao teraputica. Como afirma Cludio Cohen, nascer e morrer so apenas definies metafsicas aceitas culturalmente, que podem variar segundo o tempo e a cultura, mas que simbolizam os dois extremos do ciclo do viver individual. Assim, a contribuio da biotica a elaborar princpios de justia social e respeito individual, impondo normas como a de que todos tm os mesmos direitos e deveres. Defende este autor que a grande contribuio que a biotica traz diante do viver a do valor de que cada indivduo dono de sua prpria vida, portanto ele dever ter autonomia para decidir sobre 24 ela, como, por exemplo, nos casos de ortotansia ou eutansia.
23

BAERTSCHI, Bernard. Ensaio filosfico sobre a dignidade: antropologia e tica das biotecnologias. Edies Loyola. p.157. 24 COHEN, Cludio. A biotica e o incio da vida. In: MIGLIORE, Alfredo Domingues Barbosa et al (coordenadores). Dignidade da vida humana. So Paulo: LTR, 2010.p. 61.

130

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

Se hoje se delega ao mdico o trabalho de informar qual o momento da vida e qual o momento da morte significa que estes conceitos no so simplificados, razo pela qual fortalece o argumento do captulo anterior, de que o direito no tem legitimidade expressa para positivas e tornar verdade absoluta quais so os marcos temporais de incio e final de vida. E mais do que isso, ao se delegar essa funo demonstra-se que a vida digna algo que deve ser considerado olhando-se a pessoa enquanto um sujeito que torna a sua existncia digna de ser vivida e de ser extinta. Do contrrio, cai-se na vala de que a vida sem sentido pode ser o fundamento do medo de uma morte sem sentido, logo, no digna, ou seja, a defesa da obstinao 25 teraputica como desafio terminalidade da vida. Bauman apresenta a morte como irreparvel, irremedivel, irrevogvel, impossvel de cancelar ou curar, o ponto sem retorno, o final, o derradeiro, o fim de tudo. Para ele, a morte aterradora por uma qualidade especfica, a de tornar todas as outras qualidades no mais negociveis. S a morte significa que nada acontecer daqui por diante, nada acontecer com voc, ou seja: nada que voc possa ver, ouvir, tocar, cheirar, usufruir ou lamentar. por essa razo que a morte tende a permanecer incompreensvel para 26 os vivos. O medo da morte est a porque ela representa o desconhecido; por mais preparado que o ser esteja para a morte, ela o pega despreparado. Assim, os homens compartilham deste temor justamente porque h um instinto de sobrevivncia na evoluo das espcies. Ocorre que apenas os seres humanos possuem a conscincia da inevitabilidade do morrer e, portanto, necessitam aprender a viver com esse medo, j que um fato certo pelo prprio processo de viver. a morte uma presena permanente, invisvel, mas vigilante e estritamente vigiada, em cada realizao humana, profundamente sentida 24 horas por dia, sete dias por semana. A memria da morte parte integrante de qualquer funo da vida. A ela se atribui grande autoridade, talvez a maior, quando quer que se precise fazer uma escolha numa existncia cheia de escolhas. A luta contra a
25

A expresso obstinao teraputica aqui utilizada como sinnimo de distansia, que, em linhas gerais, seria a morte prolongada, a morte com dor, logo, no digna. Maior aprofundamento desta terminologia dar-se- no prximo captulo deste artigo. 26 BAUMAN, Zygmunt. Medo lquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008.p.44 e 45.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

131

morte comea no nascimento e continua presente pela vida afora, o 27 medo da morte satura a totalidade da vida. Segundo Heidegger, o findar implicado na morte no significa o ser e estar-no-fim da presena, mas o seu ser-para-o-fim. A morte um modo de ser que a presena assume no momento em que , ou seja, a mxima de que para morrer basta estar vivo. Assim, o filsofo ir pensar a morte em um sentido mais amplo, como um fenmeno da vida. Nas suas palavras:
Deve-se entender vida como uma espcie de ser ao qual pertence ao ser-no-mundo. Do ponto de vista ontolgico, esse modo de ser pode fixar-se presena apenas numa orientao privativa. A presena pode tambm ser considerada como mera vida. (...) Morrer, por sua vez, exprime o modo de ser em que a presena para a sua morte. Assim, pode-se dizer: a presena nunca fina. A presena s 28 pode deixar de viver no momento em que morre.

Dessa afirmao decorre que se pode pensar, ento, que a morte a possibilidade certa e insupervel da presena do ser. A morte est no ser-para-o-fim, porque representa o fim da presena. E, neste sentido, tanto a vida quanto a morte necessitam de um sentido, retornando-se ao principal argumento deste captulo, de que para a morte digna preciso a vida digna, a vida com sentido, pois, a partir do momento em que a vida no o possuir mais, o prprio processo de morrer estar igualmente descoberto de sentido, e no haver o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana. Assim sendo, a morte digna, a morte com sentido, mais do que uma deciso do profissional ou da famlia que cuida do paciente a relao que se estabelece entre a pessoa e o mdico, ouvindose e a sua vontade, no sentido da autonomia das suas escolhas e tambm pelos postulados dos princpios da no-maleficncia e da beneficncia, cunhados por Beauchamp e Childress: no se deve infligir mal ou dano a algum, deve-se impedir que ocorram males ou danos, deve-se sanar males ou danos e deve-se promover o

27

Ibidem. p.59. Bauman coloca que se a expectativa da imortalidade enfatiza a importncia e a potencialidade da vida mortal, embora reconhecendo a iminncia da morte corprea, a desconstruo da morte, paradoxalmente, intensifica o grau de terror da morte e eleva drasticamente a potncia destrutiva desta, mesmo quando aparentemente questiona sua iminncia. Em vez de suprimir a conscincia da inevitabilidade da morte e libertar a vida dessa presso, torna mais ubqua e importante do que nunca a presena da morte na vida. 28 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 3 Ed. So Paulo: Vozes, 2008. p.320 et seq.

132

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

bem.

29

Em outras palavras, a mudana da perspectiva de que hoje a medicina trabalha, encarando a morte com relutncia, como uma falha. Ela elege como objetivo primordial a busca da sade, enquanto a morte seria um resultado acidental da doena. Logo, a morte ocorre quando a medicina falha, ocasionando as dificuldades do processo de morrer com dignidade, fundamentado tambm por aquele medo mencionado por Bauman, razo pela qual, muitas vezes se mantm uma vida biolgica no digna apenas para que a morte ocorra de forma tambm no digna, logo, sem o sentido que a finitude representa. Nessa perspectiva a medicina deve se preocupar com a pessoa doente e no com a 30 doena da pessoa , da a importncia da relao mdico-paciente na defesa da terminalidade sem sofrimento. 3. O LTIMO ATO ENTRE A EUTANSIA E A ORTOTANSIA COMO UM IDEAL. Relembrando: no primeiro captulo discutiu-se a insuficincia das noes de vida e morte que hoje se tem no ordenamento jurdico brasileiro, ao passo que no segundo captulo postulou-se no princpio da dignidade da pessoa humana um possvel fundamento para a vida digna, e, conseqentemente, para a morte digna, no sentido de considerar o sentido que aquela vida representa ao serpara-o-fim, na busca de uma terminalidade que respeite o ser humano, sem lhe imputar dor no seu ltimo momento. D-se azo, nesse diapaso, discusso sobre a eutansia e a ortotansia como um ideal para o fim da vida. Mas, antes de se trabalhar com essas duas noes, impe-se a discusso acerca do prolongamento da vida pela obstinao teraputica, atravs de tratamentos fteis, tambm conhecido como distansia. Segundo Pessini, o conceito de futilidade mdica existe desde o incio da histria da prtica mdica e foi assumido por inmeras sociedades de especialidades mdicas, embora ainda no haja uma definio precisa. Em linhas gerais o conceito utilizado na prtica mdica seria de que alguns tratamentos no atingem os
29

BEAUCHAMP, Tom. CHILDRESS, James. Princpios de tica biomdica. So Paulo: Edies Loyola, 2002.p.212. 30 BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. PESSINI, Leo. Problemas atuais de biotica. 5ed. Edies Loyola: So Paulo, 2000. p.269.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

133

objetivos da medicina e os mdicos no estariam, neste sentido, 31 obrigados a prescrev-los. A expresso tratamento ftil torna-se mais evidente no incio da dcada de oitenta, momento em que se observa um crescimento da medicina em intervir no corpo do ser humano, no intuito de adiar indefinidamente a morte, dando gnese a uma discusso, qual seja, o limite das tcnicas de manipulao da vida e a interveno no corpo de uma pessoa que se encontra com uma situao de vida 32 comprometida. a dicotomia que obriga o mdico a nunca abandonar o seu paciente e a tese de que no digno, nem prudente, continuar agredindo a pessoa doente quando no h mais probabilidades de que ela continue a viver. Em outras palavras, meso que haja uma tcnica possvel, questiona-se se eticamente justificvel a luta pela vida quando isso ultrapassa os aspectos da racionalidade, comprometendo a dignidade da pessoa humana. Da a noo de obstinao teraputica. A futilidade no pode ser mais definida apenas na perspectiva mdica, mas deve incluir os objetivos, os valores e as crenas do paciente, isto , as coisas pelas quais se determina se a deciso vale a pena do ponto de vista dele. Para diminuir a influncia de julgamentos de valor de quem cuida ou de uma terceira parte, para proteger a autonomia do paciente e evitar abusos unilaterais, que se prope que o critrio da futilidade seja institucionalizado em 33 normas hospitalares ou comits de tica. Embora interessante, acatar essa pretenso sem nenhum debate pode ocasionar um aspecto que antes j se criticou: definir em norma critrios de morte, definir o que tratamento ftil. Ou seja, uma incessante busca em se deixar absolutamente tudo tutelado em regras, subsumindo-se o caso norma, para se dizer se aquele tratamento ou no necessrio. Ademais, se essa deciso couber instituio, de nada mais serve o respeito autonomia do paciente, as diferenas entre os hospitais e seus respectivos comits e limitase o prprio direito do paciente em decidir que quer sim o 34 tratamento, mesmo que no traga mais nenhum resultado. Se
31

PESSINI, Leocir. Distansia: at quando prolongar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2001.p.148. 32 Ibidem. p.150. 33 Ibidem. p.161. 34 Leo Pessini relata o exemplo de uma situao em que um tratamento pode ser ftil a longo prazo, mas benfico para o paciente a curto prazo. Um paciente terminal de carcinoma disseminado pode querer viver para ver uma bisneta recm-nascida, ou

134

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

aquela vida para o paciente digna de ser vivida, no uma definio institucional que deve dizer o contrrio. Por isso que se pode afirmar que iniciado o processo de morrer, algumas intervenes teraputicas j no sero mais teis. Pelo contrrio, agravaro ainda mais o estado de agonia do paciente e daqueles que com ele vivem o processo de dizer adeus vida. Destarte, no nvel de compreenso da distansia h um consenso no sentido de que se deve rejeitar um tratamento que se tornou ftil ou intil, porque no prolonga uma espera de cura, mas adia e mantm aceso um doloroso processo de morrer. A diferena est ento em no se confundir o tratamento ftil 35 como se fosse vida ftil , porque a proteo deve se voltar ao sujeito de quem se trata, a preocupao com a pessoa doente e no com a doena da pessoa, como antes j se referiu. Neste contexto, a proteo da dignidade da pessoa que morre, e no da dignidade da morte da pessoa, porque se se considerar que a morte indigna, justificar-se- indefinidamente a continuidade de tratamentos sem benefcio algum ao paciente. Ento, o debate sobre distansia nada mais do que tambm uma discusso sobre dignidade humana. O limite dos avanos tecnolgicos no contexto da morte, para que se identifique at que ponto deve-se investir na sade em situaes de final de vida, registrando-se que no apenas a questo da escassez de recursos e investimentos; sim a diferena entre ampliar a vida ou adiar a morte. Por essa razo, que aqui se prope refletir se, diante da obstinao teraputica, que apenas prolonga uma vida biolgica, que muitas vezes j no mais considerada digna de ser vivida pelo prprio sujeito autnomo, como deve ser a conduta mdica e humana no sentido de se garantir uma terminalidade com sentido, razo pela qual, surge o debate sobre a eutansia e a ortotansia. to desafiadora a situao que Volnei Garrafa e Leo Pessini

que est se formando na faculdade, ou dizer um adeus final sua famlia. Ele pode desejar que a vida seja prolongada por um tratamento de antibitico para uma pneumonia ou por dilise renal. Tratar a pneumonia ou a dilise renal seria ftil para a cura do cncer, mas no para atingir um benefcio para o paciente. Por razes similares, uma paciente pode pedir para ser ressuscitada ou transfundida vrias vezes. Ibidem. p. 171. 35 Ibidem. p. 330.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

135

enumeram dez questes ticas que devem ser debatidas: 1) a distino entre o conceito de eutansia e distansia; 2) o conceito de distansia; 3) intervenes tecnocientficas que encaram a morte como uma doena para a qual tem-se que achar cura; 4) absolutizao da dimenso biolgica que sacrifica a dignidade humana; 5) viso crist dos conceitos de vida, dor e sofrimento humanos; 6) quando a cura no possvel a continuao do cuidado uma necessidade imperiosa; 7) cuidados paliativos; 8) intervenes pedaggico-educacionais; 9) ousar numa perspectiva biotica de cunho libertrio; 10) a sabedoria de viver a prpria morte com dignidade. Com isto, se pode adentrar ao foco deste captulo: no ltimo da vida, h um ideal de eutansia ou ortotansia cuja implementao deve ser refletida? A definio de eutansia passou por uma evoluo semntica ao longo dos sculos. O significado etimolgico dessa palavra a morte boa, sem dores ou angstia. Esse conceito clssico postula retirar a vida do ser humano por consideraes humanitrias para a 37 pessoa e para a sociedade. Hoje, pelo contrrio, a palavra designa a eliminao dos sofrimentos extremos. Jos Nedel apresenta uma diferenciao entre a eutansia ativa e passiva:
(...) Pelo visto, a eutansia ativa pode ser cometida por ao, por ex., administrando ao doente dose letal de medicao, ou por omisso, consciente e voluntria, por ex., no aplicando ou cessando de aplicar-lhe terapia mdica no-extraordinria, apta a prolongar-lhe a vida. (...) A doutrina comum tem chamado de eutansia passiva, ou s vezes ironicamente de eutansia catlica o no uso ou a cessao o uso de recursos mdicos extraordinrios ou desproporcionais, em termos de ganho efetivo de qualidade de 38 vida.

36

Pela definio lecionada por Nedel, poder-se-ia inferir que a

36

GARRAFA, Volnei. PESSINI, Leocir. Biotica: poder e injustia. So Paulo: Edies Loyola, 2003. 37 BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. PESSINI, Leo. Problemas atuais de biotica. 5ed. Edies Loyola: So Paulo, 2000. p. 295. 38 NEDEL, Jos. tica aplicada: pontos e contrapontos. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2004. p. 89.

136

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

eutansia ativa no estaria autorizada pela moral e pelo direito, sendo um crime, uma vez que h um dever de proteo incondicional vida humana, ao passo que a eutansia passiva, pelo autor comparada ortotansia, representa um procedimento lcito sob a tica da moral, pois, muitas vezes, seria at meritrio permitir ao paciente terminal a morte tranqila e digna. Neste sentido, justifica-se que meios no proporcionais de qualidade de vida no sejam utilizados, ou que, no caso de utilizao, que sua 39 continuidade no seja obrigatria. Em sentido contrrio. McMahan argumenta que em determinados casos de eutansia a morte seria benfica e no prejudicial, de modo que a eutansia ativa deveria, em geral, ser melhor ou mais imperativa que a eutansia passiva. Para este autor, supor o contrrio implica divorciar a distino entre matar e deixar morrer de sua origem na distino entre fazer e permitir, e tratar a proibio geral de matar como um tabu, e no como uma obrigao 40 moral racional que possui excees inteligveis. A compreenso da qualidade de vida e da autonomia do processo de morrer ajuda a superar a excessiva medicalizao do morrer e a sua centralizao no mdico. A progressiva tecnificao da medicina dificulta a compreenso da dimenso humana do processo de morrer, transformando-o em um problema tcnico que 41 se expressa justamente na eutansia. Mas se a questo da eutansia ainda guarda divergncias, parece haver hoje a construo de um caminho a considerar os cuidados paliativos e a ortotansia como um ideal para garantir ao sujeito um direito de morrer com dignidade, sem sofrimento e sem prolongamento da dor. Consoante Pessini, a medicina paliativa afirma a vida e reconhece que o morrer um processo normal de viver. No busca nem acelerar nem retardar a morte. Seria o cuidado do paciente cuja
39 40

Ibidem. p.90. McMAHAN, Jeff. A tica no ato de matar: problemas s margens da vida. Porto Alegre: Artmed, 2011.p.483. Vai dizer o autor que, se por exemplo, a razo para no se matar as pessoas derivar de uma exigncia de respeito por elas, deve-se tentar evitar que a averso a atos errados de matar se estenda aos casos em que matar seria compatvel com o respeito por uma pessoa, e talvez at mesmo exigido pelo respeito a ela. Assim sendo, considera que a eutansia ativa pode ser sim considerada um caso desse tipo. 41 JUNGES, Roque. Biotica: hermenutica e casustica. So Paulo: Edies Loyola, 2003. p.201.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

137

doena no responde mais ao tratamento curativo. Assim, busca-se o controle da dor e de outros sintomas, o cuidado com os problemas de ordem psicolgica, social e espiritual, logrando-se a melhor 42 qualidade de vida possvel para o paciente e sua famlia. Nesse contexto, os cuidados paliativos relacionam-se com a ortotansia, que seria a busca pelo respeito do bem-estar global das pessoas para se garantir a dignidade no viver e no morrer. Em outras palavras, em vez de entender a sade como a ausncia de doena, prope-se a compreenso dela como o bem-estar da 43 pessoa em sentido amplo: fsico, mental, social e espiritual. Logo, esse compromisso de promover o bem ao paciente crnico e terminal desenvolve no apenas um conceito de sade, mas a criao da idia de ortotansia, que justamente essa arte de bem morrer, como se colocou antes. Ou seja, garante-se a morte digna sem cometer os excessos propostos pela distansia. A ortotansia permitir ao doente e sua famlia o enfrentamento tranqilo da morte. Ou seja seria uma conciliao entre a tcnica mdica e a sensibilidade humana, tornando o sujeito que est vivenciando o processo de morrer o verdadeiro protagonista do seu ltimo ato, garantindo dignamente a sua sada de cena. Se j no mais possvel curar, que seja ao menos possvel ento cuidar. Destarte, o desafio da ortotansia garantir a morte humana, resgatando a dignidade humana na ltima fase de vida, especialmente quando ela est marcada pela dor e pelo sofrimento. Como ensinam Barchifontaine e Pessini a ortotansia a anttese de toda a tortura, de toda morte violenta em que o ser humano roubado no somente de sua vida, mas tambm de sua dignidade. (...) No basta morrer sem dor. bom tambm morrer reconciliado consigo mesmo, com as pessoa ao seu redor, com seu mundo, e 44 para quem possuir f, com Deus. No Brasil, a Resoluo do Conselho Federal de Medicina 1.805, de 9 de novembro de 2006 significou um importante passo para a defesa da ortotansia, ao autorizar, na fase terminal de enfermidades graves e incurveis, que o mdico limite ou suspenda os procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que
42

PESSINI, Leocir. Distansia: at quando prolongar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2001.p.209. 43 Ibidem. p.227. 44 BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. PESSINI, Leo. Problemas atuais de biotica. 5ed. Edies Loyola: So Paulo, 2000. p.315-318 passim.

138

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

levam ao sofrimento, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal, numa perspectiva de assistncia integral. E o artigo 2 desta Resoluo estipula que o doente continuar a receber todos os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia integral, o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar. O Novo Cdigo de tica Mdica recepciona o contedo desta Resoluo, mormente quando estipula que vedado ao mdico desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte, a teor de seu artigo 31. Prima, portanto, as normas atuais do Conselho Federal de Medicina pela garantia da relao entre mdico e paciente e entre o mdico e os seus familiares, tudo na busca de se garantir ao paciente que o momento final da sua vida seja vivido com dignidade. Isso no uma deciso sobre morte, uma deciso sobre vida, que deve ser respeitada, que deve ter sua dignidade preservada at o fim. Se para o sujeito a vida no mais digna de ser vivida, podese pensar ento no espao de aplicao da Resoluo 1.805, de 2006. Mas, da mesma forma, se o sujeito considera a sua vida digna de ser vivida, tambm se deve refletir sobre o espao de atuao do mdico, pois se houver o desrespeito vontade do paciente, aquela morte que seria digna, passa a ser no digna. Por essa razo, que se mantm a crtica no sentido de que no pode o direito querer tutelar a definio de morte por um critrio nico e positivado, pois, mais do que uma exegese, a morte uma questo de sentido de vida, razo pela qual hodiernamente se caminha na defesa da ortotansia como esse ideal, a garantir dignamente o ltimo ato de viver. CONSIDERAES FINAIS Do exposto, pode-se constatar que o ordenamento jurdico brasileiro mostra-se insuficiente na definio de critrios de vida e morte e nos marcos temporais em que estes fatos ocorrem. Opta o legislador por definir o critrio da morte com base na Resoluo do Conselho Federal de Medicina 1.480, de 1997, que postula a

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

139

ausncia de atividade cerebral para a decretao do fim da vida. Ocorre que ao efetuar essa escolha manteve-se alheio a todas as discusses que envolvem o desenvolvimento cientfico e as questes da morte digna, pautada esta ltima especialmente na diferena existente entre eutansia e ortotansia. Logo, tem-se a Constituio Federal de 1988 que disciplina ser o princpio da dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Mas no h o mesmo compasso para se garantir a morte digna, justamente por no se ter uma certeza absoluta do que morte, do que dignidade e, portanto, do que morrer com dignidade, motivo pelo qual, a abordagem aqui contemplada buscou na idia de sentido da vida o alcance do sentido da vida para a morte, em funo de ser o homem um ser-para-a-morte, como ensinara Heidegger. Na circunstncia da terminalidade da vida, a ortotansia mostra-se como um caminho ainda a ser bastante refletido, embora j conte at com aprovao formal do Conselho Federal de Medicina, no sentido de se deixar de intervir agressivamente para prolongamento da vida, pois, mais do que no alcanar a cura, apenas prolonga o sofrimento de viver, sem dar um sentido para a morte do sujeito, que obrigado a dar adeus com dor e no com dignidade. No se discute a moralidade de se desligar ou no um aparelho, discute-se se no correto garantir que o ser humano despea-se de sua existncia sereno de que vivei dignamente. Por essa razo, deve-se assimilar o cuidado da vida humana, como um legtimo ato de amor, de modo que a experincia de se viver a morte signifique um crescimento de vida para aqueles que acompanham os instantes finais de um paciente cuja situao no representa mais nenhuma resposta a tratamentos mdicos. Ou seja, ao se encarar de frente o momento final, que isso se d de forma digna, que o sujeito, norte axiolgico do ordenamento jurdico, tenha o direito de viver dignamente a sua morte, pois, mais do que um fato da vida, que se transforma em um fato jurdico com conseqncias, dizer adeus nada mais do que uma sutil arte a ser vivida por todas as pessoas.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. 2 ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010.

140

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.

BAERTSCHI, Bernard. Ensaio filosfico sobre a dignidade: antropologia e tica das biotecnologias. Edies Loyola. BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Biotica e incio da vida in MIGLIORE, Alfredo Domingues Barbosa et al (coordenadores). Dignidade da vida humana. So Paulo: LTR, 2010. BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. PESSINI, Leo. Problemas atuais de biotica. 5ed. Edies Loyola: So Paulo, 2000. BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. BAUMAN, Zygmunt. Medo lquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. BEAUCHAMP, Tom. CHILDRESS, James. Princpios de tica biomdica. So Paulo: Edies Loyola, 2002. BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Cdigo Civil. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 30/07/2011. COHEN, Cludio. A biotica e o incio da vida in MIGLIORE, Alfredo Domingues Barbosa et al (coordenadores). Dignidade da vida humana. So Paulo: LTR, 2010. CONSELHO DEFERAL DE MEDICINA. Resoluo n 1.480, de 8 de agosto de 1997. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm. Acesso em 30/07/2011. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo n 1.805, de 9 de novembro de 2006. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2006/1805_2006.htm. Acesso em 31/07/2011. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo n 1.931, de 24 de setembro de 2009. Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/novocodigo/integra.asp. Acesso em 31/07/2011. ENGELHARDT, Tristram H. Fundamentos da biotica. 2 ed. Edies Loyola, 2008. FACHIN, Luiz Edson. Direito civil e dignidade da pessoa humana: um dilogo constitucional contemporneo in FILHO, Agassiz Almeida. MELGAR, Plnio (organizadores). Dignidade da pessoa humana: fundamentos e critrios interpretativos. GARRAFA, Volnei. PESSINI, Leocir. Biotica: poder e injustia. So Paulo: Edies Loyola, 2003. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 3 Ed. So Paulo: Vozes, 2008. JONAS, Hans. Tcnica, medicina y tica: sobre la prctica del principio de responsabilidad. 1 ed. Paids: Barcelona, Espanha, 1997. JUNGES, Roque. Biotica: hermenutica e casustica. Edies Loyola: So Paulo, 2006. McMAHAN, Jeff. A tica no ato de matar: problemas s margens da vida. Porto Alegre: Artmed, 2011. NEDEL, Jos. tica aplicada: pontos e contrapontos. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2004.

JURIS, Rio Grande, 16: 117-142, 2011.

141

PESSINI, Leocir. Distansia: at quando prolongar a vida? So Paulo: Edies Loyola, 2001. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

142

JURIS, Rio Grande, 15: 117-142, 2010.